Acciones constitucionales e interés colectivo

Acciones constitucionales e interés supraindividual: acción de protección frente a recurso de amparo económico, un análisis dogmático y jurisprudencial Sergio Arenas B.* Introducción En este ensayo se pretende resolver al problema jurídico que se plantea en cuanto a la protección de los intereses supraindividuales (colectivos, difusos, individuales homogéneos) por medio de las acciones constitucionales, enfocándonos en las acciones de protección y de amparo económico. La idea es buscar cuál de estas dos instituciones procesales es más idónea en la actualidad para la protección de esta clase de derechos, comparando sus elementos más importantes y la manera de aplicarlos a las situaciones planteadas, a fin de observar sus defectos y virtudes y discernir así la solución.

Para ello, la metodología a utilizar en este trabajo partirá por un estudio legal y doctrinario de ambas instituciones, con el objeto de dar una base que nos permita, luego, analizar jurisprudencia reciente de nuestros tribunales sobre la aplicación de estas acciones a casos en que se discuten intereses supraindividuales, a fin de extraer las razones que tuvieron los tribunales para fallar en esos casos y poder comentar. Así, se podrá finalmente hacer un estudio más general acerca de cuál de las alternativas planteadas es la más adecuada para la defensa de esa clase de intereses.

1.- Análisis teórico legal Para empezar, debemos definir cuáles son las instituciones jurídicas que protagonizan este estudio, y esencialmente son dos: las acciones constitucionales y los intereses supraindividuales. Partiremos, pues, analizando la circunstancia legal de cada uno. a.- Acciones constitucionales (y no “recursos”) Estas acciones pueden definirse como aquel derecho público subjetivo cuyo ejercicio, reconocido por la propia Constitución, tiene la virtud de poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado con el objeto de obtener la protección o cautela de un derecho protegido por el ordenamiento constitucional1. Este tipo de acciones tiene como principal propósito el resguardo de aquellos derechos y libertades que, por su importancia para el normal desenvolvimiento democrático, son protegidas al más alto nivel normativo de los estados e incluso de la comunidad internacional2. Sus fundamentos más primigenios están en el derecho a recurrir consagrado como parte del debido proceso consagrado en la Constitución y los Tratados Internacionales, especialmente según lo señalado en los arts. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establecen el derecho a tener una acción expedita para casos urgentes en que se vulneren derechos fundamentales para las personas. En nuestra Constitución, si bien el art. 19 N° 3 es muy general en cuanto a la igualdad en la protección de los derechos y debido proceso, puede colacionarse con el derecho de petición (art. 19 N°

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Abogado, Licenciado en Derecho, U. de Chile. Magister en Derecho, U. de Talca.

Zúñiga y Perramont (2003), p. 11.

2 Celis (2011), pp. 271-272.

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14) y la validez normativa de los tratados internacionales como garantes de los derechos de las personas (art. 5 inc. 2º).

Existe una serie de acciones que cabe dentro de este concepto, como las de amparo, protección, reclamo de nacionalidad, amparo económico, etc. Nos vamos a centrar sólo en la acción (y no “recurso”) de protección y en el amparo económico ya que el resto de ellas, si bien pueden ser usadas para fines colectivos, no tienen tanta aplicación en el caso de la defensa de intereses supraindividuales3. a.1.- Acción de protección Está regulada en el art. 20 de la Constitución, el cual señala que quien por acto u omisión arbitrario o ilegal sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos catalogados en el mismo, todos relacionados con el art. 19 constitucional, puede ocurrir, por sí o por alguien en su nombre, ante la Corte de Apelaciones respectiva para reclamar el restablecimiento del imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. La Corte, al conocer de la acción, debe adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para la debida protección del derecho cuya conculcación de alega.

Esta acción se regula además por un Autoacordado de la Corte Suprema de 1992, el que en líneas generales garantiza un procedimiento muy concentrado e inquisitivo, permitiendo la interposición por medios no convencionales y exceptuando de la necesidad de patrocinio de abogado.

En cuanto a la legitimación procesal para interponer esta acción, la norma constitucional dice que lo es el que sufre la conculcación, es decir, el afectado, el cual puede accionar “por sí o por cualquiera a su nombre”, esto es, se permite que un tercero pueda alegar ante las cortes por la afectación que otro sufra. Respecto a ello, la Comisión Constituyente señaló al momento de establecerla que “nadie puede reclamar un derecho genéricamente, por simple amor al mismo, sino que tiene que sufrir menoscabo o una amenaza alguna persona determinada”4, sentando las bases de que, primeramente, este libelo requiere de un evento que afecte la garantía de un derecho, sea de manera efectiva (privación o perturbación) o eventual (amenaza), por lo que no puede impetrarse de manera preventiva por un riesgo no comprobable o que esté condicionado a un álea que impida el ejercicio efectivo de medidas protectoras por parte de la corte5. Por otro lado, existe una caducidad temporal al señalarse un plazo de treinta días desde la ocurrencia de los eventos para poder deducir la acción de protección.

