Expensas para la litis entre cónyuges, con énfasis en la separación entre “régimen general” y “régim

Informe Legal: Expensas para la Litis entre cónyuges, con énfasis en la separación entre “régimen general” y “régimen especial”.

Sergio Arenas Benavides(*) I.- Introducción En este ensayo pretendemos estudiar la figura de las Expensas para la Litis, o también llamadas Litis Expensas, que se regulan en el artículo 136 del Código Civil (CC). El objetivo de este trabajo es definir esta institución propia de las relaciones conyugales, especialmente en lo relativo a los efectos patrimoniales del matrimonio, determinar su fundamento legal, los requisitos para que proceda la aplicación de esta figura y, en especial, acercar la mirada a los dos regímenes que se mencionan en el precepto legal antes mencionado, a los cuales llamaremos respectivamente “régimen general” y “régimen especial” de Litis Expensas.

El principal motivo que lleva a este autor a escribir sobre esta institución es justamente el poco interés que la doctrina parece tener sobre esta figura, pese a los efectos que en el orden económico puede tener para uno de los cónyuges. Apenas existen menciones en los principales tratados de derecho de familia y/o matrimonial, siendo lo más completo lo escrito por Carlos Garrido1. Es por esto que este autor quiere hacer un aporte más completo y acabado del tema, a fin de despejar algunas dudas y poner en tabla otras necesarias para entender este problema jurídico y el contexto que lo rodea. Sobre todo, entender si la figura a analizar se justifica en la realidad actual de las relaciones familiares, atendido los cambios sucedidos desde la dictación del Código Civil hasta la actualidad, para terminar, si es posible, con una breve propuesta por si requiere un cambio.

II.- Concepto legal, características y requisitos Primeramente, hay que hacer un estudio general de la institución, cuál es el fundamento que motiva su existencia, qué características lo configuran y cómo se relaciona con otras figuras pertenecientes al aspecto económico del matrimonio 1.- Concepto legal y fundamento de existencia Las Expensas para la Litis entre cónyuges se hallan reguladas en un solo artículo, el 136 del Código Civil, el cual establece: “Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes”.

Como podemos ver, es una figura que, aunque regulada dentro del ámbito del Derecho de Familia, tiene una referencia directa al Derecho Procesal, ya que se vincula con el ejercicio de acciones o defensas ante tribunales de justicia.

En nuestro derecho, este derecho de una persona de invocar el auxilio económico de otra para solventar el gasto de su ejercicio del derecho a recurrir ante las instancias jurisdiccionales es poco frecuente. Sólo podemos hallarla en el art. 263 inciso segundo del (*) Abogado, Licenciado en Cs. Jurídicas U. de Chile, Magister en Derecho U. de Talca.

1 Garrido (2013), pp. 511-514.

mismo código, en que impone a los padres el deber de costear las expensas judiciales del hijo, atendiendo la cuantía e importancia del juicio y la capacidad económica de las partes.

La institución de las Litis Expensas en el Matrimonio tiene como fundamento el deber general de los cónyuges, establecido en el art. 102 CC, de “auxiliarse mutuamente”, deber que también se halla señalado en los arts. 131 y 134 del mismo, que pueden interpretarse como la necesidad general de que los cónyuges se auxilien mutuamente en lo relativo a sus necesidades económicas2. Entonces, las Expensas para la Litis pueden considerarse una especificación del deber señalado anteriormente, en una faz económica.

Otra fundamentación posible nos lleva al Derecho a la Acción, consagrado tanto a nivel constitucional (art. 19 Nº 3 Constitución) como en los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos (art. 14.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 5 Convención Americana de DD.HH.), que en resumen señalan que toda persona tiene derecho a recurrir a los tribunales a ejercer la defensa de sus derechos, y que este derecho no puede ser conculcado por razones económicas, debiendo el Estado asegurar que existan medios para que las personas con pocos recursos puedan ocurrir ante las instancias judiciales sin ver afectadas sus capacidades financieras3. Por lo tanto, las Litis Expensas representan un modo de asegurar este derecho, aunque es discutible que para ello se recurra a privados.

2.- Características y requisitos de las Litis Expensas Podemos señalar como características principales de esta institución: a) Es una institución exclusiva del matrimonio. En este sentido, sólo puede ser invocada en el contexto de un matrimonio existente, no siendo válida su aplicación en el concubinato ni entre cónyuges ya divorciados o cuyo matrimonio fue anulado. Como dijimos, es una expresión del deber de auxilio mutuo establecido en el art. 102 aplicado a lo económico, en un caso especial dada la gravedad que significa intervenir en una instancia como la jurídica. b) Procede en toda clase de juicios. Como la norma del 136 CC no hace distinciones, es perfectamente aplicable en toda clase de procedimientos, sean civiles, penales, laborales, de familia, entre otros, aunque claramente procede más en las relativas a familia, especialmente alimentos o divorcios.

