Dolo eventuale nella giurisprudenza

Il Università degli Studi di Milano – Bicocca Scuola di Giurisprudenza, Laurea Magistrale a Ciclo Unico

Il Dolo Eventuale nella Giurisprudenza Analisi della casistica di merito e di legittimità

Tesi di laurea di: Massimo RICCI Matricola N.725708

Relatore: Prof. Avv. Domenico Maria PULITANÒ Correlatore: Dott. Avv. Giandomenico DODARO

Anno Accademico 2012-2013 Appello di Ottobre

INDICE

INTRODUZIONE .................................................................................................................. 9 CAPITOLO 1: TEORIE GIURISPRUDENZIALI....................................................................... 13 1. Accettazione del rischio o dell’evento? ............................................................................................. 13 2. Il contenuto dell’accettazione ............................................................................................................14 3.1. Criterio dell’accettazione del rischio .............................................................................................. 15 3.2. Probabilità dell’evento....................................................................................................................16 3.3. Ipotesi di certezza ...........................................................................................................................17 3.4. Criterio dell’indifferenza ................................................................................................................18 3.5. Teoria della subordinazione...........................................................................................................19 3.6. Accertamento della reale previsione e volizione ............................................................................20

CAPITOLO 2: RICETTAZIONE ............................................................................................ 23 Sezione I: Orientamenti Prima delle Sezioni Unite........................................................ 24 4.1. Esclusione del dolo eventuale.........................................................................................................24 4.2. L’uomo ragionevole........................................................................................................................25 5.1. Dilatazione del dolo eventuale........................................................................................................26 5.2. Il “sospetto” ....................................................................................................................................28 6. La Terza Via ......................................................................................................................................29

Sezione II: Le Sezioni Unite ........................................................................................... 31 7. La vicenda..........................................................................................................................................31 8. Critiche all’esclusione del dolo eventuale .........................................................................................31 9. Critiche al mero sospetto ...................................................................................................................32 10. La soluzione della Corte ..................................................................................................................33 11. Dolo eventuale a seconda della fattispecie ......................................................................................34 12. Seconda giovinezza della formula di Frank.....................................................................................34

Sezione III: Applicazione della Formula........................................................................ 36 13. L’intenzione originale della Corte ...................................................................................................36 14. Beni di consumo .............................................................................................................................. 36 15. Armi da fuoco ..................................................................................................................................38 16. Riciclaggio.......................................................................................................................................39

CAPITOLO 3: VITA E INTEGRITÀ FISICA ............................................................................ 43 Sezione I: Crimini Violenti ............................................................................................. 44 17.1. Rapporti con la preterintenzione...................................................................................................44 17.2. Accertamento del confine .............................................................................................................45 17.3. Pena in concreto............................................................................................................................ 48 18.1. Tipi di concorso ............................................................................................................................ 49 18.2. Armi da fuoco ............................................................................................................................... 50 18.3. Pericolosità dei soggetti agenti .....................................................................................................52 18.4. Partecipazione al piano criminale .................................................................................................52 19.1. Tentativo .......................................................................................................................................53 19.2. Dolo diretto...................................................................................................................................55 20.1. Micidialità dell’arma ....................................................................................................................57 20.2. Direzione dei colpi........................................................................................................................57

20.3. Fuga dalle autorità ........................................................................................................................58

Sezione II: Sassi dal Cavalcavia .................................................................................... 61 21. Il problema del tentativo ..................................................................................................................61 22. Dolo alternativo e non eventuale .....................................................................................................62 23.1. Dimensioni del sasso ....................................................................................................................63 23.2. Lancio mirato................................................................................................................................ 65 24. Compatibilità tra dolo eventuale e tentativo ....................................................................................66

Sezione III: Incolumità Pubblica.................................................................................... 67 25. Dolo eventuale e dolo specifico.......................................................................................................67 26. Compatibilità col dolo eventuale .....................................................................................................68 27. Oggetto del dolo eventuale ..............................................................................................................70 28. Rapporti col dolo intenzionale.........................................................................................................70 29.1. La sentenza Eternit .......................................................................................................................71 29.2. Genericità del dolo........................................................................................................................72 29.3. L’ipotesi del secondo comma .......................................................................................................73

Sezione IV: Contagio di A.I.D.S. .................................................................................... 75 30. Lesioni o omicidio? .........................................................................................................................75 31. Onere di avvertire il partner.............................................................................................................76 32. Ruolo delle emozioni.......................................................................................................................77 33.1. Rapporti ripetuti............................................................................................................................ 78 33.2. Conoscenze sulla malattia, il ruolo dei media...............................................................................79 33.3. Condotte successive......................................................................................................................81 33.4. Precedenti esperienze del soggetto ............................................................................................... 82 34. Maggiori rischi per le donne............................................................................................................83 35. Prostituzione ....................................................................................................................................84

Sezione V: Responsabilità Terapeutica .......................................................................... 86 36. Dolo e consenso informato .............................................................................................................86 37. Mancanza di titolo abilitativo ..........................................................................................................87 38. Terapie alternative ...........................................................................................................................89 39. Errore grossolano............................................................................................................................. 90 40. Farmaci off-label ............................................................................................................................. 90

CAPITOLO 4: CIRCOLAZIONE STRADALE.......................................................................... 93 Sezione I: Fuga e Omissione di Assistenza .................................................................... 94 41. Obbligo di fermarsi..........................................................................................................................94 42. Pressioni sociali ............................................................................................................................... 95 43. Rifiuto di accertare le conseguenze .................................................................................................95 44. Consapevolezza del pericolo ...........................................................................................................97 45. Effettività del bisogno......................................................................................................................98 46. Svalutazione del momento conoscitivo .........................................................................................100 47.1. Fermata breve ............................................................................................................................101 47.2. Urto lieve ....................................................................................................................................102 47.3. Colpo di frusta ............................................................................................................................103 48. Esigenze tutelate ............................................................................................................................104

Sezione II: Stato di Ebbrezza........................................................................................ 105 49. Guida in stato di ebbrezza..............................................................................................................105 49.1. Livello dell’ubriachezza .............................................................................................................106 50. La scelta autoritaria del codice ......................................................................................................107

51. Actio libera in causa ......................................................................................................................108 52.1. La prova del dolo eventuale........................................................................................................109 52.2. Recidiva ......................................................................................................................................110 52.3. Velocità elevata ..........................................................................................................................111 52.4. Veicolo guidato...........................................................................................................................111 52.5. Giovane età .................................................................................................................................112 52.6. Condotte volte a limitare il rischio..............................................................................................113 53. Compatibilità tra dolo eventuale e stato di ebbrezza .....................................................................114 54. Risvolti civili del dolo eventuale ...................................................................................................115 55. Omicidio stradale...........................................................................................................................116

Sezione III: Guida Spericolata ..................................................................................... 118 56. Semplificazione probatoria ............................................................................................................118 57. Ira contro tutti ................................................................................................................................119 58. Accettazione del rischio.................................................................................................................119 59. Cambio di orientamento ................................................................................................................120 60.1. Mezzo usato ................................................................................................................................121 60.2. Sfondo delittuoso ........................................................................................................................122 61. Dolo diretto e alternativo ...............................................................................................................123

CAPITOLO 5: CRIMINALITÀ ECONOMICA ....................................................................... 125 Sezione I: Amministratori non Esecutivi ...................................................................... 126 62. Obbligo d’impedimento.................................................................................................................126 63. Espansione del dolo eventuale.......................................................................................................127 64. Riforma della posizione di garanzia ..............................................................................................128 65. Origine dei segnali.........................................................................................................................130 66.1. Percezione e valutazione.............................................................................................................131 66.2. Perspicuità, peculiarità e anomalia .............................................................................................132 67. Obbligo d’impedire o d’informarsi? ..............................................................................................134 68. Come impedire il reato ..................................................................................................................135 69. Allarme sull’evento e sulla persona ...............................................................................................136

Sezione II: Amministratore Testa di Legno .................................................................. 138 70. Differenti oneri probatori...............................................................................................................138 71. Spostamento del problema.............................................................................................................141 72. Prova della partecipazione .............................................................................................................141

Sezione III: Infortuni sul Lavoro .................................................................................. 143 73. Il ruolo dei media in un problema antico .......................................................................................143 74. Omissione o commissione? ...........................................................................................................144 75. Subordinazione ..............................................................................................................................146 76. Irragionevole speranza...................................................................................................................147 77.1. Condizioni di lavoro ...................................................................................................................148 77.2. Comportamento del datore di lavoro ..........................................................................................151 77.3. Condotta post delictum ...............................................................................................................152

Sezione IV: Concorso Esterno in Associazione Mafiosa.............................................. 154 78. Duplice elemento soggettivo .........................................................................................................154 79. Compatibilità col dolo eventuale ...................................................................................................155 80. Mera accettazione del rischio ........................................................................................................156

Sezione V: Abuso d’Ufficio........................................................................................... 158 81. La riforma ......................................................................................................................................158

82. “Intenzionalmente”? ......................................................................................................................159 83. Sovrapposizione tra dolo diretto e intenzionale.............................................................................161

Sezione VI: Diffamazione ............................................................................................. 163 84. Dolo richiesto ................................................................................................................................163 85. Comportamenti meritevoli.............................................................................................................164 86. Denuncia alle autorità ....................................................................................................................165

CAPITOLO 6: CONCLUSIONI ........................................................................................... 167 87. Gli auspici della Corte Costituzionale ..........................................................................................167 88. La Recklessness .............................................................................................................................169 89. Incostituzionalità del dolo eventuale .............................................................................................170 90. Le ragioni del dolo.........................................................................................................................171

BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................... 175

INTRODUZIONE Il dolo è da sempre al centro di accese discussioni dottrinali e giurisprudenziali, soprattutto riguardo all’individuazione di quelli che ne costituiscono i requisiti minimi. Com’è noto, infatti, l’articolo 42 c.p. richiede che la responsabilità da delitto debba essere subordinata al requisito del dolo, dato che diversamente verrebbe meno la funzione del diritto penale come extrema ratio. La questione non risiede, dunque, sul piano della mera teoria giuridica, ma è ricca di risvolti pratici, come testimoniano del resto testimoniano vicende giudiziarie ben note alla cronaca, spesso accompagnate da forti reazioni sociali volte a richiedere proprio il riconoscimento del dolo, fosse anche nella più tenue forma del dolo eventuale.

Visto che la responsabilità da delitto deve passare necessariamente attraverso il riconoscimento del dolo, si pone il problema d’individuare quelli che possono esserne considerati i requisiti minimi. A tal fine dottrina e giurisprudenza hanno elaborato da tempo la figura del dolo eventuale, con cui vengono ricondotte ad ipotesi dolose non solo quei comportamenti volti a perseguire intenzionalmente il realizzarsi di un evento, ma anche comportamenti definiti come “accettazione del rischio”. Va, però, precisato che la figura in esame non conosce in realtà una formulazione precisa, dato che giurisprudenza e dottrina s’interrogano ancora su quale definizione possa essere ritenuta più idonea a descrivere meglio il dolo eventuale. In particolare può essere ravvisato un aperto contrasto che da un lato vede la giurisprudenza portatrice della formula di “accettazione del rischio” e dall’altro la dottrina, affezionata alla definizione di “accettazione dell’evento”.

Alle tradizionali formule di accettazione del rischio e dell’evento se ne affiancano molte altre minoritarie (che verranno esaminate nel capitolo successivo) che hanno tentato di delineare il dolo eventuale in maniera più precisa, partendo dalla giusta considerazione che accettare i rischi poco o nulla dice sulla reale conformazione dell’elemento soggettivo, potendo tale definizione essere associata anche ad attività di per sé lecite. La ricchezza di formule contraddittorie tra loro è stata riconosciuta anche dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nel 2010, in cui si è preso atto dell’origine dottrinale del dolo eventuale che ben si presta ad interpretazioni disomogenee, giungendo ad affermare che è ben possibile che questo possa assumere connotati diversi a seconda della fattispecie con cui viene in contatto.

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L’eccessiva frammentazione dell’argomento rende difficile una trattazione unitaria. Per questo motivo si proporrà, invece, di affrontare il tema del dolo eventuale procedendo per categorie di reato dato che, come le stesse Sezioni Unite hanno riconosciuto, l’elemento soggettivo in questione può venire ad assumere connotati diversi a seconda delle fattispecie con cui viene in contatto. In tal senso la casistica riguarda essenzialmente i temi dell’omicidio e della responsabilità imprenditoriale, dato che gli altri reati rivestono un ruolo del tutto marginale vista l’esiguità delle sentenze in materia. Ciononostante ai fini di questa tesi si preferirà dividere gli argomenti secondo quattro categorie di reato, ulteriormente suddivise nelle singole fattispecie:  Ricettazione: sebbene i reati di ricettazione e riciclaggio non costituiscano il nucleo centrale del problema, occorre comunque tenerli in considerazione perché è in quest’ambito che si è avuta l’importante sentenza delle Sezioni Unite del 2010.  Vita e integrità fisica: costituisce la classica casistica in materia ed è particolarmente importante perché contiene la definizione del dolo eventuale in rapporto con altre figure di parte generale.  Circolazione stradale: sebbene si tratti di problemi sostanzialmente coincidenti con la vita e l’integrità fisica, sembra più opportuno trattare la circolazione stradale in un apposito capitolo, data l’ampia casistica giurisprudenziale in materia. I problemi in queste, inoltre, riguardano più che altro la prova del dolo eventuale e non tanto la sua definizione.  Criminalità economica: ultimo ambito della casistica riguarda la responsabilità imprenditoriale. Sebbene il numero di sentenze sia più limitato rispetto all’omicidio non va comunque considerato di secondaria importanza, dato i peso delle argomentazioni che vengono prospettate al fine di rendere penalmente rilevanti le omissioni degli amministratori, attraverso l’uso del topos giurisprudenziale dei “segnali d’allarme”, ampiamente utilizzati ai fini della prova del dolo eventuale.

La discussione sul piano delle formule non va però sopravvalutata. Certo individuare i requisiti del dolo eventuale può essere considerato un buon punto di partenza nel riconoscimento dell’elemento soggettivo, ma non può prescindere da un’adeguata ricostruzione sul piano probatorio. Anche su questo versante il problema non appare di facile soluzione, dato che uno dei problemi principali del dolo risiede proprio nella difficoltà di accertamento legate alla ricostruzione dell’elemento psicologico, che risulta difficilmente deducibile in base alle sole circostanze di fatto. Per tale ragione all’interno dei

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singoli ambiti della casistica verranno dedicati appositi paragrafi agli indici probatori usati dalla giurisprudenza per risalire alle intenzioni del soggetto.

Un’ultima precisazione occorre prima di entrare nel vivo della materia: obiettivo di questa tesi non è quello di formulare proposte risolutive per il del dolo eventuale, quanto piuttosto quello di evidenziarne i problemi o, piÚ in generale, il trattamento giurisprudenziale. Alle prospettive future verranno riservati soltanto dei brevi cenni nell’ultimo capitolo per illustrare le teorie piÚ importanti che in tal senso sono state avanzate.

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Capitolo 1

TEORIE GIURISPRUDENZIALI La responsabilità da delitto trova un confine invalicabile nel requisito del dolo, salvo espressa previsione d’ipotesi colpose. Nasce, quindi, il problema di comprendere fino a che punto l’elemento soggettivo possa essere considerato dolo, soprattutto con riguardo ai suoi requisiti minimi. È in questo quadro che s’inserisce la complessa tematica del dolo eventuale, elaborato dalla dottrina quale forma minima di dolo, per cui sarebbe sufficiente l’accettazione del rischio e non già una diretta volontà. Bisogna, però, tener presente che definire l’elemento soggettivo con formule ampie, il cui significato resta affidato alla libera interpretazione del giudice, può far trasmigrare all’interno del dolo ipotesi che più ragionevolmente potrebbero essere ricondotte alla colpa grave. Occorrerà, dunque, soffermarsi su i criteri che vengono utilizzati per riempire di contenuto le formule sul piano probatorio.

In particolare il tema del dolo eventuale finisce per dare origine a due categorie di problemi. La prima riguarda la definizione della fattispecie in quanto il legislatore non è finora intervenuto a definire in modo dettagliato l’elemento soggettivo in ogni suo aspetto. Rimane poi il problema della prova, come del resto in qualunque altra fattispecie penalmente rilevante. Va comunque precisato che i problemi di definizione della fattispecie e della sua prova devono essere tenuti ben distinti, anche se strettamente legati tra loro.

Qui di seguito si esporranno alcune delle teorie più frequentemente adoperate dai giudici nell’individuazione del discrimine tra dolo eventuale e colpa cosciente, in modo da facilitare la comprensione dei capitoli successivi. Per questo motivo le teorie giurisprudenziali saranno esposte soltanto in modo schematico, per poi essere meglio approfondite in relazione ai singoli ambiti della casistica giurisprudenziale.

1. Accettazione del rischio o dell’evento?

Uno dei temi più discussi relativamente alla formulazione del dolo eventuale riguarda ciò che dall’agente dovrebbe essere accettato: se il rischio o l’evento vero e proprio. La dottrina

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sembrerebbe unanime nel sostenere che l’accettazione debba vertere

sull’evento poi realizzatosi e non soltanto sul rischio che quest’ultimo possa verificarsi.

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In particolare G. Marinucci e E. Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale, quarta edizione, Giuffrè.

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D’altro canto la giurisprudenza sembra ignorare le obiezioni ripetutamente proposte dalla dottrina 2 preferendo senza eccezioni la formula di accettazione del rischio.

L’accettazione dell’evento viene, invece, recuperata per tracciare il confine tra dolo eventuale e dolo diretto, soprattutto in relazione al problema del tentativo (come si vedrà nei capitoli seguenti), per il quale si ritiene che il dolo eventuale non sarebbe sufficiente.

Alla distinzione tra le due formule viene tradizionalmente associato un diverso onere probatorio, ritenuto meno gravoso nell’accettazione del rischio, in particolare riguardo alla probabilità che l’evento accettato si verifichi. La formula di accettazione dell’evento viene, infatti, ritenuta portatrice di un maggior rigore relativamente alla possibilità che eventuali conseguenze lesive si verifichino, richiedendo la previsione di un evento concreto e non soltanto di generici effetti lesivi.

La discussione sulle formule non va comunque sopravvalutata. Risiede più che altro sul piano del linguaggio, cambiando assai poco dal punto di vista dei contenuti 3. La formulazione della dottrina di “accettazione dell’evento” sembra più che altro perseguire una pulizia nel linguaggio, restando legata al binomio conoscenza-volontà che tradizionalmente viene ricavato dal primo comma dell’articolo 42 c.p. Al contrario l’accettazione del rischio sembra di per sé idonea tanto al dolo eventuale quanto alla colpa cosciente4, senza contare che intendendola nel linguaggio comune potrebbe ragionevolmente essere applicata anche ad attività di per sé lecite, quale la scienza medica che accetta il rischio di provocare lesioni al paziente pur di perseguire il fine superiore della guarigione. Ciononostante nella sostanza poco cambia tra le due formule se non una migliore attenzione al linguaggio che eviti di confondere il lecito con l’illecito penalmente rilevante.

2. Il contenuto dell’accettazione Qualche dubbio permane nella definizione del termine “accettare” che può portare ad equivoci semantici5. Sembrerebbe riferirsi ad un contenuto psicologico, ma rimangono perplessità, a volte accolte dalla giurisprudenza, che tenderebbero invece a ricondurla ad un contenuto emozionale relativo all’evento. A riguardo si vedrà meglio nella casistica 2

Si segnala l’opinione di A. Pagliaro, Aa. Vv., Le discrasie tra dottrina e giurisprudenza in diritto penale, a cura di A. Stile, Napoli, 1991, p.115, secondo cui non sarebbero contrasti tra giurisprudenza e dottrina in tema di dolo eventuale.

3 Domenico Pulitanò, I confini del dolo. Una riflessione sulla moralità del diritto penale, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, fasc. 1, 2013.

4 L. Eusebi, La prevenzione dell’evento non voluto, in Studi in onore di Mario Romano, II, Napoli, 2011, p.970.

5 F.M. Iacoviello, Processo di parti e prova del dolo, in Criminalia, 2010, p.486.

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relativa all’A.I.D.S. come la Corte di Cassazione abbia ritenuto di poter limitare il dolo eventuale sulla base di aspetti emozionali che giustificherebbero la speranza che l’evento lesivo non si verifichi. Da tali conclusioni sembra distaccarsi la dottrina 6, che preferisce valutare l’accettazione del rischio esclusivamente guardando alle intenzioni dell’agente, respingendo considerazioni di tipo emotivo che a ben vedere non sembrano incompatibili con una qualsivoglia forma di dolo.

Restano ora da esaminare le diverse definizioni date dalla casistica giurisprudenziale in tema di dolo eventuale che per comodità possono essere raggruppate in sei teorie, tenendo però presente che nei fatti i giudici anche di legittimità tendono a delineare il dolo eventuale a seconda della fattispecie con cui questo viene in esame, come verrà spiegato in maniera più esaustiva nei capitoli successivi.

3.1. Criterio dell’accettazione del rischio Il primo criterio di definizione del dolo eventuale da prendere in considerazione riguarda la tradizionale accettazione del rischio, da sempre preferita dalla giurisprudenza.

Si afferma che l’agente risponde a titolo di dolo eventuale quando, pur non volendo l’evento, accetta il rischio che questo si verifichi come risultato della condotta, perseverando anche a costo di determinarlo. Di contro ci si troverebbe in presenza di colpa cosciente quando l’imputato, pur essendosi comunque rappresentato la probabilità dell’evento, abbia agito nella speranza che questo non si verificasse7.

Tralasciando la discussione in merito al contrasto tra giurisprudenza e dottrina su accettazione del rischio e accettazione dell’evento, già vista in precedenza, vale la pena di segnalare quelli che sono i punti d’incertezza che accompagnano da tale orientamento.

Sembra, infatti, emergere un dissidio all’interno della giurisprudenza sulla definizione di colpa cosciente, soprattutto relativamente ai requisiti che dovrebbe avere la “speranza che non si verifichi”.

Un primo nucleo di sentenze, risalente alla seconda metà degli anni ‘808, adopera la dicitura: “ragionevole speranza di evitare l’evento”. La formulazione non va, però, so6

Si segnala l’opinione discordante di G. Fiandaca, Appunti sul pluralismo dei modelli e delle categorie nel diritto penale contemporaneo, in La Corte d’Assise, n.1/2011, p.85, secondo cui “La dimensione cognitiva e quella effettiva appaiono sempre strettamente intrecciate e on è possibile distinguere con chiarezza i rispettivi piani”.

7 A riguardo il ricorso del procuratore generale di Brescia nel caso Lucini -Cassazione Penale, sezione I, 14 Giugno 2001 (depositata il 3 Agosto 2001), n.30425- identifica alcune pronunce esemplificative del criterio dell’accettazione del rischio, così come gli altri criteri adottati dalla giurisprudenza.

8 Cassazione Penale, sezione V, 17 Ottobre 1986, n.13274; Cassazione Penale, sezione I, 12 Gennaio 1989, n.4912, Calò.

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pravvalutata come invece è stato fatto nella vicenda Thyssenkrupp 9, dato che a ben vedere sembra trattarsi di un semplice espediente retorico. Nella sentenza Thyssen invece si è finito per interpretare la “ragionevolezza” come un requisito necessario perché possa parlarsi di colpa con previsione, introducendo valutazioni oggettive in quello che di fatto dovrebbe essere l’elemento soggettivo del reato.

Altra interpretazione, ancor meno garantista, lega la colpa con previsione all’aver escluso ogni possibilità che l’evento si verificasse 10 . A ben vedere un simile modo d’intendere la colpa cosciente sembrerebbe scontrarsi con la lettera della disposizione per cui sarebbe necessaria comunque la previsione di un evento lesivo. Affermare che l’evento debba essere escluso sembra più propriamente confarsi all’ipotesi di colpa semplice.

Il modo più coerente d’intendere il terzo comma dell’articolo 61 c.p. appare, invece, quello che fa riferimento alla fiducia nelle proprie capacità, tanto da giustificare l’aspettativa di poter controllare l’azione11. A riguardo bisogna comunque stare attenti a non confondere il piano psicologico con quello oggettivo, come è stato fatto relativamente al requisito della ragionevolezza. Sarebbe, infatti, scorretto vedere le capacità dell’agente in modo tecnico, come pure è stato fatto in tema di responsabilità terapeutica12, ritenendo che là dove queste non vengano certificate debba per ciò solo sussistere la responsabilità dell’agente a titolo di dolo eventuale.

3.2. Probabilità dell’evento Altro criterio ampiamente diffuso in giurisprudenza riguarda la probabilità dell’evento.

Secondo tale corrente vi sarebbe dolo eventuale nel caso in cui l’evento si presenti come concretamente probabile, mentre la colpa cosciente risiederebbe là dove l’accadimento appaia soltanto come astrattamente possibile13. Seguendo questa teoria l’accettazione del rischio, pur non venendo completamente esclusa, finirebbe per essere messa in secondo piano, diventando implicita al raggiungimento di una maggior probabilità dell’evento poi realizzatosi.

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Corte d’Assise di Torino, sezione II, 14 Novembre 2011, n°31095 (Thyssenkrup).

Cassazione Penale, sezione I, 3 Giugno 1993, n.7382, Piga.

11 Cassazione Penale, sezione IV, 20 Dicembre 1996, n.11024, Boni.

12 Cassazione Penale, Sezione IV, 27 Ottobre 2011, n. 3222.

13 A titolo esemplificativo si segnalano: Cassazione Penale, sezione I, 8 Novembre 1995, n.832, Piccolo; Cassazione Penale, sezione I, 21 Aprile 1994, n.4583, Giordano; Cassazione Penale, sezione I, 28 Gennaio 1991, n.5527, Caporasso.

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Il criterio della probabilità dell’evento, prima di essere accolto dalla giurisprudenza, nacque nella dottrina tedesca con la c.d. formula di Frank 14 , elaborata tra la fine dell’ottocento e gli anni ’30 del novecento. In particolare quella che è stata accolta a braccia aperte dalla giurisprudenza, e che qui viene commentata, è la seconda tra le due formule elaborate dal penalista tedesco, con cui viene abbandonata la prima formulazione (più marcatamente soggettivista, in favore di una più pratica semplificazione probatoria che superi le difficoltà di accertamento dell’elemento soggettivo legandolo a circostanze di fatto. In questo caso bisognerebbe guardare alla condotta dell’agente che, a fronte della rappresentazione dovrebbe chiedersi “può o non può accadere?” e rispondere “in ogni caso agisco”. Verrebbe così salvaguardata la definizione di dolo eventuale secondo cui l’agente decide di agire “costi quel che costi” pur di perseguire il fine desiderato15.

Il criterio qui esaminato porta alla conseguenza di confondere quella che dovrebbe essere la prova del dolo eventuale con la sua definizione della fattispecie. Non bisogna dimenticare che il dolo è composto da rappresentazione e volizione, e non appare convincente desumere il primo dal secondo perché si finirebbe per svuotare il fattore soggettivo richiesto per i delitti dell’essenziale contenuto volitivo. Ciononostante è indubbio che la seconda formula di Frank risulti particolarmente utile sul piano probatorio perché impone al giudice un iter assai meno gravoso16 in quanto sarebbe sufficiente tenere in considerazione l’oggettiva probabilità del verificarsi dell’evento, senza doversi addentrare nel terreno insidioso delle considerazioni psicologiche.

3.3. Ipotesi di certezza Come si è detto, la formula di Frank ha conosciuto due differenti enunciazioni. Tuttavia, sebbene la più diffusa nella giurisprudenza anche di legittimità sia senza dubbio la seconda, vi sono comunque orientamenti che hanno ritenuto di poter rispolverare la prima versione per dare un maggior rilievo al fattore volitivo17.

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R. Frank, Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre, in ZStW, 1890, pp.211-217.

M. Donini, Dolo eventuale e formula di Frank nella ricettazione. Le Sezioni Unite riscoprono l’elemento soggettivo, in Cassazione Penale, 2010, 7, pp.2555-2582, e così anche S.Prodiscimi, Dolus eventualis. Il dolo eventuale nella struttura delle fattispecie penali, Milano, 1993, Giuffrè.

16 Sembrerebbe questa una delle ragioni che hanno convinto le Sezioni Unite ad accogliere tale criterio in tema di ricettazione, nel tentativo di dare una maggior certezza al problema dell’elemento soggettivo.

17 A titolo esemplificativo si veda Cassazione Penale, sezione I, 1 Febbraio 2011, n.10411, in Cassazione Penale, 2012, 4, p.1324, con nota di Notargiacamo.

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Quanto alla prima versione della formula, ai fini della prova del dolo eventuale, si dovrebbe accertare che (o “qualcosa corrispondente al fatto che” 18) il soggetto avrebbe agito ugualmente anche se dell’evento avesse avuto certezza. Al contrario si dovrebbe propendere per la colpa cosciente se tale certezza lo avrebbe trattenuto dall’azione. È evidente come il criterio interpretativo sopra riportato dia un maggior rilievo al fattore volontaristico, evitando di vedere un dolo in re ipsa ogni qual volta vi sia una concreta possibilità che l’evento si verifichi. Ma è davvero così? Fare riferimento ad una prognosi per assurdo risulta quanto mai complesso, soprattutto dal punto di vista della prova, finendo per rispecchiare nella sostanza gli stessi criteri di quella che in realtà è la seconda formula di Frank. Non vi sarebbe, allora, una vera e propria differenza tra il criterio probabilistico e l’ipotesi di certezza, se non quella di far riferimento ad un elemento soggettivo fittizio che cerchi di riempire di contenuto volontaristico una prova basata perlopiù su una prognosi di prevedibilità dell’evento. Ciò che dovrebbe contare ai fini dell’accertamento del dolo eventuale non è tanto il modo in cui la persona si sarebbe comportata in condizioni diverse da quelle che hanno effettivamente accompagnato la sua azione, ma il modo in cui essa ha preso concretamente posizione di fronte alle circostanze note al momento della decisione19. Bisognerà, dunque, avere cura di ciò che realmente è successo, senza fare prognosi per assurdo che appaiono difficilmente sostenibili con prove adeguate.

3.4. Criterio dell’indifferenza Tra le formule meno diffuse in giurisprudenza troviamo il c.d. criterio dell’indifferenza secondo cui si avrebbe la colpa con previsione allorché il soggetto si ponga, appunto, in una situazione d’indifferenza rispetto all’evento, sperando che esso non abbia a realizzarsi, ritenendolo evitabile per abilità personale o per intervento di altri fattori. Si configurerebbe, invece, il dolo eventuale ove l’agente si sia rappresentato due possibili esiti della condotta, entrambi voluti come possibili o probabili in conseguenza della propria attività 20 . Ciononostante la giurisprudenza più recente sembra avvalersi del criterio dell’indifferenza al fine di tracciare il discrimine tra dolo eventuale e dolo alternativo.

La trasposizione di tale criterio, relativo alla c.d. colpa cosciente nell’ambito del dolo alternativo è da attribuirsi soprattutto all’esigenza di superare la pretesa incompatibilità

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M. Donini, opera citata, p. 2570.

D. Pulitanò, Diritto Penale, terza edizione, 2009, Giappichelli Editore – Torino, p.341.

20 Cassazione Penale, sezione IV, 5 Ottobre 1987, n.27, Margheri.

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tra dolo eventuale e tentativo, recuperando attraverso altre forme di dolo atteggiamenti psicologici che più verosimilmente sembrerebbero riconducibili al dolo indiretto.

In effetti il criterio dell’indifferenza viene utilizzato in modo rovesciato rispetto a quelle che in realtà erano le reali intenzione della Corte nell’87 riconducendo all’indifferenza il dolo alternativo e non più alla colpa cosciente, ricorda molto la figura del dolo alternativo, dato che si tratterebbe comunque di un’indifferenza rispetto ai possibili esiti dell’azione21. La differenza tra le due forme di dolo, però, non dovrebbe essere ridotta alla mera indifferenza o si finirebbe per portare ad una sostanziale coincidenza tra dolo eventuale e alternativo. Perché si possa tracciare un confine reale sarebbero essenziali due elementi:  Perseguimento degli eventi, alternativamente voluti, quale fine della condotta e non soltanto quale una fase intermedia dell’azione per ottenere un diverso fine perseguito.  Illiceità di entrambi gli eventi alternativamente voluti. Diversamente non avrebbe senso parlare di dolo alternativo, dato che non vi sarebbe una vera e propria alternatività tra eventi penalmente rilevanti. Sembrerebbe più proprio fare rifermento ad un’accettazione dei rischi illeciti che dalla condotta potrebbero derivarne.

3.5. Teoria della subordinazione Un criterio che molto raramente viene adoperato in giurisprudenza è quello della subordinazione tra gli interessi. Si è affermato per la prima volta in tema di circolazione stradale22 ma ha poi trovato una più ampia applicazione all’interno della responsabilità imprenditoriale con la sentenza Thyssenkrupp.

Nelle intenzioni originali del giudice di legittimità il criterio della subordinazione sarebbe dovuto intervenire a consolidare l’aspetto più marcatamente volitivo del dolo eventuale, evitando che questo venisse dedotto solamente dalla prevedibilità in concreto, che più propriamente attiene alla rappresentazione. Sarebbe, dunque, necessaria una deliberazione consapevole con la quale si subordina un bene ad un altro.