La duda, entonces, surge cuando exista una conculcación eventual de derechos constitucionales que afecte a un grupo grande de personas, si acaso la pluralidad de afectados es o no una traba al ejercicio de esta acción. a.2.- Acción o recurso de amparo económico (RAE) Esta otra acción, si bien se le califica como constitucional, tiene su origen en una ley, la 18.971, la cual estableció una acción especial para resguardar el derecho garantido en el N° 21 del art. 19 de la Carta Fundamental, que asegura “el derecho a desarrollar 3

Respecto del recurso de amparo, se ha dicho por la doctrina que “surge nítido que la legitimación activa es amplísima, aunque sin que el recurso de amparo pueda ser considerado una acción popular, ya que la Constitución sólo ha tratado de consagrar una forma peculiar de comparecencia, justificada en la naturaleza de la pretensión esgrimida”. Fernández (2007), p. 25.

4 Sesión Nº215 de la Comisión de Estudios para una Nueva Constitución, p. 5 a 7 5 Zúñiga y Perramont (2003), p. 76.

cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen” y establece reglas para la actuación empresarial del Estado. La ley 18.971 se encuadraba en un proyecto que contemplaba, además, regular en detalle la actividad empresarial del Estado6, lo que determinará la inclinación de la jurisprudencia, como veremos más adelante.

Esta ley regula en un solo artículo los puntos importantes de esta acción, mal llamada recurso. En primer término, señala que “cualquier persona” puede denunciar ante la Corte de Apelaciones respectiva las infracciones a la garantía constitucional antes mencionada, sin necesidad de tener un interés actual en los hechos, lo que en el decir de algunos autores la configura como una verdadera acción popular7. Asimismo, establece un límite de caducidad de seis meses entre los hechos denunciados y la interposición de la acción, y agrega que rige para este proceso las formalidades y procedimiento propios de la acción de amparo, por lo que rige supletoriamente el Autoacordado de 19 de diciembre de 1932. La doctrina es conteste en señalar que el RAE es compatible con la Acción de Protección por ser el derecho del N° 21 del art. 19 uno de los mencionados en el catálogo del art. 20 constitucional8.

En líneas generales, esta ley consagra una acción de características muy similares a las de protección y amparo, en el sentido de establecer un procedimiento acelerado y con mayores facilidades de tramitación. Digamos, al margen, que esta facilidad procesal fortalecida se da en el contexto de una Constitución que tiene por principio inspirador el de la libertad de emprendimiento y su preeminencia frente al poder público y en el que los derechos ligados a lo económico, como la propiedad, tienen una regulación más detallada que otros derechos9. b.- Interés supraindividual Un interés jurídico puede definirse como aquella necesidad o deseo que se tiene por una o varias personas de que el orden jurídico se encamine o sirva para dirigirse a un fin determinado10. En la ciencia jurídica, la noción de interés ha estado históricamente ligada a la de derecho, sea objetivo (normativa) o subjetivo (garantía o libertad). Así, se ha dicho que el derecho subjetivo consiste en la unión entre este interés y la protección que el derecho objetivo otorga al mismo para que su goce y disposición sean efectivos11.

En el último tiempo, amén de las nuevas relaciones que se dan en la sociedad, empieza a surgir la preocupación por aquellos intereses que afectan a más de una persona y que pueden llegar a concitar la atención de la generalidad de la población o de una parte de ella. Así, surge el concepto de intereses supraindividuales, que pueden definirse como aquellos en los cuales se trasciende la esfera de lo meramente individual, abarcando un grupo plural de personas a quienes afecta un determinado hecho 12. Existen varios tipos de interés supraindividual, que tutelados por el derecho objetivo se convierten en derechos 6

Ureta (2002), p. 32; Navarro (2007), p. 100.

Navarro (2007), p. 101; Pinto (2005), pp. 268-269.

8 Ureta (2002), p. 68; Pinto (2005), p. 273.

9 Véase al respecto Guerrero (1979), pp. 84-90, y Ferrada (2000), p. 51.

10 Véase al respecto Cruz (2013).

11 Squella (2011), p. 185.

12 Aguirrezábal (2006), p. 74.

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supraindividuales, siendo los más importantes los intereses “colectivos” (que tienen sujetos vinculados por una relación jurídica o una organización), intereses “difusos” (sujetos indeterminados unidos por circunstancias de hecho) e intereses “individuales homogéneos” (de naturaleza individual y titularidad exclusiva pero con un origen fáctico común)13, para los cuales sus soluciones suelen variar a efectos de adaptación.

