Revista Chilena de Derecho Parlamentario 50+1. Sexto Número. Invierno 2021

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SOCIEDAD CHILENA DE DERECHO PARLAMENTARIO Y TEORÍA DE LA LEGISLACIÓN S���� N�����, I������� 2021

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Director

- Rodrigo Obrador Castro

Editor

- Julián Saona Zabaleta

Consejo Editorial

(Directorio Sociedad Chilena de Derecho Parlamentario) - Rodrigo Pineda Garfias - Francisco Zúñiga Urbina - Rodrigo Obrador Castro - Miguel Landeros Perkic

Imagen

- Sofía Calvo Foxley

Fotografías

- Igor Valdebenito Ojeda

Diseño y Diagramación

- Osvaldo Fernández Fernández - Camila Rojas Alegría Diseño y Publicaciones Cámara de Diputadas y Diputados de Chile ISSN: 0719-2673 Impreso en: Diseño y Publicaciones Cámara de Diputadas y Diputados de Chile www.derechoparlamentario.cl

Índice EDITORIAL

I PROPUESTA DE REGLAMENTO DE LA CONVENCIÓN CONSTITUCIONAL

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REGLAMENTO DE LA CONVENCIÓN CONSTITUCIONAL Sociedad Chilena De Derecho Parlamentario

II ARTÍCULOS “CONSTITUCIÓN Y LENGUAJE CLARO: UNA OPORTUNIDAD QUE SE ABRE PARA EL DERECHO A COMPRENDER LAS NORMAS”.

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Lautaro Muñoz Tamayo

“UN ENCUENTRO CON FANTASMAS: ANÁLISIS DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL SEGUNDO Y TERCER RETIRO DEL 10% DE LAS AFP”.

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Víctor Soto Martínez

“CONVENCIÓN CONSTITUCIONAL PARITARIA: EL CASO CHILENO”.

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Rodrigo Obrador Castro Karem Orrego Olmedo Pablo Rubio Apiolaza

“INFORME DE FRONTERA: ASESORÍA CIENTÍFICA LEGISLATIVA PARA APOYAR LA TRAMITACIÓN DE PROYECTOS DE LEY EN TEMAS DE VANGUARDIA CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA”.

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Christine Weidenslaufer Raimundo Roberts

CONVOCATORIA

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EDITORIAL

Este número de nuestra Revista 50+1 es especial. Lo publicamos cuando nuestro país se encuentra en un momento constituyente, luego que la ciudadanía por amplia mayoría, respaldó la idea de constituir una Convención para elaborar una nueva Constitución Política.

A lo anterior, hay que sumar que hace pocos días se eligieron a los hombres y mujeres que elaborarán la propuesta de texto constitucional que se someterá́ a la ratificación ciudadana.

Se abre un periodo de esperanzas e inquietudes acerca de la forma en que alcanzaremos un verdadero consenso constitucional, que nos permita avanzar hacia una República más democrática, justa y participativa. Valores relevantes de este proceso han sido la garantía de la igualdad de género y la elección de un número significativo de convencionales independientes y de representantes de Pueblos Originarios, lo que le concede un carácter inédito a esta vía de cambio institucional.

Es probable que en este camino habrá́ momentos de dificultades y de desacuerdos que es necesario llevar a buen puerto. Para ello es indispensable construir un marco regulatorio, que amén de lo que dispone la actual Constitución, garantice una amplia deliberación acerca de su contenido y cree los puentes y las confianzas necesarias para que los más importantes anhelos ciudadanos se vean reflejados en la propuesta que se formule.

Un papel fundamental en el logro de este objetivo lo cumplirá́ su Reglamento, materia que corresponde a la competencia absoluta de la futura Convención. Serán sus integrantes lo que dictarán sus reglas, de conformidad a nuestro marco constitucional y a los acuerdos que ellos alcancen.

Con el fin de contribuir al necesario debate que tiene que hacer esta asamblea sobre su futuro reglamento, queremos proponer algunas ideas para la reflexión que los convencionales constituyentes deben hacer en este ámbito. Para ello hemos elaborado un texto que contiene un conjunto de disposiciones que estimamos que pueden ser de gran utilidad para su cometido y que surgen de la experiencia de nuestro trabajo como funcionarios del Senado, de la Cámara de Diputados y de la Biblioteca del Congreso Nacional.

Es un documento que quiere contribuir al debate que soberanamente deben realizar los convencionales constituyentes. Es en este espíritu que proponemos que su trabajo se inspire en los principios de deliberación pacífica e informada, participación ciudadana, transparencia, publicidad, probidad, eficiencia, expedición, coherencia normativa, equidad de género y lenguaje claro en los textos que se proponga a la ciudadanía.

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Asimismo, estimamos que la Convención debiera discutir y aprobar prioritariamente su calendario de trabajo y organizar las comisiones y los asuntos que corresponderán a la competencia de éstas. Igualmente, el reglamento debiera contener normas que regulen la constitución de la Mesa y las atribuciones del Presidente y del Vicepresidente.

Por otra parte, consideramos que debiera incluir disposiciones que establezcan los derechos, deberes y prohibiciones a los que estarán sujetos los convencionales.

Este reglamento también debería contener reglas acerca del quorum para sesionar y adoptar acuerdos, uso de la palabra, cierre y clausura del debate, votación de ideas y disposiciones, amén de garantizar la publicidad de las sesiones que se celebren.

Consideramos que la Convención puede crear las comisiones que considere necesarias para su funcionamiento, garantizando que cada convencional integrará a lo menos una comisión.

Por otra parte, deben existir grupos convencionales, entendidos como organismos que relacionan la Mesa con los integrantes de la Convención para la tramitación de los asuntos de su competencia.

Asimismo, debiera existir un Consejo de Jefes de Grupos que ha de ser consultado por la Mesa en un conjunto de materias tales como, el número de comisiones, su competencia y el orden de los asuntos que serán sometidos al conocimiento del Pleno.

Seguidamente, debiera incluir un capítulo destinado a fomentar la participación de los ciudadanos.

Creemos que es muy importante que las comisiones escuchen las distintas opiniones, ideas, valores y principios que a juicio de aquellos deben inspirar el texto de la nueva constitución.

En todo caso, este reglamento tiene que abrir un plazo para recibir documentos, informes o sugerencias que las ciudadanas y los ciudadanos formulen por escrito. Registro de estos documentos se debiera publicar en la página electrónica de la asamblea Igualmente, estimamos fundamental abrir un término para realizar audiencias presenciales o telemáticas destinadas a escuchar y recibir ideas o disposiciones que deberían ser incorporadas en el texto constitucional.

Adicionalmente, el reglamento debiera contener disposiciones relativas a la Secretaría Técnica de la Convención, a la que concebimos como un órgano encargado de asesorar en la redacción de las disposiciones solicitadas por el Pleno o las comisiones. En el ejercicio de esta tarea no podrá́ calificar su mérito, conveniencia o pertinencia, ni alterar el sentido y alcance de los acuerdos adoptados por el Pleno.

Por último, creemos que esta asamblea debe contar con una secretaría administrativa e incorporar disposiciones relativas al cómputo de plazos, modificaciones al reglamento y reglas referidas a la historia de elaboración de la Constitución.

En este número encontrarán una propuesta en este sentido, cuyo propósito es estimular el debate entre nuestros asociados y también servir de antecedente para el relevante trabajo que debe hacer la Convención.

Necesitamos una mejor Constitución Política y un buen reglamento puede ayudar significativamente en ese objetivo.

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Contamos también, en esta oportunidad, con una serie de artículos vinculados al actual proceso constituyente y la nueva Constitución, a saber: En primer lugar, bajo el título “Constitución y Lenguaje Claro: una oportunidad que se abre para el derecho a comprender las normas”, Lautaro Muñoz desarrolla una interesante y oportuna interpelación a la Convención Constitucional a recoger el uso del lenguaje claro en la redacción de la nueva Carta Fundamental.

A continuación, Víctor Soto, propone en su texto “Un encuentro con fantasmas: análisis de las sentencias del tribunal constitucional sobre el segundo y tercer retiro del 10% de las AFP”, un cuestionamiento a la actual fisonomía del Tribunal Constitucional a partir de una revisión crítica de las últimas sentencias de este órgano, a propósito de la posibilidad de retiros parciales de los fondos de pensiones. Es indudable que la fórmula de vigilancia del nuevo Código Político será uno de los temas centrales del debate de los Convencionales Constituyentes, buscando, finalmente, arribar a un diseño institucional consistente en su conformación y atribuciones.

En tercer término, los autores Rodrigo Obrador, Karem Orrego y Pablo Rubio nos proponen reflexionar, con el título “Convención Constitucional Paritaria: el caso chileno”, uno de los aspectos distintivos del proceso constituyente en curso en nuestro país y que es objeto de observación a nivel mundial. El ensayo aborda el asunto desde tres perspectivas, a partir el prisma de la historia y la evolución de los derechos políticos de las mujeres, desde de los años 20, luego se analiza la norma que dio origen a la paridad desde la historia fidedigna de su establecimiento y, finalmente, se busca identificar los eventuales desafíos que pudieran emanar de esta paridad.

Por último, disponemos de un estimulante estudio de caso “Informe de Frontera: Asesoría científica legislativa para apoyar la tramitación de proyectos de ley en temas de vanguardia científica y tecnológica” de Christine Weidenslaufer y Raimundo Roberts. En este texto, se describen la sistematización de esta metodología, llamada “Informe de Frontera”, sus antecedentes y características principales, así como los aprendizajes que deja su desarrollo dentro de los recursos internos de información basada en evidencia con que cuenta la comunidad parlamentaria chilena y se propone que en el futuro se armonicen los avances en estas materias bajo la denominación de “Asesoría Científica Legislativa”.

Este sexto número de nuestra publicación se ve enriquecido con el trabajo fotográfico en blanco y negro de Igor Valdebenito. Las imágenes corresponden a diversos lugares del edificio del ex Congreso Nacional en la calle Compañía en Santiago, que en coincidencia con los contenidos aquí tratados, serán algunos de los espacios donde se desarrollará el próximo debate constituyente.

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9 Chilena Derecho Parlamentario Figura en bronce en jardines del ex Congreso Nacional en Santiago, Revista sede de sesiones de lade Convención Constitucional, vista a calle Catedral.

REGLAMENTO DE LA CONVENCIÓN CONSTITUCIONAL1 TÍTULO PRELIMINAR

Artículo 1. Objetivo de la Convención. El objetivo de la Convención Constitucional es elaborar una propuesta de nueva Constitución Política, en la forma y en los plazos previstos en las normas constitucionales vigentes y las disposiciones de este reglamento. Cumplirá este cometido en su condición de órgano supremo constitucional para la redacción de su texto y ninguna autoridad podrá conocer acciones, reclamos o recursos vinculados con la tarea que la Constitución le asigna.

Artículo 2. Principios que inspiran a la Convención. La Convención cumplirá su labor con pleno respeto a los principios de deliberación pacífica e informada, participación ciudadana, transparencia, publicidad, probidad, eficiencia, expedición, coherencia normativa, equidad de género y lenguaje claro en los textos que proponga a la ciudadanía.

En sus acuerdos deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Corresponderá al Presidente de la Convención y a los Presidentes de las Comisiones velar por la aplicación de estos principios.

Artículo 3. Definiciones. Para efectos de este reglamento, las siguientes expresiones tendrán el significado que se señala a continuación:

1. Mesa: órgano de gobierno de la Convención, conformado por el Presidente y el Vicepresidente.

2. Grupo Convencional: agrupación de convencionales constituyentes que se vinculan en torno a un ideario constitucional común, que tiene el número de integrantes que señala este reglamento y que designan un jefe que los representa, con la finalidad de permitir la relación de la Mesa con la Convención.

1 Propuesta de Reglamento para la Convención Constitucional promovida por el Directorio de la Sociedad Chilena de Derecho Parlamentario. Participaron en su elaboración: Rodrigo Pineda Garfias, Julian Saona Zabaleta, Miguel Landeros Perkic, John Smok Kazazian y Rodrigo Obrador Castro. Mayo 2021.

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3. Jefe de Grupo: convencional que representa al grupo convencional al que pertenece, elegido por sus integrantes.

4. Consejo de Jefes de Grupos: entidad que congrega a los jefes de los grupos convencionales.

5. Secretaría Técnica: órgano encargado de asesorar en la redacción de las disposiciones que le soliciten el Pleno o las comisiones.

6. Secretaría Administrativa: órgano encargado de los asuntos administrativos de la Convención, dirigido por el Secretario de ésta.

Artículo 4. Tareas iniciales de la Convención. El Pleno de la Convención Constitucional discutirá y aprobará prioritariamente su calendario de trabajo. Será atribución de la Mesa efectuar una propuesta en esta materia, previo acuerdo de los dos tercios del Consejo de Jefes de Grupos.

Asimismo, la Mesa, con el acuerdo de la mayoría absoluta de los integrantes del mencionado Consejo, propondrá al Pleno el número de comisiones y las materias que corresponderán a la competencia de cada una de ellas.

Estas proposiciones deberán ser aprobadas con el voto a favor de la mayoría absoluta de los integrantes de la Convención.

Artículo 5. Forma de emitir el voto. Los integrantes de la Convención deberán emitir su preferencia usando los siguientes términos: “Sí” o “A favor” y “No” o “En contra”.

TÍTULO I DE LA PRESIDENCIA Y VICEPRESIDENCIA

Artículo 6. Elección de la Mesa de la Convención. Luego de constituida la Convención, se procederá a elegir a su Presidente y su Vicepresidente por la mayoría absoluta de sus integrantes en ejercicio. Estas autoridades constituirán la Mesa.

Las propuestas para cada uno de estos cargos se entregarán al Presidente accidental de la Convención, quien las dará a conocer y, posteriormente, las someterá a votación.

Si ninguna proposición obtiene la mayoría absoluta, se volverá a realizar la votación entre aquellas que hayan obtenido las dos más altas mayorías relativas. Si dos o más mayorías relativas compartieren la misma votación, se realizará un sorteo entre ellas para determinar quién va a la repetición.

En caso de que en la repetición se produzca un empate, se procederá a votar nuevamente. Si el empate persiste, se resolverá mediante sorteo.

Una vez elegidas las máximas autoridades de la Convención, se comunicará esta decisión al Presidente de la República, a los Presidentes de ambas ramas del Congreso Nacional y al Presidente de la Corte Suprema.

Este mismo procedimiento se utilizará en caso de vacancia de los cargos de la Mesa. La vacancia se proveerá en la sesión más próxima, no antes de cuarenta y ocho horas de producida aquella.

Artículo 7. Facultades del Presidente. Al Presidente le corresponderá la representación de la Convención Constitucional.

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Además, tendrá las siguientes atribuciones:

1º. Disponer la citación del Pleno de la Convención a sesiones, en la forma prescrita en este reglamento.

2º. Formar la Tabla de las sesiones del Pleno, presidirlas y dirigir los debates.

La facultad de dirigir los debates comprende la de distribuir y ordenar la discusión de las materias y la de limitar el número y duración de los discursos, cuando ello sea necesario para asegurar la adopción de resoluciones que se deban producir dentro de plazos determinados por este reglamento o la Convención.

3º. Mantener el orden en el recinto; solicitar para el efecto, si lo estima necesario, el auxilio de la fuerza pública; ordenar el empleo de ella en resguardo del respeto y de la libertad de la Convención; disponer que se despejen las galerías y la parte de las tribunas destinadas al público cuando los asistentes desobedezcan por dos veces su advertencia de no hacer manifestaciones o insistan en impedir el funcionamiento de la Convención.

4°. Disponer que se dé cuenta de las comunicaciones recibidas y decidir la tramitación que ha de dárseles.

5º. Dar curso a los asuntos urgentes que ocurran, en los casos en que la Convención no esté citada a una sesión próxima, y darle cuenta en la siguiente que celebre.

6º. Ordenar que no se incluyan en las actas del Pleno las expresiones que se viertan en términos injuriosos, calumniosos o aquéllas que hayan sido retiradas por su autor en la misma sesión.

7º. Mantener la correspondencia de la Convención con el Presidente de la República, con el Senado, la Cámara de Diputados, los Ministros de Estado, los Tribunales Superiores de Justicia, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y la Contraloría General de la República. Con todo, en ausencia del Presidente, el Secretario de la Convención podrá enviar directamente a la Corte Suprema los antecedentes que ésta requiera. La correspondencia con cualquier otra entidad o persona se llevará por el Secretario, en nombre de la Convención y por orden del Presidente.

8°. Presidir el Consejo de Jefes de Grupos.

9º. Actuar, en todo caso, en resguardo de la dignidad de la Convención y en actos de mero protocolo.

10º. Cuidar de la observancia de este Reglamento.

El Vicepresidente ejercerá estas atribuciones en ausencia del Presidente.

Artículo 8. De la censura de la Mesa. Los votos de censura de la Mesa sólo se podrán plantear por escrito por, a lo menos, un tercio de los integrantes en ejercicio de la Convención. Ella siempre deberá ir acompañada de una nueva proposición que indique los nombres de quienes ocuparán los cargos de Presidente y Vicepresidente, para el caso de que prospere la censura.

Esta moción sólo se podrá formular hasta dos veces en el período de trabajo de la Convención.

La moción de censura no tendrá discusión y será votada inmediatamente al inicio de la sesión siguiente a aquella en que se formule. Para ser aprobada requerirá de la voluntad de la mayoría absoluta de los integrantes en ejercicio de la Convención.

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TÍTULO II DE LOS INTEGRANTES DE LA CONVENCIÓN, DERECHOS, DEBERES Y PROHIBICIONES Párrafo 1.

De los integrantes de la Convención

Artículo 9. Convencionales en ejercicio. Desde el momento en que las ciudadanas y los ciudadanos electos para integrar la Convención presten juramento o promesa se considerarán convencionales constituyentes en ejercicio.

No se considerarán convencionales en ejercicio: 1. Los electos que no se hayan incorporado aún a la Convención y prestado el juramento o promesa a que se refiere el decreto que convoca a su instalación.

2. Los que estén ausentes del país con permiso de la Convención.

3. Los suspendidos de su cargo por efecto de lo dispuesto en el inciso final del artículo 61 de la Constitución Política.

Artículo 10. Vacancia del cargo de convencional. En caso de que vacare un cargo de convencional se dará cuenta del hecho en la próxima sesión que celebre la Convención. Su reemplazante se proveerá, en los casos que proceda, de conformidad a lo que disponen los artículos 51 y 134 de la Constitución Política de la República.

Artículo 11. Ausencia de la Convención. Para que un convencional pueda ausentarse del país por un plazo menor a quince días, deberá avisarlo por escrito al Presidente, indicando el lugar adonde se dirige.

Para ausentarse del país por un plazo superior a quince días deberá solicitarlo por escrito, y necesitará permiso del Pleno, que lo otorgará por la mayoría absoluta de sus integrantes en ejercicio. Estos permisos se concederán siempre que permanezca en el territorio nacional un número de integrantes en ejercicio que corresponda, a lo menos, a los dos tercios de la convención. Ellos caducarán de hecho por la asistencia del convencional a sesión del Pleno o de comisión.

Párrafo 2.

De los derechos

Artículo 12. Retribución de los convencionales. Los integrantes de la Convención recibirán una retribución mensual de 50 unidades tributarias mensuales.

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Artículo 13. Asignaciones. Los miembros de la Convención percibirán, asimismo, las siguientes asignaciones mensuales:

a) Movilización y traslado: XX unidades tributarias mensuales para los representantes de las regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá, Antofagasta, Atacama, Los Ríos, Los Lagos, Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y Magallanes y de la Antártica Chilena. Los representantes de las demás regiones recibirán XX unidades tributarias mensuales, con excepción de los representantes de la Región Metropolitana de Santiago, que percibirán XX unidades tributarias mensuales. b) Alojamiento: Con excepción de los representantes de la Región Metropolitana de Santiago, los convencionales constituyentes percibirán XX unidades tributarias mensuales. c) Alimentación: XX unidades tributarias mensuales. d) Materiales de oficina: XX unidades tributarias mensuales. e) Personal para asesoría: XX unidades tributarias mensuales, contratados mediante honorarios profesionales. f) Difusión y relación con la ciudadanía: XX unidades tributarias mensuales.

Estas asignaciones serán administradas por un comité externo integrado por tres funcionarios públicos que sean expertos en administración y gestión de recursos fiscales, designados por la Convención. La secretaría administrativa de la Convención controlará que la documentación que justifique tales gastos se ajusta al objetivo de estas asignaciones.

La página electrónica de la Convención contendrá información mensual de los gastos efectuados en todos estos ítems por cada integrante de la Convención.

Párrafo 3.

De los deberes

Artículo 14. Deberes de los convencionales. Los convencionales constituyentes estarán afectos a las siguientes disposiciones constitucionales y legales en materia de deberes:

1. El artículo 51, con excepción de los incisos primero y segundo y los artículos 58, 59, 60 y 61 de la Constitución Política de la República.

2. Las normas sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de interés, contenidas en la ley Nº 20.880.

En consecuencia, deberán efectuar una declaración de intereses y patrimonio en los términos previstos por el artículo 14 de la ley Nº 20.880, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses.

Tales declaraciones se efectuarán en el plazo de treinta días contado desde la fecha de asunción del cargo y se deberá actualizar dentro de los treinta días siguientes al cese de sus funciones. Esta información se ingresará en la sección “Declaración de Intereses y Patrimonio” de la página electrónica de la Contraloría General de la República.

En lo no previsto en esta disposición se aplicarán las reglas de la ley Nº 20.880 y su reglamento.

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3. Las disposiciones que regulan el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios, contenidas en la ley Nº 20.730.

Será obligación de los convencionales constituyentes dejar expresa constancia en la página electrónica de la Convención de las reuniones que celebren con otras autoridades, personas u organizaciones públicas o privadas, fuera de las sesiones de Comisión o del Pleno y las materias en ellas tratadas.

La infracción de estas disposiciones dará lugar a una multa XX unidades de fomento que determinará el Consejo de Jefes de Grupos y que será impuesta por la Comisión de Ética y Transparencia de la Convención.

Esta sanción se aplicará luego de un procedimiento justo y racional.

Artículo 15. Deber de asistencia. Los convencionales tienen el deber de asistir a las sesiones del Pleno y de las comisiones que integren, a menos que invoquen un motivo justificado.

Sólo se entenderá que una ausencia es justificada cuando el convencional presente licencia médica; haya sido autorizado por el Pleno para ausentarse del país por más de quince días o le afecte un impedimento grave calificado por la comisión de Ética y Transparencia.

Artículo 16. Deber de participar en las votaciones. Los convencionales tienen el deber de pronunciarse en las votaciones a que llamen el Pleno o las comisiones que integran.

Artículo 17. Sanción por inasistencia o no votar. Los convencionales que no asistan a las sesiones del Pleno o de las comisiones sin tener un motivo justificado y los que no tomen parte en las votaciones en esas instancias serán sancionados con una multa que se descontará de su retribución.

En caso de duda respecto de la procedencia de la multa, el Presidente remitirá los antecedentes a la Comisión de Ética y Transparencia, con la finalidad de que ésta se pronuncie, por los tres quintos de sus integrantes.

Corresponderá al Consejo de Jefes de Grupos aprobar los montos de las multas que establece este reglamento.

Párrafo 4.

De las prohibiciones

Artículo 18. Prohibición de contratar a cónyuges, convivientes o parientes de los convencionales. No se podrá contratar para trabajar en la Convención a personas que estén ligadas con un miembro de la Convención por matrimonio, acuerdo de unión civil, adopción, parentesco por consanguinidad hasta el cuarto grado inclusive, o por afinidad hasta el segundo grado.

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TÍTULO III DEL PLENO DE LA CONVENCIÓN

Artículo 19. Quorum para sesionar y adoptar acuerdos. La Convención no podrá entrar en sesión sin la concurrencia de la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio.

Las resoluciones de la Convención se adoptarán por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, salvo que este Reglamento exija una mayoría distinta.

Artículo 20. Días de sesión. El Pleno de la Convención sesionará los días y horas que acuerde, a proposición de su Presidente.

Las citaciones a sesiones se harán por escrito, en nombre del Presidente de la Convención, por el Secretario.

Después de quince minutos contados desde la hora fijada para abrir la sesión, se llamará a los integrantes de la Convención. Si transcurridos cinco minutos de llamada no hay quorum en la Sala, el Presidente, o el Vicepresidente en caso de ausencia del primero o, en su defecto, el Secretario de la Convención, ante el reclamo de un convencional, declarará que la sesión no se celebra. Se dejará testimonio en el acta de quienes hayan asistido y se publicarán sus nombres.

En el caso de que una sesión no se celebre por falta de quorum, el Presidente podrá citar a una sesión especial con a lo menos cuatro horas de antelación y con el mismo objeto de aquella que ha fracasado.

Artículo 21. Actuaciones previas a la sesión. El Secretario de la Convención, previo acuerdo de la Mesa, comunicará, con doce horas de anticipación, la Tabla de los asuntos que se someterán a la consideración del Pleno.

Al inicio de cada sesión se dará cuenta de las comunicaciones oficiales recibidas por la Presidencia. Copia de estos antecedentes se remitirán a los correos electrónicos de los integrantes de la Convención.

A continuación, se realizará el debate de los asuntos que figuren en la Tabla y se procederá a votar las ideas, artículos o capítulos que propongan las comisiones.

Las proposiciones que formulen las comisiones serán sometidas a votación en el orden que figuren en la Tabla. Corresponderá al Secretario de la Convención realizar, en forma previa a su análisis, una relación de sus principales aspectos.

Artículo 22. Uso de la palabra en las sesiones del Pleno y duración de los discursos. El Presidente de la Convención, luego de la relación de la Secretaría, ofrecerá la palabra a los convencionales para que expresen su parecer sobre la proposición sometida al Pleno para su discusión y votación.

Los discursos o intervenciones no podrán durar más de cinco minutos tratándose de la discusión por ideas; tres minutos, tratándose de discusión por artículos, y no más de diez minutos cuando la discusión se haga por capítulos.

En el debate de otros asuntos que deba resolver el Pleno, cada convencional dispondrá de tres minutos.

Artículo 23. Declaración de inadmisibilidad. El Presidente de la Convención declarará inadmisibles aquellas proposiciones o enmiendas que contradigan lo dispuesto en el inciso final el artículo 135 de la Constitución Política. Si el Presidente no lo hiciere, cualquier convencional constituyente podrá requerirlo, 16

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caso en el cual se someterá a discusión por diez minutos, del que usarán, por mitades, un convencional constituyente que apoye la inadmisibilidad y otro que se oponga a ella, luego de lo cual se resolverá por la mayoría absoluta del Pleno.

Artículo 24. Cierre y clausura del debate. Las discusiones terminarán cuando el Presidente declare cerrado el debate, lo que deberá hacer: 1°. Cuando después de invitar por dos veces a los convencionales para que hagan uso de la palabra, ninguno responda a su invitación.

2°. Cuando hubiere llegado la hora acordada para votar un asunto.

3°. Cuando se haya aprobado la clausura del debate.

Durante la discusión, un Jefe de Grupo Convencional podrá pedir por escrito la clausura del debate acerca de una idea, un artículo, un capítulo u otro asunto que se deba resolver, después de haberse ocupado en él la totalidad de una sesión del Pleno. Esta proposición se votará en seguida, sin discusión.

Aprobada la clausura por la mayoría absoluta de los convencionales en ejercicio, se votará inmediatamente el asunto sometido a discusión. Si se rechaza, podrá renovarse la petición después de haberse destinado al debate una hora adicional.

Artículo 25. Aplazamiento de la votación. Antes de iniciarse la votación y a proposición de la mayoría absoluta de los integrantes en ejercicio de la Convención, se podrá aplazar por una vez la votación, la que se realizará en la próxima sesión que celebre el Pleno.

Artículo 26. Votación de ideas y disposiciones. Se votarán sin debate aquellas ideas, artículos o capítulos que hayan sido aprobados por la unanimidad de los miembros de una Comisión.

A continuación, se votarán, previo debate, las ideas, artículos o capítulos aprobados por la mayoría absoluta de los integrantes de la Comisión.

Veinticinco convencionales podrán solicitar la votación separada de parte de los capítulos o artículos.

Dentro de un capítulo se podrá pedir la votación separada de párrafos o artículos. Dentro de un artículo, se podrá pedir la votación separada de incisos u otra división que éstos tengan y que constituyan una unidad, tales como literales o numerales.

Artículo 27. Renovación de proposiciones. Las proposiciones que hayan sido rechazadas por una comisión podrán renovarse por veinticinco convencionales.

Las proposiciones renovadas que planteen la sustitución completa del texto aprobado por la comisión se votarán en primer lugar. Las restantes se votarán luego de la aprobación del texto acordado por la comisión, en la forma que determine el Presidente.

