Derecho a la enseñanza en lengua propia: estado de la cuestión sobre la situación en Chile

DERECHO A LA ENSEÑANZA EN LENGUA PROPIA: ESTADO DE LA CUESTIÓN SOBRE LA SITUACIÓN EN CHILE*

Sergio Arenas Benavides Resumen: Se ofrece un estado de la cuestión respecto a la posibilidad de que personas que no utilizan regularmente el español puedan tener acceso a una educación en la lengua que regularmente hablan en sus propios hogares, especialmente en el caso de los pueblos indígenas. A través de un breve análisis histórico, legal y jurisprudencial se analiza la actual situación en nuestro país respecto de este derecho.

Introducción 1. Antecedentes Chile, en los últimos años, ha vivido un debate candente acerca de su identidad cultural. Tras años de una búsqueda de símbolos y características que nos identifiquen como nación, hoy día surgen nuevos problemas a partir de fenómenos como la inmigración o la existencia de los llamados pueblos indígenas. Así, surge la idea de “derechos culturales”, o también, de un “derecho a la cultura”, en específico de un derecho a poder ejercer la propia cultura.

Dentro de estos derechos culturales, el uso de la lengua propia es quizá uno de los más importantes, dada su importancia para la comunicación y la transmisión de información.

En Chile, aparte de la lengua castellana mayoritaria, se hablan otras lenguas en diversos colectivos, destacando por cierto la existencia de las lenguas propias de cada etnia originaria. Hoy la principal demanda en este sentido es el uso de la lengua propia en el ámbito público, especialmente en los órganos del Estado.

Y para poder asegurar el uso de la lengua propia, es necesario que ésta se estudie y enseñe, por lo que la enseñanza de ella es un elemento importante para el ejercicio del derecho. Es, por sí mismo también, un derecho cultural. Y sobre este derecho a la enseñanza en lengua propia es que realizaremos este trabajo.

Trabajo que formó parte del trabajo final en el Taller de Memoria sobre Multiculturalismo, Pluralismo y Constitución Cultural impartido en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile durante el segundo semestre de 2009.  Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Chile (2012). *

2. Pregunta a tratar La pregunta principal a que haremos alusión en esta monografía es si el Estado está o no en una obligación de permitir o promover la enseñanza de y en lengua propia, o si por el contrario tiene un derecho de preferir, o incluso imponer, la enseñanza de una lengua determinada como oficial. Esto nos lleva a hacernos otras preguntas, como si esto es un derecho de las comunidades beneficiarias, si en Chile existe o no lengua oficial, y cuál es el efecto jurídico de esta designación y/o de la protección otorgada a otras lenguas existentes en territorio nacional.

El enfoque a utilizar acá será preferentemente el caso de las comunidades indígenas, aunque habrá alguna referencia a otras situaciones (colectivos de inmigrantes, colegios bilingües, etc.). Se hará énfasis en el aspecto positivo, más normativo (derecho nacional e internacional) que jurisprudencial, sin descuidar por cierto el aporte doctrinario. Luego, observaremos los logros y carencias que existen, para terminar con proposiciones.

3. Hipótesis Nuestra hipótesis al respecto va por el camino de la conciliación entre ambas tendencias. Si bien el Estado se puede obligar a proteger los derechos culturales de las minorías, en este caso obligarse a enseñar las lenguas originarias de nuestras minorías étnicas, es también un derecho, pero también una necesidad, el poder establecer una lengua como oficial en la enseñanza, a fin de proveer a las minorías una herramienta que permita la comunicación con los otros grupos lingüísticos y con el resto de la población nacional. Así, la lengua oficial debería ser la que se usa más comúnmente en el país.

Desarrollo 1. Planteamiento del tema En el campo de la enseñanza de la cultura propia se cruzan dos derechos principales: el derecho a ejercer la cultura propia y el derecho a la educación. En el primer caso, se considera dentro de los derechos culturales, y puede definirse como el derecho de personas y comunidades a una cultura determinada y conservar sus elementos tangibles e

intangibles, modificarlos o adoptar de otras culturas1. La lengua propia es de esos elementos llamados intangibles, recreados por la comunidad como elemento identificador y de uso entre los miembros del grupo. En cuanto al derecho a la educación, si bien su origen es el de un derecho social y cultural, también puede considerarse un derecho civil, ya que facilita el ejercicio de otros derechos como el voto o la información, posibilitando el desarrollo moral de la persona2. Este derecho comprende tanto un derecho a aprender como uno a enseñar, de donde surge la libertad de enseñanza.

Combinados estos derechos, nace el derecho a la enseñanza en lengua propia como una manera especial por la cual la persona perteneciente a una cultura determinada puede aprender a usar el lenguaje hablado característico de su comunidad, con o sin prescindencia del lenguaje utilizado por el Estado en el que vive, para efectos tanto comunicativos en su comunidad propia como de reconocimiento cultural ante el resto de la sociedad.

