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11.  Ordentliche Kündigung und Sperrfristen

dere bei Wohnungen751 oder bei Fahrzeugen752 der Fall sein kann, hat die Freistellung keine vorzeitige Rückgabepflicht zur Folge. Rückgabepflichten im Zeitpunkt der Freistellung können auch die Arbeitgeberin treffen. Keine vorzeitige Rückgabepflicht besteht indessen für Urkunden, welche die Arbeitgeberin für die administrative Abwicklung des Arbeitsverhältnisses bis zu dessen Beendigung benötigt.

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11.  Ordentliche Kündigung und Sperrfristen 11.1. Abgrenzung Mit der ordentlichen Kündigung wird ein unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgelöst (Art. 335 Abs. 1 OR). Kündigung und Freistellung sind streng voneinander zu unterscheiden753. Im Gegensatz zur Kündigung führt eine Freistellungserklärung nicht zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Mit ihrer Freistellungserklärung weist die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer an, während einer bestimmten Zeit keine Arbeitsleistung mehr zu erbringen.

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11.2. Sperrfristen nach Art. 336c OR Das Kündigungsrecht regelt unter anderem die Frage, mit welcher Frist ein Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung aufgelöst werden kann. Neben den Kündigungsfristen, deren Minimaldauer durch Art.  335c OR bestimmt wird, ist vor allem Art. 336c OR (Kündigung zur Unzeit) für die Restlaufzeit eines Arbeitsvertrags nach Kündigung von grosser Bedeutung. Ist ein Tatbestand nach Art. 336c Abs. 1 OR erfüllt, besteht für die Arbeitgeberin entweder keine Möglichkeit zu kündigen (Abs. 2 erster Satzteil) oder die Kündigungsfrist wird unterbrochen (Abs. 2 zweiter Satzteil). Ob die Arbeitgeberin in dieser Situation neben der Kündigung auch eine Freistellungserklärung ausgesprochen hat, ist dabei unerheblich.

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Ist eine Kündigung nichtig, weil sie während einer Sperrfrist nach Art. 336c Abs.  1 OR ausgesprochen wurde, stellt sich die Frage, ob auch eine allenfalls zusammen mit der Kündigung erklärte Freistellung von der Nichtig-

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Vgl. Teil III 2.6. (Rz. 315 ff.). Vgl. Teil III 2.5. (Rz. 312 ff.). 753 BGE 128 III 271, 281 E.  4a/bb; BGer 4C.246/2005 vom 12. Oktober 2005 E.  6.1; Portmann/ Stöckli, Rz. 306; Carruzzo, 85; Meier, 32. 751 752

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Teil III  Rechtsfolgen der Freistellung

keit betroffen ist754. Diese Frage ist zu verneinen. Kündigung und Freistellungserklärung sind zwei grundlegend unterschiedliche Anordnungen der Arbeitgeberin. Mit der Freistellungserklärung befreit die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer freiwillig von seiner Arbeitspflicht. Die Arbeitgeberin kann eine Freistellung grundsätzlich jederzeit aussprechen, sei es vor, mit oder nach Aussprache einer Kündigung. Der Arbeitnehmer muss bei Vorliegen einer Arbeitsverhinderung nicht vor einer Freistellung geschützt werden, wie es Art.  336c OR für den Fall einer Kündigung der Arbeitgeberin tut. Die Arbeitgeberin, die sich zur Freistellung des Arbeitnehmers entschliesst, muss damit rechnen, dass sich das Arbeitsverhältnis (und damit die Freistellungsdauer) infolge Eintretens einer Sperrfrist verlängern kann755. 519

Die Freistellungserklärung bleibt daher wirksam, auch wenn die Kündigung nichtig ist, weil diese von der Arbeitgeberin während einer Sperrfrist ausgesprochen wurde (Art. 336c Abs. 2 OR erster Satzteil). Ebenso wenig wird die zusammen mit einer Kündigung erklärte Freistellung davon beeinflusst, dass nach gültig ausgesprochener Kündigung der Eintritt einer Sperrfrist zu einer Unterbrechung der Kündigungsfrist und zu einer Verlängerung des Arbeitsverhältnisses führt (Art. 336c Abs. 2 OR zweiter Satzteil)756.

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Eine Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 OR stellt kein Hindernis für eine Freistellung dar757. Zwar kann die Freistellungserklärung in diesem Fall keine unmittelbare Wirkung entfalten, da der Arbeitnehmer bereits aus anderen Gründen seine Arbeitsleistung nicht erbringen kann. Die Wirkung der Freistellungserklärung setzt aber ein, sobald der Arbeitnehmer seine Arbeitsfähigkeit wieder erlangt hat. Es handelt sich um eine suspensiv bedingte Freistellung758. Im Gegensatz dazu muss eine während der Sperrfrist ausgesprochene nichtige Kündigung nach Ablauf der Sperrfrist wiederholt werden, um die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu bewirken759.

