La absolución de posiciones en segunda instancia civil

La absolución de posiciones en segunda instancia civil: problema de su rendición frente a la imposibilidad de paralizar el proceso por la vista de la causa (y un vistazo al concepto de “oportunidad probatoria”) Sergio Arenas Benavides* Introducción La absolución de posiciones, conforme al art. 385 del Código de Procedimiento Civil (CPC), puede pedirse en segunda instancia, sin embargo ello se sujeta al problema de la imposibilidad de que se pueda interrumpir el transcurso del proceso, y como en la segunda instancia implica como límite la vista de la causa por el tribunal de alzada, puede darse el caso de que, habiéndose solicitado y accedido a esta prueba en el inicio de la tramitación ad quem, el tribunal decrete la vista aun sin haberse rendido la misma, lo que impide la realización de esta probanza.

Este ensayo tiene por objeto, aparte de analizar la situación en comento, implicando además estudiar previamente el tema de la oportunidad procesal probatoria, hacer un análisis de la respuesta que la jurisprudencia ha dado al fenómeno, evaluando su proceder y viendo si esa respuesta es adecuada o no para resguardar los derechos de los litigantes. Por último, haremos un breve repaso a la solución que el proyecto de Código Procesal Civil proyecta para esta situación.

I.- Conceptos a estudiar Pero para entender primero a qué nos estamos refiriendo cuando hablamos del problema de la absolución de posiciones en segunda instancia, hay que estudiar ciertos conceptos fundamentales en cuanto a la realización de esta prueba, como el de la oportunidad procesal probatoria, en especial en el proceso civil, para luego continuar con el análisis doctrinario de la prueba en segunda instancia y el caso específico de la absolución de posiciones.

1.- Oportunidad procesal probatoria La doctrina, a nuestro juicio, se ha ocupado poco de esta institución y menos de definirla de manera cabal, por lo que debimos construir un concepto a partir de los elementos especiales que la ley señala a propósito del ejercicio del derecho a probar, yendo por tanto de lo particular a lo general.

Podemos llamar “oportunidad procesal probatoria” o simplemente “oportunidad probatoria” al momento o situación, dentro de un proceso judicial, en el cual las partes (o excepcionalmente el juez) se hallan en la posibilidad de ejercer su derecho a proponer la prueba que estimen necesaria para defender sus alegaciones en el proceso o controvertir la alegación de la contraria. Este concepto, que tiene un elemento eminentemente temporal1, * 1

Licenciado en Derecho, U. de Chile (2012), Magister en Derecho, U. de Talca (2015) Así lo entiende Couture (1990), pp. 173-174.

puede sin embargo considerarse de mayor alcance, ya que hablamos también de una posibilidad material (léase espacial, de disponibilidad, etc.) de que las partes puedan, no sólo proponer la prueba, sino también de que ésta sea declarada admisible por el juez y, lo que es más importante para el interés del litigante, que esta prueba pueda ser rendida en la causa y quede agregada a la misma, para efectos de ser considerada por el juez en su fallo.

La oportunidad probatoria, así, se enmarca dentro de tres de las cuatro etapas del iter probatorio, ya que sólo no se incluye en la etapa de valoración que corresponde exclusivamente al juez. Así, la oportunidad probatoria puede observarse en la fase de proposición, pues hay un momento legal en que puede proponerse al tribunal qué pruebas quieren rendirse; en la fase de admisión, pues el juez debe velar que la prueba haya sido ofrecida dentro de la oportunidad establecida en la ley; y en la fase de rendición, pues debe verificarse en el plazo y con las reglas que la ley procesal establece2.

En nuestro derecho, la oportunidad probatoria dice relación con las etapas probatorias de los juicios3. Mientras en los juicios reformados la oportunidad se divide en cuanto a la proposición y admisión (audiencias previas) y la rendición (audiencia de juicio), en el juicio civil regulado en el CPC esta institución se refiere sobre todo al llamado “término probatorio”, o sea la etapa en que las partes pueden proponer y rendir sus medios probatorios, especialmente aquellos que por su naturaleza no pueden ser otorgados en etapas anteriores, como la testimonial, la inspección personal, la pericial y, lo que será estudiado más adelante, la confesional.