No obstante, existen un par de dudas. La primera, referida a si el cónyuge que es víctima o denunciante en proceso de acción penal pública puede invocar la referida institución. A nuestro entender, dado que en estos casos el peso de la investigación lo lleva un órgano público, el Ministerio Público, y no hay mayores gastos de la persona denunciante o víctima, no debería invocarse esta figura jurídica si el otro cónyuge no tiene participación alguna. La única forma que vemos que podría dar acceso al derecho mencionado es que ese cónyuge hiciera querella y en el otrosí incidentara de Litis Expensas.

La segunda duda surge debido al tenor de la norma, que habla de “defensas judiciales”. ¿Se refiere sólo a demandas o defensas ante tribunales de justicia, o también puede incluirse las gestiones ante instancias administrativas? Pensando sobre todo en casos como el del Derecho Administrativo Sancionador, que tienen muchos elementos en común 2 3

Barcia (2011), p. 94; Barrientos (2011), p. 567.

Verdugo et al. (2002), p. 217.

con la justicia penal. A nuestro parecer, debería incluirse las actuaciones no judiciales, toda vez que muchas veces se requiere al menos la orientación del jurista para enfrentar las etapas del proceso, sin contar que en algunos casos exigen participación activa del administrado. Por otro lado, aplicar una tesis restrictiva aquí contraría el derecho al debido proceso que ha sido reconocido en ámbitos extrajudiciales, incluyendo en ello el derecho a defensa4. Queda resolver el modo en que podrían cobrarse expensas en trámites administrativos, lo que a nuestro parecer debería ser por vía judicial en juicio sumario, más que nada por congruencia entre art. 680 inc. 1º CPC y el espíritu del art. 7 de la ley 19.880 (principio de celeridad). c) Es un incidente dentro del juicio respectivo: Así ha sido tratado por la práctica judicial, según se observa de la jurisprudencia que trata el asunto. Aunque la norma al respecto no dice cómo debe ejercerse, es difícil pensar en una demanda principal, aunque la ley no lo impide.

Como incidente, se regula por los arts. 82 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicable también en procesos de familia o laborales con adaptación a sus modelos de tramitación. Es decir, requiere la audiencia del otro cónyuge (sea demandante, demandado o tercero del juicio) para que el tribunal decida acceder o no a la petición del incidentista. d) La concesión o denegación de las expensas constituye, a tenor del art. 158 CPC, una sentencia interlocutoria de primer grado, ya que resuelve el incidente decidiendo sobre derechos permanentes para las partes. Por tanto, procede en su caso el recurso de apelación conforme señala el art. 187 del mismo cuerpo legal, sea en forma independiente o conjuntamente con la apelación de la sentencia principal. e) Hay discusión si las Litis Expensas proceden aunque el que las pide litigue con privilegio de pobreza. Fallos aislados y alguna doctrina señalan que sí es posible decretarlas aunque el otro cónyuge tenga asistencia legal gratuita5. En nuestro parecer, sólo podrían combinarse si la asistencia es parcial, debiendo moderarse el monto a aquella diferencia que necesariamente exija el pago de expensas.

3.- Procedencia y monto como elementos de decisión La jurisprudencia que ha resuelto el tema de las Litis Expensas ha determinado dos escenarios que determinan la institución en comento, cuales son, primero, la procedencia de obligar al cónyuge al pago de las expensas, y segundo, el monto a que queda obligado el cónyuge condenado a pagarlas.

Así, se ha señalado que habiéndose acreditado la existencia de los requisitos para proceder a la obligación establecidos en el 136 del código de Bello ésta debía concederse, pero que atendido los problemas de salud y socioeconómicos del demandado debía ser reducida para que el obligado pudiera pagarlas acorde a su situación6. Esto nos señala claramente que para la justicia existen estos dos escenarios distintos a evaluar, y que uno depende de haber sido resuelto previamente el otro.

De lo señalado podemos concluir en definitiva que:

4

Evans (1999), p. 142; Verdugo et al. (2002), p. 219.

Garrido (2013), p. 513.

