EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
VII. EL DERECHO INDÍGENA ARGENTINO CONSUETUDINARIO Y POSITIVO Este capítulo incluye dos trabajos que fueron presentados en el “Encuentro de Abogados Indígenas Americanos”, en San José de Costa Rica, en 1990: 1) “El derecho indígena argentino consuetudinario y positivo. Aplicación del derecho consuetudinario y positivo en las comunidades Kolla, Mapuche y Wichí”. Dr.Eulogio Frites (2008). 2) “El derecho consuetudinario indígena y la personería jurídica de las comunidades”. Dr. Luis María Zapiola (2004).
1) “EL DERECHO INDÍGENA ARGENTINO CONSUETUDINARIO Y POSITIVO. APLICACIÓN DEL DERECHO CONSUETUDINARIO Y POSITIVO EN LAS COMUNIDADES KOLLA, MAPUCHE Y WICHÍ”. DR.EULOGIO FRITES (2008) El derecho indígena es el conjunto de normas propias que regulan la conducta y el desarrollo armónico de la vida de las Comunidades de los Pueblos Indígenas. Su esencia es el derecho consuetudinario, enriquecido con las normas del derecho positivo de los Estados que se le incorporen receptando normas sobre los territorios indígenas, cosmovisión –pensamiento religioso y filosófico– su pluriculturalidad, sus personerías jurídicas, sus organizaciones comunitarias locales, nacionales e internacionales, etc.
Eulogio Frites
En octubre de 1981, se reunieron los representantes de los Estados y los Pueblos Indígenas para discutir el Derecho Indígena en la Declaración Universal hasta que se apruebe. Se debatió durante varios años en cada mes de octubre en la sede especial de la ONU, hasta que la presidencia a cargo de Grecia y en la persona de la Dra. Irene Daes, se aprobó en 2006, de allí pasó a la Asamblea General de Naciones Unidas, que la aprobó el 13 de septiembre de 2007. Este proceso sirvió para despertar a los pueblos indígenas inhibidos de practicar el derecho como ciudadanos libres y dignos, en los Estados del orbe. Durante este lapso se han movilizado, no solo para poner en marcha el derecho indígena en sus respectivos países, sino también en los organismos especializados como la ONU, OIT, UNESCO, OEA, etc. La Argentina, por ejemplo, comenzó en 1985 a reconocer el derecho indígena a través de la Ley 23.302, la ley 24.071 ratificatoria del Convenio 169 de la OIT en vigencia desde el 3 de julio de 2001 y esencialmente el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional, que reconoce el derecho étnico y cultural preexistente de los pueblos indígenas argentinos, por el trabajo desarrollado en la Convención Constituyente de 1994. Lo mismo están haciendo otros Estados del mundo, por ejemplo Bolivia ha puesto en marcha el derecho indígena y cuenta con un indígena en la presidencia de la República Don Evo Morales Ayma, en tanto que en Canadá la provincia de los Inhuit –esquimales- tienen una gobernación política desde hace unos años. Respecto del derecho indígena se dan dos tipos de enfoque al respecto: en algunos se procede en base a las ideas del fuero personal, atendiendo a las personas que se vean envueltas en fenómenos de aplicación de normas. Si se trata de relaciones entre indígenas, se aplicará el derecho tradicional común a las partes; pero si envuelve a indígenas y no indígenas, se determinan criterios para la aplicación del derecho tradicional indígena o del derecho de aplicación general en el país. En otros, siguiendo un criterio hegemónico puro, se reconoce la vigencia de las normas consuetudinarias “que no sean contrarias a la Constitución Nacional y las leyes”.