Por otro lado, en materia civil, la oportunidad probatoria tiene importancia fundamental para el proceso por cuanto rige en éste el principio dispositivo, esto es, las partes tienen la iniciativa (o más bien la carga) de hacer andar el proceso con sus actuaciones ante un juez más bien pasivo, y respecto de la prueba de los hechos con el principio de aportación de parte, es decir, con la preeminencia de la actividad de las partes en cuanto a la aportación de los elementos. Todo lo anterior se hace necesario para que el juez, al final, sentencie conforme a lo presentado por los litigantes. Por tanto, el ejercicio de la oportunidad probatoria se convierte en un verdadero motor del juicio civil, pues significa el ejercicio de la mitad del trabajo del litigante, cual es probar los hechos (la otra mitad, por cierto, es la relación de los hechos probados al derecho invocado)4.

Así, la oportunidad probatoria se enmarca dentro de los elementos del debido proceso, especialmente en lo relativo al derecho a la prueba de las partes, es decir, al derecho que toda persona tiene no sólo de ocurrir ante las instancias jurisdiccionales para la defensa de sus derechos, sino también de hacer las alegaciones pertinentes y, por sobre todo, de aportar la prueba necesaria para defender su pretensión ante el juez y poder controvertir la pretensión que otros han desenvuelto en su contra5.

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Por todos, Meneses (2001), pp. 11-12.

Bordalí et al. (2013), pp. 175 y 228.

4 Chiovenda (1977), p. 237; Bordalí et al. (2013), pp. 175 y 225.

5 Couture (2003), pp. 42-43 y 48.

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Los límites a la oportunidad procesal, en cuanto sirve a la concreción de actuaciones judiciales, son los mismos que la doctrina coloca para éstos, esto es, primero, su limitación a las etapas del proceso respectivo, sin que pueda usarse otro momento del proceso; segundo, su sujeción a las formalidades que la ley establece para la realización de los actos probatorios; tercero, debe servir al fin para el cual fue creada la prueba, esto es, dar por confirmados o desmentidos los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos de la disputa sometida a decisión jurisdiccional; cuarto, la buena fe procesal, en sentido de que no se use la oportunidad en fraude o a espaldas de la otra parte6.

Justamente, en relación con el límite temporal, aparece el concepto de preclusión, que puede definirse como la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal por no haberse ejercido en la oportunidad que determina la ley, o por haberse ejercido y agotado7, y que aleja un poco a la oportunidad probatoria de ser un derecho absoluto convirtiéndolo en lo que se conoce como “carga procesal”, que es la necesidad que la parte tiene de obrar en el juicio para resguardar su propio beneficio procesal8. Aunque se relacionan y aunque parecen confundirse, debemos distinguir la oportunidad probatoria de la carga probatoria, ya que ésta se relaciona con el contenido material de la probanza, mientras que aquélla se refiere al momento procesal en que debe aportarse tal contenido9.

Concluyendo: la oportunidad probatoria es una manera de ordenar el proceso en su aspecto fáctico, conciliando el derecho de las partes a aportar la prueba necesaria para defender sus alegaciones con la necesidad de que el juicio pueda concluir sin dilaciones innecesarias10.

2.- La prueba en segunda instancia, en especial la absolución de posiciones La idea de que se pueda probar en segunda instancia, habiendo ya una sentencia definitiva que es discutida en alzada, puede plantear algunos reparos. Primero, el hecho de que los hechos ya hayan podido ser objeto de prueba en la primera instancia implica que sí hubo una oportunidad probatoria que las partes no aprovecharon, por lo que una segunda ocasión podría considerarse atentatorio contra la igualdad procesal11 y una amenaza al principio de buena fe procesal, en términos de que una de las partes haya ocultado prueba a la otra faltando al deber de ser completo en cuanto a contar “su” verdad 12. Por otro lado, el tema de que, por lo general, sólo pueden ser objeto del fallo de apelación las cosas discutidas y falladas en primera instancia (el llamado “primer grado de conocimiento”) lleva a pensar en que la prueba en alzada se halla muy limitada en cuanto a su proposición y rendición13.

6

Chiovenda (1977), p. 114.

Couture (1990), p. 173.

8 Couture, (1990), p. 242.

9 Véase Couture (1990), pp. 241-242.

10 Véase Gandulfo (2009), pp. 127-129.

11 Mosquera y Maturana (2010), p. 182.

12 Véase Hunter (2008), pp. 156-157.

13 Véase Chaigneau (2002), p. 129, y Pereira (1975), p. 899.

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Así, mientras en los procesos reformados las apelaciones en sí están siendo o eliminadas o severamente limitadas, y con ello se restringe el tema de probar en segunda instancia14, en nuestro proceso civil, donde se mantiene como regla general el principio de la doble instancia, existen algunas disposiciones que permiten rendir prueba ante el juez de alzada.

