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Posesión Notoria del Estado de Hijo ¿Cuál es la calificación jurídica? ¿Existe una “Acción de Posesión Notoria” en el Derecho Filiativo Chileno? Análisis de dos sentencias de la Corte Suprema Sergio Arenas B.* Introducción En este ensayo se quiere responder a las preguntas de qué calificación jurídica debe tener el instituto de la Posesión Notoria del Estado de Hijo y si esta institución sirve como antecedente suficiente para poder determinar la filiación de una persona, sin necesidad de recurrir a la acción convencional de filiación regulada en el Código Civil. Este estudio se centrará en específico en dos sentencias de la Corte Suprema que conocieron justamente de acciones que pretendían que se reconociera una filiación determinada mediante el medio antes señalado, en solicitud no contenciosa. Previo a ello, para entender el conflicto subyacente, se buscará una panorámica general de la institución antes señalada tanto en la ley como en la doctrina, lo que será retomado después del análisis jurisprudencial para hacer las comparaciones pertinentes y extraer así una conclusión final sobre el tema. I.- La Posesión Notoria en el Derecho Filiativo Chileno La Posesión Notoria se halla en el Derecho de Familia chileno a propósito de dos instituciones: el matrimonio y la filiación. Nos centraremos exclusivamente en la segunda de ellas, pese a que ambas tienen elementos en común. La Posesión Notoria del Estado Civil de Hijo se halla normada en dos artículos del Código Civil (en adelante CC), el 200 y el 201. El primero de ellos señala que esta posesión notoria permite que el juez tenga por acreditada la filiación de una persona si se ha ejercido por a lo menos 5 años y se pruebe por un conjunto de antecedentes que la establezcan de modo fidedigno e irrefragable. Luego define en su inciso 2º qué es la Posesión Notoria, señalando que es el trato que los padres de la persona le han dado como hijo, proveyendo a su crianza y educación, y presentando a la persona como hijo de ellos a deudos, amigos y vecindario, y se le conozca como tal por el entorno. Este inciso es importante porque define los tres elementos propios de esta institución: nombre, trato y fama, que trataremos más adelante. En tanto, el art. 201 señala que esta posesión notoria, debidamente acreditada, tiene preferencia por sobre las pruebas periciales de carácter biológico en caso de contradicción, a menos que existieran graves razones que demuestren inconveniencia de aplicación, caso en el que predominan las segundas. Así, la doctrina ha definido la Posesión Notoria del Estado de Hijo como una especie de reconocimiento de hecho o social de la paternidad o maternidad, que se da cuando al hijo se le nombra, se le trata y se le conoce como tal, durante un tiempo prolongado1. Se establece que esta institución es una excepción al principio de coincidencia entre verdad legal y verdad real entendida ésta como biológica, que se establece a fin de conciliar con otro principio, cual es el de la estabilidad familiar o el interés superior del niño en cuanto a mantener una relación filiativa estable. Así, el legislador ha preferido una * 1

Abogado, Licenciado en Cs. Jurídicas por la U. de Chile, Magister en Derecho por la U. de Talca. Ramos Pazos (2009), p. 427; Gómez de la Torre (2007), pp. 87-88.