2. Historia jurídica de este derecho La idea de Estado Nación propugnaba la necesidad de uniformidad cultural entre sus habitantes como garantía de orden y seguridad para la existencia del mismo Estado, eliminando cualquier atisbo de diferencia que amenazara su existencia3. Uno de los instrumentos más importantes para este objetivo era la educación, sobre todo a partir del desarrollo del estado docente y del auge del “pedagogismo político”4. Se pretendía crear desde ahí una identidad nacional que perdurara en el tiempo y dotar al naciente Estado chileno de un elemento fundamental para él, como es la Nación5. Además, se aspiraba a que por medio de la enseñanza se podría dar a las personas de herramientas necesarias para su mayor desarrollo personal y social. Así, se pretendía que las personas indígenas se integraran a la sociedad nacional aprendiendo las costumbres y la lengua del resto de los

RUIZ, Osvaldo. El derecho a la Identidad Cultural de los Pueblos Indígenas y las Minorías Nacionales. Una mirada desde el Sistema Interamericano [en línea]. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número 118, Sección de Artículos, 2007. <http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/118/art/art7.htm> [consultado el 11 de septiembre de 2009] 2 NOGUEIRA, Humberto. El Derecho a la Educación y sus regulaciones básicas en el derecho constitucional chileno e internacional de los Derechos Humanos. Ius et Praxis, 14 (2), 2009, p. 210 y 213.

3 SARTORI, Giovanni. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros. Madrid, Editorial Taurus, 2001, p. 20-21.

4 PEREIRA, Antonio. Política y Educación. Revista de Derecho Público, 50, 1991, p. 96-99.

5 NARVÁEZ, Francisco. El sentido de una Educación Nacional. Revista de Derecho Público, 69 (vol. 2), 2007, p.

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chilenos6. Esta idea se acentúa tras las campañas de la Guerra del Pacífico, la Pacificación de la Araucanía y la anexión de Isla de Pascua, donde se impulsan fuertes planes de aculturación (llegando incluso a la prohibición de usar la lengua propia en público, como ocurrió en Isla de Pascua), los que se mantuvieron durante gran parte del siglo XX7. A esto debe agregarse la existencia en las elites dirigenciales de América Latina, y tanto más en Chile, de ideas europeístas y pseudo racistas, que miraban al indígena como un sujeto inferior, al cual debía “domesticársele” por medio de la educación8. No obstante, desde mediados de este siglo han surgido de parte de las distintas colectividades indígenas una serie de demandas de reconocimiento cultural, entre las cuales se halla la posibilidad de aprender y educarse en la lengua originaria9. El Estado chileno, renuente en un principio a aceptar estas demandas, luego las admite no con cierto recelo, amén del auge que tenía la problemática a nivel internacional10. Por otro lado, la nueva Constitución de 1980 abandona la idea del “Estado docente” presente en las anteriores cartas, y consagra el principio de libertad de enseñanza y subsidiariedad del Estado11. A esto se debe agregar la creciente interrelación de la ciencia jurídica con otras ramas del saber, en especial la Antropología, donde se patrocina la idea de comprensión de los elementos culturales propios como base para una mejor protección de los derechos personales y grupales12. Así

QUINZIO, Jorge Mario. Libertad de enseñanza y derecho a la educación. Gaceta Jurídica, 316: 7-15, 2006, p. 7. Se menciona el caso del Instituto Nacional, que pretendió en su día recibir becados provenientes de la etnia mapuche para el fin de educarlos.

7 Sobre casos particulares: MAMANI, Juan Carlos. Los rostros del aymara en Chile: el caso de Parinacota. La Paz, Plural Editores, 2005, p. 63-65 (pueblo aymara); CRISTINO, Claudio et al., Isla de Pascua: Proceso, Alcances y Efectos de la Aculturación. Ensayo del Primer Seminario de Antropología de Isla de Pascua [en línea]. Instituto de Estudios de Isla de Pascua, Universidad de Chile, 1984. <http://www.csociales.uchile.cl/publicaciones/sitios/lenguas/pascuense/ipa01.htm> [consultado el 15 de septiembre de 2009] (rapa nui); ÁLVAREZ-SANTULLANO, Pilar, y FORNO, Amílcar, La inserción de la lengua mapuche en el currículum de escuelas con educación intercultural: un problema más que metodológico [en línea].

Revista Alpha (Universidad de Los Lagos), 26, jul. 2008. <http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-22012008000100002&script=sci_arttext> [consultado el 9 de septiembre de 2009] (mapuche); y FERNÁNDEZ, Francisca. Chile: La Educación Intercultural Bilingüe en las comunidades aymaras [en línea]. Revista Electrónica Página Digital, sección Artículos y Reportajes, 2004. <http://www.paginadigital.com.ar/articulos/2004/2004cuart/educacion/e100710-4.asp> [consultado el 29 de septiembre de 2009] (aymara).

8 KAPLAN, Marcos. Formación del Estado Nacional en América Latina. Serie Estudios Internacionales (Universidad de Chile). Santiago, Editorial Universitaria, 1969, p. 175-176 y 194-195.

9 ANDUEZA, Pablo. La nueva Ley Indígena chilena. Historia, contexto internacional y análisis normativo. Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, 42, 1997, p. 230-231.