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In Literatur und Rechtsprechung wird diskutiert, ob die Berufung des Arbeitnehmers auf die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses nach Art. 336c So Wyler, 321. Streiff/von Kaenel, Art. 336 c OR N 11; Gewerbliches Schiedsgericht Basel-Stadt, 16. September 2004, JAR 2005, 342. 756 Arbeitsgericht Zürich, 27. Februar 2002, EAZ 2004 Nr. 21. Vgl. Teil II 5.1. (Rz. 215 ff.) zu den Möglichkeiten der Arbeitgeberin, bei sehr langer Unterbrechung der Kündigungsfrist auf ihre Freistellungserklärung zurückzukommen. Es ist nicht notwendig, dass der Freigestellte nach Ablauf der Arbeitsverhinderung seine Arbeit wieder anbietet (vgl. Teil III 3.4.2., Rz. 337 ff.). 757 BGer 4C.405/1992 vom 21. Mai 1993 E. 2d (unveröffentlicht); Kantonsgericht des Kantons Zug, 15. Dezember 2003, ZGGVP 2003, 167. 758 Vgl. Teil I 1.5.2. (Rz. 45). 759 BK-Rehbinder, Art. 336c OR N 6. 754 755

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OR rechtsmissbräuchlich sein kann760. Ein rechtsmissbräuchliches Geltendmachen des zeitlichen Kündigungsschutzes wird je nach Umständen bei sehr kurzen, unbedeutenden Arbeitsverhinderungen angenommen, ferner, wenn der Arbeitnehmer gar keine andere Stelle antreten will oder auf das ursprüngliche Vertragsende eine neue Stelle antreten kann761. Das Ziel des zeitlichen Kündigungsschutzes nach Art. 336c OR besteht im Wesentlichen darin, dem Arbeitnehmer nach der Kündigung durch den Arbeitgeber die Stellensuche in arbeitsfähigem Zustand zu ermöglichen762. Ob der Arbeitnehmer während dieser Zeit freigestellt ist oder nicht, kann daher keine Rolle spielen. Von Rechtsmissbrauch ist auch beim freigestellten Arbeitnehmer nur mit Zurückhaltung auszugehen763.

11.3. Sperrfristen nach Art. 336d OR Im Gegensatz zu Art. 336c OR schränkt Art. 336d OR die ordentliche Kündigung durch den Arbeitnehmer ein. Dieser darf das Arbeitsverhältnis nicht kündigen, wenn ein Vorgesetzter, dessen Funktionen er auszuüben vermag, oder die Arbeitgeberin selbst wegen obligatorischer Militär- oder Zivilschutzdienstleistung (Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. a OR) an der Ausübung der Tätigkeit verhindert ist und der Arbeitnehmer dessen Tätigkeit während der Verhinderung zu übernehmen hat. Es versteht sich von selbst, dass sich eine Arbeitgeberin nicht in guten Treuen auf diese Schutzbestimmung berufen kann, wenn sie den Arbeitnehmer zuvor freigestellt hat. Immerhin ist denkbar, dass sich die Arbeitgeberin für die Zeit ihrer Abwesenheit in der Freistellungserklärung einen Abruf vorbehält.

Streiff/von Kaenel, Art. 336c OR N 2; Kuhn/Koller, 2/8.3.3.3, Aktualisierung März 1997; BGE 115 V 437, 442 E. 3d; Obergericht des Kantons Zürich, 11. Januar 1999, EAZ 97/98 Nr. 18 (Auszug); Kantonsgericht St. Gallen, 26. März 2004, SAE 2004, 56; eingehend: von Kaenel, Besprechung, 192 f. 761 Brühwiler, Kommentar, Art. 336c OR N 7. 762 BGE 115 V 437, 441 E. 3b. 763 Arbeitsgericht Zürich, 27. Februar 2002, EAZ 2004 Nr. 21; Arbeitsgericht Locarno Campagna, 27. April 2005, SAE 2005, 56. Das Kantonsgericht St. Gallen bejahte im Urteil vom 26. März 2004 (SAE 2004, 56) das Vorliegen von Rechtsmissbrauch bei einer sechs Monate dauernden Kündigungsfrist, während der ein Arbeitnehmer eine Woche lang krank war. Dass der Arbeitnehmer während gut zwei Monaten freigestellt war und ihm 31,5 Tage zur Stellensuche zur Verfügung standen (gegenüber 12 Tagen ohne Freistellung), hat die Bejahung des Rechtsmissbrauchs offenbar unterstützt. 760

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Die Freistellung des Arbeitnehmers