6 Valpreda L. con Carozzi J. (Corte de Apelaciones de Copiapó, rol 32-2013, 24 de septiembre de 2013), consid. 8º.

5

a) En cuanto a la procedencia, ésta es un asunto de derecho, que se reduce a comprobar que el demandante de las expensas cumple con los requisitos del art. 136 CC, por lo que su aplicación incorrecta o deficiente puede dar pie a una casación en el fondo; b) en cuanto al monto, éste es un asunto de hecho, que se determina conforme a los antecedentes fácticos probados por las partes del juicio y en el cual el juez es soberano para su apreciación, por lo que no cabe la casación en el fondo7. En nuestra opinión, podría ser un asunto de derecho si consideramos lo dispuesto en los arts. 131 y 134 CC, que propenden al equilibrio en la colaboración de los cónyuges, y al hecho de que la frase segunda del art. 136 del mismo código se alude a la insuficiencia de bienes de la mujer como criterio de procedencia.

4.- Relación entre las Litis Expensas y otras instituciones económicas matrimoniales Como se dijo anteriormente, la institución de las Litis Expensas corresponde a un aspecto económico del matrimonio, por lo que no está de más hacer una comparativa entre aquélla y otras figuras ligadas a fin de hallar similitudes y diferencias. a) Alimentos: en ambas instituciones la mecánica de operación es similar, consistente en la entrega de una suma de dinero, además que la condición de cónyuge es título para la impetración (véase art. 321 N° 1 CC). No obstante, las condiciones de entrega son distintas, siendo los alimentos una obligación de tracto sucesivo mientras que la Litis Expensas es por lo general de suma alzada, aunque en ocasiones los tribunales acceden a dividirla en cuotas para su cumplimiento. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que, no siendo de las obligaciones señaladas en el art. 238 CPC, no procedía el arresto del cónyuge que no cumplía con el pago de ellas8. Es decir, no son asimilables las Litis Expensas con los alimentos ni aun a efectos de exigir su cumplimiento forzado, debiendo usarse las vías establecidas en las normas generales. Algunas interpretaciones doctrinales, no obstante, ligan los alimentos a las Litis Expensas señalando que, en caso de demandarse alimentos por un cónyuge debería presumirse la necesidad de que se paguen las expensas9, aunque aquello pasa más por un aspecto de hecho que de derecho. b) Compensación Económica: como se dijo antes, la Litis Expensas supone la existencia del matrimonio, mientras que la otra institución opera para cuando el matrimonio se termine por divorcio o nulidad. No es raro, ni incompatible, pedir en la misma demanda o reconvención ambas prestaciones. Ambas instituciones importan un pago monetario que también puede ser dividido en cuotas, pero el art. 66 inc. 2º de la Ley de Matrimonio Civil (LMC) sí asimila la compensación económica a los alimentos para efectos de su cumplimiento.

Una duda es si los criterios del art. 62 de la LMC podrían servir para determinar la procedencia y monto de las Litis Expensas. Si bien pueden tener algún parangón con lo señalado en la frase segunda del 136 CC, no son aplicables por ser de una institución especial, sin perjuicio de que puedan servir de base a una analogía, lo cual discutiremos más adelante. c) Régimen de bienes: más adelante discutiremos la necesidad de pertenecer a determinado régimen en los regímenes de litis expensas que desarrollaremos más adelante.

7

Véase al respecto “Robles A. con Garcés A.” (Corte Suprema, rol 1490-2014, 6 de agosto de 2014), consid.

10º.

8 “Shara Lillo, Leandro” (Corte Suprema, rol 1680-08, 2 de abril de 2008).

9 Repertorio (1992), p. 29.

Pero lo importante aquí es comparar, y la verdad es que, aparte de incluirse en el contexto de ayuda mutua entre cónyuges, no tienen mucho que ver porque uno consiste en una forma de administrar bienes y el otro es una prestación que la ley señala.

5.- Litis Expensas en relación a las características del proceso Antes de pasar a la siguiente etapa, resta por dilucidar si puede hacerse una relación entre el procedimiento judicial del caso concreto y la petición de Litis Expensas a efectos de obtener una respuesta en cuanto a la procedencia o el monto de la misma.

Esto ha sido discutido en la jurisprudencia. Así, por ejemplo, en “Robles con Garcés”, donde el recurrente de casación alega la improcedencia de las expensas debido a que en el proceso de familia las gestiones son realizadas por funcionarios que no cobran por sus servicios, la Corte Suprema señala que aquello es una materia de hecho, por tanto debe ser probada con antecedentes fácticos, por lo que no es criterio de procedencia10. En otros casos, no obstante, se ha señalado que las características del juicio sí son un antecedente necesario para para la procedencia11.