10 Ibíd., p. 226; 11 QUINZIO, op. cit., p. 13-14; URZÚA, Germán, Manual de Derecho Constitucional. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991, p. 211.

12 MUNIZAGA, Carlos. Puentes entre Antropología y Derecho. Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, 21, 1982, p. 150.

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nacen conceptos como pluralismo jurídico o derechos culturales, que son adoptados primero a nivel internacional y luego por los derechos internos, incluido el chileno.

3. Tratados internacionales Para un mejor estudio, los clasificaremos en generales y especiales, atendiendo a si tratan derechos generales de la persona o si se enfocan en ciertos derechos específicos relativos al tema.

3.1. Tratados generales La tendencia histórica ha sido siempre considerar a la persona individual como sujeto de derechos, y que las comunidades no necesitaban una protección especial, bastándoles con que se protegiera a los individuos que las conformaban13. No obstante, las convenciones generales no dejan de apelar a elementos culturales. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos contempla la libertad de conciencia (art. 18), de expresión (art. 19) y la educación (art. 26). Similares derechos contiene la Convención Americana de Derechos Humanos en sus arts. 12, 13, agregando un compromiso de desarrollar derechos socioculturales en su artículo 26. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 27, establece un deber de protección de las características culturales de las minorías étnicas o culturales, entre las que se cuenta el uso de su propia lengua. Respecto de los derechos socioculturales, el instrumento principal, el Pacto de Internacional Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce, además del principio de autodeterminación de los pueblos (art. 1), el derecho a la educación, con énfasis en la promoción del respeto intercultural y el deber estatal de facilitar su acceso (art. 13), a participar de la vida cultural de la nación (art. 15.1 letra a), entre otros. En el mismo ámbito, el Protocolo de San Salvador (adicional a la Convención Americana de DD.HH.) establece el derecho a la educación en su art. 13, en similares términos al Pacto Internacional. Con el tiempo, la jurisprudencia internacional ha variado su interpretación de estos tratados y ha considerado que las comunidades pueden ser sujetos de estos derechos14.

GAUCHÉ, Ximena. Las minorías en el desarrollo histórico del Derecho Internacional. Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, LXX (212 v. 2), 2002, p. 686.

14 RUIZ, op. cit..

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3.2. Tratados especiales Dentro de estos, uno de los que más destaca es el Convenio 169 de la OIT, en la que la organización busca aplicar los principios del derecho laboral al mundo indígena15. Con todo, también comprende derechos políticos y culturales, y en el tema que estamos estudiando comprende el derecho a la educación en su art. 26, en iguales condiciones que el resto de la población. Sin embargo, el art. 27 obliga a adecuar este derecho a las necesidades culturales de las poblaciones indígenas, y el art. 28 consagra expresamente el derecho a ser instruido en la lengua propia. Otro tratado importante es la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas, que establece en su art. 8 prohíbe la asimilación cultural forzosa y el deber de protección cultural, además de proteger el derecho a mantener las tradiciones culturales (art. 11), el uso de su lengua (art. 13) y la enseñanza de y en su propio idioma (art. 14). Luego surgen instrumentos que se enfocan en elementos específicos de la cultura, como la Declaración de la UNESCO sobre Derechos Lingüísticos (que no fue celebrada por estados sino por organizaciones no gubernamentales), la Declaración de Derechos de las Personas pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas y la Declaración Universal de los Derechos Lingüísticos, que en su punto 3 exhorta a los Estados a continuar con las políticas de protección y fomento al uso de las lenguas minoritarias. Por último, la Convención contra la Discriminación en la esfera de la Enseñanza, en su art. 2, señala que no es discriminación la existencia de planes o establecimientos diferenciados por razones religiosos o lingüísticos, siempre que no signifique una desigualdad manifiesta con el resto de los estudiantes del país. Como se ve, el surgimiento de esta serie de tratados internacionales busca, a más de afianzar derechos fundamentales como la educación o la libre expresión, suplir las faltas de los tratados generales de Derechos Humanos y orientarse al reconocimiento de las comunidades como sujetos de derecho16.

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ANDUEZA, op. cit., p. 229.

GAUCHÉ, op. cit., p. 689; ANDUEZA, op. cit., p. 233.

4. Derecho chileno 4.1. Constitución Política La Constitución no reconoce expresamente en su articulado una mención expresa a los derechos culturales ni menos los derechos lingüísticos, por lo que hay que recurrir a fuentes indirectas, lo que lleva aparejada la necesidad de interpretación.

Así, en el capítulo primero, “Bases de la Institucionalidad”, hallamos el artículo 1º. En su inciso primero nos señala que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, lo que marcará la pauta en la búsqueda de un equilibrio entre libertad e igualdad, además de considerar la dignidad humana como valor principal de la carta política17.