En el caso de que el Pleno apruebe determinadas ideas, el Presidente de la Convención las remitirá a la Secretaría Técnica para que proponga la redacción de las disposiciones correspondientes. Una vez elaborados tales artículos, serán enviados a la comisión para su análisis pormenorizado y su votación.

Cuando el Pleno apruebe en particular las disposiciones propuestas por una comisión, serán remitidas a la Secretaría Técnica de la Convención, que informará acerca de la debida concordancia y coherencia formal de sus disposiciones.

Artículo 28. Publicidad de las sesiones del Pleno. Todas las sesiones del Pleno se grabarán y se trasmitirán por el sitio electrónico de la Convención, y por los demás medios que determine la Mesa.

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TÍTULO IV DE LAS COMISIONES

Artículo 29. Creación de comisiones. La Convención podrá crear las comisiones que estime conveniente para cumplir su cometido, a proposición del Presidente, previa consulta al Consejo de Jefes de Grupos.

Las comisiones podrán formar de su seno las subcomisiones que estime necesario para el más expedito despacho de las materias de su competencia. Una vez cumplido su cometido, las subcomisiones informarán a la comisión para que ésta resuelva.

Artículo 30. Integración de comisiones. Cada comisión estará integrada por el número de convencionales que determine el Pleno, a proposición del Presidente, previa consulta al Consejo de Jefes de Grupos.

Cada convencional constituyente deberá integrar a lo menos una comisión.

Los Grupos Convencionales que formen parte de la Convención estarán representados en las comisiones por un número proporcional al de convencionales con que cuenten, lo que se determinará según un coeficiente fijo resultante de dividir el total de los cargos de todas las comisiones por el número total de convencionales; este coeficiente se multiplicará por el número de convencionales de cada grupo, y ese resultado señalará los cargos que le correspondan.

En caso de fracciones, se aplicará la ley que determina la manera de computar las fracciones del número de miembros de una Corporación. En caso de empate, se resolverá por sorteo.

Artículo 31. Reemplazo. Los integrantes de las comisiones podrán ser reemplazados a propuesta del respectivo Jefe del Grupo al que pertenecen.

Artículo 32. Presidencia de la comisión. Las comisiones elegirán un presidente y un vicepresidente por la mayoría absoluta de sus integrantes.

Si en esta elección ninguna proposición obtiene la mayoría necesaria, se procederá de inmediato a una segunda votación que se circunscribirá a las personas que hayan obtenido las dos más altas mayorías relativas. Si dos o más mayorías relativas compartieren la misma votación, se realizará un sorteo entre ellas para determinar quién va a la repetición.

Si repetida la votación se produce un empate, la provisión del cargo se definirá por sorteo entre los candidatos empatados.

Artículo 33. Quorum para sesionar y adoptar acuerdos. La Comisión no podrá entrar en sesión sin la concurrencia de la mayoría absoluta de sus miembros. Sus acuerdos serán adoptados por la mayoría absoluta de sus integrantes.

Si en una votación se produce empate, ésta se repetirá de inmediato. De mantenerse el empate, se dará por desechada la proposición.

Artículo 34. Asistencia a comisiones. A las sesiones de las comisiones podrá asistir cualquier miembro de la Convención y las personas que la comisión haya acordado invitar por la mayoría de sus integrantes presentes. El Presidente de la comisión velará que en este proceso se respete la pluralidad de opiniones presentes en la comisión.

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Artículo 35. Días y horas de sesiones de las comisiones y citación de las mismas. En la primera sesión de la comisión se acordarán los días y horas en que celebrará sus sesiones.

La secretaría de la comisión, previa instrucción de su Presidente, citará a sus integrantes e invitará a las personas que se hubiere acordado, con a lo menos veinticuatro horas de anticipación a la celebración de la sesión. En la citación se indicarán los temas o asuntos que se examinarán, las personas que se acordó invitar y se acompañarán los documentos que serán examinados en la sesión. Esta comunicación se dirigirá al correo electrónico que hayan señalado sus miembros al momento de incorporarse a la comisión.

Excepcionalmente y previo acuerdo unánime de sus integrantes se podrán tratar otros asuntos no indicados en la citación.

Las comisiones no podrán sesionar simultáneamente con el Pleno de la Convención, salvo acuerdo previo de éste.

Artículo 36. Votación de ideas. Concluidas las audiencias ciudadanas a que se refiere el Título VI, la comisión debatirá y someterá a votación las ideas que deberían incluir las normas que corresponden al ámbito de estudio de esta instancia. Las proposiciones que formulen los convencionales serán remitidas a la secretaría de la comisión con veinticuatro horas de anticipación a la sesión en que serán consideradas.

Una vez acordadas tales ideas, serán remitidas al Pleno para que sean consideradas por éste y sometidas a votación. Si el Pleno rechaza una o varias ideas, las devolverá a la comisión para una segunda discusión.

Artículo 37. Votación particular de artículos y capítulos. Una vez aprobadas por el Pleno las ideas, y recibido el informe por parte de la Secretaría Técnica, la comisión se abocará al estudio pormenorizado de los artículos y capítulos.

Artículo 38. Declaración de inadmisibilidad. El Presidente de la comisión declarará inadmisibles aquellas proposiciones o enmiendas que contradigan lo dispuesto en el artículo 135, inciso final, de la Constitución Política. Si el Presidente no hace esta declaración, cualquiera de los convencionales constituyentes podrá solicitar que la comisión se pronuncie sobre el tema, caso en el cual se someterá a discusión por diez minutos, del que usarán, por mitades, un convencional constituyente que apoye la inadmisibilidad y otro que se oponga a ella, luego de lo cual se resolverá por la mayoría absoluta de la Comisión.

Artículo 39. De los informes de las comisiones. La Secretaría de cada comisión elaborará un informe que dará cuenta de los acuerdos que haya adoptado, consignando sólo sus fundamentos esenciales, las opiniones de mayoría y minoría, cuando fuere necesario, y el resultado de las votaciones efectuadas para adoptarlos, precisando el voto de cada convencional presente en la comisión.

Artículo 40. Secretaría de la comisión. Cada comisión dispondrá de una secretaría conformada por un abogado secretario y un abogado asistente, además de una unidad de taquigrafía encargada de dejar registro de sus debates y acuerdos.

Artículo 41. Publicidad de las sesiones de las comisiones. Las sesiones de las comisiones se grabarán y se trasmitirán por el sitio electrónico de la Convención, y por los demás medios que determine la Mesa.

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TÍTULO V DE LOS GRUPOS CONVENCIONALES

Artículo 42. De los grupos convencionales, su constitución y representación. Los grupos convencionales constituyen los organismos que relacionan la Mesa de la Convención y los integrantes de la Convención para la tramitación de los asuntos de su competencia.

Cada grupo convencional se conformará por un mínimo de veinte convencionales. Esta regla no se aplicará a los representantes de los pueblos originarios, quienes podrán formar un grupo convencional con siete convencionales.

Una vez conformado un grupo convencional, su jefe deberá comunicar su integración a la Mesa.

Artículo 43. Jefatura del grupo. Cada grupo convencional elegirá un jefe titular y otro suplente que los represente. Los suplentes tendrán las mismas atribuciones que los titulares, en ausencia de éstos.

En el Consejo de Jefes de Grupos, cada uno de ellos tendrá tantos votos como convencionales represente.

Artículo 44. Prohibición de cambio de grupo. Una vez conformado un grupo convencional, sus integrantes no podrán cambiarse a otro por motivo alguno.

Sin embargo, un convencional podrá abandonar el grupo al que pertenece, sin que pueda incorporarse a ningún otro.

Artículo 45. Quorum para sesionar y adoptar acuerdos. Los Jefes de Grupos Convencionales serán citados a sesión de Consejo por el Secretario de la Convención, previa instrucción del Presidente. En la citación se indicarán los asuntos que se tratarán.

El Consejo de Jefes de Grupos se constituirá por la mayoría absoluta de sus integrantes, siempre que representen la mayoría absoluta de los miembros de la Convención.

Presidirá sus sesiones el Presidente de la Convención y actuará de secretario el Secretario de la Convención.

Artículo 46. Acuerdos del Consejo y su impugnación. El Consejo de Jefes de Grupos, por el acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros, aprobará las proposiciones de la Mesa acerca del número de comisiones, las materias que corresponderán a la competencia de cada una de ellas y el orden de los asuntos que serán sometidos al conocimiento del Pleno.

Asimismo, por acuerdo de los dos tercios de sus integrantes, aprobará el calendario de trabajo propuesto por la Mesa.

Los acuerdos del Consejo serán comunicados al inicio de cada sesión del Pleno. Ningún convencional podrá oponerse a ellos si son adoptados por la unanimidad de los Jefes de Grupos.

Los demás acuerdos podrán ser discutidos en el Pleno por diez minutos. Este tiempo se distribuirá por mitades entre un convencional que impugne el acuerdo y otro que lo defienda. En seguida, el acuerdo se someterá a votación.

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TÍTULO VI DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA

Artículo 47. De las presentaciones ciudadanas y de las reuniones con la ciudadanía. Las comisiones de la Convención deberán escuchar las opiniones de las ciudadanas y los ciudadanos sobre las ideas, valores y principios que deben inspirar el texto de la nueva constitución, procurando la expresión de distintas tendencias, doctrinas u opiniones.

Para este efecto, utilizarán las modalidades y procedimientos que consideren útiles en cada etapa de trabajo.

En todo caso deberán considerar un plazo para recibir documentos, informes o sugerencias que las ciudadanas y los ciudadanos formulen por escrito, previa identificación de su autor, con la sola exigencia de proceder en términos respetuosos. Estos documentos se publicarán en la página electrónica de la Convención.

Igualmente, abrirán un término para realizar audiencias presenciales o telemáticas destinadas a escuchar y recibir ideas o disposiciones que deberían ser incorporadas en el texto constitucional. Los días y horas de estas audiencias serán comunicados a los invitados e integrantes de la Comisión, a lo menos, con veinticuatro horas de anticipación.

La realización de esas audiencias y la determinación de los invitados serán acordadas por la cuarta parte de los integrantes de la comisión.

Artículo 48. Realización de audiencias en regiones. Previo acuerdo de los Jefes de los Grupos Convencionales, que representen la mayoría absoluta de los convencionales, se podrá autorizar el traslado de una comisión a una región distinta de la Metropolitana para escuchar presencialmente a las organizaciones que no puedan concurrir a la sede de la Convención o comunicarse vía telemática con la comisión.

TÍTULO VII DE LA SECRETARÍA TÉCNICA DE LA CONVENCIÓN

Artículo 49. Integración y funciones de la Secretaría Técnica. La Secretaría Técnica de la Convención estará integrada por seis personas de comprobada idoneidad profesional o académica en derecho constitucional y otras disciplinas que se relacionen con la elaboración del texto constitucional, todos designados por los dos tercios de los integrantes de la Convención. Estos profesionales deberán hacer una declaración de intereses y patrimonio al tenor de lo que dispone la ley Nº 20.880 y estarán sujetos a las disposiciones que establece la ley Nº 20.730.

A esta secretaría se integrarán nueve convencionales constituyentes, con derecho a voz y voto, elegidos por los dos tercios del Pleno.

En ambos casos, sus integrantes serán elegidos a propuesta de la Mesa de la Convención, la que deberá considerar la proporcionalidad a que se refiere el artículo 30.

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La labor de esta secretaría consistirá exclusivamente en asesorar en la redacción de las disposiciones solicitadas por el Pleno o las comisiones. En esta función no podrá calificar su mérito, conveniencia o pertinencia, ni alterar el sentido y alcance de los acuerdos adoptados.

Una vez que el Pleno apruebe ideas o disposiciones debe contener la proposición de nueva Constitución, su texto se remitirá a esta Secretaría Técnica para que sugiera la redacción de sus disposiciones y asegure la debida concordancia y coherencia formal de la nueva Constitución Política, de manera que exista la debida correspondencia y armonía entre sus distintos capítulos. Asimismo, velará por la utilización de un lenguaje claro y el uso unívoco de sus términos.

Los acuerdos de la Secretaría Técnica se adoptarán por los dos tercios de los convencionales que la integren.

TÍTULO VIII DE LA SECRETARÍA ADMINISTRATIVA DE LA CONVENCIÓN

Artículo 50. De la Secretaría Administrativa. La Convención tendrá una secretaría administrativa conformada por un Secretario, secretarios abogados y abogados asistentes que se desempeñarán en cada una de las comisiones que cree.

El Secretario y los secretarios abogados de la Convención tendrán el carácter de ministro de fe en el ejercicio de sus funciones. Su tarea será ilustrar a los miembros del Pleno o de la comisión acerca de los asuntos sometidos a su consideración, en forma previa a su discusión, haciendo una relación de las materias que tratan, y las cuestiones constitucionales que abarcan, proporcionándoles, además, los antecedentes respectivos.

Asimismo, tanto el Pleno como las comisiones contarán con un cuerpo de taquígrafos encargados de registrar los debates que se produzcan en estas instancias.

Se podrá designar para cumplir estas labores a funcionarios que se desempeñen en la Cámara de Diputados y del Senado, previo acuerdo de ambas corporaciones.

Las comisiones podrán solicitar a la Biblioteca del Congreso Nacional, a las universidades organizaciones, sociedades, corporaciones, e instituciones públicas o privadas, los antecedentes de derecho o informes sobre cuestiones constitucionales, económicas, sociales, políticas, históricas u otras que estimen convenientes para cumplir con su cometido.

Artículo 51. Tareas administrativas del Secretario. El Secretario de la Convención, de conformidad a las instrucciones que imparta el Presidente, será el encargado de adoptar las demás medidas administrativas necesarias para asegurar el buen funcionamiento de la Convención. En el desempeño de este cometido, podrá celebrar contratos para la provisión de servicios que considere indispensables para el adecuado funcionamiento de este órgano. La celebración de estos contratos deberá contar con la autorización previa de la Mesa de la Convención.

El personal que se contrate para trabajar en la Convención quedará sujeto a las disposiciones del Código del Trabajo y le serán aplicables las normas de probidad que establece el artículo 52 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Los contratos administrativos de suministros de servicio que celebre la Secretaría Administrativa se realizarán mediante licitación privada, salvo que por naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo.

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TÍTULO IX DE LAS RECLAMACIONES

Artículo 52. Acción de reclamación. Al menos un cuarto de los miembros en ejercicio de la Convención podrá presentar una acción de reclamación ante la Corte Suprema, en los términos dispuestos por el artículo 136 de la Constitución Política y el Auto Acordado dictado al efecto por dicho Tribunal, si estima que, como consecuencia de decisiones adoptadas por el Pleno o las Comisiones, se ha infringido una norma constitucional o reglamentaria que regula el procedimiento que debe cumplir la Convención.

En la interposición de la acción se deberá cumplir con los siguientes requisitos:

a) Indicar el vicio que se reclama, el que deberá ser esencial, y el perjuicio que causa. b) Acompañar los documentos que certifiquen que los firmantes constituyen al menos un cuarto de los miembros en ejercicio de la Convención. c) Designar dirección de correo electrónico. d) Ofrecer o acompañar las pruebas para justificar el vicio y las diligencias que se solicitan al efecto. e) Constituir mandato judicial, designando procurador común.

En ningún caso está reclamación podrá tener por objeto cuestionar el contenido de los textos en elaboración por la Convención ni lo que estatuye el inciso final del artículo 135 de la Ley Fundamental.

En lo demás, esta reclamación se sujetará a las disposiciones contenidas en el Acta Nº 75-2021 de la Corte Suprema, de 22 de marzo de 2021, que contiene el Auto Acordado que Sobre Tramitación de la Reclamación de los Procedimientos de la Convención Constitucional Prevista en el Artículo 136 de la Constitución Política de la República.

Artículo 53. Reclamación previa. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, cualquier convencional podrá representar al Presidente de la Convención o de la comisión, según corresponda, cualquier circunstancia que a su juicio afecte el buen funcionamiento de éstas, indicando los hechos precisos en que funde su reclamo.

Si el Presidente estima clara la cuestión, la resolverá inmediatamente. De lo contrario, consultará al Pleno o a la comisión, en su caso, los que resolverán previo debate, por la mayoría de los miembros presentes.

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TÍTULO X DISPOSICIONES FINALES

Artículo 54. Plazos. Los plazos de días establecidos en este reglamento son de días corridos.

Artículo 55. Modificación de este reglamento. Las proposiciones para modificar este reglamento deberán ser presentadas por un tercio de los integrantes de la Convención y serán aprobadas por los dos tercios de sus miembros en ejercicio.

Artículo 56. Historia de la elaboración de la Constitución. El Secretario de la Convención será el responsable de remitir a la Biblioteca del Congreso Nacional copia digital de la documentación oficial relativa a la tramitación del proyecto y demás antecedentes audiovisuales, cualquiera que sea su formato, para la elaboración de la historia fidedigna del establecimiento de la nueva Constitución.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Artículo primero. Corresponderá al Presidente de la República o a los órganos que él determine, prestar el apoyo técnico, administrativo y financiero que sea necesario para la instalación y funcionamiento de la Convención.

Lo anterior, se entenderá sin perjuicio de las tareas que corresponderán a la Secretaría Administrativa de la Convención.

Artículo segundo. El Secretario Administrativo provisional de la Convención ejercerá sus funciones hasta que el Pleno designe al titular de este cargo, por la mayoría absoluta de sus integrantes, a proposición de la Mesa.

Artículo tercero. Las sesiones del Pleno de la Convención y de sus comisiones se podrán realizar por medios telemáticos en caso de que se declare un estado de excepción constitucional por calamidad pública u otra fuerza mayor que les impida sesionar de modo presencial.

El procedimiento telemático deberá asegurar que el voto de los convencionales constituyentes sea personal, fundado e indelegable.

La Mesa de la Convención podrá determinar si las sesiones se deben realizar de manera total o parcialmente telemática.

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Revistasede Chilena de Derecho Parlamentario Fachada de la Cámara de Diputados en el ex Congreso Nacional en Santiago, de sesiones la Convención Constitucional.

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Constitución y Lenguaje Claro: una oportunidad que se abre para el derecho a comprender las normas Lautaro Muñoz Tamayo2

Resumen La redacción de una nueva Constitución en Chile, representa una oportunidad histórica de escribir la norma fundamental de manera democrática. El proceso se produce en momentos en que a nivel mundial se consolida un movimiento a favor del lenguaje claro. El derecho de la ciudadanía a comprender las normas que la rigen es hoy un imperativo para la gestión del Estado y la transparencia de lo público. La Convención Constitucional no tiene la obligación de redactar un texto entendible. Sin embargo, sería una conjunción virtuosa que, junto con cumplir con la rigurosidad técnica, el texto resultante fuera comprendido por la sociedad.

Introducción Chile inició el proceso de redacción de una nueva Constitución con la elección de los convencionales constituyentes. Se trata de un hecho histórico inédito, puesto que por primera vez la Constitución será redactada por una Convención cien por ciento elegida. Además, la instancia constituyente tendrá paridad de género, algo inédito a nivel mundial, y cupos especiales para los pueblos originarios.

Este hito pone al país frente a un panorama único para definir una carta de navegación para las próximas décadas, que fije acuerdos transversales de convivencia. Hay consenso en que no será un proceso sencillo, puesto que para llegar a un texto final se requerirán acuerdos amplios que fijen las reglas institucionales de la República. El texto deberá someterse a un plebiscito en que la ciudadanía definirá el resultado final.

Mucho se ha dicho y escrito acerca de las particularidades políticas de este camino, sobre el estallido social del 18 de octubre de 2019 y en relación con el acuerdo político del 15 de noviembre de ese año que posibilitó la reforma constitucional que abrió este ciclo. Cuando la Convención Constitucional comience 2

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Periodista de la Universidad de Chile y Magíster en Ciencias Políticas y Comunicación de la Universidad Mayor.

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sus actividades serán múltiples los temas que cruzarán la agenda. De partida, la instancia debe establecer un reglamento de funcionamiento y elegir sus autoridades. Cada debate será de relevancia y cada convencional tendrá la oportunidad de exponer sus puntos de vista para ir alcanzado los acuerdos que vayan llenando las páginas de una nueva Carta Fundamental.

1.- El lenguaje claro La posibilidad de redactar una nueva Constitución para Chile se da en momentos en que a nivel internacional se consolida un movimiento para acercar las instituciones a la comunidad mediante el uso del lenguaje claro. La comprensión de los textos jurídicos está dentro de las ocupaciones prioritarias en este ámbito.

“El Estado de Derecho exige asegurar que se comprenden los actos y las normas jurídicas. La claridad en la expresión oral y escrita de los profesionales del derecho incrementa la seguridad jurídica, permite que las personas conozcan sus derechos y obligaciones, sepan cómo y ante quién hacerlos valer e incrementa la confianza y participación en las instituciones” sentenció el Informe de la Comisión de Modernización del Lenguaje Jurídico, elaborado por encargo del Ministerio de Justicia español en 2011.3 España ha tenido avances significativos en el concepto del derecho de la ciudadanía a la comprensión de las normas, con el respaldo de la Real Academia Española de la Lengua (RAE).

El citado informe añadía: “La ciudadanía tiene derecho a comprender, sin la mediación de un “traductor”, las comunicaciones verbales o escritas de los profesionales del derecho. Un mal uso del lenguaje por parte de estos genera inseguridad jurídica e incide negativamente en la solución de los conflictos sociales”.4 En su texto de presentación del Libro de Estilo de la Justica, el director de la RAE, Santiago Muñoz Machado puso especial atención a la complejidad de los textos jurídicos y las sentencias y la responsabilidad de los redactores del derecho. “Desde un punto de vista lingüístico, muchas críticas consideraron que los escritos de los abogados eran farragosos, innecesariamente extensos y sembrados de citas artificiosas.

Estos revoltijos de palabras confundían también a los justiciables y no ayudaban a entender ni el problema enjuiciado ni los criterios que podrían utilizarse para resolverlo”.5 En Chile, las normas jurídicas se dan por conocidas desde que entran en vigencia. Así lo establece el artículo 8° del Código Civil: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia”6 Lo escrito en el Código Civil tiene plena lógica, puesto que autorizar a las personas a que violen la ley argumentando que no la leyeron traería consecuencias graves. Como un ejemplo extremo, es claro que un homicida no puede argumentar que no conocía el Código Penal ni las sanciones que establece para quien mate a otro. Pero la legislación que sanciona el homicidio es solo una norma del Estado. Hay innumerables disposiciones que tratan sobre materias también muy diversas que se dan por conocidas desde que rigen.

En consecuencia, se desprende de la norma el imperativo de que el Estado haga el esfuerzo de difundirla y que esta sea comprensible, o al menos, que se difunda de manera clara.

3 Informe de la Comisión de Modernización del lenguaje jurídico. España. (2011) https://lenguajeadministrativo. com/wp-content/uploads/2013/05/cmlj-recomendaciones.pdf Recuperado el 20 de abril de 2021.

4 Informe de la Comisión de Modernización del lenguaje jurídico. España. (2011) https://lenguajeadministrativo. com/wp-content/uploads/2013/05/cmlj-recomendaciones.pdf Recuperado el 20 de abril de 2021.

5 Real Academia Española, Consejo General del Poder Judicial. “Libro de estilo de la justicia” (2017) Pagina 30.

Espasa. Madrid.

6 Código Civil. Ley Chile. https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=172986&idParte=8717776 Recuperado el 22 de abril de 2021.

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A esta tendencia que considera el derecho a la comprensión de los textos que emanan hacia la ciudadanía ya se han incorporado varias instituciones nacionales. La conformación en 2017 de la Red de Lenguaje Claro Chile puso al país a la vanguardia en América Latina en el esfuerzo por hacer comprensible la comunicación que viene desde el Estado y las instituciones que actúan en lo público.

La Red de Lenguaje Claro Chile fue fundada mediante la firma de un acuerdo por parte de la Corte Suprema, la Cámara de Diputadas y Diputados, la Contraloría General de la República, la Universidad Católica de Valparaíso, el Consejo para la Transparencia y la Biblioteca del Congreso Nacional. Luego se integró el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, como miembro pleno. Varias instituciones se han incorporado más tarde como miembros asociados.

Los fundadores de la red chilena destacaron al firmar el acuerdo de colaboración que “la utilización del lenguaje claro posee impactos positivos, tanto para los Órganos del Estado como para los ciudadanos, tales como: aumentar los niveles de confianza de los ciudadanos hacia el Estado y hacia las instituciones, fomentar un ejercicio efectivo de rendición de cuentas públicas, incrementar la eficiencia en el uso de los recursos estatales, promover la transparencia y el acceso a la información pública, entre muchos otros”.7 Los firmantes del acuerdo de colaboración se comprometieron a: “Consolidar la Red de Lenguaje Claro (Red-LC) al interior de sus instituciones y a promoverla en otros órganos públicos, quienes podrán adherirse a este convenio; “Utilizar lenguaje claro en los documentos y/o iniciativas, escritas o audiovisuales, que emanen de las partes firmantes; Promover y difundir el uso del lenguaje comprensible al interior de las entidades firmantes, como en otras instituciones públicas con las cuales se relacionen; Facilitar la participación de los miembros de la Red-LC con el fin de promover el lenguaje claro en la función pública; Mantener una comunicación expedita entre los suscriptores, así como también intercambiar información necesaria para la mejor realización de los compromisos anteriores; Elaborar estándares de lenguaje claro y comprensible que sean considerados por los distintos organismos del Estado en la redacción de normas y de documentos públicos”.8 El acuerdo marcó un hito y fue replicado por Colombia y Argentina, redes que mantienen vínculos de trabajo con la chilena.9 La Red de Lenguaje Claro Chile lleva cuatro años de funcionamiento en los que ha extendido su mensaje especialmente hacia las instituciones públicas o que trabajan en el ámbito de lo público.

En un seminario realizado el 13 de noviembre de 2020, denominado “Lenguaje Claro y Constitución”, la Red de Lenguaje Claro Chile expuso su punto de vista respeto del debate que se abrió en el país acerca de una nueva Carta Fundamental.10

7 Acuerdo de colaboración que crea la Red de Lenguaje Claro Chile. Disponible en http://www.lenguajeclarochile.cl/ wp-content/uploads/2018/03/ACUERDO%20DE%20COLABORACIO%CC%81N%20RED%20L%20C.pdf.

8 Acuerdo de colaboración que crea la Red de Lenguaje Claro Chile. Disponible en http://www.lenguajeclarochile.cl/ wp-content/uploads/2018/03/ACUERDO%20DE%20COLABORACIO%CC%81N%20RED%20L%20C.pdf.

9 Colombia creó su red de lenguaje claro el 18 de octubre de2018 y Argentina el 7 de noviembre de 2018.

10 Ver http://www.lenguajeclarochile.cl/25-11-2020-seminario-red-de-lenguaje-claro-lenguaje-claro-y-constitucion/

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“El lenguaje claro es un estilo de redacción simple y eficiente que ayuda a las personas entender con facilidad lo escrito. Esta técnica, usada en varios países del mundo, permite comprender sin necesidad de releer y encontrar la información apropiada para tomar una decisión o iniciar una acción”11 La Plain Language Association International (PLAIN) señala que “Una comunicación está en lenguaje claro si la lengua, la estructura y el diseño son tan claros que el público al que está destinada puede encontrar fácilmente lo que necesita, comprende lo que encuentra y usa esa información”.12 El derecho a comprender opera como un correlato del derecho a la libre expresión. La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 13: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.13 Es decir, en la actualidad ya no se considera suficiente el derecho a recibir información. Los Estados deben ir más allá y garantizar el acceso libre y comprensible a la información relevante para el desenvolvimiento de las personas en la sociedad.

“Las asociaciones internacionales y las redes nacionales de lenguaje claro que hoy existen en el mundo defienden un derecho a comprender la ley y la justicia. Y es que el tipo de lenguaje que promueven hace realidad, en todo su significado constitucional, el derecho de acceso a la información pública. Entre otras cosas porque incentiva la participación, involucrando activamente a los ciudadanos en los procesos sociales, políticos y judiciales, ni qué decir de los electorales”14

2.- Historia La historia del lenguaje claro tuvo hitos en Suecia y Estados Unidos desde la década de 1970. Luego se extendió su uso en Canadá, el Reino Unido y Australia, que tienen una tradición más extensa en el Plain Languaje. Si bien América Latina y España demoraron en partir, ya hay numerosas instituciones que están usando esta forma de comunicación.