realidad consolidada construida en el tiempo y por actos positivos, que demuestra la intención positiva de hacer familia, antes que hacer primar una interpretación rigurosa de la ley2. Así lo ha señalado la jurisprudencia cuando dice que “ante una colisión entre estas verdades, el legislador ha preferido la que representa una realidad consolidada, elección que se sustenta en el reconocimiento de que la paternidad y maternidad ejercidas como tales, generan un nexo de afectos y sentimientos que trascienden a lo puramente biológico y que por ello se protege, atenuándose los efectos de este factor en materia de determinación de la filiación”3. En cuanto a sus elementos, además del plazo de 5 años, se señala en consenso doctrinario que son el nombre –es decir, haber sido llamado como hijo-, el trato –que los padres lo hayan tratado como hijo, haciendo rol parental y en especial atendiendo sus necesidades de crianza y educación-, y la fama –tanto interna, entre los deudos y conocidos de la familia, como externa, en el entorno vecinal más inmediato-4. En cuanto a la prueba de éstos, atendida la exigencia de antecedentes que prueben irrefragablemente la situación, debe recurrirse a las reglas generales en la materia, contenidas en los arts. 195 y 198 CC, o sea asumiendo la más amplia libertad de prueba, con las únicas limitantes de que la sola prueba testimonial no es suficiente5 y las presunciones deben regirse por el art. 1742 CC, es decir, gravedad, precisión y concordancia, salvo la válvula del art. 426 inc. 2º del Código de Procedimiento Civil (CPC). Aunque lleve el nombre de “posesión”, es del caso señalar que no comparte ningún parecido con la institución patrimonial del art. 700 del Código. En efecto, como la misma ley lo dice, no es una instancia que sirva para la apropiación de un estado civil, el cual no puede adquirirse por prescripción, sino que es una situación jurídica que sirve para probar la existencia de una relación filial6. a.- Cuál es la calidad jurídica de la Posesión Notoria Un tema a discutir antes de seguir es saber cuál es el carácter jurídico de la Posesión Notoria filiativa. Porque si bien la ley parece señalarla como una prueba dentro del juicio, la cuestión es si realmente cabe calificarla como tal, o si es una presunción construida a través de otros antecedentes, o si una combinación de ambas. Como argumentos a favor de considerar la Posesión Notoria como una prueba más del juicio de filiación está, aparte de lo que aparece en el inciso primero, de ser un medio de comprobación en el juicio filiativo, es que la doctrina parece conteste en señalarla como tal, diciendo que es un medio para determinar la existencia de la relación filial por vías distintas a la biológica o natural. Sin embargo, también puede ser considerada como una presunción de filiación, del tipo judicial, ya que su construcción se produce a partir de la concurrencia de otras circunstancias probatorias que, a partir de datos conocidos, construyen una situación no 2

Gómez de la Torre (2007), p. 88. “Ramírez Ramírez y otros con Letelier Rojas” C. Suprema, 27 octubre de 2011, rol N° 2259-2011, considerando 15°. 4 Claro (1978), p. 101-102; Barcia (2011), pp. 425-426. 5 Ramos Pazos (2009), p. 427. 6 Caballero (1998), p. 137. 3


conocida para el juez, como lo es la existencia de una relación filial entre dos personas 7. Si bien la ley (art. 1698 inc. 2º CC y 341 CPC) y la doctrina asimilan las presunciones a pruebas, cabe señalar que tienen un cariz muy distinto por ser construcciones más de la lógica que de lo empírico, por lo que se salen un poco del esquema clásico. Otra opción es considerarla como un estado que combina ejercicio de hecho con apariencia de un derecho8 lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia9. También puede concebirse esta institución como una especie de “cuasireconocimiento” o medio sustitutivo del reconocimiento voluntario, fundado en hechos fácticos y comprobado por vía judicial10. b.- La Posesión Notoria como fundamento único o principal de una acción filiativa Ahora, analizado el concepto de Posesión Notoria de filiación, cabe estudiar cuál es su rol dentro de las acciones de filiación, y en especial, preguntarse si se puede fundar una acción, sea de reclamación o de impugnación de filiación, teniendo como único antecedente para la propia defensa la existencia del estado antes señalado. Previo a ello, no cabe duda que la Posesión Notoria puede usarse en cualquiera de los dos tipos de acciones, ya que la ley no hace distinción al respecto, aunque es más común que se utilice como excepción en la impugnación de filiación con reclamación. La duda que surge es si pudiera reclamarse a título de acción de reclamo con el sólo alegato o prueba de la posesión notoria filiativa. La doctrina no suele pronunciarse sobre el tema, asumiendo tácitamente que la posesión notoria filiativa, como prueba que es, tiene su subsistencia dentro de las acciones de filiación. Excepcionalmente, autores como Turner o Barcia han señalado expresamente que la Posesión Notoria no es una acción y debe encuadrarse dentro del juicio de filiación11. A favor de considerar que procede esta alternativa podríamos citar el art. 195 CC, que consagra el principio de libre investigación y prueba amplia de la filiación, lo que implica que –salvo las excepciones del 198 CC—se puede usar toda clase de medios para demostrar la pretensión filiativa. Asimismo, como el art. 201 CC señala la preeminencia de la Posesión Notoria sobre la prueba biológica, y siendo ésta la prueba más exacta en cuanto a determinar la filiación natural12, es obvio que tiene preeminencia sobre todo el resto de pruebas. Otro argumento podría ser el “Derecho a la identidad” que posee toda persona sobre todo dentro de un entorno hogareño13, y el principio de verdad social que lleva a la estabilidad familiar14. Sin embargo, podría argumentarse en contra que el principio general de la legislación filiativa es el de preeminencia de la verdad real sobre la formal, siendo la posesión notoria una excepción a esa regla que debe aplicarse (e interpretarse) de manera estricta. Por otro lado, el art. 195 CC presupone que la filiación debe ser objeto de una investigación previa respecto de los supuestos legales, lo que no parece ocurrir con la 7