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Tra le pronunce che utilizzano il criterio dell’indifferenza per affermare il dolo alternativo si richiamano: Corte d’Assise d’Appello di Milano, 21 Ottobre 2003, in www.dejure.giuffre.it; Corte d’Assise di Monza, 12 Aprile 2002, in www.dejure.giuffre.it; Cassazione Penale, sezione I, 18 Giugno 1990; Cassazione Penale, sezione I, 9 Febbraio 1987, in Giustizia Penale, 1998, II, p.165; Cassazione Penale, sezione I, 1 Aprile 1985, in Cassazione Penale, 1986, p.1777; Cassazione Penale, sezione I, 24 Ottobre 1984, in Giustizia Penale, 1985, II, p.346; Cassazione Penale, sezione V, 6 Maggio 1982, in Cassazione Penale, 1983, p.1978; Cassazione Penale, sezione V, 30 Dicembre 1981, in Cassazione Penale 1983, p.304; Cassazione Penale, sezione I, 20 Febbraio 1980, in Cassazione Penale, 1981, p.203.

22 Cassazione Penale, sezione I, 1 Febbraio 2011, n.10411.

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Se nelle intenzioni originarie della Cassazione il criterio della subordinazione doveva intervenire a restringere le maglie già troppo ampie del dolo eventuale, il risultato è stato sostanzialmente l’opposto. Già nella pronuncia del 2011, in cui si è affermato per la prima volta il criterio della subordinazione, la Corte ha sostanzialmente finito per utilizzarlo in modo da sostenere la colpevolezza dell’imputato per colmare le carenze della fase rappresentativa. Il criterio della subordinazione finisce, allora, per diventare esclusivo nell’affermazione del dolo eventuale, ponendo in ombra ogni altro elemento che pure sembrerebbe idoneo a giustificare la speranza che l’evento non si verifichi.

Tale strada è stata particolarmente apprezzata dalla giurisprudenza in ambito imprenditoriale, dove la deliberazione che sottopone un bene ad un altro risulta essere la regola, e soprattutto facilmente accertabile alla luce della documentazione dell’impresa. Ciò viene portato all’estremo nella pronuncia Thyssen dove, pur risultando evidente la speranza che l’evento non si verificasse come del resto viene ammesso anche degli stessi giudici, il dolo eventuale argomentato proprio sulla deliberazione degli amministratori che ha anteposto l’interesse patrimoniale della società alla sicurezza dei lavoratori.

Di fatto la subordinazione degli interessi è un’attività che presa di per sé è tipica anche di attività lecite, e non può quindi essere utilizzata come solo indice nell’accertamento del dolo. Sembrerebbe più ragionevole accostarla ad altri indizi come criterio aggiuntivo per una migliore comprensione del fattore volitivo. Sarebbe, infatti, difficile sostenere il dolo eventuale qualora l’agente non abbia effettivamente attribuito un maggior valore all’interesse perseguito, accettando che l’evento lesivo si verificasse pur di raggiungere il risultato voluto.

3.6. Accertamento della reale previsione e volizione Ultimo, e anche più raro, tra i criteri utilizzati in giurisprudenza è quello volto ad accertare la reale previsione e volizione dell’evento. Vi è stato in particolare un caso23 nel quale il giudice di legittimità ha ritenuto di dover escludere la configurabilità delle lesioni volontarie nei confronti di un militare che aveva rovesciato dal letto un commilitone con un urto tanto violento da provocargli una commozione celebrale, secondo la giusta considerazione che la sola prevedibilità dell’evento non sarebbe di per sé sufficiente ad integrare il dolo.

L’orientamento in questione poggia essenzialmente su due punti, presi in considerazione solo in parte dagli altri criteri esaminati in precedenza: 23

Cassazione Penale, sezione I, 15 Luglio 1988, n.6581, Sartori.

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 Corretta rappresentazione dell’evento.  Reale valutazione delle intenzioni del soggetto.

Il primo elemento muove dalla premessa che possono esservi situazioni in cui l’intelletto viene falsato da una non corretta valutazione delle circostanze. Urge, però, una precisazione onde evitare l’ingresso di fattori difficilmente coerenti con la scienza psicologica all’interno dell’elemento soggettivo. Sebbene vi siano stati orientamenti che hanno visto nei fattori emozionali un valido strumento per obiettare alla rappresentazione dell’evento, appare difficilmente credibile che tali elementi possano trovare spazio nel processo penale. Fare riferimento alle emozioni o ad una “latitanza dell’intelletto24” per escludere il dolo eventuale sembrerebbe un ragionamento proprio della saggezza popolare, ma che difficilmente si concilia con la scienza tecnica in materia. Più ragionevole appare, quindi, limitare la rappresentazione ai casi in cui per valutare i fatti sia necessaria un’idonea competenza, senza la quale sarebbe difficile comprendere i fatti che fanno da sfondo alla vicenda.

Più complesso è il punto che riguarda l’accertamento della reale volontà. Non sembra possibile elencare qui tutti i criteri che possono essere invocati dal giudice nell’accertamento di tale elemento, dato che andrebbero visti con più acCortezza in relazione alle singole fattispecie di reato. Nel caso del commilitone, ad esempio, l’esclusione de dolo eventuale appariva corretta in quanto il fine era sicuramente quello di percuotere ma non di provocare lesioni, tanto più che trattandosi di uno scherzo (per quanto pesante) eventuali danni gravi avrebbero finito per trasformare una trovata goliardica ai danni del soggetto in un evento catastrofico che di divertente avrebbe avuto ben poco anche per chi assisteva. È sembrato, dunque, più ragionevole ritenere che l’agente avesse sperato nel non verificarsi dell’evento lesivo poi avvenuto.

24

Espressione utilizzata dalla sentenza d’Appello nel caso Ramelli.

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Capitolo 2

RICETTAZIONE Benché non costituisca il nucleo centrale dalla casistica in tema di dolo eventuale, vale la pena di dedicare un apposito capitolo al tema della ricettazione perché è in tale ambito che le Sezioni Unite hanno avuto modo di misurarsi per ben due volte con la distinzione dalla colpa cosciente. La necessità di distinguere tra i due elementi soggettivi assume una rilevanza centrale nel segnare il confine della responsabilità da delitto perché, com’è noto, la differenza principale con le contravvenzioni consiste proprio nella presenza o meno del dolo.

Nella fattispecie in esame il dolo eventuale interviene a segnare la distinzione tra il delitto di ricettazione e la contravvenzione d’incauto acquisto, per la quale è sufficiente la colpa. I problemi ruotano prevalentemente attorno alla formula di “accettazione del rischio” che con la sua ampiezza favorisce interpretazioni spesso confliggenti col concetto di dolo, non soltanto in tema di ricettazione, ma anche nel resto della casistica. Bisogna, dunque, trovare il modo di riempire di significato la formula con elementi più concreti, quali ad esempio la Formula di Frank.

Il punto più interessante della vicenda riguarda il modo in cui le Sezioni Unite hanno risolto il contrasto presente nella precedente giurisprudenza. Si erano affermate, infatti, due opposte interpretazioni ispirate alle diverse tendenze presenti nella giurisprudenza di legittimità. La prima, e più diffusa, tende a dilatare la figura del dolo eventuale al fine di far ricadere nelle ipotesi delittuose figure di colpa grave, più propriamente idonee a giustificare le contravvenzioni. La seconda tendenza nasce in realtà dall’eccessivo ampliamento appena visto e preferisce escludere la portata del dolo eventuale nelle fattispecie di volta in volta esaminate salvo poi reintrodurre soltanto le vere ipotesi di dolo eventuale sotto le mentite spoglie del dolo diretto. Vale, quindi, la pena di cominciare l’analisi proprio dagli orientamenti giurisprudenziali precedenti alle Sezioni Unite.

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Sezione I

Orientamenti Prima delle Sezioni Unite Nella strada che ha portato all’intervento delle Sezioni Unite una particolare rilevanza hanno avuto gli orientamenti precedenti, spinti da due opposte tendenze che spesso si manifestano in tema di dolo eventuale25, in quanto hanno prospettato alle Sezioni Unite le conseguenze di due interpretazioni estreme, spingendo così la Corte ad orientarsi verso una soluzione intermedia. Come si vedrà a breve, la Cassazione aveva assunto due posizioni contrastanti: l’una volta ad escludere la rilevanza dolo eventuale all’interno del delitto di ricettazione; l’altra, meno garantista, secondo cui sarebbe sufficiente il mero sospetto per integrare l’elemento soggettivo richiesto dalla fattispecie di cui all’articolo 648 c.p.

4.1. Esclusione del dolo eventuale Primo orientamento da prendere in considerazione è quello che risulta in modo particolarmente evidente dalla sentenza Blanc26. Tale corrente poggia sulla logica coordinazione tra delitto di ricettazione e contravvenzione d’incauto acquisto. Secondo questa prima interpretazione l’elemento soggettivo del dolo eventuale non sarebbe sufficiente ad integrare il delitto di cui all’articolo 648 c.p. per cui sarebbe imprescindibile la certezza della provenienza illecita della res. La Corte pone l’accento su quelli che devono essere gli elementi essenziali della fattispecie:  Esistenza di un effettivo delitto a monte.  Piena consapevolezza dell’origine delittuosa della res.  Decisione “volontaria” e “cosciente” di trasferirla nella propria disponibilità.

Particolare rilevanza va data all’ultimo punto, distinguendo tra gli esatti significati di “volontà” e “coscienza”. La “volontà” è un elemento fondamentale per qualunque trasferimento di proprietà, indipendentemente che ci si trovi in un contesto illecito o meno, senza il quale sicuramente non potrebbe venire a consumarsi il delitto perché non si avrebbe nemmeno il passaggio nella sfera di disponibilità del reo. Più importante è invece la “coscienza”, che nel caso in esame va intesa come consapevolezza della prove25

Spesso nella giurisprudenza, anche di Cassazione, sembrano manifestarsi due diverse tendenze (entrambe poco soddisfacenti) volte a risolvere in maniera eccessivamente semplicistica il problema del confine tra dolo eventuale e colpa cosciente. La prima tende a negare l’applicabilità del dolo eventuale nelle fattispecie via via analizzate, riservandosi poi la possibilità di recuperare i casi più evidenti sotto le mentite spoglie del dolo diretto. L’altro orientamento tende a svuotare il contenuto probatorio del dolo facendo rientrare nell’accettazione del rischio comportamenti che di fatto sembrerebbero più che altro compatibili con semplici ipotesi colpose.

26 Cassazione Penale, Sez II, 2 Luglio 1982, in C.E.D. Cassazione penale.

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nienza illecita della cosa. Sarà solo con la consapevolezza che la volontà sopra citata passerà da elemento essenziale per il trasferimento della proprietà al dolo richiesto per la ricettazione, riproponendo in tal modo i due elementi costitutivi del dolo (rappresentazione e volizione).

Resta ora da definire quali siano i requisiti effettivi della “coscienza”. Per la giurisprudenza ora esaminata il dolo indiretto (o eventuale) non sarebbe sufficiente ad integrare il delitto di ricettazione perché la logica correlazione che va effettuata con la contravvenzione d’incauto acquisto imporrebbe di ricondurlo all’interno della sfera applicativa di quest’ultima. Il fatto che l’agente si sia rappresentato la possibilità della provenienza illecita a fronte di circostanze anomale che hanno rivestito l’acquisto non dovrebbe avere alcuna rilevanza ai fini della ricettazione, dato che nel nostro orientamento l’articolo 712 c.p. già elenca gli oggettivi elementi di sospetto a fronte dei quali il giudice non sarà nemmeno chiamato ad accertare l’effettiva derivazione delittuosa della cosa. La contravvenzione punisce, dunque, la negligenza dell’attore che, a fronte di tali indici, avrebbe dovuto indagare sulla liceità dell’operazione o comunque astenersi dall’acquisto.

Ne consegue, almeno seguendo questa interpretazione, che sarà necessaria la “certezza” della provenienza illecita della cosa, come del resto si è già rilevato nel secondo requisito indispensabile per la configurabilità del delitto di ricettazione, come del resto verrà ben ribadito nella sentenza Castelli27:

“il dolo eventuale non è compatibile con il delitto di ricettazione poiché la rappresentazione dell’eventualità che la cosa che si acquista, o comunque si riceve, provenga da delitto equivale al dubbio, mentre l’elemento psicologico della ricettazione esige la piena consapevolezza della provenienza delittuosa dell’oggetto”.

4.2. L’uomo ragionevole L’orientamento derivante dalla sentenza Blanc, se pure più garantista di quello rappresentato nella sentenza Conti (di cui si parlerà nel paragrafo seguente), trova motivo di contraddittorietà nella figura dell’“uomo ragionevole”. Tale topos giurisprudenziale, ideato per riempire la formula sul piano probatorio, idealizza il soggetto di media levatura culturale che, secondo la comune esperienza dovrebbe desumere da prove indirette, purché queste siano gravi e concordanti, la certezza della provenienza illecita della cosa.

Si nota subito quanto possa essere insidiosa un’interpretazione di questo genere dato che non fornisce alcuna reale certezza riguardo alla provenienza della res, come invece 27

Cassazione Penale, Sezione II, 14 Maggio 1991

Orientamenti Prima delle Sezioni Unite | p.25

viene richiesto dall’orientamento in questione. Sembra piuttosto una finzione di conoscenza basata su elementi indiretti, più idonei a giustificare l’accettazione di un rischio di quanto non lo siano a sostenere il dolo diretto.

Con questo escamotage di dubbia persuasività la giurisprudenza in questione ha finito per reintrodurre attraverso la finestra dell’uomo ragionevole l’ipotesi di dolo eventuale, originariamente scartata, travestendola da dolo diretto. Va precisato che una lettura di questo tipo non è data solo dalla dottrina, ma dalle stesse Sezioni Unite nella sentenza del 2010, indicando molto chiaramente alcune sentenze ritenute sospette28 di nascondere sotto mentite spoglie il dolo eventuale. È utile soffermarsi sull’analisi di questo particolare caso perché consente di comprendere come il problema del dolo eventuale, anche se dovuto in larga parte alla formulazione generica che lo rende incerto nei tratti, sia comunque legato al ruolo che questo è chiamato a rivestire, quale confine della responsabilità da delitto. L’esempio dell’uomo ragionevole fa notare molto chiaramente come anche in un orientamento che in prima battuta sembrerebbe respingere l’ipotesi di dolo eventuale, identificando nel dolo diretto il limite della responsabilità, si finisca comunque per arrivare ad una dilatazione dell’elemento soggettivo in modo da farvi rientrare comportamenti che per quanto gravi dovrebbero ricadere sotto la sfera applicativa dell’incauto acquisto. Ecco allora che il fenomeno denominato da Pedrazzi come “tramonto del dolo”29 viene a delinearsi come una patologia tipica del nostro sistema penale, anche in relazione al dolo diretto, là dove la giurisprudenza escluda la configurabilità del dolo eventuale nelle fattispecie di volta in volta esaminate.

5.1. Dilatazione del dolo eventuale La posizione vista finora viene contestata nella sentenza Conti30, riconosciuta come leading case dell’orientamento opposto dalle Sezioni Unite31. La pronuncia in esame ri-

28

Tra le sentenze che vengono ritenute più idonee a giustificare ipotesi colpose sono indicate: Cassazione Penale, sezione II, 3 Aprile 1992, n.2/93, Nicoletti; Cassazione Penale, sezione II, 21 Febbraio 1995, n.3237, Quasdallah. Sono invece considerate più propriamente dimostrative di dolo eventuale: Cassazione Penale, sezione II, 20 Giugno 1996, n.8072, Coletto; Cassazione Penale, sezione VI, 4 Giugno 1997, n.6753/98, Finocchi; Cassazione Penale, sezione IV, 12 Dicembre 2006, n.4170/07, Azzaouzi.

29 Cesare Pedrazzi, “Tramonto del dolo?”, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2000, fasc. 4, pp.1265-1279.

30 Cassazione Penale, Sezione II, 12 Febbraio 1998, n.3783. Oltre a questa si segnalano: Cassazione Penale, sezione II, 15 Gennaio 2001, n.14170, Macchia; Cassazione Penale, sezione II, 22 Novembre 2007, n.45256, Lapertosa; Cassazione Penale, sezione II, 28 Novembre 2008, n.46966, Gorgoni; Cassazione Penale, sezione II, 17 Dicembre 2008, n.2807/09, Dragna; Cassazione Penale, sezione II, 18 Febbraio 2009, n.13358, Rubes; Cassazione Penale, sezione II, 2 Aprile 2009, n.17813, Ricciardi.

p.26 | Ricettazione

guarda la ricettazione di un assegno bancario girato dall’acquirente ad un locale di consumo, facendosi corrispondere la differenza tra il valore delle prestazioni e il credito dovuto nei confronti di detto locale. Più importanti però, ai nostri fini, sono le motivazioni giuridiche date dalla Corte.

Prima di tutto viene criticato l’orientamento rappresentato dalla sentenza Blanc, secondo cui requisito indispensabile del dolo in caso di di ricettazione sarebbe la certezza della provenienza illecita dell’oggetto, e non già la forma più lieve rappresentata dal dolo eventuale. A tal proposito viene quindi presa in esame l’esegesi letterale dell’articolo 712 c.p.

“Chiunque, senza averne prima accertata la legittima provenienza, acquista o riceve a qualsiasi titolo cose, che, per la loro qualità o condizione di chi le offre o per la entità del prezzo, si abbia motivo di sospettare che provengano da reato è punito con la reclusione fino a 6 mesi o con l’ammenda non inferiore a €10”.

La dicitura “si abbia motivo di sospettare”, al posto di “sospetti”, lascia intravedere come la contravvenzione non richieda nemmeno un vero e proprio sospetto, risultando del tutto irrilevante ai fini della responsabilità che l’oggetto avesse effettivamente provenienza illecita. È di fatto volta a sanzionare la mancanza di diligenza dell’acquirente che, di fronte alle delle circostanze stabilite dalla norma, avrebbe dovuto indagare al fine di fugare ogni possibile dubbio relativo alla natura illecita della cosa. Se ne ricava che la differenza con il delitto di ricettazione dovrebbe risiedere nella natura dolosa di quest’ultimo. Ne consegue logicamente che il dolo possa assumere la forma del dolo eventuale, sempre che non sia strutturalmente incompatibile con la natura del delitto.

A tal proposito la seconda sezione argomenta che l’unico motivo d’incompatibilità potrebbe derivare dal dolo specifico di profitto, ma che tale finalità non avrebbe nulla a che vedere con il grado di consapevolezza riguardo alla provenienza della res. Si afferma inoltre che l’origine illecita non costituisca l’elemento costitutivo del reato quanto piuttosto il suo presupposto. All’agente non dovrebbe, dunque, essere richiesta una conoscenza certa dell’illiceità a monte. Sarebbe, invece, sufficiente un’accettazione di un mero rischio dal quale far discendere la responsabilità de penale prevista dal 648 c.p. per lo sfondo illecito dell’affare.

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Al riguardo la sentenza 12433/2010 delle Sezioni Unite penali afferma: “Chiara in questo senso è Sezione II, 12 febbraio 1998, n.3783” (p. 7).

Orientamenti Prima delle Sezioni Unite | p.27

Risulta evidente come, sotto il profilo soggettivo, la sentenza Conti richieda qualcosa in meno della concreta accettazione del rischio, più volte richiamata dalla giurisprudenza di legittimità, accontentandosi del semplice sospetto riguardo alla provenienza illecita della res. Un’interpretazione di questo tipo risulta diametralmente opposta alla alla giurisprudenza che ha seguito la sentenza Blanc. Risultano, allora, fin troppo chiare le motivazioni che nel 2009 hanno spinto a sollecitare l’intervento delle Sezioni Unite.

5.2. Il “sospetto” Abbiamo visto come sentenza Conti avesse già aperto la strada all’idea che il dolo di ricettazione potesse manifestarsi nella forma più tenue del dolo indiretto (o eventuale), fino a renderlo poco più che un mero sospetto. In tal senso però è stata molto più drastica la successiva sentenza Macchia32. Qui la Corte propone un criterio di distinzione più elastica tra dolo eventuale e colpa cosciente, affermando che vi sono due posizioni in concreto che possono essere assunte dall’agente:  “L’agente si è posto il quesito circa la legittima provenienza della res, risolvendolo nel senso dell’indifferenza della soluzione”.  “L’agente è stato negligente, poiché, pur sussistendo oggettivamente il dovere di sospettare dell’illecita provenienza dell’oggetto -a causa della qualità di quest’ultimo o per la condizione di chi lo offre ovvero per la sproporzionata entità del prezzo- egli non si è posto il problema”.

Ciò che bisogna chiedersi è se effettivamente tali alternative ricalchino l’ ipotesi di dolo eventuale e colpa cosciente o se invece abbiano di fatto modificato il confine della responsabilità da delitto, intervenendo sulla natura dell’elemento soggettivo. La seconda definizione, che dovrebbe segnare il confine di applicabilità dell’incauto acquisto, non coincide affatto con l’ipotesi di colpa cosciente ma con la semplice colpa. La frase “egli non si è posto il problema” lascia intendere molto chiaramente come la Corte non abbia inteso ricondurre la colpa con previsione –in cui vi è quantomeno un’astratta previsione dell’evento criminoso- 712c.p., ma abbia invece preferito travasarla nell’ “indifferenza della soluzione” a seguito del quesito che l’agente si è posto. Si giunge dunque al paradosso che il confine minimo di un delitto, quale la ricettazione, venga ad essere segnato dalla colpa cosciente, definita quale una generica ipotesi di sospetto.

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Cassazione Penale, sezione II, 15 Gennaio 2001, n. 14170. Richiamata nella pronuncia delle Sezioni Unite (12433/2010), qui più volte citata, a pagina 8.

p.28 | Ricettazione

In tale orientamento il discrimine tra i due reati si delinea quando la percezione dei segnali d’illecita provenienza ha prodotto nell’agente quantomeno una forma di sospetto, che poi verrà provata dando particolare rilevanza alle circostanze in cui è avvenuto l’acquisto, riprendendo perlopiù quelli che già sono i segnali d’allarme tipici dell’incauto acquisto. Ecco, dunque, che in questo secondo orientamento la portata del 712 viene ad essere di fatto residuale. Trova applicazione solo là dove non sia configurabile la ricettazione almeno a titolo di sospetto; sospetto che oltretutto viene ulteriormente semplificato dalla massima giurisprudenziale che afferma che, qualora l’imputato non sia in grado di giustificare la provenienza della merce, si debba presumere che egli ne conoscesse la natura illecita33.

6. La Terza Via Oltre alle soluzioni prospettate dai due orientamenti giurisprudenziali appena visti vi è stata anche una terza proposta avanzata dalla sezione che ha rimesso il caso alle Sezioni Unite34. In tale sede la sezione remittente ha dubitato che l’atteggiamento psicologico del dolo eventuale potesse avere effettiva rilevanza riguardo alla provenienza illecita della res, in quanto questa sarebbe solo un presupposto del reato, ritenendo più opportuno riservare una simile forma di dolo all’evento del reato e non già quelli che ne sono i presupposti.

Una simile interpretazione non è mai giunta a formare un orientamento giurisprudenziale perché immediatamente cassata dalle Sezioni Unite. A tal proposito la sentenza 12433/2010 ha affermato in modo inequivoco la genesi giurisprudenziale e dottrinale del dolo eventuale da cui, a detta della Corte, conseguirebbe che possa ben essere applicata ai presupposti del reato, così come all’evento. La Corte prosegue, inoltre, affermando che l’elemento soggettivo del reato si compone di una componente volitiva e di una rappresentativa, che investe non solo gli effetti della condotta ma anche quelli che ne sono gli elementi costitutivi.

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Sul punto la giurisprudenza sembra ormai da tempo consolidata. A titolo esemplificativo si segnalano le seguenti pronunce: Cassazione Penale, sezione II, 6 Ottobre 1981; Cassazione Penale, sezione II, 1 Ottobre 1984;Cassazione Penale, sezione II, 5 Luglio 1991;Cassazione Penale, sezione II, 3 Aprile 2007, n.23025; Tribunale di Torre Annunziata, 12 Settembre 2007, n.882, in Il merito 2008; Tribunale di Napoli, sezione IV, 6 Marzo 2009, n.1107, in www.dejure.giuffre.it; Corte d’Appello di Roma, 22 Giugno 2010, n.4134, in Ius ac bonum, 2010; Cassazione Penale, sezione II, 27 Ottobre 2010, n.41423; Corte d’Appello di Roma, sezione II, 21 Novembre 2012, n.7933, in Guida al diritto 2013.

34 Ordinanza 19 Giugno 2009, con cui viene rimessa la pronuncia alle Sezioni Unite Penali poi pronunciatesi con sentenza 12455/2010.

Orientamenti Prima delle Sezioni Unite | p.29

Un simile orientamento nella sostanza riveste ben poca rilevanza pratica in quanto non è mai stato applicato e con ogni buona probabilità non lo sarà mai. Bisogna, tuttavia, tenerlo in considerazione alla luce dell’argomentazione usata dalle Sezioni Unite per rigettarlo, affermando in modo chiaro e non suscettibile di dubbia interpretazione come la figura del dolo eventuale sia stata partorita da giurisprudenza e dottrina 35, aspetto che comunque era già ben chiaro nell’opinione giuridica corrente36 ma che qui, per la prima volta, viene rinforzato dalle parole del giudice di legittimità in modo che non possa più dubitarsene. Si potrà, semmai, obiettare dal punto di vista della tipicità penale, sostenendo che si tratti di un esercizio abusivo del potere giurisdizionale in quanto si giunge ad alterare il limite di responsabilità penale già previsto dal legislatore. Una simile obiezione non è ancora stata accolta perché il dolo eventuale, quale formulato dalla dottrina, può ben rientrare nella definizione di dolo quale risulta dal Codice Penale. Abusive, semmai, saranno le interpretazioni che hanno portato ad estenderne eccessivamente la portata, fino a farlo sconfinare nei limiti originariamente previsti per la colpa cosciente.

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Sezioni Unite Penali, 26 Novembre 2009, n.12433/2010 (Nocera), in www.penalecontemporaneo.it.

Tra le voci della dottrina che riconoscono la matrice dottrinale del dolo eventuale si segnala: Giovanni Fiandaca, “Sul dolo eventuale nella giurisprudenza più recente, tra approccio oggettivizzante-probatorio e messaggio generalpreventivo”, 17 Febbraio 2012, in Diritto Penale Contemporaneo, p.152.

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p.30 | Ricettazione

Sezione II

Le Sezioni Unite Prendiamo ora in esame la sentenza più importante in materia di ricettazione e dolo eventuale, relativa ad un caso portato all’attenzione delle Sezioni Unite proprio per risolvere il dissidio creatasi all’interno della giurisprudenza di legittimità riguardo alla configurazione dell’elemento soggettivo nel delitto in questione. Si ricorda che, fra le scarse pronunce delle Sezioni Unite intervenute riguardanti il dolo eventuale, questa è forse l’unica che ha dato una puntuale analisi del problema, accogliendo almeno in parte le opinioni prevalente in dottrina, avendo cura di specificare che tale figura di parte generale è di fatto frutto d’interpretazione giurisprudenziale e dottrinale.

7. La vicenda Il caso portato all’attenzione delle Sezioni Unite riguardava una tessera viacard indebitamente rigenerata e poi acquistata dall’imputato in un’area di servizio per un prezzo esiguo, da uno sconosciuto rimasto senza benzina. Il caso in sé non è di particolare interesse; ciò che in questa sede interessa sono le ragioni che hanno portato a sollecitare l’intervento delle Sezioni Unite e le motivazioni di diritto che sono scaturite dalla sentenza.

Come si è già detto, l’ordinanza che ha rimesso il caso alle Sezioni Unite partiva dal presupposto che in giurisprudenza si erano affermati due orientamenti contrapposti: uno tendeva a ricondurre il dolo eventuale nell’ambito di applicazione dell’incauto acquisto, richiedendo la certezza della provenienza illecita del bene, l’altro riteneva sufficiente un mero sospetto, vedendo invece come meramente colposa la contravvenzione di cui all’art.712 c.p. Per prima cosa bisogna analizzare i motivi con cui la Corte ha rigettato le argomentazioni a sostegno dei due orientamenti precedenti, per poi concentrarsi sulla propria soluzione.

8. Critiche all’esclusione del dolo eventuale Il primo dei due orientamenti ad essere criticato è quello sostenuto dalla sentenza Blanc, esaminata poco prima, nella quale viene ricondotto l’atteggiamento tipico del dolo eventuale all’interno dell’area di applicazione del 712 c.p. La Corte ritiene più ragionevole farlo rientrare anziché nell’area dell’incauto acquisto, in quella della ricettazione, ritenendo doveroso precisare che nel dolo eventuale non rientrino atteggiamenti di mero sospetto (come verrà invece affermato dalla giurisprudenza Conti), ma una concreta Le Sezioni Unite | p.31

possibilità di provenienza illecita della res, tale da provocare l’accettazione del rischio da parte dell’agente37.

La Corte prosegue argomentando che la contravvenzione del 712 c.p. non richiede espressamente la provenienza illecita della cosa (come pure è stato negato da parte della giurisprudenza), che non necessariamente deve essere accertata. Ne consegue logicamente che la provenienza illecita non faccia parte dell’elemento soggettivo richiesto per la contravvenzione d’incauto acquisto. Allora perché il dolo eventuale dovrebbe essere riassorbito da tale fattispecie? Ai fini dell’incauto acquisto il sospetto è un elemento del tutto accidentale, essendo irrilevante che l’oggetto fosse effettivamente di provenienza illecita, ma dovendosi guardare soltanto alla mancata acquisizione d’informazioni a fronte di tipici e oggettivi motivi di sospetto. Ciò che rileva sono i motivi tipizzati di sospetto che possono ben ingenerare un dubbio nell’agente, ma che questo ci sia o meno è privo di qualunque rilevanza. Il legislatore si è limitato a punire il comportamento negligente del soggetto che a fronte di specifici segnali avrebbe dovuto accertarsi della natura del bene o quantomeno desistere dall’acquisto. Poco importa se questi abbia effettivamente sospettato o meno. Non ha, dunque, senso far rientrare il dolo eventuale in tale fattispecie, dove il sospetto non è nemmeno elemento costitutivo della fattispecie.

In definitiva la previsione dei rischi è solo un aspetto incidentale per quanto riguarda la contravvenzione d’incauto acquisto. Ben più rilevante è, invece, per la ricettazione, ma bisogna stare attenti a non cadere nell’errore della sentenza Conti, secondo cui ogni forma di dubbio sarebbe di per sé capace di valicare il confine della responsabilità da delitto. Perché il sospetto possa diventare dolo eventuale è necessaria non soltanto un’astratta prevedibilità di eventi delittuosi a monte, ma una concreta accettazione del rischio.

9. Critiche al mero sospetto Neanche il secondo orientamento presente nella giurisprudenza è meritevole di essere accolto, a detta delle Sezioni Unite. Si argomenta, a ragione, che non sia ragionevole escludere dalla portata del 712 c.p. in casi in cui il soggetto abbia avuto solo un semplice sospetto.

Il “sospetto” richiesto dalla sentenza Conti non era inteso come un sospetto soggettivo, ma come oggettivo da valutarsi esclusivamente sulle circostanze di fatto. Una simile interpretazione nasce dall’impossibilità di accertare il sospetto soggettivo in modo ine37

Sezioni Unite Penali, 26 Novembre 2009, n.12433, punto 3, pagina 8.

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quivoco, preferendo agganciare la prova ad elementi ben più verificabili. Va poi considerato che gli elementi oggettivi di sospetto, anche se percepiti, possono comunque rientrare ad ogni titolo nell’apposita fattispecie contravvenzionale perché non debitamente valutati. La dicitura “si abbia motivo di sospettare”, tipica dell’incauto acquisto non esclude di per sé l’ipotesi in cui il soggetto abbia effettivamente sospettato. Una simile situazione potrà semmai rientrare a ragione nella particolare ipotesi della colpa con previsione38, ma non certo nella concreta accettazione del rischio che segna il passaggio dalla sfera della colpa a quella del dolo. Se così non fosse si finirebbe per perseverare nell’interpretatio abrogans della colpa cosciente, portata avanti da larghissima parte della giurisprudenza, oggi sempre più in crescita, in favore di un’interpretazione ampliativa del dolo eventuale39.

10. La soluzione della Corte Dopo aver rigettato le argomentazioni a sostegno dei due orientamenti precedenti, le Sezioni Unite propongono una via intermedia che da un lato riconosce l’applicabilità del dolo eventuale alla fattispecie di ricettazione, e dall’altro introduce alcuni correttivi per evitare che finisca per essere considerato come semplice sospetto. Ci si rende conto che il vero punto dolente della teoria del dolo eventuale, come del resto di ogni forma di dolo, ricade sull’accertamento. Diventa, infatti, difficile desumerlo qualora questo non emerga dalle dichiarazioni dell’agente. Si dovrà guardare alle circostanze concrete della vicenda, che molto probabilmente potrebbero venire a coincidere con i motivi di sospetto del 712 c.p. Vero è anche che il dolo eventuale non può essere desunto dai soli motivi di sospetto dell’incauto acquisto, altrimenti per le cose provenienti da delitto la contravvenzione del 712 c.p. finirebbe per essere riassorbita nella maggior parte dei casi dalla ricettazione. Si giunge, quindi, ad affermare che il dolo eventuale può desumersi soltanto da “dati di fatto inequivoci che rendono palese la possibilità di una tale provenienza”.