A nuestro parecer, el tipo de proceso y la clase de procedimientos son elementos claves para determinar la procedencia o no de estas expensas. Estamos hablando, ante todo, de cubrir los gastos que ocasiona el ejercicio del derecho a defensa, y en este sentido no da lo mismo que sea el procedimiento civil, que requiere la intervención de auxiliares como los receptores, los cuales cobran por sus servicios, o un procedimiento de los modernos, en que estos costos no deben ser asumidos por las partes, sin contar que ciertos procesos no requieren el patrocinio o defensa letrada, lo que hace menos plausible la procedencia del instituto en comento.

III.- Regímenes de Litis Expensas Matrimoniales El texto del art. 136 CC tiene dos frases, cada una de las cuales regula una situación distinta en la aplicación de las Litis Expensas. A partir de ello, desarrollaremos lo que llamamos “regímenes de Litis Expensas”, los que se extraen del texto legal. Uno, el que llamaremos “régimen general”, que tiene una aplicación más extendida, y otro, el “régimen especial”, el cual por sus características es más acotado, aunque la jurisprudencia revela que es el más aplicado.

1.- Régimen general Nos referimos con este nombre a lo estatuido en la primera frase del art. 136 CC, que señala “Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales”.

Lo llamamos general porque el texto señala que es un deber de los cónyuges en toda circunstancia en que alguno de ellos requiera ejercer acciones o defensas ante la justicia.

Esto es, su aplicación es para toda clase de matrimonio, sin importar el régimen de bienes a que esté sometido el respectivo pacto conyugal. Asimismo, sólo se necesita que uno de los cónyuges se halle sometido a juicio, sea como demandante o como demandado, para que el otro pueda ser obligado a las expensas, aunque éste no sea parte en el juicio, caso en el cual será llamado como un tercero coadyuvante al proceso.

10 11

“Robles A. con Garcés A.” (Corte Suprema, rol 1490-2014, 6 de agosto de 2014), consid. 10.

Barcia (2010), p. 137.

En cuanto a sus elementos, éstos han sido desarrollados en el primer capítulo, por lo que sería redundante señalarlos nuevamente.

Sin embargo lo anterior, existe en la doctrina y alguna jurisprudencia la tesis de que la palabra “auxilio” de esta frase importaría una exclusión de todo lo que signifique un pago de gastos judiciales, ya que según esta versión dado que la frase segunda es una situación excepcional, que debe ser interpretada restrictivamente, entonces eso implica que en el resto de los casos no procede una ayuda económica, sino sólo un apoyo indirecto que no es exigible ante los tribunales12.

En todo caso, existe doctrina que apoya la tesis amplia, es decir, que la palabra auxilio implica el derecho de pedir al cónyuge que pague expensas para la litis a todo evento, debido a que la frase segunda sería sólo una precisión de la primera, debiendo darse una interpretación finalista del régimen, donde sólo importa que el que pida las expensas las necesite por no tener bienes bastantes y el demandado tenga como poder sufragar esto13.

Así, el régimen general aparece como una solución a la estrictez del régimen especial. Más adelante daremos una respuesta a este conflicto interpretativo.

2.- Régimen especial Llamaremos así al instituto legal establecido en la segunda frase del art. 136, la cual estatuye: “El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes”. Esta frase fue introducida por la ley 18.802, ya que originalmente ese artículo señalaba el deber del marido de financiar a todo evento los gastos de la mujer que litigare, sin importar el régimen de bienes o la calidad del marido en el respectivo juicio.

Lo llamamos “régimen especial” debido a que tiene una serie de requisitos para su aplicación que lo hacen un instituto de aplicación restrictiva. Estos requisitos, que se agregan a los mencionados en el capítulo II, son los siguientes: a) Matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal: conforme al art. 135 CC, es el régimen supletorio cuando los cónyuges no han decidido otra cosa, por lo que, a nuestro entender, la carga de la prueba recae en el marido, quien debe probar que están sujetos a otro sistema, como la separación de bienes o la participación de gananciales. Más adelante discutiremos qué pasa cuando falta este requisito.