Corral (1999), p. 66. Ruz (2012), p. 427; Véase también Claro (1978), p. 105. 9 “Sanzana Reyes, Marta y otros con Fisco de Chile”, Corte Suprema, 24 de octubre de 2001, consid. 7º y 8º. 10 Gomez de la Torre (2007), p. 87; Turner: (2007), p. 254. 11 Turner (2007), p. 253; Barcia (2011), p. 427. 12 Ruz (2012), p. 426. 13 Barcia (2011), p. 28. 14 “Flores Pardo con Rojo Cuisa”, Corte Suprema, 12de marzo de 2007, rol 4679-2006, consid. 4º y 5º. 8


Posesión Notoria que aparece como una presunción o complejo probatorio que se inserta en el proceso como si fuera una realidad. Asimismo, las normas procesales en familia son de orden público, por lo que las partes no pueden obviarlas ni cumplirlas a su manera, dado el especial efecto que tiene la sentencia judicial en la materia y la gravedad de sus efectos en la identidad y derechos de las personas15. II.- Análisis jurisprudencial Habiendo hecho el estudio doctrinario y legal sobre la institución, pasamos a la parte más importante de este trabajo, cual es el análisis de dos fallos señeros de la Corte Suprema en que se falla sobre la aplicación de la Posesión Notoria filiativa como fundamento de una acción de filiación, definiendo su naturaleza y procedencia. Con ello, buscamos determinar una respuesta a las inquietudes planteadas en el inicio que considere lo determinado por el máximo tribunal. 1.- “Almonacid Mansilla con Martínez Mansilla”, rol 2564-2006, 25 de septiembre de 2006. Esta sentencia se origina en recurso de casación en el fondo interpuesto por José Adelino Almonacid en contra de la sentencia de apelación de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt que confirma la sentencia del Juzgado de Familia de Puerto Varas. En este caso, el señor Almonacid demandó reclamación de estado civil de hijo de la difunta Mercedes Almonacid Mansilla aduciendo la posesión notoria de estado civil conforme a las reglas del art. 200, siendo admitida la solicitud y tramitada conforme al procedimiento no contencioso. En una etapa avanzada del proceso la señora Martínez solicitó la nulidad de lo obrado alegando ser legítima contradictora del proceso, alegación que fue rechazada por el tribunal debido a lo avanzado del proceso, juzgado que que después falló en favor del demandante. Alzada la sra. Martínez, la Corte de Apelaciones confirmó el fallo de primera instancia alegando escuetamente que la actitud de la señora Mercedes Almonacid al haber concurrido al Registro Civil hacía plena prueba de la posesión notoria. Una de las cosas que produce más reparos –y que después la Corte Suprema usa como argumento- es el hecho de que, en vez de parecer una verdadera sentencia, la resolución del ad quem figuró como un acta suscrita por el relator de la corte, sin aparecer firmas ni quién redactó la sentencia. La Corte Suprema, conociendo del recurso, realiza primero un análisis general de la normativa que regula las acciones filiativas, resaltando en especial el principio de investigación de la filiación como base para los juicios de la materia, para luego continuar señalando que la averiguación de la maternidad en el caso a fallar debía regirse por las normas sustantivas y procesales pertinentes, esto es, mediante las acciones establecidas legalmente para el efecto. Citando los arts. 309, 315 y 316 CC, se señala que requería un proceso con legitimo contradictor y señalándose expresamente que no puede usarse la posesión notoria como si fuera una acción en sí misma ya que la ley no la considera como tal, sino como un elemento más dentro de las acciones probatorias destinado a servir en el elemento probatorio de éstas, teniendo especial mención lo señalado en el inc. 2º del art. 309 CC sobre el cómo debe procederse. 15

Ramos Pazos (2009), p. 16; Barcia (2011), p. 12-13.