L’atteggiamento psicologico che dovrebbe scaturire da quelli che possono essere visti come “segnali d’allarme” si colloca un gradino al di sopra del semplice sospetto in quanto vi sarebbe una concreta rappresentazione della possibile provenienza illecita.

Diversamente il sospetto potrebbe finire per concludersi in un disinteresse, che molto 38

In tema di contravvenzioni la colpa cosciente non può trovare applicazione perché la legge la limita espressamente ai soli delitti. Ciononostante, la colpa cosciente rappresenta comunque il confine massimo di tutte le ipotesi colpose, indipendentemente che ci si trovi in un contesto delittuoso o contravvenzionale, e può essere tenuta in considerazione dal giudice nel comminare la pena in concreto.

39 Dello stesso avviso sembra essere G. Forte, Dolo eventuale tra divieto d’interpretazione analogica ed incostituzionalità, in Rivista italiana diritto penale e processo, 2000, fasc. 2, p.820-848.

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difficilmente potrà essere posto a fondamento del dolo. In questo modo le Sezioni Unite ritengono di avere riempito di contenuto probatorio le istanze della dottrina secondo cui il dolo eventuale sarebbe ravvisabile anche quando il soggetto avrebbe avito ugualmente se dell’evento avesse avuto certezza.

11. Dolo eventuale a seconda della fattispecie Un ulteriore aspetto della pronuncia delle Sezioni Unite che merita attenzione è la mutevolezza del dolo eventuale, che risalta dalla sua origine dottrinale. A tal fine sarà quindi opportuno prendere in considerazione le esatte parole della Corte:

“Il dolo eventuale non forma oggetto di una testuale previsione legislativa: la sua costruzione è rimessa all’interprete ed è ben possibile che per particolari reati assuma caratteristiche specifiche”.

In questo passaggio si afferma molto chiaramente che la definizione di dolo eventuale, proprio perché elaborazione della dottrina, non è fissa e può assumere connotati specifici a seconda del reato in questione40. Una simile interpretazione probabilmente potrebbe giustificare gli orientamenti (pur non omogenei) che la giurisprudenza tende ad assumere in ragione dei gruppi di reati con cui di volta in volta è chiamata a misurarsi, ma al tempo stesso può essere fonte d’incertezza.

Bisogna chiedersi se una lettura di questo tipo possa essere soddisfacente secondo i principi costituzionali o comunque più in generale del diritto penale nel suo complesso.

In effetti non sembrerebbe conforme al principio d’uguaglianza e tassatività penale che il confine della responsabilità da delitto possa venire di volta in volta scritto a seconda della fattispecie di reato o addirittura del caso esaminato. Ciò non appare ragionevole, a parere di chi scrive, perché finirebbe per lasciare alla giurisprudenza volta per volta la scrittura del confine minimo per la responsabilità da delitto, anche sacrificando la prevedibilità della responsabilità penale che invece deve essere garantita al reo.

12. Seconda giovinezza della formula di Frank La definizione di dolo adottata dalla sentenza del 2010 ricorda in modo inequivoco la c.d. formula di Frank41, comparsa nella dottrina tedesca agli albori della teoria del dolo

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G. Fiandaca, “Sul dolo eventuale nella giurisprudenza più recente, tra approccio oggettivizzanteprobatorio e messaggio generalpreventivo”, 17 Febbraio 2012, in Penale Contemporaneo in www.penalecontemporaneo.it.

41 M. Donini, “Dolo eventuale e formula di Frank nella ricettazione. Le Sezioni Unite recepiscono l’elemento psicologico”, in Cassazione Penale, 2010, pp.2559-2560.

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eventuale. Tale formula prende atto della difficoltà di provare l’accettazione del rischio facendo ricorso ai soli atteggiamenti psicologici e preferisce ancorare l’accettazione alle circostanze del caso concreto. In particolare si distingue tra prevedibilità dell’evento delittuoso in astratto e in concreto. All’astratta previsione dovrebbe corrispondere una sottovalutazione del rischio tale da indurre l’agente a sperare che questo non si verifichi, così da integrare gli estremi della colpa cosciente. La prevedibilità in concreto, invece, riguarda circostanze di fatto talmente evidenti da non rendere verosimile una sottovalutazione dei rischi da parte dell’agente, che dovrà sicuramente avere quantomeno accettato possibili eventi lesivi, decidendo di agire anche a costo che questi si verifichino.

Seguendo un’impostazione di questo genere si nota come il problema dell’accettazione del rischio dal punto di vista soggettivo venga nei fatti messo in secondo piano. Si giungerà ad una presunzione di accettazione a fronte di una concreta prevedibilità dell’evento. Ciò diventa ancora più criticabile se si pensa che l’evento concretamente prevedibile non deve necessariamente essere preciso, ma la giurisprudenza si limita a richiedere che vi sia una generica previsione di qualcosa di delittuoso che presenti aspetti di somiglianza con l’evento che andrà poi a verificarsi. Ciò risulta difficilmente condivisibile a parere di chi scrive, soprattutto se si tiene conto che già la colpa cosciente richiederebbe un’esatta rappresentazione dell’evento. Perché allora il dolo dovrebbe accontentarsi di una minor forma di certezza rispetto alla colpa42?

In definitiva si può tranquillamente affermare che la formula usata dalla Corte risulta criticabile perché ha finito col recuperare una vecchia formulazione dottrinale (anche se mai scomparsa dalla giurisprudenza) che tende a sacrificare l’elemento psicologico in favore della semplificazione probatoria. Va, però, precisato che le Sezioni Unite non intendono estendere la definizione del dolo eventuale dettata in tema di ricettazione a tutte le fattispecie. Si è visto prima che nella concezione della Corte si ritiene possibile che il dolo eventuale possa di fatto assumere, proprio perché elaborazione della dottrina, diverse connotazioni a seconda del delitto su cui viene a ricadere. Il richiamo alla formula di Frank, dunque, è pensato proprio in relazione al problema della distinzione tra ricettazione e incauto acquisto, consentendo di correggere in particolare l’orientamento che ascriveva al dolo eventuale le ipotesi di mero sospetto. Bisognerà poi vedere come la giurisprudenza successiva finirà per interpretare la formula che, nelle intenzioni della Corte, voleva portare a restringere l’aria applicativa del dolo eventuale.

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C. Pedrazzi, Tramonto del dolo?, Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2000, fasc. 4, pp. 12651279.

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Sezione III

Applicazione della Formula Come ultimo passo da compiere in tema di dolo eventuale e ricettazione resta da vedere come la giurisprudenza abbia effettivamente applicato le indicazioni delle Sezioni Unite alla casistica successiva. Il problema riguarda soprattutto la prova più che la definizione del dolo, dato che l’applicazione di formule generiche deve necessariamente confrontarsi con la necessità riempire di contenuto probatorio le enunciazioni illustrate nella sezione precedente. Qui di seguito si provvederà ad analizzare alcuni degli aspetti più importanti della casistica, nel tentativo di comprendere quali indici possano essere considerati soddisfacenti ai fini della prova e quali invece appaiano più che altro fittizi.

13. L’intenzione originale della Corte Prima di analizzare la giurisprudenza che ha seguito le Sezioni Unite, sembra necessario precisare quali fossero le intenzione della Corte nella sentenza del 2010. Nel correggere i due orientamenti contrastanti sorti nella giurisprudenza di legittimità la Corte ha inteso da una parte ricondurre il dolo eventuale alla sfera della ricettazione, fornendo un’interpretazione più restrittiva di quella che ritiene sufficiente ai fini del delitto in questione il mero sospetto. Non sarebbe, quindi, apprezzabile un orientamento che svuoti il requisito probatorio della concreta prevedibilità con un’eccessiva semplificazione, riportando sostanzialmente in vita l’orientamento escluso dalle Sezioni Unite.

Stando a quanto detto finora, la Corte aveva intenzione di restringere la portata del dolo eventuale dal mero sospetto ad una concreta prevedibilità, facendo comunque piazza pulita degli orientamenti volti ad elidere la rilevanza del dolo indiretto dal tema della ricettazione. Ciononostante uno dei punti critici della sentenza è quello di non prevedere criteri che dovrebbero essere seguiti dal giudice per accertare la concreta prevedibilità, al di fuori di un generico richiamo alle circostanze del caso concreto.

Provvederemo ora ad analizzare la giurisprudenza successiva per comprendere se davvero l’applicazione che è stata fatta sul piano probatorio sia o no conforme alla formula.

14. Beni di consumo Primo caso da prendere in considerazione è quello dei beni di consumo, che acquistano rilevanza ai fini della ricettazione quando provengono da attività illecite quali furti e vi-

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olazione delle norme in tema di marchi e brevetti. A tal fine sembra particolarmente chiara una massima del tribunale dell’Aquila43, secondo cui:

“In tema di ricettazione deve escludersi l’ipotesi di incauto acquisto laddove le modalità di presentazione degli oggetti sia tale da poter escludere che il soggetto ignorasse la provenienza illecita, quanto meno a titolo di dolo eventuale quale mera accettazione del rischio”.

Già ad una prima analisi si vede come tale massima sia costruita in modo da fornire un’interpretazione quanto mai elastica della prova del dolo eventuale. Più che altro sembrerebbe ricordare il mero sospetto di cui si è già visto un buon esempio la sentenza Conti, ormai cassata. La formula delle Sezioni Unite era ben più garantista di quanto non risulti dalla massima in questione, avendo come intesa quella di ridurre la portata applicativa del dolo eventuale ai soli casi in cui la provenienza illecita fosse manifestamente prevedibile. Nella massima del Tribunale dell’Aquila, invece, si nota come la contravvenzione d’incauto acquisto assuma una portata residuale rispetto alla ricettazione, venendo in rilievo solo qualora sia possibile affermare che l’imputato avesse effettivamente motivo d’ignorare il delitto presupposto. Una costruzione simile soddisfa ben poco il favor rei, secondo cui, a rigore, nei casi d’incertezza il giudice dovrebbe adottare l’ipotesi meno afflittiva nei confronti dell’imputato, che in questo caso dovrebbe essere la contravvenzione del 712 c.p. Di fatto stando ad una simile interpretazione sarebbe sostanzialmente onere dell’imputato quello di dimostrare di non aver né conosciuto né sospettato la provenienza illecita, soprattutto in forza di una prassi interpretativa che imputa la mancata giustificazione della provenienza cosa alla conoscenza della provenienza delittuosa.

Se seguiamo l’interpretazione del tribunale dell’Aquila sembra facile capire come nelle vicende che riguardano cose di provenienza delittuosa si finisca per escludere quasi sempre la contravvenzione d’incauto acquisto. Ancor più difficile è poi sostenere la mancata conoscenza dell’illecita provenienza per i beni mobili sottoposti ad un più rigido regime di circolazione44 per i quali è pressoché impossibile non dubitare della illiceità, e ciononostante sembra plausibile ritenere che il soggetto possa aver sperato nel non verificarsi dell’evento delittuoso.

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Corte d’Appello, L’Aquila, 3 Marzo 2011, n.541, in www.dejure.giuffre.it.

Un esempio tipico riguarda la ricettazione di automobili. A titolo esemplificativo si veda: Cassazione Penale, sezione II, 27 Ottobre 2010, n.41423. si veda anche Cassazione Penale, sezione II, 18 Novembre 2011, n.5573, in tema di medicinali contraffatti.

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In definitiva anche nei beni di consumo, che pure costituiscono il terreno in cui l’applicazione è più garantista perché si avverte meno la pericolosità sociale rispetto ad altri casi ben più rilevanti, la casistica giurisprudenziale molto raramente finisce per ravvisare la colpa al posto del dolo eventuale. Vi è, però, un caso che vale la pena di segnalare, ovvero quello degli acquisti online45. In tale ipotesi le Sezioni Unite (ricalcando la pronuncia del 2010) sono giunte a ritenere che le modalità di presentazione dell’oggetto non potessero essere considerate tali da giustificare l’accettazione dei rischi, dato che l’agente non era in grado di valutare il bene direttamente, ma solo attraverso fotografie. In una simile ipotesi l’unico segnale d’allarme potrebbe essere il prezzo che, però, può essere giustificato dalla fisiologica convenienza degli acquisti in rete.

A ragione, allora, il giudice di legittimità ritiene che in simili circostanze possa ben argomentarsi che l’imputato abbia nutrito il ragionevole convincimento di acquistare un bene lecitamente prodotto “facendo un affare”.

In ultima analisi si notiamo come nella giurisprudenza sia estremamente raro il ricorso alla colpa cosciente, se non addirittura inesistente. Gli unici casi in cui si preferisce abbandonare la via del dolo eventuale sono soltanto quelli in cui sembra già difficile sostenere la semplice colpa.

15. Armi da fuoco Casistica che merita di essere trattata separatamente, rispetto ai beni di consumo, è quella relativa alle armi da fuoco in ragione del regime di circolazione particolarmente stringente che accompagna questi beni, di cui non è certamente possibile dubitare. In questi casi la giurisprudenza ritiene, giustamente, che l’agente non potesse ignorare la provenienza illecita, quantomeno sotto il profilo del dolo eventuale, dato che la vendita di armi da fuoco pone paletti molto stringenti al’acquirente, valicati i quali ci si troverebbe quasi sicuramente in ambito delittuoso. Ciononostante varrebbe la pena di guardare sempre alle concrete modalità con cui viene acquistata l’arma, dato che non può ravvisarsi il dolo eventuale in re ipsa ogni qual volta vi sia violazione della normativa che regolamenta la circolazione dei beni.

45

Sul punto sono tornate a pronunciarsi le Sezioni Unite Penali della Corte di Cassazione con sentenza 22225 del 8 Giugno 2012, in www.dirittoeprocesso.com, riprendendo gli stessi principi enunciati dalla precedente sentenza del 2009. Si afferma qui in modo esplicito che non può essere considerato indice di dolo eventuale la violazione delle norme in materia di circolazione dei beni.

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L’ipotesi abbastanza convincente di dolo eventuale viene poi rinforzata da elementi che a ben vedere poco o nulla hanno a che fare con l’elemento soggettivo46:  Gravità del fatto di detenere illegalmente un’arma, per di più proveniente da delitto.  Negativa personalità dell’imputato, che solitamente è gravato da precedenti anche specifici, tali da rendere verosimile l’ipotesi che l’arma verrà utilizzata per altri delitti.

La pericolosità del soggetto che risulta indubbia dall’emergere di questi elementi poco o nulla ha a che vedere col dolo eventuale, per il quale sarebbe già di per sé sufficiente guardare alle modalità dell’acquisto, difficilmente conciliabili con un’ipotesi di colpa cosciente. Perché, allora, corroborarla con aspetti che riguardano più che altro la pericolosità del fatto, ma che ai fini della punibilità non rivestono quasi nessuna rilevanza?

16. Riciclaggio I problemi visti finora in tema di ricettazione tendono a riproporsi con riguardo all’articolo 864 bis c.p. in tema di riciclaggio. Già la collocazione ravvicinata all’interno del Codice Penale lascia intendere un legame tra le due fattispecie, dato che il riciclaggio si pone nella sostanza come un’ipotesi speciale di ricettazione relativa alla circolazione di capitali illeciti.

Nel periodo precedente alla sentenza del 2009, con cui le sezioni hanno chiarito la portata del dolo eventuale, si erano affermati due orientamenti contrastanti esattamente come nella vicenda della ricettazione. Da un lato si tendeva ad escludere la rilevanza del dolo eventuale47 per il delitto in questione mentre dall’altro veniva ritenuto sufficiente il mero sospetto48. Le due interpretazioni sono però state ridimensionate dalla pronuncia del 2009, che ha influenzato la materia del riciclaggio, estendendo anche a quest’ultima gli stessi criteri enunciati per la ricettazione. Vale, dunque, la pena di vedere come la formula delle Sezioni Unite sia stata applicata relativamente al riciclaggio dalla giurisprudenza successiva.

Un primo esempio può essere trovato nel caso del c.d. phishing, ovvero uno schema di frode che mira in prima battuta ad acquisire le chiavi d’accesso di singoli conti correnti al fine di operare prelievi illeciti, per poi far saltare le somme acquisite da un conto all’altro, di cui il phisher si è assicurato la disponibilità, al fine di rendere difficilmente 46

Cassazione Penale, sezione I, 17 Giugno 2010, n.27548, in C.E.D. Cassazione penale.

Ex multis: Tribunale di Milano, sezione X, 20 Dicembre 2005, in Foro ambrosiano, 2006, II, p.192, con nota di Magri.

48 Cassazione Penale, 24 Aprile 2008, n.16980; Cassazione Penale, 12 Aprile 2005, n.13448.

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rintracciabile l’autore della truffa. Più importante ai fini del dolo eventuale è senza dubbio questa seconda fase, che solitamente viene realizzata dal phisher proponendo a soggetti ignari vantaggiose offerte di lavoro che nella sostanza consistono nel ricevere bonifici sul proprio corrente personale per poi riaccreditare le somme su un altro conto indicato al phisher.

Prima delle Sezioni Unite si era giunti a ritenere che fosse sufficiente il mero sospetto ad integrare il concorso del correntista quale riciclaggio a titolo di dolo eventuale49. In particolare l’elemento soggettivo veniva argomentata l’ipotesi di dolo eventuale guardando alla prestazione contrattuale concretamente posta in essere tra le parti, avendo cura degli elementi che risultano dalle trattative. Un primo indizio viene ricavato dal linguaggio atecnico, ed eventualmente ricco di errori di grammatica, che dovrebbe lasciar intendere al contraente la natura illecita dell’operazione, soprattutto tenuto conto della stipulazione via internet. Tali indici non sembrano, però, idonei ad affermare il dolo eventuale, trattandosi più propriamente di un’ipotesi di mero sospetto, non certamente sufficiente a fondare la responsabilità da delitto. Sembra, invece, più ragionevole fare riferimento alle condizioni del contratto in concreto, dato che l’assenza di una vera e propria prestazione lavorativa può essere un indice ragionevole dell’intenzione del phisher di acquisire soltanto il controllo del conto corrente. Ciononostante va tenuto presente che la vantaggiosa offerta di lavoro raramente si manifesta solo come acquisizione del conto corrente, fornendo il più delle volte elementi che almeno prima facie possono giustificare un affidamento nella controparte anche in presenza di sospetto. Bisognerò, dunque, guardare alla durata dell’interazione tra i due soggetti e alla presenza di effettivi segnali d’allarme perché è solo in presenza di queste due condizioni che si potrà ritenere fondata la prova del dolo eventuale50.

Oltre al phishing il dolo eventuale ha trovato applicazione anche in capo al funzionario di banca che, omettendo le segnalazioni di legge volte proprio ad evitare il riciclaggio, ha finito per agevolare l’attività illecita dell’azienda cliente 51. Anche qui occorre comunque occorre precisare che la violazione della normativa interna non può da sola valere come prova del dolo eventuale, dovendosi comunque verificare la percezione di

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Ufficio Indagini preliminari di Palermo, 21 Aprile 2009, in Giurisprudenza di merito, 2009, p.2825, con nota di Laura Ferola, “Il riciclaggio da phishing: tra vecchie e nuove questioni interpretative”.

50 Cassazione penale, sezione II, 17 Giugno 2011, n.25960, in Guida al diritto, 2011, p.76, con nota di Cisterna. A riguardo si segnala anche la nota di A. Scirè in www.penalecontemporaneo.it.

51 Corte d’Appello di Milano, sezione II, 11 Maggio 2012, n.1031, in Giurisprudenza di merito, 2012, p.2394, con note di Barbaiani e Mainieri.

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precisi segnali d’allarme che consentano al funzionario di banca di rappresentarsi il quadro delittuoso di sfondo.

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Capitolo 3

VITA E INTEGRITÀ FISICA Il nucleo originale della casistica in tema di dolo eventuale riguarda prevalentemente il tema dell’omicidio. A questa grande area si è affiancata di recente la più moderna giurisprudenza in tema di posizioni di controllo in ambiente imprenditoriale, restando poi sullo sfondo il problema della ricettazione, appena analizzato, che nonostante la portata ridotta all’interno della casistica conserva un ruolo meritevole di attenzione proprio perché in quest’ambito si è avuta la più recente pronuncia delle Sezioni Unite. Appare opportuno, per una trattazione più chiara, separare dalla classica casistica in tema d’omicidio le recenti applicazioni fatte in tema di circolazione stradale, dato che in quest’ultimo ambito la giurisprudenza sembra assai più sensibile agli interessi della vittima, soprattutto in ragione della particolare attenzione mediatica attirata dal caso.

Nella classica casistica in tema di omicidio si trovano i più disparati ambiti a partire dai classici comportamenti violenti, fino ad arrivare alla più recente responsabilità terapeutica. Vi sono, in vero, anche situazioni al confine con la responsabilità imprenditoriale che riguardano violazioni provenienti dalla sfera lavoristica con esiti a volte infausti per i dipendenti quali ad esempio le recenti vicende Eternit e Thyssenkrupp. Tali delitti coinvolgono soprattutto i lavoratori, ma ciononostante appare più appropriato trattarli nell’apposito capitolo dedicato ai white collar crimes, ad eccezione della sentenza Eternit che, coinvolgendo da vicino la definizione dell’elemento soggettivo in tema di disastri, assai poco sembra avere in comune con i reati imprenditoriali, ad eccezione dello sfondo in cui si è svolta la vicenda.

Applicazione della Formula | p.43

Sezione I

Crimini Violenti I comportamenti violenti costituiscono la tradizionale casistica in tema di dolo eventuale e riguardano tutte quelle ipotesi in cui l’esito letale si sia verificato in seguito ad un qualsiasi comportamento violento, anche se non specificamente diretto ad uccidere.

Tale giurisprudenza va tenuta in considerazione perché consente di comprendere il confine tra dolo eventuale e altre figure di parte generale, che non siano necessariamente la colpa cosciente, soprattutto in relazione al problema del tentativo.

17.1. Rapporti con la preterintenzione Tra le figure di parte generale che vanno distinte dal dolo eventuale troviamo senza dubbio la preterintenzione, venuta per la prima volta in rilievo accanto al dolo indiretto nella pronuncia Ramelli. Occorre, dunque, stabilire un confine tra la forma più tenue di dolo e quest’altro elemento soggettivo che si pone come una forma mista tra dolo e colpa. Un’importante sentenza di Cassazione del 200752 afferma, infatti, che:

“Il criterio distintivo tra l'omicidio volontario e l'omicidio preterintenzionale risiede nell'elemento psicologico, nel senso che nell'ipotesi della preterintenzione la volontà dell'agente è diretta a percuotere o a ferire la vittima, con esclusione assoluta di ogni previsione dell'evento morte”.

Affermare che ai fini della configurabilità della preterintenzione deve esservi “l’esclusione assoluta di ogni previsione dell’evento morte” non è di per sé privo di conseguenze. Seguendo una simile linea interpretativa si finirebbe per espellere dalla preterintenzione le ipotesi di colpa cosciente anche là dove anche là dove l’imputato abbia sperato che l’evento rappresentatosi non si verificasse. In questo modo la colpa cosciente, una volta esclusa dalla portata della preterintenzione, finirebbe per rientrare attraverso la porta del dolo eventuale nella più grave fattispecie di omicidio doloso.

L’interpretazione qui presentata non può quindi appare soddisfacente perché finirebbe per giustificare la punibilità di un delitto doloso a titolo di colpa, manipolando la nozione di dolo per renderla idonea a confrontarsi con la alla preterintenzione, nonostante questa rivesta un ruolo a sé stante, che non dovrebbe nemmeno influenzare l’accertamento del dolo.

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Cassazione Penale, sezione I, 4 Luglio 2007, n.35369, in Cassazione Penale, 2008, p.3316, e così anche Cassazione Penale, sezione I, 29 Maggio 2001, n.25239, in Cassazione Penale, 2002, p.3104.

p.44 | Vita e integrità fisica

17.2. Accertamento del confine Particolare attenzione viene riservata dalla giurisprudenza in tema di dolo eventuale e preterintenzione a quelli che possono essere gli strumenti utili sul piano probatorio per distinguere tra le due forme di elemento soggettivo. Sin dalla pronuncia Ramelli 53 si è posto l’accento sulla necessità di ancorare il dolo eventuale alle circostanze di fatto, poiché questo viene solitamente definito da formule quanto mai generiche che conferiscono al giudice ampi poteri discrezionali nella valutazione del quadro probatorio. In assenza di esplicite dichiarazioni dell’imputato la prova dovrà basarsi sulle circostanze del fatto concreto dalle quali si dovrebbe evincere, al di là di ogni ragionevole dubbio, che il soggetto non soltanto ha previsto l’evento, ma lo ha anche accettato quale costo probabile delle proprie azioni pur di non desistere dalla condotta, diversamente dall’ipotesi di colpa con previsione in cui chi agisce nutre la ragionevole speranza di evitare conseguenze dannose. A riguardo sembra utile riprendere le parole della Corte di Cassazione:

“La via più affidabile per il corretto accertamento del dolo, nella forma indiretta o eventuale, è costituita dalla valutazione, condotta con assoluto rigore logico, di inequivoci elementi probatori di natura oggettiva, desunti principalmente dalle concrete modalità della condotta: quali il tipo e la micidialità dell'arma, la reiterazione e la direzione dei colpi, la distanza di sparo, la parte vitale del corpo presa di mira e quella concretamente attinta”.

Vediamo qui elencati una serie di elementi relativi al fatto concreto che possono risultare particolarmente utili per l’affermazione del dolo eventuale54. Occorre precisare che tra questi indici possono esservene alcuni che difficilmente si conciliano con un’ipotesi dolosa, così come potrebbero essercene altri non menzionati che pure meriterebbero attenzione per la ricostruzione dell’elemento soggettivo e che tuttavia non sono stati considerati dalla giurisprudenza. Si propone qui di seguito un’analisi critica e dettagliata delle varie prove prese in considerazione dalla giurisprudenza per affermare l’uno o l’altro elemento soggettivo:  Micidialità dell’arma: il primo e sicuramente più convincente tra gli elementi da prendere in considerazione ai fini della prova è il richiamo all’arma utilizzata nella vicenda. È ben possibile, infatti, che a fronte di strumenti particolarmente lesivi risul53

Cassazione Penale, sezione I, 23 Gennaio 1990, in Cassazione Penale, 1991, p.1376, con nota di Marco Carese.

54 Si veda anche Cassazione Penale, sezione I, 4 Luglio 2007, n.35369, in Cassazione Penale, 2008, p.3316; Cassazione Penale, sezione I, 29 Maggio 2001, n.25239, in Cassazione Penale, 2002, p.3104.

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ta difficile credere che il soggetto abbia sperato nel non verificarsi dell’evento morte, sembrando assai più ragionevole che questi lo abbia accettato quale conseguenza prevedibile della propria condotta e ciononostante abbia scelto di agire.

In proposito vengono perlopiù prese in considerazione le armi da fuoco che com’è noto nella maggior parte dei casi possono condurre ad esiti infausti, tanto più che anche il più esperto tiratore è ben conscio dell’elevata probabilità di colpire una zona del corpo diversa da quella voluta. A riguardo vale la pena di precisare che per parlare di dolo eventuale si dovrà comunque tenere conto della distanza di sparo perché se questa fosse eccessiva, o fin troppo ravvicinata, si dovrebbe più propriamente propendere verso la preterintenzione piuttosto che per l’ipotesi di dolo eventuale. In ogni caso le armi da fuoco non sono le uniche ad essere prese in considerazione dalla giurisprudenza. La maggior parte dei casi controversi riguarda l’uso di armi da taglio, ma anche l’uso di oggetti contundenti come testimonia la sentenza Ramelli55. Se il richiamo alle armi da taglio appare ampiamente condivisibile, purché si tenga conto delle zone realmente prese di mira, qualche perplessità in più desta l’uso di oggetti contundenti. La giurisprudenza medioevale aveva finito per ravvisare il confine tra dolo e preterintenzione proprio nell’uso di armi da taglio al posto di oggetti atti a percuotere, operando così un’eccessiva semplificazione probatoria che finiva inevitabilmente per etichettare come preterintenzionali fatti che a dire il vero sarebbero stati riconducibili alla sfera del dolo, probabilmente spinta dalla pena di morte che la legge associava a quest’ultimo. Non è infatti improbabile che anche oggetti contundenti di particolare pericolosità, utilizzati contro determinate zone del corpo, possano condurre alla morte del soggetto in seguito alle percosse ricevute. In questi casi, come del resto anche riguardo alle armi da taglio occorrerà comunque operare una più approfondita indagine tenendo conto anche degli altri indici che qui di seguito presi in considerazione.  Direzione dei colpi: un ulteriore indizio per affermare il dolo eventuale, forse addirittura più importante dell’arma usata, è la direzione verso cui sono stati esplosi i colpi da parte dell’aggressore. Bisogna comunque precisare che per poter parlare di dolo eventuale o di preterintenzione sembra indispensabile che i colpi fossero indirizzati contro il corpo dell’aggredito, altrimenti non avrebbe senso richiamare la preterintenzione al posto della colpa. La Cassazione adotta una formula controversa che fa 55

Nella vicenda erano state adoperate delle chiavi inglesi per portare a compimento la spedizione punitiva.

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riferimento non solo alla parte del corpo presa di mira, ma anche a quella concretamente attinta. La soluzione non appare condivisibile a parere di chi scrive perché ai fini dell’elemento soggettivo ciò che conta è la zona presa di mira e non il fatto poi effettivamente realizzatosi. Si potrà, semmai, argomentare che, data la vicinanza tra le zone, il soggetto abbia accettato il rischio di colpire anche l’area limitrofa; in ogni caso ciò che rileva è la scelta di prendere di mira una zona che se colpita con l’arma impiegata potrebbe ragionevolmente provocare la morte dell’aggredito e non soltanto delle lesioni per quanto queste possano rivelarsi gravi. Successivamente si potrà guardare a come in concreto è stata portata avanti l’azione per capire se il soggetto abbia fatto in modo di limitare i rischi o se invece abbia agito con incuranza, accettando comunque il rischio che l’evento letale si compisse.  Reiterazione dei colpi: la ripetizione di colpi in una zona particolarmente sensibile può essere un valido indice per affermare il dolo eventuale, dato che insistere su un evento già di per sé pericoloso è sicuramente indice di un maggior rischio, perlopiù accettato perché il soggetto ha valutato di non doversi tirare indietro, confermando così i propri intenti nonostante i rischi.  Conoscenze possedute dal soggetto: indizio che raramente viene preso in considerazione, ma che comunque merita attenzione, riguarda le conoscenze possedute dal soggetto. Se n’è fatta buona applicazione soprattutto nella vicenda del Ramelli visto che in quel caso gli autori delle percosse erano studenti di medicina, il che ha reso possibile sostenere che gli imputati, proprio in ragione delle conoscenze possedute, difficilmente avrebbero potuto sperare nel non verificarsi dell’evento, dovendosi invece ritenere più convincente l’ipotesi di dolo eventuale. Le conoscenze possedute dal soggetto, anche se raramente utilizzate dalla giurisprudenza, sono quindi un validissimo strumento nella dimostrazione del dolo indiretto, tanto più che risultano idonee a svolgere un ulteriore approfondimento dell’elemento psicologico che altrimenti finirebbe per appiattirsi sulle circostanze del fatto portato all’attenzione del giudice.  Dichiarazioni spontanee dell’imputato: di le possibili prove è forse quella con cui più raramente ci si trova a doversi confrontare. Certo è innegabile che, laddove siano presenti, le dichiarazioni dell’imputato costituiscano il mezzo migliore per ricostruire la presenza o meno di un animus necandi. Va, però, precisato che spesso le affermazioni dell’imputato risultano poco attendibili. Sembra difficile ritenere che chi viene sottoposto a processo possa fornire spontaneamente dichiarazioni autoaccusatorie, rinunciando al proprio diritto di difesa, soprattutto dato che nella maggior parte dei caCrimini Violenti | p.47

si le parole dell’imputato sembrano spingere verso ipotesi colpose. Ne deriva che il giudice sia portato ad una naturale diffidenza nei confronti di tali dichiarazioni, riservandosi di prenderle in considerazione solo qualora queste confermino l’ipotesi di dolo eventuale.  Precedenti inimicizie: ultimo elemento che fortunatamente non è stato accettato dalla giurisprudenza riguarda la precedente inimicizia nei confronti della vittima di cui si faceva ampio uso nei diritti antichi, come in quello greco. Ai fini del diritto attuale tale prova risulta priva di rilevanza, tanto più che in un diritto penale dell’oggetto non dovrebbero avere rilevanza pregressi rapporti emotivi tra le parti ai fini dell’affermazione del dolo, potendo semmai essere considerati come aggravante.

17.3. Pena in concreto Tra i punti più rilevanti del rapporto tra dolo eventuale e preterintenzione spicca il computo della pena in concreto comminata all’autore dell’uno o dell’altro reato. Com’è noto l’omicidio preterintenzionale è punito con un numero di anni di carcere tra i 10 e i 18, mentre quello doloso con una pena non inferiore agli anni ventuno. Al dolo eventuale vengono, però, associate di frequente le attenuanti generiche, portando la pena per omicidio volontario intorno agli anni 16. Ciò sembra dovuto alla specularità tra colpa cosciente e dolo eventuale: l’una codificata come aggravante della colpa e l’altro, di conseguenza vista come forma attenuata di dolo. Vi sono, quindi, casi in cui le forme più gravi di preterintenzione possono superare in termini di pena il minimo previsto per l’omicidio doloso, proprio grazie alle attenuanti generiche che spesso vengono riconosciute quando si parla di dolo eventuale.