El fundamento, se ha señalado, es que en la sociedad conyugal, por administrar el marido los bienes sociales y los propios de la mujer, ésta se hallaba en menor posibilidad de atender esa clase de gastos, lo que no ocurría en caso de separación de bienes, donde la mujer tiene más independencia y por tanto mayores posibilidades de acceder a recursos14. b) Juicio de la mujer contra el marido: en este caso, es necesario que ambos cónyuges sean parte del mismo juicio, y además, que el marido sea contraparte de la mujer.

Esto reduce los casos aplicables a dos: cuando la mujer es demandante y el marido demandado, y cuando el hombre demanda y la mujer contesta.

12

Garrido (2013), p. 511; Barrientos y Novales (2006), p. 292; Rozas Vial (1990), p. 30. En cuanto a la jurisprudencia, véase “Páez Ceroni con Navarrete Carreño” (Corte Suprema, rol 1700-1998, 2 de diciembre de 1998), consid. 4º.

13 Ramos Pazos (2010), p. 149; Quintana (2013), p. 131; Valenzuela (2012), p. 248.

14 Ramos Pazos (2010), p. 150. En cuanto a la jurisprudencia, véase “Díaz de Valdés con Rodríguez” (Corte de Apelaciones de Santiago, rol 7546-1998, 2 de junio de 2003), consid. 4º y 5º.

La jurisprudencia ha precisado la calidad de las partes, señalando que la aplicación de esta norma sólo podrá tener valor cuando la mujer litigue como parte principal contra el marido, y no como representante de otra15. Sin embargo, el texto del art. 136 es ambiguo al respecto, lo que podría dar a interpretaciones distintas, siendo aceptado en algunos fallos en que se demanda por los hijos, aunque viendo de cerca esos quedarían más bien subsumidos en el art. 263 inc. 2º CC16. En nuestra opinión, debería atenerse no tanto a la calidad de la mujer en el juicio, sino a si es ella quien tiene el peso de la defensa, por lo que en ciertos casos, como el de alimentos de sus hijos, sí podría demandar las expensas aunque no litigue para sí. c) La mujer no debe tener patrimonio reservado, o si lo tiene, éste debe ser insuficiente: Con patrimonio reservado nos referimos a los bienes señalados en el art. 150, 166 y 167 CC. Al no haber presunción alguna, corresponde a la mujer probar esta circunstancia, y por supuesto al marido probar lo contrario conforme a las reglas generales17. En todo caso, el criterio de insuficiencia debe guardar relación con el juicio respectivo, esto es, la cuantía del mismo, los gastos anexos al mismo, las instancias, entre otros asuntos.

IV.- Discusiones que surgen de esta institución Ya hemos realizado una visión general de la institución de las Litis Expensas en el matrimonio, es hora de hacer un enfoque en ciertos puntos que nos merecen más atención, que a nuestro juicio merecen ser discutidos 1.- Respecto del régimen general (y de la institución en general) a) Problema del vocablo “auxilio” y defensa de la tesis amplia: el primer aspecto a analizar es la tendencia, tanto doctrinal como jurisprudencial, de limitar la aplicación del instituto en comento a lo que consideramos su “régimen especial”, basándose en la diferencia semántica entre “auxilio” y “expensa”, excluyendo el aporte económico en el primero de los casos.

A nuestro parecer, si nos guiamos por el significado oficial de la palabra auxilio, que es “ayuda, socorro, amparo”18, vemos que existe una amplitud terminológica que permite el aporte tanto económico como no económico, lo que nos lleva a concluir que es posible hacer exigible el pago de expensas a un nivel más general. Por otro lado, la ubicación del art. 136 CC, entre normas de claro sentido pecuniario, nos debe llevar a concluir que no hay una intención del legislador de querer excluir los demás casos. Por último, en un plano más sistemático de interpretación, aceptar la tesis restrictiva implicaría trasgredir lo dispuesto en los arts. 131 y 134 del mismo código, especialmente este último, sin contar con que, dependiendo de las circunstancias, podría erigirse en una traba al ejercicio al derecho a defensa jurídica. Por tanto, concluimos que lo establecido en la frase primera del art. 136 CC permite la demanda de Expensas para la Litis en casos que lo requirieren.

15

“Jiménez Vidal con Zamora Guerra” (Corte Suprema, rol 1311-2013, 24 de junio de 2013), consid. 14º sentencia de casación.

16 Olivera (2005), p. 15.

17 “Silva Guerrero con Riquelme Varas” (Corte de Apelaciones de Valdivia, rol 995-2007, 5 de marzo de 2008), consid. 4º.

18 “Auxilio”, en Real Academia Española (2001).