Aunque suelen confundirse, es preciso señalar que los intereses supraindividuales no siempre coinciden con el interés público, el cual se verifica sólo sale de la esfera de los involucrados y afecta a la generalidad de la sociedad como un todo14. Pueden existir intereses colectivos que, no obstante el número de personas afectadas, no tengan mayor trascendencia para la sociedad, y al revés, lo que empieza como un interés individual puede, por la fuerza de las circunstancias, adquirir la calidad de público.

Nuestro derecho nacional, influenciado por el liberalismo individualista, no había puesto mayor atención a esta clase de intereses, regulándose apenas en algunas normas aisladas del Código Civil, como las acciones posesorias especiales de los arts. 948 y 949 o la acción de recaudo de peligro del art. 2333 en el contexto de la responsabilidad extracontractual. No obstante, en el siglo XX la fuerza de los hechos ha llevado a una preocupación por la pluralidad de los problemas jurídicos en el Derecho Internacional (reflejado, por ej., en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), y que en nuestro derecho constitucional puede hallarse en lo relativo a la consagración de los grupos intermedios como partícipes del proceso social en los arts. 1 inc. 3º, 19 N° 15 y 23 de la Constitución15.

Acorde con ello, en los últimos años las leyes han ido consagrando una serie de acciones tendientes a cautelar el interés plural, siendo los casos más importantes el de la ley 19.300 de Bases del Medio Ambiente, que consagra la acción popular de protección medioambiental en el art. 54, y establece una presunción de interés por parte de algunas instituciones públicas para efecto de interponer las acciones ambientales respectivas. Otro caso destacado es el de la ley 19.496 de Derechos del Consumidor, especialmente tras la reforma de la ley 19.955, que establece un procedimiento especial para la protección de los derechos colectivos y difusos en el Titulo IV párrafo 2º, que incorpora un concepto normativo de estos intereses en nuestro ordenamiento, así como la organización de los consumidores y usuarios en el Título II párrafo 2º, todo ello en aras de la defensa de los derechos de la gran masa consumidora frente a los proveedores.

Todo esto viene a poner en discusión la necesidad de que se avance en el resto de las áreas para que se pueda proteger derechos que afecten a colectivos y población en general, y con ello la pregunta de si nuestro derecho constitucional, en específico nuestras acciones judiciales protectoras de los Derechos Fundamentales, sirven para proteger esta clase de derechos.

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Aguirrezábal (2006), p. 75.

Peña y Rosales (2001), p. 501. Véase asimismo el art. 15 de la ley 20.500 sobre asociaciones y participación en la vida pública.

15 Véase Verdugo et al. (1999), p. 112.

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2.- Análisis jurisprudencial Una vez hecho el estudio legal y doctrinario acerca de las acciones constitucionales y el interés supraindividual, corresponde el estudio de fallos judiciales que tratan de dilucidar si la solución de nuestras acciones constitucionales de protección y amparo económico permiten proteger los intereses o derechos supraindividuales. a. “Gómez González y otros con Municipalidad de Viña del Mar y otros” (Corte de Apelaciones de Valparaíso, roles N° 232-2010 y 325-2010 acumulados, 21 de enero de 2011; Corte Suprema, rol N° 1577-2011, 6 de abril de 2011)16.

Se recurrió de protección en contra de la Municipalidad de Viña del Mar, su Director de Tránsito y de varias empresas de parquímetros por parte de Javier Gómez González, quien ocurre por sí y en nombre de la Unión Comunal de Juntas de Vecinos de Viña Oriente, la Unión Comunal de Juntas de Vecinos de Forestal, y el Sindicato de Cuidadores Independientes de Autos, quien reclama contra la decisión de la autoridad edilicia de llamar a licitación del control de los estacionamientos desde Avda. Libertad y 6 Oriente, desde 8 a 15 Norte y desde Plaza Parroquia hasta calle Cancha. La Corte de Apelaciones de Valparaíso, conociendo de esta acción, declara que la decisión de la municipalidad se halla conforme a derecho por cuanto la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades establece que corresponde a la corporación edilicia la administración de los bienes nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, permitiendo su concesión y permiso de uso, por lo que falla rechazando la pretensión del demandante. La sentencia luego es confirmada por la Corte Suprema.