Un buon esempio a tal fine è fornito dal caso Ramelli in cui la Corte d’Assise, affermando la preterintenzione, era arrivata a dare una pena più alta di quanto non avesse fatto la Corte d’Appello, poi confermata dalla Cassazione ravvisando il dolo eventuale. In questo caso si vede molto bene come possa esservi una sovrapposizione tra le due fattispecie, tanto che optare per la formula meno afflittiva (ovvero la preterintenzione) nei casi al confine delle due fattispecie si tradurrebbe paradossalmente in un risultato più pesante per l’imputato in termini di anni di carcere.

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La vicinanza tra le sanzioni previste per dolo eventuale e preterintenzione 56 spinge a fare un passo ulteriore. Vale la pena di chiedersi se davvero queste due forme di elemento soggettivo sino diverse tra loro, o se invece non abbiano di mira le medesime esigenze. A ben vedere gli interessi tutelati sembrano gli stessi, e se poi si considera l’interpretazione costituzionalmente orientata che tiene conto della colpevolezza sembra ragionevole ritenere che il di più di pena rispetto al concorso tra lesioni dolose e omicidio colposo derivi proprio da un’assimilazione al dolo eventuale non ancora elaborato quando fu codificata la preterintenzione. Quest’ultima nasce , infatti, proprio in un periodo in cui ancora il dolo eventuale non si era affermato in giurisprudenza e in dottrina, seguendo la considerazione che là dove vi siano lesioni o percosse dolose, il più delle volte si sia accettato il rischio di eventuali eventi letali.

18.1. Tipi di concorso Ultimo aspetto che resta da approfondire in tema di comportamenti violenti riguarda il concorso di persone nel reato. Norma cardine di tale figura è l’articolo 110 del Codice Penale, relativo al c.d. “concorso ordinario”, che consente di punire con la stessa pena i soggetti che cooperano per la realizzazione del medesimo reato. Dal concorso ordinario va poi distinto il c.d. “concorso anomalo” di cui all’articolo 116. A tal proposito vale la pena di riprendere le parole del legislatore57:

“Qualora il reato sia diverso da quello voluto da taluno dei contraenti, anche questi ne risponde, se l’evento è conseguenza della sua azione od omissione.

Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo a chi volle il reato meno grave”.

È evidente come la differenza sostanziale tra le due fattispecie di concorso risieda nell’attenuante riservata al concorso anomalo, che nei casi di omicidio può giustificare una sensibile diminuzione della pena. Bisogna dunque interrogarsi su come si possa individuare il confine tra le due fattispecie.

A tal proposito la giurisprudenza ha più volte affermato che il concorso anomalo è soggetto a due limiti fondamentali58: uno verso il basso, alla luce del quale la condotta

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si vedano gli articoli di Luigi Viola, Preterintenzione come dolo eventuale del fatto più grave, in Il nuovo diritto, 2007, fasc. 8-9, pp.482-485; Luigi Viola, Ancora sulla tesi temeraria dell’omicidio preterintenzionale come dolo eventuale del fatto più grave, in Il Nuovo Diritto, 2008, fasc.1-2, pt.1, pp.7-11.

57 Articolo 116 c.p. del codice vigente.

58 Cassazione Penale, sezione VI, 12 Febbraio 2008, n.20667; Cassazione Penale, sezione VI, 5 Dicembre 2011, n.6214; Cassazione Penale, sezione VI, 4 Luglio 1994, in Cassazione Penale, 1996, p.1128; Cassa-

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non risulterebbe punibile, e l’altro verso l’alto, che condurrebbe alla più grave ipotesi del concorso ordinario. Il primo attiene alla prevedibilità dell’evento più grave che non sia direttamente voluto dall’agente. Qualora mancasse tale elemento verrebbe meno il fondamentale principio di colpevolezza, senza il quale non sarebbe possibile muovere alcun rimprovero all’agente. Più importante ai nostri fini è invece il secondo confine, dato che nella distinzione tra concorso anomalo e concorso ordinario gioca un ruolo fondamentale l’elemento soggettivo. Si ritiene, infatti, che là dove il soggetto abbia non solo previsto l’evento ma ne abbia addirittura accettato il rischio si dovrebbe ricadere nella più grave ipotesi del concorso ordinario. Tale orientamento risulta ampiamente condivisibile, a condizione che vi sia un rigoroso accertamento degli indici che consentono di affermare l’accettazione del rischio, non potendosi il dolo eventuale presumere in re ipsa ogni qual volta ci si trovi in presenza di un’ipotesi concorsuale.

18.2. Armi da fuoco Gran parte della giurisprudenza in tema di concorso ordinario a titolo di dolo eventuale si concentra sull’utilizzo delle armi da fuoco, come del resto un po’ tutta la casistica in tema di comportamenti violenti. Si parla perlopiù di rapine culminate con eventi letali, soprattutto a seguito dell’intervento delle forze dell’ordine o di una eventuale resistenza del rapinato59. In questi casi i giudici tendono a riconoscere come provato il dolo eventuale (in alcuni casi anche diretto, là dove venga prospettata l’ipotesi del tentativo) per il solo fatto che nel piano criminale fosse stato previsto l’utilizzo di armi da fuoco, ritenendo che la micidialità dell’arma sia già di per sé indice di accettazione del rischio. A riguardo appaiono particolarmente chiare le parole della Cassazione60:

“Dell'omicidio verificatosi a seguito di una rapina a mano armata, giacché l'accordo per commettere una rapina, per la cui esecuzione non si esclude l'eventualità, sia pure non auspicata, di utilizzare una pistola, che implica comunque un gravissimo pericolo per la vita del rapinato, si pone come antecedente causale del più grave reato di omicidio che venga commesso, dato che quest'ultimo evento rientra, secondo l' "id quod plerumque accidit", nell'ordinario sviluppo della condotta di rapina”.

In una simile formulazione il dolo eventuale viene collegato all’elevato rischio che comporta una rapina a mano armata, tenendo conto che sulla base dell’id quod plerunque accidit l’evento letale dovrebbe essere non solo previsto, ma anche accettato. In tal zione Penale, sezione I, 2 Ottobre 1989, in Cassazione Penale, 1992, p.621; Cassazione Penale, sezione I, 23 Novembre, 1983, in Cassazione Penale, 1985, p.1535.

59 Ex multis: Tribunale di La Spezia, 18 Settembre 2008, in www.dejure.giuffre.it.

60 Cassazione Penale, sezione VI, 13 Gennaio 2010, n. 18489.

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senso risulta evidente come il giudice di legittimità abbia inteso riprendere la formula di Frank, già più volte citata. Va sottolineato che a riguardo la giurisprudenza si è spinta ben oltre il ritenere che il dolo eventuale sia legato alla scelta di servirsi di armi da fuoco, arrivando addirittura a sostenere che questo sussista in re ipsa in tutti i casi di rapina a mano armata61. Unica causa di esclusione, come precisa più avanti lo stesso giudice di legittimità, dovrebbe risiedere nell’ “esplicita dissociazione” all’utilizzo delle armi da fuoco, perché in mancanza si avrebbe quantomeno un’accettazione dell’utilizzo di quest’ultime.

La massima qui esaminata risulta difficilmente condivisibile perché persegue un’eccessiva semplificazione probatoria. In primo luogo non sembra soddisfacente che si possa escludere il dolo eventuale solo in presenza di un’esplicita dissociazione all’uso di armi da fuoco da parte dell’agente, perché si finirebbe per giungere ad una sostanziale inversione dell’onere probatorio. La prova dell’esplicita dissociazione sarebbe infatti di scarso interesse per l’accusa, finendo nella maggior parte dei casi a gravare sulla difesa. Sembrerebbe più convincente sostenere che vi sia accettazione del rischio solo là dove le modalità della rapina siano tali da far ritenere altamente probabile l’uso di armi da fuoco, il che porterebbe però ad un appesantimento della prova.

Vi è anche un secondo punto critico che rende ancor meno solide le motivazioni della Corte di Cassazione. Il dolo eventuale in re ipsa non sarebbe applicabile nemmeno alle ipotesi in cui l’uso di armi da fuoco sia stato esplicitamente convenuto dagli agenti, dovendosi questo ritenere finalizzato non tanto all’uccisione quanto all’intimidazione delle vittime. Bisognerà, invece, guardare alle modalità concrete con cui il piano criminale è stato architettato, tenendo conto che possono esservi circostanze in cui l’uso delle armi risulta più che altro come una variante remota (quali per esempio una rapina in appartamento), mentre in altri casi l’arma può venire considerata come un’utile strumento per garantirsi la fuga (si pensi alla rapina in banca). Nei casi in cui l’uso delle pistole è dato come una possibilità remota risulta abbastanza evidente come non vi sia una vera e propria accettazione dei rischi, essendo le armi considerate soltanto come efficace mezzo di dissuasione contro eventuali resistenze della vittima. Ciò che viene perseguito in questi casi è, semmai, un’esclusione del rischio, dato che se paradossalmente la rapina fosse stata condotta con armi da taglio le possibilità di eventuali reazioni della vittima sareb61

Confermato anche da Cassazione Penale, sezione V, 26 Maggio 2011, n.36135; Cassazione, 12 Febbraio 2008, n.20667; Cassazione, 10 Novembre 2006, n.41056; Cassazione Penale, 25 Ottobre 2006, n.10995, secondo cui: “la realizzazione di un omicidio rappresenta in via generale una ragionevole, prevedibile e probabile conseguenza di qualsiasi rapina effettuata con l’uso d’armi”.

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bero cresciute in modo esponenziale, aumentando così anche la probabilità di eventuali eventi lesivi o addirittura letali non certo desiderati dal reo.

18.3. Pericolosità dei soggetti agenti Uno degli indici che spesso vengono richiamati dalla giurisprudenza riguarda la partecipazione di soggetti considerati pericolosi al piano criminale. Possono infatti esserci individui accompagnati da copiosi precedenti penali o comunque dichiarazioni che lascino intendere che in circostanze analoghe a quelle per cui è stato già condannato il soggetto potrebbe di nuovo optare per l’evento letale. Un segnale del genere può essere sicuramente indicativo di accettazione del rischio in capo agli altri partecipanti del piano criminale, ma sono comunque necessarie alcune precisazioni. La quinta sezione della Corte di Cassazione62 ha affermato, infatti, un principio di cui bisognerà necessariamente tenere conto per quanto riguarda la valutazione dei soggetti pericolosi. Citando testualmente:

“La pericolosità dei soggetti agenti, pur sintomatica, va comunque presa in esame unitamente alla circostanza che essa era ancorata proprio all'appartenenza ad un clan mafioso, tra le caratteristiche del quale v'è la regola di obbedienza ai capi”.

Il ragionamento della Corte appare pienamente condivisibile. Nel caso di appartenenti ad organizzazioni mafiose la pericolosità può essere infatti bilanciata dalla struttura stessa dell’organizzazione, dove l’obbedienza ai capi costituisce un limite invalicabile violato il quale le sanzioni sono ben più gravi di quelle previste dal diritto penale. In definitiva se ne ricava che la pericolosità dei soggetti coinvolti è sicuramente un buon criterio nella valutazione del dolo eventuale, ma va valutato alla luce dell’appartenenza o meno di questi ad una qual si voglia forma di crimine organizzato.

18.4. Partecipazione al piano criminale Quello che è forse il caso più emblematico in cui la giurisprudenza finisce per non ritenere provato il concorso a titolo di dolo eventuale, ricadendo così in quello anomalo, riguarda la mancata partecipazione del mandante al piano criminale. La casistica riguarda perlopiù spedizioni punitive culminate con esito letale, il cui mandante non solo non ha partecipato all’esecuzione materiale, ma nemmeno all’organizzazione del piano cri-

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Cassazione, sezione V, 8 Luglio 2009, n. 39339.

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minale63. In queste circostanze risulta evidente come il soggetto non abbia avuto alcunché da dire in merito alla scelta delle armi, né tantomeno sulle modalità d’aggressione.

In un simile quadro la scelta di armi letali appare difficilmente prevedibile, soprattutto perché il mandante è naturalmente portato a fare affidamento sulle capacità dei “professionisti” assunti, che dovrebbero essere in grado di scegliere gli strumenti più idonei a perseguire il fine voluto, scongiurando ogni evento diverso da quello commissionato.

Tale casistica è emersa in giurisprudenza a partire dal 2009, facendosi portavoce di un orientamento più garantista volto a limitare l’eccessivo ampliamento del dolo eventuale nelle fattispecie concorsuali, tanto più che la presenza del’articolo 116 c.p. dovrebbe essere già di per sé sufficiente a raggiungere gli obiettivi perseguiti, enunciando un principio che se pur generico merita comunque di essere qui ripreso64:

“La prognosi postuma sulla prevedibilità del diverso reato commesso dal concorrente va effettuata in concreto, valutando la personalità dell'imputato e le circostanze ambientali nelle quali si è svolta l'azione”.

Da questa formula si evince come il dolo eventuale non possa essere dedotto dal piano criminale in sé, dovendosi comunque guardare alle modalità concrete con cui è stata portata avanti l’azione, senza però dimenticare che il dolo eventuale è pur sempre una forma di elemento soggettivo, e non può prescindere dalle intenzioni dell’agente, valutate anche attraverso la personalità dell’imputato. Diversamente si finirebbe per affermare il dolo eventuale in re ipsa, portandolo ad una sostanziale coincidenza con la previsione dell’articolo 116 c.p.

19.1. Tentativo La giurisprudenza di legittimità, salvo rari casi, ha sempre ritenuto incompatibile il dolo indiretto col requisito dell’univocità richiesto per il tentativo. Occorre però un’analisi più approfondita del problema perché, come si vedrà tra breve, non vi è mai stata una vera e propria pronuncia che sia davvero entrata nel merito della questione, avendo la giurisprudenza quasi sempre finito per propendere verso l’ipotesi di dolo diretto (nella particolare forma del dolo alternativo), evitando così di misurarsi col problema più da vicino.

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Ad esempio Cassazione Penale, sezione VI, 5 Dicembre 2011, n.6214.

Cassazione Penale, sezione V, 8 Luglio 2009, n.39339.

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Riguardo al problema del tentativo esistono essenzialmente due orientamenti: uno maggioritario, secondo cui questo non sarebbe compatibile col dolo eventuale, e uno di gran lunga minoritario che finisce per giungere alla conclusione opposta.

L’orientamento dominante assegna particolare rilievo all’elemento soggettivo attraverso il requisito dell’univocità65. L’articolo 56 c.p. parla, infatti, di “atti idonei diretti in modo non equivoco”, il che sembrerebbe difficilmente conciliabile con l’accettazione del rischio. Bisogna, però, tener presente che l’accettazione del rischio non può essere semplificata, come pure è stato fatto in giurisprudenza, fino a rasentare i confini della colpa, definendo come dolo condotte che nella sostanza non dimostrano nulla in più di una mera previsione dell’evento, probabilmente più idonea a sostenere la colpa cosciente.

Non ha senso, allora, parlare di una “mera accettazione del rischio”, come spesso viene affermato dai giudici anche di legittimità in relazione al dolo eventuale quando si parla di tentativo, perché questa sembrerebbe difficilmente compatibile con una qualsivoglia forma di dolo. Dall’altro lato la tesi maggioritaria in tema di tentativo sembra figlia della progressiva espansione del dolo eventuale e, come tale, ben consapevole dei pericoli che deriverebbero dall’aprire la porta del tentativo a titolo di dolo eventuale, preferendo così optare per un’esclusione del dolo indiretto, salvo poi recuperare i veri casi di dolo eventuale attraverso la porta del dolo diretto, agendo sull’onere probatorio.

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Cassazione Penale, sezione I, 11 Aprile 2012, n.47257; Cassazione Penale, sezione VI, 20 Marzo 2012, n. 14342; Cassazione Penale, sezione V, 31 Maggio 2011, n.32100; Ufficio indagini preliminari di Napoli, 30 Gennaio 2011, n.2930, in www.dejure.giuffre.it; Cassazione Penale, sezione I, 31 Marzo 2010, n.25114; Tribunale di Grosseto, 28 Dicembre 2010, n.799, in www.dejure.giuffre.it; Corte d’Assise di Milano, 1 Luglio 2009, in www.dejure.giuffre.it; Corte d’Assise di Milano, 2 Aprile 2009, in www.dejure.giuffre.it; Cassazione Penale, sezione I, 14 Novembre 2007, n.44995; Cassazione Penale, sezione I, 18 Gennaio 2006, n.5849; Cassazione Penale, sezione V, 17 Gennaio 2005, n.6168; Tribunale di Bari, 10 Dicembre 2004, in Giurisprudenza di merito, 2005, 4, p.930; Tribunale di Salerno, 3 Febbraio 2000, in Giurisprudenza di merito, 2000, p.1273; Cassazione Penale, sezione I, 19 Novembre 1999, n.385; Tribunale di Trento, 23 Gennaio 1998, in Giurisprudenza di merito, 1999, p.100; Cassazione Penale, sezione I, 24 Ottobre 1994, in Cassazione Penale, 1996, p.91; Cassazione Penale, sezione I, 10 Luglio 1992, in Giustizia penale, 1993, II, p.242; Cassazione Penale, sezione I, 26 Giugno 1992, in Cassazione Penale, 1994, p.1520; Cassazione Penale, sezione I, 11 Maggio 1992, in Cassazione Penale, 1993, p.2263; Tribunale di Lucca, 21 Novembre 1991, in Giurisprudenza di merito, 1993, p.478; Cassazione Penale, sezione I, 24 Giugno 1991, in Giustizia penale, 1992, II, p.9; Cassazione Penale, sezione I, 8 Aprile 1991, in Giurisprudenza italiana, 1992, II, 232; Cassazione Penale, sezione I, 1 Febbraio 1991, in giustizia penale 1991, II, p.363; Cassazione Penale, sezione I, 26 Novembre 1990, in Cassazione Penale, 1992, p.2355; Cassazione Penale, sezione I, 12 Novembre 1990, in Giustizia penale, 1991, II, p.507; Cassazione Penale, sezione I, 2 Luglio 1990, in Giustizia penale, 1991, II, p.161; Cassazione Penale, sezione I, 18 Giugno 1990, in Cassazione Penale, 1991, I, p.1559; Cassazione Penale, sezione I, 23 Aprile 1990, in Cassazione Penale 1992, p.58; Cassazione Penale, sezione I, 19 Febbraio 1990, in Cassazione Penale, 1992, p.2345; Cassazione Penale, sezione I, 23 Gennaio 1990, in Cassazione Penale, 1991, I, p.1361; Cassazione Penale, sezione I, 18 Gennaio 1990, in Giustizia penale 1990, II, p.556; Cassazione Penale, sezione I, 23 Ottobre 1989, in Cassazione Penale, 1990, I, p.606; Cassazione Penale, sezione I, 19 Ottobre 1987, in Giustizia penale, 1989, II, p.102; Cassazione Penale, sezione I, 23 Marzo 1987, in Foro italiano, 1988, II, p.504.

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Più interessante appare la tesi minoritaria66 che suggerisce una lettura di tipo oggettivo secondo cui il delitto tentato sarebbe una fattispecie priva dell’evento, quindi solo della parte finale della condotta univocamente orientata alla consumazione del reato, che però non avviene. Ne consegue che l’elemento soggettivo dovrebbe essere valutato allo stesso modo del delitto consumato, superando così il problema della compatibilità tra dolo eventuale e tentativo. Resta però da accertare, caso per caso, la sussistenza di una vera e propria accettazione del rischio che vada al di là de confine minimo per la responsabilità da delitto.

Ad avviso di chi scrive la seconda tesi appare più soddisfacente, dato che non si comprende come possa esistere una forma di dolo che risulti incompatibile con una delle figure caratteristiche della responsabilità da delitto. Bisogna comunque tenere presente che il problema della compatibilità tra dolo eventuale e tentativo è privo di un vero e proprio riscontro diretto dato che, a prescindere dall’orientamento abbracciato, i giudici di merito e di legittimità finiscono sempre per scegliere la strada più semplice del dolo diretto, evitando così di misurarsi con il problema. Persino la sentenza delle Sezioni Unite del 198367, ritenuta capostipite dell’orientamento oggettivista, dopo aver affermato in modo abbastanza esplicito la compatibilità tra dolo eventuale e tentativo, finisce inspiegabilmente per ricadere nel dolo diretto, nonostante le circostanze del caso concreto risultassero più che idonee a far ritenere il dolo eventuale.

19.2. Dolo diretto Come si è visto, una particolare attenzione è riservata dalla giurisprudenza alla distinzione tra dolo eventuale e dolo diretto, tanto da aver richiesto svariate volte l’intervento delle Sezioni Unite68. Il problema viene in rilevo là dove la giurisprudenza sia giunta ad

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Cassazione Penale, sezione I, 7 Giugno 1989; Cassazione Penale, sezione I, 5 Luglio 1989, Cassazione Penale, sezione I, 6 Marzo 1989; Cassazione Penale, sezione I, 24 Maggio 2007, n.27620; Tribunale di Forlì, 26 Maggio 1997, in Giurisprudenza di merito, 1998, p.301, con nota di Resta; Corte d’Assise di Rovigo, 28 Dicembre 1992, in Giustizia penale, 1993,III, p.276; Corte d’Assise d’Appello di Roma, 13 Giugno 1991 in www.dejure.giuffre.it; Corte d’Assise d’Appello di Roma, 5 Marzo 1990, in www.dejure.giuffre.it; Cassazione Penale, sezione I, 6 Marzo 1989, in Giustizia penale, 1990, II, p.171; Corte d’Assise di Cremona, 17 Febbraio 1989, in Rivista penale, 1989, p.826; Cassazione Penale, sezione I, 7 Novembre 1988, in Giustizia penale 1989, II, p.371; Cassazione Penale, sezione I, 11 Luglio 1988, in Cassazione Penale, 1990, I, p.233; Cassazione Penale, sezione I, 27 Giugno 1988, in Rivista penale, 1990, p.248; Cassazione Penale, sezione IV, 20 Giugno 1985, in Giustizia penale, 1986, II, p.314; Cassazione Penale, sezione I, 22 Marzo 1985 in Rivista penale , 1985, p.973; Cassazione Penale, sezione V, 1 Dicembre 1983, in Giustizia penale, 1984, II, p.590. Così in dottrina Marinucci-Dolcini, Manuale di diritto penale, parte generale, Giuffrè, 2009, p.385.

67 Cassazione Penale, Sezioni Unite, 18 Giugno 1983.

68 Cassazione Penale, Sezioni Unite, 27 Novembre 2008, n.3286, in Guida al diritto, 2009; Cassazione Penale, Sezioni Unite, 14 Febbraio 1996, n.3571, con nota di Rigo, in Cassazione Penale, 1997, p.964, e

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escludere la rilevanza del dolo eventuale perché ritenuto eccessivamente ampio e non idoneo a delineare la fattispecie, come nel caso del tentativo. A riguardo torna particolarmente utile una massima tratta dalla pronuncia del 1996.

“Sussiste il dolo eventuale quando l'agente, ponendo in essere una condotta diretta ad altri scopi, si rappresenta la concreta possibilità del verificarsi di ulteriori conseguenze della propria azione e, nonostante ciò, agisce accettando il rischio di cagionarle; quando invece l'ulteriore accadimento si presenta all'agente come probabile, non si può ritenere che egli, agendo, si sia limitato ad accettare il rischio dell'evento, bensì che, accettando l'evento, lo abbia voluto, sicché in tale ipotesi l'elemento psicologico si configura nella forma di dolo diretto e non in quella di dolo eventuale”.

La massima individua la linea di confine tra le due sfumature del dolo nella probabilità dell’evento dannoso si verifichi, il che dovrebbe giustificare l’accettazione dell’evento e non già quella del mero rischio69. A parere di chi scrive, vedere il dolo eventuale come l’accettazione di un mero rischio non sembra compatibile con una qualsivoglia forma di dolo, tanto più che la dottrina ha già da tempo elaborato una diversa interpretazione che vede l’accettazione dell’evento quale elemento essenziale per poter parlare di dolo eventuale. Di fatto la distinzione tra rischio ed evento è più che altro retorica, serve più che altro a favorire una maggior pulizia nel linguaggio, senza che vi siano differenze sostanziali legate alla terminologia. Sembra, invece, preferibile una distinzione basata sulla probabilità dell’evento perché più ricca di significato. A riguardo va comunque sottolineato che la maggior probabilità richiesta ai fini del dolo diretto (o alternativo a seconda dei casi70) dovrebbe rasentare la certezza, dato che altrimenti si finirebbe per far slittare la più tenue ipotesi di dolo eventuale ad una possibilità soltanto remota che il fatto si verifichi.

Una volta affermato che l’unico elemento valido per distinguere tra dolo diretto ed eventuale dovrebbe risiedere nella probabilità del fatto, viene da chiedersi quale utilità possa avere il richiamo all’accettazione dell’evento, tra l’altro già utilizzato dalla dottrina per definire il dolo eventuale71. di Figiaconi (in Diritto Penale e Processo, 1997, p.55); Cassazione Penale, Sezioni Unite, 12 Ottobre 1993, in Foro italiano, 1994, II, p.437; Cassazione Penale, Sezioni Unite, 12 Dicembre 1992, in Cassazione Penale, 1993, p.1095; Cassazione Penale, Sezioni Unite, 6 Dicembre 1991, in Giustizia penale, 1992, II, p.391; Cassazione Penale, Sezioni Unite, 18 Giugno 1983, in Cassazione Penale, 1984, p.493.

69 Come si è già visto nel primo capitolo persiste un dibattito tra giurisprudenza e dottrina nel definire se l’accettazione debba ricadere sul rischio o sull’evento poi verificatosi.

70 Sebbene la giurisprudenza tenda nella maggior parte dei casi a far uso del dolo diretto, non sono affatto rari richiami al dolo alternativo in ipotesi sostanzialmente identiche, per dare una veste diversa al dolo eventuale.

71 Ex multis G. Marinucci e E. Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale, quarta edizione, Giuffrè, 3.4.3.2, p. 299.

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Il problema della distinzione tra dolo eventuale e diretto non è però privo di rilevanza dal punto di vista del diritto sostanziale, ma non può essere compreso fino in fondo se non guardando al tentativo. Bisogna, infatti, tenere presente che una giurisprudenza ormai consolidata tende a ritenere incompatibili le figure di dolo eventuale e tentativo poiché il primo non risulterebbe sufficiente ad integrare il requisito dell’univocità richiesto dal secondo. Ecco allora che il dolo diretto diventa in queste particolari ipotesi il confine della responsabilità da delitto in cui però la stessa giurisprudenza che aveva escluso il dolo eventuale finisce per farvi rientrare ipotesi di dolo eventuale attraverso un’interpretazione ampliativa, avvalendosi di una formula pensata dalla dottrina per il dolo indiretto.

20.1. Micidialità dell’arma Una volta stabilito che il dolo diretto, soprattutto nella particolare forma del dolo alternativo, viene utilizzato dalla giurisprudenza per evitare di misurarsi con il problema del tentativo, sembra utile soffermarsi sugli elementi probatori che vengono richiamati in queste particolari ipotesi per sostenere il discrimine tra le due forme di dolo.

Un primo indice richiamato dalla giurisprudenza è la micidialità dell’arma usata, tale da rendere l’evento non solo possibile ma probabile al punto da rasentare la certezza dell’elemento lesivo 72 . Solitamente in tema di omicidio un buon indizio per risalire all’elemento psicologico viene trovato nelle armi da fuoco73. Ciò sicuramente può costituire un validissimo aiuto per il giudice, ma non per questo basta a dedurne il dolo alternativo. Non si può infatti sostenere che il dolo diretto sussista in re ipsa ogni volta che vi sia l’utilizzo di una pistola, dovendosi comunque guardare a come questa viene usata e soprattutto al fine della condotta. Diversamente si finirebbe per giungere ad un’eccessiva semplificazione probatoria, come pure è stato fatto dalla giurisprudenza in casi tutt’altro che isolati.

20.2. Direzione dei colpi Punto di maggiore criticità in ambito probatorio è quello che riguarda, soprattutto in relazione al tema delle armi da fuoco, la direzione dei colpi inferti alla vittima. A ri-

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Ex multis: Corte d’Assise di Monza, 12 Aprile 2002, in Foro ambrosiano, 2002, p.455.

Ufficio indagini preliminari di Napoli, 30 Gennaio 2011, n.2930, in www.dejure,giuffre.it; Cassazione Penale, sezione VI, 26 Ottobre 2006, n.1367, in Cassazione Penale, 2007, p.475; Tribunale di Bari, 10 Dicembre 2004, in Giurisprudenza di merito, 2005, IV, p.930; Cassazione Penale, sezione I, 12 Novembre 1997, n.6358, in Cassazione Penale, 1999, n.855.

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guardo bisogna sottolineare che per l’accertamento del dolo non rileva tanto la tra iettoria in cui i colpi sono stati effettivamente esplosi, quanto piuttosto la direzione in cui l’agente intendeva dirigerli. Diversamente si finirebbe per dedurre l’elemento soggettivo dal’evento verificatosi ex post, il che sembra difficilmente conciliabile con l’accertamento delle intenzioni del soggetto.

La casistica che più frequentemente viene portata all’attenzione dei giudici riguarda la fuga dell’autore di un precedente reato dalle forze dell’ordine74. In questi casi avviene spesso che il fuggiasco esploda colpi alla cieca con l’intenzione di scoraggiare gli inseguitori, spesso senza neanche vedere il bersaglio75. In questi casi i giudici di merito tendono a ritenere provato il dolo alternativo nella convinzione che il soggetto abbia accettato in via alternativa di ledere o uccidere l’inseguitore. Bisogna, però, tener presente che in assenza di un vero e proprio “prendere la mira” sembra difficilmente sostenibile l’alternatività tra gli eventi lesivi, non essendo nemmeno sicuro (o altamente probabile) dell’evento, sicuramente idonea a giustificare il dolo eventuale, che però non sembra accostabile alla “quasi certezza” richiesta per il dolo diretto, nella particolare forma del dolo alternativo.

20.3. Fuga dalle autorità Abbiamo visto come la casistica il loro verificarsi. Sembrerebbe più appropriato fare riferimento al dolo eventuale qualora l’imputato non abbia preso –o non abbia avuto modo- di prendere la mira, dato che in questo caso ci troveremmo in presenza di una ragionevole probabilità del verificarsi più controversa riguardi i soggetti in fuga dalle forze dell’ordine, nei confronti dei quali si giunge ad affermare il tentato omicidio dell’inseguitore anche qualora i colpi siano stati esplosi alla cieca. In queste circostanze il dolo alternativo viene usato come escamotage per aggirare la presunta incompatibilità tra dolo eventuale e tentativo. Sembra opportuno interrogarsi sul perché la giurisprudenza in tema di dolo diretto si concentri soprattutto in queste vicende, salvo altri casi particolari che si vedranno in seguito, al fine d’individuare un filo conduttore. Certo 74

Il tentativo di sfuggire alle forze dell’ordine non riguarda solo l’utilizzo di armi da fuoco, ma vi è anche un’ampia casistica relativa agli automobilisti in fuga dalle autorità che si avvalgono del proprio mezzo, lanciato a forte velocità, per sfondare posti di blocco o speronare il veicolo degli inseguitori: Tribunale di Grosseto, 28 Dicembre 2010, n.799, in www.dejure.giuffre.it; Corte d’Assise di Milano, 1 Luglio 2009, in www.dejure.giuffre.it; Corte d’Assise di Milano, 2 Aprile 2009, in Giurisprudenza di merito, 2009, p.2549; Cassazione Penale, sezione feriali, 24 Luglio 2008, n.40878, in ArcH.I.V. io giurisprudenza circolazione e sinistri, 2009, II, p.131; Ufficio indagini preliminari di Milano, 2 Giugno 1999, in Foro ambrosiano, 2000, p.468.

75 ex multis: Cassazione Penale, sezione IV, 10 Ottobre 1996, n.11024, in Giustizia penale, 1997, II, p.622.

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l’esclusione del tentativo a titolo di dolo eventuale conferisce al dolo alternativo un ruolo di confine per la responsabilità da delitto, ma non è l’unica ragione. Sembra, piuttosto, che i giudici scelgano di optare per un maggior rigore nell’accertamento del dolo al fine di scoraggiare chi ha già commesso un reato dal provare ad assicurarsi l’impunità esplodendo colpi alla cieca che potrebbero porre in serio pericolo l’incolumità degli agenti inseguitori. Premesso che, a parere di chi scrive, in questi casi dovrebbe essere comunque ravvisabile il tentativo a titolo di dolo eventuale, la giurisprudenza sembra ben conscia dei rischi che porterebbe l’associazione di un elemento soggettivo dilatato ormai fino a lambire i confini della colpa grave e preferisce recuperare solamente le ipotesi più gravi attraverso la porta del dolo diretto, nella particolare forma del dolo alternativo.

Soprattutto in relazione alla fuga è indubbia la pericolosità dell’esplodere colpi alla cieca che potrebbero colpire non solo l’inseguitore, ma anche terzi passanti. Per questo motivo non viene ritenuta sufficiente la pena prevista per la resistenza a pubblico ufficiale e si sente l’esigenza di etichettare il fatto in modo più grave quale “tentato omicidio” non solo per la sanzione più grave, ma anche per il maggior disvalore sociale associato al fatto.