”El lenguaje claro ha tenido un desarrollo disímil en el mundo. El avance ha sido mayor en el ámbito anglosajón respecto del hispánico. A su vez, Suecia es el referente como el país que más ha progresado en el uso del lenguaje claro en todos los ámbitos del Estado”15 El movimiento por el lenguaje claro se ha fortalecido con las nuevas tecnologías. El acceso a internet ha facilitado la comunicación desde lo público hacia la ciudadanía. Sin embargo, la incomprensión del contenido difundido se convierte en una carga para las instituciones, que se han visto obligadas a establecer sistemas de comunicación más accesibles para responder las dudas.

11 Ver web de la Red de Lenguaje Claro Chile. http://www.lenguajeclarochile.cl 12 Web Plain Language Association International https://plainlanguagenetwork.org/ Recuperada el 17 de marzo de 2021.

13 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ver en http://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_ americana_sobre_derechos_humanos.htm Recuperada el 29 de abril de 2021.

14 Arenas, Germán. Lenguaje claro (derecho a comprender el derecho) Disponible en http://www.pensamientopenal. com.ar/doctrina/48029-lenguaje-claro-derecho-comprender-derecho Consultado el 5 de abril de 2021.

15 Poblete, Claudia; Fuenzalida, Pablo. Una mirada al uso de lenguaje claro en el ámbito judicial latinoamericano.

Revista de Llengua i Dret, Journal of Language and Law, núm. 69, 2018. Disponible en http://revistes.eapc.gencat.cat/index. php/rld/article/view/10.2436-rld.i69.2018.3051 Revista Chilena de Derecho Parlamentario

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Así lo expone Cristina Carretero, doctora en Derecho y experta en lenguaje claro. “La exigencia de claridad en la comprensión de lo que se lee y se escucha aumenta decididamente, y, en parte y de forma añadida, se evidencia debido a la celeridad en las comunicaciones propiciada por internet y redes sociales en particular”.16 La profesora Carretero ha enfatizado también la necesidad del uso del lenguaje claro en el ámbito jurídico como una necesidad de la ciudadanía. “El lenguaje jurídico claro ha pasado de constituir una tendencia a convertirse en una necesidad porque así lo exigen los ciudadanos como consumidores del Derecho y por tanto del lenguaje jurídico con el que este se comunica.17

“La claridad del Derecho es tanto una exigencia legítima de la ciudadanía como una obligación para los poderes públicos. Todos los que utilizamos el Derecho como herramienta, desde el legislador hasta el magistrado, desde el profesor hasta el notario, de una u otra manera estamos implicados en conseguir una Justicia transparente, con un Derecho accesible, comprensible y adaptado al siglo XXI”18 Las normas claras, a su vez, necesitan que los operadores del Derecho se hagan cargo de un discurso jurídico claro en sus textos escritos y en su comunicación oral. De esa manera, se convierte la acción de los poderes públicos en algo inteligible para la ciudadanía.

“Algo compartido en los diferentes países en los que se lucha por un discurso jurídico más claro es la idea de que un Derecho comprensible y una tutela realmente efectiva por parte de los tribunales necesita, de forma imprescindible, la claridad en su expresión. En especial, en todas aquéllas comunicaciones que tengan al ciudadano como destinatario”.19 Muchos de los países que están poniendo a sus instituciones en la línea del lenguaje claro no han tenido cambios constitucionales. No se les ha presentado, en consecuencia, la oportunidad de modernizar el lenguaje en el texto principal de la estructura del Estado.

Sabemos que en Chile este proceso de cambio se impuso a partir de una crisis profunda, cuya expresión más evidente fueron los sucesos que se registraron a partir del 18 de octubre de 2019. Siempre se dice que las crisis son momentos peligrosos, pero que también representan una oportunidad. Esta frase, que puede quedarse en el lugar común, representa, sin embargo, una realidad siempre y cuando el camino constitucional tenga un resultado satisfactorio. Hay una hoja en blanco que llenar y eso es claramente una ocasión de un nuevo pacto social común.

Cabría preguntarse, entonces, ¿por qué sería relevante que los convencionales escribieran la Constitución en lenguaje claro?

La reforma constitucional publicada en el Diario Oficial como Ley N° 21.20020 establece el mecanismo para la elaboración de un proyecto de nueva constitución. Leyes posteriores afinaron el proyecto al incorporar elementos como la paridad de género y la presencia de convencionales representantes de los pueblos originarios.

16 Carretero, Cristina. “La importancia e influencia del uso del lenguaje claro en el ámbito jurídico”. 2018. Disponible en Revista Pensamiento penal http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2018/02/doctrina46190.pdf 17 Carretero, Cristina. “La importancia e influencia del uso del lenguaje claro en el ámbito jurídico”. 2018. Disponible en Revista Pensamiento penal http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2018/02/doctrina46190.pdf 18 Carretero, Cristina. “La importancia e influencia del uso del lenguaje claro en el ámbito jurídico”. 2018. Disponible en Revista Pensamiento penal http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2018/02/doctrina46190.pdf 19 Carretero, Cristina. “La importancia e influencia del uso del lenguaje claro en el ámbito jurídico”. 2018. Disponible en Revista Pensamiento penal http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2018/02/doctrina46190.pdf 20 Ley N° 21.200. En Ley Chile. Ley Chile. Biblioteca del Congreso Nacional. Disponible en https://www.bcn.cl/leychile/ navegar?idNorma=1140340

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Pero en ninguna parte de las reformas aprobadas se entregan instrucciones respecto del tipo de redacción de la nueva carta fundamental. El legislador optó por fijar los quórums y la estructura general del organismo, sin entrar en aspectos del contenido del texto que se debe aprobar. Con la excepción de “respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.21 En consecuencia, los convencionales no tienen la obligación de escribir una Constitución comprensible.

Podrían redactar una Carta Fundamental repleta de tecnicismos y de palabras arcaicas, porque la Convención será soberana en definir el tipo de redacción y el contenido.

Sin embargo, el proceso constituyente es una oportunidad para elaborar un texto que no solo cumpla con los estándares técnicos, sino que también sea comprendida por las personas de a pie. En eso radica una de las oportunidades que se abre con la Convención. La coincidencia entre la rigurosidad técnica del Derecho Constitucional, y la claridad para el público general sería una ecuación virtuosa para el nuevo texto.

Este tema no es novedoso, los poderes judiciales de Iberoamérica ya advertían en la cumbre judicial de 2015 acerca de la necesidad de que la judicatura considerara este criterio y llamaban a “buscar un equilibrio entre el rigor técnico necesario de las expresiones y su comprensión por parte de la ciudadanía.

A estos efectos es imprescindible, para lograr la claridad, saber perfectamente lo que ha de expresarse. El discurso y el lenguaje utilizado han de ser asequibles, pero sin incurrir en la vulgarización”22 El debate que se dio en esa cumbre de los poderes judiciales da luces acerca de lo que debe contener un documento jurídico para ser claro. Si bien en el encuentro se planteaban requisitos para sentencias, sus recomendaciones resultan aplicables a los textos legislativos.

Entre otras recomendaciones, la cumbre pedía: “Evitar las expresiones redundantes”, “evitar la terminología extremadamente técnica, “eliminar el uso del latín, así como los extranjerismos innecesarios, “respetar las normas sintácticas y gramaticales, ya que su inobservancia normalmente es la responsable de la falta de claridad en los textos judiciales”, “plasmar cada idea en una frase lo más sencilla posible (no más de una idea por párrafo)”, “guardar el orden lógico de las oraciones: sujeto, verbo y predicado”., “evitar el hipérbaton”, “evitar en lo posible el uso de gerundios en la construcción de la frase”, “evitar en todos los casos, el empleo gramaticalmente indebido del gerundio”, “eliminar los arcaísmos, las frases rituales y desprovistas de verdadero contenido, los excesos de la retórica formal y aspectos tradicionales que no sintonizan con los tiempos actuales”, “usar frases cortas y completas, en vez de frases largas y complejas”, “evitar el empleo innecesario y sobreabundante de oraciones subordinadas e incidentales”23 El Informe de la Comisión de Modernización del Lenguaje Jurídico de España da más luces acerca de qué se pide a un documento legal para ser claro. En particular, hace referencia a la oración, como unidad de la comunicación.

“La oración o enunciado es la unidad de comunicación que posee sentido completo y que aparece enmarcada por puntos (en la escritura) o por pausas (en el habla). Este carácter de unidad comunicativa le confiere una importancia transcendental, no sólo en la estructura del texto, sino también en su claridad”.

“Los textos jurídicos utilizan con excesiva frecuencia oraciones muy largas y complejas que se prolongan de forma innecesaria mediante el empleo de incisos y perífrasis, de expresiones redundantes, de locuciones que nada aportan o de secuencias que significan lo mismo.

21 Ley N° 21.200. En Ley Chile. Ley Chile. Biblioteca del Congreso Nacional. Disponible en https://www.bcn.cl/leychile/ navegar?idNorma=1140340 22 Cumbre Judicial Iberoamericana 2015. Disponible en http://www.cumbrejudicial.net/c/document_library/get_ file?p_l_id=1696450&folderId=1521023&name=DLFE-7151.pdf 23 Cumbre Judicial Iberoamericana 2015. Disponible en http://www.cumbrejudicial.net/c/document_library/get_ file?p_l_id=1696450&folderId=1521023&name=DLFE-7151.pdf Revista Chilena de Derecho Parlamentario

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Como resultado, se producen enunciados excesivamente largos y difícilmente comprensibles. Los profesionales del derecho deben hacer un especial esfuerzo por emplear frases breves y de sintaxis más sencilla. Del mismo modo, han de ordenar, dentro de lo posible, los enunciados conforme a su orden lógico (sujeto, verbo y complementos…)”24 Seguramente en la conformación de la Convención coincidirán personas de mundos muy distintos. Para alcanzar los acuerdos que queden en el texto se requerirá capacidad de diálogo y de desarrollar una comunicación en lenguajes comunes que unan pensamientos diversos. Más que una dificultad eso puede ser una ventaja. Hasta ahora las constituciones chilenas han sido elaboradas por comisiones de expertos y la participación popular se ha reducido, a lo más, a un plebiscito, con mayores o menores garantías democráticas.

La nueva Constitución es la oportunidad para que se instale el derecho a la comprensión y un giro del Estado hacia el ciudadano desde las bases mismas de la República.

3.-Transparencia y ODS Entre los Objetivos de Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas en la agenda 2030 está el N° 16: “Promover sociedades justas, pacíficas e inclusivas”25. Se trata de una meta ambiciosa, como en general lo son las que se propuso la ONU. Dentro del detalle de la propuesta se plantea “Garantizar el acceso público a la información y proteger las libertades fundamentales, de conformidad con las leyes nacionales y los acuerdos internacionales” Asimismo, se expone la meta de “Crear a todos los niveles instituciones eficaces y transparentes que rindan cuentas” Vincular el acceso a la información con las libertades individuales y la eficacia y transparencia de las instituciones no es algo casual. En el detalle de ese mismo objetivo, Naciones Unidas plantea la prioridad de la lucha por reducir la corrupción.

La creación de una institucionalidad eficaz y transparente es precisamente uno de los grandes temas que estará presente en el debate constitucional. Más aún en el actual contexto de empoderamiento ciudadano y de cuestionamiento a las instituciones.

“En los últimos años se advierte un cambio en las relaciones de poder en el mundo global. Por la influencia de los medios de comunicación, y posibilitado por el fenómeno de las nuevas tecnologías y las redes sociales, ha resurgido un nuevo poder que se suma a los formalmente establecidos y que es representativo de las democracias: la voz de la ciudadanía”.26 El rol de las instituciones es clave para garantizar el acceso a la información. Sin embargo, las exigencias de la ciudadanía suelen superar incluso los límites definidos por la legislación. Se debe considerar que el mayor acceso a la información y la menor opacidad en el quehacer público incentivan también el control de la sociedad hacia las autoridades.

“El principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, 24 Informe de la Comisión de Modernización del lenguaje jurídico. España. Disponible en https://lenguajeadministrativo. com/wp-content/uploads/2013/05/cmlj-recomendaciones.pdf 25 Objetivos de Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas. Disponible en https://www.un.org/sustainabledevelopment/ es/peace-justice/ 26 Gilli, Juan José. La transparencia como objetivo del desarrollo sostenible. Ciencias Administrativas |Año 5 | N° 9 Enero - Junio 2017 ISSN 2314 – 3738 http://revistas.unlp.edu.ar/CADM.

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y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley”.27 La Ley N° 20285 sobre Acceso a la información pública significó un avance significativo para el Estado de Chile en materia de transparencia. Dicho cuerpo legal definió que “el acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales”.28 Se debe considerar además que “Chile tiene un compromiso internacional que fue firmado por más de 70 países a través de la Alianza de Gobierno Abierto, que implica el deber del Estado de hacer más accesible la información. Lo anterior es la premisa básica que ratifica que no basta con exigir el conocimiento de la ley, sino que también el Estado debe hacer algo para ese fin”.29 El actual escenario de cambio constitucional, en el que toca reestudiar la distribución del poder, los derechos y deberes y la estructura del Estado es más que propicio para avanzar más en la transparencia.

Pero además, ofrece oportunidades en el ámbito del derecho a comprender.

4.- Difusión y comprensión del ordenamiento jurídico La labor de difundir la ley para el conocimiento ciudadano ha sido realizada en Chile, con reconocimiento internacional, por la Biblioteca del Congreso Nacional. En ese camino, varias otras instituciones han avanzado paralelamente con iniciativas propias en la misma dirección.

El sitio web Ley Chile pone a disposición del público la legislación nacional actualizada día a día. La BCN complementa dicho servicio con Ley Fácil, que desde 2003 acerca la ley a la ciudadanía con guías de preguntas y respuestas, fichas descargables, folletos, guías en lengua de señas, traducciones en lenguas originarias y en creole, además de otra serie de productos disponibles en la web de la institución.

La Biblioteca del Congreso Nacional estará en disposición de difundir el eventual nuevo texto constitucional, si es aprobado. Para eso ya hay una larga experiencia en acercar las normas jurídicas a la población. Muchas otras instituciones, en especial las que integran la Red de Lenguaje Claro Chile, seguramente también compartirán esos afanes.

Pero si además la experiencia de la BCN y de otras entidades públicas sirve para el que el texto resultante sea escrito en lenguaje claro sería un gran avance para el derecho a comprender la norma principal de la República. La Convención Constitucional tiene esa opción y la decisión en tal sentido estará en manos de quienes integren el órgano constituyente.

La trasparencia en la gestión pública está estrechamente vinculada al acceso a la información. Ciudadanas y ciudadanos debieran comprender lo que emana del Estado y así conocer con claridad sus derechos y deberes, la estructura y funcionamiento del Estado, además de lo permitido y prohibido para la vida en sociedad. La claridad de la comunicación pública es en esto fundamental.

27 Ley N° 20.285 sobre acceso a la información pública. Disponible en https://www.bcn.cl/leychile/ navegar?idNorma=276363 28 Ley N° 20.285 sobre acceso a la información pública. Disponible en https://www.bcn.cl/leychile/ navegar?idNorma=276363 29 Poblete, Claudia; Fuenzalida, Pablo. Una mirada al uso de lenguaje claro en el ámbito judicial latinoamericano.

Revista de Llengua i Dret, Journal of Language and Law, núm. 69, 2018. Disponible en http://revistes.eapc.gencat.cat/index. php/rld/article/view/10.2436-rld.i69.2018.3051 Revista Chilena de Derecho Parlamentario

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“La tan manoseada transparencia que se busca en cada país para medirnos y compararnos no se basa en publicar a través de internet aquello que consideramos información importante, sino que debemos ir más allá y hacernos cargo de que esa información sea comprendida por las personas”.30 La desconfianza en las instituciones es una de las características del mundo actual. En Chile esto se hace aún más patente si se considera las consecuencias del movimiento social del 18 de octubre de 2019.

La oportunidad de redactar una Constitución comprensible y cercana a quienes habitan la República puede contribuir a que el nuevo pacto tenga un inicio que contribuya eficazmente en la difícil tarea de disminuir la desconfianza. Por ahora no hay nada escrito y no hay dudas de que será un proceso complejo.

La tarea de los convencionales constituyentes será ardua. Cada uno llegará con su propia agenda o la de su partido, colectivo o grupo. Pero las normas que rigen el proceso, en principio, apuntan al imperativo de acercar posiciones para conformar mayorías sólidas.

Establecer el lenguaje claro como una línea de trabajo en la elaboración del texto pudiera ser un elemento en el que confluyan distintas posiciones. Sin embargo, nada obliga a que eso ocurra. Habrá que observar el proceso, como lo hará la ciudanía en general para ver si tiene como resultado una constitución fácilmente comprensible por la comunidad.

Es importante que el constituyente conozca la relevancia del lenguaje claro para la construcción de confianzas y la transparencia de las instituciones.

“La importancia e influencia del uso del lenguaje claro en el ámbito jurídico es indudable y el “derecho a comprender” por todos es un hecho que, constituya o no un derecho positivo, ya supone una obligación moral para todo el que deba expresar el Derecho.”31 El sistema político tiene la ocasión de expresarse en el documento mayor del Estado de una forma comprensible. La guía breve Lenguaje Claro Comprender y hacernos entender, editada en España en 2019 por Clarity y el Instituto Lectura Fácil apunta a una cierta intencionalidad negativa en mantener el lenguaje excesivamente técnico en los textos jurídicos:

“Cuando el poder público se expresa, debe hacerlo sin perder nunca de vista que el destinatario de su mensaje es el mismo propietario legítimo que lo permite generar. Un mensaje oscuro delata una intención en quien lo emite que no puede calificarse únicamente de ignorancia. Se busca la opacidad deliberadamente, amparándose en la obligada tecnificación del lenguaje, y ello acaba dinamitando el flujo mismo de la comunicación, pues el receptor deja de entender el mensaje. Y ello afecta a la esencia misma de la democracia y la libertad de los ciudadanos”.32 Independientemente de si se suscriba o no que exista una intencionalidad de buscar la opacidad, lo relevante es que el poder público debiera dar pasos hacia la superación de las normas incomprensibles para el grueso de la población

“El poder público en un Estado democrático de Derecho debe transmitir mensajes, actos, disposiciones y normas comprensibles, claras, transparentes, entendibles por los ciudadanos. Y no estamos hablando únicamente de establecer los medios oportunos para lograr la accesibilidad cognitiva en personas con 30 Poblete, Claudia; Fuenzalida, Pablo. Una mirada al uso de lenguaje claro en el ámbito judicial latinoamericano.

Revista de Llengua i Dret, Journal of Language and Law, núm. 69, 2018. Disponible en http://revistes.eapc.gencat.cat/index. php/rld/article/view/10.2436-rld.i69.2018.3051 31 Carretero, Cristina. La importancia e influencia del uso del lenguaje claro en el ámbito jurídico. 2018. Disponible en Revista Pensamiento penal http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2018/02/doctrina46190.pdf 32 Lenguaje Claro. Comprender y hacernos entender. Guía breve. Instituto de Lectura Fácil y Clarity. 2019. Disponible en http://lenguajeclaroargentina.gob.ar/wp-content/uploads/2020/06/Lenguaje-claro_-Comprender-y-hacernos-entender. pdf

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dificultades de comprensión, personas con alguna discapacidad intelectual, con bajo nivel educativo, personas con discapacidad sensorial o cualquier otra barrera que impida la comunicación. Estamos hablando de que TODOS los ciudadanos debemos comprender el mensaje, porque, entre otras razones, lo pagamos”.33 En el marco legislativo chileno, el Departamento de Evaluación de la Ley de la Cámara de Diputadas y Diputados ya ha advertido acerca de la relevancia que tiene el lenguaje de la norma jurídica en su impacto.

“La experiencia recogida por el Departamento de Evaluación de la Ley de la Cámara de Diputados da cuenta de la necesidad que tiene todo ordenamiento jurídico de analizarse a sí mismo, a fin de evaluar la pertinencia de sus normas conforme el paso de los años de su vigencia, detectando posibles vacíos, imprecisiones o inconsistencias normativas, las que, como se pudo apreciar, en varias ocasiones se deben a una utilización poco clara del lenguaje”.34 Una prueba de fuego sobre la claridad del texto constitucional que surja de la convención sería el plebiscito de salida, incluido en la Ley N° 21.200. En dicho evento electoral, los ciudadanos y ciudadanas deberían pronunciarse acerca del texto escrito, aprobándolo o rechazándolo. Sería importante, entonces, que los votantes se pronuncien informados acerca del contenido de la Carta Magna que se propone. La confianza ciudadana en el proceso estaría entonces en juego.

De aprobarse el texto, vendrá otro desafío, que será la vigencia de la nueva Constitución. El conocimiento público de la norma base del Estado debiera alcanzarse por diversas vías. Por de pronto “La Constitución deberá imprimirse y repartirse gratuitamente a todos los establecimientos educacionales, públicos o privados; bibliotecas municipales, universidades y órganos del Estado. Los jueces y magistrados de los tribunales superiores de justicia deberán recibir un ejemplar de la Constitución”.35 Estas medidas de difusión, incluidas en la reforma constitucional que da origen al proceso constituyente son, sin embargo, las mínimas. La claridad del texto y la forma en que se difunda serán elementos clave para su éxito. No se podrá dejar del lado el de la comprensión del texto, como un elemento relevante para que la ciudadanía sienta como suya la nueva Constitución.

Bibliografía Informe de la Comisión de Modernización del lenguaje jurídico. España. (2011) Disponible en: https:// lenguajeadministrativo.com/wp-content/uploads/2013/05/cmlj-recomendaciones.pdf Real Academia Española, Consejo General del Poder Judicial. “Libro de estilo de la justicia” (2017) Pagina 30. Espasa. Madrid.

Código Civil.

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33 Lenguaje Claro. Comprender y hacernos entender. Guía breve. Instituto de Lectura Fácil y Clarity. 2019. Disponible en http://lenguajeclaroargentina.gob.ar/wp-content/uploads/2020/06/Lenguaje-claro_-Comprender-y-hacernos-entender. pdf 34 Revista de Estudios Parlamentarios Hemiciclo. Número 12. Segundo semestre de 2015 Academia Parlamentaria de la Cámara de Diputados.

35 Ley N° 21.200. Disponible en https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1140340 Revista Chilena de Derecho Parlamentario

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Red de Lenguaje Claro Chile. Seminario sobre Lenguaje Claro y Constitución. Disponible en http://www. lenguajeclarochile.cl/25-11-2020-seminario-red-de-lenguaje-claro-lenguaje-claro-y-constitucion/ Web de la Plain Language Association International Disponible en https://plainlanguagenetwork.org/ Convención Americana sobre Derechos Humanos. Disponible en http://www.oas.org/dil/esp/ tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm Arenas, Germán. .Lenguaje claro (derecho a comprender el derecho) Disponible en. pensamientopenal.com.ar/doctrina/48029-lenguaje-claro-derecho-comprender-derecho

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Disponible en Revista Pensamiento penal http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2018/02/ doctrina46190.pdf Ley N° 21.200. Disponible en Ley Chile. Biblioteca del Congreso Nacional. Disponible en https://www.bcn. cl/leychile/navegar?idNorma=1140340 Cumbre Judicial Iberoamericana 2015. Disponible en http://www.cumbrejudicial.net/c/document_library/ get_file?p_l_id=1696450&folderId=1521023&name=DLFE-7151.pdf Objetivos de Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas. Disponible en https://www.un.org/ sustainabledevelopment/es/peace-justice/ Gilli, Juan José. La transparencia como objetivo del desarrollo sostenible. Ciencias Administrativas |Año 5 | N° 9 Enero - Junio 2017 ISSN 2314 – 3738 http://revistas.unlp.edu.ar/CADM. Ley N° 20.285 sobre acceso a la información pública. Disponible en https://www.bcn.cl/leychile/ navegar?idNorma=276363 Lenguaje Claro. Comprender y hacernos entender. Guía breve. Instituto de Lectura Fácil y Clarity. 2019.

Disponible en http://lenguajeclaroargentina.gob.ar/wp-content/uploads/2020/06/Lenguaje-claro_Comprender-y-hacernos-entender.pdf Revista de Estudios Parlamentarios Hemiciclo. Número 12. Segundo semestre de 2015 Academia Parlamentaria de la Cámara de Diputados.

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Chilena de Derecho Parlamentario Vista del Salón de Honor del ex Congreso Nacional en Santiago, sedeRevista de sesiones la Convención Constitucional.

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UN ENCUENTRO CON FANTASMAS: ANÁLISIS DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL SEGUNDO Y TERCER RETIRO DEL 10% DE LAS AFP Por Víctor Soto Martínez36

Resumen Este trabajo analiza las sentencias del Tribunal Constitucional sobre el segundo y tercer retiro del 10% de los fondos de pensiones, con el objeto de dilucidar las consecuencias de un control constitucional sobre las reformas constitucionales. En este sentido, se estudian dos temas concomitantes: el concepto de poder constituyente y la justificación estadounidense y kelseniana del control constitucional de las leyes en sede jurisdiccional, con el objeto de entender cómo las distintas respuestas al problema sobre el control del poder de reforma pueden ayudarnos a ilustrar la posición del Tribunal Constitucional como parte del sistema político. A lo largo del trabajo, además, se enfatiza la existencia de una tensión al interior del tribunal, pero que también atraviesa a la totalidad del sistema político, lo que se ilustra con la teoría del espectro (o hauntología) de Jacques Derrida.

Ser habitado por un fantasma es tener el recuerdo de lo que nunca hemos experimentado en el presente. Tener el recuerdo de lo que, en el fondo, nunca tuvo la forma de la presencia”.

Jacques Derrida en Ghost Dance (1983, Ken McMullen)

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Abogado. Cursando Magíster en Filosofía de la Universidad de Chile.

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1. Estructura del trabajo Una evaluación ponderada de todos los aspectos tratados en estas sentencias -y lo que implican para la teoría constitucional- no es una tarea simple y difícilmente puede llevarse a cabo en un espacio limitado como este. Por eso, en las páginas siguientes sólo se esbozará un análisis de uno de sus aspectos, que esperamos pueda contribuir a motivar a otros investigadores más aptos en el futuro.

La estructura del trabajo será la siguiente: primero revisaremos a grandes rasgos ambas sentencias (y sus respectivos votos disidentes). Posteriormente, nos detendremos en lo que los diversos jueces redactores consideran el quid del asunto: la procedencia del control constitucional sobre las reformas constitucionales en nuestro ordenamiento. Este análisis nos llevará a plantear algunas cuestiones generales sobre la posición que ocupa el Tribunal Constitucional en nuestro sistema político. Pero, antes de todo esto, es necesario que nos refiramos a lo que les otorga a estas sentencias su relevancia en el proceso histórico que estamos viviendo.

2. Problemas de un tiempo dislocado En el último año hemos presenciado dos conflictos constitucionales entre el gobierno y el Congreso respecto de un mismo tema: los sucesivos proyectos de reforma constitucional que buscan permitir a los trabajadores retirar hasta un 10% de sus fondos de pensiones con el objeto de enfrentar las consecuencias económicas de la pandemia. Estos conflictos se han traducido en dos requerimientos del gobierno ante el Tribunal Constitucional, el que los ha resuelto a través de sentencias divergentes: la sentencia rol N° 979720, relativa al segundo retiro de fondos, y la sentencia rol N° 10774-21, relativa al tercer retiro. Mientras la primera acogió el requerimiento (con voto dirimente de la presidenta del órgano), la segunda lo rechazó en sede de admisibilidad (por siete votos contra tres). Esta divergencia en casos tan similares, con sólo meses de diferencia, debe ser analizada. Pero este análisis no puede circunscribirse simplemente a una lectura de sus considerandos, sino que debe enmarcarse en una reflexión más profunda sobre el órgano que los emite. Esto es tanto más importante hoy, en que nos encontramos iniciando un proceso constituyente.

Debemos, pues, entender la singularidad de estos casos. Señalé antes que se trata de dos conflictos constitucionales; sin embargo, en realidad se trata de uno solo, pero que atraviesa diversos problemas de la teoría constitucional. Se podría decir que corta diagonalmente el cuerpo maltrecho de un orden constitucional, en un momento histórico en el que se vislumbra la emergencia de un orden nuevo. ¿Cómo se originó este conflicto? El Presidente de la República ingresó un requerimiento ante el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) respecto de un proyecto de reforma constitucional, iniciado por una moción parlamentaria, que buscaba establecer y regular un mecanismo excepcional de retiro de fondos previsionales37. Así, siguiendo la línea de lo dispuesto en la disposición transitoria trigésimo novena de la Constitución (introducida por la ley N° 21.248), el proyecto incorporaba una disposición transitoria cuadragésima tercera nueva a la Constitución, autorizando, de forma excepcional, a los afiliados del sistema privado de pensiones para que, de forma voluntaria y excepcional, pudieran realizar un segundo retiro de hasta el 10% de los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias. Los temas cuestionados por el Ejecutivo eran, a grandes rasgos, tres:

i) Que se regulara a través de una disposición transitoria una materia que tendría carácter sustantivo y, por ende, correspondería al articulado permanente (esto, por cierto, pondría en entredicho la reforma constitucional que estableció el primer retiro, patrocinada por el propio gobierno). ii) En caso de aceptarse su regulación transitoria, el Ejecutivo consideraba que debía elevarse el quórum de la reforma: desde los 3/5 (que, de acuerdo con el artículo 127 de 37

Boletines N° 13.736-07, 13.749-07 y 13.800-07 refundidos.