En lo que respecta a nuestro estudio, la sentencia se hace cargo de definir la condición de la acción de protección en cuanto a qué se busca con ella y cuáles son sus requisitos de legitimación procesal, lo que se reseña en el considerando segundo del fallo de primera instancia. Así, el tribunal señala que el “recurso” de protección, consagrado en el art. 20 de la Constitución, al ser concedido a aquella persona que por actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el goce legítimo de sus derechos, requiere de un interés directo e inmediato por parte de un agraviado concreto, para concluir que esta acción no constituye por tanto una acción popular que pueda interponerse en el interés de grupos o personas indeterminados.

En lo específico, la Corte reprocha que el demandante no señale cuál es la personería con la que actúa en representación de la Unión Comunal de Junta de Vecinos de Viña Oriente, Unión Comunal de Juntas de Vecinos de Forestal y Sindicato de Cuidadores Independientes de Autos, señalando a su vez que no está comprobado que esas instituciones hayan dado su asentimiento a que el accionante actuara en su nombre, por lo que carecía de legitimación procesal activa.

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La misma línea jurisprudencial puede consultarse, entre otros, en los fallos “Cid Vega con Servicio Nacional de la Mujer” (C. Apelaciones de Santiago, rol 44131-2012, 13 de marzo de 2013; Corte Suprema, rol 2159-2013, 16 de abril de 2013); “Soto Roa y otros con Comisión de Evaluación Región del Biobio” (C. Apelaciones de Concepción, rol 1879-2012, 27 de agosto de 2012; Corte Suprema, rol 7071-2012, 26 de noviembre de 2012); y “Municipalidad de Arauco con Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental” (C. Apelaciones de Santiago, rol 9451-2012, 30 de mayo de 2012; Corte Suprema, rol 4755-2012, 26 de octubre de 2012).

Este fallo es uno de los más recientes en cuanto a señalar el tema de la legitimación procesal en la Acción de Protección, sin embargo desde temprano que la jurisprudencia ha concluido lo mismo, señalando entre otros que “es indispensable para que prospere la acción determinar quiénes son objeto del acto arbitrario o ilegal del recurrido”17 o que “toda posibilidad de accionar en nombre de la sociedad toda o de los miles de personas supuestamente afectadas, pues ni las una ni los otros –tomados como un todo— son titulares de la acción”18.

El fundamento es sencillo: habla de “interés directo e inmediato” del afectado, por lo que relaciona la legitimación procesal con el interés jurídico que posee el reclamante.

Así, para el tribunal la legitimación procesal es un elemento decidor para establecer el derecho a la protección que da el art. 20 de la Constitución, y su fundamento es la afectación cierta del derecho invocado, por lo que si no está clara esa relación no puede otorgarse la protección. Es interesante lo que señala el inciso 1º cuando establece la relación entre interés o afectación y la toma de providencias que puede –o debe- realizar la Corte cuando admite a tramitación el recurso, que es una manera no sólo de determinar la procedencia o no de ocupar esta acción, sino de establecer si el interés que se intenta tutelar por medio de esta acción está protegido por la norma objetiva y por tanto es o no un derecho subjetivo.

Así, el tribunal deja claro que la acción de protección no procede como una acción que proteja derechos difusos o intereses generales, por no haber una afectación que permita al tribunal aplicar medidas coercitivas. No obstante, cabe preguntarse si esa interpretación es aplicable o no al resto de los intereses o derechos supraindividuales en los que sí podrían aplicarse providencias cautelares a entes o grupos que demuestren sufrir afectación en sus derechos. b. “Araya Briones con SEREMI de Bienes Nacionales de Antofagasta” (Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 207-2013, 19 de febrero de 2013; Corte Suprema, rol N° 1560-2013, 17 de abril de 2013)19 Se trata de un recurso de amparo económico interpuesto por una empresa contra la decisión administrativa de la institución pública de terminar con el arriendo de un recinto industrial por mala administración del mismo, arguyendo que las razones esgrimidas por el ente público no se ajustan a la verdad de los hechos y que con ello se afecta negativamente el derecho que tenía la empresa a desarrollar su actividad económica. La Corte de Apelaciones rechaza el recurso, señalando que la autoridad había obrado correctamente debido a que el recurrente había incumplido el contrato y las normas legales referidas al arriendo antes mencionado. Elevados los autos en apelación, la Corte Suprema reemplaza parcialmente el fallo pero mantiene la decisión de primera instancia, argumentando que el 17

Corte Suprema, 1 de junio de 1993. RDJ, t. XC, sec. 5ª, p. 211.

Corte Suprema, 8 de abril de 1985. RDJ, t. LXXXII, sec. 5ª, p. 60.