De este modo, concluye la corte, no era procedente que la acción deducida se tramitara como un procedimiento no contencioso, sino que debió ser un juicio con contradicción entre el demandante y la recurrente de casación como legítima contradictora, la que tenía derecho a oponerse a la pretensión del demandante. Así, la decisión de los jueces de primera y segunda instancia no sólo importaba una infracción a las normas procesales que regían la acción deducida, sino que también implicaba una violación a la garantía de debido proceso, especialmente la de legalidad del juicio y de (art. 19 N° 3 inc. 5º Constitución), por lo que además se afectó el interés público comprometido en esta clase de acciones. Por tanto, decide casar de oficio invocando el art. 84 del Código de Procedimiento Civil y devolver el estado del proceso hasta la primera instancia. Se puede extraer de la resolución, primero, que para la Corte la posesión notoria tiene la naturaleza de un medio de prueba dentro del juicio de filiación para dar por probada una filiación, obteniendo ello a partir de la comparativa entre los arts. 200 y 309 CC, que encuadra la averiguación filiativa a los juicios respectivos. No hace el ejercicio de definir lo que es la posesión notoria más allá de mencionar escuetamente el artículo y su efecto principal. Por tanto, concluye que no puede ser tenido como acción independiente pues la ley asigna ese rol a otros institutos, aparte de que la posesión notoria es dependiente de ellos. La otra conclusión importante del fallo es que relaciona la regulación de las acciones filiativas con el derecho constitucional a un proceso racional y justo. En efecto, se apela a que uno de los elementos de este derecho es la posibilidad de ser oído y poder defenderse, circunstancias que se vieron vulneradas en la sentencia al no considerar la actuación de la sra. Martínez, quien como heredera de la madre occisa debía ser oída por ser persona afectada (y por tanto interesada) por el fallo que se dictara en la causa señalada. Esto, por cuanto el efecto de este tipo de resoluciones tiene consecuencias más allá de la mera relación filial, involucrando aspectos de orden económico (alimentos, sucesión, etc.) que atañen también a esta persona. A mayor abundamiento, el art. 318 CC señala que “El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieren”, lo que explica el efecto expansivo. Podemos concluir, entonces, que para el sentenciador la importancia de seguir la formalidad legal en la materia es fundamental, aunque se refiere a ella de una manera más bien general sin entrar a considerar las especiales circunstancias del Derecho de Familia tanto sustantivo como procesal. En efecto, el art. 315 CC, que consagra una excepción al principio de exclusividad de efecto de las sentencias judiciales, tiene su asidero en que el estado civil es indivisible de la persona, y por tanto ante este efecto tan grande es necesario un mayor resguardo a efectos de no afectar el derecho de terceros16. Por otro lado, el art. 316 CC, que consagra la intervención de legítimo contradictor, debe pensarse también en la necesaria protección de intereses que van más allá de la mera relación familiar, como la sucesión o las obligaciones de tipo alimenticio, en las que hay sujetos que se pueden ver afectados sea como beneficiario o como obligado a la carga respectiva. Para finalizar, sólo resta criticar el modo en que la Corte decidió el caso, utilizando la nulidad de oficio del art. 84 CPC en vez de la casación de oficio del art. del mismo, aplicable también al proceso de familia según el art. 27 de la ley 19.968. A nuestro 16

Ramos Pazos (2009), p. 511.


