No todo vale (o los límites del alquiler)

El arrendamiento de una vivienda es un proceso por el que la mayoría de las personas, en algún momento de su vida y a pesar de seguir siendo España un país eminentemente de propietarios, tienen que pasar. Es por lo tanto un contrato civil de consumo masivo que tiene indudables efectos en la sociedad y cuya regulación está expuesta en muchos casos a las posiciones ideológicas de los distintos gobiernos.

Como línea general puede decirse que el legislador considera al arrendatario como la parte más débil del contrato y, por lo tanto, la regulación en la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos es tendente a la protección de los intereses de los inquilinos. Por ejemplo, cualquier regulación que excluya o disminuya los derechos que la ley confiere al arrendatario se tendrá, en principio, por no puesta y resultarán de aplicación las previsiones legales.

La enunciación anterior parece sencilla y de fácil aplicación, sin embargo, en el mundo del Derecho las cosas no siempre están tan claras y existen siempre zonas grises abiertas a la interpretación. Muchas veces los límites no son tan definidos y son los tribunales los que ayudan, dentro de la enorme cantidad de resoluciones existentes en materia de arrendamientos, a fijar los contornos de los derechos y obligaciones de las partes.

Este es el caso de la reciente sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 31 de Barcelona de 9 de enero. Dicha sentencia se ha dictado un asunto analizado desde la óptica de la legislación de defensa de consumidores y de la legislación civil de arrendamientos y, además, en un supuesto en el que se da por probado que no existió una negociación individual de las cláusulas controvertidas del contrato de arrendamiento. La legislación en defensa de los consumidores considera abusivas aquellas estipulaciones no negociada individualmente (y otras prácticas no expresamente consentidas) que son contrarias a la buena fe y generan un desequilibrio relevante en los derechos y obligaciones de las partes. Es cierto que se trata de una sentencia en primera instancia (susceptible por lo tanto de recurso ante instancias superiores) pero establece algunas directrices a la hora de interpretar algunas cláusulas habituales en los contratos de arrendamiento con consumidores.

Exponemos a continuación algunas de las cláusulas analizadas para poder formarnos una idea de aquellas conductas que esta sentencia considera como abusivas:

• Obligación de devolución del inmueble en las mismas condiciones que se entregó (ej. pintura en blanco y sin agujeros en las paredes)

La sentencia considera que dicha exigencia limita de forma desproporcionada los derechos del arrendatario en la utilización del inmueble y le impone unos gastos que el legislador atribuye de forma indubitada al arrendador, como es la obligación de soportar los gastos al concluir el arrendamiento derivados de un uso ordinario del inmueble.

• Penalización al arrendatario por retraso en la demora de la vivienda (triple de la renta diaria)

En este punto el juzgado procede a declarar la abusividad de la cláusula por imponer indemnizaciones o penalizaciones desproporcionadas al arrendatario. Considera la sentencia que en el proceso de reclamación de rentas y desahucio existen ya mecanismos para resarcirse de los daños que dicho retraso provoca en el arrendador. Además, en este caso, la penalidad no excluía la posibilidad de reclamar daños adicionales en dicho procedimiento judicial, lo que refuerza su carácter desproporcionado y, en consecuencia, abusivo.

• Renuncia a reclamación en caso de interrupción de suministros (por causa no atribuible al arrendador).

El reproche realizado por la sentencia a esta exoneración de responsabilidad está en que supone eludir una de las obligaciones legales básicas de todo arrendador, como es el hecho de garantizar las condiciones mínimas de habitabilidad de la vivienda, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de reclamación que el arrendador tenga frente a la correspondiente compañía suministradora.

• Posibilidad de realizar visitas periódicas al inmueble para comprobar el buen estado del inmueble y funcionamiento de instalaciones

Se considera que dicha facultad a favor del arrendador no respeta la igualdad de derechos y deberes entre las partes. La obligación del arrendatario es responder de la buena conservación y mantenimiento del inmueble (en los términos legalmente previstos) al extinguirse la relación contractual, sin que pueda derivarse una exigencia de cumplir de forma regular y constante con dichos deberes durante toda la vida del contrato.

• Imposibilidad de reclamar importes por parte del arrendatario en caso de resolución por incumplimiento del arrendador

El supuesto analizado considera que no se puede limitar la posibilidad de reclamación por el arrendatario si se ha producido la terminación del contrato por una causa imputable al arrendador, es decir, por incumplimiento de alguna de las obligaciones esenciales para la propiedad. Se determina como abusivo la eliminación de una consecuencia unida intrínsecamente a cualquier resolución por incumplimiento, como es la posibilidad de reclamar daños.

