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Florian Zihler*

Zihler

Praxisänderung des Bundesgerichts bei der ­handelsregisterrechtlichen Eintragungspflicht landwirtschaftlicher Einzelunternehmer Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Bisherige Praxis des Bundesgerichts

I.

III. Praxisänderung: Bundesgerichtsurteil vom 13. März 2009 IV. Persönliche Beurteilung der Praxisänderung

Einleitung

Mit seinem Urteil vom 13. März 20091 hat das Bundesgericht eine grundlegende Praxisänderung bei der Beurteilung der handelsregisterrechtlichen Eintragungspflicht von Inhabern landwirtschaftlicher Einzelunternehmen vorgenommen. Im Folgenden wird zuerst die bisherige bundesgerichtliche Praxis zusammengefasst (Ziff. II.), damit der Umfang der Praxisänderung verständlich wird. Dann wird die neue Praxis detailliert dargelegt (Ziff. III) und schliesslich folgt eine persönliche Beurteilung dieser Neuorientierung samt einem Versuch, die Frage nach den allfälligen Folgen zu beantworten (Ziff. IV).

II.

Bisherige Praxis des Bundesgerichts

Einzelunternehmer der Land- und Forstwirtschaft blieben nach ständiger Praxis des Bundesgerichts bisher grundsätzlich ausserhalb des Handelsrechts. Sie wurden den Handelsgärtnereien und Baumschulen, die aufgrund ihrer geschäftlichen Aktivitäten den nach kaufmännischer Art geführten Gewerben gemäss Art. 53 Bst. C aHRegV2 zugerechnet wurden,3 gegenüber gestellt und mussten sich nicht ins Handelsregister eintragen lassen.4 Der Hauptgrund für die Sonderbehandlung

Der Autor ist Rechtsanwalt, Dr. iur., LL.M. Eur. und wissenschaftlicher Mitarbeiter des Eidg. Amts für das Handelsregister (EHRA) in Bern. Er vertritt im vorliegenden Aufsatz seinen persönlichen Standpunkt. Seinem Vater Dr. Jürg Zihler dankt er für wertvolle redak­ tionelle Hinweise. 1 Entscheid des Bundesgerichts vom 13. März 2009 (4A_584/2008) = BGE 135 III 304. Vgl. NZZ vom 8. April 2009, Nr. 82, S. 17 («Grossbauern gehören ins Handelsregister»). *

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Handelsregisterverordnung vom 7.  Juni 1937 (in Kraft gewesen bis zum 31. Dezember 2007). 3 BGE 78 I 63 E. 3, S. 68; BGE 81 I 78 E. 2, S. 80; BGE 97 I 417 E. 2, S. 419. 4 BGE 97 I 417 E. 2, S. 419 m. w. H. Vgl. Eduard His, Berner Kommentar Obligationenrecht, Art.  927–964, VII.4, Bern 1940, Art. 934 N. 34 ff. 2

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III.

Praxisänderung: Bundesgerichtsurteil vom 13. März 2009

A)

Sachverhalt

Landwirtschaftliche Einzelunternehmer

der traditionellen Landwirtschaftsbetriebe lag darin, dass sie von der persönlichen Arbeit des Landwirts und seiner engsten Verwandten lebten und nicht schwergewichtig Kapital und externe Arbeitskräfte einsetzten. Zudem spielte die Selbstversorgung eine wichtige Rolle.5 Eine Eintragungspflicht wurde hingegen bejaht, wenn mit den erzeugten Produkten ein Grosshandel betrieben wurde6 oder der Landwirtschaftsbetrieb nur ein Nebengewerbe eines dem gleichen Inhaber gehörenden, eintragungspflichtigen Hauptgewerbes darstellte.7 Trotzdem wurden – bei der Erhebung der Kriegsgewinnsteuer8 – selbst ausgesprochene Grossbetriebe9 den steuerpflichtigen Personen, die ein Gewerbe betreiben oder sonst wie gewerbsmässig Geschäfte abschliessen, nicht gleichgestellt.10