respecto, el instituto casatorio tiene más valor y eficacia por cuanto permitía al máximo tribunal haber dictado sentencia de reemplazo resolviendo el asunto y dando una señal más clara acerca de qué es la Posesión Notoria filiativa y cuál es su verdadero rol, creando jurisprudencia que podría servir a otros tribunales ante casos análogos. Por otro lado, el instituto de la nulidad está pensado para que el juez de primera instancia ejerza un rol corrector del procedimiento, por lo que su uso por el ente superior es algo impropio17. 2.- “Sotomayor Henríquez con Villarroel Velásquez y Castillo Concha” rol 4311-2013, 21 de octubre de 2013. Este fallo de casación se interpone en contra de una sentencia de apelación de la Corte de Puerto Montt que a su vez confirmó una sentencia del Juzgado de Familia de Puerto Montt que rechazó una demanda de impugnación y reclamación de filiación interpuesta. Los hechos son los siguientes: se demandó conjuntamente de impugnación en contra de un padre que reconoció voluntariamente a su hija, y de reclamación en contra de la pareja de la demandante, aduciéndose para el caso que el último de los demandados había criado y presentado a la niña de autos como su hija ante el entorno, por lo que se daban las exigencias legales de la posesión notoria. Ambos demandados se allanaron, pero el juez de familia decidió rechazar la demanda. Apelado el fallo, éste se confirma, y la demandante deduce casación en el fondo. Se aduce, al recurrir de casación, que se entendieron vulnerados los arts. 200, 201 y 205 CC ya que se cumplían los requisitos legales del instituto de posesión notoria, asimismo se invoca el 242 CC en relación con el art. 16 de la ley 19.968, alegando que no se tomó en cuenta el interés superior del niño en el caso, que motivaría a resguardar su estabilidad personal en el seno de una familia. La Corte Suprema, conociendo del recurso, señala, y hace suyos esos argumentos, que los jueces del grado rechazaron la demanda al no coincidir los supuestos de la acción con lo regulado en la ley, pues no se estaba persiguiendo los objetivos propios de cada tipo de acción filiativa sino el desconocimiento de una filiación que era coincidente entre lo natural y lo legal buscando generar una filiación inexistente mediante el instituto de la posesión notoria, lo que no tiene respaldo dentro de la normativa que exige obrar conforme a las acciones que la ley expresamente señala en la materia. Agrega el tribunal que el principio fundamental de la ley filiativa es el de la identidad biológica, señalando en este sentido que el principio general implica la necesidad de investigar la paternidad o maternidad conforme al art. 195 del C. Civil, y en la que la posesión notoria es una excepción establecida en interés de la estabilidad familiar, pero cuyo fin no es la creación de un estado civil, sino más bien contrarrestar aquellos reclamos filiativos fundados en la verdad biológica para evitar revertir un derecho adquirido en la materia. La Corte además define la posesión notoria filiativa como un “goce y ejercicio” de un estado civil a partir de la manifestación en los hechos, que es independiente de la verdad biológica, y que en todo caso no constituye el estado civil sino que sirve para probarlo en el respectivo juicio de filiación. Reitera, como lo hiciera el primer fallo, que en esta materia 17

Véase Salas Vivaldi (2000), p. 132.


rige lo dispuesto en el art. 309 inc. 2º CC, que señala la necesidad de usar las acciones legalmente establecidas para poder determinar la existencia o no de la filiación. Por tanto, concluye el máximo tribunal, la pretensión del recurrente excede el marco normativo de la institución en comento, puesto que la filiación legal de que goza la menor de esos autos es coincidente con la verdad biológica, que es justamente lo que ha buscado el legislador, por lo que para la Corte los sentenciadores han aplicado correctamente el derecho y por tanto su recurso no es aceptado. Un tema a analizar acá es el efecto del reconocimiento voluntario como establecedor de una relación filial. Conforme señalan los arts. 191 y 202 CC, las únicas formas de revertir el valor de este acto son el repudio del hijo y la nulidad por vicios en el otorgamiento, caso para el cual sólo hay plazo de un año18. Esto, por cuanto el principio de autonomía de la voluntad juega un rol muy menor en Derecho de Familia y, entre otros, la jurisprudencia ha dicho que no procede la resciliación en materias filiativas19 y que el carácter del reconocimiento es en esencia irrevocable20. Así, alegar posesión notoria, que es una excepción al principio de preeminencia de lo biológico, choca con esta institución que, caducados los plazos impugnatorios, también se convierte de hecho en una excepción a ese principio. Podríamos discutir si en este caso lo que sucedió, respecto del padre biológico que reconoció y luego se allanó a la demanda, es una aplicación del principio venire contra factum non potest. A nuestro juicio, puede considerarse como una aplicación de la Teoría de los Actos Propios, si pensamos que el reconocimiento voluntario importa que el padre sabía de la situación y por tanto ahora que se allanaba estaba obrando a sabiendas de que la realidad era otra21. Así, el allanamiento importaba desconocer su propia voluntad previa y por tanto no podía ser aceptada por el tribunal. Concluimos, aunque del fallo no se extrae expresamente, que el tribunal consideró que en el caso se dio un caso de colusión en los términos del art. 316 N° 3 CC, ya que hubo intención de las partes de burlar el debido proceso, aun cuando no haya intención de perjuicio contra alguien en especial22, pero puede entenderse presumido el perjuicio por el efecto extra omnes de esta clase de fallos. III.- Análisis general Luego de observar estas sentencias, hay que hacer una recapitulación general sobre los temas analizados a propósito de la institución estudiada, y extraer las reflexiones necesarias para responder a las preguntas hechas al inicio. a.- Calidad de la Posesión Notoria: Para empezar, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en considerar que la posesión notoria es inseparable de las acciones de filiación, formando parte del ámbito probatorio de las mismas. En todo caso, no se aclara si realmente es una mera 18