Su inciso tercero dice “el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”. Consagra, así, la autonomía de la persona en cuanto ser social y en la búsqueda de su realización personal en alianza con otros seres humanos18. Aquí nos surge una duda ¿las etnias indígenas pueden ser considerados un “grupo intermedio”? Podemos decir que sí, si consideramos que las comunidades indígenas son un ente colectivo que convive dentro del Estado y cuya existencia y funcionamiento no dependen de éste19, pero la pertenencia étnica no es un acto voluntario, cosa que define al grupo intermedio20, aunque en todo caso el sentimiento de pertenencia puede ser considerado un elemento voluntario21. Es discutible, pero estimamos que podrían serle aplicables estas reglas a las comunidades indígenas.

En tanto, el inciso cuarto indica que “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad VARAS, Paulino. El respeto a todo derecho inherente a la persona, aunque no esté contemplado en el texto de la Constitución. Revista Chilena de Derecho, 20, 1993, p. 727.

18 MOLINA, Hernán. Derecho Constitucional. 4ª Edición. Concepción, Ediciones Universidad de Concepción, 1998, p. 49.

19 Ministerio Secretaría General de la Presidencia (Minsegpres). Doctrina Constitucional del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle. Tomo I. Santiago, 2000, p. 12.

20 DIEZ, Sergio. Personas y valores. Su protección constitucional. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 65; CEA, José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2008, tomo I, pp. 177-178.

21 Recordemos que el art. 19 Nº 6 de nuestra carta fundamental, en su inciso tercero, aplicable a los grupos intermedios, indica que “nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación”. Entonces, lo de las comunidades indígenas como grupo intermedio sólo se entiende en el sentido de que las personas se sientan pertenecientes a ellas y quieran formar parte de ellas.

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nacional su mayor realización espiritual y material posible”. Aquí se apela al ser humano como fin último de la Constitución y del Estado, obligando a éste a orientar en tal sentido su actuación, rechazando su sometimiento a ideologías basadas en la raza, la clase o el partido22. Por otro lado, el bien común se considera como una aspiración distinta a la suma de las aspiraciones individuales y colectivas del país, y el Estado está obligado a cumplir con todas ellas, tomando preeminencia por el primero pero sin descuidar los otros, siendo aquél el instrumento para éstos23. De aquí deriva la necesidad de reconocer y amparar derechos a las personas que se consideran preexistentes al Estado24. En cuanto al tema analizado, debiéramos encuadrarla dentro de las obligaciones del Estado de contribuir al pleno desarrollo de las comunidades beneficiadas, dentro de lo cual la educación cumple un papel importante tanto para la plena integración de las comunidades y sus personas pertenecientes en la vida nacional, como para la reafirmación y autovaloración cultural de éstas.

Por último, el inciso final establece “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. Igual que en el derecho internacional, la integración armónica no debe ser entendida como una uniformación de la sociedad, sino que debe propenderse a la “unidad en la diversidad”, es decir, la unidad nacional debe basarse en el pluralismo ideológico, social y cultural25. En cuanto a la igualdad de oportunidades, esto se relaciona bastante con la igualdad ante la ley, y obliga al Estado a establecer políticas que eliminen las desigualdades entre personas o grupos, lo que incluye por cierto a las otras culturas, especialmente etnias indígenas26.

El art. 5 establece como límite al ejercicio de la soberanía “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Aquí no se ha considerado un concepto de “derecho esencial”, y puede uno tentarse con confundirlos con los del catálogo del art. 19, pero también deben incluirse los enunciados en los tratdos internacionales vigentes ratificados por Chile, y a opinión de algunos autores, deben considerarse otros derechos que, aunque CERDA, Mario. El Estado al servicio de la Persona Humana. Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, LXIV (199), 1996, p. 53.

23 MOLINA, op. cit., p. 50; SILVA Bascuñán, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 68-71.

24 CERDA, op. cit., p. 53.

25 GAUCHÉ, op. cit., p. 690; MOLINA, op. cit., p. 53.

26 MOLINA, op. cit., p. 54; SILVA Bascuñán, op. cit., p. 73.

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no mencionados en las normas constitucionales o legales, han sido reconocidos por la autoridad o la sociedad como parte inmanente de la persona27. Respecto de la fuerza de los tratados veremos más adelante.

En cuanto a los derechos garantizados por la carta fundamental, el artículo 19 establece algunos derechos importantes respecto del tema que estamos analizando. El primero de ellos es el consignado en el Nº 2, que consagra “la igualdad ante la ley”, lo que parece ser un corolario de lo dispuesto en los incisos 1º, 4º y 5º del artículo primero de la Constitución. El término ley acá se refiere a todo el derecho, y no sólo a las normas emanadas del Congreso28. Asimismo, agrega que “en Chile no hay persona ni grupo privilegiados”, lo que a primera vista pareciera establecer un criterio uniformador ante el derecho, rechazando tratos especiales. Sin embargo, esto se relativiza con el inciso tercero que dice “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Esto quiere decir que no se propende a una igualdad absoluta ante el derecho, sino que debe procurarse un criterio de igualdad de condiciones. Así, no puede darse igual trato a casos que sean muy desiguales entre sí29. Por tanto, es legítimo que el ordenamiento jurídico haga excepciones para ciertas personas o grupos por razones plausibles y razonables, como podría ser el caso de los indígenas y su cultura30.