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la Constitución38, es la regla general para modificar preceptos constitucionales) a 2/3 (que, de acuerdo con el mismo artículo citado, es la regla para aquellas modificaciones que recaen en ciertos capítulos, entre los que se cuenta el capítulo III, relativo a los derechos fundamentales). Esto debido a que la norma transitoria estaría modificando el derecho a la seguridad social (art. 19, N° 18). iii) Que se hubiera utilizado el mecanismo de reforma constitucional (iniciada en una moción parlamentaria) para regular una materia que el artículo 65 de la Constitución, relativo a la formación de la ley, establece como de iniciativa exclusiva del Presidente. Se enfrentan aquí dos interpretaciones de la norma constitucional: los parlamentarios consideran que la Constitución distingue entre los proyectos de ley y los proyectos de reforma constitucional, aplicándose la norma de iniciativa exclusiva presidencial sólo a los primeros, mientras que el gobierno sostiene que la iniciativa exclusiva se extiende, también, a los proyectos de reforma.

Mirando el asunto más allá de los argumentos presentados explícitamente, el gobierno parecía sostener que la única forma de regular una materia como el retiro del 10% de los fondos de pensiones, es a través de una ley que modificara el decreto ley N° 3.500 (que regula el sistema de pensiones), lo que, conforme a la Constitución, es de iniciativa exclusiva presidencial. En este sentido, a pesar del considerable aumento del quórum, la utilización de una reforma constitucional para regular esta materia es, para el gobierno, una especie de elusión de la regla general, lo que le quitaría el control de la agenda legislativa -uno de los rasgos notables del presidencialismo chileno- y, de paso, debilitaría aún más su posición de poder, en el contexto de la actual crisis política.

Tanto en el requerimiento como en la sentencia y el principal voto disidente, es posible advertir este subtexto. Por ejemplo, el requerimiento -en lo que sólo puede calificarse como una ironía histórica- saca a colación la sentencia del Tribunal Constitucional de 1973 (STC N° 15-73), en el que este se declaró incompetente para resolver la pugna entre el gobierno de Salvador Allende y el Congreso sobre la definición de las tres áreas de la economía. Esta invocación verdaderamente fantasmal nos remite, pero de forma invertida, a aquello que continuamente (re)aparece en nuestra historia institucional: la pugna entre el presidente y el parlamento, es decir, la crisis del régimen político (o de lo político como régimen).

Jacques Derrida sostuvo, en una conferencia de 1993 sobre el futuro del marxismo39 -contexto en el que muchos proclamaban la muerte y descomposición de esta ideología- que había que entender a Marx como un espectro (en realidad, como muchos espectros). ¿Y cuál es la particularidad -decía- del espectro? Que acecha40. El espectro acecha desde el pasado, pero también desde el porvenir (o desde lo “por venir”). No es algo que aparece, sino algo que re-aparece: “¿Por qué el espectro es sentido, en ambos casos, como una amenaza? ¿cuál es el tiempo y cuál es la historia de un espectro? ¿Hay un presente del espectro? ¿ordena el espectro sus idas y venidas según la sucesión lineal de un antes y un después, entre un presente-pasado, un presente-presente y un presente-futuro, entre un «tiempo real» y un «tiempo diferido»?”41

38 En adelante todas las citas a normas en este trabajo se entenderán hechas a la Constitución Política de la República, a menos que se señale expresamente otra cosa.

39 DERRIDA, Jacques. Espectros de Marx, Trotta, Madrid, 1998.

40 El verbo usado en francés es “hanter”. A partir de este término, Derrida elabora el neologismo “hantologie”, que juega con el concepto de ontologie. Cabe notar el parecido del verbo en inglés: to haunt, y la traducción del neologismo como hauntology. En español podríamos hablar de hauntología (o, aunque se pierde un poco el juego de palabras, fantología).

Debe considerarse a la hauntología como una especie de alternativa -o de provocación- a la ontología tradicional: el estudio de algo que no está presente, algo que es y no es. Este concepto, a su vez, ha sido utilizado en los últimos años por diversos críticos de la cultura, como Mark Fisher. Este último sostiene que se debe “pensar la hauntología como la agencia de lo virtual, entendiendo al espectro no como algo sobrenatural, sino como aquello que actúa sin existir (físicamente)” (FISHER, Mark. Los fantasmas de mi vida, Caja Negra, Buenos Aires, 2018, p. 44).

41 DERRIDA, Jacques. Op. Cit., p. 52.

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Este espectro, este fantasma que amenaza, que subvierte los tiempos -que opera en un tiempo dislocado, dirá Derrida42-, debe ser conjurado. Pero el verbo “conjurar” también es ambiguo. Puede referir tanto a una conspiración “de quienes se comprometen solemnemente, a veces secretamente, jurando a la vez, mediante un juramento (oath, Schwur), a luchar contra un poder superior”, como a “la encantación mágica destinada a evocar, a hacer venir por la voz, a convocar un encanto o un espíritu”43, es decir, una evocación o, mejor dicho, una invocación. Se conspira contra el fantasma, al mismo tiempo en que se lo invoca, que se lo trae a colación. Nótese cómo en este proceso, los tiempos tienden a acercarse (a dislocarse). Así, es posible citar 1973 como si fuera una fecha cercana, prácticamente contemporánea, tal como en 1973 se citaba a 1891.

Aquí cabe mencionar una tercera acepción de la palabra “conjuro”: el “exorcismo” que expulsa a los demonios o espíritus que han sido convocados44. Un exorcismo es un acto performativo que busca asegurarse de que aquello que nos amenazaba ha muerto, que ya no constituye peligro alguno: “se trata a menudo de hacer como que se constata la muerte allí donde el certificado de defunción sigue siendo el performativo de una declaración de guerra o la gesticulación impotente, el agitado sueño de un dar muerte”45. Se invoca, pues, al Tribunal Constitucional para que practique un exorcismo político. Pero en el momento mismo de declararse la defunción de lo que se pretendía conjurar, se comprueba la resiliencia del espectro.

3. Las sentencias del Tribunal Constitucional Ya tenemos una idea de los intereses en juego. Ahora es necesario que entremos de lleno a la resolución del tribunal. La verdad es que lidiamos con una aparente paradoja: ¿puede una reforma constitucional ser inconstitucional? No es sólo su enunciación lo problemático, sino las consecuencias de esta decisión; no es algo semántico, sino práctico: una definición en este punto puede tener consecuencias institucionales y políticas evidentes. Pero, además, la cuestión se ve acechada por otro de esos conceptos que podríamos denominar fantasmales: el poder constituyente.

3.1. Sentencia sobre el proyecto de segundo retiro del 10% de los fondos de pensiones (STC Rol N° 9797-20) Esta sentencia acogió el requerimiento del gobierno en un fallo dividido. A favor de acoger estuvieron los jueces María Luisa Brahm, Iván Aróstica, Cristián Letelier, Miguel Ángel Fernández y José Ignacio Vásquez.

Por rechazar se manifestaron los jueces María Silva Gallinato, Rodrigo Pica, Gonzalo García, Juan José Romero y Nelson Pozo. Al constatarse un empate, el fallo se resolvió con el voto dirimente de la presidenta del tribunal, María Luisa Brahm46. Esta situación crítica -y el “giro” del tribunal en el caso del tercer retirojustifican que nos detengamos no sólo en lo que llamaremos la “sentencia de mayoría”, sino también en los votos disidentes.

3.1.1. Sentencia de mayoría47 La parte considerativa de la sentencia está estructurada de la siguiente forma: primero, enuncia la cuestión de constitucionalidad; segundo, señala sus fundamentos, divididos a su vez en dos partes: una referida a la competencia del tribunal y otra a los principios y derechos afectados; tercero, cierra con unas consideraciones finales.

42 O desarticulado, descoyuntado, desajustado, desencajado. Idea tomada por Derrida de una cita de Hamlet: “The time is out of joint”. Véase: Ibid., pp. 17, 31-35.

43 Ibid., p. 54.

44 Ibid., p. 61.

45 Ibid., p. 62.

46 Esto en virtud del artículo 8, g) de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

47 La redacción de la sentencia estuvo a cargo del juez Iván Aróstica.

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La competencia del TC La sentencia entra de inmediato en materia: al TC le correspondería controlar tanto los vicios de forma como de fondo de las reformas constitucionales, ya que el constituyente derivado se encontraría vinculado por los capítulos I (sobre bases de la institucionalidad) y III (sobre derechos fundamentales) de la Constitución, los que operarían, así, como verdaderos límites materiales a su actuación (considerando 7°). Al mismo tiempo, se hace una analogía con el artículo 135 de la Constitución, que -al menos, en principio- impone una serie de límites materiales a la acción de la futura Convención Constitucional, lo cual demostraría que el constituyente sí consideró un límite material al poder de reforma. A mayor abundamiento, se cita una sesión de la Comisión Ortúzar48 como fuente de autoridad (considerando 8°). Hacia el final de la sentencia, los jueces profundizarán en esta línea, señalando que les resulta “imprescindible” señalar que concuerdan con “lo expresado en la Sesión N° 409, de 10 de agosto de 1978, por la Comisión redactora de la Nueva Constitución, donde dejó constancia que “las bases inamovibles de la institucionalidad no pueden ser objeto de reforma constitucional”, lo que da cuenta de la imposibilidad de que el legislador reformador de la Constitución pueda alterar las bases fundamentales establecidas en ella” (considerando 32°).

Se hace referencia también a otras constituciones donde se establecen estos límites y se citan los casos de Colombia y Hungría, donde las Cortes Constitucionales -a pesar de no existir estos límites de forma explícita- han desarrollado limitaciones para la acción del poder constituyente derivado (considerandos 10° y 11°). Respecto de la vinculación con los otros poderes políticos, se señala que la llamada “deferencia con el legislador” no implicaría pasar por alto antijuridicidades (considerando 14°).

Principios y derechos afectados i) Preeminencia de las normas de iniciativa exclusiva presidencial Aquí llegamos al núcleo del argumento: se nos advierte que el tema no es determinar si una reforma constitucional requiere de iniciativa presidencial, sino si el legislador tiene competencia para atribuirle el estatus de reforma constitucional a lo que “en el fondo, es una ley”. Se asume, pues, que existiría un criterio de fondo -y no uno meramente formal, como parece desprenderse del artículo 127- para delimitar la ley de la reforma constitucional (considerando 16°). ¿A quién le corresponde determinar este “fondo”?

Al parecer, no al constituyente derivado, sino a un poder constituido como el propio TC, erigido entonces en guardián de la voluntad del constituyente.

Posteriormente, se realiza una defensa de las normas sobre iniciativa exclusiva presidencial. Y, si bien se admite que la reforma no modifica las normas de seguridad social vigentes, se argumenta que sí “incide” en ellas49 (considerando 19°). La pregunta queda especificada por el mismo intérprete: no hay que determinar si se modificaron las normas de seguridad social, sino si se establecieron o modificaron normas que inciden en la seguridad social. Se opta, pues, por una interpretación amplia del concepto de incidencia.

En definitiva, se considera que los parlamentarios estarían usurpando la iniciativa presidencial (considerando 22°), acción que a los jueces les parece “sedicente” (considerando 23°).

48 El 24 de septiembre de 1973, la junta militar creó la “Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política de la República de Chile” (CENC), más conocida como Comisión Ortúzar, llamada así por su presidente, Enrique Ortúzar. Estaba compuesta por nueve abogados y profesores de derecho constitucional, a los que se encomendó la tarea de redactar la propuesta constitucional del régimen. Funcionó hasta el año 1978, cuando concluyó su anteproyecto.

49 Artículo 65. (…) Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: (…) 6º.Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector público como del sector privado”.

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ii) Afectación del derecho a la seguridad social Respecto de la afectación del derecho a la seguridad social, la sentencia cita jurisprudencia del propio TC para sostener que los fondos son de propiedad del trabajador y la única forma de retirar ese dinero sería a través de las normas legales del decreto ley N° 3.500 (considerando 25°). Este argumento pareciera elevar la relevancia del mentado decreto ley, hasta homologarlo con las normas constitucionales: “esta última sentencia hizo alusión a que la ley podía autorizar el retiro parcial o total de los fondos previsionales (considerando 31°), pero citando precedentes legislativos que se explican dentro de la lógica del sistema contemplado en el DL N° 3.500” (considerando 26°, el énfasis es mío).

En los considerandos 27° y 28° la sentencia de mayoría -tal vez profundizando en esa idea, señalada más arriba, de su carácter de guardián de la voluntad del constituyente- se refiere al problema de fondo, evaluando negativamente la política pública de los retiros previsionales. iii) El quórum de la reforma Finalmente, en los considerandos 29° y 30°, se elabora un argumento formal sobre el artículo 127, elevando el quórum para modificar o introducir disposiciones transitorias de la Carta Fundamental. Este argumento, sin embargo, a pesar de su interés para la dogmática constitucional, no será revisado aquí por escapar al objeto de nuestro trabajo.

3.1.2. Voto disidente de los jueces Pica, Silva, Pozo y García El tema de fondo, nos dicen los jueces iniciando su reflexión, es determinar si existen normas constitucionales, inconstitucionales (considerando 1°). Al mismo tiempo, es evidente que esta disidencia no se limita a plantear un punto de vista alternativo, sino que se redacta contra la sentencia de mayoría.

Así, en las llamadas “cuestiones previas” se asevera que es una “disidencia en derecho”, oponiendo la naturaleza jurídica de las decisiones del TC (art. 92) versus lo que consideran el activismo político de la sentencia mayoritaria: “[este Tribunal no puede] crear normas y reglas que no sean parte del parámetro de control, que en este caso son normas de potestades y procedimiento, no pudiendo ser interpretadas analógica ni extensivamente, ejercicio que implica la creación de normas y reglas constitucionales ahí donde no están, como lo sería resolver exigiendo iniciativa exclusiva y quórum que la Constitución no contempla” (considerando 15°, énfasis mío).

Pasando a los fundamentos de su decisión de rechazar el requerimiento, dividen la estructura de su argumentación en tres partes: argumentos formales, cuestiones teóricas y efectos colaterales de acoger el requerimiento. Sin embargo, nos enfocaremos sólo en aquello relacionado con el control de las reformas constitucionales, porque es el elemento que permite articular la respuesta a los diversos puntos planteados por la sentencia de mayoría.

En primer lugar, diferencian entre los proyectos de ley y los proyectos de reforma constitucional. Sería, a juicio de los magistrados, un tema relativamente claro en la teoría de las fuentes del derecho: la ley y la reforma constitucional son fuentes del derecho distintas y es preciso diferenciarlas. Las diferencias principales entre ellas serían el procedimiento, ya que las reformas requieren un quórum más elevado y la jerarquía, ya que la ley se subordina a la norma constitucional (considerando 49°).

En segundo lugar, fundamentan esta diferencia no sólo en el plano teórico o conceptual, sino, además, con una revisión de la historia constitucional chilena. Esta revisión arroja que, a pesar de ser diferentes, reformas y leyes tienen la misma tramitación (considerando 58°).

En tercer lugar, señalan que, de dicha diferenciación, también se debe desprender una diferencia entre la atribución del TC de controlar la constitucionalidad de las leyes y la de controlar las reformas Revista Chilena de Derecho Parlamentario

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constitucionales, porque la ley y la reforma tienen finalidades distintas. Así, comprueban que el artículo 127 sólo se refiere a cuestiones de producción de las normas (y no, como pretende la sentencia de mayoría, a temas de fondo50). Consideran, así, “más difícil” sostener que al TC le corresponda indagar en supuestos límites materiales al poder de reforma (considerando 64°). Citando a Sabrina Ragone, argumentan que es “poco lógico” controlar “una reforma que necesariamente debe modificar (o al menos integrar) la Constitución”. Aquí se encontraría en juego el “derecho de autodeterminación del pueblo”, es decir, la soberanía entendida de conformidad al artículo 5 de la Constitución (considerando 66°).

Evalúan luego la posibilidad de que existan en Chile límites materiales explícitos al poder de reforma.

Aquí analizan los argumentos de los profesores Humberto Nogueira y Alejandro Silva Bascuñán, que identifican el límite a la soberanía establecido en el artículo 5 como un límite de este tipo. Los jueces, sin pronunciarse tajantemente sobre el tema, parecieran aceptar la existencia de un límite material a la reforma constitucional en los derechos fundamentales que sustentan la existencia del régimen democrático (considerando 76°), pero consideran que este problema surgiría sólo en situaciones-límite o “casos extremos” (considerando 77°).

Después se preguntan si podrá haber límites implícitos. Aquí sí son tajantes al señalar su negativa. Como vimos, la sentencia dirimente recurre a un criterio de fondo (la posibilidad que tendría el juez constitucional de determinar qué reforma constitucional “en el fondo, es una ley”). Pero la forma en que ello se argumenta -por ejemplo, en base a una interpretación extensiva de la iniciativa exclusiva de ley- no permite construir un “límite por sí mismo desde estos preceptos constitucionales y requiere del auxilio interpretativo de otras reglas”. Por lo demás, añaden, la inclusión de estas limitaciones implícitas convertiría de hecho al TC en constituyente, sin que la Constitución lo designe como “intérprete supremo de la Constitución” (considerando 79°).

Para estos jueces, “el control de constitucionalidad material de reforma constitucional encierra un problema conceptual: las constituciones se reforman para que su texto exprese algo diferente de lo que expresan al momento de ser reformadas, por lo que si se compara el texto propuesto con el texto existente nunca serán armónicos, por lo que en clave de control de constitucionalidad toda reforma sería siempre inconstitucional”. Por ello, “para sostener la existencia de un control material -y no solo formal- de reforma constitucional se requiere como presupuesto necesario alguna cláusula pétrea, intangible o inmutable que constituya el parámetro de control” (considerando 80°). Sin pronunciarse sobre si es posible tal parámetro, señalan que el requirente -y, dicho sea de paso, la sentencia dirimente- no habría ofrecido parámetro alguno para cuestionar la “materialidad” de la reforma (considerandos 82° y 88°).

En el fondo, estos jueces rechazan la idea de colocar al TC “por sobre el poder constituyente del Congreso, en circunstancia que ambos son poderes constituidos” (considerando 92°).

Hacia el final, se refieren a los “efectos colaterales de acoger el requerimiento”, donde viene uno de los argumentos más desafiantes del voto disidente: que la sentencia mayoritaria estaría “resucitando” normas constitucionales derogadas o modificadas en la reforma constitucional de 1989. Así, consideran que esta sentencia traería de vuelta -haría reaparecer, siguiendo a Derrida- el antiguo artículo 118 de la Constitución de 1980: “la sentencia dirimente reformula tres elementos del actual artículo 127 de la Constitución.

Primero, que las reformas constitucionales que se refieran a atribuciones expresas del Presidente de la República no pueden ser disminuidas o modificadas. Y, segundo, que en esas materias deba adoptarse una decisión por los dos tercios de los votos de los diputados y senadores en ejercicio. Tercero, el efecto sobre quién define cuándo se afectan estas materias construyendo un veto implícito, a favor del Presidente de la República, en sede de admisibilidad a proyectos de reformas constitucionales impulsados mediante mociones parlamentarias” (considerando 186°).

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Véase el considerando 63°

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Los jueces apuntan a que se consagra al presidente como “jefe del poder constituyente” (considerando 190°), haciendo revivir o reaparecer una norma desaparecida en 1989. Así, al mismo tiempo en que se conjura (exorciza) el fantasma del parlamentarismo, se conjura (invoca) la Constitución original de 1980.

3.2. Sentencia sobre el proyecto de tercer retiro del 10% de los fondos de pensiones (STC Rol N° 10774-21) Este caso es la imagen invertida del anterior. Se inicia a través de un requerimiento del Presidente respecto de un proyecto de reforma constitucional, iniciado en moción parlamentaria, que autoriza a los trabajadores a hacer un tercer retiro de sus fondos de pensiones, a través de la introducción de una disposición transitoria quincuagésima nueva (es decir, usándose la misma estrategia legislativa que en los otros retiros). A juicio del Ejecutivo, el proyecto “constituye un abierto intento de desconocer y de incumplir” la sentencia anterior, afectándose “la vinculación directa de las sentencias” del TC y “la función de garante de la supremacía constitucional que le ha sido atribuida, como intérprete final de la Constitución” (citado en la página 5 del fallo, énfasis míos).

Los argumentos reiteran en lo sustantivo el requerimiento anterior, considerando a la sentencia dirimente en dicho fallo como una especie de precedente. Cabe mencionar que el requerimiento fue ingresado cuando aún no concluía la tramitación del proyecto de reforma, al que se le introdujeron diversas modificaciones entre ese momento y el fallo.

3.2.1. Sentencia de mayoría En este caso, se dio vuelta la tendencia y se rechazó el requerimiento del gobierno en sede de admisibilidad. Así, los jueces Pica, Silva, García, Romero y Pozo votaron por rechazar la admisibilidad, a los que se sumaron los jueces Aróstica y Vásquez -que en el anterior requerimiento fueron parte del voto de mayoría-, mientras que Brahm, Fernández y Letelier estuvieron por acoger a trámite el requerimiento.

En esta sentencia el criterio interpretativo predominante es formal, por lo que no se alcanza a analizar el problema de la inconstitucionalidad de una reforma constitucional. Así, se argumenta que “el texto del proyecto de reforma constitucional, al momento de examinar los presupuestos de admisión a trámite, no es el mismo que al requerir de inconstitucionalidad, por lo cual el objeto de control, materia del conflicto, no es actual” (considerando 27°). Subsidiar el requerimiento o modificar el objeto de la litis planteado, haría a los jueces incurrir en ultra petita (dar más de lo que se pide), lo que vulneraría las reglas procesales chilenas (considerando 30°). En definitiva, entonces, el proceso “carece hoy de objeto, en la medida que el conflicto a resolver ha dejado de ser actual por motivos sobrevenidos (el cambio del texto del proyecto cuestionado), motivo por el cual corresponde no acoger a tramitación el presente requerimiento” (considerando 32°).

Pero más allá del rechazo formal, siguen apareciendo -aunque sea de forma dispersa y subordinada- los elementos sustantivos que se trataron en la sentencia del segundo retiro.

Así, por ejemplo, los jueces parten delimitando el control jurídico y el control político. A juicio de los autores de la sentencia de mayoría, son estas diferenciaciones las que definirían al TC como un órgano jurisdiccional y no como una “hipotética tercera cámara legislativa” (considerando 8°).

También se reitera una idea clave de la anterior disidencia: para construir la noción de un límite material a la reforma, se requiere un estándar argumentativo de “alta precisión y específica delimitación” (considerando 42°) que el requerimiento no ofrece.

Respecto del rol que debe jugar el TC en el marco del sistema político, en las consideraciones finales se sostiene que, a través del requerimiento, “se intenta revestir del carácter de conflicto de constitucionalidad Revista Chilena de Derecho Parlamentario

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sola la falta de entendimiento, coordinación, diálogo y colaboración entre los colegisladores. Esto es un conflicto político que se trae al Tribunal Constitucional para resolverlo con votos y no con la necesaria deliberación democrática entre los poderes ejecutivo y legislativo” (considerando 52°).

3.2.2. Voto disidente Se centra, principalmente, en las cuestiones formales planteadas por la sentencia de mayoría. Así, se sostiene que el requerimiento sí cumple con los requisitos para su admisión a trámite, ya que plantea congruencia con lo alegado en la reserva de constitucionalidad ejercida durante la tramitación legislativa (considerando 4°). Respecto de los cambios en el proyecto entre la presentación del requerimiento y la resolución del TC, sostienen que estos no “serían causa suficiente para requerir su ampliación, adecuación o, incluso, para exigir que sea presentado nuevamente y que, por no haberse hecho así, cabría inadmitirlo”.

Exigir aquello “conduciría a agregar un nuevo requisito a lo dispuesto en el artículo 93 inciso cuarto de la Constitución que exige que el requerimiento (…) sea formulado antes de la promulgación de la ley o de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación” (considerando 5°). En otras palabras, se acusa a la mayoría de los jueces de lo mismo que estos acusaron a la sentencia dirimente del segundo retiro: la creación de normas constitucionales que no se encuentran en el texto constitucional. ¿Cuál de los dos bandos en pugna tiene la razón? ¿Cuál representa un “verdadero” control jurídico?

Volveremos sobre esto hacia el final. Por ahora, debemos detenernos en el problema de la inconstitucionalidad de la reforma constitucional.

4. En los límites del constitucionalismo51 4.1. Poder constituyente En su obra clásica ¿Qué es el Tercer Estado?, el abate Emmanuel Sieyès argumentó que “la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Ningún poder delegado puede alterar nada de las condiciones de su delegación. Es en este sentido en el que las leyes constitucionales son fundamentales”52.

En otras palabras, en dicho texto se establece una clara jerarquía entre poder constituyente y poderes constituidos. Es el primero el que -a través de las leyes fundamentales, es decir, la constitución- delimita las competencias de los diversos órganos que detentan el poder político. Bajo esta concepción, para que dicha delimitación funcione, es preciso que estos órganos no se encuentren capacitados -en principio- para modificar las reglas que los delimitan53. Como plantea Jorge Carpizo: “Mientras que el poder constituyente, en principio, es un poder jurídicamente ilimitado, los constituidos se encuentran completamente limitados, ya que no pueden actuar más allá de la competencia que les señala la Constitución”54.

Este concepto es luego desarrollado latamente por Carl Schmitt en su Teoría de la Constitución: “El poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de 51 Algunos fragmentos de esta sección fueron ya trabajados por mí en dos informes para la Biblioteca del Congreso Nacional: “El control constitucional de las reformas constitucionales”, Serie Informes Nº 33-20, 2020; y “Tribunales Constitucionales en el derecho comparado”, Serie Estudios Nº 01-21, 2021.

52 SIEYÈS, Emmanuel. ¿Qué es el Tercer Estado?, Biblioteca Omegalfa, 2019, pp. 62-63. Disponible en el sitio electrónico https://omegalfa.es/.

53 El contexto de esta conceptualización es -por cierto- la reivindicación de la nación como el sujeto del que emana el poder político (en contra de las “corporaciones” -es decir, el rey y los parlamentos- que detentaban el poder durante el período prerrevolucionario).

54 CARPIZO, Jorge. “El tribunal constitucional y el control de la reforma constitucional”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XLII, N° 125, 2009, p. 743.

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conjunto sobre el modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo”55.

La doctrina suele distinguir entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado. El primero tendría las características que ya vimos, mientras que el segundo consistiría en el poder para reformar la constitución de conformidad a las normas dispuestas por el poder constituyente originario. Con todo, esta concepción puede generar alguna confusión, ya que, en rigor, se trata igualmente de un poder constituido.

Por otra parte, algunos autores hacen una tripartición. Poder constituyente originario sería el poder constituyente tal como fue caracterizado por Sieyès. En tanto, el concepto de poder constituyente derivado habría que reservarlo a las asambleas o convenciones contempladas por el mismo texto constitucional para revisar o modificar totalmente la constitución. Y, finalmente, existiría el poder reformador, que le correspondería a los poderes constituidos y consistiría simplemente en un procedimiento especial de producción de normas constitucionales56.

Por cierto, si trasladamos esto a la realidad política de nuestro país, quedamos en una posición incómoda, pues, ¿hasta dónde -o cuándo- rastreamos el poder constituyente originario? ¿A la reforma de 2005, a la de 1989 ratificada en plebiscito o a su concepción dictatorial en 1980 o en 1973? En este último caso, se podría argumentar que el poder constituyente del pueblo ha sido usurpado57. Aparentemente más sencillo sería el caso del poder constituyente derivado que, bajo esta concepción, será el poder que detentará la Convención Constitucional. Sin embargo, esto también podría ser problematizado: ¿y si el verdadero origen de este poder no se halla en las reglas constitucionales producidas formalmente, según la Constitución de 1980, por el Congreso a través de la ley N° 21.200, sino en la circunstancia fáctica de la revuelta (o el acuerdo del 15 de noviembre de 2019, que buscó canalizarla)? Finalmente, tendríamos el poder reformador, correspondiente al Congreso (y al Presidente, en tanto órgano colegislador).