19 Una misma línea jurisprudencial puede hallarse en los fallos “Véliz González con Secretario Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de Antofagasta” (C. Apelaciones de Antofagasta, rol 208-2013, 19 de febrero de 2013; Corte Suprema, rol 1585-2013, 17 de abril de 2013); “Undurraga Sutton con CONAF” (C. Apelaciones de Chillán, rol 70-2013, 7 de marzo de 2013; Corte Suprema, 1852-2013, 4 de abril de 2013); y “Plaza Ortega con Municipalidad de Hualpén” (C. Apelaciones de Concepción, rol 1773-2012, 12 de octubre de 2012; Corte Suprema, rol 8257-2012, 14 de noviembre de 2012), entre otros.

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recurso de amparo económico tiene por único fin resguardar la actividad del empresario privado ante la intervención estatal en contra de las normas del Orden Público Económico, que son esencialmente las del inciso segundo del N° 21 del art. 19 Constitucional.

El fallo del máximo tribunal se destaca por tocar dos temas interesantes para nuestro estudio: primero, la consideración del recurso de amparo económico como acción de interés supraindividual, y segundo, las falencias que actualmente sufre el recurso de la ley 18.971 como acción defensora del derecho de la libre iniciativa empresarial.

En cuanto a lo primero, esta sentencia es explícita al señalar, en el considerando 4° de la sentencia de primer grado y en el 4º de la de segundo grado, que el Recurso de Amparo Económico, a tenor de lo señalado en el inciso segundo del artículo único de esta ley, es una verdadera “acción popular”, ya que puede ser interpuesta por cualquier persona sin necesidad de que ésta posea algún interés directo en ello, por lo que claramente sirve para defender intereses no sólo colectivos, sino también difusos, sin que la legitimación procesal sea un factor que pueda trabar su interposición. De hecho, en el mismo considerando se hace una comparación entre esta acción y la de protección, señalando que justamente el origen de la acción de amparo económico es la deficiencia del recurso de protección en ese ámbito.

Sin embargo, más adelante señala la Corte Suprema, en el consid. 5º de la sentencia de segunda instancia, que el RAE es una acción deficiente para la defensa de estos derechos, por cuanto, en primer lugar, se advierte la incongruencia en cuanto a que la acción de protección tenga un plazo tan breve si sólo lo pueden impetrar partes con afectación propia en su derecho mientras que el amparo económico tiene un plazo mayor (lo que a nuestro parecer es más un tema de conveniencia procesal más que de racionalidad); en segundo lugar, se señala que, al no ser explícita la ley 18.271 en cuanto a si procede o no medidas cautelares en esta acción (a diferencia de la acción de protección que expresamente señala que sí pueden tomarse medidas), no sería procedente aplicar este tipo de decisiones, lo cual, como veremos más adelante, es criticado por la doctrina.

Una cosa a destacar es lo señalado en el considerando segundo, donde se dice que el RAE sólo es aplicable en los casos del inciso segundo del art. 21 constitucional, o sea cuando el Estado infringe las reglas sobre actividad empresarial, en circunstancias de que la ley 18.971 no hace distinción alguna, vulnerándose el principio de que “donde el legislador no distingue no cabe hacerlo al intérprete”, aparte de que no hay oscuridad en cuanto al texto de la norma, como lo exige el art. 19 inc. 2º del Código Civil20. Esto va a ser uno de los elementos que definirá si el RAE es mejor o peor instrumento para proteger los derechos garantidos por su medio.

3.- Ideas a extraer y debatir Una vez hecho el análisis doctrinario y jurisprudencial, corresponde tirar las líneas generales que nos ayuden a construir una panorámica de la situación actual de estas acciones constitucionales respecto de su aplicabilidad a problemas de intereses supraindividuales, observar si cabe alguna crítica a las soluciones jurisprudenciales

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Nogueira (2010), p. 430, Pinto (2005), p. 275.

a.- Relación entre acción e interés Un elemento esencial en la generación de la actividad jurisdiccional es la acción procesal, que puede definirse como un mecanismo de protección de derechos o intereses jurídicos que la ley franquea a las personas para poder exigir su respeto o ejercicio a otras personas21. Mediante este expediente, el interés jurídico, al tener una manera de ser reconocido por el derecho objetivo y defendido en las instancias jurídicas pertinentes, se convierte en un derecho subjetivo que puede ser reclamado de manera legítima22.