Der Beschwerdeführer war – gestützt auf die unbestrittenen Sachverhaltsabklärungen der Vorinstanzen11 – Inhaber eines Gemüsebaubetriebs mit 15 Angestellten. Zum fraglichen Zeitpunkt wurde zudem ein stellvertretender Betriebsleiter gesucht. Der Betrieb des Beschwerdeführers produzierte in Treibhäusern vorwiegend Tomaten, Gurken und Salate in sehr grossen Mengen und brachte diese in den Handel. Ständige Hauptabnehmerin war die MIGROS. Zudem existierte ein betriebseigener Verkaufsladen.12 Viele der Informationen entnahmen die Vorinstanzen der Homepage des Beschwerdeführers, u.a. aus Fotos und aus der Betriebsgeschichte. Dass die jährlichen Roheinnahmen mehr als 100 000 Franken betrugen, hat der Beschwerdeführer nie bestritten. Gestützt auf eine Überweisung des Handelsregisterführers des Kantons Aargau verfügte die Justizabteilung des Departements Volkswirtschaft und Inneres als

BGE 78 I 63 E. 3, S. 68; BGE 135 III 304 E. 5.4, S. 313. Vgl. Robert Patry, Handelsrecht, 8.  Band/1.  Halbband, Basel/Stuttgart 1976, § 5 Ziff. 4.a) mit weiteren Gründen. 6 Der Begriff «Grosshandel» wurde vom Bundesgericht nie abstrakt umschrieben, sondern gestützt auf reine Kasuistik angewandt (BGE 135 III 304 E. 5.3.1, S. 311). 7 BGE 110 Ib 24 E.  2.b, S.  26; BGE 135 III 304 E. 5.3, S. 310 f. Vgl. Arthur MeierHayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Auflage, Bern 2007, § 4 N. 47; Karl Rebsamen, Das Handelsregister – Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern 1999, S. 22, N. 86. 8 Entscheid des Bundesgerichts vom 22. Oktober 1948 (Anm. 9), S. 7 f., E. 1. 9 Die zu beurteilende Genossenschaft für Gemüsebau bewirtschaftete in elf Betrieben 5

mehr als 1300 Hektaren, erzeugte Bodenprodukte, insbesondere Kartoffeln, im Umfang von 24 900 Tonnen, hielt u.a. 370 Rinder und 1050 Schweine, beschäftigte über 600 Personen und verfügte über zwei Verkaufsfilialen in Zürich und Luzern (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts vom 22. Oktober 1948 [A 204/EZ], S. 2 f., Bst. A. Vgl. hiezu auch BGE 97 I 417 E. 2, S. 419. 10 Entscheid des Bundesgerichts vom 22. Oktober 1948 (Anm. 9), S. 10 ff., E. 2. 11 Verfügung des Departements Volkswirtschaft und Inneres, Justizabteilung, des Kantons Aargau vom 7. April 2008 (DVIJA.08.581/40.04.42), Ziff. 6 f. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 3. November 2008 (WBE.2008. 138), Ziff. II.1.5. 12 BGE 135 III 304 E. 5.3.2, S. 312. REPRAX 3/09

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kantonale Aufsichtsbehörde,13 dass der Beschwerdeführer eintragungspflichtig sei und beauftragte den Handelsregisterführer, die entsprechende Eintragung vorzunehmen. Die dagegen erhobene Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht wurde abgewiesen, woraufhin der Beschwerführer ans Bundesgericht gelangte.14

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B)