Otro derecho protegido por nuestra constitución es la educación, en dos numerales. En el Nº 10 se protege el derecho en sí, lo que implica varias cosas, como el derecho-deber de los padres a educar a sus hijos, la obligatoriedad de la enseñanza básica y media, el deber del Estado de financiar un sistema gratuito de educación, etc. Como lo expresa el propio precepto, el fin de la educación es lograr el pleno desarrollo de la persona, tanto en su aspecto técnico como moral. De ahí que también el Estado se obligue por este precepto a fomentar la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación (inc. final), dentro del cual se halla la cultura de los pueblos indígenas y por tanto su lengua.

En tanto, el Nº 11 garantiza la libertad de enseñanza, lo que se traduce en la libertad de los privados de crear y mantener centros educacionales, el derecho de los padres de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos, entre otros. Se considera que la libertad de enseñanza es complementaria al derecho de la educación, ya que sólo así se VARAS, op. cit., p. 726, y Minsegpres, op. cit., p. 62.

URZÚA, op. cit. p. 184.

29 BLANC, Neville et al, La Constitución Chilena. Tomo I. Valparaíso, Centro de Estudios y Asistencia Legislativa, 1990, p. 97.

30 Véase MOLINA, op. cit., p. 221.

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puede llegar al objetivo planteado por el constituyente31. La libertad de enseñanza incluye elementos como la libertad de cátedra o de contenidos, siempre que no atenten contra la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional (inciso 2º) y no se dirija a propagar tendencias políticas (inciso 3º). Se establece que será una ley orgánica constitucional la que regule aspectos como la educación regular, el reconocimiento de los establecimientos de enseñanza, etc. Esta ley la veremos más adelante.

En cuanto al derecho paterno a educar a sus hijos, se ha estimado como fundamento la naturaleza misma de la posición de padre como generador del hijo en cuanto ser vivo y en cuanto sujeto y parte de la sociedad32. Así, el padre puede escoger la educación que crea mejor para los intereses de su hijo, y puede considerar elementos como la enseñanza de la cultura a que pertenece la familia y/o el aprendizaje de una lengua, extranjera o indígena, ya que esta libertad se conecta con el deber de educación de los padres a sus hijos, involucrando no sólo la forma de enseñanza sino también su contenido33. Además, este derecho es protegible mediante el recurso de protección del art. 20, por lo que podría reclamarse la falta de enseñanza bilingüe por los padres si el establecimiento estaba obligado a ello34.

Otros derechos vagamente relacionados con el tema están en los numerales 6, sobre libertad de conciencia y culto (se considera que la libertad de enseñanza es una expresión especial de este derecho35); y 25, sobre creación y difusión artística (si consideramos aquí la literatura, los relatos orales o la música cantada en lengua indígena).

4.2. Leyes especiales Las dos leyes principales que tratan la enseñanza de las lenguas oficial, extranjera e indígena (en especial ésta) son la Ley general de Educación (Nº 20.370), que reemplazó a la Ley Orgánica Constitucional de Educación (Nº 18.962), y la Ley Indígena (Nº 19.253).

La primera señala en su art. 2 que la educación, como proceso de aprendizaje permanente, “se enmarca en el respeto y valoración de los derechos humanos y de las ORREGO, Cristóbal. El Derecho a la Educación y la Libertad de Enseñanza en la Constitución de 1980 desde una perspectiva filosófico-jurídica. Revista Chilena de Derecho, 13, 1986, p. 463, y CANTERO, Estanislao. La Libertad de Enseñanza como expresión del derecho natural de los padres a la educación de sus hijos. En: IV Jornadas Chilenas de Derecho Natural (Santiago, 1980). Revista Chilena de Derecho, 7, 1980, p. 296.

32 CANTERO, op. cit., p. 291.

33 Ibíd., p. 297.

34 NOGUEIRA, Humberto. El Derecho a la Educación y sus regulaciones básicas en el derecho constitucional chileno e internacional de los Derechos Humanos. Ius et Praxis, 14 (2), 2009, p. 250.