• Cláusula que reconoce que las cláusulas de un contrato han sido negociadas individualmente

El efecto de reconocer por las partes que las cláusulas de un contrato se han negociado de forma individual supone que, si se ha producido de manera efectiva dicha negociación, el control judicial sobre el contrato desde un punto de vista de protección de consumidores será más limitado. El motivo de la declaración de la abusividad de esta cláusula está en que supone alterar la carga de la prueba, ya que la jurisprudencia se ha manifestado de forma insistente en que di- cha carga de la prueba corresponde al empresario que defiende que dicha cláusula ha sido objeto de negociación individual y exclusiva (situación que no se produjo en el caso de la sentencia).

• Obligación de que el arrendatario pague un seguro de impago de rentas

El hecho de obligar al arrendatario a contratar un seguro que garantice (a favor del arrendador) cualquier impago bajo el contrato se considera abusivo porque impone un gasto al arrendatario para cubrir un riesgo inherente a todo contrato de arrendamiento (solvencia del arrendatario) y que únicamente beneficia a la propiedad, quebrándose el justo equilibrio y proporción en el contrato.

• Esquema de bonificación de renta que encubre una actualización de renta por encima de los límites permitidos (IPC)

La actualización de la renta por encima del IPC es algo prohibido por la Ley de Arrendamientos Urbanos (debe tenerse en cuenta que actualmente y debido a las altas tasas de inflación se ha limitado de forma más restrictiva ya que existe un límite temporal de actualización al 2%). Para tratar de eludir esta prohibición se puede tratar de estructurar la renta de forma que se considera (artificialmente) que durante los primeros años la renta está bonificada/rebajada para luego, a partir de un determinado año del contrato, alcanzar su nivel ordinario, lo que en realidad encubre una actualización de renta por encima del IPC sobre la base de esta estructura de rentas escalonadas.

Por todo lo expuesto, resulta de vital importancia prestar una atención especial a la regulación de las cláusulas de los contratos de arrendamiento de vivienda, especialmente cuando se trata de consumidores y la negociación de dichos contratos (como suele ser habitual) es muy limitada. De cara a una válida y eficaz regulación de los contratos debe garantizarse una transparencia, equilibrio y justo reparto en la distribución de derechos y obligaciones entre las partes.

Joaquín Macías Pérez Abogado del Departamento de Derecho Inmobiliario de Ashurst LLP

Implicaciones fiscales de la adquisición de un negocio en funcionamiento

La película The Founder cuenta cómo Ray Crock adquirió la cadena de comida rápida McDonald’s a sus fundadores Dick y Mac McDonald, ante la imposibilidad de competir con los creadores del conocido como “ Speedy System”. Valiéndose de métodos poco éticos y carentes de escrúpulos, Ray logra que los hermanos acepten traspasarle su negocio a cambio de un cheque en blanco y de algunas promesas incumplidas, dando origen al actual emporio del Big Mac, no sin antes reconocerles el principio que había inspirado su estrategia: “si no puedes vencerlos, cómpralos”.

A la hora de adquirir el negocio de comida rápida, probablemente Ray, quien en la película estaba asesorado por una considerable cohorte de abogados americanos, tuvo en cuenta antes las implicaciones fiscales de la operación que se traía entre manos. Y es que, a la hora de comprar una empresa en funcionamiento, como en cualquier operación de M&A, las consecuencias en el ámbito tributario tienen gran relevancia y deben ser analizadas en detalle.

En primer lugar, el adquirente de un negocio, al suceder al anterior propietario en el ejercicio y titularidad de una explotación económica, deviene responsable solidario de las deudas tributarias del anterior titular derivadas del ejercicio de la misma. Es decir, al traspasarse un negocio, el adquirente será responsable de las obligaciones fiscales del vendedor relativas a impuestos devengados en el ejercicio de la actividad económica transmitida de manera solidaria (es decir, Hacienda podría reclamarle directamente la deuda sin necesidad de requerir antes al transmitente).

Ante esta situación, que podría suponer en la práctica una barrera importante para este tipo de operaciones, existe la posibilidad de que, con carácter previo, el potencial adquirente pueda solicitar a la Administración Tributaria, con el visto bueno del transmitente, un certificado de deudas fiscales. En este sentido, la Administración tiene un plazo de 3 meses desde la solicitud para contestar, de manera tal que la responsabilidad se limitará a las deudas que figuren en el certificado y, en los supuestos de que no figuraran deudas en el mismo o éste no se emita en plazo, el adquirente quedará exonerado.