Esta exposición da cuenta de lo que ya habíamos anunciado: el carácter fantasmal del poder constituyente.

En el caso del poder constituyente originario, funciona como el fantasma de lo que reaparece; en el caso del poder constituyente derivado de la Convención, sugiere el fantasma de lo “por venir”.

4.2. ¿Quién defiende la voluntad (del sujeto) del poder constituyente?

Si volvemos a la concepción desarrollada por Sieyès, encontramos un triple problema: primero, cuál es el sujeto del poder constituyente; segundo, en qué lugar se radica ese poder (o cómo se manifiesta en concreto el sujeto del poder constituyente); y tercero, quién es el guardián o el defensor de la voluntad del sujeto del poder constituyente.

Si atendemos a la respuesta liberal clásica, la soberanía residiría en el pueblo -otros dirán “la nación”-, pero el pueblo no actúa por sí, sino que actúa representado: la forma de manifestación del pueblo es a través de la representación. ¿Y quién representa al pueblo? Aquí se vislumbran dos vías: el rey o el parlamento, pero el predominio del sistema de gobierno parlamentario a partir del siglo XIX da cuenta de una respuesta (casi) única. Finalmente, la respuesta a la tercera pregunta fue siempre un poco ambigua, incluso en los albores de la teoría clásica. De alguna forma, como se puede apreciar, todas las respuestas están imbricadas.

El propio Sieyès -como vimos- concebía esta distinción entre poder constituyente y poder constituido como una forma de someter la voluntad de los representantes a la voluntad de los representados. Alexander 55 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución, Alianza, Madrid, 1982, p. 93. Citado por: RÍOS, Lautaro. “La soberanía, el poder constituyente y una nueva constitución para Chile”, Estudios Constitucionales, vol. 15, Nº 2, 2017, p. 183.

56 HERNÁNDEZ, Rubén. “Reforma constitucional y control de constitucionalidad”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XLVIII, N° 143, 2015, pp. 834-835.

57 Véase: ATRIA, Fernando. “Sobre la soberanía y lo político”, Derecho y Humanidades, N° 12, 2006.

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Hamilton, en Estados Unidos, proponía una dicotomía similar, al diferenciar claramente la voluntad del pueblo de la voluntad de sus representantes. Lo particular de su enfoque es su confianza en que el poder judicial pueda ser concebido como el defensor de la voluntad popular. Así, sostiene que “las cortes fueron diseñadas para constituir un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con el objetivo, entre otras cosas, de mantener a esta última dentro de los límites establecidos a su autoridad”. Siendo la Constitución la ley fundamental, les correspondería a los tribunales “determinar su significado”: “Si es que hubiera una diferencia irreconciliable entre ellas, aquella que tuviera la mayor validez y fuerza obligatoria debería, por supuesto, ser preferida. En otras palabras, la Constitución debería ser preferida a la ley ordinaria; la intención del pueblo a la intención de sus representantes”. Para Hamilton, esto “no quiere decir que el poder judicial sea superior al poder legislativo”, sino que “el poder del pueblo es superior a ambos”58.

Como es sabido, esta visión inspiró luego la famosa sentencia del caso Marbury vs Madison, redactada por el juez Marshall59. En dicha sentencia se fundamenta el principio de supremacía constitucional y se ratifica el poder de los tribunales de justicia en Estados Unidos para ejercer el control constitucional de las leyes.

Esta solución al problema de la defensa de la Constitución inspiraría luego al jurista austríaco Hans Kelsen.

Para Kelsen, la única forma de sujetar las leyes y los decretos a lo dispuesto en la constitución era asumiendo una visión jerárquica del ordenamiento jurídico. En esta imagen piramidal la constitución determinaba a la ley, que a su vez determinaba al decreto, y así sucesivamente60. Si se quiere preservar esta supremacía de la constitución -sostenía Kelsen- entonces es necesario establecer algún mecanismo de control de la constitucionalidad, que permita anular aquellas leyes que se consideraran inconstitucionales.

Con todo, quien ejerciera el control no podía ser el mismo parlamento, “porque el Parlamento no puede, por su propia naturaleza, ser obligado de manera eficaz”61. Se requería, a su juicio, “un órgano diferente a él, independiente de él, y, por consiguiente, también de cualquier otra autoridad estatal, al que es necesario encargar la anulación de los actos inconstitucionales —esto es, a una jurisdicción o Tribunal Constitucional—.”62.

Queda clara, pues, la justificación del control por parte de un órgano distinto al parlamento. Pero, entonces, ¿por qué no entregarle esta función al poder judicial, como en Estados Unidos? Kelsen consideraba que ello vulneraba el principio de separación de los poderes, porque implicaba la intervención del poder judicial en materias legislativas. Por lo tanto, el órgano tenía que estar fuera del poder judicial. De hecho, lo que se ejercía para Kelsen no era propiamente una función jurisdiccional, sino legislativa. El poder legislativo se desdoblaba, incorporándose un legislador negativo capaz de eliminar las normas contrarias a la norma constitucional.

Las críticas a la propuesta de Kelsen llegaron pronto. Así, Carl Schmitt sostuvo que la jurisdicción supone aplicar una norma a un caso concreto, lo que no tendría sentido en el caso de una contradicción entre dos normas (la norma constitucional y la norma legal). En estos casos, para Schmitt, no se podía subsumir una norma dentro de otra; lo que se hacía, pues, era determinar el contenido de una norma. En esencia, se removía la ambigüedad del contenido de la norma constitucional, determinándose el contenido y el alcance de la ley. Hacer esto implicaba, para Schmitt, establecer una “interpretación auténtica” de la Constitución: “Todo órgano que ponga, auténticamente, fuera de duda el contenido controvertido de

58 HAMILTON, Alexander; MADISON, James; y JAY, John. The Federalist papers, Oxford University Press, Oxford, 2008, pp. 381-382. Traducción propia.

59 Véase: CARBONELL, Miguel. “Marbury versus Madison: en los orígenes de la supremacía constitucional y el control de constitucionalidad”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Nº. 5, 2006.

60 KELSEN, Hans. “La garantía jurisdiccional de la constitución (la justicia constitucional)”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 15, 2011, p. 255.

61 Ibid., p. 274.

62 Ibid.

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una norma actúa, de hecho, como legislador. Y si pone fuera de duda el contenido ambiguo de una ley constitucional actúa como legislador constitucional”63.

Como vimos, Kelsen estaba consciente de esta posible crítica, pero consideraba que el tribunal constitucional actuaba como un “mero” legislador negativo. No redactaba normas; sólo las borraba. Esta explicación no satisfizo a Schmitt, quien pensaba que “la garantía de la Constitución es una función política y no meramente jurisdiccional. Quien propone la institución de un tribunal constitucional en Alemania, afirma Schmitt, lo hace inspirándose en la figura de la Suprema Corte establecida por la Constitución estadounidense sin darse cuenta de que ese órgano “es todo menos una corte constitucional”; éste es en realidad el verdadero y propio centro del poder de decisión de una forma de Estado que Schmitt califica como “jurisdiccional”. Pretender crear un tribunal de ese tipo en una república como la de Weimar sería, según Schmitt, un grave sinsentido que acarrearía la peligrosa consecuencia de politizar a la jurisdicción”64.

En contraste, el propio Schmitt proponía un control estrictamente político de la constitucionalidad. A su juicio, la labor de “defensa de la constitución” sólo podía ser ejercida por un poder neutral, capaz de ubicarse por sobre los vaivenes políticos que afectan tanto al parlamento como al gobierno. A su juicio, este poder no era ni más ni menos que el presidente de la república, que en la Alemania de Weimar -un régimen semipresidencial- representaba, supuestamente, la unidad política de la nación65.

Aunque conocemos las consecuencias negativas que tuvo esta concepción particular del “poder neutral”, lo importante de este análisis es constatar dos cosas. Primero, que la existencia de un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes no es algo pacífico ni en la doctrina constitucional ni en el debate público. Cabe mencionar que tampoco es la única respuesta posible al problema de la defensa de la Constitución, existiendo diversas constituciones que -sin erigirse en totalitarismos o en regímenes autoritarios- han optado por controles meramente políticos. Así, en un interesante estudio, Guillaume Tusseau sostiene que, en el plano histórico, el control político “ha gozado de una preeminencia segura. Fue dominante en varios Estados durante todo el siglo XIX y durante la mayor parte del siglo XX y es solidario con una experiencia, con una cultura y con una memoria original. Las olas sucesivas por las cuales la justicia constitucional se ha desarrollado son testigos del carácter globalmente reciente del fenómeno de judiciarización de la garantía de la constitución”66.

Sin ir muy lejos, esa fue la situación del Reino Unido hasta épocas recientes. Otro ejemplo histórico se da en la constitución francesa del año III (1795), que entregaba este control a un Consejo de Ancianos. Luego, en la constitución de la Cuarta República francesa (1946), el control era ejercido por el llamado “comité constitucional” (compuesto por miembros designados por los diversos órganos políticos y presidido por el presidente de la república). Y, en la actualidad, la Constitución de Finlandia (1999), entrega este control a la Comisión de Asuntos Constitucionales del mismo parlamento.

Hilando aún más fino, es preciso notar que tampoco existe un solo modelo de control jurisdiccional: así, hay países donde se han consagrado figuras más “políticas” (como es el caso del Consejo Constitucional francés) y países donde se ha optado por figuras más “jurisdiccionales” (como es el caso del Tribunal Constitucional Federal de Alemania, que -contra lo propuesto por Kelsen- se ubica a la cabeza del poder judicial).

63 SCHMITT, Carl. “The guardian of the Constitution. Chapter I, 1-3”, en: VINX, Lars (ed). The Guardian of the Constitution: Hans Kelsen and Carl Schmitt on the limits of Constitutional Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2015, p. 117. Traducción propia a partir de la traducción de Vinx.

64 CÓRDOVA, Lorenzo. “La contraposición entre derecho y poder desde la perspectiva del control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt”, Cuestiones Constitucionales, N° 15, 2006, pp. 60-61.

65 SCHMITT, Carl. “The president of the Reich as the guardian of the Constitution”, en: VINX, Lars (ed). Op. Cit., 2015, pp. 172-173.

66 TUSSEAU, Guillaume. “Enfrentar el panjudicialismo epistémico: la escotomización de formas políticas de control de constitucionalidad”, Parlamento y Constitución. Anuario, N° 18, 2017, p. 18.

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Segundo, esta sección nos recuerda que toda la justificación de la jurisdicción constitucional se encuentra construida sobre la base de la distinta jerarquía entre la Constitución y la ley, es decir, sobre la posibilidad de diferenciar entre la ley y la ley constitucional. La actividad del TC obtiene su valor precisamente de la posibilidad de confrontar dos tipos de normas, de confrontar una norma inferior con una norma superior.

Es la posibilidad de construir un parámetro objetivo para la revisión de las leyes lo que diferencia a los tribunales constitucionales de los órganos de control político. Sin embargo, la idea de que su objeto de análisis pudiera ser no ya una ley sino el parámetro mismo con el que la ley se evalúa cambia su posición en el sistema. Schmitt probablemente diría que esto simplemente devela el giro del Estado legislativo al Estado jurisdiccional. Sin embargo, esta posibilidad puede ser particularmente compleja para el esquema kelseniano, porque los encargados del control constitucional parecieran pasar a ocupar un espacio que les estaba vedado en cuanto poderes constituidos: el espacio del poder constituyente.

4.3. El control de las reformas constitucionales Más allá de la teoría constitucional -y de sus aporías- debemos operar con la realidad. Y en la realidad política, las constituciones de postguerra les entregaron importantes atribuciones a los tribunales constitucionales.

Incluso atribuciones que difuminan los espacios vedados que vimos más arriba. Con el miedo latente a la repetición de la debacle de la República de Weimar -el fantasma de la amenaza totalitaria-, la Ley Fundamental de Bonn -que sirvió de base para muchas otras constituciones de postguerra y de la llamada “tercera oleada democrática”- estableció un límite material a la reforma constitucional, lo que es conocido en teoría constitucional como una “cláusula pétrea”. Estas cláusulas son “enunciados de una constitución que, o no pueden reformarse, o si se reforman no pueden abolirse o alterarse en su esencia”67. De esta forma el constituyente protege el texto constitucional de una modificación que, aunque formalmente correcta, pueda alterar su esencia68.

En el caso alemán, la constitución prohíbe al legislador modificar “la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 [dignidad humana y protección general de los derechos fundamentales] y 20 [Estado federal democrático y social]” (art. 79.3 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania). Como se puede apreciar, algunos de estos contenidos son bastante generales. Por otra parte, que existan estas cláusulas no significa necesariamente que se haya dispuesto de un órgano para velar por su cumplimiento.

De ahí que, en Alemania, así como en otros países que han dispuesto la existencia de estos límites materiales al poder de reforma, se ha debido, primero, dilucidar la competencia del tribunal constitucional para realizar este control y, segundo, elaborar un parámetro constitucional que permita determinar a ciencia cierta si la reforma constitucional ha transgredido la Constitución.

Cabe mencionar, a modo ilustrativo, que, a pesar de haberse establecido límites materiales explícitos a la actuación del legislador, la resolución de este problema en Alemania no ha sido simple. Otto Pfersmann, por ejemplo, identifica una evolución de la jurisprudencia del tribunal en diversas fases. Mientras en un primer momento se resolvió que existirían normas “supra-positivas” que limitarían el poder de reforma, en su jurisprudencia más reciente este tribunal sostuvo “que la cláusula de intangibilidad de hecho no impedía cualquier reforma de la sustancia de los principios cuya modificación se prohíbe, sino sólo aquella modificación que destruyera totalmente su propia esencia”69.

67 BIDART, Germán y CARNOTA, Walter. Derecho constitucional comparado. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 86.

68 Por cierto, la constitución alemana no fue la primera en establecer este tipo de cláusulas. Ya la Asamblea Nacional francesa había dispuesto en 1884: “La forma republicana de gobierno no puede ser objeto de ninguna propuesta de revisión” (ley constitucional del 14 de agosto de 1884, que reformó la ley constitucional del 25 de febrero de 1875 relativa a la organización de los poderes públicos). La fórmula fue incorporada en la constitución de 1946 (art. 95) y en la constitución de 1958 (art. 89). Véase: GÓMEZ ALBARELLO, Juan. “Reformas inconstitucionales a la constitución: ¿un caso agravado de la tensión entre la democracia y el constitucionalismo?”, Análisis Político, N° 75, 2012, p. 70.

69 PFERSMANN, Otto. “Reformas constitucionales inconstitucionales: una perspectiva normativista”, Revista Española de Derecho Constitucional, N° 99, 2013, p. 20.

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Esto nos traslada al caso chileno. Como vimos al revisar las sentencias, nuestra Constitución no establece límites materiales explícitos al poder de reforma, sino sólo limitaciones formales en el artículo 127. Es cierto que el artículo 5°, en su inciso segundo, establece el principio de la soberanía limitada (“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”) y que, a partir de dicha cláusula general, diversos autores han promovido la idea de un límite material al poder de reforma70. Sin embargo, esta idea es cuestionable. Si nos remitimos al caso alemán, por ejemplo, la cláusula de intangibilidad se encuentra claramente delimitada en el artículo sobre reforma constitucional. Incluso de aceptarse este límite propuesto, no es evidente que la Constitución haya definido un órgano con la competencia para ejercer dicho control.

Por cierto, el artículo 93, N° 3 le encomienda al TC resolver “las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional”. La falta de distinción pareciera indicar que el TC podría revisar, eventualmente, tanto cuestiones de forma como de fondo. Sin embargo, una lectura armónica de este numeral con el artículo 127, nos podría disuadir de una interpretación tan amplia. Y es que tampoco es evidente el parámetro con el cual el juez constitucional podría contrastar el “fondo” del proyecto de reforma. De ser posible tal parámetro -como señala el voto disidente en la sentencia del segundo retiro- debe ser necesariamente construido.

Existen, con todo, importantes argumentos para rechazar la inclusión de esta limitación entre las tareas de los jueces constitucionales, como la llamada “objeción democrática”, a saber, la idea de que la interpretación sobre la extensión de los derechos fundamentales debería corresponderle, en primer lugar, a los órganos representativos, debido a su legitimidad democrática directa (de la que carecen los jueces)71.

No habiendo claridad sobre la existencia de algún límite material explícito al poder de reforma, cabe preguntarse si pueden existir límites materiales implícitos. Un límite de esta naturaleza vendría dado por aquellas normas que no se pueden modificar sin “alterar la identidad y continuidad de la Constitución”72.

Nogueira, por ejemplo, identifica entre éstas el “carácter republicano democrático del Estado chileno (artículo 4° de la Constitución)” y la caracterización de nuestro país como un “Estado constitucional de derecho (artículos 6° y 7° de la Constitución)”73. El problema es que la definición de aquello que no puede faltar sin alterar la identidad constitucional depende, en definitiva, de lo que argumente el intérprete. ¿Puede caber en esta definición, por ejemplo, la iniciativa exclusiva presidencial, entendida como un rasgo identitario de nuestro sistema político, como sugiere la sentencia del segundo retiro? En todo caso, y como señala ecuánimemente el voto disidente a tal sentencia, incluso si concibiéramos tales límites, sería preciso una construcción detallada y fundamentada, tanto por el requirente como por el intérprete constitucional.

Para Francisco Zúñiga, con quien coincidimos, “la racionalización del poder político que se produce en una democracia constitucional impide por una razón de sistema del orden político-institucional, que [el TC] se transforme en una parte o pieza del Poder Constituyente derivado. En palabras de Favoreu, un Tribunal Constitucional tiene la función de orientar a los poderes normativos del Estado, no de bloquear, y de allí arranca en parte su legitimidad”74.

70 Véase, por todos: NOGUEIRA, Humberto. “Los límites del poder constituyente y el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales en Chile”, Estudios Constitucionales, vol. 4, N° 2, 2006.

71 Véase, por ejemplo: VERDUGO, Sergio. “La objeción democrática a los límites materiales de la reforma constitucional”, Revista Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, N° 28, 2013.

72 NOGUEIRA, Humberto. Op. Cit., p. 444.

73 Ibid.

74 ZUÑIGA, Francisco. “Control de constitucionalidad de la reforma constitucional”, Estudios Constitucionales, vol. 4, N° 2, 2006, p. 433.

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5. La posición del Tribunal Constitucional en el sistema político Llegamos, pues, al punto clave de nuestro análisis. En las sentencias de segundo y tercer retiro, y en sus respectivas disidencias, se pueden constatar dos modelos distintos de la jurisdicción constitucional, dos visiones distintas sobre el rol que le compete al TC en nuestro sistema político.

En primer lugar, la sentencia de mayoría sobre el segundo retiro (rol N° 9797-20), pareciera tener una comprensión fuerte de la regla de inexcusabilidad, entendiéndola como el imperativo de resolver el conflicto sometido a su resolución, decantándose por una de las interpretaciones constitucionales en juego. Esto se desprende especialmente del considerando 31°, donde se cita jurisprudencia anterior del TC que enfatiza su rol en la solución de conflictos constitucionales, calificando su interpretación de la Constitución como “definitiva e inapelable”. En contraste, el voto disidente sostiene, en su considerando 13°, que no debe entenderse que “en función [de la regla de inexcusabilidad] el tribunal esté obligado a emitir pronunciamiento sobre cualquier tipo de cuestión que se le plantee”. Esta posición se repite en la sentencia del tercer retiro (Rol N° 10.774-21), donde los disidentes del caso anterior pasan a ser mayoría: “el primer presupuesto de la regla de inexcusabilidad es que la materia del conflicto formulado sea de competencia del tribunal, y el segundo es que su jurisdicción sea requerida en forma legal”, cosa que a juicio de los magistrados no se habría cumplido en ninguno de los casos (considerando 6°). Para estos jueces, declararse incompetente para resolver el caso sí sería una opción válida, si ello se desprende de las normas constitucionales que le atribuyen competencias al TC. En segundo lugar, para los jueces de la sentencia mayoritaria del segundo retiro, la competencia del TC se extendería no sólo a revisar el mecanismo de producción de la norma de reforma, sino también su texto. ¿De qué otra manera se podría, pues, aseverar que se ha utilizado un procedimiento de reforma constitucional respecto de lo que “en el fondo, es una ley”? Con esta simple frase -emitida en el considerando 16°- se hacen extensivas las materias de iniciativa exclusiva presidencial a los proyectos de reforma constitucional, sin que ello encuentre asidero en el texto expreso del artículo 127. Todo esto descansa en una interpretación sustancialista de la Constitución, que presupone la posibilidad del intérprete de decir, más allá de los criterios formales establecidos en el propio texto constitucional, “esto es, esencialmente, materia de ley”.

Con dicho criterio se termina subordinando al legislador a la voluntad del Presidente, ya que -incluso si contara con los quórums necesarios para aprobar una reforma constitucional- se consideraría a su actuar como una forma de elusión, acto que incluso podría ser calificado como “sedicente”.

Esta visión sustancialista se reitera a lo largo de la sentencia. La vemos, por ejemplo, cuando se argumenta que, aunque la jurisprudencia anterior del TC ha admitido la posibilidad legislativa de modificar el DL N° 3.500, que regula los fondos de pensiones, ello debiera hacerse dentro de la “lógica del sistema” (considerando 26°). La vemos, también, cuando se intenta fijar la esencia de lo que es una disposición transitoria (considerando 30°).

En contraste, el voto disidente hace una diferenciación clara entre los proyectos de ley y los proyectos de reforma constitucional, usando como criterio básico no la esencia de estos, sino lo que plantea la norma del artículo 127, es decir, su mecanismo de producción. Luego, en su revisión de los límites materiales de la reforma, estos jueces exigen como mínimo la construcción de un estándar para definirlos.

Por otra parte, la posición de mayoría de la sentencia del segundo retiro supone que el TC, más que interpretar lo que dice hoy la constitución, debiera defender la voluntad política que engendró originalmente la constitución. Sólo así se entiende que se cite como argumento de autoridad a una comisión que asesoró a la dictadura para redactar el texto constitucional (considerandos 8° y 32°). Esta visión no fue criticada abiertamente por el voto disidente, que se limitó a constatar que las citas a dicha comisión habían sido mal hechas, pero es evidente que la llamada “historia fidedigna” no fue considerada como una base argumentativa relevante, como sí pareciera serlo para la posición de mayoría75.

75 Cabe destacar que luego el juez Rodrigo Pica, en sus consideraciones particulares (N° 16 y 17), hace una crítica profunda a esta forma “originalista” de argumentar.

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Es el mismo voto disidente el que parte las aguas: lo nuestro -dicen los jueces- es control jurídico, no político. No cabría entonces elevar ciertos principios constitucionales por sobre otros, como ocurre cuando se supedita la reforma constitucional a la iniciativa exclusiva de ley. El rol del TC no sería el de “sustituto del poder constituyente”, sino el de “un mero árbitro que resuelve un conflicto entre órganos” (considerando 100°, el énfasis es mío).

Conclusión El giro radical del TC para el tercer retiro no indica necesariamente que las posiciones sustancialistas fueron completamente derrotadas, sino que el propio TC se encuentra en estos momentos en un proceso de oscilación. Por cierto, ambas posiciones reivindican su fidelidad al derecho: por eso los que fueron derrotados en la sentencia del tercer retiro son capaces de cuestionar a la sentencia de mayoría por hacer lo mismo que a ellos se les criticó en la sentencia anterior: introducir nuevas normas (en este caso, nuevos requisitos de actuación para los órganos legitimados para hacer requerimientos). Pero, más aún, ambas posiciones reivindican su fidelidad al poder constituyente. La pregunta -el problema sin solución- es cuál poder constituyente.

Asimismo, por mucho que la -aparente- actual mayoría del TC defienda la separación entre el control jurídico y el control político, es esta misma oscilación la que ha develado el carácter político del órgano, al punto de que se hace necesario aclarar que un tribunal constitucional no es, en el fondo, una tercera cámara legislativa. Esta era una crítica antigua, pero las sucesivas conformaciones del TC habían intentado aparentar, al menos, una autocomprensión de entes sujetos al derecho vigente.

En realidad, esta es una cuestión recurrente de la teoría constitucional. Decía García de Enterría que los jueces constitucionales conservan su autoridad sólo “en cuanto acierten a aparecer como intérpretes de la Constitución, en cuanto puedan imputar razonablemente a la norma suprema sus decisiones singulares”, pues nadie aceptaría a un órgano “que decidiese las graves cuestiones constitucionales que le están sometidas sobre la base de criterios simplemente personales, de simpatía o de opción política de los jueces”76. En este “aparecer” es donde falla flagrantemente la sentencia del segundo retiro.

En un sentido divergente, Peter Häberle ha planteado que no existe en realidad una delimitación clara entre el derecho y la política. Ejerciendo el TC alemán un rol de garante del pluralismo del Estado constitucional, un rol, en el fondo, de “tribunal social”, se entiende que su posición en el sistema es netamente política, aunque en un sentido distinto al del parlamento77. De hecho, si volvemos sobre el considerando 100° del voto disidente del segundo retiro, es evidente que la noción del TC como un árbitro ya lo ubica en un marco claramente político.

Claro que es distinto un TC que se considera capaz de erigir al Presidente en el “jefe del poder constituyente” de uno que se plantea como “mero árbitro”. Sin embargo, la posibilidad abierta por la sentencia del segundo retiro es una clara prueba de su papel determinante en la actualidad, en cuanto actor del sistema. Tsebelis ha planteado una teoría del sistema político en el que, más allá del contraste clásico entre presidente y parlamento, se atiende a la cantidad de “jugadores con derecho a veto”78. Bajo este esquema, el TC es, evidentemente, uno de estos jugadores. Los tribunales constitucionales serían así actores clave en el juego institucional, capaces de modificar las acciones políticas de otros actores.

76 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La posición jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema español: posibilidades y perspectivas”, Revista española de Derecho Constitucional, vol. 1, N° 1, 1981, p. 87. El énfasis es mío.

77 HÄBERLE, Peter. “El Tribunal Constitucional como poder político”, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), N° 125, 2004, pp. 17, 20 y 21.

78 TSEBELIS, George. “Decision Making in Political Systems: Veto Players in Presidentialism, Parliamentarism, Multicameralism and Multipartyism”, British Journal of Political Science, Vol. 25, N° 3, 1995.

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Si esto es así, en un nuevo orden constitucional, más que pensar en una oposición tajante entre lo político y lo jurídico, habría que cuestionarse bajo qué forma organizativa es posible defender mejor el poder constituyente del pueblo, de qué manera podremos equilibrar mejor los derechos fundamentales y la democracia.

Hablamos al principio de los dos tiempos del fantasma: lo que reaparece del pasado y lo que aparece del porvenir. En estas sentencias del TC hemos visto, bajo los ropajes del habla técnica, un debate sobre fidelidades políticas contrapuestas y procesos históricos que se conjuran mutuamente, como en una sesión espiritista. Dijimos, también, que uno de estos fantasmas era el de la crisis del régimen político. Si nuestra aseveración sobre la posición institucional del TC es correcta, entonces esta aparición adquiere relevancia: la crisis interna del TC refleja su crisis externa, en cuanto pieza del engranaje político.

Pero también anunciamos, al pasar, la crisis misma de lo político como régimen. En otras palabras, se conjuran aquí las imágenes del acontecimiento -de la revuelta- que sacuden, aunque sea momentáneamente, el paradigma del orden. Un cortocircuito transitorio, pero que vuelve una y otra vez como amenaza: visiones contrapuestas entre un principio de legitimidad que parece estarse apagando y una nueva legitimidad que recién empieza a aparecer.

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Convención Constitucional Paritaria El Caso Chileno Rodrigo Obrador Castro79 Karem Orrego Olmedo80 Pablo Rubio Apiolaza81

Resumen Uno de los aspectos distintivos del proceso constituyente en curso en nuestro país y que es objeto de observación a nivel mundial, es la conformación paritaria del órgano constituyente. Chile adoptó una integración de su Convención Constitucional donde un componente esencial es la equidad de género en el número de escaños asignados, lo que configura un caso sin precedentes.

Así, este artículo tiene por objeto abordar el carácter paritario de la Convención Constitucional chilena próxima a conformarse, desde tres perspectivas: en primer término, aporta una mirada desde la historia y la evolución de los derechos políticos de las mujeres, a partir de los años 20, indicando sucintamente, los principales logros obtenidos a la fecha. En segundo lugar, se analiza la norma que dio origen a la paridad desde su historia fidedigna, identificando determinados tópicos que definieron los puntos más debatidos en el proceso legislativo, con especial énfasis en las distintas miradas vertidas durante la tramitación de la ley. Finalmente, es imposible no hacerse cargo brevemente de los desafíos que pudieran emanar de la paridad, los que hemos pretendido identificar y adicionalmente sugerir algunos instrumentos que podrían facilitar el logro de los mismos.