Por ello, es que este régimen general es el que rige en aquellos casos en que falta algún requisito para la procedencia del régimen general, y en este sentido permite que el cónyuge pueda demandar las expensas aunque esté casado en separación de bienes, apelando al deber general de auxilio económico de los cónyuges, aunque es plausible compartir en parte el argumento de que en la separación de bienes hay menos posibilidad de que proceda el instituto, pero eso debe analizarse además con otros elementos que ya vimos, como la necesariedad de intervenir del cónyuge. b) Necesariedad de la acción judicial como criterio de procedencia: Un segundo punto a analizar dice relación con la calidad del cónyuge en relación con el juicio en que está envuelto, a efectos de determinar la mayor o menor procedencia de Litis Expensas. Si bien el texto del artículo 136 es amplio, no cabe duda que si el cónyuge se halla en cierto modo obligado a litigar, sea porque no existe otra salida que la judicial, sea porque ha sido demandado, tiene un derecho mayor que quien litiga sin necesidad o temerariamente, esto por cuanto en los primeros casos existe un verdadero “estado de necesidad” que hace operativo el principio de colaboración intraconyugal no como mero deber moral sino como auténtica exigencia legal19. c) Capacidad económica: Un tercer tema que nos merece atención es si la capacidad económica de los cónyuges es un elemento que deba ser considerado. La jurisprudencia ha tenido en cuenta este aspecto sobre todo para regular el monto20. Sobre esto, mientras en el régimen especial es bastante claro cuando dice que la mujer no debe tener bienes suficientes, en el régimen general no lo es. A nuestro juicio, el elemento aquí analizado es un factor que sí debe ser tenido en cuenta, sobre todo si el otro cónyuge no es parte del juicio. Esto lo interpretamos a partir del principio establecido en el 134 CC, que dice que los cónyuges deben auxiliarse “atendiendo a sus facultades económicas”, además de lo señalado en el art. 160 del mismo código, que señala igual proporcionalidad en caso de separación.

Por otro lado, la institución en comento debe ser analizada a la luz de los principios consagrados en la Ley de Matrimonio Civil, y en ello entra el de protección al cónyuge más débil, cuya consideración también atiende a aspectos económicos21. Si en el caso del régimen especial puede ser considerado un asunto de derecho (por tanto casable en el fondo), es más discutible en el régimen general. d) Sanción al incumplimiento; derecho de reembolso: También hay que preguntarse qué pasa si, obligado el cónyuge a satisfacer las expensas para la litis del otro, no cumple con este pago. Como vimos antes, la jurisprudencia señala que no procede el arresto alimenticio, sino las vías generales de ejecución. Pero en un plano más general, atendido al hecho de que esta obligación se enmarca dentro de los deberes de auxilio conyugal, es dable pensar que el incumplimiento sea también causal para pedir separación de bienes (155 inc. 2º y 158 CC), separación de cuerpos (art. 26 LMC) e incluso el divorcio por culpa (art. 54 LMC)22, aunque a nuestro juicio esas salidas son muy radicales y sólo procederían en caso de contumacia del cónyuge obligado.

19

Véase al respecto Barrientos y Novales (2006), p. 287.

“Valpreda L. con Carozzi J.” (Corte de Apelaciones de Copiapó, rol 32-2013, 24 de septiembre de 2013), consid. 8º.

21 Del Picó (2010), pp. 136-137.

22 Véase al respecto Quintana (2013), pp. 127-128; Barcia (2011), p. 90.

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Pero por otro lado, ¿Qué pasa si, habiéndose condenado a Litis Expensas, en segunda instancia se revierte lo anterior? Esta pregunta la hacemos en el caso de que se hubieran pagado o asegurado su pago. No nos cabe duda de que puede operar un derecho de repetición, habida cuenta de que se pagó por algo no debido, por una obligación inexistente (véase arts. 1437 y 1568 CC). En todo caso, es un tanto baladí porque lo más común es que se espere hasta las últimas instancias. c) Litis Expensas y Costas: Una última cuestión es analizar si es procedente que concurran tanto la fijación de Expensas para la Litis con la condena en costas. Si vemos el concepto legal de costa, señalado en el art. 139 CPC, veremos que corresponde a los gastos propios de quien se somete a un juicio, esto es, el pago de honorarios a abogados y demás auxiliares (costas personales) y el gasto por determinadas actuaciones judiciales (costas procesales)23. Entonces, las Litis Expensas son básicamente lo mismo, financiar los costos de provocar la intervención de los tribunales, y la concurrencia de ambas instituciones importaría un enriquecimiento sin causa para quien las obtuviere. Por lo tanto, si se condena al marido a las Litis Expensas, por lo mismo debe ser eximido de las costas, al menos las personales de la mujer, por estar éstas incluidas.