Verfahrensrechtliche Aspekte

Der Beschwerdeführer erhob zu Recht die Beschwerde in Zivilsachen, da es sich um einen öffentlich-rechtlichen Entscheid handelt, der in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht steht (Art. 72 Abs. 2 Bst. b BGG15). Zudem ist das Handelsregister(amt) in Ziff. 2 explizit erwähnt.16 Das Bundesgericht qualifizierte den Streitgegenstand als vermögensrechtlich, da der Rechtsgrund des Beschwerdebegehrens, der handelsregisterrechtlichen Eintragungspflicht zu entgehen, mit einem vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis eng verbunden ist und weil mit der Beschwerde ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird.17 Anders als beim bis Ende 2006 geltenden Bundesrechtspflegegesetz (OG) muss neu auch bei letztinstanzlichen Entscheiden über Verfügungen der kantonalen Aufsichtsbehörden betreffend das Handelsregister ein Streitwert von mindestens 30 000 Franken (Art. 74 Abs. 1 Bst. b BGG) erreicht werden.18 Entgegen Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG enthielt das Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichts keine Angaben zum Streitwert. Unter Anwendung von Art. 51 Abs. 2 BGG stellte das Bundesgericht – entsprechend einem früheren Fall zur Eintragungspflicht eines Zahnarztes19 – angesichts der wirtschaftlichen Auswirkungen der Eintragung des Gemüsebaubetriebs in das Handelsregister fest, der Streitwert übersteige 30 000 Franken.20 13 In casu wurde Art. 58 Abs. 1 aHRegV angewandt. Deshalb stammte die Verfügung von der kantonalen Aufsichtsbehörde. Unter geltendem Recht darf der Handelsregisterführer selber verfügen (Art. 152 Abs. 5 HRegV). 14 BGE 135 III 304 Bst. A. 15 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110). 16 Entscheid des Bundesgerichts vom 13. März 2009 (4A_584/2008), E. 1.1. 17 Entscheid des Bundesgerichts vom 13. März 2009 (4A_584/2008), E. 1.1. 18 BGE 133 III 368 E. 1.3.1, S. 371: «Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 74 al. 2 LTF [BGG], cette exigence s’applique à toutes les affaires pécuniaires sujettes au recours en matière civile, y compris en ce qui concerne les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil (art. 72 al. 2 let. b LTF). Cela vaut donc aussi pour les décisions qui, sous l’ancien droit, étaient sujettes au recours de droit

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administratif indépendamment de la valeur litigieuse, telles que celles rendues par les autorités cantonales de surveillance du registre du commerce (art. 97 et 98 let. g OJ [OG], art. 5 ORC [HRegV]; ATF 121 III 368 consid. 1), (…).» 19 Entscheid des Bundesgerichts vom 21. Januar 2009 (4A_526/2008), E. 2.1. Vgl. Rino Siffert/Florian Zihler, Handelsregisterrecht, Entwicklungen 2008/09, njus.ch, Bern 2009, S. 61 ff. 20 Entscheid des Bundesgerichts vom 13. März 2009 (4A_584/2008), E. 1.1. Hiezu liefert das Bundesgericht – ausser dem erwähnten allgemeinen Hinweis auf die wirtschaftlichen Auswirkungen der Eintragung – leider keine Begründung. Dem Ergebnis, dass die Streitwertgrenze von 30 000 Franken bei Verfahren rund um die Eintragungspflicht gemäss Art. 36 HRegV überschritten wird, ist aber zuzustimmen, da es den Weg ans Bundesgericht öffnet.

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Materielle Erwägungen

1. Anwendung der alten/neuen Handelsregisterverordnung Gestützt auf Art. 180 HRegV wurde nicht Art. 36 HRegV angewandt, sondern die entsprechende altrechtliche Bestimmung von Art. 53 Bst. C aHRegV. Die Praxisänderung ist folglich nicht das Ergebnis des neu formulierten Art. 36 HRegV, sondern basiert auf einer neuen richterlichen Auslegung von Art. 53 Bst. C aHRegV, die sich jedoch direkt auf Art. 36 HRegV übertragen lässt. Das Bundesgericht hält dies explizit fest:

«Ohnehin wäre der vorliegende Fall nicht anders zu beurteilen, wenn er aufgrund der Bestimmung über die Eintragungspflicht in Art. 36 der neuen HRegV beurteilt würde, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt (…).»21

Landwirtschaftliche Einzelunternehmer

C)

Auch hinsichtlich des Verhältnisses von Art. 934 OR zu Art. 934 aOR hat das Bundesgericht – gestützt auf die Botschaft des Bundesrats22 – bestätigt, dass es sich um keine materielle Änderung handelt. Unzutreffend ist folglich die Feststellung, wonach wegen des teilweise neu formulierten Art. 36 HRegV, der auf die allgemeine Umschreibung des Handelsund Fabrikationsgewerbes23 verzichtet, 65 000 Bauern von einer Neueintragung betroffen wären.24 Trotz der Praxisänderung des Bundesgerichts (nachfolgend Ziff. 2 ff.) werden viele landwirtschaftliche Einzelnunternehmer weiterhin nicht eintragungspflichtig sein. 2. Kern der Praxisänderung Das Bundesgericht gibt seine oben dargestellte25 langjährige Rechtsprechung auf, wonach Landwirtschaftsbetriebe und diesen gleich gestellte Gemüsebaubetriebe von der Pflicht zur Eintragung in das Handelsregister grundsätzlich befreit sind.