35 Duguit, citado por ORREGO, op. cit., p. 464.

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libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de la paz, y de nuestra identidad nacional”, sentando una verdadera declaración de principios. En tanto, el art. 3 señala como principios de la educación, entre otros, la diversidad, la flexibilidad, la integración y la interculturalidad, esta última entendida como el deber de “reconocer y valorar al individuo en su especificidad cultural y de origen, considerando su lengua, cosmovisión e historia”. Más adelante, el art. 23 define en su inciso final la Educación Intercultural Bilingüe como un tipo especial de educación dirigido a personas con origen cultural diverso al de la mayoría, “en la cual se enseñan y transmiten la lengua, cosmovisión e historia de su pueblo de origen, estableciendo un diálogo armónico en la sociedad”. Este tipo especial de enseñanza se desarrolla más adelante en los artículos destinados a los objetivos primordiales de cada nivel. Así, en la educación parvularia, se busca que los estudiantes “desarrollen los aprendizajes que les permiten comprender y expresar mensajes simples en lengua indígena reconociendo su historia y conocimientos de origen” (art. 28 letra m); en la enseñanza básica, que los educandos “desarrollen los aprendizajes que les permitan comprender diversos tipos de textos orales y escritos, y expresarse en forma oral en su lengua indígena” (art. 29 inciso final); y en enseñanza media, “desarrollen los aprendizajes que les permitan mantener su dominio de la lengua indígena y el conocimiento de la historia y la cultura de su pueblo” (art. 30 inc. segundo). Por otro lado, esta ley también se preocupa de la lengua castellana y de las lenguas extranjeras, estableciendo diversos objetivos básicos en los niveles básico y medio36. Esta ley representa un avance en la materia respecto de la anterior legislación, que no contemplaba la educación intercultural bilingüe y apenas mencionaba ciertos objetivos en cuanto al uso de la lengua castellana37. Por otro lado, se han dictado diversas normas reglamentarias para la mejor aplicación de la ley, como por ejemplo el Decreto de Educación 520 de 1996 sobre planes y programas de estudio de establecimientos bilingües.

La Ley Indígena, anterior a la Ley General de Educación, fue la primera norma que se preocupó del problema indígena, recogiendo la obra del derecho internacional relativa a la

Enseñanza básica: art. 29 Nº 2 “c) Comunicarse con eficacia en lengua castellana, lo que implica comprender diversos tipos de textos orales y escritos adecuados para la edad y expresarse correctamente en forma escrita y oral”. (…) e) Comprender y expresar mensajes simples en uno o más idiomas extranjeros”.; Enseñanza media: art. 30 Nº 2 “d) Expresarse en lengua castellana en forma clara y eficaz, de modo oral y escrito; leer comprensiva y críticamente diversos textos de diferente nivel de complejidad, que representen lo mejor de la cultura, y tomar conciencia del poder del lenguaje para construir significados e interactuar con otros. (…) f) Comprender el lenguaje oral y escrito de uno o más idiomas extranjeros, y expresarse en forma adecuada”.

37 Véase arts. 11 letra a y 13 letra b de la ley 18.962, derogada por la actual ley 20.370.

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materia38. En materia cultural, el principio general se halla en el art. 7, en donde se reconoce el derecho de los indígenas a “mantener y desarrollar sus actividades propias manifestaciones culturales, en todo lo que no se oponga a la moral, a las buenas costumbres y al orden público”, con la obligación del Estado de promover la cultura indígena. Más adelante, en su art. 32 establece el deber de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) de establecer la Educación Intercultural Bilingüe en las zonas de alta densidad indígena con el objeto de preparar a los educandos para desenvolverse tanto en la sociedad nacional como en su comunidad de origen, pudiendo la CONADI establecer programas o planes conjuntos con instituciones públicas o privadas. Esto tiene que complementarse con lo dispuesto para la materia en la Ley General de Educación que ya reseñamos.

4.3. Rol de los tratados internacionales en el derecho chileno A propósito del art. 5, es necesario dilucidar si los tratados internacionales ratificados por Chile tienen algún grado de fuerza normativa. La doctrina no es pacífica en este asunto, primando opiniones que los consideran integrados a la Constitución39, o con rango meramente legal40, o en una posición intermedia entre la ley y la Constitución. Sin entrar a resolver el tema, hay que considerar que el art. 5 inc. 2º, por ser una base de la institucionalidad, debe guiar la labor del Estado y sus órganos, no sólo como un catálogo de garantías, sino también como un fundamento moral de la acción estatal y como un objetivo a alcanzar41. Sobre aquellos tratados no ratificados por Chile, se considera que formarían parte del derecho consuetudinario internacional y por tanto valdrían como ius cogens42.

ANDUEZA, op. cit., p. 225.

NOGUEIRA, Humberto. Los Tratados Internacionales en el ordenamiento jurídico chileno. Ius et Praxis, 2 (2), 1997, p. 13.

40 RÍOS, Lautaro. Jerarquía normativa de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, LXV (202), jul-dic 1997, p. 141-142.

41 NASH, Claudio. Los Derechos Fundamentales ¿la reforma constitucional pendiente? Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, LXXIII (217-218), 2005, p. 129-130; CEA, op. cit., p. 164.

42 NOGUEIRA, op. cit, (2009), p. 211.

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4.4. Lengua oficial en Chile Lengua o idioma oficial es aquel que es reconocido por los poderes públicos como medio normal de comunicación en y entre ellos y con los sujetos privados43. Ninguna norma legal establece que el idioma oficial de la República sea el castellano, pese a lo cual es el idioma de facto utilizado por los servicios públicos. Esta conclusión debe obtenerse a partir de diversas normativas sueltas. Entre otras, cabe citar el art. 26 del Código de Comercio44, los arts. 404 inc. 1º y 426 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales45, los arts. 63, 347 y 382 inc. 1º y 2º del Código de Procedimiento Civil46, los arts. 98 inc. 5º y 291 inc. 3º y 4º del Código Procesal Penal, el art. 1 inc. 4º de la ley 17.344 y el art. 16 inc. 2º de la ley 4.40847. En la actualidad, existe un proyecto de ley por el cual se busca establecer por ley la oficialidad del castellano y favorecer su uso en los medios48.