2.- Respecto del régimen especial Habiéndonos detenido en la situación general, ahora pasemos a ver aspectos puntuales del régimen especial de Litis Expensas, dejando en claro que lo visto anteriormente también es válido en este caso. a) De partida, hablaremos de los problemas de constitucionalidad de este régimen.

Aun cuando el régimen general pudiera salvar estos problemas, el llamado régimen especial tiene algunos visos que pugnan con mandatos constitucionales. De partida, el principio de igualdad ante la ley y no discriminación arbitraria del art. 19 Nº 2 se ve debido a la diferencia que se hace entre matrimonios, haciendo aplicable sólo a los regidos por sociedad conyugal esta figura, en desmedro de los que tienen otro régimen. Esto ha sido respondido desde la jurisprudencia, en que se señala que el motivo es que en el régimen hay una comunidad de bienes, una unión donde existen limitaciones de disposición, a diferencia de los otros donde cada cónyuge tiene manejo autónomo de sus patrimonios24. Pero resulta que Chile ha suscrito varios tratados internacionales que le obligan a la protección de todos los tipos de familia, sin importar su conformación (ej. art. 23.1 Pacto Int. Derechos Civiles y Políticos, art. 17.1 Convención Americana DD.HH.), y ello alcanza a los matrimonios y los regímenes legales a los que se someten25, por lo que ese argumento se cae.

Por otro lado, el hecho de que sólo la mujer pueda solicitarlo en contra del marido atentaría contra el principio y en especial con el de igualdad entre mujeres y varones, lo que podría “compensarse” con la situación de la sociedad conyugal en que el marido todavía aparece como administrador de ella, por lo que existe un motivo válido para hacer la distinción. Sin embargo, dados los cuestionamientos que la propia sociedad conyugal tiene en materia constitucional26, ese argumento es a nuestro juicio tautológico.

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Pensemos que, según el Diccionario oficial (RAE), uno de los significados de la palabra “expensas” es “Gastos, costas”. O sea, para el órgano regulador son sinónimos, por lo que en el caso vienen a ser la misma institución. Véase “Expensas” en Real Academia Española (2001).

24 Garrido (2013), p. 511.

25 Barcia (2011), pp. 25-26.

26 Gatica (2011), p. 171-172; Ramos Pazos (2010), pp. 241-242 y 250-251.

b) Justamente, entroncando con lo anterior, es que debe analizarse la procedencia de la institución en el actual escenario familiar. La norma, aun con la reforma de 1989, refleja un estado de cosas que ha sido reemplazado paulatinamente, un estado en que la mujer dependía enormemente del varón en cuanto a lo económico, lo que no corresponde con la evolución actual de las relaciones maritales, más igualitarias sobre todo en lo económico, con la entrada de la mujer al mercado laboral o profesional. Así, si bien puede justificarse la necesidad de ayuda económica entre cónyuges, no vemos que sea acorde hacer diferencias que no atiendan al fin buscado por la institución. c.- Contradicción entre Litis Expensas y “comunidad de vida” del matrimonio: Si bien se dijo en líneas anteriores que esta institución forma parte de los deberes de auxilio recíproco de los cónyuges, la forma en que suele, mediante un incidente contencioso en que lo más frecuente es la oposición del otro cónyuge. Sobre todo cuando marido y mujer litiguen entre sí. Esto aparentemente es una contradicción con la idea de comunidad de vida, que implica acuerdo, unión de voluntades, y no discrepancias en asuntos tan delicados como una gestión jurídica, sea o no judicial.

A nuestro parecer, dado que la confrontación entre cónyuges es una negación de estos principios, no es posible sostener una institución como el régimen especial, y por ello eso debiera ser cubierto mediante el instituto de las costas. d.- La situación de las Litis Expensas en los proyectos de reforma a la sociedad conyugal: En atención al problema de igualdad entre los cónyuges casados en sociedad conyugal, es que se ha presentado un proyecto de ley para modificar la parte de administración de ella, cambiando al marido por un administrador que designan de consuno los contrayentes al momento del matrimonio. Deteniéndonos sólo en lo referido al deber de Litis Expensas, la verdad es que este punto no es tocado de manera sustancial por el proyecto. Junto con mantener incólumes los otros artículos, en el específico art. 136 sólo existe el reemplazo del deber del marido hacia la mujer, sin hacer cambios al resto de circunstancias27. De este modo, no podemos esperar mucho, a menos que nuestros legisladores entendieran la importancia de esta institución y vieran que es necesario, para lo cual este ensayo pretende ser un modesto aporte.