Estimamos que estos elementos, en su conjunto, contribuyen a entender de mejor manera y en su contexto, el sentido profundo de la paridad y las consecuencias que conlleva su incorporación en el órgano constituyente para el futuro.

79 Abogado de la Universidad de Chile, Magister en Ciencia Política de la Universidad de Chile y Magister en Gestión Pública de la Universidad Complutense de Madrid.

80 Abogada y Magíster en derecho Público de la Universidad Católica de Valparaíso, Máster en Derecho Parlamentario, Elecciones y Estudios Legislativos de la Universidad Complutense se Madrid 81 Profesor de Historia y Geografía y Magister en Historia de América de la Universidad de Santiago de Chile. Doctor en Historia Contemporánea de la Universidad Autónoma de Madrid y de Pontificia Universidad Católica de Chile, Postdoctorado Universidad de Georgetown.

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I. De la igualdad política a la paridad de género. Una síntesis histórica La incorporación de la paridad de género en la Convención Constitucional, que se instalará en Chile a mediados de 2021, se inserta históricamente en la larga reivindicación por la igualdad política de las mujeres en el país, además del reconocimiento de sus derechos en la sociedad. Si bien es cierto el proceso de luchas y demandas comenzaron prácticamente desde los inicios de la República, fue desde el siglo XX cuando tomaron una forma más nítida, en paralelo a los profundos cambios que experimentó la sociedad chilena en la época.

En las décadas de 1920, 1930 y 1940, bajo distintas expresiones colectivas como partidos políticos y movimientos sociales, tomando como punto de partida la dictación de la Ley Nº 9.292 de sufragio femenino universal, de 1949, se podría afirmar que el país ingresó a una fase de profundización de la participación política y social, lo que en parte coincidió con el propio desarrollo de la democracia chilena.

Tomado desde lo general, se distingue una primera fase de amplitud y participación democrática (19501973), una segunda marcada por la restricción de derechos sociales y políticos (1973-1990), y una tercera de consolidación democrática en curso, aún con dificultades (desde 1990). En ese marco, las demandas de las mujeres por mayor participación en la política y por más equidad social, y en las relaciones de género, se desarrollaron dentro de este escenario más global que determinó de alguna manera el margen de sus conquistas.

Efectivamente, desde la irrupción del movimiento sufragista en las décadas de 1920 y 1930, la dictación de la ley de sufragio femenino (1949), la llegada de la primera diputada al Congreso (1951) y la primera senadora (1953), en el país se desarrolló lo que se conoce como la Primera Ola del movimiento de mujeres en Chile. Si bien los derechos de las mujeres se consideran dentro de este contexto, sus demandas estuvieron subordinadas a los discursos de los “proyectos políticos excluyentes” que encabezaron gobiernos de distinta orientación ideológica como los de Jorge Alessandri Rodríguez (1958-1964), Eduardo Frei Montalva (1964-1970) y de Salvador Allende Gossens (1970-1973). Conviene fijar la vista en la movilización femenina promovida por los gobiernos del Partido Demócrata Cristiano y de la Unidad Popular, entre 1964 y 1973. Si Frei Montalva encabezaba un programa de transformaciones estructurales en el marco de la “tercera vía” entre el capitalismo y el socialismo, el gobierno de Allende implementaba la “vía chilena al socialismo”, programa de transformación más radical y sistémica, verificándose así una fase alta de movilización de todos los sectores políticos y sociales. Consideradas como un actor colectivo en ese contexto de polarización, las mujeres tuvieron un rol muy importante en esos años, participando ampliamente de las luchas políticas del momento, aunque sus demandas estaban claramente subordinadas, cuando no anuladas.

Sin embargo, la realidad resulta ser más compleja. A nivel institucional, y en paralelo a este proceso político y social general, se desarrollaron distintas instituciones y organismos encargados de elaborar y coordinar políticas orientadas a mejorar la situación de la mujer, aun dentro de ese contexto de subordinación social y cultural. El primero de estos intentos fue la fundación de la Oficina Nacional de la Mujer de la Presidencia de la República, creada en 1969 bajo el gobierno de Frei Montalva. Más tarde, durante el gobierno del Presidente Allende, se creó la Secretaría Nacional de la Mujer a través del Decreto N° 1.322, del 6 de septiembre de 1972. E incluso con el advenimiento del régimen militar de Augusto Pinochet, surgió la Secretaria Nacional de la Mujer, con el carácter de unidad dependiente de la División de Organizaciones Civiles de la Secretaría General de Gobierno.

Al mismo tiempo se fue desarrollando un marco internacional signado por la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”, de 1979, que orientó de alguna u otra forma las acciones de esta nueva institucionalidad. La Convención significó básicamente el establecimiento de compromisos obligatorios para los Estados respecto a los derechos de la mujer “en orden a asumir, mediante sus leyes internas, las directrices que en ella se desarrollan”. Recién Chile incorporó a su ordenamiento jurídico los preceptos de esta Convención casi diez años más tarde, en diciembre de 1989.

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En paralelo, también había actores sociales que presionaron para empujar cambios a la institucionalidad, a la vez que transformaciones de naturaleza cultural. De esta forma, y desde el ámbito de los movimientos sociales, en los años ochenta surgía en Chile la Segunda Ola del movimiento feminista, con implicancias fundamentales en muchos ámbitos. Luego de un silencio político casi obligado al que país fue sometido desde el golpe de Estado de 1973, desde la crisis económica de 1982 y las protestas sociales del año siguiente contra el régimen de Augusto Pinochet, el panorama político y social comenzó levemente a modificarse en el país. En efecto, las luchas por la democratización se caracterizaron por su transversalidad social, participando desde sectores populares, profesionales, estudiantiles, hasta las capas medias. En ese escenario, las mujeres también formaron parte del proceso, pues, como señala Teresa Valdés: “en esa época hubo múltiples movilizaciones de mujeres, además de su participación activa…”. Especial mención merece la consigna del movimiento feminista ‘democracia en el país y en la casa’ que sintetiza los contenidos globales y específicos de la lucha de las mujeres”. Movimientos como el MEMCH 83 y el Círculo de Estudios de la Mujer, en especial el primero, jugaron un rol en las protestas nacionales contra la dictadura. Hay que señalar que estas organizaciones incorporaron nuevos temas en la opinión pública que fueron claves para generar una resistencia cultural a las prácticas del momento. Entre los temas que instalaron estas organizaciones en las discusiones se encuentra la reflexión sobre la identidad femenina, el cuestionamiento a los roles de género tradicionales y la crítica a la condición desigual de las mujeres en la sociedad chilena.

Desde 1990, con la recuperación de la democracia y con este nuevo ambiente cultural, se promulgaron distintas leyes con sentido progresista, entre las que se cuentan la ley de filiación (1998), la de igualdad jurídica entre hombres y mujeres (1999) y la ley de divorcio (2004), por ejemplo. Las demandas de las mujeres fueron canalizadas institucionalmente a través del Servicio Nacional de la Mujer (Ley N°19.023, 1991), y mucho más tarde con la creación del Ministerio de la Mujer y de la Equidad de Género, Ley N°20.820, publicada el 20 de marzo de 2015, durante el gobierno de la primera mujer Presidenta de la República, Michelle Bachelet Jeria (2006-2010, 2014-2018).

Sin embargo, las demandas estaban lejos de detenerse, sobre todo por el profundo cambio cultural y en la opinión pública, sobre la igualdad de género, principalmente en el ámbito político e institucional. Ya entrado en el siglo XXI, la década de 2010 presenció importantes coyunturas como las movilizaciones sociales de 2011, la reforma electoral que puso fin al sistema binominal, sumado a la aparición de nuevos referentes políticos y su expresión en las elecciones parlamentarias de 2017 –en las cuales la representación femenina se incrementó ampliamente-, momento en que algunos han diagnosticado un “cambio de ciclo político”, que dio inicio a un proceso constituyente casi diez años más tarde. Lo que destaca en este contexto, el llamado movimiento feminista en 2018, fue denominado como la “revolución feminista”, que puso en la esfera pública con mayor fuerza las demandas por mayor igualdad y justicia, generando a la larga un cambio social y político82.

El 18 de octubre de 2019, con el llamado «estallido social», radicalizó la demanda por una mayor igualdad de género. En las semanas siguientes, y bajo intensas movilizaciones ciudadanas –que incluyeron manifestaciones de violencia callejera donde las demandas de las mujeres se hicieron presentes con meridiana claridad–, se abrió definitivamente un nuevo camino constitucional en Chile, oportunidad propicia para incentivar una agenda de transformaciones más profundas y permanentes relativas a la igualdad de género. A partir de aquí, los hechos se aceleraron de una forma importante. El 15 de noviembre de 2019, distintos partidos políticos de todo el espectro firmaron el «Acuerdo por la Paz y la Nueva Constitución», que se tradujo en la dictación de la Ley N° 21.200, que modificó el capítulo XV de la Constitución Política de la República.

La ley estableció la realización de un plebiscito nacional, donde se consultó a la ciudadanía si «Aprueba» o «Rechaza» elaborar una nueva Constitución y el tipo de órgano encargado de redactarla: «Convención 82

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https://www.france24.com/es/20180517-chile-revolucion-feminista-educacion-protestas

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Mixta Constitucional», integrada por parlamentarios y miembros elegidos por votación popular, o «Convención Constitucional», integrada en su totalidad por ciudadanos electos por sufragio universal.

Finalmente, la cita plebiscitaria se llevó a cabo el 25 de octubre de 2020, obteniendo el triunfo la opción «Apruebo» con un 78,28% de la votación, sobre el «Rechazo», que obtuvo un 21,72%. Respecto al tipo de órgano encargado de redactar la nueva Carta, la «Convención Constitucional» logró un 79% de los votos, mientras que la «Convención Mixta Constitucional» alcanzó un 21% del respaldo ciudadano.

Fue en este contexto, de crisis y fin de un ciclo político en Chile, que la paridad de género se manifiesta como uno de los puntos fundamentales a la hora de iniciar un proceso constituyente en Chile.

II. El camino a la Paridad en el debate legislativo La incorporación de la paridad de género como elemento distintivo de la Convención Constitucional pronta a conformarse en Chile, se llevó a cabo a partir de la publicación de la ley N° 21.216, iniciada en moción83, que agregó la Disposición Transitoria Trigésima Primera a la Carta Fundamental84. Un primer aspecto que llama la atención en la historia de la tramitación de esta norma es que la idea matriz del proyecto no contemplaba la paridad, sino que enfocaba su objetivo en permitir la conformación de listas de candidatos independientes en la elección de convencionales constituyentes.

Sin perjuicio de lo anterior, la moción en sus fundamentos hace referencia a la necesidad de que “este organismo adquiera una representatividad tal, que no se excluya a grupos que de manera histórica no han tenido una participación acorde al porcentaje real que ellos detentan en la sociedad. Efectivamente, mujeres y pueblos originarios han sido los grupos por proteger mediante la introducción de elementos de “discriminación positiva” en los procesos electorales y de conformación de los órganos de elección popular”.

En lo específico, la paridad como tal surge a partir de una indicación85 al artículo único del proyecto, presentada durante la discusión en la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputadas y Diputados.

La propuesta se tituló “Del equilibrio en la representación de mujeres y hombres en la convención” y establecía, en lo referente a esta materia que las listas de independientes, partidos o pactos electorales deberían estar encabezadas por una candidata mujer y ordenadas alternadamente mujer-hombre. En cuanto a la aplicación de las reglas de distribución de escaños regulado en el artículo 121 de la Constitución, se establece la asignación igualitaria entre hombres y mujeres, es decir, la paridad propiamente tal y se regulan situaciones específicas de distritos con reparto de números pares o impares de escaños. La indicación fue aprobada por la Comisión de forma unánime en lo que respecta a estas materias. Cabe señalar que en el contexto de la tramitación en la misma Comisión, se presentaron otras indicaciones que fueron rechazadas, orientadas a establecer paridad en las listas de candidaturas, pero no en la asignación de escaños.

En la discusión en la sala de la Cámara, la entonces diputada informante señora Sabat extiende la idea matriz del proyecto a “establecer un equilibrio en la representación de hombres y mujeres al interior de la futura Convención”, dando cuenta de su contenido. La norma fue aprobada y pasó al Senado.

El debate y la participación de más de una docena de invitados a Comisiones, da cuenta, de la existencia de algunos ejes que circunscribieron el conflicto legislativo en torno a la Paridad y que se abordarán conforme a cada tópico y su desarrollo al interior de la tramitación contenida en la historia de la ley 21.21686.

83 Autores Moción Mario Desbordes Jiménez, Marcela Sabat Fernández, Catalina Del Real Mihovilovic, Gonzalo Fuenzalida Figueroa, Andrés Longton Herrera, Ximena Ossandón Irarrázabal, Paulina Núñez Urrutia, José Miguel Castro Bascuñán, Sofía Cid Versalovic y Jorge Rathgeb Schifferli.

84 Texto disponible en: http://bcn.cl/2kf7f (Mayo 2021) 85 Indicación de las diputadas Marcela Sabat; Erika Olivera; Camila Rojas; y diputados Marcelo Díaz; Miguel Crispi; Leonardo Soto, René Saffirio, y Matías Walker 86 Texto disponible en: http://www.leychile.cl Revista Chilena de Derecho Parlamentario

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1. Rol de la Paridad

El sentido de la paridad no parece ser algo unívoco, y por cierto, tampoco lo fue en el desarrollo del debate legislativo en torno a la figura.

Para algunos, la paridad es un principio cuya consagración puede estar a nivel legal o constitucional.

Asimismo, y haciendo una distinción, se señala que las cuotas son uno de los tantos mecanismos idóneos para alcanzar este principio87.

También se planteó la paridad como un mecanismo de corrección: así como todos los sistemas electorales cuentan con estos mecanismos, este sería uno más en nuestro sistema. Al respecto señalaba la senadora Muñoz que “la paridad no es solamente un frío mecanismo de corrección a nivel del sistema electoral, sino que representa una corrección profunda a la civilización humana, que ha excluido del desarrollo a las mujeres; ha dejado fuera su inteligencia, su capacidad, su sensibilidad y su aporte diferente, no desigual, a los procesos de desarrollo humano”.

En una línea similar se planteó la paridad como “una medida efectiva para garantizar la igualdad en el resultado, que busca una nueva forma de entender el sistema político, no sólo desde la perspectiva de la igualdad, sino que también de la sustancial o real88”.

Finalmente, se considera que la paridad es una medida de discriminación positiva: esta idea la planteó el senador Bianchi, quién señalaba al respecto: “Sí. Hay que discriminar positivamente. Eso es lo que se ha hecho en todas las experiencias electorales en los otros países en que se ha avanzado en esta materia”.

Sobre este punto, pese a las diversas acepciones que pueda darse a la noción de paridad, los parlamentarios mayoritariamente lo observaron como algo positivo y una oportunidad de contrarrestar la desigualdad histórica que han vivido las mujeres, especialmente en materia de representación política.

2. Necesidad de consagrar la paridad en el órgano constituyente

Este aspecto está en la base del debate. Sobre él surgieron durante la tramitación, opiniones favorables y desfavorables.

En primer término, y por ser la opción minoritaria, nos referiremos brevemente a aquellas argumentaciones contrarias a la consagración de la paridad, las que de manera reiterativa, discurrieron en torno a ideas tales como que paridad atenta contra la igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la CPR, constituyendo una discriminación arbitraria; que con esta medida se altera la voluntad popular del voto; que ella desconoce las capacidades de la mujer de alcanzar cargos por mérito propio; finalmente, refutan el argumento que las mujeres son un grupo históricamente menos representados, puesto que ellas tienen plenos derechos políticos.

En la vereda contraria se observan a lo largo del debate legislativo una serie de argumentaciones favorables a la consagración de la paridad, entre las cuales destacan las siguientes: - Evaluación negativa de la aplicación de la Ley de cuotas: en esta línea el Presidente del Consejo Directivo del Servicio Electoral, Patricio Santamaría, indicó respecto de la “Ley de Cuotas”, que “se pudo observar casos de candidaturas con un cumplimiento meramente formal de los requisitos o situaciones en que simplemente no se entregaba toda la documentación pertinente para su acreditación”. Afirmó que más de cien candidaturas de mujeres no realizaron campaña electoral, lo que refleja, en el fondo a juicio de la senadora Allende, “que sólo se cumplió con la formalidad de incluirlas en la papeleta respectiva, sin que 87 Opinión de la representante programática del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en Chile, Marcela Ríos 88 Opinión de la profesora Yanira Zúñiga

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ello significara un interés real de los partidos en que esas candidaturas prosperaran”. En definitiva a juicio del expositor, se observa la insuficiencia de la legislación vigente para lograr una representación femenina efectiva.

En este orden de ideas la profesora Yanira Zúñiga señaló “que la paridad se identifica con umbrales idénticos o al menos cercanos al 50% de representación por cada sexo, mientras que las cuotas oscilan alrededor del 30% de participación del sexo infrarrepresentado”.

- La paridad es una medida de fortalecimiento de la democracia: sobre este punto, la profesora Miriam Henríquez argumentaba que “la paridad de género no es antidemocrática, sino todo lo contrario, pues pretende enriquecer a la democracia representativa, posibilitando que las mujeres no sólo sean representadas, sino que se haga efectivo el derecho a ser elegidas”.

- Es una herramienta para destruir las barreras a las que históricamente se ha sometido a las mujeres: en tal sentido,” el concepto de igualdad no es tratar igual a los iguales, sino que tratar por igual a las personas que se encuentran en igualdad de circunstancias. Ahí encuentra su expresión el principio de igualdad real”89.Así, la paridad contribuye a la “igualdad sustantiva, toda vez que la paridad permite materializar el principio jurídico de igualdad de género, incorporado en el caso chileno en 1999 por la ley N° 19.611, que constituye el único principio de igualdad específico que instituye la Carta Fundamental respecto de un grupo90”.

-Importancia del rol paritario del órgano que se pretende conformar: el órgano busca establecer el poder constituyente originario, el que debe ser los más democrático y representativo posible. Así “se está en presencia del ejercicio de un poder excepcional y extraordinario, el poder constituyente que dará origen a un nuevo pacto social. Una Convención paritaria afianzará un nuevo entendimiento del titular del poder constituyente, fortalecerá la democracia y la representación en el proceso mediante la inclusión de todos los sectores que conforman la sociedad chilena en la definición de ese nuevo pacto y la suma de todos esos elementos, a su vez, contribuirá a dotar de mayor legitimidad al proceso constituyente y a la nueva Constitución”91.

-Permitirá una mejor defensa de los intereses femeninos: esto se relaciona directamente con el hecho de contar con representación sustantiva en el órgano92.

- Recomendaciones contenidas en el informe de la Oficina del Alto Comisionado de la Organización de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: entre estas recomendaciones encontramos el aseguramiento de que el proceso de elaboración de una nueva Constitución sea inclusivo, participativo y transparente, incluso garantizando la paridad de género durante el proceso y la participación de los pueblos indígenas y todos los demás sectores de la sociedad Cabe señalar que este punto se mantuvo en el debate de manera circunstancial a propósito de la definición del mecanismo para garantizar la paridad. Sin embargo, especialmente los senadores de Chile Vamos insistentemente manifestaron su postura en cuanto a apoyar la paridad, pese a los reparos formulados en el momento inicial de la tramitación. En tal sentido, la propuesta de paridad generó bastante consenso en todos los sectores políticos. Sobre este aspecto, la representante del PNUD93 destacó “el cambio cultural que está viviendo Chile por cuanto el proyecto de Ley de cuotas, en su minuto, generó mucha resistencia en el Congreso, en cambio, el proyecto que contempla la Paridad, cuenta con un apoyo transversal de diversos sectores políticos y de la sociedad en general.”

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Opinión de Miriam Henríquez, profesora de Derecho Constitucional Opinión de Yanira Zúñiga, profesora de Derecho Constitucional Opinión de Miriam Henríquez, profesora de Derecho Constitucional Opinión de Yanira Zúñiga, profesora de Derecho Constitucional Marcela Ríos Revista Chilena de Derecho Parlamentario

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3. Mecanismo electoral para garantizar la paridad

Este aspecto también fue objeto de un profundo debate, por la importancia que reviste el mecanismo que posibilitaría la paridad. Así se barajaron las siguientes alternativas: - Sistema de listas cerradas y bloqueadas con mandato de posicionamiento: a juicio de la senadora Muñoz este “parece un sistema adecuado en materia de paridad. Sin embargo, un asunto que debe ser tenido en consideración en ese análisis es la desconfianza en los partidos, puesto que esos entes son los que designarán las candidatas. Es decir, es preciso atender a las eventuales distorsiones que se podrían producir en las barreras a las mujeres en los procedimientos internos de los conglomerados al momento de definir las candidaturas. La senadora señora Von Baer expresó a este respecto” que parte de esos reparos se subsanan con la consagración del mandato de posicionamiento, puesto que los partidos deberán presentar de forma alternada candidaturas de mujeres y hombres y, por lo tanto, la asignación de postulaciones en las listas cerradas y bloqueadas será paritaria. En efecto, ese tipo de mecanismo electoral es el que mejor garantiza los objetivos pretendidos”.

- Sistema de doble papeleta: a juicio del senador Kast, el sistema de doble papeleta, “no garantizaría paridad, toda vez que, por definición, ese diseño propone dos elecciones simultáneas que tienen la misma cantidad de postulantes electos”. En la misma línea la Diputada Camila Rojas, en tercer trámite constitucional, hizo referencia a otras desventajas de este mecanismo: • “Al separar la competencia de hombres de la de mujeres se disminuyen los escaños en juego, y eso genera menor proporcionalidad. Esa es la primera desventaja.

• Segundo, en los distritos donde existe un número impar de candidaturas, que reparten así los cupos, no se asegura paridad.

• Y tercero, si el fin de la integración paritaria es la inclusión, es incongruente que el camino que se propone sea el de la segregación de las mujeres”.

- Representación equilibrada mediante la conformación de listas con un número de candidatos igualitario de mujeres y hombres -que significa un aumento de la cuota vigente para la elección parlamentariacon ajuste en distritos impares; mandato de posición en listas abiertas, encabezadas por mujeres y con intercalación de candidaturas de mujeres y hombres en las listas, y sanción de no inscripción en el caso de incumplimiento: esta fue la alternativa aprobada por la Cámara de Diputadas y Diputados en primer trámite y sobre la cual Marcela Ríos, del PNUD “insistió en que la paridad corresponde a un principio y, por tanto implica un resultado específico, mientras que las cuotas corresponden a una herramienta que puede permitir el equilibrio de género. Por tal motivo, ante la mantención del sistema actual de elección, con listas abiertas y con voto por un individuo, la propuesta más adecuada es la que sancionó la Cámara de Diputados. Al contrario, si la decisión es privilegiar que los partidos políticos tengan más control sobre las nominaciones o si se estima primordial la designación de personas técnicas por sobre otras con características personales propias, cobra sentido cerrar las listas”.

Durante la discusión en el Senado, en segundo trámite constitucional, respecto del mecanismo aprobado en la Cámara, señaló el senador Chahuan que ella “vulnera el principio de la proporcionalidad del voto y mete la mano en la urna”. A su turno, el senador Allamand esgrimía sobre el punto: “en dos palabras, señora Presidenta, , la fórmula aprobada por la Cámara de Diputados tiene lo que se denomina, en materia de estudios de sistemas electorales, una “corrección”. Y esa corrección consiste en que una candidata o un candidato con menos votos reemplaza a un candidato o una candidata con más votos. Es decir, no sale electa la persona que ha recibido la mayoría de las preferencias, sino una que ha reunido menos preferencias. Eso es lo que nosotros denominamos una “distorsión” y “meter la mano en la urna”. “La fórmula de la Cámara Baja rompe, a lo menos, con tres principios: el principio de la igualdad del voto, el principio del derecho a elegir y el principio del derecho a ser elegido”. Esta postura fue apoyada por los 62

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senadores de la coalición de gobierno, quienes sostuvieron que presentarían indicaciones para corregir la fórmula aprobada en primer trámite94.Así, la fórmula propuesta por estos senadores era un esquema de listas cerradas en que los partidos deberán presentar en cada distrito donde compitan al menos un hombre y una mujer. Esto se lograría debiendo encabezar las candidaturas en cada distrito con igual número de personas del sexo masculino y del sexo femenino. Y, por último, deberán alternar el encabezamiento de las candidaturas en cada distrito entre hombres y mujeres. La indicación presentada en este tenor95 fue rechazada por las Comisiones de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y Especial Encargada de conocer iniciativas y tramitar proyectos de ley relacionados con la mujer y la igualdad de género96.

En Sala la indicación presentada por Chile Vamos fue renovada. Sobre ella se pronunciaron varios senadores, entre ellos el senador Harboe quién expuso a este respecto: “yo voy a votar en contra de esta indicación, porque no garantiza paridad de resultados y, además, cercena el derecho de todas las chilenas y chilenos a votar por una persona, por un hombre o por una mujer, al votar por un partido “. En la misma línea, la senadora Provoste expresaba: “La Derecha en este debate ha intentado construir argumentos que de verdad parecen insostenibles. Hoy nos plantean una lista cerrada. En esta propuesta las ciudadanas y los ciudadanos no votarían por candidatos y candidatas, sino por las listas que fueron capaces de construir los dirigentes de los partidos. Son estos últimos los que definirán previamente los electos al determinar el orden de inscripción de una mujer y un hombre en dichas listas. Esta propuesta, señor Presidente, no se condice con la realidad que hoy día vive nuestro país. Cuando la sociedad pide más participación, la Derecha le dice: “No, más poder para los partidos”. Contradiciendo estas posturas, la senadora Von Baer señaló en el debate: “Se ha dicho acá que en el caso de la fórmula nuestra el ciudadano no puede votar por una persona y que en la fórmula de la Izquierda se respeta el voto por la persona. Tampoco es verdad, porque la fórmula de la Izquierda es mentirosa. Les dice a los ciudadanos: “Vote por la persona; lo invitamos a votar por ella”. Pero si ese candidato saca 10 por ciento de los votos y resulta que no le toca porque le corresponde al postulante del otro sexo, no se respeta el voto por la persona”.

La votación en sala dio como resultado el rechazo de la indicación renovada97. Asimismo en la votación de la propuesta emanada de las Comisiones Unidas, en Sala, se esgrimieron fundamentaciones de voto que vale la pena considerar.

La senadora Muñoz hace un interesante análisis respecto de las etapas del mecanismo a definir:

“En primer lugar, se realiza una asignación paritaria de los escaños al interior de las listas, con un procedimiento distinto según el tipo de conformación de las listas, teniendo reglas diversas para las de partidos o pactos de independientes y también para los pactos electorales.

En el primer caso, la asignación es paritaria: un hombre o una mujer, según la votación.

En el segundo caso, existiendo varios partidos, existe una segunda cifra repartidora, aplicándose la paridad también al interior del partido.

Y en segundo lugar, si como resultado de esta asignación paritaria no se produce la paridad o la diferencia mínima buscada entre sexos, se establece un mecanismo de corrección para conseguirla.

94 Caso del Senador Coloma 95 Indicación Número 10 De los Honorables Senadores señoras Aravena y Von Baer, y los señores Allamand, Kast y Pérez, disponible en el Boletín de Indicaciones del Senado en segundo trámite constitucional 96 Las Comisiones Unidas, por la mayoría de sus miembros, Honorables Senadores señoras Allende, Muñoz y Provoste y señores Harboe, Huenchumilla e Insulza, rechazaron esta indicación. Votaron a favor los Honorables Senadores señoras Aravena y Von Baer y señores Allamand y Pérez.

97 Votación: 24 votos en contra, 14 a favor y 1 abstención. Votaron por la negativa las señoras Allende, Goic, Muñoz, Órdenes, Provoste y Rincón y los señores Araya, Bianchi, De Urresti, Elizalde, Girardi, Guillier, Harboe, Huenchumilla, Insulza, Lagos, Latorre, Letelier, Montes, Navarro, Pizarro, Quintana, Quinteros y Soria. Votaron por la afirmativa las señoras Ebensperger, Van Rysselberghe y Von Baer y los señores Allamand, Castro, Coloma, Durana, Galilea, García, García-Huidobro, Moreira, Pérez Varela, Pugh y Sandoval. Se abstuvo el señor Prohens.

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Este ajuste se aplica corrigiendo un escaño por lista, partiendo por las listas con menor votación que hayan elegido candidatos del sexo sobrerrepresentado.

La corrección también se aplica en forma distinta según la conformación de las listas. En las nóminas de partidos o pactos de independientes se reemplaza el candidato del sexo sobrerrepresentado por el de mayor votación del sexo subrepresentado.