En la práctica, en Chile hay una lengua común a todos los chilenos, que es el castellano, que por su uso frecuente en los contextos público y privado califica como oficial. Sin embargo, por aplicación de diversas normas, y en especial la Ley Indígena, podemos decir que las lenguas indígenas son “cooficiales” junto al español dentro de las comunidades respectivas.

5. Análisis jurisprudencial 5.1. Jurisprudencia judicial En Chile, hasta el momento, no ha habido fallos judiciales que se refieran directamente al derecho de usar la lengua propia, y no existe ninguno que se ocupe de asuntos relativos a su enseñanza. Aducimos esta ausencia al hecho de que la educación bilingüe generalmente es impartida en establecimientos municipales de las zonas beneficiadas49, y a que a falta de procedimientos judiciales especiales haya de seguirse los ordinarios, que son

JIMENEZ-BLANCO, Gonzalo. Comentario a la Constitución: la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1993, p. 12.

44 Art. 26: “Los libros (de comercio) deberán ser llevados en lengua castellana”.

45 Art. 404 inc. 1º: “Las escrituras públicas deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso…”; Art. 426: “No se considerará pública o auténtica la escritura: (…) 4. Que no esté escrita en idioma castellano;”.

46 Art. 382 inc. 1º. “Si el testigo no supiere el idioma castellano, será examinado por medio de un intérprete mayor de dieciocho años, quien prometerá bajo juramento desempeñar bien y fielmente el cargo”.

47 Art. 16. inc. 2º: “No podrán ser testigos: 8.º Los que no entiendan la lengua española”.

48 El proyecto puede hallarse en <http://sil.congreso.cl/docsil/proy554.doc> (Boletín N° 1876-04).

49 Excepcionalmente, el caso se observa en colegios y liceos particulares cuando éstos son sostenidos por colonias extranjeras o por congregaciones religiosas de origen foráneo.

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largos y costosos, prefiriéndose más la vía de los recursos constitucionales, más rápidos y menos onerosos, que veremos más adelante.

5.2. Jurisprudencia constitucional Respecto de los fallos emanados del Tribunal Constitucional, los relativos a las leyes analizadas no se preocuparon mayormente del tema aquí analizado. En especial, el fallo por el que se revisó el proyecto de Ley General de Educación (rol 1363-2009) declaró constitucionales sin mayor trámite los artículos relacionados con nuestro objeto de estudio (arts. 3, 4, 5, 23, 28, 29 y 30). En cuanto a la Ley Indígena, no se sometió a revisión ninguna de las disposiciones relativas a la educación o cultura (rol 175-1993). Y en relación al Convenio 169 de la OIT, ni la revisión del proyecto aprobatorio (rol 1050-2008) ni el requerimiento de algunos diputados para impugnar el tratado (rol 309-2000) se ocupan de resolver sobre la constitucionalidad de la enseñanza bilingüe50.

En cuanto a recursos constitucionales, un único fallo que trató de forma muy oblicua este derecho es uno dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago (rol 18.444-1992), por el cual un padre recurrió de protección contra un colegio que canceló la matrícula a su hijo por, entre otras causas, reprobar el ramo de idioma italiano, obligatorio del establecimiento y cuya no aprobación es causal de pérdida de matrícula. La Corte estableció que esa normativa, y el tiempo en que se tomó la medida, impedían al alumno mantenerse dentro del sistema educacional, lo que atentaba contra el art. 19 Nº 24 de la Constitución (derecho de propiedad). Fue confirmada por la Corte Suprema con el voto disidente de los ministros Cereceda y Valenzuela, quienes estuvieron por cancelar la matrícula, acorde a la reglamentación del establecimiento educacional y al art. 19 Nº 11 del texto constitucional.

5.3. Jurisprudencia administrativa La Contraloría General de la República se ocupa muy poco respecto de la enseñanza de lenguas, y un poco más de definir el tema del idioma oficial. Sobre lo primero, el dictamen más señero es el número 44.644-2009, que toma razón del Decreto 256 de 2009 del Ministerio de Educación, y su única referencia a la enseñanza de lengua indígena se refiere

En este último caso, “indirectamente” parece ocuparse cuando se impugna el quórum para la aprobación del convenio, a propósito de su art. 22 Nº 2 y 3 (quórum simple cuando se requería quórum de ley orgánica constitucional según el art. 19 Nº 11 de la ley fundamental). Ver parte expositiva y considerando quinto.