3.- Una modesta propuesta de reforma.

Como hemos visto, la institución de las Litis Expensas matrimoniales contiene varios vacíos y ambigüedades, y pareciera que es más lo que no dice lo que determina su aplicación o no que aquello que dice o debiera decir. Y aunque por la dedicación doctrinal y jurisprudencial pareciera que esta institución en comento es poco influyente, sí tiene su incidencia por la masividad que tienen hoy día los juicios relativos a matrimonios, separaciones y divorcios, lo que hace necesario poner atención a esta institución que conjuga derechos familiares y garantías procesales.

Es por ello que, a guisa de modesto aporte, quisiera hacer una propuesta de reforma, más que nada dar algunos lineamientos de cómo debería reformarse el art. 136 CC, la cual debería basarse en los siguientes puntos: a) De partida, terminar con la diferencia entre régimen general y régimen especial, es decir, no hacer distinciones entre matrimonios ni entre cónyuges, quedando como un deber general para todos los matrimonios.

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Cámara de Diputados (2011), p. 12.

b) Señalar expresamente que en el llamado régimen general los auxilios pueden incluir expensas monetarias, para lo cual la ley distinguirá entre los criterios de procedencia (que deberán ser expresos) y los de monto (en que el juez determinará prudencialmente considerando la naturaleza del asunto, su cuantía y las capacidades económicas de ambos cónyuges. Asimismo, ampliar el campo de aplicación, para que también se incluyan los trámites administrativos, caso en el que el cobro será por la vía judicial por juicio sumario. c) Eliminar el régimen especial, no sólo en cuanto a su mención, sino derechamente prohibiendo que se deban litis expensas cuando marido y mujer litiguen entre sí, y en su lugar señalar que en estos casos deberá estarse a lo que se exprese sobre condenación en costas. Esto, para evitar el posible enriquecimiento ilícito que podría generarse condenando en ambas cosas, y para mantener la armonía propia de la convivencia matrimonial. Ahora bien, si se quiere mantener el régimen especial, éste debe ser igual para todos los matrimonios, y tener iguales exigencias que el régimen general, sobre todo en cuanto a determinación del monto.

V.- Conclusiones 1.- Las Expensas para la Litis son una forma específica de hacer valer el deber de los cónyuges de auxilio y ayuda mutua, en su faz económica. Es, por decirlo de algún modo, la conjunción entre la comunidad de vida del matrimonio y el aseguramiento del derecho a recurrir a la justicia y a la defensa jurídica, garantizados en nuestro bloque constitucional.

2.- Existe, a partir de lo señalado en el art. 136 CC, un doble régimen de Litis Expensas: un “régimen general”, que define en forma genérica el instituto en comento, y un “régimen especial” aplicable a los matrimonios en sociedad conyugal para los casos en que los cónyuges litiguen entre sí. El régimen general opera como supletorio del especial, y es aplicable a todos los casos en que no pueda aplicarse el régimen especial.

3.- Sobre el régimen general, las principales observaciones vienen debido a su contenido muy general y ambiguo, lo que ha obligado a la doctrina y jurisprudencia a construir un instituto aplicable, definiendo los criterios de procedencia como un asunto de derecho y los de monto como un supuesto de hecho. La principal discusión, no obstante, refiere al uso de la palabra “auxilio”, si ésta incluye o no la ayuda económica, discusión que debe zanjarse a favor de la interpretación amplia por los derechos de orden procesal y familiar que se ven involucrados.

4.- En cuanto al régimen especial, se cuestiona no sólo la constitucionalidad en cuanto a la calidad del matrimonio aplicable (sólo los de régimen de sociedad conyugal) como la calidad de los sujetos involucrados (sólo de la mujer contra el marido), que refleja un anacronismo de la institución frente a la nueva realidad social del vínculo matrimonial, y una contradicción con el ánimo de convivencia y ayuda mutua que debe informar la relación.

5.- Es por la inseguridad jurídica de uno, y los cuestionamientos del otro, que se hace preciso que el legislador atienda la necesidad de reformar este instituto, siendo más claro en cuanto a los criterios para determinar su existencia y el monto y modo de hacerlo efectivo, buscando siempre que se resguarde el interés del cónyuge más débil y la armonía de la relación intraconyugal.

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