BGE 135 III 304 E. 3, S. 306. Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), BBl 2002 3148, 3238. 23 Vgl. Art. 53 Bst. A und B aHRegV: «A. Zu den Handelsgewerben gehören insbesondere: 1.  der Erwerb von unbeweglichen und beweglichen Sachen irgendwelcher Art und die Wiederveräusserung derselben in unveränderter oder veränderter Form (der Hausierhandel wird nicht zu den Handelsgewerben gerechnet); 2. der Betrieb von Geld-, Wechsel-, Effekten-, Börsen- und Inkassogeschäften; 3. die Tätigkeit als Kommissionär, Agent und Makler; 4. Treuhand- und Sachwaltergeschäfte; 5. die Beförderung von Personen und Gütern irgendwelcher Art und die Lagerung von Handelsware; 6. die Vermittlung von Nachrichten und die Auskunftserteilung 21 22

irgendwelcher Art und in irgendeiner Form; 7. die Versicherungsunternehmungen; 8. die Verlagsgeschäfte. B. Fabrikationsgewerbe sind Gewerbe, die durch Bearbeitung von Rohstoffen und andern Waren mit Hilfe von Maschinen oder andern technischen Hilfsmitteln neue oder veredelte Erzeugnisse herstellen.» 24 Manfred Küng, Bauern und Hebammen ins Handelsregister? – Wie sich ein obsolet gewordenes Amt neue Aufgaben sichern will, in: NZZ vom 27. September 2007, Nr. 234, S. 29. Derselbe Autor hat nur wenige Jahre zuvor die grundsätzliche Verneinung der Eintragungspflicht von Landwirten deutlich kritisiert, da sie auf einem überkommenen Bild der landwirtschaftlichen Berufsarten basiere (Man­ fred Küng, Berner Kommentar OR, Art. 927– 943, VIII.1.1, Bern 2001, Art. 934 N. 54). 25 Vgl. oben Ziff. II.

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Wie bei Inhabern von Handwerksbetrieben bzw. von Handelsgärtnereien und Baumschulen, ist von nun an zu beurteilen, ob nach den gesamten Umständen im Einzelfall ein bedeutendes Gewerbe vorliegt, das im Sinne von Art. 53 Bst. C aHRegV nach Art und Umfang einen kaufmännischen Betrieb und eine geordnete Buchführung erfordert, sodass eine Eintragungspflicht zu bejahen ist. Auf Art. 36 i.V.m. Art. 2 Bst. b HRegV übertragen, bedeutet dies für die Beurteilung der Eintragungspflicht: Betreibt ein landwirtschaftlicher Einzelunternehmer ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe und erzielt er dabei Roheinnahmen von über 100 000 Franken (Jahresumsatz), so ist er eintragungspflichtig.26 3. Gründe für die Praxisänderung Das Bundesgericht begründet die Abweichung von seiner langjährigen Rechtsprechung, dass Landwirtschaftsbetriebe und ihnen gleichgestellte Gemüsebaubetriebe von der Pflicht zur Eintragung ins Handelsregister grundsätzlich befreit sind, mit folgenden zwei Argumenten: – Ursprung der Rechtsprechung: Das Bild der Landwirtschaft, das der bisherigen Praxis zugrunde lag, ist dasjenige einer Bauernwirtschaft, die vorwiegend auf Familienbetriebe und Selbstversorgung ausgerichtet ist und die ohne oder mit nur wenigen fremden Arbeitskräften auskommt. Dieses Bild ist heute in vielen Fällen überholt, da die Landwirte eigentliche Unternehmer sind, deren Aktivitäten sich nicht mehr von denjenigen anderer zur Eintragung verpflichteter Gewerbetreibenden unterscheidet, indem sie ihre Betriebe nach kaufmännischen Methoden führen, über bedeutende und kostspielige technische Hilfsmittel verfügen und eine grössere Zahl von Arbeitnehmern beschäftigen. Es rechtfertigt sich daher nicht mehr, Landwirtschafts- und Gemüsebaubetriebe nur bei Erfüllen einiger spezieller Kriterien – namentlich bei Vorliegen eines Grosshandels mit den Erzeugnissen – der Eintragungspflicht zu unterstellen. – Zweck und Wirkung des Handelsregistereintrags: Im Interesse der Geschäftstreibenden und des Publikums im Allgemeinen sind die rechtserheblichen Tatsachen kaufmännischer Betriebe27 allgemein bekannt zu machen. Der Handelsregistereintrag führt zudem zur Konkurs- und Wechselbetreibungsfähigkeit und zur Buchführungspflicht. 4. Indizien für ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe Mit Hinweis insbesondere auf einen älteren Entscheid, bei dem die Eintragungspflicht eines Inhabers einer Baumschule bejaht worden war,28 und auf diverse Au-