Dependiendo de la teoría que se asuma puede o confundirse con la pretensión del actor (teorías concretas) o ser un elemento paralelo y “sostenedor” de la misma, pero siendo cosas diferentes (teorías abstractas)23. Si adoptamos la primera tesis, entonces la legitimación procesal debe relacionarse necesariamente con la legitimidad del derecho o interés pedido. Si adoptamos la segunda, la legitimación de la acción se sustenta en sí misma sin atender al interés o pretensión que mantenga el actor. La cosa es definir, entonces, si la relación entre acción e interés pasa por un tema de legitimidad de quien usa del mecanismo legal, o si también debe considerarse la afectación que la persona ha tenido en cuanto a ese interés.

La doctrina, al respecto, ha señalado que, sobre todo en materia de protección de derechos fundamentales, se debe buscar una relación “concreta” entre acción e interés, no tanto por la legitimación formal sino por una sustancial, de relacionar la existencia de una afectación que justifique no sólo conocer y fallar, sino también ejecutar lo fallado en el sentido de que pueda darse una protección adecuada, es decir, buscar la mayor eficiencia posible en la defensa de los derechos allí defendidos, evitando que una excesiva tendencia a la formalidad puede tornar estas garantías en meras disposiciones programáticas24.

De la lectura de los fallos analizados se observa que se busca algo así. Esto es más claro a propósito de la Acción de Protección, en que se argumenta que el término “afectado” denota que se busca una relación concreta entre la acción (objeto adjetivo) y la pretensión (objeto sustantivo), lo que implica escudriñar si ésta corresponde verdaderamente a lo exigido en la ley, mientras que para el caso del RAE la construcción es más indirecta, ya que se debe recurrir a comparar con la acción de protección y de ahí sacar las conclusiones del caso.

En general, se puede criticar de estos fallos, y de los que han resuelto situaciones similares, que en primer lugar hay poca preocupación, por no decir ninguna, para entender la lógica de los intereses supraindividuales, quedándose atados al tema de la legitimación procesal como mera figura formal. En segundo término, no existe una construcción que vaya más allá de las normas aludidas, siendo que estos derechos además están protegidos por otras reglas, incluso las internacionales que tienen fuerza normativa en Chile, y cuya aplicación pudiera servir de mejor manera para crear una solución jurídica a la vulneración de derechos fundamentales que afecte el interés de grupos o colectividades.

21

Casarino (2008), p. 57.

Casarino (2008), p. 58.

23 Casarino (2008), p. 58; Orellana (2008), pp. 35-36.

24 Nogueira (2010), pp. 428.

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b.- Comparativa entre el RAE y la Acción de Protección en relación con los intereses supraindividuales Ya definido en forma general el tema de la relación entre acción constitucional y interés supraindividual, pasemos a hacer un estudio paralelo entre la Acción de Protección y el RAE a efectos de dilucidar su procedencia como mecanismo de protección de aquellos intereses.

Partiremos por las similitudes. Ambas acciones son mecanismos establecidos en el ordenamiento constitucional por el cual se protegen Derechos Fundamentales, los cuales, al ser consagrados al máximo nivel normativo del Estado, representan intereses de gran importancia para la sociedad y no sólo para cada persona en particular, por lo que se justifica la especial protección que reciben en nuestro orden jurídico25. En este sentido, ambas acciones aparecen como respuestas rápidas para aquellos casos en que se requiere una protección urgente ante eventos graves que pudieran ser negativos para el disfrute de los mismos. Ambas acciones, además, tienen un procedimiento sumarísmo y tienen requisitos de interposición más relajados que una acción ordinaria ante jueces civiles.

En cuanto a las diferencias, éstas no surgen tanto de los preceptos constitucionales que las regulan sino de las soluciones que el legislador y los jueces han creado y aplicado para hacer efectivas estas acciones, y que han determinado su procedencia y límites de aplicación. El ejercicio aquí pasa por ver cómo estas construcciones jurídicas ayudan o desincentivan su uso para la defensa de los intereses plurales.

Así, en cuanto a la legitimación activa, como se dijo en el fallo “Araya Briones”, en el RAE la legitimación procesal es un tema menos discutido, ya que el ejercicio es más fácil de hacer, al ser la ley que lo establece muy clara al señalar que no se necesita tener interés para deducirlo, lo que en realidad puede traducirse como que no es necesario estar afectado por el hecho denunciado, abriendo así la puerta no sólo para las acciones individuales y colectivas (con sujetos afectados) sino también intereses difusos. En este último caso, a ratos, podría confundirse con el interés público, aunque como dijimos antes, este último atiende más a la importancia de su incidencia que al número de afectados. En tanto, la acción de protección adolece de la necesidad de que exista una afectación efectiva de los derechos garantidos en el art. 20 constitucional para que se entienda legitimada la persona que interpone esta acción, sea efectiva (privación o perturbación) o eventual (amenaza). En este sentido, sólo puede prosperar la acción si hay un afectado identificable, aunque no necesariamente deba ser una sola persona, pudiendo protegerse por esta vía los intereses colectivos, pero no los difusos ni mucho menos usar esta acción para proteger algo tan etéreo como es el “interés general”. Así, en esta sola perspectiva, el RAE pareciera ser mejor que la Acción de Protección para la defensa de intereses supraindividuales.