En los pactos de partidos se realiza lo mismo, pero inicialmente se corrige al interior del partido. Solo si ello no es posible se continúa buscando una candidatura del sexo subrepresentado en el resto de la lista Esos son los puntos que nos diferencian de la propuesta de los colegas de la Derecha. Además, nosotros creemos que, si bien es cierto en otros países el sistema de listas ha tenido un resultado exitoso en materia de paridad, hoy día -como ha señalado con mucha fuerza y claridad el Senador Harboe- estaríamos actuando contracultura, dado que ahora se vota por personas y estamos en un momento de desprestigio de los partidos políticos”.

A su turno, la senadora Von Baer fundamentando su voto en Sala señaló:

“¿Cuál es nuestra diferencia con la fórmula de la Oposición? Que esta dice que es a favor de la cultura chilena, de cómo votan los chilenos, porque se vota por una persona. El problema es que después lo deshace; porque se afirma que se vota por la persona; sin embargo, puede que no se dé ni siquiera la paridad, pues es posible que esta exista dentro de un partido y de un pacto, pero como tiene que darse el resultado alternadamente, puede que se tenga que cambiar igual a sus candidatos.

Entonces, nosotros decimos que es una fórmula mentirosa en ese sentido; porque dice que se puede votar por la persona, pero después se corrige el resultado, lo cual significa no respetar el voto por aquella. Esto puede generar un problema de legitimidad en el resultado de la elección, porque los ciudadanos van a votar con la convicción de hacerlo por una persona, y luego, la que sacó la mayor cantidad de votos, aunque el partido haya sacado los escaños, ya no entrará en la votación.

Señor Presidente yo lo invito a ver el efecto que eso puede tener, porque es profundamente contracultural también. La gente no va a entender que una persona que se supone que ganó la elección, porque sacó el 15 por ciento de los votos, ya no es electa.”

En esta etapa el numeral 2 del artículo único relativo a la Paridad fue rechazado por no reunirse el quorum constitucional requerido98. Esto equivale a señalar ausencia total de la paridad en la Convención Constitucional.

Continuando su tramitación, el proyecto regresó a la Cámara de Diputados para ser conocido en tercer trámite, sin norma sobre paridad. En esta instancia se rechazó la propuesta del Senado99, ante lo cual el proyecto pasó a Comisión Mixta.

En la Comisión Mixta se acordó votar tres propuestas formuladas por parlamentarios y parlamentarias100 respecto del punto de divergencia. De las tres propuestas debatidas, fue la presentada por las senadoras

98 Votación: 24 votos a favor, 14 en contra y 2 abstenciones. Votaron por la afirmativa las señoras Allende, Goic, Muñoz, Órdenes, Provoste y Rincón y los señores Araya, Bianchi, De Urresti, Elizalde, Girardi, Guillier, Harboe, Huenchumilla, Insulza, Lagos, Latorre, Letelier, Montes, Navarro, Pizarro, Quintana, Quinteros y Soria. Votaron por la negativa las señoras Ebensperger, Van Rysselberghe y Von Baer y los señores Allamand, Chahuán, Coloma, Durana, Galilea, García, García-Huidobro, Moreira, Pérez Varela, Pugh y Sandoval.

Se abstuvieron los señores Castro y Prohens.

99 Votación: Por la afirmativa, 2 votos; por la negativa, 129 votos. Hubo 2 abstenciones.

100 Entre ellos el senador Galilea, senadora Allende, senadora Provoste, senador Castro, entre otros.

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Allende, Muñoz, Provoste y las diputadas Vallejo, Fernández, con la adhesión de las diputadas Castillo y Pérez y del diputado Walker, la que finalmente fue aprobada por la Comisión Mixta101.

Refiriéndose a su contenido central, la senadora Provoste señaló “que la propuesta recoge las observaciones relativas a la necesidad de respetar el acuerdo de noviembre de 2019. Asimismo, enfatizó en que apunta a asegurar la paridad de género sin favorecer a los partidos políticos de mayor tamaño y sin alterar el sistema electoral que operará para la elección de los convencionales constituyentes. Ello permitirá, añadió, asegurar la integración del órgano constituyente conforme a un criterio paritario, lo que permitirá alcanzar el objetivo del proyecto”.

A su turno, la senadora Muñoz aseveró que la propuesta es bastante similar a la aprobada por la Cámara de Diputados en primer trámite y lamentó que ella no haya tenido unanimidad. Asimismo expresó que “apunta a un cambio cultural profundo, salvaguardando un bien mayor que permite la participación de las mujeres en el proceso constituyente después de largos años de marginación, sobre todo en la toma de las decisiones más trascendentes de una sociedad, tales como la redacción de una nueva Carta Fundamental”.

En la discusión de lo planteado por la Comisión Mixta en la Cámara de Diputados, prevalecieron aquellas opiniones tendientes a valorar este avance en materia electoral y de participación femenina, sin perjuicio de, en muchos casos no estar de acuerdo con el mecanismo establecido. Pese a ello, en particular las fuerzas de Chile Vamos manifestaron su ánimo de sumarse a la paridad aun en tales condiciones, para lo que fue decisivo que la norma de paridad se establece solo para el caso de la elección de los y las convencionales constituyentes y no como una norma general en el ordenamiento electoral. Sin perjuicio de ello, hubo otras opiniones críticas de la propuesta aprobada, como lo planteado por la diputada Hoffmann, que señalaba al respecto “Esta iniciativa causará un tremendo daño a nuestro sistema electoral y a la convención, y no generará lo que estamos buscando, pues no garantiza la paridad, sino una representación de entre 40 y 45 por ciento para cada género”. Finalmente en la Cámara la propuesta fue aprobada102.

La discusión del informe de Comisión Mixta se replicó en el Senado. En el debate la senadora Aravena, indicando que no estaba tan de acuerdo con la fórmula zanjada, señalaba: “Es difícil pensar cuál es la fórmula correcta. Es nuestro interés supremo el que haya paridad, pero no tenemos experiencias acreditadas en Chile para llegar quizás a la perfección en esta materia. Pero a veces lo perfecto es enemigo de lo bueno.

Por tanto, de una u otra manera tenemos que hacernos cargo de un compromiso que hemos hecho todos en este Senado, o por lo menos la gran mayoría”. Esta postura fue la imperante en el debate, donde se realzó la importancia histórica y ciudadana de la norma de Paridad, independiente de que existiese un absoluto acuerdo en la fórmula para obtenerla, y en eso fue muy relevante que la norma de paridad se establece solo para el órganos constituyente, más no como una norma general del sistema electoral.

Finalmente la propuesta fue aprobada por el Senado103, siendo publicada como la Ley que Modifica la Carta Fundamental para permitir la conformación de pactos electorales de independientes y garantizar la paridad de género en las candidaturas y en la integración del órgano constituyente que se conforme para la creación de una nueva Constitución Política de la República el 24 de marzo de 2020104.

101 La proposición fue aprobada por 7 votos a favor, de las Senadoras señoras Allende, Muñoz y Provoste y de las Diputadas señoras Fernández, Sabat, Pérez y Vallejo, y 3 votos en contra, de la Senadora señora Von Baer, del Senador señor Galilea y de la Diputada señora Hoffmann.

102 Votación: Por la afirmativa, 98 votos; por la negativa, 3 votos. Hubo 52 abstenciones.

103 Se aprueba el informe de la Comisión Mixta (28 votos a favor, 6 en contra y 4 abstenciones), dejándose constancia de que se cumple el quorum constitucional requerido, y queda despachado el proyecto.

Votaron por la afirmativa las señoras Allende, Aravena, Goic, Muñoz, Órdenes, Provoste y Rincón y los señores Araya, Bianchi, Castro, De Urresti, Elizalde, Girardi, Guillier, Harboe, Huenchumilla, Insulza, Lagos, Latorre, Letelier, Montes, Navarro, Ossandón, Pizarro, Prohens, Quintana, Quinteros y Soria. Votaron por la negativa las señoras Ebensperger y Von Baer y los señores Coloma, García-Huidobro, Moreira y Pérez Varela. Se abstuvieron los señores Galilea, García, Kast y Sandoval.

104 Texto de la Ley disponible en https://www.bcn.cl/leychile/Navegar?idNorma=1143661 (Mayo 2021).

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Para terminar esta revisión de los antecedentes fidedignos de la tramitación de la ley, nos parece importante señalar que de la discusión del proyecto que instaura la Paridad se pueden destacar algunos elementos: • El consenso en cuanto al fin perseguido: esto fue fundamental en el resultado de la tramitación, ya que pese a las diferencias en torno a la modalidad para la consecución del fin, éste primó, detonando en la consecución de la paridad para la conformación de la Convención Constitucional; • La comprensión de la importancia de la legislación en debate: ni los parlamentarios ni los invitados fueron ajenos a relevar el valor histórico y la envergadura del tema en discusión. Así, innumerables opiniones entregaron antecedentes que daban cuenta del nivel del tema que se estaba abordando; • El reconocimiento, más bien amplio, de la situación de desigualdad que históricamente ha sufrido la mujer en nuestro país; • El avance cultural que esta legislación representa: a lo largo de la tramitación se reconoce el valor que tiene la norma en cuanto a generar un cambio cultural en lo referente a la participación femenina, dando a partir de ella, el primer paso para avanzar en otras temáticas que dan cuenta de la situación de desmedro en la que por años se han encontrado las mujeres: igualdad salarial., reconocimiento e otros derechos, entre otros aspectos.

Como cierre de este acápite es imposible no hacer una breve evaluación de la aplicación de la ley a partir de las elecciones de mayo de 2021. Sin duda la paridad funcionó, y funcionó tan coherente con su sentido final, que es favorecer la participación política de la mujer, que hubo un importante porcentaje de mujeres electas y que la corrección operó en favor de más hombres que mujeres105.

De lo anterior se colige que a partir de una norma de esta envergadura se da paso a un cambio cultural en lo relativo a la participación política femenina, lo que se espera tenga sus efectos más relevantes en el debate y contenido final de una Nueva Constitución.

III. Desafíos de la Convención Constitucional Paritaria Si quisiéramos mirar linealmente el desarrollo de la actual etapa del proceso político chileno a la luz de la equidad de género, podríamos distinguir al menos cuatro momentos que tienen como epicentro el actual Proceso Constituyente pero que abarcan una extensión mayor.

• El primero fue el establecimiento de las reglas que consagraron la conformación paritaria de la Asamblea Constituyente, denominada en nuestro caso “Convención Constitucional”, la historia fidedigna del establecimiento de esta regulación constitucional, que se explicó previamente junto con sus antecedentes históricos y de contexto. Valga referir que desde la perspectiva internacional, esta reforma resulta del todo consistente con lo propuesto por la Asamblea General de Naciones Unidas, en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, que establece 17 objetivos y un conjunto de metas, destacando especialmente el Objetivo número 5 que busca “Lograr la igualdad entre los géneros y empoderar a todas las mujeres y las niñas” y, a su turno, la Meta 5.5 cuya finalidad es “Asegurar la participación plena y efectiva de las mujeres y la igualdad de oportunidades de liderazgo a todos los niveles decisorios en la vida política, económica y pública”.

• Una segunda instancia estará configurada por el funcionamiento de la ley de paridad, lo que a la luz de los resultados electorales recientes, da cuenta de ser una herramienta efectiva de incorporación concreta de las mujeres en la actividad política;

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Según Emol, el sistema benefició a 7 hombres y a 4 mujeres.

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• Luego, resulta determinante la manera y el grado en que la Covención incorporaá la perspectiva de género de modo transversal en las partes dogmática y orgánica del nuevo Código Político.

• Finalmente, tendrá una enorme importancia para el futuro que esta nueva Constitución imbuida de la paridad de género, se exprese en una normativa promotora y habilitante de legislación y políticas públicas con enfoque de género.

Proponer los desafíos que implica una Convención paritaria exige considerar un abanico de posibilidades que van desde las visiones más restringidas a las más amplias sobre la materia. A partir de esta amplitud de alternativas, creemos que pudieran ser ponderadas las siguientes: 1.- Conformación paritaria en los órganos internos y estructuras de la Convención: naturalmente un órgano que nace como paritario debería procurar mantener esta característica en sus estructuras internas, tales como, comisiones por materias u otra forma que adopte el trabajo a desarrollar. A a este respecto la Unión Interparlamentaria Mundial para el establecimiento de “Parlamentos Sensibles al Género”, en su “Plan de Acción para los Parlamentos Sensibles al Género”106 declara que un parlamento es sensible al género, entre otras cosas, cuando. “promueve y logra la igualdad en el número de mujeres y hombres en todos sus órganos y estructuras internas”, aspecto que podría extrapolarse a la Convención por tener, finalmente, una tarea similar a la de una Asamblea Legislativa.

2. Incorporación de la perspectiva de género en el trabajo de elaboración de la Constitución: la incorporación de la perspectiva de género o transversalización de género, se ha definido como “una estrategia que toma en cuenta las necesidades, realidades e intereses de las personas de ambos sexos en el diseño, la implementación y evaluación de una ley, política pública o programa, buscando que ambos se beneficien de modo similar. El propósito último de la transversalización es garantizar la igualdad de resultados en todas las etapas de una intervención pública107”.

Las ventajas que conlleva la adopción de un enfoque de género, mirado desde el prisma de las ventajas en el Poder Legislativo, conforme a la Guía Práctica para la Incorporación del Enfoque de Género en el Trabajo Legislativo 108, pero plenamente aplicables a la futura labor de la Convención, son las siguientes:

- Aumenta su representatividad, al reconocer los derechos y las necesidades de mujeres y hombres.

- Contribuye a una gestión más eficaz y eficiente, al valorar los efectos de las medidas legislativas en las relaciones de género.

- Favorece una mayor idoneidad técnica, al conocer la perspectiva de género e incorporarla en la elaboración y discusión de medidas legales.

- Contribuye a la calidad institucional, al favorecer el diálogo y la rendición de cuentas ante la sociedad civil y sus organizaciones.

Sobre este punto, el Plan de Acción para los Parlamentos Sensibles al Género ha propuesto, en el ámbito de Acción N° 3, relacionado con Integrar la igualdad de los sexos en la labor del parlamento, una serie de medidas con acciones concretas para fomentar este enfoque, entre las que cabe destacar, por ser instrumentos que podrían ser aplicables a la Convención Constituyente, las siguientes:

106 Unión Interparlamentaria. “Plan de Acción para los Parlamentos Sensibles al Género” 2017.

107 PNUD y ONU Mujeres. Guía Práctica para la incorporación del Enfoque de Género en el trabajo legislativo. Resumen Ejecutivo.

108 PNUD y ONU Mujeres. “Guía Práctica para la Incorporación del Enfoque de Género en el Trabajo Legislativo”.

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a) Comprometerse a integrar las cuestiones de género

- Fomentar debates sobre la legislación y el presupuesto, incluido el análisis de las consecuencias de las asignaciones de gastos para mujeres y hombres, niñas y niños (por ejemplo, dedicar tiempo o celebrar una reunión especial para tratar la cuestión de las asignaciones y gastos del presupuesto destinados a la cuestión de la igualdad de género.

- Establecer directivas e instrumentos precisos para evaluar las leyes desde una óptica de igualdad de género - Asignar tiempo en el orden del día para los debates especialmente consagrados a la integración de igualdad de género o a la formulación de preguntas a ese respecto a los ministros, en los que se aliente a participar tanto a hombres como a mujeres.

- Garantizar que exista un mecanismo formal en virtud del cual el órgano encargado de la integración de la perspectiva de género pueda informar sobre el estudio y examen de la legislación a los órganos centrales del parlamento. b) Crear estructuras y mecanismos de integración de las cuestiones de género La integración de la perspectiva de género comprende, entre otras cosas, lo siguiente: la obtención de datos desglosados por sexo y de información cualitativa sobre la situación de los hombres y las mujeres; la realización de un análisis de género que destaque las diferencias entre las mujeres y los hombres, por un lado, y las niñas y los niños, por otro, por lo que respecta a la distribución de los recursos, las oportunidades, las obligaciones y el poder en un contexto dado, y el establecimiento de mecanismos de control y evaluación desde una óptica de igualdad de género, incluido el establecimiento de indicadores que permitan medir la realización de los objetivos de igualdad de género, así como la evolución de la relación entre hombres y mujeres.

Así se ha planteado que los parlamentos deben instituir al menos uno de los siguientes mecanismos que se adapte mejor a su propio contexto109, propuesta que podría ser considerada por la Convención:

- Una comisión parlamentaria de igualdad de género encargada de revisar las políticas, la legislación y los presupuestos gubernamentales desde una perspectiva de género.

- La integración de la perspectiva de género en todas las comisiones parlamentarias - Un grupo parlamentario de mujeres que tenga un mandato preciso sobre las cuestiones de igualdad de género.

- Un grupo de referencia designado por el Presidente del parlamento sobre la cuestión de la igualdad de género, compuesto de parlamentarios y parlamentarias representantes de todo el espectro político, que rinde informe directamente a la presidencia y define la orientación y el programa del parlamento en materia de igualdad género.

- Unidades de investigación técnica en materia de igualdad de género o personal bibliotecario/ investigador especializados en la cuestión.

La aplicación de medidas como las indicadas, podría contribuir en el proceso de implementar el enfoque de género en el trabajo de los convencionales constituyentes.

3. Reconocimiento de garantías y derechos específicos en el texto de la Nueva Carta: dentro de los temas de la agenda de género que se estima deberían estar sustantivamente presente en el coloquio constitucional destacan la superación de la desigualdad de género en la sociedad en todos sus ámbitos, 109

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Unión Interparlamentaria. “Plan de Acción para los Parlamentos Sensibles al Género” 2017.

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la igual participación en la esfera política, el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos, el nombramiento paritario de altas autoridades, la erradicación de la violencia de género, el derecho al trabajo digno y sin discriminación alguna y el reconocimiento al trabajo doméstico y tareas de cuidado.

En este ámbito, la ya referida Guía Práctica para la Incorporación del Enfoque de Género en el Trabajo Legislativo, contiene un acápite que pudiera ser relevante a la hora de incorporar esta perspectiva en la parte orgánica y dogmática de la nueva Constitución. Su módulo III “Legislar con estrategias, instrumentos y enfoque de género “, está dedicado a la transversalización de género, al análisis de impacto de género y a la noción de presupuesto sensible al género. Este enfoque requiere de una metodología de trabajo denominada análisis de impacto de género (AIG).

Por lo pronto, el instrumento que a continuación se presenta, contempla un examen ex ante de las potenciales consecuencias de la aplicación de una ley o una política pública sobre mujeres y hombres.

Este análisis supone incorporar la mirada de la igualdad de género en los objetivos y en los resultados de cualquier acción pública.

Instrumento: Análisis de impacto de género: guía de actividades y tareas110

Actividad

Tareas

1. Estudiar cómo aparecen las relaciones de Examinar las presunciones sobre el valor relativo género en los objetivos y el diseño propuesto de hombres y mujeres enunciados (explícita o implícitamente) en los objetivos.

Determinar si la iniciativa se encuentra armonizada con la legislación nacional e internacional de derechos humanos.

2. Realizar un cuidadoso examen de los resultados esperados de la iniciativa y sus posibles efectos sobre mujeres y hombres, considerando las condiciones de vida y lo establecido en la iniciativa respecto de su implementación.

Identificar las condiciones sociales, políticas y/o económicas de mujeres y hombres ante una situación dada.

Examinar cómo intervienen las prenociones y los estereotipos de género.

Valorar de qué modo la iniciativa afectaría las condiciones de partida de mujeres y hombres, y cómo podrían erradicarse las prenociones y los estereotipos identificados.

3. Formular propuestas para corregir la iniciativa De ser posible, incorporar medidas de acción a fin de prevenir o revertir desigualdades de afirmativa o bien criterios de paridad para equiparar género inicialmente no visualizadas. los derechos y oportunidades de la población femenina sobre la cual se aplique la medida en cuestión.

4. Realizar un análisis de los recursos públicos Llevar a cabo un examen detallado del presupuesto disponibles para garantizar que los resultados disponible y de la asignación del mismo a hombres estén en armonía con los criterios de igualdad y mujeres. de género.

110 PNUD y ONU Mujeres. “Guía Práctica para la Incorporación del Enfoque de Género en el Trabajo Legislativo”.

Módulo III Legislar con estrategias, instrumentos y enfoque de género.

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Esta herramienta sin duda puede contribuir a generar normas claras, precisas en su finalidad y armónicas con el ordenamiento jurídico.

4. Avanzar en reformas legales y políticas públicas: naturalmente la concreción de buena parte de los avances que se pudieran alcanzar en el texto de la Carta Fundamental van a requerir de un proceso posterior de regulación normativa y de implementación de políticas públicas, para hacer sustantivos derechos eventualmente considerados en el texto constitucional. Así, la consagración de normas constitucionales inspiradas en le paridad de género, debiesen tener un carácter y estructura que resulten promotoras y habilitantes de legislación y políticas públicas con enfoque de género.

Bibliografía Ana María Stuven y Joaquín Fermandois (ed.), Historia de las mujeres en Chile, Tomo 2, Taurus/Aguilar Chilena Ediciones, Santiago, 2011.

Ana Rodríguez Gustá. “Quién Promueve la Igualdad en los Parlamentos? PNUD. Erika Rodríguez Hernández. Coordinadora. “ Legislar con Perspectiva de Género”, Cámara de Diputados, México, Octubre de 2017 Margaret Power, La mujer de derecha: el poder femenino y la lucha contra Salvador Allende, 1964-1973, Centro de Investigaciones Diego Barros Arana/ DIBAM, Santiago, 2009.

Pamela Cifuentes y Pedro Guerra. “Transversalización del Enfoque de Género en la Legislación”, Asesoría Técnica Parlamentaria, BCN, Enero de 2021.

Pablo Rubio Apiolaza, “Chile, desde el sufragio femenino al presente: Una visión de síntesis”, en Biblioteca del Congreso Nacional, 109 Parlamentarias en 209 años de Historia del Congreso Nacional de Chile, 2020.

Teresa Valdés y Marisa Weinstein, Mujeres que sueñan. Las organizaciones de pobladoras en Chile: 19731989, Flacso, Santiago, 1993.

Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley N° 21.216, Modifica la Carta Fundamental para permitir la conformación de pactos electorales de independientes y garantizar la paridad de género en las candidaturas y en la integración del órgano constituyente que se conforme para la creación de una nueva Constitución Política de la República. Disponible en: http://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-laley/7733/ PNUD y ONU Mujeres. “Guía Práctica para la Incorporación del Enfoque de Género en el Trabajo Legislativo”.

Unión Interparlamentaria. “Plan de Acción para los Parlamentos Sensibles al Género” 2017

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Revista Chilena deCongreso Derecho Parlamentario Sala con las estanterías de libros de la Biblioteca del Congreso Nacional en el edificio del ex Nacional en Santiago.

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ESTUDIO DE CASO: INFORME DE FRONTERA “ASESORÍA CIENTÍFICA LEGISLATIVA PARA APOYAR LA TRAMITACIÓN DE PROYECTOS DE LEY EN TEMAS DE VANGUARDIA CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA”

Christine Weidenslaufer111 Raimundo Roberts112

Resumen El proyecto de reforma constitucional, actualmente en segundo trámite, “para proteger la integridad y la indemnidad mental con relación al avance de las neurotecnologías”, así como su proyecto de ley complementario, “sobre protección de los neuroderechos y la integridad mental, y el desarrollo de la investigación y las neurotecnologías” (en primer trámite), han puesto a Chile a la vanguardia mundial en la protección de la integridad mental. Esta es una respuesta inédita frente a estos avances tecnológicos que están en desarrollo, las que tienen la potencial capacidad de influir en el pensamiento y comportamiento humano.

Ambos boletines incluyen, dentro de sus antecedentes, información especialmente elaborada por el servicio de Asesoría Técnica Parlamentaria (ATP) de la Biblioteca del Congreso Nacional sobre la materia.

Para ello se utilizó una metodología novedosa que difiere del trabajo tradicional de asesoría técnica para informar en un proceso legislativo, que se basa principalmente en literatura científica y respecto de temas de los que no existe regulación en otros países, bajo el marco de asesoría informada en evidencia.

En este documento se describen la sistematización de esta metodología, llamada “Informe de Frontera”, sus antecedentes y características principales, así como los aprendizajes que deja su desarrollo dentro de los recursos internos de información basada en evidencia con que cuenta la comunidad parlamentaria 111 Abogada, LL.M. en Derecho Internacional y Comparado (St. Mary’s University, Texas, EE.UU.); LL.M. en Estudios Legislativos Avanzados (University of London, Reino Unido).

112 Periodista, Master en Comunicación Científica (Universidad Pompeu Fabra, España).

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chilena, y se propone que en el futuro se armonicen los avances en estas materias bajo la denominación de “Asesoría Científica Legislativa”.

Su divulgación puede ser útil tanto para la comunidad parlamentaria nacional como para otros servicios de asesoría científica legislativa que están en formación, como ocurre actualmente en el Congreso de los Diputados de España y los proyectos en gestación en Argentina y México. Finalmente, se espera aportar con este artículo al fortalecimiento del desarrollo de herramientas eficientes y novedosas para informar al Congreso Nacional en materias emergentes, utilizando y adaptando las mejores experiencias internacionales de organismos de asesoría parlamentaria.

Introducción Aun cuando existe consenso en la utilidad del conocimiento científico para la toma de decisiones, existe poca literatura sobre cómo proporcionar asesoría científica y técnica al poder legislativo113. Uno de los principales desafíos a nivel internacional es la falta de difusión de experiencias concretas sobre la materia, en un momento en que países como México114, Argentina115 y España116 están promoviendo la creación de oficinas de asesoría científica legislativa similares al servicio de Asesoría Técnica Parlamentaria existente en Chile.

Por otra parte, durante los últimos años se ha vuelto frecuente (no sólo en Chile sino en las otras oficinas ya mencionadas) el desafío de informar sobre materias no reguladas a nivel mundial, en las que el objeto de la consulta es novedoso o distinto a lo acostumbrado. Ejemplos de lo anterior son la regulación de las redes sociales, de las aplicaciones móviles para transporte, de aspectos asociados al cambio climático o a las emergencias medioambientales, entre otras descritas en los últimos años por el “Parliament’s Science and Technology Options Assessment (STOA) Panel” del Parlamento Europeo117. La metodología descrita en este artículo se enmarca además dentro del campo de la asesoría informada en evidencia118, desarrollada actualmente por el Joint Research Centre (JRC) de la Comisión Europea y la OECD, entre otras instituciones de relevancia internacional.

Para colaborar en el conocimiento y difusión de una experiencia nacional de este tipo, se presenta a continuación un estudio de caso relativo al apoyo técnico en la elaboración de proyectos de ley iniciados en moción, a través de la entrega de información científica, académica y legislativa desde el servicio de Asesoría Técnica Parlamentaria (ATP) de la Biblioteca del Congreso Nacional.

La relevancia de este caso está dada, en primer lugar, por la materia tratada, esto es, la regulación de los “neuroderechos”, la que no ha sido regulada en otros países. Esto supuso para ATP un desafío para las metodologías tradicionales de información de apoyo al proceso legislativo por varias razones. En primer lugar, por la ausencia de legislación comparada o de políticas públicas comparadas que ilustraran el tratamiento de los neuroderechos en otros países.

113 Akerlof, K., Tyler, C., Foxen, S.E. et al. “A collaboratively derived international research agenda on legislative science advice”. Palgrave Commun 5, 108 (2019). Disponible en: https://doi.org/10.1057/s41599-019-0318-6 (mayo, 2021).

114 “Presentan iniciativa para la creación de servicios de asesoramiento científico en la Cámara de Diputados”, enero 2021, Nota N° 8736, Cámara de Diputados, H. Congreso de la Nación, México. Disponible en: http://bcn.cl/2pdme (mayo, 2021).

115 “Diplomacia y Modernización Parlamentaria”. 7 de octubre de 2019. Cámara de Diputados, Argentina. Disponible en: http://bcn.cl/2pduh (mayo, 2021).

116 “FECYT y el Congreso de los Diputados firman un convenio para poner en marcha la Oficina de Ciencia y Tecnología en el Parlamento”, marzo, 2021, Fundación Española para la ciencia y la tecnología, Ministerio de Ciencia e Innovación, Gobierno de España. Disponible en: http://bcn.cl/2pdue (mayo, 2021).

117 “Ten more technologies which could change our lives”. July 2017, Parliament’s Science and Technology Options Assessment (STOA), European Parliament. Disponible en: http://bcn.cl/2pdub (mayo, 2021).

118 Sucha, V. Sienkievic, M. eds. “Science for policy handbook”, European Commission, Joint Research Centre (JRC), 2020, Elsevier. Disponible en: http://bcn.cl/2pdua (mayo, 2021).