Véase Gandulfo (2007), pp. 245-247. Corte Suprema, 17 de mayo de 1967, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIV, sección 1, p. 197. 20 Véase Gandulfo (2007), p. 217; Ramos Pazos (2009), p. 407. En cuanto a la jurisprudencia, véase “Flores Pardo con Rojo Cuisa”, consid. 2º y 3º. 21 Gandulfo (2007), p. 219. 22 Claro (1978), p. 134; Rossel (1994), p. 333. 19


prueba, igual que lo sería un examen de ADN o un testimonio, o es más bien algo distinto. La doctrina analizada se inclina a considerarla como una prueba más del juicio de filiación, o como una presunción del estado civil, aduciendo su rol comprobador de una situación jurídica como lo es la filiación. La jurisprudencia que analizamos en algo concuerda con lo anterior y en algo se desvía. El primer fallo lo equipara a una prueba más que sirve en el juicio de filiación para acreditar la existencia del vínculo filiativo, mientras que el segundo habla de que es un goce de estado civil que permite dar por probada la existencia de una filiación, es decir, se inclina a considerarla una presunción, o una prueba compleja. Pero a su vez, se puede extraer que además para el máximo tribunal la Posesión Notoria constituiría una institución jurídica sui generis dentro del sistema de acciones filiativas, que contiene un elemento probatorio (el conjunto de antecedentes), un elemento presuntivo (relación entre requisitos y filiación) y un resultado normativo (goce de estado civil), los cuales actúan como un todo complejo dentro del proceso de filiación. No es una prueba en el mismo sentido que la pericial biológica en que se baste a sí misma, ya que como dice el art. 200 inc. 1º CC, requiere una serie de antecedentes, que son especie de prueba23, por lo que su camino de construcción es más complejo. Como dice uno de los fallos, es un “goce de una situación de hecho” a la que la ley da efecto jurídico, lo que va más allá de una labor meramente comprobadora de algún hecho o derecho. Así, los fallos que hemos visto, pese a que en el texto lo consideran una prueba, en los hechos van más allá y lo retratan como una figura jurídica especial, de naturaleza probatoria, pero que tiene un efecto mucho mayor al de meramente dar por acreditado un hecho, sino que sirve de base para el establecimiento de una figura legal como lo es la filiación. Ahora bien, una vez definida la calidad de la institución en comento, corresponde analizar cuál sería el efecto práctico de la misma, para no dejara en una discusión meramente academicista. Y es que si consideramos la posesión notoria como una mera prueba, su valoración quedaría al arbitrio del juez y por tanto no sería susceptible de casación. Pero como hemos visto, al ser considerado como algo más complejo, permite que confluyan aspectos tanto fácticos como jurídicos, y ante la infracción de estos últimos sí procedería el recurso de casación. La discusión es si ese recurso es de forma, si consideramos la infracción a los requisitos de configuración como una violación a las reglas procedimentales, o de fondo, si pensamos que la Posesión Notoria es un conjunto armonioso cuya aplicación errada influye en la aplicación de la norma y consiguientemente en lo dispositivo del fallo. En síntesis, si bien en el texto la jurisprudencia del máximo tribunal no se aparta mayormente de lo declarado por la doctrina tradicional, innova cuando además de ese carácter probatorio o de presunción le otorga un efecto mayor, de fundamento de la sentencia filiativa. No es una acción, en el sentido legal del término, pero es un elemento que ayuda en su configuración tanto en lo fáctico como en lo normativo. b.- Posesión Notoria como fundamento de una acción filiativa

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Ruz (2012), p. 428.