Sin embargo, la acción establecida en el art. 20 de la Constitución goza de ventajas frente al RAE que miran más al fondo. De partida, la limitación del RAE a sólo un derecho, el establecido en el N° 21 del art. 19, representa una gran desventaja frente al elenco de derechos resguardados en la acción de protección, muchos de los cuales, como el medio ambiente o la educación, afectan a grupos grandes de personas, y no siempre pueden encuadrarse en la libertad de empresa como para que puedan ser protegidos por el libelo de la ley 18.971.

25

Zúñiga y Perramont (2003), p. 11.

En segundo lugar, la falta de mención a la posibilidad de dictar medidas cautelares en esta acción, frente a la mención expresa que hace el art. 20 para la acción de protección, lleva a los tribunales a considerar que no están permitidas en esta clase de libelos, como se señaló en el fallo “Gómez González”, interpretación que ha sido criticada desde la doctrina, señalando que no se está utilizando el criterio protector que debe guiar la interpretación y aplicación de estas garantías, y que ante la duda debería permitir la dictación de medidas preventivas en analogía con lo dispuesto en instrumentos internacionales26. Si bien la posibilidad de dictar estas providencias es una razón esgrimida por la jurisprudencia para negar la aplicación de la Acción de Protección en intereses o derechos difusos, sí procede en el caso de intereses o derechos colectivos, habiendo un sujeto activo determinado o determinable que sí puede beneficiarse de las medidas cautelares. Queda la duda si incluir o no los intereses individuales homogéneos dentro de esto, o si deben seguir el mismo camino que todo interés individual.

Por otro lado, hay que considerar el diferente comportamiento jurisprudencial que se produce en cuanto a la extensión de las garantías defendidas por uno u otro libelo.

Porque mientras la jurisprudencia ha tendido a ser más restrictiva en cuanto a la aplicación del art. 19 N° 21, reduciendo la procedencia del RAE a sólo los casos del inciso segundo – en abierta infracción a la claridad de la norma de la ley 18.971-, todo lo contrario resulta el camino en la acción del art. 20, en que se ha ampliado el ámbito de protección de algunos derechos, como el de propiedad27, lo que demuestra que, en los hechos, el RAE no tiene el grado de garantía que sí tiene el “recurso” del art. 20 de la Carta Fundamental. c.- Casos límite: posibilidad de una solución en nuestro derecho Como conclusión previa, podemos señalar que la Acción de Protección es un instrumento más adecuado que el RAE para los intereses colectivos por su mayor ámbito de protección, mientras que el amparo económico es más útil para aquellos intereses difusos que encuadren en la garantía del art. 19 N° 21 de la Constitución.

Así, queda un espacio que podemos llamar “limbo”, que son aquellas amenazas que, a tenor de la norma, no son susceptibles de ser perseguidas ni por la Acción de Protección ni por el RAE. Nos referimos, en especial, a los intereses difusos que no caben en el derecho a la libre empresa. La pregunta es si tienen alguna protección mediante acciones constitucionales y, en caso de ser afirmativa esa respuesta, cuál sería esa solución.

Una lectura rápida de las normas en comento podría llevarnos a concluir que en estos casos no hay solución por no haber la eficacia esperada en este tipo de acciones. Es decir, ¿cómo proteger un derecho del cual no hay certeza de que se esté afectando a alguien? Y esa conclusión puede ser valedera si pensamos en la búsqueda de eficacia que debe inspirar esta clase de recursos. No obstante, este no debe ser el único fin de la acción constitucional, sino también convertirse en un referente que dé seguridad jurídica a la población en general acerca de los derechos.

Esto lo ha discutido alguna doctrina que sí cree que los intereses difusos pueden ser defendidos mediante este tipo de acciones, al menos la de Protección, señalando al efecto que sí ha habido casos en que la justicia ha acogido acciones de esta naturaleza en casos en 26 27

Nogueira (2010), pp. 429-430.