En el CPC, si bien el art. 207 inc. 1º señala que por lo general no se admite prueba en esta instancia, existen normas dispersas que admiten que ciertos tipos de prueba puedan ser rendidos en segunda instancia, por lo que la regla general parece ser desmentida en gran parte. Así, por mencionar algunos ejemplos, la prueba documental puede presentarse en cualquier estado del juicio (art. 348 CPC), mientras que la prueba testimonial procede sólo cuando ésta no pudo rendirse en primera instancia y sólo sobre hechos que no hayan sido probados ante el juez a quo, siempre que el tribunal de alzada los considere necesarios para la resolución del conflicto (art. 207 inc. 2º CPC), en tanto que no son admisibles en segunda instancia la pericial (art. 412 CPC) o la inspección personal del tribunal15.

Como objeto principal de nuestro trabajo nos detendremos en la absolución de posiciones, que es la confesión provocada que una de las partes puede exigir a la otra por medio del tribunal, conforme señala el art. 385 inc. 1° CPC. El inciso segundo del mismo establece las oportunidades para solicitar y rendir esta clase de prueba, tanto en primera instancia como en segunda. En el primer caso, durante el término probatorio, mientras que en el segundo caso, se puede pedir hasta la vista de la causa, esto es, antes de su colocación en tabla. Sólo puede pedirse 2 veces en primera instancia y una vez en segunda, pero en esta última, si se alegan hechos nuevos, puede pedirse por una vez más (inc. 3º).

En ambas instancias la rendición de esta prueba se sujeta a una regla especial en cuanto a la marcha del proceso, que señala expresamente que la confesional se pedirá, autorizará y rendirá “sin suspender por ella el procedimiento”. Esta regla no se halla señalada para ninguno de los otros medios, por lo que hay que buscar alguna respuesta para ello.

A nuestro juicio, esto se debe a que no tiene las limitaciones que la testimonial en segunda instancia, ya que puede citarse a absolver sobre hechos ya probados en primera instancia, además que es una prueba que causa mayor molestia al obligarlas a comparecer personalmente como señala el art. 385 inc. 1º CPC. Por otro lado, debe recordarse que, debido al tenor de los arts. 1713 del Código Civil y 399 CPC, la prueba confesional es la más eficiente al dar carácter de plena prueba a las confesiones, con o sin posibilidad de revertirlo según si son hechos personales o no16.

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En materia penal, por ejemplo, la apelación sólo procede en juicios abreviados (art. 414 C. Procesal Penal) y algunos incidentes, mientras en familia la apelación se mantiene vigente conforme al art. 67 Nº 2 de la ley 19.968, que remite al CPC en la mayoría de sus aspectos; y en materia laboral se limita la apelación sólo a las sentencias interlocutorias que finalicen un juicio y otras resoluciones sobre medidas cautelares y de seguridad social (art. 476 C. del Trabajo).

15 Según Casarino (2007), p. 109, la inspección personal del tribunal sí procedería en segunda instancia según arts. 207 y 405 inc. 2º CPC, pero luego, en p. 148, se contradice cuando limita el derecho a probar en alzada a las pruebas testimonial y confesional.

16 Casarino (2007), p. 100-101.

Esta limitación, por otro lado, puede tener como fundamento el principio de economía procesal, esto es, evitar que mediante el uso de estas facultades se tienda a la dilación indebida de los procesos judiciales, con evidente perjuicio para la otra parte17. Asimismo, por lo anterior, puede justificarse en la idea de igualdad de armas, en el sentido de que no se utilice esta prueba como un instrumento para entorpecer la defensa de la otra y afectar su libertad procesal haciéndola concurrir forzadamente a asistir a audiencia bajo la amenaza de lo establecido en los arts. 393 y 394 CPC (dar por confesado, multas, etc.).