La otra pregunta que quisimos responder en este ensayo es si esta institución podía servir por sí sola como antecedente para fundar una acción de filiación. La doctrina no se pronuncia mayormente sobre ello, señalando sólo su carácter preferente frente a prueba pericial que la contradiga, pero no se pronuncia sobre su posición frente al resto de probanzas admisibles en juicio, ni si sirve como fundamento, principal o único, para incoar una acción filiativa. La jurisprudencia analizada en este trabajo da para mal entendidos, ya que en un caso rechaza casar un fallo que rechaza una acción filiativa mientras que en otro se casa de oficio un fallo que sí admite una acción fundada en tal instituto. Pero en realidad la respuesta es diferente a lo que pudiera pensarse, y es que en el fondo para el máximo tribunal sí es posible fundar una acción filiativa en la posesión notoria. La cuestión pasa por determinar si la fórmula usada era la correcta conforme señala la ley. En efecto, lo que se reprocha en ambos fallos es que se crea que hay una acción autónoma de posesión notoria cuando la ley no la concibe. En efecto, en ambos fallos se cita el art. 309 del código, que preceptúa que la filiación solo puede determinarse mediante los documentos legales (partida, subinscripción, etc.) o mediante las acciones el Título VIII, para señalar que las pretensiones fueron tramitadas y falladas de una forma que la ley filiativa no contempla ni autoriza. Difieren sí en cuanto al foco, ya que en el primer fallo se reprocha por parte del máximo tribunal que se invoque la posesión notoria como pretexto para pasar a llevar la norma procesal incoando un procedimiento que no era aplicable al caso, mientras que en el otro se censura que la posesión notoria sirva de excusa para crear una situación jurídica no contemplada por la norma sustantiva y no se avenga al espíritu y fin de la ley. En consecuencia, se reprocha la perversión del instituto analizado, contrariando el fin que tuvo en vista e legislador como institución equilibradora de los principios de búsqueda de verdad y de paz social. Otro elemento a debatir acá es la relación entre las acciones filiativas y la garantía del debido proceso como protección a los derechos de familia. En el primero de los fallos se hace mención a ello, señalando que la intervención de legítimo contradictor como condición necesaria para las acciones de filiación. Sobre esto, un par de puntos. Primero, el art. 316 CC se refiere no tanto al proceso sino al fallo, pero a nuestro parecer tiene efecto sobre el primero ya que no se entiende uno sin la otra (ya que es el fin buscado por el primero). Segundo, las restricciones especiales del derecho filiativo demuestran que para el legislador la protección de este derecho es muy importante por afectar otras garantías como el derecho a la identidad y la estabilidad familiar, que deben equilibrarse y exigen que su contenido esencial no se vea trastocado por acciones del legislador o del juez. En este sentido, como ocurre en la generalidad del Derecho Procesal de Familia, existe mayor restricción y exigencias sobre todo en temas de Estado Civil donde los afectados no son sólo los debatientes del juicio sino prácticamente todo el mundo. En el segundo de los fallos no se discute tanto esta garantía sino en cuanto a su uso para el fin de la norma sustantiva. La garantía del debido proceso, en este caso, pasa más por un asunto formal, de límite a la competencia material del tribunal, para efectos de que éste sea además un guardián de la correcta aplicación del derecho sustantivo. Por otro lado, la calidad jurídica de la Posesión Notoria filiativa también influye en cuanto a la procedencia de invocar la acción. Su concepto restringido como mera prueba es