El derecho consuetudinario Es el conjunto de normas basadas en la costumbre de cada comunidad de los pueblos indígenas. Son normas morales y materiales con las que se administran las actividades comunitarias a través del tiempo. Los Pueblos Indígenas de la Argentina, por ejemplo, lo vienen practicando desde siempre. Estas normas de tipo administrativo, civil, penal y religioso, han permitido mantener la identidad cultural y sus derechos materiales y espirituales, como conservar la tierra o territorio, su cosmovisión y conciencia propia, resistiendo la destrucción de la personalidad indígena por parte de los grupos dominantes que proceden de la colonia española y de los Estados republicanos. En 1977, en Kiruna, Suecia, en la II Conferencia Mundial de Pueblos Indígenas, se presentó el Dr. Martínez Cobo, embajador de Ecuador en nombre de la ONU y consultó a la Asamblea Mundial acerca de si traían los presentes, algunos proyectos para la elaboración de una Declaración Universal sobre el Derecho de los Pueblos Indígenas, conteniendo los derechos consuetudinarios, el positivo estatal y el reconocimiento de los derechos preexistentes de las comunidades de dichos pueblos, en los Estados de los cinco continentes. La Conferencia Mundial designó una Comisión constituida por las Delegaciones Indígenas de Argentina y el Círculo Polar Ártico: el jurista Kolla Eulogio Frites y la indígena Inuhit Dra. Shampo del Canadá. La Comisión redactó un Proyecto de Declaración Universal sobre el derechos de los Pueblos Indígenas, para que los Estados reconozcan el derecho preexistente de los indígenas desde antes de las conquistas y colonizaciones, puntualizando que es imprescindible que los Estados reconozcan en sus Constituciones y leyes, el derecho indígena y en especial el reconocimiento de sus personerías jurídicas, el reconocimiento de las comunidades que habitan desde siempre en territorios tradicionales; la biodiversidad biológica y la interculturalidad. El debate en Kiruna se tornó de importancia suma, por lo que el embajador Martínez Cobo aceptó que las delegaciones de los cinco continentes, prepararan el proyecto de Declaración Universal, para presentarlo en la III Conferencia Mundial de Pueblos Indígenas a realizarse en Canberra, Australia, en 1981. Así se hizo en esta oportunidad. El proyecto fue chequeado por este embajador de la ONU, y juntamente con él y la asamblea de la III Conferencia Mundial de Pueblos Indígenas. A continuación se aceptó por unanimidad la propuesta del Dr. Martínez Cobo de deliberar sobre la Declaración Universal en la sede de la Secretaría de Derechos Humanos en Ginebra –Suiza-para discutir en detalle en el mes de octubre de cada año. 66
Ante la coexistencia de un orden jurídico nacional y otros órdenes jurídicos consuetudinarios, que rigen la vida de los pueblos indígenas, Martínez Cobo recomiendó que: a) Se respeten los órdenes jurídicos indígenas y se admita la existencia de un pluralismo jurídico sin preeminencias injustificadas de parte del sistema jurídico nacional; b) Se acepten los criterios del fuero personal y de consideraciones geográfico-demográficas para la aplicación de los Sistemas Jurídicos existentes, según corresponda a las circunstancias; c) Se definan los caminos del pluralismo jurídico y se delimiten espacios culturales en los que no debe interferir el orden jurídico nacional, y definan también aquellos aspectos que inevitablemente deban quedar regidos por el orden jurídico nacional, en la medida en que se refieren a la vigencia de valores y derechos considerados internacionalmente en la actualidad, como fundamentales e indispensables a la vida contemporánea en sociedad…” En 1990, en San José de Costa Rica, un trabajo titulado: “Entre la Ley y la Costumbre, el Derecho Consuetudinario Indígena en América Latina” coordinado por Rodolfo Stavenhagen y Diego Iturralde, nos ayudó a consensuar que los elementos esenciales del derecho consuetudinario de una comunidad de un pueblo indígena, es: 1.º) Normas de comportamiento público. 2.º) Mantenimiento del orden interno. 3.º) Definición de los derechos y obligaciones de los miembros. 4.º) Reglamentación sobre transmisión o intercambio de bienes y servicios (Ej: herencia, trabajo, productos comunitarios, etc.). 5.º) Reglamentación sobre el acceso a/y la distribución de los recursos (Ej: agua, tierras, productos de bosque, ganado, agricultura). 6.º) Definición y tipificación de delitos, distinguiéndose generalmente los delitos contra otros individuos y los delitos contra la comunidad o el bien público. 7.º) Sanción a la conducta delictiva de los individuos. 8.º) Manejo, control y solución de conflictos y disputas. 9.º) Definición de los cargos y las funciones de la autoridad pública. Nos dicen los compiladores: “…Esta lista no agota los elementos posibles de un derecho consuetudinario, y los que aparecen podrían ser divididos entre aquellos que establecen Normas y Reglas, y aquellos otros que definen derechos, delitos y sanciones”.
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