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En segundo lugar, por el desarrollo paralelo de las respectivas propuestas legislativas que generó la comunidad parlamentaria en esta materia: una propuesta de modificación a la Carta Fundamental así como un proyecto de ley específico. Y, en tercer lugar, por la decisión del legislador de incluir el informe resultante dentro de los antecedentes de uno de los proyectos ya señalados actualmente en tramitación.

Además, cabe destacar que la elaboración de un nuevo documento de apoyo al proceso legislativo, llamado “Informe de Frontera”, supuso la creación de un instrumento metodológico específico para la realidad nacional, que consideró la experiencia de más de una década en asesoría técnica por parte de las y los profesionales de ATP, más la adaptación de herramientas ya utilizadas en servicios de asesoría técnica y científica parlamentaria de países como Reino Unido, Alemania y Austria, entre otros.

La buena recepción y utilidad percibida por el primer Informe de Frontera llevó a su incorporación definitiva dentro de las herramientas metodológicas de apoyo a la comunidad parlamentaria por parte de la jefatura de ATP. A continuación se describen la metodología de trabajo, así como el contexto de su aplicación y los desafíos reportados, con el fin de aportar en el conocimiento y en la discusión sobre los procesos de asesoría técnica intraparlamentaria (no se considera la reflexión sobre el alcance o la comparación con otras fuentes de información externas).

Para la construcción de este informe se utiliza como fuente de información los datos recogidos durante la elaboración del informe señalado, más las actualizaciones temporales necesarias desde la elaboración original el mismo en el año 2019.

1. Neuroderechos, una materia emergente y no regulada Desde 2013, Estados Unidos y la Unión Europea (y desde 2016, China) están desarrollando acciones para investigar el funcionamiento del cerebro humano con financiamiento de miles de millones de dólares, comparable a la “carrera espacial” desarrollada entre Estados Unidos y la ex Unión Soviética en la década de 1960. Los avances en informática y en nuevas técnicas de observación y análisis de la actividad cerebral han permitido, por un lado, el mayor avance en la historia de la neurociencia, y por otro, la aparición de preocupaciones éticas por parte de la comunidad investigadora asociadas a los usos que pueden darse a las tecnologías asociadas a este conocimiento.

Se trata, por ejemplo, de la generación de neurotecnologías, conjunto de métodos e instrumentos que permiten una conexión directa de dispositivos técnicos con el sistema nervioso y que, muy resumidamente, permiten la conexión entre el cerebro humano y equipos informáticos. Con ellos es posible crear interfaces entre una persona y objetos físicos, utilizando el pensamiento, lo cual tiene implicancias positivas para las personas con discapacidad (con limitaciones de movimiento) o incluso para el manejo de equipo sin contacto físico en personas sanas. Tales métodos e instrumentos también se pueden clasificar en dos grupos: invasivos (implantados dentro del cuerpo) y no invasivos.

Ejemplos de lo anterior van desde los implantes cocleares, que permiten hoy no sólo la recuperación de la audición sino, combinados con otras técnicas, la regeneración del nervio auditivo, hasta la Estimulación Cerebral Profunda, también llamada “marcapasos cerebral”, que consiste en la micro-estimulación eléctrica crónica de núcleos cerebrales profundos para el alivio de patologías neurológicas que no responden a los tratamientos de primera línea (por ejemplo farmacológicos). Su uso es una realidad, pues se estima en más de 40 mil los pacientes en el mundo que tienen electrodos implantados con el objeto de modular la actividad cerebral.

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Las áreas de desarrollo de estas nuevas tecnologías abarcan campos como la medicina, defensa, justicia o entretenimiento, e incluyen máquinas que convierten el pensamiento en voz o en acciones. Incluso ya están disponibles en el mercado sistemas de bajo coste para monitorear la actividad cerebral o controlar aparatos de control remoto.

También se reportan avances en el desarrollo de prótesis como extremidades mecánicas controladas por ondas cerebrales o, incluso, de técnicas optogenéticas (que utilizan luz láser para activar grupos de neuronas) en animales modificados genéticamente, y con las que se ha logrado modificar su comportamiento. El investigador Parisa Mahmoudi, entre otros, ha señalado que este tipo de técnicas podrían ser utilizadas en seres humanos en un futuro cercano.

Los efectos de estas tecnologías emergentes y su potencial para utilizarse de forma reversa, es decir, incidiendo el equipo informático en el pensamiento de un sujeto, han generado agrupaciones de académicos que trabajan en nuevos campos de análisis, como la Neuroética o el Neuroderecho, las que incentivan un debate ético que permita el desarrollo de un marco referencial para las acciones legislativas o de política pública que se requieren.

Destacan entre ellos el grupo interdisciplinario “Morningside”, el cual propone el respeto y preservación de cuatro principios para el desarrollo responsable de las neurotecnologías, de forma similar a las regulaciones de la ingeniería genética o la energía atómica, y son: •

Resguardar la privacidad y autonomía personal.

• Proteger la identidad y agencia (entendida esta última desde su acepción sociológica: habilidad de elegir nuestras acciones).

• Regular la “aumentación artificial” de capacidades cerebrales (que podría producir inequidad neuronal).

•

Controlar los posibles sesgos de algoritmos o procesos automatizados de toma de decisiones.

Desde el Derecho, destacan los avances en materia de legislación sobre neurociencia de la MacArthur Foundation, que en su manual “Law and neuroscience” propone como temas prioritarios de legislación el acrecentamiento artificial de la capacidad cognitiva (aumentación cognitiva) y la regulación de interfaces cerebro-computador (o BCI, por su sigla en inglés)119 e Inteligencia Artificial.

También cabe señalar el análisis de legislación comparada en casi treinta países, contenido en el libro “International Law, A Comparative Analysis”, y que pone énfasis en torno a temas de interés regulatorio como: responsabilidad criminal; utilización pericial de los avances neurocientíficos; acceso al nivel cerebral primario del consumidor (neuromarketing y neuroeconomía); BCIs; muerte cerebral, y regulación de los estándares de investigación neurocientífica.

Ambos recursos son citados en la investigación de Carlos A. Amoedo-Souto, “El derecho administrativo español ante las neurociencias y el neuroderecho: desarrollos y perspectivas”, de 2018: En él su autor señala que se requiere poner atención, no sólo en lo que ya es conocido, sino “en especial de los frecuentes hallazgos casuales que genera la exploración cerebral experimental”.

119 Brain-Computer Interface (BCI) es “un sistema que mide la actividad del sistema nervioso central (SNC) y la convierte en una salida (respuesta) artificial que reemplaza, restaura, complementa o mejora la salida (respuesta) del SNC natural y, por tanto, modifica las interacciones en curso entre el SNC y su entorno externo o interno”. En: Wolpaw, J.R., et al. “Brain-computer interfaces for communication and control”. Clin Neurophysiol. 2002; 113(6), pp. 67791. pmid:12048038.

Disponible en: https://doi.org/10.1016/S1388-2457(02)00057-3 (mayo, 2021).

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2. Liderazgo regulatorio en Chile Actualmente, no existiría un consenso internacional sobre lo que constituyen los neuroderechos120. Pocos países han regulado la materia. Francia incorporó en su Código Civil una modificación a su legislación en bioética para regular el uso de la información cerebral como pruebas periciales121, mientras que el Parlamento Europeo, en 2017, aprobó las “Normas de Derecho civil sobre robótica”, con recomendaciones a la Comisión Europea122.

En este sentido, Chile es hoy el único país con una propuesta de ley y enmienda constitucional que exige la neuroprotección y que protege explícitamente los neuroderechos123. Sólo lo sigue en contenido España, aunque a través de un documento declarativo no obligatorio, y no de un proyecto de ley, como en el caso chileno. En efecto, la Carta de Derechos Digitales, anunciada en noviembre de 2020 por el gobierno español, incorpora en el capítulo XXIV cinco neuro derechos: preservar la identidad individual, garantizar la autodeterminación, asegurar la confidencialidad y seguridad de los neurodatos, ordenar el uso de interfaces persona-máquina y la ausencia de sesgo124.

En nuestro país, previo al anuncio de la carta española, y luego de aproximadamente un año de estudio, el 7 de octubre de 2020 ingresó a tramitación el Boletín N°13827-19 que “Modifica el artículo 19, número 1°, de la Carta Fundamental, para proteger la integridad y la indemnidad mental con relación al avance de las neurotecnologías”.

El 13 de abril de 2021, Chile pasó a la vanguardia internacional cuando la Comisión Desafíos del Futuro del Senado (Boletín N° 13827-19) aprobó por unanimidad el proyecto de reforma constitucional que modifica el artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental “para proteger la integridad y la indemnidad mental con relación al avance de las neurotecnologías”. Este proyecto, junto a aquél que crea una “ley sobre la neuroprotección y que regula el desarrollo de la investigación y el avance de las neurotecnologías” (Boletín N° 13828-19), son iniciativas inéditas en el mundo.

En dicha oportunidad, Rafael Yuste, primer director de la iniciativa pública norteamericana de estudios sobre el cerebro y líder del grupo Morningside, así como promotor de ambos proyectos desde la esfera científica, señaló que se trataba de “un momento histórico. Es la primera vez en el mundo -que yo sepaque en una Constitución se protege la actividad cerebral, la información y la integridad mental. (…) y se está observando con mucha detención en España, EE.UU. y en Naciones Unidas”125.

120 Yuste, R. Genser, J. y Herrmann, S. “It’s Time for Neuro-Rights. New Human Rights for the Age of Neurotechnology”.

18 HORIZONS 154-164 (Winter 2021). Disponible en: http://bcn.cl/2p7at (mayo, 2021).

121 Spranger, Tade M., “International Law, A comparative Analysis”, y Ley nº 2011-814, de 7 de julio, de Francia, en Amoedo-Souto, “El derecho administrativo español ante las neurociencias y el neuroderecho: desarrollos y perspectivas”, IUS ET SCIENTIA (ISSN: 2444-8478) 2018, Vol.4, nº 1, pp. 84-106. Disponible en: http://dx.doi.org/10.12795/IETSCIENTIA.2018. i01.06 (mayo, 2021).

122 “Normas de Derecho civil sobre robótica: Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de febrero de 2017, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica (2015/2103(INL)). Parlamento Europeo, 2017. Disponible en: http://bcn.cl/29rlu (mayo, 2021).

123 Yuste, R. et al. Op. cit.

124 Gobierno de España. Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital. Carta de Derechos Digitales.

Disponible en: http://bcn.cl/2p7gv (mayo, 2021).

125 “En histórica votación, aprueban proyecto del ley que regulará los neuroderechos en Chile”, La Tercera, 13 Abril 2021. Disponible en: http://bcn.cl/2p76e (mayo, 2021).

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3. Desafíos de informar materias no reguladas a la comunidad parlamentaria

La asesoría técnica en el poder legislativo La entrega de información de utilidad para la comunidad parlamentaria, ya sea para la elaboración o estudio de proyectos de ley o para el cumplimiento de sus demás facultades constitucionales, es la base del trabajo del servicio de Asesoría Técnica Parlamentaria. Los documentos que se elaboran buscan informar de forma imparcial, técnica y oportuna sobre las consultas que se reciben desde comisiones o de manera individual, y son en su mayoría elaborados por demanda. La elaboración de estos informes es desarrollada por especialistas y contempla como mínimo dos procesos de revisión, en los cuales se verifican tanto la calidad de las fuentes y del contenido como el nivel de redacción y el cumplimiento de la respuesta a lo consultado.

Dentro del amplio abanico de solicitudes, una parte importante trata sobre legislación comparada o política pública comparada, así como también sobre materias técnicas que diluciden aspectos puntuales de interés legislativo, tales como la cobertura demográfica de servicios básicos, el alcance o avance de una política pública determinada, o los desafíos sectoriales.

En ATP, más de 900 informes anuales elaborados por más de una treintena de analistas e investigadores de distintas disciplinas, durante más de una década, han llevado a la creación de un tipo de informe claramente identificable por la comunidad parlamentaria. Esta experiencia ha permitido que, desde sus inicios, este servicio esté en constante investigación y análisis de estructuras de respuesta que sean eficientes y acordes a los avances técnicos y legislativos.

Como se verá a continuación, una revisión de la literatura existente sobre servicios de asesoría, basada en información científica a gobiernos y parlamentos, muestra que, con este trabajo y otros que se están desarrollando, ATP-BCN se puede enmarcar dentro de los servicios de información provistos por las bibliotecas parlamentarias que entregan apoyo técnico a sus mandantes (informando principalmente desde el derecho y a través de informes de regulación comparada), así como dentro de los servicios de oficinas y centros especializados de información científica y técnica para gobiernos y parlamentos (a través del uso de información sectorial, académica y técnica de las múltiples áreas de interés de la comunidad parlamentaria).

Desde un análisis formal, estas actividades de apoyo se enmarcan dentro de dos corrientes teóricas: la asesoría científica legislativa o gubernamental126, por una parte, y la “evaluación/asesoría tecnológica” o “Technology Assessment-TA”127 por otra, la que cuenta con más de cincuenta años de teoría y práctica128[15].

De hecho, la rama de TA parlamentaria (PTA, por su sigla en inglés) es iniciada en los Estados Unidos en la década de 1970 y continuada desde la década de 1980 en naciones de Europa, como Francia (OPESCT129, 1983), Inglaterra (POST130, 1989), Alemania (TAB131, 1990), y posteriormente en más de una decena de países132.

126 Un compilado de la editorial Nature sobre esta materia está disponible en: https://www.nature.com/collections/ sssmbvxmws (mayo, 2021).

127 Más información sobre Technology Assessment está disponible en: www.eptanetwork.org (mayo, 2021).

128 Grundwald, A. “Technology Assessment in Practice and Theory”, primera edición, Noviembre, 2018, Routledge.

SBN 9781138337084. Disponible en: http://bcn.cl/2pdmr (mayo, 2021).

129 Office parlementaire d'évaluation des choix scientifiques et technologiques. Disponible en: http://bcn. cl/2pdmv (mayo, 2021) 130 The Parliamentary Office of Science and Technology. Disponible en: https://post.parliament.uk/ (mayo, 2021).

131 The Office of Technology Assessment at the German Bundestag. Disponible en: https://www.tab-beim-bundestag. de/en/about-tab/index.html (mayo, 2021).

132 Vig, N.J. “Parliamentary Technology Assessment in Europe: Comparative Evolution”, Impact Assessment, 10:4, 3-24, (1992) p.3. Disponible en: http://bcn.cl/2pduy (mayo, 2021).

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Una parte importante del aprendizaje continuo de ATP-BCN se ha fundado en su participación en redes internacionales de oficinas de asesoría parlamentaria, como la red EPTA (European Parliamentary Technology Assessment Network)133, formada por 23 países (donde nuestro país es miembro asociado y uno de los dos únicos miembros latinoamericanos, junto a México), así como de la red GlobalTA134, que agrupa oficinas de todo el mundo, desde Australia hasta Brasil.

Dadas las diferentes idiosincrasias de cada parlamento, las oficinas difieren entre sí por su pertenencia, es decir, por estar ubicadas dentro o fuera del poder legislativo, así como por sus metodologías. Michael Nentwich -director de la oficina de asesoría tecnológica austríaca desde 2006- muestra, en su análisis comparado de oficinas de asesoría parlamentaria en TA, que pueden agruparse en tres categorías, según los métodos de investigación que utilizan: TA desde expertos (“Expert TA”, o estudios basados en literatura científica, método Delphi, charlas y seminarios con expertos, entre otros); prácticas participativas (tienden a generar información basada en consultas ciudadanas), y prospectiva o foresight, desarrollando escenarios de futuro[22].

Así, y sin dejar de lado la asesoría desde el Derecho y de análisis comparados, ATP-BCN, en el marco del TA, se encuentra transitando hacia el grupo de oficinas intraparlamentarias enfocadas en responder por medio de la asesoría tecnológica desde expertos, es decir, en base a conocimiento científico existente o a partir de fuentes científicas o expertas.

En este sentido, el uso de información científica y técnica como un insumo para la asesoría parlamentaria, que se suma a otras fuentes de información relevantes en el proceso legislativo, es lo que caracteriza a la “asesoría informada en evidencia”, una materia en desarrollo que busca aportar con la mejor información generada desde la ciencia y la tecnología, así como dilucidar lo que se entiende por evidencia, dentro de la toma de decisiones de política pública135.

Ser una oficina de asesoría intraparlamentaria implica, además, una serie de características compartidas con otras oficinas similares a la hora de generar informes de asesoría, como la de Reino Unido (POST) y en cierta medida la de Alemania (TAB): la existencia de un mandato de parte del legislador y la restricción en la entrega de recomendaciones.

También supone el desarrollo de canales de comunicación eficientes con la comunidad investigadora nacional, un desafío actualmente en desarrollo para los diversos actores del sistema nacional de innovación y en el que ATP-BCN ha impulsado acciones para su concreción a través de proyectos conjuntos con la Iniciativa Científica Milenio entre 2015 y 2017136. Cabe recordar que durante las últimas dos décadas se ha acelerado la creación de centros de investigación en el país, gracias a los esfuerzos públicos de la Iniciativa Científica Milenio y de Conicyt, a través de los centros Basales, Fondap y centros regionales137.

Una respuesta que lleve lo científico a lo legislativo Siguiendo a Nentwich, su análisis muestra que, de entre varios posibles productos, uno de los más generados por las oficinas de asesoría científica parlamentaria son los “policy briefs”, informes que contienen información científica, redactados en un lenguaje no científico, diseñado para ser políticamente 133 EPTA Network. Disponible en: https://eptanetwork.org/ (mayo, 2021).

134 GlobalTA. Disponible en: https://globalta.technology-assessment.info/index.php/members (mayo, 2021).

135 Nentwich, M. “Parliamentary Technology Assessment Institutions and Practices: A Systematic Comparison of 15 Members of the EPTA Network”, Austrian Academy of Sciences, p.16, octubre 2016. Disponible en: http://epub.oeaw. ac.at/0xc1aa5576%200x00345db6.pdf (mayo, 2021).

136 Iniciativa Milenio. Disponible en: https://www.iniciativamilenio.cl/legislacion/ (mayo, 2021).

137 Balbontín, R. Roeschmann, J.A., Zahler, A. “Ciencia, Tecnología e Innovación en Chile: un análisis presupuestario”.

Enero 2018. Dirección de Presupuestos, Ministerio de Hacienda, Gobierno de Chile. Disponible en: http://www.dipres.cl/598/ articles-171080_doc_pdf.pdf (mayo, 2021).

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relevantes y de seis o menos páginas138. Su construcción supone la búsqueda de información científica balanceada, actualizada, imparcial y dirigida a responder incógnitas legislativas, lo cual supone una serie de desafíos de entrada.

Es en este contexto en el que el equipo de ATP se encontraba ante la solicitud de información relativa a las neurotecnologías, donde no existía (al momento de recibir la solicitud) legislación ni políticas públicas asociadas en otros países. La resolución de la consulta, como ya se mencionó, supuso aplicar una estrategia donde la principal y casi exclusiva fuente de información provenía de la academia, ya que a la fecha no existía (ni aún existe) legislación o políticas públicas que permitieran realizar un análisis comparado.

Sin embargo, el análisis previo a la formalización de la solicitud mostró que existía gran cantidad de información científica y de políticas públicas de fomento de la materia. En consecuencia, se optó por entregar la mejor información disponible, utilizando las estrategias de construcción de policy briefs en el marco de la evaluación/asesoría tecnológica parlamentaria o PTA.

4. Desarrollo y aplicación de metodología de “Informe de Frontera” Sin perjuicio de la señalada experiencia de ATP y del acceso a experiencias de otros organismos con funciones similares, el diseño e implementación de esta nueva metodología no estuvo ajeno de dificultades.

Los principales desafíos detectados para dar respuesta a esta solicitud (y otras similares que se han ido recibiendo posteriormente), fueron: • La búsqueda y selección de fuentes de información, en donde la literatura científica ha mostrado ser la fuente más adecuada para dar respuesta certera a la consulta, con la complicación propia de la traslación de información técnico-académica al lenguaje, contexto y necesidades legislativas; • Los tiempos acotados de respuesta, ya que todo informe de ATP tiene una validez particular dentro del momento del proceso legislativo en el que se solicita, y • La validación de la información elaborada, en el entendido que se reconoce como inalcanzable contar internamente con especialistas en todas las áreas de la ciencia, las humanidades o la ingeniería.

Además, el conjunto de conceptos clave de la solicitud en comento, esto es, neurotecnología, neuroderechos, interfaz cerebro-máquina, estimulación cerebral profunda, entre otros, requería un tratamiento particular de sus definiciones y contexto para cumplir con un requisito básico de los informes de ATP: su comprensión por parte de no especialistas y la efectividad en la respuesta dentro del proceso legislativo. Por tanto, en términos de contenidos del Informe de Frontera, se establecieron cuatro apartados fundamentales: definiciones (qué es, quién, dónde y cuándo se realiza); ejemplificaciones y contexto; preocupaciones éticas, y posibles soluciones desde la ciencia y desde el derecho.

La construcción de estos cuatro apartados requirió pasos propios del proceso de investigación bibliográfica.

Sin embargo, en este tipo de informes, dada la novedad y especificidad de la materia, se requirió además de la búsqueda de apoyo experto, tanto en el inicio del proceso como en la revisión final.

De manera esquemática, el informe analizado se realizó siguiendo las siguientes etapas: •

Búsqueda bibliográfica en revistas científicas indexadas en Web of Science.

•

Búsqueda bibliográfica en gobiernos y entidades internacionales sobre investigación en la materia.

• Detección y consulta a expertos nacionales para, a partir de los resultados de fuentes secundarias, enfocar el desarrollo del documento.

138 Ejemplos de “policy briefs” de instituciones pertenecientes a la red EPTA están disponibles en: https://eptanetwork. org/index.php/database/policy-briefs-reports (mayo, 2021).

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•

Construcción del informe en sus cuatro apartados, considerando la experiencia nacional.

• Consulta a expertos nacionales y extranjeros especialistas, que realizaran una labor similar a la revisión por pares de una revista científica. Aquí, cuatro personalidades de las neurociencias revisaron el documento, las que acordaron el texto final en una reiteración de ediciones139, y • Diagramación especialmente diseñada, para que tanto la redacción del informe sino también su formato fueran atractivos para el lector.

Por parte de la Biblioteca del Congreso Nacional, se requirió la participación de al menos dos profesionales: uno, como principal responsable, encargado de la búsqueda, redacción y proceso de edición con especialistas, y otra, encargada de las revisiones durante el proceso de construcción del informe. El resto del proceso fue el mismo ya establecido para los demás informes de ATP, es decir, la revisión editorial del coordinador del área del principal responsable del informe y la revisión experta de la jefatura de ATP. El resultado fue un documento de seis páginas (más dos de fuentes), a dos columnas, con ilustraciones en su portada y una serie de apartados o boxes con elementos a destacar. El informe se comenzó a elaborar el 31 de enero de 2019 y fue entregado el 15 de mayo de 2019. Como ya se mencionó, en abril de 2020 se presentaron los proyectos de ley Boletines N° 13.827-19 y N° 13.828-19, incluyendo el legislador en ambos el informe comentado.

5. Consideraciones finales sobre la construcción de Informes de Frontera Aunque la inclusión del Informe de Frontera en comento dentro de los antecedentes de ambos proyectos de ley no se puede considerar como un marcador de impacto de los documentos de asesoría generados por BCN, sí da cuenta del alcance que puede alcanzar la generación de este tipo de informes dentro del propio proceso de asesoría parlamentaria, pues requiere una elaboración más compleja y de mayor tiempo que la de los productos de asesoría técnica tradicionalmente generados.

La experiencia de construcción del Informe de Frontera “Neurotecnologías: Los desafíos de conectar el cerebro humano y los computadores”, que consideró la caracterización del objeto a investigar, esto es, qué son y cómo se conectan las neurotecnologías con la realidad, y sus implicancias éticas y regulatorias, permitió sistematizar el proceso de elaboración. Esto generó un documento metodológico original de uso institucional, con la descripción, paso a paso, de su desarrollo, constituyendo un aporte a las herramientas de apoyo a la comunidad parlamentaria con que cuenta la BCN. La puesta en marcha de una metodología propia, basada en experiencias internas y externas, sobre el uso de conocimiento científico como insumo principal para informar a la comunidad parlamentaria sobre temas “de frontera” no regulados en otros países, supone poner a disposición del Congreso Nacional una fuente de información ya utilizada en parlamentos de países líderes en esta materia.

Tratándose de materias complejas y nóveles, para asegurar que el producto final esté centrado en las necesidades del legislador, se constató que es más eficiente colocar el foco en la capacidad interna del Congreso (por medio de ATP-BCN) de búsqueda de información, análisis, síntesis y expresión de la materia a investigar, en un lenguaje accesible, que contratar o encargar una autoría experta. Este ha sido uno de los principales aprendizajes de la elaboración de este tipo de informes. No se trata, en definitiva, de convertir al analista de ATP en un experto en la materia, sino en potenciar sus capacidades expertas de análisis y generación de información.

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Uno de estos expertos decidió participar de este proceso en forma anónima.

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También se observó que al desarrollar estos informes desde dentro del Congreso se logra obtener información de utilidad legislativa, diseñada expresamente para el interés de la comunidad parlamentaria.

Además, ésta sirve de base para otras modalidades de conexión con la academia, como son las mesas de análisis o las exposiciones expertas en instancias legislativas.

Otro aprendizaje del proceso de construcción de policy briefs bajo el modelo de PTA es la necesidad de adaptar y construir una conceptualización que armonice los hallazgos teóricos y prácticos tanto de la asesoría científica gubernamental y legislativa como de la evaluación/asesoría tecnológica parlamentaria (o PTA), a la realidad chilena y latinoamericana, de forma tal que puedan ser incorporados al trabajo de Asesoría Técnica Parlamentaria de la BCN y que los avances prácticos en estas materias puedan sumarse al cuerpo de conocimiento existente desarrollado por naciones europeas y norteamericanas.

Consecuentemente, sugerimos que los futuros trabajos y metodologías que se desarrollen en el contexto específico del apoyo científico a los parlamentos, particularmente en el espacio iberoamericano, sean agrupados bajo una misma denominación: “Asesoría Científica Legislativa”. Una primera justificación para promover el uso de este concepto es que éste ya está siendo utilizado en los citados proyectos de Argentina, México y España, así como en el caso chileno de ATP-BCN. Una segunda justificación, es que en el cuerpo de conocimiento existente sobre estas materias, en los países desarrollados, contiene elementos idiosincráticos que dicen relación con el uso de la información científica para la toma de decisiones, los que no se condicen necesariamente con la realidad iberoamericana. Por tanto, creemos que se requiere la promoción y divulgación de experiencias nacionales de esta parte del mundo, para la construcción de un marco teórico propio, con el objetivo de apoyar de la mejor manera posible los avances legislativos que se necesitan en el actual contexto de cambio global e irrupción de nuevas tecnologías.

Finalmente, no es posible desconocer que la actual pandemia nos ha dejado con el reconocimiento de dos desafíos para la asesoría científica/tecnológica legislativa en Chile: 1) seguir generando informes sobre temas emergentes por medio de metodologías novedosas y adecuadas a los tiempos, y 2) responder a la necesidad de los tomadores de decisión de contar con más información científica elaborada en Chile, para dar respuesta legislativa a problemas locales. Esto es, sin duda, materia de desarrollo en trabajos posteriores.

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CONVOCATORIA

50+uno, la Revista de la Sociedad Chilena de Derecho Parlamentario y Teoría de la Legislación, es una publicación anual, que se propone fortalecer el quehacer parlamentario y el funcionamiento del régimen democrático, fomentando y difundiendo los estudios acerca del Parlamento y la Teoría de la Legislación.

Los artículos recibidos serán examinados, en cuanto a su pertinencia, por un Consejo Editorial, debiendo cumplir adicionalmente, con las siguientes exigencias formales: 1. El título debe ser descriptivo y no exceder, en lo posible, de quince palabras. Los subtítulos deben presentarse debidamente numerados. La extensión del original debe ser entre 5.000 y 10.000 palabras.

2. Los artículos deben incluir un resumen en castellano, que describa sus aspectos principales en 100 palabras, y una breve reseña del autor, que señale sus estudios y la institución en que los cursó, además de la actividad que desarrolla actualmente.

3. La bibliografía debe presentarse con el siguiente formato: Apellido, Nombre. Título. Editorial, ciudad, año, páginas.

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Los originales serán editados en cuanto a precisión, organización, claridad o consistencia con el estilo y formato de la revista.

7. El plazo de entrega vence el día 31 de mayo de 2022.

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