A nivel práctico, ante la existencia de tres administraciones tributarias potencialmente involucradas (nacional, autonómica o foral y local) conviene solicitar el certificado a cada una de ellas. Además, ante la posibilidad de que los mismos no se obtengan con carácter previo al cierre de la operación, lo recomendable para el adquirente es incluir en el contrato de compraventa la adecuada protección de manera tal que el transmitente se obligue a satisfacer inmediatamente las deudas que figuren en los certificados una vez estos se emitan y a dejar indemne al comprador de cualquier responsabilidad tributaria. Otra posibilidad, compatible con la primera, de cara a tener una mayor garantía del cumplimiento de sus obligaciones por parte del vendedor, es que el comprador retenga parte del precio hasta que se emitan los certificados y se satisfagan las posibles deudas pendientes.

Un segundo punto fiscal relevante en la adquisición de un negocio es el tratamiento aplicable en términos de fiscalidad indirecta. En este sentido, en primer lugar, cabría esperar que, al tratarse de una operación entre empresarios, la misma quedara sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). Sin embargo, la normativa reguladora del IVA prevé que cuando lo que se transmita sea un conjunto de elementos que “constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios”, la transmisión quedará no sujeta a IVA.

De esta manera si los elementos transmitidos (que pueden ser tangibles y/o intangibles, incluyendo bienes, derechos, pasivos, etc.) han venido constituyendo (o podrían constituir) una unidad económica autónoma en sede de la vendedora y la misma se afecta al desarrollo de una actividad empresarial en sede de la compradora, la venta quedaría no sujeta a IVA. Por el contrario, la mera cesión de bienes o derechos sin una estructura organizativa de medios materiales y/o humanos, sí quedaría sujeta a IVA.

El análisis a efectuar es eminentemente fáctico, no siendo necesario que se transmitan todos los elementos de la actividad, si no que los que se transmitan sean suficientes por sí mismos para desarrollar una actividad económica, al incluir la necesaria estructura organizativa de factores de producción. Por ejemplo, el hecho de no transmitir el inmueble donde se desarrolla la actividad, siendo el mismo objeto de un arrendamiento simultáneo en favor del adquirente, no es un impedimento para aplicar la no sujeción. O el hecho de que haya ciertos elementos aislados (como por ejemplo, la caja o cuentas con clientes o pasivos financieros) que permanezcan con el transmitente, tampoco interferiría en la no sujeción.

Cabe destacar que este supuesto de no sujeción tiene como intención “facilitar las transmisiones de empresas o partes de empresas, simplificándolas y evitando sobrecargar la tesorería del beneficiario con una carga fiscal desmesurada que, en cualquier caso, recuperaría posteriormente mediante una deducción del IVA soportado” (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de noviem- bre de 2003 en el caso C-408/98, Zita Modes). Sin embargo, en España, la compleja interconexión entre el IVA y el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados implica que, cuando dentro de la “unidad económica autónoma” transmitida se incluyan bienes inmuebles, la transmisión de los mismos quede sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) del referido impuesto, a un tipo generalmente entre el 6% y el 13% (dependiendo de la Comunidad Autónoma donde el inmueble radique). De esta forma, se desnaturaliza el anterior objetivo del supuesto de no sujeción de IVA, al devengarse un impuesto (el TPO), que a diferencia del IVA, no es recuperable y supone un coste final para el adquirente. Así, transmisiones de negocios en los que el elemento inmobiliario es relevante (como en el sector hotelero, en centros comerciales, etc.) se ven tremendamente impactadas, y hacen recomendable analizar otras estructuras de venta alternativas (como meras transmisiones de activos o de las acciones de la sociedad).

Finalmente, un elemento adicional a tener en cuenta es que, en caso de que la transmisión se documente en una escritura pública, la misma podría quedar sujeta al gravamen variable de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, si se considerara que se está transmitiendo un establecimiento mercantil inscribible en el Registro de Bienes Muebles, de conformidad con el reciente criterio del Tribunal Supremo.

A la vista de todo lo anterior, resulta evidente que, como en casi todos los ámbitos de la vida, en las operaciones de transmisión de negocios, existe una tercera parte implicada, al margen de comprador y vendedor, con un papel muy relevante: la Administración Tributaria. Por ello, antes de emular a Ray Crock, adquiriendo un negocio para “vencer” a la competencia, deben analizarse en detalle las implicaciones fiscales de la operación y evitar así salir finalmente “perdiendo”.

Ricardo García-Borregón Tenreiro