Por otro lado, la doctrina ha puesto punto en la dificultad de saberse cuándo estamos realmente ante lo que se llama “vista de la causa”, ya que, conforme a los arts. 69 inciso primero y 90 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales y 163 del CPC, se compone de varias etapas (autos en relación, puesta en tabla, instalación del tribunal, relación del caso, alegatos y acuerdo), dudándose si las primeras dos o tres son verdaderamente parte de la vista18. A nuestro juicio, y sobre todo viendo la jurisprudencia que analizaremos más tarde, el límite debería estar puesto en la fecha de fijación en tabla, pues una vez hecha la vista en forma estricta (esto es, los ministros conocen el caso y los alegatos de las partes) los jueces están llamados a fallar sin esperar la prueba pendiente, a menos que decreten medidas para mejor resolver conforme a los arts. 159 y 227 CPC. 3.- Problema: la vista de la causa impide rendir la prueba confesional Esta discrepancia entre la posibilidad de rendir absolución de posiciones y la potestad del tribunal de alzada para fijar el momento de vista de la causa es necesario estudiarlo por cuanto, si bien en primera instancia existe una etapa procesal que es única y unificada y tiene un límite de tiempo establecido por la ley, en segunda instancia el tiempo entre la comparecencia en alzada y la vista de la causa no está definido por la ley en forma clara, a menos que consideremos el plazo de “prescripción de la apelación” como tal, pero en que el tribunal decide soberanamente sin posibilidad de recurso, conforme al art. 162 y siguientes del CPC. De todas maneras, lo que queremos decir aquí es que no existe en esta instancia una seguridad de que la prueba confesional, que fue solicitada y concedida en el tiempo intermedio entre la comparecencia y la puesta en tabla, pueda ser rendida oportunamente toda vez que el tribunal puede fijar en cualquier momento la vista, sin aviso, por lo que esa prueba puede quedarse sin rendir pese a estar aprobada por el tribunal, ya que una vez llamada a vista el tribunal debe fallar prescindiendo obligatoriamente de la prueba19.

Esta situación representa, así, un riesgo que afecta no sólo el derecho a la prueba de las partes sino también la seguridad jurídica en el plano probatorio, toda vez que coarta, en primer término, la posibilidad de rendir una prueba que para la parte puede ser necesaria para defender su tesis (o controvertir la contraria); en segundo lugar, pugna con el principio de libertad probatoria, toda vez que puede significar una inhibición de usar ese preciso 17

Gandulfo (2009), p. 142.

Véase Mosquera y Maturana (2010), p. 186.

19 Casarino (2007), p. 94.

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medio probatorio que fuera elegido sea por su fuerza probatoria o por no haber uno mejor para la cosa que se quería probar. Por otro lado, se afecta la igualdad probatoria, dado el carácter “binario” que puede darse a la prueba confesional, ya que la imposibilidad de rendir perjudica a quien la pide al mismo tiempo que beneficia a la contraria.

Ello, por tanto, lleva a considerar la posibilidad de que se esté incurriendo en una causal de las de casación en la forma, la del N° 9 del art. 768 CPC en relación con el Nª 4 del art. 795 del mismo cuerpo legal, referida a la indefensión producida por la omisión de pruebas necesarias para la decisión del caso. En este caso, la prueba confesional pues por su fuerza probatoria podría haber ayudado mucho más a la parte requirente en sus defensas. Esto es la base del estudio que haremos en el capítulo siguiente, a efectos de ver cómo ha respondido la jurisprudencia al conflicto señalado.

II.- La respuesta de la jurisprudencia al problema Como podemos apreciar, el problema que plantea el art. 385 CPC dice relación con el ejercicio tanto de facultades de las partes como de potestades del tribunal, hechos que suceden en el contexto de un juicio, que por regla se reflejan en una sentencia a la cual puede, en los casos establecidos legalmente, recurrirse.

Por eso es que creemos importante recurrir a la jurisprudencia, especialmente la de la Corte Suprema, para entender qué ha resuelto sobre el tema y así ver si esa respuesta es o no acorde a lo que se debería esperar conforme a los principios y reglas del derecho probatorio.

1.- “Banco Santander Chile con Henríquez Lepe” (Corte Suprema, rol 9035-2012, de 28 de mayo de 2013) En esta causa, se recurre de casación de forma y fondo en contra de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso en la que, confirmando un fallo de primera instancia, se desecha una demanda de tercería de posesión. En lo que respecta al tema discutido, se interpone casación en la forma invocando el art. 768 Nº 9 del CPC, señalándose que la decisión de la corte de alzada provocó indefensión al recurrente, ya que la vista de la causa se fijó para el día 31 de octubre, siendo que se había solicitado a la misma corte la realización de la prueba de absolución de posiciones en contra de la otra parte, prueba que fue admitida por el tribunal fijando como fecha de realización el 14 de noviembre, esto es, casi medio mes después.