Véase al respecto Pfeffer (2006), p. 98-99.

que el sujeto agraviado no es determinado ni determinable28, lo que daría pie a que, mediante la interpretación extensiva de los derechos y un efecto expansivo del efecto de la sentencia –como sería para los casos de intereses individuales homogéneos- se pueda cautelar e interés de grupos muy grandes y/o de caracteres indefinidos, procurando una protección general ante amenaza de su conculcación29.

Sin embargo, esta idea choca, no tanto con el formalismo con que actúan los tribunales, sino con la posibilidad de que esta acción sirva realmente a los fines para los cuales fue creada, y se otorguen sentencias en este tipo de causas que terminen siendo meras declaraciones sin posibilidad de ejecución, que es, finalmente, el objetivo que se busca con cualquier acción que haga mover la jurisdicción. Puede ser que un cambio en la apreciación del concepto de legitimación, unido a la ampliación que se ha hecho sobre las garantías protegidas, pueda servir para una variación de la tendencia jurisprudencial.

4.- Conclusiones En este ensayo, pretendimos responder cuál de dos acciones constitucionales, protección y amparo económico, resulta en la actualidad más adecuada para la defensa de intereses supraindividuales.

Hemos comprobado que para las cortes la relación entre interés, derecho subjetivo y legitimación procesal es importante para determinar si procede o no la acción deducida. La construcción jurisprudencial, en los casos analizados, responde más bien a establecer si el interés invocado está cubierto o no por el derecho, y si se cumple, entonces la acción es admisible. Así, mientras que para la Acción de Protección del art. 20 de la Constitución la idea que prima es que debe haber una afectación cierta, es decir, una vulneración percibible que el demandante –o su representado- haya sufrido, para el RAE lo que considera el tribunal es menos exigente, habida cuenta de que, como señala la ley, no es necesario un interés directo para impetrar la acción, dándole el carácter de “acción popular”.

No obstante, y aunque el RAE pudiera ser mejor que la Acción de Protección para la tutela de intereses supraindividuales, sobre todo los difusos, la limitación normativa y las restricciones jurisprudenciales lo dejan en peor pie frente al libelo del art. 20 de la Constitución, el cual sólo podría ser inviable en caso de intereses difusos pero no así en intereses colectivos e individuales homogéneos, por su mayor catálogo de derechos protegidos y la inclinación favorable a extender el ámbito de aplicación de algunos de ellos por la jurisprudencia.

El desafío, entonces, está en saber cómo proteger los intereses difusos cuando sean afectados los derechos fundamentales ligados a ellos, si será una construcción lenta y paso a paso mediante la uniformación de la jurisprudencia en torno a los individuales homogéneos que deriven en colectivos o difusos, o será un cambio de paradigma de los tribunales en cuanto a la necesidad de agravio como determinante del interés o derecho subjetivo que funde la acción.

28 29

Méndez (2009), pp. 181-184.

Méndez (2009), p. 187.

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Gómez González y otros con Municipalidad de Viña del Mar y otros (2011): Corte de Apelaciones de Valparaíso, roles N° 232-2010 y 325-2010 acumulados, 21 de enero de 2011 (acción de protección); Corte Suprema, rol N° 1577-2011, 6 de abril de 2011 (apelación) , en Base Jurisprudencial del Poder Judicial (http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl).

b.- Solamente referenciada 1.

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Cid Vega con Servicio Nacional de la Mujer (2013): C. Apelaciones de Santiago, rol 44.131-2012, 13 de marzo de 2013 (acción de protección); Corte Suprema, rol 2159-2013, 16 de abril de 2013 (apelación), en Base Jurisprudencial del Poder Judicial (http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl).

Soto Roa y otros con Comisión de Evaluación Región del Biobío (2012): C. Apelaciones de Concepción, rol 1879-2012, 27 de agosto de 2012 (acción de protección); Corte Suprema, rol 7071-

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Véliz González con Secretario Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de Antofagasta (2013): C. Apelaciones de Antofagasta, rol 208-2013, 19 de febrero de 2013 (amparo económico); Corte Suprema, rol 1585-2013, 17 de abril de 2013), en Base Jurisprudencial del Poder Judicial (http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl).

Undurraga Sutton con CONAF (2013): C. Apelaciones de Chillán, rol 70-2013, 7 de marzo de 2013 (amparo económico); Corte Suprema, 1852-2013, 4 de abril de 2013 (apelación), en Base Jurisprudencial del Poder Judicial (http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl).

Plaza Ortega con Municipalidad de Hualpén (2012): C. Apelaciones de Concepción, rol 17732012, 12 de octubre de 2012 (amparo económico); Corte Suprema, rol 8257-2012, 14 de noviembre de 2012 (apelación), en Base Jurisprudencial del Poder Judicial (http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl).

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