Tale teoria viene ulteriormente confermata da una recente pronuncia del tribunale di Monza76 nella quale si è invece deciso di optare per il dolo eventuale nei confronti di un agente di polizia che per fermare un immigrato clandestino in fuga ha esploso un colpo, mirando al terrapieno lì vicino, nonostante fosse risultato dalle stesse dichiarazioni dell’imputato che questi si ritenesse un abile tiratore. Due differenze saltano all’occhio rispetto alla giurisprudenza precedente: la consumazione dell’evento morte e la commissione da parte di un agente della forza pubblica. In questo caso si può dire che l’evento morte renderebbe inutile applicazione del dolo alternativo, tuttavia va tenuto presente che l’influenza dell’interpretazione nata in tema di tentativo finisce per ripercuotersi spesso su casi analoghi anche la dove vi sia stata l’effettiva realizzazione dell’evento. Si può dunque affermare che l’unica vera differenza risieda nel ruolo rivestito dal soggetto appartenente alle forze dell’ordine che viene ritenuto portatore di una minore intenzione di ledere, che potrà eventualmente essere qualificata come dolo indi76

Per i dettagli sul fatto si veda “Alessandro Amigoni, agente della polizia locale di Milano, indagato per omicidio volontario. Una breve analisi sull’accaduto”, in www.polizialocale.com. Si segnalano, inoltre i seguenti articoli: Luigi Franco, “Milano, uccise un giovane cileno. Ora il vigile Amigoni rischia 14 anni”, 28 Settembre 2012, in www.ilfattoquotidiano.it; “Cileno ucciso, Amigoni condannato a 10 anni”, in www.ilgiorno.it; Lucio Di Marzo, “Milano, 10 anni al vigile che uccise un cileno”, in www.ilgiornale.it.

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retto perchĂŠ esito probabile della condotta ma non direttamente voluto. Al contrario per il delinquente fuggiasco si ritiene che questi non solo volesse intimidire gli inseguitori ma che addirittura volesse arrecare in via alternativa lesioni o addirittura la morte.

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Sezione II

Sassi dal Cavalcavia Verso la metà degli anni ’90 si era diffusa la moda di lanciare sassi dai cavalcavia sulle auto in corsa come in una sorta di “tiro a segno”. Il fenomeno è stato oggetto di particolare attenzione da parte dei media in ragione della pericolosità che esso comporta. Lanciare un sasso di dimensioni non sicuramente piccole su di un’auto in corsa può ragionevolmente indurre il guidatore a manovre inconsulte che spesso finiscono per provocare incidenti (anche mortali). Gli articoli in questione non si sono occupati solo della gravità del fenomeno, ma hanno inteso portare una forte critica all’attività della magistratura, ritenuta particolarmente “morbida” in relazione ad un fenomeno così grave.

Ancora nel 2009 troviamo interessanti riscontri nei più diffusi quotidiani nazionali 77 nei quali i giornalisti, facendosi portavoce dell’opinione pubblica, si scagliano contro la decisione di concedere i domiciliari alla banda dell’ormai noto delitto di via Tortona (Milano). Certo quello del 2009 è solo l’ultimo di una lunga serie di articoli volti a condannare il lancio di sassi dai cavalcavia quale sconsiderata e futile messa in pericolo del bene vita, indipendentemente dalle motivazioni che possano aver indotto l’agente a comportarsi così. Si finisce, quindi, per dare maggior rilievo al fatto in sé che non all’elemento soggettivo con cui è stato posto in essere, tanto da finire per influenzare la giurisprudenza, anche di legittimità, che arriverà a ricondurre il comportamento nella sfera del dolo diretto più che in quella del dolo eventuale.

21. Il problema del tentativo Il nucleo centrale attorno al quale ruota tutta la vicenda consiste nella compatibilità tra dolo eventuale e tentativo. La giurisprudenza, come si è visto, ha spesso ritenuto incompatibile tale elemento soggettivo con l’ipotesi del delitto tentato perché ritenuto inidoneo ai fini dell’univocità. Tradizionalmente si afferma che non sia sufficiente una mera previsione dell’evento, dovendo essere la condotta dell’agente univocamente diretta a cagionarlo, il che difficilmente si concilia difficilmente con l’interpretazione estensiva del dolo eventuale adottata di recente.

Ecco allora che risulta più semplice comprende quale motivo abbia realmente spinto la giurisprudenza relativa ai sassi dal cavalcavia a propendere per l’ipotesi di dolo diretto al posto del dolo eventuale. Dato ch nell’ipotesi diversa si finirebbe per escludere la pu-

77

Per esempio Emma Camagna, “banda dei sassi dal cavalcavia, tutti liberi fra tre mesi”, 17/4/2009, in www.lastampa.it.

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nibilità dell’agente in forza della ritenuta incompatibilità tra dolo eventuale e tentativo.

Si è preferito, come del resto lascia intendere la Corte di Cassazione, optare per il dolo diretto, al fine di aggirare il problema evitando di sollevare la questioni in merito alla ritenuta incompatibilità tra le due fattispecie. Ancora una volta veniamo dunque a trovarci di fronte al fenomeno indicato da Pedrazzi come “Tramonto del dolo”, ovvero un accertamento più che altro formale dell’elemento soggettivo, soprattutto in quelle situazioni di confine dove propendere per un’interpretazione piuttosto che per un’altra finirebbe per assicurare l’impunità dell’imputato. Si comprende allora come il problema del dolo eventuale sia legato perlopiù alla sua natura di spartiacque tra responsabilità da delitto e impunità, tanto è vero che là dove la responsabilità a titolo di dolo eventuale venga esclusa il problema finisce per essere traslato sul dolo diretto, con l’utilizzo della formula di accettazione dell’evento elaborata in tema di dolo indiretto (o eventuale).

22. Dolo alternativo e non eventuale Abbiamo visto che per evitare il problema del tentativo la Cassazione ha affermato che nel lancio di sassi dal cavalcavia sussiste il dolo diretto e non quello eventuale. A tal fine è stato necessario tracciare una linea di demarcazione tra le due fattispecie, nonostante le critiche di buona parte della dottrina.

“Il cosiddetto dolo diretto non intenzionale ricorre ogni qual volta la realizzazione dell'evento si presenti all'agente come altamente probabile o certa conseguenza della sua azione, e si colloca tra la forma meno intensa di dolo cosiddetto eventuale (che ricorre quando la realizzazione, non perseguita, del fatto, si presenta all'agente solo come possibile) e quella più intensa di dolo cosiddetto intenzionale (che ricorre quando la realizzazione del fatto è addirittura lo scopo perseguito dall'agente)”.

La massima qui riportata è tratta da una sentenza del ’96 78. Risulta chiaro come il discrimine tra dolo eventuale e dolo diretto (una forma intermedia tra dolo eventuale e intenzionale), a detta della Corte, vada ricercato nel grado di probabilità dell’evento. In questo caso l’agente non solo accetta il rischio ma lo prevede come altamente probabile o addirittura certo, pur non avendolo avuto di mira come fine della condotta, ma giudicandolo come un costo accettabile per raggiungere il risultato perseguito. In questo modo dovrebbe venire meno l’eventualità del dolo, ma bisogna vedere come in concreto venga valutato il grado di elevata probabilità sul piano probatorio. Certo possono esservi casi in cui il lancio di sassi può portare alla quasi certezza di un evento dannoso, ma affermare che l’alta probabilità si ha quando il soggetto accetta l’evento che potrebbe 78

Cassazione Penale, sezione I, 3 Luglio 1996, n.7770, in Cassazione Penale, 1997, p.991.

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derivarne e non la sua mera possibilità va oltre quello che sembrerebbe essere il dolo diretto, assomigliando più ad un’ipotesi di dolo eventuale mascherata. Ricordiamo che la mera possibilità era già stata indicata dalle Sezioni Unite come più consona alla colpa cosciente che non al dolo eventuale, dovendo per quest’ultimo essere necessaria l’accettazione di un preciso evento lesivo e non una generica possibilità astratta di eventi dannosi.

La vera linea di discrimine va cercata nel grado di prevedibilità dell’evento, dato che il criterio dell’accettazione dell’evento può ben adattarsi ad entrambe le forme di dolo, a maggior ragione visto che la dottrina già da tempo ha adottato tale definizione per l’accertamento del dolo indiretto (o eventuale). Sembra più ragionevole ritenere che si possa parlare di dolo diretto solo là dove l’evento sia certo o comunque talmente probabile da avvicinarsi molto alla certezza, mentre il dolo eventuale sussisterebbe solamente in quelle ipotesi in cui l’evento risulta comunque concretamente possibile, lasciando però permanere una ragionevole possibilità che questo non si verifichi. Da cui deriverebbe, appunto, l’eventualità del dolo. Possiamo, quindi, giungere ad affermare che la giurisprudenza si avvale sostanzialmente di due criteri nell’identificazione del dolo diretto rispetto a quello eventuale:  Evento altamente probabile: deve essere un grado di probabilità che si avvicini alla certezza, o si tratterà solamente di un rischio ben più compatibile con il dolo eventuale.  Accettazione dell’evento: ritenuta erroneamente derivante dalla maggior probabilità dell’evento, non tenendo conto che l’accettazione può ben sussistere anche nei casi di dolo eventuale, dato per la dottrina deve comunque esservi un’accettazione dell’evento perché non potrebbe esistere una forma di dolo “contra volitionem”.

Vedremo ora quali indici vengono usati dalla giurisprudenza per sostenere il dolo diretto al posto di quello eventuale, ricordando, tenendo presente la linea di demarcazione andrebbe ricercata nel grado di probabilità del danno e non in una semplice accettazione dell’evento, dato che una formula così ampia mal descrive il contenuto probatorio più stringente che dovrebbe essere legato ad una più rigida forma di dolo.

23.1. Dimensioni del sasso Un elemento utile per distinguere tra dolo diretto ed eventuale può essere visto nelle dimensioni del sasso lanciato. Non sembra esservi dubbio sul fatto che la mole dell’oggetto lanciato possa determinare un maggiore o minore rischio di danni al conSassi dal Cavalcavia | p.63

ducente e ai passeggeri. Bisognerà, però, prestare particolare rigore ad un simile accertamento perché non risulterebbe ragionevole ritenere provata la quasi certezza d’incidente anche in relazione a sassi di dimensioni non particolarmente grandi anche se la giurisprudenza ritiene che una grandezza di 12 centimetri potrebbe essere già ritenuta sufficiente.

Si comprende come una dimensione non particolarmente significativa come quella appena vista da sola non sia sufficiente a determinare un elevato rischio che dovrebbe rasentare la certezza79, a meno che non si abbatta sul parabrezza con una particolare violenza. È a tal proposito che la giurisprudenza, giustamente, richiama il requisito della mira. Può, infatti, risultare credibile l’ipotesi di dolo diretto nei confronti di chi lancia un sasso non certamente piccolo contro il parabrezza di un’auto in corsa dato che in questo caso le probabilità d’incidente crescerebbero esponenzialmente, arrivando a rasentare la certezza. Ciononostante il ragionamento sembra ancora più vicino al dolo eventuale, dato che solitamente il lanciatore mira al veicolo nel suo insieme e non ad una singola parte di esso.

La dimensione dei sassi non va comunque valutata in astratto ma in relazione al veicolo contro cui vengono lanciati. È ragionevole ritenere che a parità di dimensioni l’oggetto potrebbe essere considerato piccolo in relazione ad un veicolo di massa notevole, o grande se per esempio venisse lanciato contro un motorino. In questo caso il riferimento al veicolo risulta sensato perché attiene alla scelta del soggetto e non ad un elemento pre-esistente alla condotta. All’agente viene lasciata la possibilità di scegliere il bersaglio, mentre nei casi visti in precedenza la decisione del veicolo interveniva ancor prima di porre in essere la condotta pericolosa, senza che vi fosse alcun legame effettivo con questa.

In questo caso si vede come il richiamo agli elementi del fatto concreto può risultare molto utile nel provare il confine tra dolo eventuale e diretto, dato che si tratta pur sempre di una scelta del soggetto. I segnali in questione possono, però, giustificare entrambi gli elementi soggettivi. Sarà, quindi, necessario un giudizio probabilistico relativamente all’evento lesivo per distinguere tra i due elementi soggettivi e tracciarne lo spartiacque, non sembrando sufficiente, a parere di chi scrive, affidarsi esclusivamente alla formula di “accettazione dell’evento”.

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Un sasso di tali dimensioni ben potrebbe giustificare il dolo eventuale, ma sembra difficilmente conciliabile con la quasi certezza richiesta per il dolo diretto.

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23.2. Lancio mirato Abbiamo visto alcuni indizi possono giustificare le ipotesi di dolo eventuale e diretto, sempre tenendo conto del grado di probabilità. Occorre ora concentrarsi sul vero elemento rilevante per segnare la linea di confine tra i due elementi soggettivi nel caso del lancio di sassi dal cavalcavia, ovvero la circostanza che l’agente abbia preso o meno la mira. In assenza di una mira vera e propria sarà più sensato parlare di accettazione del rischio, non potendosi sostenere la ragionevole probabilità necessaria per il dolo diretto.

Si è visto come nella prima giurisprudenza risulti essenziale il lancio mirato per affermare il dolo diretto, ma va segnalato che tale requisito tende ad affievolirsi negli orientamenti successivi. Già dal 200380 vediamo come il requisito della “mira” tenda ad attenuarsi (pur soddisfacendo ancora i requisiti di ragionevolezza) arrivando a sostenere che sia possibile equiparare il “lancio a pioggia” di più oggetti in direzione di un medesimo bersaglio al “lancio mirato” vero e proprio. In questo l’interpretazione sembra condivisibile, dato che non sembra mutare il rischio per la circolazione stradale, sorretto dalla volontà di accettare l’evento caratterizzato da una quasi certezza81.

Infine risulta di particolare interesse una sentenza del 200582 in cui la Corte di Cassazione ha finito per giungere ad una sostanziale esclusione del requisito della mira. Il caso esaminato riguardava un lancio effettuato alla cieca, data la conformazione del cavalcavia che non permetteva di vedere se stessero sopraggiungendo o meno dei veicoli. In questo caso la Corte ha ritenuto che comunque l’unico scopo per cui è stato lanciato il sasso fosse quello di provocare danni agli automobilisti e si era finito per punire l’agente per tentato omicidio a titolo di dolo diretto. Tralasciando le critiche che andrebbero fatte all’accusa di omicidio (poiché non avendo certezza dell’evento che dovrà verificarsi sarebbe più opportuno propendere verso il meno grave delitto di lesioni), bisogna concentrarsi sul vero scopo di comportamenti tanto sconsiderati. Buona parte degli studiosi, in larga parte psicologi, ritengono che in effetti la ragione vada ricercata in un sentimento di disprezzo sociale che porta l’imputato a scagliare oggetti contro gli automobilisti al fine di provocare danni, senza però avere di mira l’obiettivo di provocare lesioni personali, nonostante queste vengano comunque considerate come costo probabile (e in molti casi addirittura certo). Ciò presume che chi ha agito abbia effettivamente preso la mira per colpire l’automobilista in una sorta di tiro a segno, essendo ben con80

Cassazione Penale, sezione I, 25 Marzo 2003, in Diritto e Giustizia, 2003, p.98.

Nel caso in esame il lancio a pioggia avveniva in direzione di un motorino e qui sì sembra ragionevole ritenere che ci si trovi di fronte ad una quasi certezza di eventi lesivi.

82 Cassazione Penale, sezione I, 25 Gennaio 2005, n.5436, in www.dejure.giuffre.it.

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scio dei rischi che ne sarebbero potuti derivare soprattutto in relazione agli elementi visti in precedenza. Una simile teoria non sembra applicabile là dove chi agisce non abbia modo di sapere se il sasso sarebbe andato effettivamente ad impattare contro un autoveicolo o meno, non potendo vedere nella direzione da cui sarebbero dovute giungere le macchine. In tal caso sembra più ragionevole ritenere che il comportamento fosse riconducibile ad una “ricerca del brivido del rischio”, che appare ben più compatibile con l’atteggiamento del dolo eventuale, non potendosi parlare di una possibilità che rasenti la certezza ed essendo invece presente una vera e propria accettazione del rischio.

24. Compatibilità tra dolo eventuale e tentativo Abbiamo visto come la giurisprudenza tenda a propendere verso il dolo diretto nella convinzione di non poter riconoscere il tentativo a titolo di dolo eventuale. Bisogna, però, vedere se effettivamente tali elementi sono inconciliabili tra loro o se invece possano sussistere contemporaneamente.

Secondo la giurisprudenza la pretesa incompatibilità tra dolo eventuale e tentativo deriverebbe dall’incapacità del primo di soddisfare requisiti d’idoneità e univocità del secondo. Una simile interpreazione viene giustamente criticata da parte della dottrina perché non sembra ragionevole ritenere che una qualsivoglia forma di dolo (se pur eventuale) risulti del tutto incompatibile con l’ipotesi di tentativo. Se così fosse si finirebbe per avvalorare quelle voci che vedono nel dolo indiretto un’ipotesi sostanzialmente colposa, anche se grave, travestita da dolo. Si comprende come la scelta della giurisprudenza di escludere l’ipotesi di tentativo è più che altro frutto del progressivo allargamento del dolo eventuale. Si preferisce, quindi, evitare il rischio di rendere penalmente rilevante anche il “tentativo” d’ipotesi che troppo spesso si rivelano colpose, riservandosi di ricondurre all’interno del dolo diretto quegli elementi che risulterebbero più appropriati per sostenere il dolo eventuale.

Possiamo così affermare che le due fattispecie dovrebbero essere ben compatibili, a condizione di adottare un’interpretazione rigorosa del dolo eventuale che non finisca per trasformarlo in una forma di colpa aggravata. Il ragionamento portato avanti dalla giurisprudenza sembra, quindi, profondamente criticabile in quelli che ne sono i presupposti.

Non ha senso, infatti, tentare di reintrodurre il dolo eventuale sotto altre spoglie al fine di renderlo compatibile col tentativo, dato che questo dovrebbe esserlo già di per sé, purché non sia accertato in modo fittizio, celando in realtà ipotesi di colpa grave.

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Sezione III

Incolumità Pubblica La casistica giurisprudenziale in tema di dolo eventuale nei delitti contro l’incolumità pubblica riguarda essenzialmente il crollo di costruzioni e l’ipotesi di disastro innominato (prevista dallo stesso articolo 434), o almeno la commissioni di fatti diretti a cagionare simili eventi, soprattutto in casi di tentato suicidio mediante l’apertura di bombole di gas metano83. È indubbia la pericolosità di un simile comportamento che, pur diretto a provocare un “suicidio indolore”, potrebbe provocare l’esplosione dell’appartamento e il crollo dell’intero stabile, coinvolgendo vittime innocenti. In tali ipotesi la giurisprudenza ha deciso di adottare una posizione più garantista, pur ponendosi in conflitto con le pressioni sociali84, e dando rilievo a due aspetti fondamentali: da un lato l’elevato stato di disagio psico-emotivo tale da alterare in modo sensibile la percezione dell’agente, e dall’altro il dolo specifico richiesto dalla norma. Tralasciando il disagio psichico del soggetto, che più propriamente in questi casi va ricondotto all’interno della sfera dell’imputabilità, ci occuperemo invece della compatibilità tra dolo eventuale e il dolo specifico richiesto dall’articolo 434.

25. Dolo eventuale e dolo specifico Uno dei limiti più forti all’utilizzo del dolo eventuale è costituito dalla specifica richiesta del dolo specifico da parte della norma incriminatrice85. Sembra infatti difficile da immaginare che la richiesta di un particolare fine perseguito possa conciliarsi con l’accettazione del rischio, costituendo questa la forma più tenue di dolo. A riguardo sono particolarmente chiare le parole della Corte di Cassazione in una pronuncia del 200986:

83

Cassazione Penale, sezione I, 14 Dicembre 2010, n.1332, in Cassazione Penale, 2012, 2, p.573; Cassazione Penale, 7 Ottobre 2009, n.41306, in Rivista penale, 2010, p.870, con nota di Piccichè.

84 Si veda ad esempio: “Tenta suicidio con il gas e rischia di fare una strage”, La Repubblica, Roma, 15 Agosto 2012, in www.roma.repubblica.it; “Suicida in auto con bombola di gas, rischio strage”, Mercoledì 16 Gennaio 2013, in www.affaritaliani.it, Piemonte; “Suicida mina la casa con 10 bombole di gas. Non muore ma l’arrestano per strage”, in www.ilmattino.it; “Tenta suicidio con bombola di gas, sfiorata strage Carpaccio”, 10 Novembre 2012, in www.campanianotizie.com.

85 Sull’incompatibilità tra dolo eventuale e dolo specifico sembra concordare la giurisprudenza maggioritaria. Si veda ad esempio Cassazione Penale, 1996, n.2177, in Giustizia penale, 1995, II, p.342, in tema di associazione mafiosa. Tale posizione è oggetto di critiche da parte della dottrina secondo cui il dolo eventuale risulterebbe incompatibile col dolo specifico qualora l’eventualità del dolo riguardi il fine ultimo perseguito dall’agente, ma sarebbero invece compatibili quando l’eventualità del dolo si riferisca ad altri elementi dell’illecito, relativi al fatto-base.

86 Cassazione Penale, Sezione I, 7 Ottobre 2009, n.41306. Si veda anche la nota di D. Micheletti, In tema di punibilità dei reati a dolo specifico anche a titolo di dolo eventuale, in Studium Iuris, 2010, fasc. 3, pp.333-335.

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“È possibile ipotizzare la tipologia teoretica del dolo eventuale soltanto allorché la legge non richieda, espressamente, che il soggetto agente si sia determinato alla consumazione della condotta con un determinato fine”.

Si vede qui in modo abbastanza chiaro come la richiesta del dolo specifico da parte del legislatore debba essere formulata in modo espresso, rilevando assai poco a tal fine l’interpretazione giurisprudenziale. Se, infatti, dalla lettera della legge non fosse possibile evincere la richiesta di uno specifico fine perseguito se ne dovrebbe dedurre la configurabilità del dolo eventuale nella fattispecie in questione. Rimane, allora, da capire se ai fini della configurabilità del 434 possa essere ritenuto sufficiente o meno il dolo eventuale.

26. Compatibilità col dolo eventuale Sentenza capostipite in tema di compatibilità tra dolo eventuale e delitto di cui al 434 può essere considerata la pronuncia del 2009 della prima sezione della Corte di Cassazione87. In questo caso il giudice di legittimità ha ritenuto di dover escludere il dolo eventuale dalla portata del crollo di costruzioni, nella convinzione che ai fini del delitto non fosse sufficiente l’accettazione del rischio, ma dovesse quantomeno ravvisarsi la precisa intenzione di provocare il crollo. Merita, quindi, attenzione il ragionamento utilizzato per arrivare ad escludere la rilevanza del dolo eventuale. A tal fine tornano particolarmente utili le parole del testo legislativo nel quale si afferma che:

“Chiunque […] commette un fatto diretto a cagionare il crollo di una costruzione o di una parte di essa ovvero un altro disastro…”.

Particolarmente significativo è l’utilizzo del termine “diretto” al posto di “idoneo”. Se, infatti, fosse stata utilizzata questa seconda formulazione si sarebbe potuta ragionevolmente ritenere applicabile qualsiasi forma di dolo, anche nella più tenue ipotesi del dolo eventuale. In questo caso, però, viene espressamente richiesto un “fatto diretto a cagionare il crollo”, il che lascia intendere che lo scopo perseguito dall’agente debba essere necessariamente la rovina di un edificio, o comunque un qualsiasi altro disastro, non essendo sufficiente che il crollo sia stato considerato come costo possibile e accettabile della condotta tenuta. In assenza di tale intento verrebbe meno non soltanto l’elemento oggettivo del reato ma soprattutto quello psicologico, per la cui configurabilità non sa-

87

Cassazione Penale, sezione I, 7 Ottobre 2009, n.41306.

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rebbe sufficiente una generica forma di dolo, dovendosi invece ricercare un dolo intenzionale di crollo. Nel caso di specie la Corte aveva ritenuto che fine ultimo della condotta non fosse il crollo ma il suicidio, come risultava dagli accertamenti di merito (vi era stato addirittura un biglietto che metteva in guardia i soccorritori del rischio a fronte di un’eventuale riattivazione del quadro elettrico dell’appartamento).

La motivazione del giudice di legittimità prosegue nell’enunciazione di due validissimi principi di diritto, più volte ripresi dalla giurisprudenza successiva:  “Il dolo eventuale è incompatibile con le ipotesi delittuose nelle quali l'elemento psicologico del reato sia tipizzato nei termini di volontà diretta al raggiungimento di uno scopo preciso, opportunamente descritto dalla norma incriminatrice.  “l'elemento psicologico richiesto dall'art. 434 c.p. per la sussistenza del reato, in quanto descritto nella ipotesi tipizzata dal legislatore come volontà diretta a cagionare un crollo od altro evento disastroso, esclude la possibilità di ipotesi concrete incriminabili a titolo di dolo eventuale”.

I principi appena citati rendono evidente come da un lato il dolo eventuale sia incompatibile con le ipotesi di dolo specifico, e dell’altro l’inequivoca richiesta da parte dell’articolo 434 c.p. dell’intenzione di cagionare il crollo o un altro evento dannoso.

Vediamo, dunque, che in questa prima giurisprudenza, poi parzialmente riformata dagli orientamenti successivi, il giudice di legittimità ha optato per una totale esclusione del dolo eventuale dalle ipotesi di disastro. Le ragioni di tale scelta appaiono ben chiare sin dalle prime parole della motivazione in diritto. La Corte, infatti, ha ritenuto che fosse ormai consolidato orientamento in giurisprudenza quello che vedeva il dolo eventuale non solo come accettazione del rischio, ma più semplicemente come “agire senza la sicura convinzione che gli eventi non si sarebbero verificati”. Ecco allora che si comprende come la scelta sia dettata più che altro dalla giustificata convinzione che il dolo eventuale viva una fase di progressiva espansione, spesso tale da sconfinare nella sfera della colpa. Alla luce di ciò si è preferito eliminare alla radice il problema per evitare che potesse ripresentarsi in episodi quali quelli della “diga del Vajont” 88 che al giorno d’oggi avrebbero rischiato di ricadere sotto l’ipotesi di dolo eventuale, com’è poi avvenuto nella vicenda Eternit. Una simile interpretazione è stata prospettata tra l’altro anche relativamente al caso della Costa Concordia, ancora oggi pendente.

88

Disastro occorso il 9 Ottobre, 1963, nel neo-bacino elettrico artificiale del Vajont. Per un ulteriore approfondimento sulla vicenda si veda www.vajont.net.

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27. Oggetto del dolo eventuale Il principio fin troppo garantista enunciato dalla sentenza del 2009 ha negli anni subito una progressiva riforma che ha reintrodotto alcune ipotesi di dolo eventuale, originariamente scartate. Per comprendere il ragionamento portato avanti dalla giurisprudenza successiva occorre un esame più approfondito della norma di quanto non si sia fatto nel paragrafo precedente:

“Chiunque […] commette un fatto diretto a cagionare il crollo di una costruzione o di una parte di essa ovvero un altro disastro è punito, se dal fatto deriva pericolo per la pubblica incolumità, con la reclusione da uno a cinque anni”.

Dall’analisi della norma si evince come il “fatto diretto a cagionare” si riferisca al crollo e non al pericolo per la pubblica incolumità. Questo secondo elemento viene solitamente visto come parte dell’evento e come tale deve essere necessariamente ricoperto da una qualsivoglia forma di dolo, ma la giurisprudenza ritiene -ed è questa la modifica più rilevante- che non sia indispensabile lo stesso dolo specifico richiesto per il crollo, risultando sufficiente anche la più tenue forma del dolo eventuale 89. Nasce così una massima più volte ripresa dai giudici di legittimità: “Il dolo nel reato di crollo di costruzioni, che ha natura di delitto a consumazione anticipata, è intenzionale rispetto all'evento di disastro ed è eventuale rispetto al pericolo per la pubblica incolumità”.

28. Rapporti col dolo intenzionale Riconosciuto che ai fini del disastro è indispensabile il dolo specifico di cagionare l’evento, non risultando sufficiente quello indiretto, come per il pericolo per la pubblica incolumità, in forza della specifica richiesta da parte della norma, bisognerà interrogarsi su quali siano le differenze tra dolo eventuale e intenzionale al fine di tracciare un’idonea linea di demarcazione.

Tradizionalmente in dottrina e in giurisprudenza il dolo intenzionale viene ravvisato là dove il risultato sia il fatto tipico che l’agente aveva di mira. Può trattarsi sia dell’obiettivo in vista del quale l’azione è stata posta in essere, sia di un momento intermedio nella realizzazione di un piano più complesso. A tal fine dovrebbe essere necessaria la rappresentazione certa dell’evento, tuttavia si ritiene che possa esservi dolo intenzionale anche là dove l’obiettivo non sia in termini di certezza ma di mera possibi89

Cassazione Penale, sezione I, 14 Dicembre 2010, n. 1332.

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lità, purché sia sufficiente a motivare il compimento dell’azione in vista di quell’obiettivo. Si comprende come una formulazione che riconosce il dolo intenzionale anche là dove non vi sia certezza dell’evento lesivo può finire per sovrapporsi al dolo eventuale, riportando così l’elemento soggettivo escluso in forza del dolo specifico sotto le mentite spoglie di dolo intenzionale. È stato questo il caso analizzato dai giudici di chi, per estrarre abusivamente minerali da una cava, alteri i corsi d’acqua, provocando rischio di crolli e frane, tali da mettere in pericolo l’incolumità pubblica90.

Il problema della distinzione tra dolo eventuale e intenzionale appare fuorviante.

Un’interpretazione che riconduca l’accettazione dei rischi all’interno del dolo intenzionale sarebbe difficilmente compatibile con la forma più seria di dolo perché, a ben vedere, l’aspetto per cui è ammesso che non vi sia assoluta certezza non è un qualsiasi evento oggetto della condotta criminale, ma solo l’obiettivo finale. Si può dunque affermare che la linea di confine tra le due fattispecie deve individuarsi là dove l’evento possibile, ma non certo, costituisca l’obiettivo in vista del quale vengono portate avanti le condotte, non potendosi parlare d’intenzionalità. Si comprende che prove come la reiterazione delle condotte e le precedenti condanne in avvenimenti simili siano del tutto estranee all’elemento del dolo intenzionale, risultando più propriamente idonee a giustificare l’accettazione dei rischi o a limite il dolo diretto, non certamente idonee a giustificare l’obiettivo perseguito. Va segnalato che l’obiettivo perseguito è l’interpretazione ampliativa del dolo intenzionale, tale da ricomprendere anche la volontà indiretta, è qui dettata dalle particolari circostanze del caso. Si può, infatti, ipotizzare che i giudici abbiano inteso dare una miglior tutela penale contro attività imprenditoriali illecite che pongono in grave pericolo l’incolumità pubblica, etichettandoli come dolosi. Viene però spontaneo chiedersi se un simile principio non possa però essere invocato in futuro di fronte ad altri casi meno gravi.

29.1. La sentenza Eternit Quanto detto finora ha subito uno stravolgimento all’interno della sentenza Eternit91 nella quale è stata messa in dubbio la duplicità dell’elemento soggettivo che richiederebbe da un lato il dolo intenzionale relativo all’evento e dall’altro il dolo per il pericolo

90

Vedi Cassazione Penale, Sezione IV, 05 Maggio 2011, n.36626.

Tribunale di Torino, 13 Febbraio 2012 (Eternit), in particolare i punti 22d e 22e, in www.penalecontemporaneo.it.

91

Incolumità Pubblica | p.71

verso l’incolumità pubblica92. La sentenza pone in realtà due possibili strade per aggirare il problema del dolo intenzionale: la prima si fonda sul primo comma dell’articolo 434 c.p. (lo stesso esaminato nei paragrafi precedenti) mentre la seconda, più innovativa, assegna una nuova interpretazione al secondo comma della stessa disposizione.

29.2. Genericità del dolo Nella sentenza Eternit si propone una nuova lettura del “fatto diretto a cagionare” al quale viene assegnata una valenza solo oggettiva e non più soggettiva, come invece è stato fatto dalla giurisprudenza precedente. Questa nuova interpretazione muove dalla premessa che il bene giuridico tutelato dalla norma sia il pericolo per l’incolumità pubblica e non la verificazione dell’evento. Da qui si giunge ad affermare che, se il bene protetto riguarda la pubblica incolumità, il dolo intenzionale dovrebbe investire quest’ultimo e non tanto la verificazione dell’evento dannoso, per la quale sarebbe comunque sufficiente il dolo generico (anche nella forma del dolo indiretto). Conclude dunque il ragionamento affermando che:

“Sembra forse preferibile ritenere che all’espressione fatto diretto a cagionare un disastro debba essere assegnata una valenza oggettiva, più che soggettiva, considerando che l’attitudine causale a provocare il disastro debba connotare solo la condotta posta in essere e non l’elemento soggettivo dell’autore del reato”.