La Corte Suprema desestima el recurso de casación, en lo que respecta al vicio de forma alegado, sosteniendo que conforme a la norma del 385 CPC, la diligencia en comento puede solicitarse en cualquier estado del procedimiento y sin suspender por ello el mismo, lo que, según el argumento de la corte, no podía ser desconocido por el promotor del recurso. Señala el tribunal que el recurrente, al solicitar la prueba, debió haber obrado con un mínimo de diligencia y precaución, debiendo haber solicitado la medida con la debida antelación, que para la corte podía ser desde la entrada de los autos a la Corte de

Apelaciones. Sin embargo, el recurrente esperó hasta la figuración en tabla, un mes más tarde desde el ingreso, por lo que el obrar del juzgado de alzada no fue contra derecho.

Finalmente, la Corte Suprema recuerda que la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que no hay omisión de trámite esencial si las cortes de apelaciones dictan sentencia estando pendiente la prueba confesional, no configurándose así la causal del N° 9 del art. 768 en relación con el N° 4 del 795 CPC. Podemos apreciar aquí que el tribunal apela a que el actuar del recurrente tuvo elementos de imprudencia y poca dedicación a la hora de pedir la prueba de absolución de posiciones.

Es así que se señala que la parte debió haber sabido que, conforme a la norma y la premura propias del recurso, se debía actuar con la debida anticipación para evitar situaciones como ésta. Es decir, para la corte la responsabilidad en cuanto a aprovechar bien la oportunidad recae exclusivamente en el litigante, sin que la decisión de la corte de alzada pueda ser tenida como causa, por ser una facultad soberana del tribunal.

Se extraña, sí, alguna referencia en la materia al principio de economía procesal, que pudo ser un argumento plausible del tribunal de casación y complementar lo señalado antes.

2.- “Pesbasa S.A. con Exportadora Baque Gatica Limitada” (Corte Suprema, rol 286242014, de 12 de marzo de 2015) En este caso, el demandado recurre de casación en forma y fondo contra una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que confirma la de Juzgado Civil de la misma ciudad, que acogió la demanda de cumplimiento de contrato en su contra.

El reclamo es básicamente el mismo que en la sentencia anterior, ya que también se reclama casación en la forma por la causal de omisión de prueba que causa indefensión (art.

768 N° 9 CPC), también porque se había solicitado en segunda instancia absolución de posiciones, que fue concedida por el tribunal fijándose el 14 de octubre de 2014 como día de la audiencia, sin embargo la causa pasó a vista el 2 de septiembre, sentenciándose el mismo día.

Igual que en el fallo anterior, la Corte Suprema rechaza el fallo, señalando que el recurrente tuvo tiempo para haber solicitado la prueba de absoluciones, ya que los autos entraron en noviembre de 2013, casi un año antes. A diferencia del otro fallo, no menciona explícitamente que esto haya sido una negligencia o haya faltado la debida diligencia, sino que señala que, siendo un elemento natural de la prueba confesional es que no pueda interrumpir el proceso, conlleva la carga del recurrente de solicitarla con el debido tiempo para que el iter procesal probatorio pudiera completarse.

Por lo demás, señala el fallo, no existe la indefensión alegada, toda vez que habiendo existido la oportunidad para haber solicitado y rendido la prueba con la debida anticipación, sin que haya habido actuaciones o eventos que hubieran impedido su ejercicio, la parte recurrente no se vio conculcada en su derecho, siendo que la causal señalada aquí implica entender una privación absoluta de la posibilidad de usar la prueba mencionada.

De este fallo podemos apreciar que, a diferencia del primero, no resalta la idea de negligencia del litigante como elemento, sino más bien se inclina por considerar que, ante todo, el recurrente tiene en la oportunidad probatoria una carga de actuación, más que un derecho que pueda ejercer con libertad y sin consecuencias jurídicas por su no ejercicio o pir un ejercicio negligente. Por otro lado, el tema de la economía procesal, ausente del primer fallo analizado, puede hallarse en la frase “a fin de no entorpecer con ello el curso de la litis”, lo que implica que al tribunal le interesa un desarrollo del juicio que no se vea prisionero de dilaciones indebidas.