26 Vgl. zu den meistens unbestrittenen Tatbestandselementen der «Selbstständigkeit» und der «Dauer» gemäss Art. 2 Bst. B: MeierHayoz/Forstmoser (Anm. 7), § 4 N. 37 ff.

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Vgl. etwa Art. 38 f. und Art. 158 ff. HRegV. Detailliert: Hans-Ueli Vogt/Giulio Donati, Die Pflicht zur Eintragung ins Handelsregister bei freien Berufen und landwirtschaftlichen Betrieben, GesKR 3/2009, S. 397. 28 BGE 81 I 78 E. 2, S. 80 f. 27

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toren führt das Bundesgericht folgende Indizien zur Bejahung eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes der Landwirtschaft auf:29 – Der Betriebsinhaber beschäftigt Personal und erledigt die fachliche Arbeit nicht mehr schwergewichtig selbst, sondern übt die kaufmännische und technische Oberleitung aus. – Der Betrieb weist – u.a. für Maschinen und Geräte – einen erheblichen Kapitalbedarf auf. – Der Verkauf der erzeugten Produkte erfolgt primär gegen Lieferscheine und auf Kredit. – Es bestehen Geschäftsbeziehungen zu einem grösseren Kreis von Lieferanten und Kunden. Obschon der Beschwerdeführer schwergewichtig nur eine Abnehmerin, die ­MIGROS, belieferte, bejahte das Bundesgerecht seine Eintragungspflicht. Aufgrund der Grösse und Bedeutung30 muss der Beschwerdeführer seinen Betrieb nach kaufmännischen Grundsätzen und mit einer straffen Organisation führen. Nur schon die Abrechnung der Löhne des Personals und die Verwaltung der Debitoren erfordern eine ordentliche Buchführung.31

IV.

Persönliche Beurteilung der Praxisänderung

A)

Allgemein

Die Praxisänderung des Bundesgerichts ist überzeugend, weil sie sich vom weitgehend überholten Bild einer Gotthelf-Landwirtschaft verabschiedet. Patry hat bereits Mitte der 70er-Jahre festgehalten, dass grosse Landwirtschaftsbetriebe dem früheren Bild der Landwirtschaft, das der damaligen (bzw. bisherigen) Praxis zugrunde lag, nicht mehr entsprächen.32 Das Ziel des Inhabers eines solchen Landwirtschaftsbetriebs, als selbstständig erwerbende Person ein möglichst gutes Einkommen zu erzielen, unterscheidet sich in keiner Weise von demjenigen des Inhabers eines Coiffeur-, Restaurantoder Elektrikerbetriebs. Die Praxisänderung ist folglich auch im Hinblick auf die rechtsgleiche Anwendung von Art. 36 HRegV sehr zu begrüssen.