L’iter argomentativo seguito dalla non appare soddisfacente. In primo luogo l’interpretazione abbracciata dal Tribunale di Torino sembra scontrarsi con la lettera della disposizione perché un conto è dire “diretto” e un altro sarebbe invece scrivere “idoneo”. La parola “diretto” sembra più ragionevolmente intrisa di una componente soggettiva tale da giustificare il dolo intenzionale, almeno relativamente all’evento, più di quanto la Corte non voglia ammettere. Sarebbe riduttivo limitarne la portata ai soli elementi oggettivi del reato al solo fine di ampliare la portata della norma. Non bisogna, inoltre, dimenticare che argomentazioni che trovano origine in considerazioni sul bene giuridico tutelato difficilmente appaiono rispettose dei principi di tassatività e precisio-

92

Si vedano in dottrina: Stefano Zirulia, Caso Eternit, luci ed ombre nella sentenza di condanna in primo grado, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2013, fasc.1, pp. 571-509; Stefano Zirulia, sentenza Eternit: qualche considerazione “a caldo” sul dispositivo, 17 Febbraio 2012, in www.penalecontemporaneo.it; Stefano Zirulia, Processo Eternit: il dispositivo della sentenza d’appello, 5 Giugno 2013 in www.penalecontemporaneo.it.

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ne tipici del diritto penale, dato che il bene giuridico attribuisce un’eccessiva discrezionalità al giudice anche in contrasto con la lettera della legge.

In ogni caso il Tribunale di Torino, nella sentenza Eternit, sembra ben conscio della lacunosità di un simile ragionamento, tanto da dover elaborare un’ulteriore strada (ugualmente poco convincente) per rinforzare la compatibilità del dolo eventuale con la fattispecie del 434 c.p.

29.3. L’ipotesi del secondo comma Il secondo percorso argomentativo muove da premesse ancor più discutibili perché ritiene che escludere la portata del dolo eventuale dal 434 c.p. potrebbe condurre ad insensati vuoti di tutela. In primo luogo un’obiezione di questo tipo sembra del tutto in contrasto con i principi cardine della nostra costituzione, che non consentono al giudice di allargare o applicare le norme in via analogica al fine di colmare eventuali lacune lasciate dal legislatore, anche qualora questi vuoti dovessero mettere in pericolo la sicurezza e l’ordine pubblico. Tale ruolo non è concesso nemmeno alla Corte Costituzionale, come invece sostiene il tribunale di Torino, proprio perché la potestà di porre norme penali è riservata al legislatore, e non può essere usurpata dal giudice facendo uso d’interpretazioni ampliative.

Il vuoto di tutela teorizzato dalla Corte deriverebbe dal fatto che il dolo intenzionale richiesto per l’evento che finirebbe per tagliare fuori le ipotesi di dolo diretto ed eventuale, mentre quelle colpose assumerebbero rilevanza penale in forza dell’articolo 449 c.p.

Si arriverebbe, dunque, all’assurdo che le ipotesi colpose sarebbero investite da responsabilità, mentre a fronte di dolo eventuale o diretto si dovrebbe concludere con l’irrilevanza penale del fatto. Ecco allora che il Tribunale di Torino richiama il secondo comma del 434 per renderlo idoneo a supportare le ipotesi scartate dal primo comma. A riguardo va precisato che le motivazioni della Corte appaiono assai poco convincenti, dato che l’ipotesi di disastro colposo sembra tranquillamente in grado di riassorbire anche quei comportamenti connotati da dolo perché là dove ci si trovi in presenza di dolo non sarà sicuramente possibile sostenere l’assenza di colpa.

Ad ogni modo occorre approfondire l’indagine del secondo comma dell’articolo 434 c.p. per verificare se l’ipotesi del Tribunale di Torino sia o meno fondata, nonostante le premesse difficilmente sostenibili in tema di vuoti di tutela. Riprendiamo, quindi, le parole della norma:

Incolumità Pubblica | p.73

“La pena è della reclusione da tre a dodici anni se il crollo o il disastro avviene”.

La dottrina assolutamente prevalente, come del resto la giurisprudenza anche di legittimità, vedono in questo secondo comma un’aggravante speciale che deve comunque essere rivestita dal dolo, dato che comunque il dolo intenzionale di provocare l’evento dovrebbe investire a ragione anche il disastro poi verificatosi. Ciononostante il Tribunale di Torino richiama una sentenza della Corte Costituzionale93 sul punto secondo cui:

“Si deve rilevare come, nell'ipotesi descritta dall'art. 434 cod. pen., il «pericolo per la pubblica incolumità» - implicito, per quanto osservato dianzi, rispetto alla fattispecie di evento contemplata dal secondo comma (verificazione del «disastro») - risulti espressamente richiesto anche in rapporto al delitto di attentato previsto dal primo comma (compimento di fatti diretti a cagionare un disastro)”.

Il passo qui riportato viene ripreso dal tribunale per sostenere la distinzione che l’ipotesi del secondo comma sia nella sostanza una fattispecie diversa rispetto a quella del primo comma dello stesso articolo. Ciò viene argomentato sulla base di un’interpretazione strettamente letterale delle parole della Corte Costituzionale nella quale vengono rispettivamente indicate le due ipotesi come “fattispecie d’evento” e “delitto di attentato”. Sembra però difficile sostenere la sostanziale distinzione tra i due commi sulla base del solo utilizzo della parola “fattispecie”, tanto più che a ben vedere le intenzioni della Corte erano proprio quelle di stabilire un parallelismo tra i due commi, affermando che la messa in pericolo dell’incolumità pubblica, pur non prevista per il secondo comma, può essere ritenuta implicita sulla base del comma precedente.

Ad ogni modo la distinzione tra le due fattispecie serve al tribunale per ritenere che il secondo comma delinei una nuova norma incriminatrice che si limiterebbe a richiedere il dolo generico (e quindi anche eventuale) a condizione che l’evento si sia effettivamente verificato.

A parere di chi scrive una simile interpretazione non può assolutamente essere considerata soddisfacente perché finisce per trasformare una circostanza aggravante in un reato autonomo, ampliando la portata dell’elemento soggettivo, in contrasto con quelle che di fatto erano le intenzioni della Corte Costituzionale in tema d’incolumità pubblica.

93

Corte costituzionale, sentenza n.327 del 1 Agosto 2008, punto 7.

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Sezione IV

Contagio di A.I.D.S. Risale agli anni ’80 la scoperta di una nuova malattia chiamata A.I.D.S. (sindrome da immunodeficienza acquisita) presto degenerata in una vera e propria pandemia mondiale. Quasi immediato è stato l’allarme sociale avvertito, seguito da una lunga serie di articoli e pubblicità che vedevano i soggetti infetti come “pericolosi”, soprattutto in ragione della scarsità d’informazioni relative nuovo morbo. Con l’evoluzione del progresso scientifico anche la cronaca ha finito per evolversi e mutare i propri orientamenti, sostituendo ad una colpevolizzazione dei soggetti contagiati una miglior diffusione d’informazioni su come prevenire il diffondersi della malattia94. Sono state, inoltre, sviluppate alcune cure che hanno avuto come effetto quello di allungare notevolmente l’aspettativa di vita del soggetto infettato95.

Tutto ciò ha finito per ripercuotersi sul trattamento penale dell’H.I.V. , agendo in particolare sull’elemento soggettivo e il suo accertamento.

30. Lesioni o omicidio?

L’intervento della scienza medica risulta particolarmente incisivo nella vicenda dell’H.I.V. per quanto riguarda la qualificazione del reato, a prescindere dall’elemento soggettivo. Nella giurisprudenza passata si propendeva verso l’omicidio –doloso o colposo che fosse- nella convinzione che vi fosse un nesso diretto tra contagio e evento morte. Successivamente si è avvertita la necessità di un cambio d’orientamento in ragione di nuovi farmaci che consentono un notevole allungamento della vita, tanto da permettere alla vittima di proporre direttamente querela. Assistiamo, quindi, ad una riqualificazione del fatto come lesioni gravissime e non più come omicidio.

Conseguenza della riqualificazione è stata quella di consentire l’ingresso della scriminante conosciuta come “consenso dell’avente diritto”, in presenza della quale il fatto non costituisce più un illecito penalmente rilevante. Bisogna ricordare, infatti, che il nostro Codice Penale ha scelto di optare per una rigorosa protezione del diritto alla vita, decidendo di assegnare rilevanza anche all’omicidio del consenziente quale autonomo reato, se pur accompagnato da una considerevole riduzione della pena. In quest’ottica si comprende come l’obbligo informativo (di cui si vedrà nel paragrafo seguente) assuma un ruolo determinante non tanto per quanto riguarda l’elemento soggettivo, dovendosi 94 95

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Contagio di A.I.D.S. | p.75

invece più propriamente ricondurre ad una vera e propria scriminante. Si può di fatti sostenere che chi accetti di avere un rapporto non protetto con un soggetto sieropositivo finisca inevitabilmente per prestare il proprio consenso ad un eventuale contagio. Ciò risulta soddisfacente anche alla luce dei principi costituzionali che riconoscono un diritto alla “normale esistenza” anche a soggetti affetti da H.I.V. , che ricomprende anche la sfera sessuale, purché vi sia però una corretta informazione del partner. Diversamente non vi sarebbe un idoneo bilanciamento degli interessi. Resta comunque da comprendere a che condizioni la mancata informazione possa essere considerata dolo e quando questa invece risulterà meglio assimilabile alla colpa.

31. Onere di avvertire il partner Punto centrale della giurisprudenza in tema di H.I.V. è la conoscenza da parte del soggetto infetto del proprio stato patologico96. In questi casi che si giunge ad affermare, giustamente, un obbligo penalmente rilevante di avvertire il partner delle proprie condizioni di salute, data l’attuale incurabilità della malattia in questione. Le diverse interpretazioni giurisprudenziali, però, divergono su come qualificare l’elemento soggettivo del reato. Alcune volte si è ritenuto che questo avesse natura colposa97, altre è stato invocato il dolo eventuale per argomentare il dolo quantomeno nella forma dell’accettazione del rischio. Sulla diversa qualificazione dell’elemento soggettivo, soprattutto per quanto riguarda la vicenda in esame, ha influito in modo particolarmente rilevante l’intervento dei mass media che con le loro campagne di sensibilizzazione hanno finito per ampliare le conoscenze dell’uomo medio per il quale non sarà più possibile sostenere di non essere stato a conoscenza dei rischi legati all’H.I.V. . Un ragionamento di questo tipo appare sensato dal punto di vista della rappresentazione dell’evento ma pone problemi di non secondaria rilevanza per quanto riguarda l’atteggiamento psicologico. Può ben avvenire, infatti, che il soggetto anche essendo a conoscenza dei rischi del virus decida di agire sperando di non trasmettere l’infezione. Bisognerà allora guardare alle circostanze del caso concreto per individuare gli elementi indicatori del dolo eventuale, non potendosi

96

In senso contrastante si segnala: Corte d’Assise di Livorno, 3 Luglio 2000, inedita, citata in “Tertium datur”, di Fracesca Curi. In questo caso la moglie era stata informata dal marito della sua condizione di sieropositività. Ciononostante i giudici hanno ritenuto di fissare la pena intorno agli anni 14, pur tenendo conto delle attenuanti.

97 Emanuele Nicosia, Contagio di A.I.D.S. tra marito e moglie riqualificato come omicidio colposo nel giudizio di secondo grado, in Il Foro Italiano, 2001, pp.285-290; Giacomo Forte, Morte come conseguenza di contagio da H.I.V. : profili soggettivi, il Il Foro Italiano, 2001, pp.290-299; Elisabetta Biondi, Il contagio da H.I.V. e l’attribuibilità dell’evento mortale al soggetto che ha cagionato il contagio, in Il Nuovo Diritto, 2001, pp.1121-1128.

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sostenere che questo sussista in re ipsa in tutte le ipotesi di contagio, anche la dove sussistano elementi che giustificano una sottovalutazione del rischio.

32. Ruolo delle emozioni Prima di procedere all’analisi degli indici probatori vale la pena di approfondire il ruolo delle emozioni nell’accertamento dell’elemento soggettivo, particolarmente significativo in questa casistica. Nella vicenda di Maurizio Lucini, ritenuta il caso più classico di dolo eventuale in materia di A.I.D.S., la Corte aveva finito per affiancare ad elementi pienamente condivisibili valutazioni che attingevano alla sfera emotiva per escludere il dolo eventuale, propendendo invece per la colpa cosciente. Un simile ragionamento non appare pienamente condivisibile perché è ben possibile che persino l’atteggiamento consistente nel dolo intenzionale possa essere accompagnato da un disvalore emotivo nei confronti del fatto98.

A riguardo vale la pena di riprende l’articolo 90 del Codice Penale in materia d’imputabilità in cui il legislatore prende una posizione particolarmente rigorosa nell’escludere la rilevanza delle emozioni in una materia poi non così distante dall’elemento soggettivo, in cui si afferma:

“Gli stati emotivi o passionali non escludono o diminuiscono l’imputabilità”.

Ciò, tra l’altro, risulta ulteriormente confermato dalla previsione dello stato d’ira tra le attenuanti dell’articolo 62. Un quadro del genere consente alla dottrina di affermare, giustamente, che il diritto penale ha ad oggetto fatti delittuosi e non valutazioni che invece attingono alla sfera emotiva. Si giunge così a ritenere che nel nostro ordinamento vige un “diritto penale dell’oggetto”. Ciò sembra porsi in contraddizione con l’orientamento adottato dalla giurisprudenza in materia di H.I.V. , alla luce della quale sembrerebbe che gli stati emotivi o passionali possono essere invocati nell’accertamento dell’elemento soggettivo, recuperando così quanto scartato in materia d’imputabilità.

Un simile ragionamento sembra stridere con la definizione appena vista di “diritto penale dell’oggetto” soprattutto perché a rigore gli stati emozionali potrebbero semmai 98

In tal senso Domenico Pulitanò, Diritto Penale, pp.338-339, Terza edizione, 2009, Giappichelli Editore – Torino. Di diverso avviso sembra Giovanni Fiandaca, Appunti sul pluralismo dei modelli e delle categorie nel diritto panale contemporaneo, in La Corte d’Assise, n.1/2011, p.85, secondo cui “La dimensione cognitiva e quella affettiva appaiono sempre strettamente intrecciate, e non è possibile distinguere con chiarezza i rispettivi piani”. Su questa seconda interpretazione sembra concordare anche Cassazione Penale, sezione IV, 25 Marzo 2009, n.13083.

Contagio di A.I.D.S. | p.77

trovare collocazione tra le attenuanti generiche, data la loro assimilabilità allo stato d’ira. Si dovrebbe, quindi finire per escludere la rilevanza degli stati emotivi quantomeno riguardo all’accertamento del momento volitivo che caratterizza il dolo. Potrebbero invece trovare applicazione nella fase rappresentativa, com’è stato sostenuto dalla dottrina penalistica perché potrebbe accadere che nella psiche del soggetti s’inneschi una vera e propria rimozione di quelle che potrebbero essere le conseguenze dannose in forza di un wishfull thinking. Ciò però va ben oltre le normali emozioni, dovendosi più verosimilmente ricondurre ad un’ipotesi patologica che potrebbe risultare accertabile in via medico-psichiatrica99, dato che la moderna scienza psicologica non sembra ritenere ragionevole la rimozione di un qualsivoglia evento per meri fattori emotivi.

33.1. Rapporti ripetuti La prova a cui più spesso fa riferimento la giurisprudenza in tema di H.I.V. riguarda sicuramente la frequenza con cui vengono consumati i rapporti col partner poi contagiato100. A prima vista potrebbe risultare soddisfacente ritenere che dato l’elevato numero di rapporti il soggetto abbia accettato il rischio di contagio, scegliendo di agire anche a costo di determinarlo. Bisogna però tenere conto l’accettazione del rischio non può essere intesa in senso atecnico perché finirebbe per inglobare anche comportamenti leciti.

Bisognerà tenere conto anche della rappresentazione dell’evento lesivo che non potrà sussistere in re ipsa, dovendo comunque il giudice accertarla caso per caso. A tal proposito verranno richiamati gli indici probatori elaborati dalla giurisprudenza negli anni passati e oggi fortemente modificati dalla particolare attenzione dei media relativamente all’argomento.

Solitamente i giudici tendono ad optare per un calcolo matematico del numero di rapporti al fine di ritenere provato il dolo eventuale. Ciò non può però risultare esaustivo per due motivi: in primo luogo va rilevato che non tutti i rapporti con il partner possono essere considerati indici di accettazione del rischio, dovendosi fare necessariamente riferimento solo a quelli non protetti (anche se a rigore dovrebbe tenersi conto del solo rapporto che ha portato al contagio), dato che le moderne innovazioni consentono di condurre una normale vita di coppia; il secondo motivo è ben più rilevante dal punto di

99

La scienza psicologica sembra porsi in conflitto con l’ipotesi del “wishfull thinking”, non risultando convincente che le emozioni possano determinare la rimozione dell’evento dannoso. Un’ipotesi di questo tipo sembra più probabile in presenza di patologie psichiatriche, dove però assai poca rilevanza trovano le emozioni.

100 Tribunale di Savona, 30 Gennaio 2008, in Il merito, 2008, 3, p.48.

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vista del dolo eventuale. Non può sostenersi, infatti, che un maggior rischio di contagio possa di per sé essere un elemento utile ai fini dell’accertamento dell’elemento soggettivo, anche se può risultare sicuramente utile sul piano della prova, dovendosi tenere conto anche delle reali intenzioni del soggetto. Può ben accadere che il portatore del virus, soprattutto in ragione delle proprie conoscenze, sia volto a sottovalutare i rischi legati alla malattia con la logica conseguenza che risulterà difficile sostenere anche in capo a questi l’accettazione del rischio, dovendosi optare invece per una più probabile “speranza che l’evento letale non si verifichi”101.

La giurisprudenza (soprattutto di legittimità) sembra essere ben conscia del rischio d’eccessiva semplificazione e sente l’esigenza di corroborare la frequenza dei rapporti con elementi che risultino più propriamente indicatori di una volontà, anche se nella forma del dolo eventuale.

33.2. Conoscenze sulla malattia, il ruolo dei media Come abbiamo visto il solo fatto di avere più rapporti non protetti non sembra da solo sufficiente a sostenere il dolo eventuale nei confronti del soggetto infetto. Sarà, quindi, necessario corroborare la motivazione di condanna con altri indici probatori che meglio rappresentino l’accettazione del rischio. A riguardo tornano particolarmente utili gli orientamenti giurisprudenziali che tengono conto delle conoscenze possedute dal soggetto riguardo alla malattia. Bisogna comunque tenere conto che l’interpretazione adottata dai giudici in merito si è evoluta col mutare dei tempi, in ragione della maggior attenzione sociale riservata al tema dell’H.I.V. .

Le prime sentenze, risalenti agli inizi degli anni ’90, tengono in particolare considerazione il clima di generale disinformazione del periodo. Va, infatti, rilevato che nel periodo in questione si assisteva ad un duplice atteggiamento nei confronti della malattia: da una parte di allarmismo e dall’altro di sottovalutazione delle conseguenze legate al contagio. Sono ben note le cronache dell’epoca che proponevano una sorta di quarantena per i soggetti portatori del virus ma, non bisogna dimenticare che le particolari caratteristiche dell’H.I.V. possono ben giustificare una sottovalutazione dei rischi. Il periodo di latenza del virus, che può protrarsi per anni, potrebbe ben far ritenere al soggetto di “stare bene” nonostante la conoscenza del proprio stato patologico. Dati questi presupposti, sembra difficile sostenere che il portatore dell’infezione possa essere accettato il

101

Ad esempio si pensi ad un marito sieropositivo che, pur non utilizzando protezioni, non ha contagiato la precedente partner, da cui ha avuto addirittura un figlio sano.

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rischio di ledere il partner, non potendosi affermare il dolo eventuale di lesioni gravissime (o omicidio) per il solo fatto del contagio. L’orientamento in questione poggiava sull’ignoranza dell’uomo medio sull’argomento, in ragione delle conoscenze del tempo102, sempre che il grado d’istruzione di questi non lasciasse ritenere competenze tecniche superiori, spingendo il giudice verso l’ipotesi di colpa cosciente piuttosto che di dolo eventuale.

Rimane il problema di vedere se la giurisprudenza tradizionale, appena esaminata, sia stata o meno riformata col trascorrere del tempo. A tal proposito sembrano particolarmente utili le parole della Corte di Cassazione relativamente ad un caso del 2008, in cui si è affermato in modo chiaro che l’intervento della stampa possa influire sulle conoscenze dell’imputato103.

“E' fuori contestazione, pertanto, che la donna si sia rappresentata la concreta possibilità di trasmettere il virus al suo partner e ciò non solo perché, come ha osservato la Corte territoriale, i mass media, da tempo hanno svolto, e continuano a svolgere, campagne per illustrare i rischi della grave infezione ed i pericoli di alcuni comportamenti sessuali, invitando la popolazione a prevenire il rischio con rapporti sessuali protetti […]”.

Il passo della sentenza qui esaminato assegna un ruolo determinante ai media per quanto riguarda le conoscenze del soggetto. È pienamente condivisibile il ragionamento secondo cui le campagne pubblicitarie possano intervenire ad ampliare le competenze dell’uomo medio, portandolo ad una rappresentazione più chiara dei possibili esiti della propria condotta. Ciononostante va segnalato che le conoscenze dell’uomo medio poco hanno a che fare col momento volitivo del dolo, dovendo più propriamente essere ricondotte all’interno della fase rappresentativa. Bisognerà, quindi, svolgere un’ulteriore indagine per ricostruire le reali intenzioni dell’imputato in modo da distinguere l’accettazione del rischio da una condotta che sottovaluti il pericolo, più propriamente riconducibile alla colpa cosciente.

Alla luce di quanto detto finora si dovrebbe concludere che gli orientamenti più risalenti nel tempo, che poggiano prevalentemente sulla scarsità d’informazioni possedute dall’imputato, siano destinati ad estinguersi. Ciononostante non sembra ragionevole so102

A riguardo si veda la vicenda giudiziaria di Maurizio Lucini: Tribunale di Cremona, 14 Ottobre 1999, in Il Foro Italiano, 2002, II, p.348, con nota di Nicosia; Corte d’Appello di Brescia, 26 Settembre 2000, in Foro italiano, 2001, II, p.285, con nota di Forte; Cassazione, 15 Giugno 2001. Sulla vicenda si è espressa anche la stampa del tempo: Contagiò l’A.I.D.S. alla moglie, condannato a 14 anni, 14 Ottobre 1999, in www.repubblica.it; la Cassazione: trasmettere l’A.I.D.S. può essere considerato reato, 8 Agosto 2001, in www.arcH.I.V. iostorico.corriere.it.

103 Cassazione Penale, sezione V, 17 Settembre 2008, n.44712, in Diritto & giustizia, 2008.

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stenere che la rappresentazione delle conseguenze dannose sussista in re ipsa.

L’intervento mediatico può sicuramente rivelarsi utile sul piano probatorio per affermare la consapevolezza dei rischi, ma non può valere nei confronti di tutti i soggetti. Può aiutare a ricostruire le conoscenze dell’uomo medio ma può ben accadere che (per quanto raro) nella nostra società esistano individui non debitamente informati, come del resto è arrivata a riconoscere la stessa Corte Costituzionale. Può essere questo il caso di soggetti extracomunitari che, date le difficoltà linguistiche e la minor sensibilità verso l’argomento dei paesi d’origine, possono avere una rappresentazione distorta delle conseguenze dannose derivanti dal contagio, tale da giustificare un ritorno al vecchio orientamento che propende per la colpa cosciente.

33.3. Condotte successive Accertata la particolare utilità dei media per ricostruire la fase rappresentativa del dolo eventuale, bisogna approfondire l’indagine sotto l’aspetto del momento volitivo. Non si può, infatti, confondere rappresentazione e volizione perché è soprattutto in questo secondo aspetto che va ricercata la linea di confine tra dolo eventuale e colpa cosciente.

Un primo elemento che spesso viene richiamato dalla giurisprudenza per ricostruire l’accettazione del rischio riguarda le condotte successive dell’agente, con particolare riferimento ai rapporti avuti dopo il contagio e alla scelta di continuare a non informare il partner proprio stato patologico104. Una simile interpretazione non può risultare soddisfacente ai fini della prova dell’elemento soggettivo perché a tal fine nessuna rilevanza dovrebbero avere le condotte successive dell’agente, dato che l’atteggiamento psicologico andrebbe ricostruito nel preciso momento in cui è avvenuto il contagio, mentre il periodo successivo sarebbe del tutto irrilevante rispetto al reato già consumato. A rigore non bisognerebbe tenere conto nemmeno dei rapporti precedenti il contagio, nonostante in questi casi fosse comunque presente un rischio d’infezione, dato che l’atteggiamento psicologico del soggetto va valutato nel momento in cui viene compiuto l’illecito.

Di fatto bisogna tenere conto dell’impossibilità di ricostruire l’esatto momento in cui viene trasmessa la malattia, soprattutto in presenza di una normale vita di coppia, o si finirebbe per rendere il reato del tutto inapplicabile. Sembrerebbe, dunque, più ragionevole fare riferimento al periodo in cui è avvenuto il contagio che risulterebbe più agevole da ricostruire, soprattutto perché è ben possibile che data la durata di una relazione che l’atteggiamento psicologico possa oscillare dalla colpa cosciente al dolo eventuale a 104

Ufficio indagini preliminari di Savona, 6 Dicembre 2007, in www.dejure.giuffre.it.

Contagio di A.I.D.S. | p.81

seconda del momento. Nella ricostruzione dell’elemento soggettivo nel periodo possono tornare utili anche le condotte precedenti, purché risultino comunque confermate nei momenti successivi, ovvero non vi siano elementi che lascino pensare ad un cambio di valutazioni.

33.4. Precedenti esperienze del soggetto Abbiamo appena visto come il richiamo alle condotte precedenti o successive sia difficilmente conciliabile con un rigoroso accertamento del dolo (anche se nella forma eventuale). Bisognerà, allora, trovare altri indici probatori più coerenti che consentano di ricostruire il momento volitivo, non potendosi dedurre il dolo dalla semplice prefigurazione dell’evento, soprattutto se incerto. A riguardo possono tornare utili le precedenti esperienze avute del soggetto, dalle quali potrebbe derivare una maggiore o minore consapevolezza dei rischi, tale da lasciar ragionevolmente supporre l’accettazione degli eventi infausti che potrebbero derivarne. La giurisprudenza, soprattutto di merito, non sempre tiene conto di tali indizi, preferendo comunque agganciare l’elemento soggettivo alla frequenza dei rapporti col partner, argomentando che, anche avvalendosi di protezione, residuerebbe comunque un rischio di per sé sufficiente a dedurre il dolo anche se a ben vedere il ragionamento reggere nemmeno sul piano della colpa.

Un buon esempio in cui la Corte di Cassazione ha fatto una corretta applicazione dei principi in tema di dolo riguarda il contagio del partner abituale ad opera di una donna sieropositiva. In quel caso l’ipotesi di dolo eventuale è stata agganciata non solo a rapporti ripetuti ma anche corroborata dalle esperienze pregresse dell’imputata, il cui marito era morto proprio di A.I.D.S., tali da lasciar ritenere che non soltanto si fosse limitata a sperare di evitare l’evento lesivo, dovendosi invece propendere per una più probabile accettazione del rischio d’infezione105.

Vi è stato poi un altro caso, di pochi mesi precedente, in cui il Tribunale di Savona ha ritenuto di non dover dar peso alle precedenti esperienze del soggetto, anche se queste lasciavano intendere un atteggiamento simile alla colpa cosciente. Si trattava di un uomo che aveva contagiato la propria compagna sottovalutando le potenzialità lesive della malattia, dato che si era già impegnato in una precedente relazione da cui era addirittura nato un figlio sano106. In quel caso si è visto come la sola influenza mediatica non possa essere invocata, insieme all’elevato numero di rapporti per sostenere l’ipotesi di dolo 105

Cassazione Penale, sezione V, 17 Settembre 2008, n.44712, in Diritto & giustizia, 2008.

Ufficio indagini preliminari di Savona, 6 Dicembre 2007, in www.dejure.giuffre.it, poi confermato dal Tribunale di Savona, 30 Gennaio 2008, in Il merito, 2008, III, p.48.

106

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eventuale, dato che la nascita di un figlio sano può ben giustificare una sottovalutazione della contagiosità legata al virus, tanto da indirizzare l’agente verso l’irragionevole speranza di non trasmettere la malattia nonostante l’elevatissimo numero di rapporti.

In definitiva possiamo ritenere che le esperienze pregresse del soggetto possano costituire un valido elemento nella ricostruzione dell’elemento soggettivo, come del resto sembrerebbe confermato anche dalla scienza psicologica, purché siano debitamente valutate. La giurisprudenza in tal senso (anche se esigua) sembra contrastante107 e viene da chiedersi se il dibattito non sia dovuto in realtà a fattori esterni al reato che inducono il giudice ad adottare un maggiore o minore rigore a seconda del soggetto che si trova davanti.

34. Maggiori rischi per le donne Si è visto come la giurisprudenza possa giungere ad esiti altalenanti nell’accertamento del dolo eventuale in particolare riguardo alla valutazione delle esperienze pregresse del soggetto. Sembra probabile formulare un’ipotesi sulle ragioni che il giudice ad optare per un maggiore o minore rigore, nonostante l’esigua giurisprudenza presente, tenendo conto di quanto riferito dalla stampa.

Numerosissimi articoli hanno affrontato il problema dell’A.I.D.S. proponendo un’analisi statistica di come sia possibile venire in contatto con la malattia. In particolare si propone una distinzione tra uomini e donne, più esposte al contagio date le caratteristiche del virus108. In più si ritiene che gli uomini tendano a contrarre il virus prevalentemente da rapporti occasionali (spesso anche con prostitute), mentre le donne vengono colpite. nel corso di una regolare relazione perché contagiate inconsapevolmente compagno. È normale dedurre da statistiche del genere una sorta di “vittimizzazione della donna” che viene vista come soggetto incolpevole, contagiata pur non essendosi comportata in modo sconsiderato. Ciò sembrerebbe ripercuotersi sulla giurisprudenza soprattutto di merito- portandola ad adottare un diverso rigore nell’accertamento del dolo in base al genere dell’imputato.

Per quanto riguarda gli uomini la giurisprudenza sembra orientarsi verso una maggior rapidità, nella convinzione che l’imputato abbia contratto il virus a seguito di una condotta sconsiderata già di per sé valutabile come indice di dolo eventuale, confermata poi 107

Ciononostante sembra emergere un maggior garantismo nelle pronunce di Cassazione, volto a tenere in maggior considerazione le precedenti esperienze avute dal soggetto.

108 Claudia di Gregorio, A.I.D.S., uomini “veri” e donne a rischio, 1 Dicembre 1998, in www.repubblica.it; H.I.V. -A.I.D.S., tra le giovani donne il rischio più alto, 31 Maggio 2011, in www.unicef.it.

Contagio di A.I.D.S. | p.83

dall’ulteriore scelta di non avvertire la compagna. Un’ipotesi del genere risulta ben poco condivisibile perché finisce per ricondurre il dolo (anche se eventuale) di contagio ad una presunzione di sconsideratezza nel momento in cui il soggetto è venuto in contatto con il virus, avvenimento che può risalire anche a diversi anni prima.

Nel caso delle donne la giurisprudenza ritiene di dover essere più garantista in virtù della condotta più coscienziosa adottata da tenuta nella maggior parte dei casi. Giungerà quindi alla condanna solo là dove vi siano prove tali da lasciar intendere un elemento soggettivo diverso dalla colpa.

Si ricorda che quella formulata finora è solo un’ipotesi che propone di dare una miglior spiegazione delle ragioni che spingono il giudice verso l’una o l’altra strada, inducendolo ad adottare una motivazione più esaustiva di fronte a soggetti di sesso femminile di quanto non si faccia per gli altri casi. Risulta però evidente come un diverso accertamento dell’elemento soggettivo in base al sesso dell’imputato possa non risultare congruo rispetto ai principi del diritto vigente, benché sia indubbio che le particolari caratteristiche dell’H.I.V. tendano a mettere maggiormente a rischio le donne.

35. Prostituzione Il maggior garantismo fin qui riconosciuto alle imputate di sesso femminile trova una significativa deroga nei confronti delle prostitute. In questi casi la giurisprudenza tende ad andare oltre il dolo eventuale, propendendo per l’ipotesi di dolo nella convinzione che l’imputata abbia non solo accettato il rischio ma addirittura l’evento. Si ritiene che la frequenza dei rapporti avuti dalle prostitute, unita all’attività professionale svolta, possa essere sufficiente per ravvisare una forma ben più incisiva di dolo rispetto a qullo eventuale, applicando la formula di accettazione dell’evento 109. Ferma restando la difficoltà d’individuare il discrimine tra dolo eventuale e diretto sulla base di formule poco definite, tanto più che la dottrina vede nell’accettazione dell’evento elemento la condicio sine qua non per parlare di dolo eventuale, bisogna comunque vedere se ravvisare il dolo eventuale può risultare o meno ragionevole.

Dare rilievo all’attività professionale svolta può teoricamente risultare utile dal punto di vista del momento volitivo, ma ben poco dice in merito alla rappresentazione dell’evento. Bisogna infatti tenere conto che il particolare ruolo informativo svolto dai media in tema di A.I.D.S. sembra difficilmente applicabile alla prostituzione perché po109

Tribunale di Ravenna, 3 Maggio 1999, in Supp. Rass. Med. Leg. Prev. 2000, pp.23-31, con riferimenti anche in B Magliona, Contagio da H.I.V. /A.I.D.S. per via sessuale e intervento penale: alcuni spunti di riflessione medico legale, in Diritto penale e processo, 2000, pp.1525-1533.

p.84 | Vita e integrità fisica

co conciliabile con lo stato culturale medio delle imputate. L’ambiente della prostituzione è infatti frequentato da soggetti spesso disinformati, il più delle volte provenienti da paesi extraeuropei, che date le difficoltà linguistiche trovano maggiori difficoltà nell’acquisire informazioni tecnico-scientifiche relative alla malattia. Guardando il problema da una simile prospettiva si potrà ragionevolmente affermare che la rappresentazione dei rischi sia viziata, tanto da sembrare più assimilabile alla sottovalutazione del pericolo o, a limite, ad un’accettazione del rischio. Rimane comunque difficilmente apprezzabile l’ipotesi di dolo diretto, dato che come si è visto il richiamo alle conseguenze possedute dall’imputata sembra già poco coerente con la più tenue ipotesi di dolo eventuale.