III.- Discusión y crítica de la solución jurisprudencial al problema Una vez hecho el análisis jurisprudencial, valga entonces colocar nuestras apreciaciones acerca de las soluciones dadas por los tribunales a propósito de qué pasa cuando se dicta sentencia habiendo pendiente una absolución de posiciones en segunda instancia civil.

1.- ¿Dónde empieza la “vista de la causa” para estos efectos?

Vimos anteriormente que la vista de la causa comprende una serie de actuaciones que, dependiendo de su naturaleza, pueden ser consideradas o no una verdadera vista. La cosa es qué posición podría hallarse en la jurisprudencia analizada.

Al respecto, si vemos el fallo “Banco Santander…”, al criticar que se pida la absolución luego de ponerse la causa en tabla pareciera decir que la vista empezaría propiamente en la audiencia de alegatos, y que lo anterior no sería parte de ello. En “Pesbasa…” no aparece tan claro, pero una cosa puede extraerse de ambos, y es que la realización de la vista propiamente tal torna ineficaz cualquier decisión anterior sobre audiencia de absolución de posiciones en segunda instancia.

En conclusión, podríamos decir que para el tema que analizamos la fecha fijada en tabla marca el límite temporal para la oportunidad probatoria, esto es, si se fija la audiencia de absolución antes habría posibilidad de que la prueba pudiera rendirse. O sea, la “oportunidad probatoria” se enmarca entre el día de comparecencia y el día anterior a la audiencia de vista.

2.- Conflicto entre derecho a la prueba y diligencia del recurrente Como se ha visto en la jurisprudencia analizada, para la Corte Suprema el problema del art.

385 CPC es algo en que el derecho a la prueba ejercido por el recurrente debe considerar los límites temporales y de formalidad procesal establecidos por el legislador para el máximo tribunal la diligencia del litigante es un elemento necesario para que el ejercicio de este derecho pueda hacerse efectivo, conciliando su derecho con la necesidad de que la justicia funcione sin dilaciones, o sea respetando el principio de economía procesal.

Así, en el caso “Banco Santander…” se menciona expresamente que el litigante debe tener “un mínimo de diligencia y precaución” a la hora de tramitar una prueba como la de

absolución de posiciones dada la premura que puede significar la incertidumbre de cuándo se puede poner en tabla, mientras que en “Pesbasa…” se apela a la naturaleza del instituto como un elemento que debe ser considerado por el litigante habida cuenta de la necesidad de un proceso lo más rápido posible en cuanto a su solución.

Sobre lo anterior, nuestro parecer es que, si bien es plausible entender que a mayor disponibilidad de tiempo menor es la posibilidad de que la prueba confesional no pueda rendirse, no es menos cierto que la demora en su petición no es algo que pueda achacarse exclusivamente a voluntad de la parte que pide, máxime cuando el inciso segundo art. 385 señala expresamente que puede pedirse por una segunda vez esta clase de prueba cuando existan elementos nuevos. Si bien no es el caso de estos fallos, esto es un antecedente que demuestra que no puede haber celeridad y economía procesal sin que al mismo tiempo se proteja el derecho de los litigantes a demostrar la veracidad de sus alegaciones.

Por otro lado, la diligencia no es un elemento que pueda ser atribuible sólo a las partes, pues también el tribunal está llamado a ser diligente a la hora de fijar las fechas de vista de las causas, o sea también se debe hacer responsable de lo que él mismo ha obrado.

3.- Conflicto entre potestad del tribunal de alzada y el derecho a la prueba Como dijimos anteriormente, la diferencia entre la primera y la segunda instancia en materia probatoria es que en ésta no existe un término probatorio definido al que pueda apelarse para saber que una actuación se ha realizado dentro del mismo y por tanto sea válida. En la instancia de alzada, lo que predomina es la dictación del decreto que llama a la vista de la causa, el cual no tiene un plazo, siendo potestad exclusiva del tribunal determinar su realización y su fecha.

Así, el tema de la prueba en segunda instancia, más allá de que pueda existir un lapso entre comparecencia y vista, se ve fuertemente limitado por la decisión soberana del tribunal, y en este sentido la decisión jurisprudencial analizada no parece comprender esto, pues en ambos casos se señala que los recurrentes tienen la exclusiva responsabilidad en cuanto a la no realización de la prueba de absolución de posiciones, sin entrar a considerar, como mencionamos antes, que la decisión de pasar o no a vista no es algo que sea resorte de las partes, sino del mismo tribunal.

Por tanto, la idea expresada en ambos fallos, de que no hubo indefensión 4.- Oportunidad probatoria ¿derecho, deber o carga de las partes?