B)

Keine Notwendigkeit einer Untergrenze

Das Bundesgericht betont, dass für die Beurteilung, ob ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe vorliegt, die «gesamten Umstände des Einzelfalls» berücksichtigt werden müssen.33 Anhand der oben dargestellten «wichtigsten»34 und

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BGE 135 III 304 E. 5.4, S. 313 ff. Vgl. oben Ziff. III.A). BGE 135 III 304 E. 5.4, S. 314.

Patry (Anm. 5), § 5 Ziff. 4.a). Vgl. auch Manfred Küng (Anm. 24), Art. 934 N. 54. 33 BGE 135 III 304 E. 5.4, S. 313. 34 BGE 135 III 304 E. 5.4, S. 314. 32

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m.E. folglich nicht abschliessenden Indizien35 ist jeweils zu entscheiden, ob ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe vorliegt. Im Urteil des Bundesgerichts sind – auch nicht als obiter dictum – zu Recht keine Hinweise auf eine exakte Grenze enthalten, die überschritten werden muss, um die Eintragungspflicht überhaupt bejahen zu können. Einer solchen Grenze würde eine grössere Willkür anhaften als der jeweiligen Beurteilung des Einzelfalls unter Berücksichtigung der gesamten Umstände. Auf den ersten Blick erscheint das zwingende Erfordernis einer minimalen Anzahl Angestellter oder Vollzeitstellen36 als eine praktikable Untergrenze. Jedoch können fünf Angestellte mit einem modernen Maschinenpark beim Getreideanbau wirtschaftlich bedeutendere Leistungen erbringen als dreissig Angestellte beim Spargelstechen. Auch die Anhebung der Jahresumsatz-Grenze von 100 000 Franken auf z.B. 300 000 Franken wäre kein empfehlenswerter Ansatz. Primär würden damit nur der Zweck und die Wirkung eines Handelsregistereintrags37 und die damit verbundene Transparenz unterlaufen. Die Notwendigkeit einer Untergrenze ist deshalb m. E. zu verneinen. Der pragmatische und aufgrund der klaren Indizien ausreichend Rechtssicherheit schaffende Ansatz des Bundesgerichts ist vorzuziehen. Zudem können auch Bundesgerichtsurteile zur Eintragungspflicht von Einzelunternehmern anderer Wirtschaftszweige zur Beurteilung herbeigezogen werden, ob in einem konkreten Einzelfall ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe vorliegt. Selbst Urteile aus dem Bereich der freien Berufe (z.B. Ärzte/Zahnärzte und Anwälte) können berücksichtigt werden, obschon hier formell – nicht jedoch materiell38 – in den Urteilen noch immer ein etwas anderes Prüfungsschema39 aufgeführt wird.40

Vgl. oben Ziff. III.C)4. Vgl. zu dieser Art von Untergrenze beispielsweise Art. 727a Abs. 2 OR. Mit weiteren z.T. liberaleren Ansätzen: Vogt/Donati (Anm. 27), S. 402. 37 Vgl. oben Ziff. III.C)3. Z.T. anderer Meinung: Vogt/Donati (Anm. 27), S. 400. 38 BGE 135 III 304 E.  5.4, S. 313: «Eine entspre­c hende Wendung [im Sinne der Praxisände­rung bei den Landwirten; F.Z.] hat die Rechtsprechung auch im Zusammenhang mit der Frage der Eintragungspflicht der Angehörigen von freien Berufen vollzogen.» Vgl. dazu BGE 130 III 707 E. 4.2/4.3, S. 711 f. und Entscheid des Bundesgerichts vom 21. Januar 2009 (4A_526/2008), E. 4.2. Zurückhaltender: Vogt/Donati (Anm. 27), S. 399 f. 35 36

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1.  Liegt ein freier Beruf vor? Wenn ja: 2. Wird der freie Beruf wie ein nach kaufmän­ nischer Art geführtes Gewerbe ausgeübt? Wenn ja, ist die Eintragungspflicht gemäss Art. 36 HRegV zu bejahen. M. E. sollte die Tatsache, dass es sich um die Eintragungspflicht eines Einzelunternehmers aus dem Bereich der freien Berufe handelt, nicht mehr speziell hervorgehoben werden, da dies zu Verwirrungen führen kann (vgl. unten Anm. 40). Entscheidend für die Eintragungspflicht gemäss Art. 36 HRegV ist nur das Vorliegen eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes. 40 Diesbezüglich sind auch die Äusserungen von Kurt Schüle in der NZZ vom 26.  Juli 2009, Nr. 145, S. 27 zu relativieren. 39