Alla luce di quanto detto finora sembra che la giurisprudenza sia portata a sacrificare il garantismo generalmente riservato alle donne, optando per un maggiore rigore qualora venga a trovarsi di fronte al fenomeno della prostituzione. Ciò sembra giustificato dalla particolare pericolosità assunta dal fenomeno quando si parla di malattie veneree. È indubbio, infatti, che tra i principali diffusori del virus vi siano in prima battuta le prostitute. Non bisogna però dimenticare che ad un maggior pericolo non può corrispondere un diverso elemento soggettivo, anche se utilizzato per aggirare il problema del tentativo, dovendo semmai il giudice propendere verso il massimo edittale previsto per il reato in questione. Diversamente si finirebbe per trasformare il dolo in uno strumento per la “caccia agli untori” che difficilmente sembra conciliabile con i principi del nostro ordinamento.

Contagio di A.I.D.S. | p.85

Sezione V

Responsabilità Terapeutica Ultima arrivata nella casistica in tema di dolo eventuale in relazione ai problemi che riguardano vita e integrità fisica è la responsabilità degli operatori sanitari. In particolare le vicende riguardano da un lato la classica casistica inerente gli errori macroscopici del medico, e la loro distinzione dalle più gravi ipotesi di dolo, mentre dall’altro trovano due aspetti ben più rilevanti ai fini del dolo eventuale: il primo riguarda la prescrizione di farmaci sperimentali il cui utilizzo ha poi provocato effetti collaterali che si sarebbero potuti evitare. In questi casi la giurisprudenza era giunta da prima a ravvisare il dolo eventuale, ritenendo che il medico avesse accettato i rischi del trattamento, per poi tornare sui propri passi rendendosi conto che la formula di “accettazione del rischio” difficilmente deve essere adoperata in ambito medico, dato che il farsi carico di rischi potenzialmente lesivi è strettamente connaturato alla natura dell’attività sanitaria e potrebbe portare a punire comportamenti meritevoli. Troviamo poi un’importante sentenza relativa alla mancanza di titolo abilitativo, secondo cui la speranza che l’evento non si verifichi, tipica della colpa con previsione, andrebbe riservata soltanto agli operatori sanitari riconosciuti perché solo questi potrebbero confidare nelle proprie capacità. Una visione di questo genere appare a dir poco semplicistica perché finisce per nullificare l’onere probatorio del caso concreto, generalizzando la responsabilità a titolo di dolo eventuale in tutte e fattispecie analoghe. Un conto è, infatti, possedere delle abilità tecniche nelle quali ragionevolmente l’agente possa confidare, e tutt’altro è fare riferimento ad un pubblico riconoscimento di queste. La mancanza di uno non esclude necessariamente anche l’altro, tanto più che nel nostro ordinamento sono già presenti disposizioni relative all’esercizio abusivo della professione.

36. Dolo e consenso informato Tema centrale della costituisca è il rapporto tra dolo e consenso informato. Sebbene sia ormai indubbio che il consenso del paziente sia elemento essenziale per rendere valida l’attività del medico, qualche perplessità rimane nella configurazione dell’elemento soggettivo qualora il consenso sia assente o più facilmente viziato. In giurisprudenza sono sorti due orientamenti: uno volto a ricondurre qualsiasi assenza di consenso al dolo, l’altro più propenso a riconoscere la colpa.

La corrente che tende a ravvisare colpa in tutti i casi è figlia di una concezione paternalistica del rapporto medico-paziente, secondo cui sarebbe difficilmente configurabile il p.86 | Vita e integrità fisica

dolo in ambito terapeutico perché incompatibile con il fine di guarire. Una simile concezione finirebbe potrebbe introdurre il dolo specifico nel delitto di lesioni, non essendo richiesto dalla norma uno specifico fine di ledere. In tali fattispecie è, invece, ben possibile che si configurino sia il dolo diretto che quello eventuale, che non richiedono soltanto l’accettazione di un evento più o meno probabile. Rimarrà, poi, da accertare con rigore l’elemento soggettivo del dolo eventuale, evitando che diventi un’ipotesi di colpa travestita da dolo110.

Più problematico risulta l’altro orientamento che tende a desumere il dolo sia dalla mancanza di consenso informato che da un’eventuale vizio di quest’ultimo. Per quanto riguarda l’assenza del consenso, si muove dalla giusta premessa che l’attività terapeutica è un’attività tipica di lesioni che trova la propria legittimazione solo nella scriminante del consenso dell’avente diritto. Ne consegue che le lesioni provocate dal medico sarebbero necessariamente dolose perché causate volontariamente al fine di porre in essere un trattamento contrario alle reali intenzioni del paziente, con la conseguenza che dovrà essere qualificato come delitto di lesioni dolose. Qualche problema in più presenta il consenso viziato. In questi casi sembrerebbe applicabile l’errore sulla causa di giustificazione che porterebbe il fatto ad essere ricondotto all’interno della colpa. Resta il problema di chiarire l’interpretazione da adottare qualora i vizi del consenso siano tali da rendere difficilmente sostenibile l’errore del medico. A tal fine in giurisprudenza si parla spesso, probabilmente forzando la realtà dei fatti, di consenso estorto.

37. Mancanza di titolo abilitativo Quello che è forse il più importante caso in cui viene in rilievo la tematica del dolo eventuale in ambito terapeutico riguarda la mancanza del titolo abilitativo. Sono ben noti alla cronaca episodi di soggetti che, pur sprovvisti della qualifica di operatore sanitario intraprendono l’attività medica (spesso in ambito dentistico111) con esiti non certo bril-

110

In tal senso Cassazione Penale, sezione IV, 16 Gennaio 2008, n.11335, in Diritto & Giustizia, 2008, secondo cui: “non può farsi discendere automaticamente la conseguenza che dall'intervento effettuato in assenza di consenso o con un consenso prestato in modo invalido si possa sempre profilare la responsabilità a titolo di omicidio preterintenzionale”. Viene qui ribadita la necessità di accertare caso per caso la presenza di dolo, non potendosi questa presumere in assenza di consenso informato.

111 “Dentisti, uno su quattro è abusivo: il Veneto al secondo posto in Italia”, 3 Luglio 2013, in www.ilgazzettino.it; “Torino, scoperto dentista abusivo: clienti in coda”, Repubblica Tv, 26 Gennaio 2013, in www.video.repubblica.it; “Palermo: scoperto falso dentista che esercitava in studio abusivo, denunciato”, 20 Maggio 2013, “Denunciato dentista abusivo, è boom”, Francesca Russi, 7 Marzo 2012, in www.repubblica.it. “FenomCeO: con i diecimila dentisti abusivi lo Stato perde 75 milioni l’anno. I risultati dello studio Eures”, di Barbara Gobbi, 24 Maggio 2013, in www.sanità.ilsole24ore.com.

Responsabilità Terapeutica | p.87

lanti112. A tale proposito in una recente sentenza del giudice di legittimità si è giunti d affermare che:

“Risponde del delitto di lesioni dolose, con dolo eventuale , il medico dentista che, avvalendosi di un collaboratore privo di titoli abilitativi, in conseguenza di un complesso intervento di implantologia, provochi alla paziente lesioni dell'apparato dentale”.

Una simile considerazione nasce dall’idea che la colpa cosciente debba essere riservata soltanto agli operatori sanitari abilitati, dato che solamente questi dovrebbero essere considerati capaci di fare affidamento sulle proprie capacità per controllare eventuali rischi. Diversamente per chi sia sprovvisto di abilitazione si ritiene che questi non possa in alcun modo fare affidamento sulla propria preparazione tecnica per limitare il rischio e che quindi non sia credibile che abbia sperato nel non verificarsi dell’evento trovando più verosimile che abbia accettato le possibili lesioni quale costo necessario per conseguire un profitto illecito.

Una simile posizione non appare condivisibile alla luce di svariate considerazioni. In primo luogo non bisogna dimenticare che l’esercizio abusivo di una professione è già di per sé penalmente rilevante nel nostro ordinamento attraverso l’articolo 348 dell’odierno codice, proprio in considerazione dei rischi che può comportare svolgere attività delicate come quelle dei professionisti intellettuali, senza essere in possesso delle preparazione necessaria. Ciononostante la presenza di un idoneo titolo abilitativo rimane pur sempre un onere formale che nulla dice sulla correttezza o meno dell’intervento concretamente posto in essere. Affermare che possa automaticamente evincersi il dolo eventuale in assenza di abilitazione appare fuor di luogo, dato che il fatto non risulterebbe di per sé nemmeno sufficiente ad integrare la colpa.

Rimane il fatto che la mancanza di competenze può essere comunque considerata come maggior indice di colpa (fosse anche nella forma aggravata della colpa cosciente, soprattutto visto che la carenza di conoscenze può ben giustificare una sottovalutazione di rischi che comunque sono sempre presenti dell’attività medica e che vengono, a ben vedere, accettati da tutti gli operatori sanitari pur di raggiungere il fine di guarire il paziente. Ad uno sguardo più attento la motivazione della Cassazione, in questo particolare caso, sembra poggiare più che altro sul diverso fine perseguito, dato che in mancanza del titolo si ritiene che l’interesse di profitto sia prevalente rispetto alla salute del pa112

Cassazione Penale, Sezione IV, 27 Ottobre 2011, n. 3222, con nota di Paolo Piras, “Il dolo eventuale si espande nell’attività medica”, 18 Maggio 2012, in www.penalecontemporaneo.it.

p.88 | Vita e integrità fisica

ziente. Tale ragionamento potrebbe astrattamente essere applicato agli esercenti di qualunque professione (e ancor di più alla responsabilità imprenditoriale), abilitati o no che siano, dato che il fine di profitto non è intenzione di curare, e anzi può intervenire a sorreggerla.

In ogni caso bisogna ricordare che per poter parlare di dolo eventuale non è sufficiente la rappresentazione di un generico effetto lesivo, dato che questo non sarebbe nemmeno idonea ad integrare la colpa cosciente. Dovrà comunque esservi la prefigurazione di un evento specifico che potrà aversi solo tenendo in considerazione le circostanze del caso concreto, non potendosi far risalire il dolo eventuale alla scelta a monte d’intraprendere un qualsivoglia intervento in assenza del titolo idoneo.

38. Terapie alternative Una particolare ipotesi di mancanza del titolo abilitativo riguarda chi millanti false credenziali allo scopo d’indurre il paziente ad abbracciare una terapia alternativa, spingendolo a diffidare della medicina ufficiale con l’intento di porre in essere una vera e propria truffa. Premessa la validità nel nostro ordinamento di terapie diverse dalla medicina ufficiale, nonostante gli esiti spesso incerti, rimane comunque l’allarmante problema dei “falsi guaritori” che approfittano di soggetti psicologicamente debilitati da malattie a prognosi infausta per estorcergli denaro, illudendoli con finte cure salvavita113 dal costo spesso proibitivo.

In questi casi la giurisprudenza si spinge ben oltre il dolo eventuale perché, rispetto alla vicenda vista in precedenza, si ritiene che l’intento lucrativo sia ben più forte che nel caso del medico non abilitato, che pur sempre persegue il fine di guarire, tanto da poter fondare l’ipotesi di truffa. Un ragionamento del genere appare difficilmente condivisibile perché poter parlare di dolo diretto dovrebbe essere necessaria la sicurezza dell’evento lesivo, o quantomeno una probabilità talmente alta da rasentare la certezza.

In quest’ottica non sembra ragionevole nemmeno fare riferimento al dovere di guarire del medico perché finirebbe per portare ad una responsabilità sostanzialmente oggettiva, tanto più che il dovere di guarire trova pur sempre un limite nel consenso informato del paziente, non potendosi pretendere che il terapeuta possa sacrificare quella che è la volontà dell’ammalato al fine di sanare. L’unico ragionamento sostenibile può essere che, qualora il paziente avesse conosciuto le reali potenzialità del trattamento, avrebbe finito

113

Cassazione Penale, Sezione I, 22 Novembre 2007, n. 2112, in Rivista italiana medicina legale, 2012, III, p.1269, con nota di Salerno.

Responsabilità Terapeutica | p.89

necessariamente per abbandonare la terapia e rivolgersi alla medicina ufficiale. Tale impostazione -già criticabile dal punto di vista del dolo eventuale- non dovrebbe a maggior ragione ricadere nel dolo diretto, dato che non può parlarsi di certezza o di elevata probabilità là dove dovrebbe esserci comunque una nuova scelta dell’ammalato, soprattutto nel caso prospettato dalla Cassazione in cui il paziente già diffidava della medicina ufficiale da essere stato spinto a ricercare strade alternative 39. Errore grossolano Altro caso un cui la giurisprudenza ha finito per ritenere provato il dolo eventuale riguarda l’errore grossolano nel medico, tale da lasciar ritenere che non vi sia stata soltanto una condotta consapevolmente colposa, ma addirittura una vera e propria accettazione del rischio114. A tal fine sembrano utili le parole del giudice di legittimità:

“Una anomalia della condotta del medico talmente grossolana da non consentire di ragionare in termini di mero eccesso colposo (art. 55 c.p.) finanche nell'erroneo presupposto dell'esistenza di una esimente (art. 59 c.p.), dovendosi necessariamente constatare che il medico travalicò gli estremi limiti di una condotta consapevolmente colposa (colpa cosciente) laddove fu piuttosto animato da una palese volontà che accettò pienamente ed in via preventiva il rischio dell'evento lesivo poi verificatosi (dolo eventuale)”.

Rimane il problema di capire quali condotte possano davvero essere considerate indici di accettazione del rischio e quali invece siano meglio adatte alla colpa. Solitamente si fa riferimento ai comportamenti precedenti l’operazione vera e propria, quali per esempio la scelta della clinica o la mancanza di alcuni esami utili, risultando difficile avere prove reali relativamente al momento in cui l’intervento è stato posto in essere. Ciò appare più facilmente riconducibile alla sfera della colpa, non sembrando sufficiente la rappresentazione di generici eventi lesivi per configurare il dolo eventuale. Come se non bastasse, sembra difficile sostenere l’ipotesi di dolo eventuale in presenza di un operatore sanitario (abilitato o meno che sia) dato che il fine di guarire, se pure inidoneo a fungere da scriminante, può anche essere considerato un chiaro indizio di speranza che l’evento non si verifichi, il che dovrebbe ricadere nella colpa cosciente.

40. Farmaci off-label Ultimo ambito in cui interviene l’applicazione del dolo eventuale all’interno della responsabilità terapeutica riguarda la prescrizione di farmaci off-label, ovvero l’utilizzo di

114

Cassazione, sezione IV, 20 Aprile 2010, n.21799.

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farmaci regolarmente registrati ma utilizzati in modo non conforme a quanto previsto115.

Il problema nasce in relazione all’assenza di un adeguato consenso informato, ove il medico si limiti a prescrivere l’utilizzo del farmaco senza mettere il paziente in condizione di conoscere i rischi della terapia in maniera idonea. La casistica trova origine in due pronunce del tribunale di Pistoia116, poi ribaltate nel 2008 dalla Cassazione, secondo cui:

“Risponde del reato di lesioni personali a titolo di dolo eventuale, e non di colpa cosciente, il medico che somministri, in via sperimentale, un farmaco, essendo conscio del fatto che questo, oltre al probabile e sperato beneficio terapeutico - consistente nel dimagrimento della paziente può produrre ulteriori e non necessarie menomazioni dell'integrità fisica, così accettando il rischio dell'insorgenza degli ulteriori effetti collaterali”.

L’interpretazione qui prospettata presuppone, innanzitutto, un consenso informato viziato su quelli che sono gli effettivi rischi della terapia. Sembra comunque poco condivisibile arrivare a ritenere provato il dolo eventuale in simili circostanze perché anche nell’ipotesi di cure sperimentali risulterebbe il fine di guarire, più idoneo a giustificare la speranza che l’evento non si verifichi che non il dolo eventuale.

La Corte di Cassazione117, in accoglimento delle critiche proposte dalla difesa e dalla dottrina118, ha provveduto ad annullare una delle due pronunce del Tribunale di Pistoia sostenendo che il fine di guarire è sostanzialmente incompatibile con l’accettazione del rischio, fatto salvo il caso in cui sia stata portata avanti una “sperimentazione pura”, ad insaputa del paziente, perché giustificherebbe l’accettazione di esiti infausti pur di ottenere risultati proficui per la ricerca. Si comprende come la volontà di porre in essere una sperimentazione pura debba essere provata dato che in assenza di un adeguato quadro probatorio, non sarebbe ragionevole dedurla dall’assenza di un adeguato consenso informato, né tantomeno presumere, che il terapeuta ha agito con l’intento di porre in essere un’attività sostanzialmente sperimentale anche a costo di mettere a repentaglio l’incolumità del paziente. La stessa Corte d’Appello aveva già accolto tali istanze, asserendo che: 115

“Farmaci off-label. La Mayo Clinic svela quello che di solito non si sa su questi medicinali”, 22 Agosto 2012, in www.quotidianosanita.it. Per ulteriori informazioni in materia si veda: “La prescrizione di farmaci off-label”, avv. Paolo Vinci & Associati, studio legale, in www.assimedci.it.

116 Tribunale di Pistoia, 24 Novembre 2005, corriere del merito 2006, 5, 624; Tribunale di Pistoia, 20 Gennaio 2006, Resp. Civ. e prev., 2006, 9, 1551.

117 Cassazione Penale, Sezione IV, 24 Giugno 2008, n.37077, in Rivista penale, 2008, p.1308.

118 Alessandro Roiati, “La somministrazione di farmaci in via sperimentale, tra consenso informato ed imputazione colposa dell’evento”, in Cassazione Penale, 2009, pp.2382-2391.

Responsabilità Terapeutica | p.91

“Non si trattava di prescrizioni di farmaco per tentare una sperimentazione pura, dato che vi era qualche pubblicazione scientifica proprio sulla utilizzazione di detto effetto collaterale da un punto di vista terapeutico, sottolineando altresì che la pubblicazione, normalmente, segue di qualche anno quello che è oggetto di studi”.

p.92 | Vita e integrità fisica

Capitolo 4

CIRCOLAZIONE STRADALE Ai fini di questa tesi si adotterà una definizione ampliativa del delitto stradale, che non si limiti ai soli reati previsti dal codice della strada. Diversamente si finirebbe per lasciare fuori tutti quei delitti contro la persona che trovano nella guida un elemento indispensabile. Si propenderà, quindi, per una definizione che abbracci all’interno dei crimine stradali qualsiasi reato legato alla circolazione da un elemento di occasionalità necessaria.

Tra le attività lecite che più pongono a rischio la vita e l’integrità fisica, forse addirittura al pari dell’attività terapeutica, troviamo senza ombra di dubbio la circolazione stradale. La diffusione di autoveicoli nella società moderna, e soprattutto la loro, mole sono per loro natura condizioni che pongono a rischio gli utenti della strada e, ciononostante, l’utilizzo di macchine e motorini viene comunque ritenuto meritevole di tutela dal nostro ordinamento perché funzionale al diritto di libertà di movimento.

L’intrinseca pericolosità della guida ha reso necessario emanare una serie di norme (oggi contenute nel codice della strada) volte a limitare quanto più possibile i rischi, imponendo agli utenti della strada comportamenti prudenziali la cui violazione può portare anche alla commissione d’illeciti penalmente rilevanti. Ciononostante il rischio insito nella guida rimane ineliminabile, sia per via di circostanze fortuite e imprevedibili (a cui la legislazione civile fa fronte con una responsabilità di tipo oggettivo, per assicurare quantomeno la riparazione dei danni patiti dalla vittima), ma soprattutto perché possono sempre residuare distrazioni tali da mettere in pericolo l’incolumità altrui. Mentre il caso fortuito rimane per sua natura incontrollabile, tutt’altro discorso va fatto per i comportamenti negligenti e a volte sconsiderati degli automobilisti; qui sì giocano un ruolo fondamentale le sanzioni penali e amministrative, volte ad imporre una riflessione al soggetto che lo induca ad attivarsi per limitare eventuali rischi che deriverebbero da una condotta sconsiderata.

Ciò premesso, ai fini di questo elaborato, ci si occuperà di vedere quando i comportamenti sconsiderati del soggetto, per quanto gravi, siano ancora soggetti alle sanzioni tipiche dei reati colposi e quando queste, invece, valichino il confine del dolo, portando alla più grave responsabilità da delitto.

Responsabilità Terapeutica | p.93

Sezione I

Fuga e Omissione di Assistenza Il dolo eventuale viene in rilievo ai fini dell’omissione di assistenza nel tracciare la linea di confine tra le due fattispecie previste dall’articolo 189 del codice della strada 119: l’una, situata al comma 5, prevede una sanzione amministrativa nel caso d’incidente con danno alle sole cose; l’altra, collocata al comma 6, subordina il ben più invasivo l’intervento penale all’esistenza di un danno alla persona. Si pone, dunque, il problema di collocare uno spartiacque tra i comportamenti tipici del delitto e quelli che invece dovrebbero ricadere sotto la sanzione amministrativa, non potendo la responsabilità penale dipendere solo da fattori oggettivi.

41. Obbligo di fermarsi L’articolo 189, comma 1, del codice della strada pone in capo a tutti gli automobilisti un generale obbligo di fermarsi in caso d’incidente, sia che i danni riguardino le sole cose o coinvolgano anche le persone. Riprendendo testualmente il primo comma del detto articolo:

“ L'utente della strada, in caso di incidente comunque ricollegabile al suo comportamento, ha l'obbligo di fermarsi e di prestare l'assistenza occorrente a coloro che, eventualmente, abbiano subito danno alla persona”.

L’obbligo di cui al comma 1 viene poi approfondito dai successivi commi 5120 e 6121, che differenziano la sanzione a seconda che i danni abbiano toccato soltanto i veicoli (o comunque i beni materiali) coinvolti nell’incidente o se, invece, vi siano state anche lesioni in capo in capo ai conducenti o ai passeggeri. Le ragioni di una simile scelta appaiono chiare, dato che non avrebbe senso intervenire con la risposta penale per tutelare il danno ai veicoli, che tra l’altro risultano già ampiamente garantiti dalla sanzione amministrativa pecuniaria, dovendosi tenere conto che le limitazioni al diritto di difesa dell’imputato possono essere giustificata solo là dove vi siano interessi prevalenti, come ad esempio vita e salute.

119

D.Lgs. n.285/1992, modificato dal D.L. n.179/2012 (convertito con legge n.221/2012) e dal D.Lgs. correttivo n.2/2013 (G.U. 18/1/2013).

120 “Chiunque, nelle condizioni di cui al comma 1, non ottempera all'obbligo di fermarsi in caso di incidente, con danno alle sole cose, è soggetto alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 294 a euro 1.174.”

121 “Chiunque, nelle condizioni di cui comma 1, in caso di incidente con danno alle persone, non ottempera all'obbligo di fermarsi, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.”

p.94 | Circolazione Stradale

La distinzione tra le due fattispecie va dunque ricercata nel danno alla persona, che però non può essere visto soltanto come un elemento oggettivo, dovendosi comunque tenere presente che nei delitti il dolo deve investire tutti gli aspetti della fattispecie. In tal senso un ruolo chiave gioca il dolo eventuale nel distinguere tra i delitti di fuga e omissione di assistenza122 rispetto alla sanzione amministrativa di cui al comma 5.

42. Pressioni sociali Il problema della circolazione stradale assume nella società odierna un ruolo determinante, tanto da aver suscitato più volte l’interesse della stampa, determinando una sorta di allarmismo sociale che ha finito per ripercuotersi sulla giurisprudenza in materia di autoveicoli. Numerosi sono stati gli articoli, soprattutto ispirati al nuovo filone giurisprudenziale, volti ad indicare agli automobilisti il corretto comportamento da tenere in caso d’incidente123. In particolare ci si è concentrati sulla distinzione tra fuga e omissione di assistenza. Il primo reato, infatti, è un reato omissivo di pericolo che impone all’automobilista di fermarsi qualora sia derivato un danno alla persona, purché percepito, mentre l’omissione di assistenza interviene una volta che l’automobilista si sia fermato, imponendogli di prestare assistenza all’investito.

43. Rifiuto di accertare le conseguenze Una volta stabilito che elemento essenziale per il reato di fuga consiste nel danno alla persona, bisogna stabilire fino a che punto questo possa essere considerato valido sul piano soggettivo per integrarne i presupposti. Premesso che l’articolo 189, comma 6, c.p. prevede un’ipotesi di delitto124 che non può sicuramente fare a meno del dolo, si può dunque affermare che questo dovrà consistere quantomeno nella forma del dolo eventuale.

La Corte di Cassazione ha affermato sin dalle prime occasioni che la consapevolezza della necessità di soccorso da parte della persona coinvolta nell’incidente può sussistere anche sotto il profilo del dolo eventuale, soprattutto in relazione al momento rappresentativo. Vi sono, infatti, casi in cui soggetto si è dato alla fuga prima di essersi accertato delle condizioni di salute della vittima dell’incidente. In tali ipotesi si potrebbe esclude122

Il delitto di “fuga” fa riferimento al comma 6. Accanto a questo troviamo al comma 7 dello stesso articolo l’omissione di assistenza, prevista per la più grave ipotesi in cui il soggetto una volta fermatosi non abbia prestato assistenza ai feriti.

123 Omissione di soccorso, come evitare il reato, 10 Agosto 2002, in www.repubblica.it; “Il dolo eventuale nel reato di fuga, configurabile ex art. 189 Codice della Strada, 6 Dicembre 2012, in www.diritto24.ilsole24ore.com.

124 L’utilizzo della “reclusione” nel comma 6 qualifica la fattispecie quale delitto.

Fuga e Omissione di Assistenza | p.95

re la punibilità del soggetto, agevolando un comportamento che nel nostro ordinamento è da considerarsi inaccettabile? A prima vista la risposta sarebbe no, ma ciononostante il dolo non può essere sacrificato perché altrimenti verrebbe meno un elemento fondamentale della responsabilità da delitto. Ecco allora che la giurisprudenza si è avvalsa del dolo eventuale in tutte quelle ipotesi in cui il comportamento dell’agente sia sembrato riconducibile ad un “chiudere gli occhi per non vedere”. Particolarmente difficile risulta comunque comprendere quando effettivamente l’imputato abbia davvero accettato il rischio e quando invece non l’abbia fatto. Per tale motivo la giurisprudenza ha scelto di avvalersi ancora una volta della famosa formula di Frank, già richiamata in tema di ricettazione. Si è sostenuto che il dolo eventuale può aversi solo là dove le modalità dell’incidente siano state tali da lasciar intendere che potesse essersi verificato un danno grave alla persona, anche se questo sia stato direttamente percepito dal soggetto. Ecco allora che la quarta sezione della Corte di Cassazione è giunta nel 2003125 ad affermare la massima poi continuamente ripresa dalla giurisprudenza successiva:

“Nel caso del reato in questione occorre la consapevolezza che la persona coinvolta nell'incidente avesse bisogno di soccorso, consapevolezza che può sussistere anche sotto il profilo del dolo eventuale, che ordinariamente si configura in relazione all'elemento volitivo, ma che ben può attenere all'elemento intellettivo, quando l'agente consapevolmente rifiuti di accertare la sussistenza degli elementi in costanza dei quali il suo comportamento costituisce reato, f accettandone per ciò stesso l'esistenza”.

Particolare attenzione meritano le ultime righe della massima in cui si afferma chiaramente che ai fini del delitto di fuga non è necessaria una consapevolezza certa del danno grave alla persona, purché ci si trovi in presenza d’indizi tali da indurre l’agente a ritenere che l’integrità fisica della vittima possa essere stata compromessa. In presenza di tali circostanze la volizione assume un ruolo determinante ai fini della fuga. Si ritiene, infatti, che siano proprio i segnali di pericolo per l’integrità fisica ad indurre l’agente a darsi alla fuga, tanto che decidendo di scappare finisce per accettare l’esistenza di possibili danni alla persona.

In una visione di questo tipo la formula di Frank interviene a ragion veduta nel momento della rappresentazione, mentre l’aspetto volitivo si concretizza nel rifiuto di accertare le conseguenze a fronte di precisi elementi di rischio, preferendo invece “chiudere gli occhi per non vedere”. In questo modo si giunge a rendere penalmente rilevante anche la condotta di un chi, pur non avendo la certezza delle degli esiti lesivi, rifiuta di 125

Cassazione Penale, sezione IV, 10 Gennaio2003, n.8103.

p.96 | Circolazione Stradale

verificarli, accettandone per ciò stesso l’esistenza e decidendo di fuggire anche a costo che vi sia effettivamente stato danno alla persona126.

44. Consapevolezza del pericolo Nelle prime sentenze la Cassazione ha tenuto a precisare l’importanza del momento rappresentativo per poter affermare il dolo eventuale. L’elemento soggettivo va, infatti, valutato e provato ex ante, dovendo l’investitore quantomeno avere un ragionevole convincimento che dall’incidente possa essere derivato un danno grave alla persona, anche se non direttamente costatato. Diversamente non sarebbe sostenibile il dolo eventuale, ma ci si verrebbe a trovare in un’ipotesi di colpa che, per quanto grave, non risulterebbe idonea a fondare una responsabilità da delitto doloso.

Particolarmente significativa risulta la sentenza 2008127 con cui la si è intervenuti a definire meglio il rischio di danno grave alla persona, già identificato con la sentenza del 2003 quale elemento imprescindibile per una responsabilità a titolo di dolo eventuale.

“Ai sensi dell'art. 189, commi 1 e 6, d.lg. 285/1992, qualora l'incidente sia percepito dal conducente come riconducibile al proprio comportamento e come concretamente idoneo a produrre effetti lesivi sulle persone, l'elemento psicologico ricorre quanto meno nella forma del dolo eventuale, testimoniato dal rifiuto del soggetto agente, per effetto del suo allontanamento, di accertare la sussistenza degli elementi integranti la fattispecie”.

Si ritiene qui che la responsabilità a titolo di dolo eventuale possa essere affermata solo là dove le modalità in cui è avvenuto l’incidente lascino presumere un danno rilevante alla persona, modalità che certamente non possono fare riferimento ad un semplice tamponamento (nella fattispecie si trattava di un urto diretto col pedone), ma devono essere tanto gravi da far ritenere all’automobilista di aver provocato quantomeno delle lesioni alla vittima, anche se non direttamente percepite per via della fuga. Solo in tali circostanze potrà essere attribuito al “rifiuto di accertare le conseguenze” un peso giuridicamente rilevante. In mancanza di tali indizi sarebbe, semmai, sostenibile che l’investitore si è dato alla fuga per non dover rispondere dei danni patrimoniali, com’è il caso della sanzione amministrativa del comma 5, non certo accettando il rischio che il soggetto potesse avere bisogno di aiuto e che senza un immediato soccorso avrebbe potuto un ulteriore aggravarsi delle proprie condizioni di salute.

126

Così anche: Tribunale di La Spezia, 2 Dicembre 2009, in www.dejure.giuffre.it; Tribunale di Bari, sezione I, 5 Novembre 2007, in www.dejure.giuffre.it; Cassazione Penale, 13 Luglio 2007, n.34134; Cassazione Penale, sezione IV, 10 Aprile 2006, n.21445.

127 Cassazione Penale Sez IV, 25 Settembre 2008, n.47373.

Fuga e Omissione di Assistenza | p.97

45. Effettività del bisogno In una precedente sentenza del 2008128 troviamo un importante richiamo all’effettività del bisogno dell’investito (soprattutto in relazione al reato di omissione di assistenza), in assenza della quale sarebbe insensato assegnare rilevanza penale alla fuga dell’investitore. Si finirebbe per giungere ad un’ingiustificata violazione del principio di offensività che trasformerebbe una ragionevole restrizione del “nemo tenetur se detegere”, volta a proteggere un bene di rilevanza costituzionale sicuramente maggiore, in un arbitrio del legislatore che restringerebbe le garanzie dell’imputato costringendolo ad autoaccusarsi sotto la minaccia di una maggiore sanzione penale.

Vale la pena di riprendere le parole della Cassazione per capire quali indici probatori possano escludere l’effettività del bisogno e fino a che punto questi possano essere invocabili:

“Per la sussistenza del reato di omissione di assistenza, è necessaria l'effettività del bisogno dell'investito, che viene meno nel caso di assenza di lesioni, di morte o allorché altri abbia già provveduto e non risulti più necessario, né utile o efficace, l'ulteriore intervento dell'obbligato, circostanze che non possono essere ritenute ex post, dovendo l'investitore essersene reso conto in base ad obiettiva constatazione”.