más certero para descartarla como acción en sí. En cambio, si consideramos el concepto amplio de institución compleja, puede dar pie a una interpretación más laxa, pero que la Corte ha corregido en estos fallos señalando el modo correcto de obrar. Una última pregunta, como para concluir el tema analizado, es pensar si debiera existir en nuestro Derecho Filiativo una “Acción de Posesión Notoria”, distinta de las acciones de filiación ya reguladas en nuestra normativa. Una primera respuesta puede ser afirmativa, si pensamos que la evolución de esta rama del Derecho ha sido hacia la apertura de posibilidades sustantivas como procesales, y en este sentido una nueva acción filiativa puede ser bienvenida como parte de esta tendencia amplificadora. En segundo lugar, está la concurrencia de varios derechos, garantizados por la Constitución y los tratados internacionales, como el derecho a la identidad de la persona, a formar parte de una familia, a la protección de la misma, entre otros, que pueden servir de base para legislar en ese sentido. Pero una segunda respuesta debería ser negativa, ya que significaría una alteración enorme del concepto de Posesión Notoria. Podemos pensar que, habiendo varias acciones ya existentes en las cuales puede encuadrarse la institución, sería superfluo establecer una nueva modalidad. Por lo demás, la experiencia empírica demuestra que es posible la realización de acciones judiciales de reclamación basados en este antecedente 24. Por otro lado, reconocer una acción de este tipo pervertiría la razón de ser del instituto o su carácter excepcional dentro del sistema filiativo basado en la realidad biológica, y con ello poner en peligro los principios en equilibrio de la filiación, como son la estabilidad familiar y la identidad personal. En nuestra opinión, lo que haría falta, más que crear una nueva normativa, clarificar la ya existente. Debería ser más claro en nuestro ordenamiento filiativo cuál es el modo en que debe obrar esta institución, a efectos de evitar posibles vacilaciones jurisprudenciales sobre qué reglas probatorias aplicar o si procede casación por infracción a sus requisitos de procedencia. IV.- Conclusión Habíamos iniciado este trabajo preguntándonos qué era la Posesión Notoria del Estado Civil de Hijo. Buscamos la explicación doctrinaria y luego analizamos la jurisprudencia más reciente, enfocada en el uso de ella como suficiente título para acción filiativa. El fin del trabajo se ha cumplido. Las dos sentencias analizadas nos dan un concepto de Posesión Notoria de Estado de Hijo que, aunque no se apartan mucho de la tendencia doctrinaria de considerarlas como prueba del juicio de filiación, sí aportan un elemento extra que es servir de apoyo a una situación de hecho que tiene efecto jurídico y que le otorga a esta institución un carácter que va más allá de lo meramente probatorio. A partir de este concepto es que se responde la otra pregunta de si la posesión notoria puede servir de fundamento de acciones filiativas. Y la respuesta, aunque cuesta obtenerla de los fallos analizados, es que sí se puede, siempre y cuando se enmarque dentro de la legalidad vigente. Como se analizó, no procede la gestión voluntaria ya que el tenor

24

Palavecino (2007), p. 7.


de las normas obligan a un proceso contencioso en que debe demandarse a alguien quien podrá o no oponerse y defenderse de lo que puede ser perjudicial para sus intereses. Asimismo, tampoco puede torcerse el sentido de la institución que vaya en contra del principio general, cual es la identidad entre filiación legal y biológica, de la que la posesión notoria es sólo una excepción que, como tal, es de derecho estricto y su interpretación restringida. Quedan algunas preguntas sin responder, una de ellas es respecto al interés superior del niño que fue alegado en el segundo fallo. A nuestro juicio, en ese caso específico no se ve cómo la situación actual podría ser contraria a ese interés si pensamos que ya tenía una filiación determinada que, además, era la verdadera. Por lo demás, el art. 201 CC señala que incluso en vista de ese interés puede volverse a preferir la prueba biológica, por lo que como se ve el instituto de la Posesión Notoria no tiene una aplicación tan general, lo que se entiende por ser una situación excepcional al principio de primacía de la verdad biológica. En síntesis, el ejercicio que hizo la Corte en estas sentencias fue determinar el verdadero sentido de la institución en comento, llamando la atención sobre su uso desviado de su naturaleza y propósitos, y encuadrando este instituto dentro de las acciones de filiación. Con esto, el máximo tribunal busca definir claramente cuándo procede accionar usando este instituto como alegato o base, y cuándo no, asimismo ha determinado el cómo ha de utilizarse esto, y el procedimiento adecuado a ese fin.

BIBLIOGRAFÍA 1.

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12. Claro, Luis (6ª ed. 1992). Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado (vol. II). Santiago: Ed. Jurídica de Chile.

JURISPRUDENCIA a.- Analizada y acompañada en el apéndice 1.

2.

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b.- Sólo citada. 1. 2.

3.

4.

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