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Handlungspflicht der Landwirte und der zuständigen Behörden

Primär sind die Inhaber mittlerer und grösserer landwirtschaftlicher Einzelunternehmen bzw. ihre Treuhänder und Rechtsanwälte zum Handeln aufgefordert.41 Bleiben sie untätig, so riskieren die Einzelunternehmer eine Eintragung von Amtes wegen (Art. 152 HRegV) und eine Ordnungsbusse (Art. 943 OR), möglicherweise sogar eine strafrechtliche Verurteilung (Art. 153 StGB42). Es liegt aber auch an den zuständigen Gerichten und Behörden, die neue verschärfte Praxis des Bundesgerichts umzusetzen. Die kantonalen Handelsregisterämter dürfen sich – gestützt auf Art. 157 Abs. 2 und Abs. 3 Bst. b HRegV – für die notwendigen Informationen an die Behörden ihres Kantons wenden, insbesondere an die Steuerbehörden und die Landwirtschaftsämter, um die für eine Eintragung ins Handelsregister in Frage kommenden Landwirte überhaupt erkennen zu können. Auch das Bundesamt für Landwirtschaft dürfte über nützliche Informationen verfügen, die es u.a. für den jährlichen Agrarbericht sammelt.43 Wird der Inhaber eines landwirtschaftlichen Einzelunternehmens vom Handelsregisteramt zur Eintragung aufgefordert, so muss er belegen, dass keine Eintragung erforderlich ist (Art. 152 Abs. 2 HRegV). Diese Umkehr der Beweislast ist vom Bundesgericht explizit als zulässig erachtet worden; das Handelsregisteramt ist deshalb nicht verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären.44 Die Handelsregisterämter sollten aber trotzdem die erwähnten Behörden kontaktieren, um so von Beginn weg möglichst nur die «eintragungsverdächtigen» landwirtschaftlichen Betriebe zu erfassen. Muss sich der Inhaber eines landwirtschaftliches Einzelunternehmens ins Handelsregister eintragen lassen, so unterliegt er der ordentlichen Konkursbetreibung (Art. 39 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG45). Möchte er diese für sein Privatvermögen vermeiden, könnte er für sein Gewerbe eine GmbH oder AG gründen. Einen solchen Schritt muss der Landwirt – nicht nur aus steuerrechtlichen Überlegungen – aber gründlich und sehr vorsichtig planen, da z.B. im Bereich der Direktzahlungen relativ strenge Voraussetzungen an die Beitragsberechtigung einer natürlichen Person, die den Betrieb einer GmbH oder AG bewirtschaftet, gestellt werden.46

Z.B. im Berner Seeland, der «Gemüsekam­ mer der Schweiz» (Der Bund vom 9. Juli 2009, S. 19): «Ein Viertel des einheimischen Gemüses stammt aus dem Seeland. Der grösste Gemüsehändler der Schweiz ist dort ebenso zu Hause wie der grösste Radieschenproduzent.» 42 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. De­­zember 1937 (StGB; SR 311.0). Zu­ rück­h altend bei der Anwendbarkeit von Art. 153 StGB: BSK StGB II-Weissenberger, 2. Auflage 2007, Art. 153 N. 4 m. w. H. 43 Der Agrarbericht 2008 ist im Internet zu finden unter: http://www.blw.admin.ch/doku mentation/00018/00498/index.html?lang=de, vgl. u.a. die S. 10 ff. und im Anhang «Tabellen Strukturen». 41

44 Entscheid des Bundesgerichts vom 21. Januar 2009 (4A_526/2008), E. 4.5. Vgl. Sif­ fert/Zihler (Anm. 19), S. 61 ff. 45 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1). 46 Art. 2 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3–5 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft (Direktzahlungsverordnung, DZV; SR 910.13). Vgl. auch auf der Homepage des Bundesamts für Landwirtschaft: http://www.blw.admin.ch/ themen/00006/index.html?lang=de.

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