Podemos entender, de la lectura de los fallos analizados, que para la corte la oportunidad probatoria en los casos de confesión forzada en segunda instancia implicaría un deber de la parte proponente, en orden a ser diligente en la tramitación para no caer en dilaciones indebidas. Nosotros pensamos, como lo dijimos antes, que más bien se trata de una carga, esto es, un derecho cuyo ejercicio o no ejercicio trae consecuencias jurídicas para las partes.

No obstante, eso no significa que el tribunal pueda escudarse en ello para excusarse de su responsabilidad en la no rendición de prueba ya programada por él mismo.

Por lo demás, en los casos analizados sí hay un ejercicio de la oportunidad probatoria respecto de la proposición y admisión, por lo que no puede culparse exclusivamente a la parte recurrente de la pérdida del mismo. Esto es, si consideramos que la carga representa una exigencia cuyo resultado debe ser mirado exclusivamente por la actuación de quien se vea compelido a ello20, no es posible atribuir la no rendición por interponerse la ejecución de la vista por la pérdida de una oportunidad, sino por la mala decisión del órgano jurisdiccional.

En conclusión, si entendemos la oportunidad probatoria como carga, también debemos entenderla como derecho que debe ser resguardado por el tribunal, no sólo cuando se lo pida la parte, sino en cada actuación que éste realiza, incluso de oficio.

Y como conclusión general al capítulo, sí entendemos que existe una indefensión de la parte recurrente, toda vez que contra el obrar de la corte no tenía manera alguna de remediar la privación a que se veía expuesta.

IV.- Cómo soluciona el problema el futuro Código Procesal Civil Dado que en este momento existe en trámite una reforma a la justicia civil, bien vale hacer algún análisis somero acerca de cómo el proyecto de nuevo Código Procesal Civil (NCPC)21 aborda el problema que estamos estudiando al respecto.

En cuanto a la confesión, cabe mencionar que el art. 332 NCPC permite a las partes solicitar al juez que la contraparte declare sobre hechos y circunstancias relativas al objeto del juicio, debiendo asistir a la audiencia de juicio a hacer declaraciones bajo la sanción de tener por contestadas afirmativamente aquellas preguntas hechas afirmativamente por la parte requirente cuando aparezcan razonables, coherentes y debidamente fundamentadas (art. 333).

En lo general, la oportunidad probatoria puede hallarse implícita en el art. Art. 256.Sanción a la falta de ofrecimiento oportuno de prueba. No se podrá ofrecer ni producir prueba alguna fuera de las oportunidades previstas en la ley, que en el proyecto se refieren, en cuanto a la proposición, en el art. 255 (demanda o contestación), la admisión en el art. 280 N° 8 (audiencia preliminar) y la producción, en el art. 284 (audiencia de juicio).

El art. 371 NCPC estatuye, para el caso general de los recursos que deban verse en audiencia pública, que “Sólo será admisible la rendición de aquella prueba que sea estrictamente necesaria para acreditar los supuestos de hecho de la causal legal específica en que se fundamentare el recurso y siempre que se hubiese ofrecido en el escrito de interposición respectivo. Si el recurrido quisiera rendir prueba deberá ofrecerla en el escrito y en la oportunidad a que se refiere el artículo 391”, señalando en su inciso segundo que esa prueba se rendirá según las reglas de la audiencia de juicio, previa 20 21

Couture (1990), p. 242.

Ministerio de Justicia (2012).

declaración de procedencia o exclusión. Así, hay una mayor seguridad en cuanto a la rendición de prueba en segunda instancia al establecer una regla de admisibilidad de la prueba en esta instancia…

Por otro lado, en el caso específico de la apelación, el art. 396 NCPC señala que, salvo el caso del art. 371, “en segundo grado jurisdiccional no se admitirá prueba alguna con la excepción de la documental, la que sólo podrá aceptar el tribunal ad quem cumpliéndose los requisitos previstos en el artículo 289 y siempre que se acompañe hasta diez días antes de la fecha fijada para la audiencia de vista del recurso”, lo cual debemos relacionar con el art. 366 del mismo, que establece que la fecha de la audiencia de vista debe ser avisada con no menos de 15 días de anticipación a su realización, lo que representa un avance respecto del sistema anterior, al establecer una fecha determinada para la realización de la vista de la causa, que como vimos, además, será una audiencia de prueba.