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a la necesidad de decreto para establecer el contenido mínimo de este sector, conforme al art. 20 de la ley 18.692 (ley que fue derogada por la actual Ley General de Educación). En otro tema relacionado, el dictamen 60.711-2008, al analizar los Decretos 40 de 1996 y 220 de 1998, ambos del Ministerio de Educación, declara que no se establece una lengua extranjera específica como obligatoria, quedando al arbitrio del establecimiento su elección (en el mismo sentido, el dictamen 46.358-1980, que autoriza al colegio Villa María Academy a enseñar inglés como único idioma obligatorio, es un ejemplo de lo declarado aquí). En cuanto a determinar la lengua oficial del Estado, el dictamen “marco” es el número 4031-1996, que establece que “el único idioma oficial de la República de Chile es el castellano, de modo que todo documento que haya de tener un uso o destino de carácter oficial o público debe estar redactado en dicha lengua, o ser acompañado de la respectiva traducción, a menos que la ley autorice su extensión en lenguaje diverso”. Otros dictámenes que reconocen implícitamente la oficialidad del español son el 12.165-1964, 20.921-1984 y 24.357-1993.

Otros órganos, como la Dirección del Trabajo, se han ocupado también de definir qué idioma en Chile es oficial. Así, este organismo, en dictamen del 27 de marzo del 2003, establece que el contrato de trabajo debe estar escrito en español o traducido a este idioma, aplicando el dictamen de Contraloría 4031-1996 y otras normas legales.

Conclusión y propuestas Después de analizar el derecho internacional y la legislación nacional, podemos concluir que la protección de los derechos lingüísticos, y en especial el derecho a la educación de y en lengua propia, está más desarrollada en el primero que en el segundo.

La normativa internacional es mucho más clara en cuanto a los derechos y deberes de los Estados en la materia, logrando, al menos en la teoría, el equilibrio entre la necesidad de “idiomas oficiales” que permitan la comunicación más amplia posible entre las personas y la protección del acervo cultural, entre los cuales se hallan las lenguas minoritarias. El derecho nacional, si bien ha avanzado en este sentido, todavía está a la zaga, y se mantiene en el pensamiento político y social del país una idea “unificadora” en materia cultural, acorde a la idea clásica de Estado Nación, que desconfía o desprecia las expresiones

minoritarias51. La meta, entonces, es aceptar a las comunidades, no sólo a sus personas, como interlocutores válidos y beneficiarios de derechos en la sociedad chilena52.

La pregunta hecha al inicio de esta monografía, sobre el deber del estado en materia de educación en lengua propia, se responde afirmativamente. La Constitución, puesto su énfasis en la persona y su desarrollo, obliga al Estado a establecer instancias en sentido, especialmente en materia cultural, que es donde mejor se expresa la realización moral del sujeto y de la sociedad en general. La implantación de la Educación Intercultural Bilingüe es el más fiel ejemplo de la intención del Estado chileno en avanzar en la materia. Pone en el tapete la necesidad de que los derechos de las minorías nacionales, en especial las comunidades indígenas, sean reconocidos, y que la comunicación y educación en la lengua propia de estos grupos es necesaria para su auto identificación, sin olvidar la necesidad de su integración a la comunidad nacional y la consiguiente interrelación con el resto de sus integrantes, tanto las otras comunidades indígenas como con otros colectivos y con el grueso de la población nacional. Sin embargo, en su implementación se han cometido una serie de errores de forma y fondo, entre los que podemos mencionar la falta de una coordinación en los planes y programas a utilizar, la falta de profesores preparados, y lo que es más grave, el no abandono de una visión paternalista y asistencialista a la hora de aplicar este programa53. También, el hecho de que se enfoque casi exclusivamente en el mundo indígena, no considerando otras minorías lingüísticas existentes, como las colonias de emigrantes concentradas en ciertos puntos del país (ej: alemanes en la zona entre Valdivia y Llanquihue, croatas en Antofagasta y Magallanes). No obstante, este tipo de programas ha permitido que se desarrolle el sentido de pertenencia a la cultura por parte de los educandos beneficiados54, lo que da una esperanza de que en el futuro haya una mayor apertura de nuestra sociedad a la existencia de estas expresiones culturales como parte del acervo cultural del país. A nuestro juicio, el problema pasa por superar las visiones unificadoras del pasado y adoptar el principio de “unidad en diversidad” como elemento consustancial a la democracia y necesario para un mejor entendimiento entre las personas y entre los colectivos sociales-culturales. También se necesario atacar otros problemas, como una mejora integral de la educación en Chile, como cimiento básico para PEÑA, Carlos. Ciudadanía y reconocimiento: el lugar de las minorías. Revista de Derecho y Humanidades (U. de Chile), 11: 99-106, 2005, p. 101.

52 Ibíd., p. 104-105.

53 FERNÁNDEZ, op. cit.; ÁLVAREZ-SANTULLANO y FORNO, op. cit.

54 ÁLVAREZ-SANTULLANO y FORNO, op. cit.

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el desarrollo de la educación bilingüe, o la necesidad de considerar las realidades geográficas y sociales como parámetro para la enseñanza55, y la necesidad de que exista una “traducción mutua” entre las lenguas, que responden a diferentes evoluciones socioculturales, a fin de lograr un mayor entendimiento necesario para un mejor conocimiento cultural, lo que a la larga facilita la promoción y defensa de los derechos culturales, como son la lengua y la educación.

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