Así, se soluciona el tema tratado en extenso en este ensayo, sumando los elementos ya señalados anteriormente, en el sentido de que la prueba de declaración de parte puede ser incorporada como prueba en segundo grado jurisdiccional (o segunda instancia, si quieren), en una fecha determinada y convenientemente anticipada para la vista del recurso.

Por tanto, la propuesta del NCPC viene a solucionar en buena parte el problema ya descrito largamente en este trabajo, conciliando mejor el derecho a la prueba de las partes y la necesidad de que el proceso pueda avanzar sin dilaciones.

V.- Conclusiones 1.- La oportunidad probatoria puede ser definida como una institución eminentemente temporal, en la que la ley otorga a las partes la oportunidad de ejercer su derecho a la prueba dentro del proceso, garantizando así y de manera equilibrada tanto el efectivo ejercicio al derecho a la prueba (como parte del debido proceso) como la necesidad de que el juicio se resuelva sin dilaciones innecesarias y sin perjuicios ilícitos entre las partes. La oportunidad probatoria se puede hallar así, en las etapas de proposición, admisión y rendición de la prueba, y se sujeta, por ser necesario para su ejercicio de actuaciones procesales, de los mismos límites y requisitos de éstas en lo general.

2.- En nuestro derecho procesal, la oportunidad probatoria se halla principalmente a propósito del llamado “término probatorio”, momento del juicio en el que las partes pueden solicitar y, en algunos casos rendir, la prueba. En la mayoría de los procedimientos que llamamos “reformados” el término probatorio se confunde con las audiencias del proceso, principalmente la preliminar para la proposición y admisión y la de juicio propiamente tal para su rendición. En tanto, el proceso civil aun no reformado mantiene lo que se llama la “etapa de prueba”, período más bien lato en que las partes pueden pedir y en algunos casos rendir prueba.

3.- Por otro lado, nuestro sistema procesal civil mantiene el sistema de doble instancia como regla general, y si bien en teoría la prueba en alzada no estaría permitida, existen una

serie de disposiciones excepcionales que, en el fondo, autorizan a que las partes puedan rendir prueba que no fuera presentada en el primer grado jurisdiccional, siendo admisibles al respecto la prueba documental, testimonial y confesional, pero no la pericial ni la inspección personal del tribunal.

4.- En este sentido, la prueba confesional provocada, la absolución de posiciones, manifiesta un problema conforme a lo señalado en una frase del art. 385 CPC, que dice que la prueba confesional se rendirá “sin suspender por ella el procedimiento”. Esto en segunda instancia ha provocado más de algún problema, puesto que conforme a lo establecido en el mismo precepto, esa prueba puede pedirse en segunda instancia hasta la vista de la causa, y ocurre que muchas veces el tribunal fija fecha para la puesta en tabla cuando ya se había fijado fecha de rendición de la absolución pedida, lo que impedía su efectiva realización.

5.- La jurisprudencia, sobre todo la analizada aquí, señala que la responsabilidad por la no rendición de la absolución de posiciones corresponde exclusivamente a la parte recurrente sin que el tribunal de alzada tenga responsabilidad alguna al programar fecha en tabla, pues existe un espacio temporal lo suficientemente amplio como para haber pedido con la debida anticipación la prueba a efectos de haber caído la respectiva audiencia antes del día de la vista fijado en tabla; sin embargo, a nuestro juicio eso no puede excusar al tribunal de su responsabilidad en cuanto a la pérdida de la oportunidad probatoria, toda vez que la corte de alzada conoce, o no puede menos que conocer, que existe una prueba pendiente que, en aras de la adecuada defensa de las partes, debe ser considerada. Si bien es plausible la necesidad de resolver la apelación en un plazo razonable y sin atrasos indebidos, no por ello se puede conculcar un derecho que, además, fue reconocido por el mismo tribunal, por lo que se cae en una contradicción.

6.- La mejor respuesta al problema, a nuestro parecer, puede hallarse en el proyecto de Código Procesal Civil, el cual es más claro en cuanto a fijar la fecha de la audiencia de vista de recursos, además de tener reglas más generales para la admisión o no de pruebas.

Así, la declaración de parte (que reemplaza a la confesión) puede ser rendida en segunda instancia con mayor seguridad que en el actual sistema, al no existir la posibilidad de que se interponga la declaración de una fecha de audiencia de vista que impida rendir aquella prueba ya solicitada.

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