Si evince come l’effettività del bisogno dell’investito possa venire meno solo nei casi in cui non vi siano state lesioni o che queste siano state talmente gravi da rendere inutile ogni soccorso, sempre che altri non abbiano provveduto ad accorrere tempestivamente tanto da rendere non più necessario l’intervento dell’investitore. Possiamo quindi affermare di trovarci in presenza di un’esimente che sembra divisibile in tre categorie di eventi tali da escludere far cadere responsabilità per il delitto di fuga.  Assenza di lesioni: delle tre categorie è forse la più semplice. Non avrebbe, infatti, senso imporre al soggetto un obbligo di fermata anche là dove non vi siano state lesioni perché in questo caso si finirebbe per tutelare soltanto gli interessi esclusivamente patrimoniali, che più propriamente dovrebbero trovare accoglimento nella sanzione amministrativa, o comunque in sede civile.

All’assenza di lesioni andrebbero equiparate anche quelle lesioni di lieve entità tali per cui sarebbe futile il soccorso dell’investitore, potendo la vittima ben badare a sé stessa. Quest’ultima ipotesi non è stata espressamente affermata dalla Cassazione,

128

Cassazione Penale, sezione IV, 13 Febbraio 2008, n.12364.

p.98 | Circolazione Stradale

ma dovrebbe ritenersi equiparata all’assenza di lesioni alla luce del principio di offensività.  Morte: l’evento morte può sicuramente rendere inutile il soccorso, per quanto tempestivo, perché nulla potrebbe fare l’investitore per preservare la vittima da conseguenze peggiori. A rigor di logica alla morte andrebbero equiparate anche quelle lesioni talmente gravi da condurre inevitabilmente alla morte della vittima in tempi quanto mai brevi, e soprattutto quei danni fisici tali da far ragionevolmente presumere all’automobilista che la persona coinvolta nell’incidente possa essere deceduta. Non avrebbe nemmeno senso parlare di fuga se il soggetto si fermasse il tempo sufficiente ad accertare la morte dell’investito, intesa come cessazione di tutte le funzioni dell’encefalo, potendo semmai il comportamento ricadere all’interno dell’omissione di assistenza.  Soccorso altrui: ultima e forse più complessa delle tre ipotesi è quella che riguarda l’intervento di soggetti terzi per prestare soccorsi. In questi casi non viene ritenuto sufficiente che un terzo disinteressato abbia supplito alla mancanza dell’investitore, dovendo l’intervento di costui deve essere tale da far ritenere non più utile l’aiuto dell’automobilista. Va precisato che nella maggior parte dei casi l’intervento dell’investitore potrebbe comunque risultare proficuo per preservare la salute della vittima, anche se in questi casi si rischierebbe di porre in capo al fuggitivo un onere probatorio pressoché impossibile.

Le circostanze fin qui esaminate non possono però, a detta della Cassazione, essere accertate ex post, ma è necessario che l’investitore se ne sia fosse conto in base ad un’obiettiva constatazione prima di darsi alla fuga. Particolarmente appropriate risultano le parole della Corte quando viene fatto riferimento ad un’ “obiettiva costatazione”, superando così la necessità di una. Può essere intesa come lo sguardo dato dal soggetto al quadro dell’incidente nei momenti che precedono la decisione di fuggire, dato che nella prassi nessun automobilista scappa mai immediatamente, ma necessita comunque di alcuni attimi di riflessione prima di prendere una qualsivoglia decisione. Se in tali momenti dovesse risultare evidente una delle tre circostanze sopra esaminate, si potrà ragionevolmente ritenere provato che non vi sia stata una vera e propria accettazione dei rischi e quindi escludere la responsabilità penale del soggetto.

Fuga e Omissione di Assistenza | p.99

46. Svalutazione del momento conoscitivo Le pressioni sociali che via via sono state portate avanti dai media hanno finito per ripercuotersi sulla giurisprudenza, anche di legittimità, portandola a sacrificare buona parte delle garanzie riconosciute dalle prime sentenze e contribuendo ad agevolare ciò che Pedrazzi ha definito come “tramonto del dolo”. Tale fenomeno passa soprattutto attraverso l’allargamento delle maglie del dolo eventuale (o indiretto) che, proprio perché definito in modo ampio, ben si presta ad interpretazioni giurisprudenziali estensive che forzano la tipicità penale, finendo per far rientrare nei delitti di fuga e omissione di assistenza anche comportamenti che, per quanto gravi, attengono comunque alla sfera della colpa.

L’operazione di allargamento del viene perseguita soprattutto riprendendo le parole di una sentenza del 2009129 in cui si è affermato che:

“È sufficiente (ma pur sempre necessario) che, per le modalità di verificazione di questo e per le complessive circostanze della vicenda, per l'agente si rappresenti la probabilità - o anche la semplice possibilità - che dall'incidente sia derivato un "danno alle persone" e che queste "necessitino di assistenza" e, pur tuttavia, accettandone il rischio, ometta di fermarsi”.

La sentenza in esame va letta rispetto alla precedente massima del 2008130 in cui si richiedeva la “concreta idoneità” dell’incidente a produrre effetti lesivi sulle persone e non semplicemente la “semplice possibilità”. Affermare che ai fini del dolo eventuale sia sufficiente la rappresentazione di una “semplice possibilità” muta radicalmente gli intenti della precedente giurisprudenza di Cassazione, ispirata dalla formula di Frank, secondo cui per sostenere la presenza del dolo (anche se nella forma del dolo indiretto) non sarebbe stata sufficiente una generica previsione astratta –che meglio si adatterebbe alla colpa cosciente- ma deve pretendersi comunque una concreta rappresentazione dell’evento lesivo. Del resto un simile principio è stato ribadito proprio nello stesso anno persino dalle Sezioni Unite in materia di ricettazione.

In definitiva possiamo ragionevolmente ritenere che tra il 2008 e il 2009 la quarta sezione della Corte di Cassazione ha inteso mutare il proprio orientamento per dare voce alle esigenze di maggior punibilità manifestate in tema di circolazione stradale, giungendo ad una strada del tutto opposta a quella delle Sezioni Unite. Ciò può essere giustificato dalle maggiori pressioni ultimamente manifestate riguardo all’argomento, dato

129 130

Cassazione Penale Sez IV, 5 Novembre 2009, n.43960 Cassazione Penale Sez IV, 25 Settembre 2008, n.47373

p.100 | Circolazione Stradale

che l’interesse collettivo sembra più attratto dalla circolazione stradale di quanto non lo sia dalle vicende che attengano ricettazione.

47.1. Fermata breve Un primo segnale della tendenza ad allargare le maglie del dolo eventuale, sul piano probatorio, può essere considerata la giurisprudenza di legittimità in merito alla c.d. “fermata breve131” che fa riferimento all’ipotesi in cui il soggetto si fermi sul luogo dell’incidente soltanto per pochi istanti.

Non appare del tutto scorretto affermare che il rifiuto di accertare le conseguenze, da cui viene dedotto il dolo eventuale, può sussistere anche quando la fermata sia talmente breve da non consentire di verificare le condizioni di salute del soggetto; tutto ciò a patto che siano presenti concreti segnali che inducano il soggetto a ritenere che vittima abbia patito dei danni fisici. Diversamente non avrebbe nemmeno senso parlare di dolo eventuale di fuga, non avendo l’agente avuto modo di prefigurarsi alcun evento lesivo.

Di fatto la Cassazione ha finito per interpretare in maniera eccessivamente ampia la fermata breve, assengandole gli stessi obblighi derivanti dalla fermata vera e propria (in particolar modo quello di fornire le proprie generalità). Tale orientamento non appare condivisibile perché sembra ben possibile che in un incidente stradale l’investitore possa accettare il rischio di pregiudicare l’interesse patrimoniale, avendo però cura di concedersi una rapida fermata per verificare che non vi siano stati danni biologici in capo alle vittime, che necessitino di un immediato soccorso, prima di darsi alla fuga. Se nell’arco di questa c.d. “fermata breve” (purché non sia talmente esigua da rendere impossibile ogni accertamento) il soggetto dovesse percepire segnali tali da lasciar intendere che non vi siano stati danni rilevanti alla persona si potrebbe a ragione finire per escludere il dolo eventuale, lasciando così da parte quelli che sono gli obblighi d’identificazione.

La diversa strada imboccata dalla giurisprudenza risulta non soltanto lesiva delle garanzie dell’imputato e della tipicità penale, ma potrebbe avere anche effetti criminogeni.

A che pro, infatti, equiparare la condotta di chi effettivamente accetta il rischio di cagionare danni alla persona a quella del conducente coscienzioso che quantomeno si curi delle condizioni di salute della vittima prima di scappare? Parificare i due comportamenti potrebbe incentivare la semplice fuga perché, a parità di trattamento penale, con-

131

Cassazione Penale, Sez IV, 6 Marzo 2012, n.17220

Fuga e Omissione di Assistenza | p.101

sentirebbe quantomeno al soggetto di potere confidare in una maggior probabilità di non essere identificato.

47.2. Urto lieve Un successivo e ben più importante passo è stato fatto dalla giurisprudenza nella direzione di semplificare la prova del dolo eventuale al fine di ampliare la portata della norma incriminatrice, relativamente all’urto di lieve entità. Se si prescindesse da concreti segnali che lascino intendere un danno alla persona si potrebbe per ridurre ad una mera finzione l’elemento rappresentativo, con la probabile conseguenza che ne risulterebbe svuotato il contenuto del dolo, se pur nella forma del dolo eventuale. Si prenda ad esempio il caso in cui il conducente di un veicolo tamponi un motorino con un urto talmente lieve da non provocare nemmeno la caduta della vittima. Questo caso si potrà davvero parlare di dolo eventuale di omissione di assistenza132? In effetti un urto tanto lieve da non provocare nemmeno la caduta del conducente di uno scooter non sembrerbbe ragionevolmente idoneo ad immaginare eventuali danni alla persona che necessitino di soccorso. Ciononostante la Cassazione ha ritenuto che all’investitore non fosse consentito fare affidamento sulla capacità della vittima di “cavarsela da sola”, dovendo comunque questi fermarsi e prestare soccorso anche là dove l’urto sia stato talmente lieve da non dover necessariamente richiedere soccorso133.

Di fatto in simili circostanze si potrebbe dubitare che l’oggetto di tutela della norma sia davvero la salute della vittima. Sembrerebbe più che altro nascondere l’esigenza d’indurre il soggetto ad autoaccusarsi con il pretesto della tutela dell’integrità fisica.

Una giurisprudenza in tal senso può portare a sacrificare l’efficacia specialpreventiva in favore di un’esigenza generalpreventiva, comunicando agli utenti della strada (soprattutto per mezzo della stampa) a quali conseguenze rischierebbero di andare incontro qualora decidessero di non fermarsi per fornire i propri dati in seguito ad un incidente cagionato per propria colpa.

132

A tale domanda la Cassazione ha dato parere positivo: Cassazione Penale, sezione IV, 11 Ottobre 2011, n.38807.

133 Tra le pronunce in cui viene teorizzata l’incapacità della vittima di “cavarsela da sé”, se pure in casi di urto non tanto lieve: Cassazione Penale, sezione IV, 13 Maggio 2011, n.25668; Cassazione Penale, sezione IV, 10 Dicembre 2009, n.3568.

p.102 | Circolazione Stradale

47.3. Colpo di frusta Una particolare attenzione merita, sempre per quanto riguarda la prova del dolo eventuale, un’importante sentenza del Tribunale di Como relativa al “colpo di frusta”134.

Com’è noto, spesso a seguito dell’urto derivante dall’incidente i passeggeri del veicolo coinvolto possono subire traumi alla cervicale chiamati “colpo di frusta”. Il problema di simili lesioni è che non sempre si manifestano nell’immediatezza dello scontro, dato che i sintomi possono essere avvertiti anche a diversi giorni di distanza. Certo non può esservi dubbio che anche il colpo di frusta possa essere ricondotto all’interno dei danni alla persona richiesti per la fuga, come del resto riconosce il Tribunale di Como:

“Tali danni pertanto, non consentono di escludere il dolo, quantomeno nella forma del dolo eventuale (per il quale è sufficiente la consapevolezza della possibile concreta esistenza di uno degli elementi di fatto contenuti nella norma incriminatrice), essendo ormai a tutti noto che taluni danni (tra cui proprio il ed. colpo di frusta, subito dalla persona offesa) si manifestano solo a distanza di qualche tempo dall'incidente”.

Sebbene appaia corretto ricondurre il colpo di frusta all’interno dei danni alla persona perché in senso oggettivo è a questi che appartiene, tuttavia non può essere sufficiente ai fini dell’accertamento del dolo eventuale un danno che non risulti immediatamente percepibile dal soggetto. Nel caso esaminato il tribunale aveva affermato la responsabilità del conducente fuggito in base alle modalità dell’incidente, anche se non particolarmente violento, argomentando che alcune lesioni possono giustamente manifestarsi anche nel periodo successivo. Sembra opportuno chiedersi se davvero possa essere ritenuto soddisfacente affermare una responsabilità per dolo eventuale in presenza di un urto lieve anche là dove i danni alla persona non siano immediatamente percepibili135. Si finirebbe per rendere penalmente rilevante anche il comportamento di chi, non volendo accettare l’eventualità di lasciare la vittima dell’incidente a sé stessa, decida di effettuare una fermata breve per accertarsi delle condizioni dell’investito e, non avendo percepito indici determinanti, decida di darsi alla fuga. Se fosse sufficiente un mero colpo di frusta non immediatamente percepibile, per affermare che il soggetto abbia accettato il rischio si finirebbe per forzare la volontà del fuggiasco, trasformando un’ipotesi delittuosa in responsabilità più che altro oggettiva. Ciò darebbe un vestimentum di dolo eventuale a qualsiasi ipotesi di fuga anche là dove le circostanze dell’incidente non solo non 134

Tribunale di Como, 6 Gennaio 2012, n.1439.

Prof. Alessandro Caruso ,Colpo di frusta cervicale, 6 Luglio 2008, in www.medicitalia.it.

135

Fuga e Omissione di Assistenza | p.103

abbiano indotto un ragionevole sospetto rispetto alle condizioni della vittima, ma anche là dove il conducente si sia effettivamente fermato per un rapido accertamento per poi darsi alla fuga.

Come se non bastasse, il colpo di frusta, se manifestato successivamente all’incidente, risulterebbe incompatibile con quella che è la ratio dell’omissione di assistenza perché qui sì sarebbe ragionevole ritenere che la vittima fosse in grado di cavarsela da sé. In ogni caso nulla potrebbe fare il conducente per prestare un utile soccorso all’investito, non potendo neanche conoscere le sue reali condizioni di salute.

48. Esigenze tutelate Una volta esaminate le tendenze seguite dalla giurisprudenza, soprattutto in ambito probatorio, vale la pena di chiedersi quali siano effettivamente le esigenze tutelate dai reati di fuga e omissione di soccorso. Nella visione del legislatore dovrebbero fungere da presidio per salvaguardare la vittima dall’aggravarsi delle proprie condizioni di salute in mancanza di un immediato soccorso. Ciò risponde ad una delle esigenze primarie nel nostro ordinamento quale il diritto alla vita e all’integrità fisica, tutelato dall’articolo 2 della Costituzione, che ben può giustificare una restrizione del “nemo tenetur se detegere”136 data la rilevanza che in queste vicende possono assumere gli obblighi di solidarietà sociale.

Dall’analisi effettuata finora risulta abbastanza evidente come si tenda a sacrificare le garanzie dell’imputato rendendo penalmente rilevante la fuga di questi non tanto perché mette in pericolo l’integrità fisica dell’investito ma, per impedirgli di sottrarsi all’obbligo di fornire le proprie generalità alla controparte. Il rischio di una simile interpretazione è che l’interesse alla vita e all’integrità fisica finisca per diventare formale, cedendo il passo alle pretese patrimoniali della vittima al risarcimento del danno subito. È infatti noto che qualora l’investito sia in possesso delle generalità della propria controparte potrà quantomeno agire direttamente nei confronti dell’assicurazione di quest’ultima, trovando soddisfazione anche nell’ipotesi in cui l’investitore non risulti capiente.

136

A maggior ragione visto che lo stesso articolo 189 esclude l’arresto in flagranza di reato per chi ottemperi all’obbligo di fermarsi.

p.104 | Circolazione Stradale

Sezione II

Stato di Ebbrezza Prima di procedere con l’analisi della giurisprudenza relativa allo stato di ebbrezza può essere utile approfondire come la stampa, e più in generale l’opinione pubblica, abbia reagito al fenomeno. Un buon esempio può essere trovato in un articolo di Repubblica intitolato “Incidenti stradali, la metà per l’alcol” 137 di cui il titolo sembra di per sé già abbastanza esaustivo. È innegabile che l’assunzione di sostanze alcoliche rivesta un ruolo centrale tra i pericoli della guida, soprattutto in relazione alla giovane età dei soggetti, come viene più volte argomentato dalla dai media.

Articoli come quello di cui si è appena detto hanno avuto un ruolo determinante nella formazione dell’opinione pubblica, ma non è sicuramente a questi che va ricondotto il sentimento di allarme sociale che accompagna l’argomento. Ben più rilevanti sono stati articoli come “Incidente legato all’alcol è omicidio volontario”138 con cui i giornalisti, e buona parte dei soggetti che più si sono espressi contro tale fenomeno, hanno accolto a braccia aperte il nuovo orientamento giurisprudenziale139. Si è, infatti, affermato che una simile interpretazione costituisca una “svolta storica per la sicurezza stradale” al fine di evitare le famose “stragi del sabato sera”. Toni così pesanti sembrano aver avuto un’influenza particolarmente incisiva sui cittadini, come è più che lecito che sia, ma anche sui giudici, che comunque non risiedono in un ambiente asettico ma si trovano a viere nella società di tutti i giorni.

Stando a tutto ciò, non sembra negabile che buona parte dei recenti orientamenti sia da attribuirsi alla pressione sociale (e soprattutto morale) che incide sul giudice nel momento in cui si trova a dover scegliere la pena più appropriata. Del resto può essere comprensibile che il giudice adotti un approccio più incisivo nel tentativo di arginare il fenomeno delle “stragi del sabato sera” con una sentenza che però finisce per sacrificare ancora una volta le garanzie dell’imputato in favore di una discutibile prevenzione generale.

49. Guida in stato di ebbrezza Il legislatore sembra essere perfettamente conscio di quanto l’assunzione di sostanze alcoliche possa diventare pericolosa se associata alla guida. A tal fine si è inserito

137

Incidenti stradali, la metà per l’alcol, 25 Maggio 2010, in www.repubblica.it.

Incidete legato all’alcol, è omicidio volontario, 26 Novembre 2008, in www.repubblica.it.

139 In tal senso si veda anche la relazione sull’omicidio stradale, in www.omicidiostradale.it.

138

Stato di Ebbrezza | p.105

all’articolo 186 del codice della strada il divieto di assunzione di sostanze alcoliche per il conducente. Riprendendo testualmente il primo comma del detto articolo:

“É vietato guidare in stato di ebbrezza in conseguenza dell'uso di bevande alcoliche”.

Si tratta sicuramente una valida norma per assicurare la prevenzione d’incidenti mortali, ma rimangono problemi per gli effettivi danni provocati qualora l’incidente si verifichi. È in quest’ipotesi che la giurisprudenza richiama il dolo eventuale, come si vedrà tra breve, per inasprire le ipotesi delittuose che altrimenti ricadrebbero all’interno della sfera dell’omicidio colposo, se pur congruamente rinforzato dalle circostanze aggravanti.

49.1. Livello dell’ubriachezza Prima di addentrarsi nella casistica occorre precisare che una cosa è l’ubriachezza e tutt’altra può essere considerata il superamento dei valori soglia. Ciononostante la giurisprudenza, invece, ritiene che possa esservi una forma di ubriachezza “lucida” tale da consentire tutte le valutazioni opportune al fine di ritenere accettato il rischio dell’evento dannoso cagionato. Tale ipotesi può apparire sensata ad una prima analisi, ma se approfondita meglio si nota subito come essa sia erronea nei presupposti. Una volta riconosciuto lo stato di ebbrezza del guidatore appare poco sensato distinguere tra i vari livelli di ubriachezza perché condizione imprescindibile parlarne è proprio l’alterazione delle facoltà cognitive di chi guida. Sembra, quindi, inappropriato discutere di uno stato di ebbrezza “lucido” perché è proprio la perdita di tale lucidità a determinare l’ubriachezza.

Sembra più appropriato distinguere tra il superamento dei valori di soglia previsti dalle contravvenzioni per “guida in stato di ebbrezza” dall’ubriachezza vera e propria. I limiti previsti dalla legge si fondano su valori di guardia oltre i quali è verosimile che le facoltà cognitive risultino compromesse ma non per ciò solo è possibile affermare al di là di ogni ragionevole dubbio che chi guida sia ubriaco. Può ben darsi che l’agente, pur avendo superato i valori previsti dal codice della strada, risulti effettivamente lucido. In tali circostanze il dolo eventuale dovrà essere ricercato come in ogni altro individuo, prescindendo dai segnali fittizi che la giurisprudenza ha elaborato per far fronte al problema dell’ebbrezza alcolica.

p.106 | Circolazione Stradale

50. La scelta autoritaria del codice Il codice Rocco assume una posizione particolarmente rigorosa riguardo ai reati commessi da soggetti ubriachi (o sotto l’effetto di sostanze stupefacenti). Si vuole, infatti, evitare che lo stato di ebbrezza possa fungere da scusante nei confronti di chi ha commesso un reato, escludendo l’imputabilità. Si afferma dunque che:

“L’ubriachezza non derivata da caso fortuito o da forza maggiore non esclude ne diminuisce l’imputabilità140”.

La dottrina definisce giustamente la posizione del codice come fortemente rigorosa.

D’altro canto rientra perfettamente nell’ottica di uno stato autoritario come quello del tempo che non vuole concedere alcuna giustificazione a chi coscientemente (a volte persino proprio per determinarsi a commettere un reato) abbia deciso di alterare il proprio stato psicofisico, addossandogli tutte le conseguenze che deriveranno da quella scelta. È la teoria dell’ “actio libera in causa” secondo cui vi sarebbe comunque colpevolezza del soggetto, anche a fronte dell’ubriachezza, perché deriverebbe deriva da una scelta consapevole con la quale l’agente accetti i rischi che potrebbero derivarne. Alcuni hanno ritenuto, e forse anche a ragione, che una scelta di questo tipo rischi di essere fin troppo afflittiva per il soggetto, che finirebbe così per trovarsi responsabile di qualunque evento cagionato in uno stato di alterazione che potrebbe indurlo a compiere scelte che da sobrio difficilmente confermerebbe. Ciononostante si ritiene che il principio di colpevolezza, più volte affermato dalla Corte Costituzionale, sia salvaguardato proprio in ragione della c.d. “actio libera in causa”, dato che comunque chi assume sostanze alcoliche non può certo essere considerato esente da responsabilità.

Ecco allora che si apre un nuovo problema: qualificare l’elemento soggettivo di chi agisce sotto l’effetto di sostanze psicotrope. In questi casi si potrà ancora parlare di dolo o di colpa? La dottrina e la giurisprudenza, salvo rare eccezioni, ritengono concordemente di sì, pur riconoscendo che in questo caso l’elemento soggettivo diventi di fatto una finzione poiché l’unica scelta che realmente sarà riconducibile alla sua volontà sarà solamente quella di ubriacarsi. Bisogna, quindi, capire quale veste possa assumere l’elemento soggettivo in presenza di un soggetto deviato non solo ma nelle capacità fisiche ma soprattutto in quelle psichiche:

140

Articolo 92, comma 1, c.p.

Stato di Ebbrezza | p.107

 Colpa: la colpa è forse la sfumatura dell’elemento soggettivo che più si adatta al comportamento del soggetto ubriaco. È semplice comprendere come chi agisce in uno stato di alterazione psicofisica possa essere portato ad una maggiore negligenza di chi si trova nel pieno possesso delle proprie facoltà. La colpa va, allora, ricercata in quei comportamenti negligenti, o anche spericolati, che vengono posti in essere dal guidatore, soprattutto in ragione dell’evidente stato di alterazione, indipendentemente da quanto questi possano risultare sconsiderati. Come si vedrà in seguito, però, la giurisprudenza degli ultimi anni tende a far scivolare nella sfera del dolo alcuni comportamenti ritenuti particolarmente gravi che l’automobilista è portato a compiere proprio in ragione delle sostanze alcoliche assunte che finiscono per alterare la sua percezione della realtà e possono anche indurre un senso di onnipotenza.  Dolo: più complicata risulta la ricerca del dolo in capo a chi non si trova nel pieno possesso delle proprie capacità cognitive. Si potrà facilmente comprendere la difficoltà di distinguere in taluni casi se davvero i comportamenti siano frutto di dolo o se invece derivino da un’erronea percezione e valutazione della realtà, dovuta all’alcol.

Certo non sembra ragionevole restringere in questi ambiti il dolo alle sole ipotesi in cui la volontà sussistesse anche prima dell’assunzione di una qualsivoglia sostanza psicotropa perché così si finirebbe per svuotare di contenuto l’articolo 92 c.p. D’altro canto il dolo non può sussistere supposto in tutte le condotte dell’ubriaco, seppur nella forma del dolo eventuale. Risulta allora preferibile l’ipotesi secondo cui il dolo vada ricercato nella volontà deviata del soggetto di compiere il reato, eventualmente influenzata dalle sostanze assunte.

51. Actio libera in causa La teoria dell’actio libera in causa viene utilizzata prevalentemente per giustificare le scelte del legislatore. Recentemente, però, la giurisprudenza tende a portarla ben oltre quella che dovrebbe essere la sua effettiva funzione. Viene usata per dare un vestimentum di dolo eventuale a tutte quelle situazioni che di fatto risultano difficilmente riconducibili ad una volontà, se pur deviata, del soggetto141.

Nella giurisprudenza che riguarda il dolo eventuale negli incidenti stradali causati da soggetti in stato di ebbrezza l’actio libera in causa viene in prima battuta utilizzata dal giudice come punto di partenza per muovere un addebito di responsabilità all’automobilista, come del resto dovrebbe essere, per poi essere richiamata nella scelta 141

Ufficio indagini preliminari di Trani, 31 Gennaio 2008, in www.dejure.giuffre.it.

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dell’elemento soggettivo più appropriato per diventare il cardine sul quale verranno appoggiati tutti gli altri segnali ritenuti prova di dolo eventuale. Di seguito si provvederà ad esaminare tali indici, ma bisognerà tenere presente che di fatto l’unico vero argomento a sostegno del dolo eventuale risiede nell’actio libera in causa. Si sostiene, infatti, che chi decide di mettersi alla guida ubriaco accetti implicitamente il rischio di determinare un incidente da cui potrebbero derivare danni, o addirittura la morte, agli altri utenti della strada.

Bisogna comunque precisare che la violazione di una regola prudenziale, per quanto prevista dallo stesso Codice Penale come aggravante, non può da sola essere ritenuta sufficiente per determinare un’accettazione del rischio o si finirebbe per introdurre un’ipotesi di responsabilità oggettiva sotto le mentite spoglie del dolo eventuale. La giurisprudenza sembra ben conscia di tale rischio e cerca di contenerlo (se pur in modo solamente formale) affiancando alla violazione di regole prudenziali altri segnali spesso fittizi che dovrebbero giustificare un’accettazione dei rischi. Rimane comunque sullo sfondo il fatto la violazione di regole prudenziali sia più adatta all’ipotesi colposa, fosse anche nella forma della colpa cosciente, eventualmente rinforzata dalle apposite aggravanti.

52.1. La prova del dolo eventuale Particolarmente significativa alle esigenze probatorie riguardo risulta un sentenza del Tribunale di Torino del 2011142. Tale pronuncia si apre con un richiamo più che altro formale della formula di Frank:

“Vi è "dolo eventuale" laddove l'agente si rappresenti concretamente la possibilità della realizzazione dell'evento (morte) ed accetti il rischio del suo verificarsi (quindi con volizione), mentre vi è "colpa cosciente" laddove l'agente pur rappresentandosi, in astratto, la possibilità della realizzazione del fatto, sia invero fiducioso nella sua capacità di evitarlo ovvero ne escluda il verificarsi (assenza di volizione)”.

Nel caso esaminato dal Tribunale di Torino veniva giudicato un automobilista che, sotto l’evidente influsso di sostanze alcoliche, aveva imboccato l’autostrada contromano causando un incidente mortale dopo quasi dieci minuti di guida spericolata.

Dall’interrogatorio dell’imputato era emerso che questi non si era nemmeno accorto di aver imboccato l’autostrada nel senso sbagliato, come del resto appare verosimile vista l’assunzione di sostanze che ben possono alterare le percezioni dell’agente. Data la gra142

Tribunale di Torino, Sez II, 23 Settembre 2011

Stato di Ebbrezza | p.109

vità del fatto il Tribunale aveva ha ritenuto che la decisione di mettersi al volante ubriaco, accompagnata da altri segnali, potesse far propendere per il dolo eventuale. Ciò veniva ulteriormente rafforzato considerazione che il soggetto ad un primo esame delle forze dell’ordine appariva come “lucido” ma soprattutto dal fatto che l’automobilista aveva svolto per ben tre anni l’attività di autotrasportatore, che a ragione avrebbe dovuto classificarlo come “abile guidatore”.

Già ad una prima analisi si nota come il richiamo alla formula di Frank sia più che altro teorico. Se vero è, infatti, che la colpa cosciente dovrebbe essere ravvisabile là dove l’agente, pur rappresentandosi l’astratta la possibilità di realizzare il fatto, confidi nelle proprie capacità di poterlo evitare si comprende come il caso in esame dovrebbe a rigore rientrare più propriamente nella definizione di colpa cosciente. Sembra, infatti, inverosimile che la violazione di norme del codice della strada, per quanto grave possa essere, risulti da sola sufficiente a determinare un’accettazione del rischio. Se poi consideriamo le capacità di “abile guidatore” risulta assai più probabile che questi possa avervi riposto affidamento al fine di evitare il rischio e non il contrario. Ecco allora che il Tribunale di Torino, ben conscio delle lacunosità del proprio ragionamento, sente l’esigenza di rinforzarlo con opportuni segnali d’allarme (anche se perlopiù fittizi) al fine di poter sostenere l’elemento soggettivo del dolo eventuale. Procediamo di seguito all’analisi di tali segnali.

52.2. Recidiva Il primo indizio che spesso viene portato a sostegno della tesi del dolo eventuale riguarda la presenza di precedenti penali per guida in stato di ebbrezza. Per cominciare è necessario ribadire che i precedenti vengono già presi in considerazione dal nostro ordinamento ai fini della recidiva nel momento del computo della pena, ma non certo nell’affermazione di responsabilità per un delitto diverso. Diversamente si finirebbe per scavalcare il principio costituzionale di rieducazione del reo ritenendo risponsabile l’imputato sulla base di un errore commesso in passato. Ad essere lesa, inoltre, non sarebbe solo la rieducazione, ma la stessa presunzione d’innocenza perché si finirebbe per concedere al giudice la facoltà di andare contro l’ “in dubio pro reo” autorizzandolo a propendere per un’interpretazione più afflittiva in assenza di valide prove, sulla base dei precedenti penali per i quali l’imputato già sarà chiamato a subire un aumento della pena, se giudicato colpevole.

p.110 | Circolazione Stradale

52.3. Velocità elevata Altro indice probatorio che spesso viene utilizzato per sostenere il dolo eventuale è l’elevata velocità con la quale l’automobilista sotto effetto di sostanze alcoliche (o stupefacenti) conduce il proprio veicolo. Di fatto l’elevata velocità sembra rientrare più che altro nelle condotte spericolate del guidatore provocate dall’assunzione di alcol che non ad una volontà deviata, se pur nella forma del dolo eventuale. Va, infatti, da considerato che il superamento del limite di velocità, per quanto rischioso, va comunque ricondotto all’interno della violazione di regole prudenziali, la cui trasgressione risulta più idonea ad integrare un’ipotesi colposa, mentre rischiava che il Tribunale di Torino vede come accettato fa di fatto riferimento ad una previsione più che altro astratta.

52.4. Veicolo guidato Quello che forse è uno dei due indici che più spesso vengono usati dalla giurisprudenza ai fini della prova per ricostruire l’elemento soggettivo dell’agente, insieme alla giovane età del conducente, è proprio il veicolo guidato da questi. Si ritiene che un’automobile di grossa cilindrata (quale per esempio un Suv), caratterizzata da una mole decisamente superiore a quella delle comuni autovetture, potrebbe essere considerato un valido indice per risalire alla volontà nella particolare forma del dolo eventuale.

La mole del veicolo dovrebbe consentire di affermare che il guidatore abbia accettato il rischio di provocare l’incidente perché tanto un’auto particolarmente resistente lo avrebbe posto al riparo dalle conseguenze negative che altrimenti avrebbero potuto colpirlo, o se non altro interverrebbe a ridurle considerevolmente.

A parere di chi scrive sembra difficile sostenere che chi guida in modo spericolato possa davvero accettare di compiere un incidente nella convinzione di non subire lesioni gravi perché il veicolo sarebbe tanto resistente da proteggerlo. Per cominciare le prove statistiche in merito sono alquanto fantasiose e comunque non consentono di affermare con precisione che effettivamente automobili quali i Suv possano salvaguardare da eventuali lesioni in caso d’incidente. Semmai una simile considerazione potrebbe essere usata per veicoli ben più grossi, come ad esempio un autocarro, ma anche lì sembrerebbe difficile sostenere una teoria del genere. Certo un simile ragionamento poggia sulla convinzione che il soggetto abbia assunto sostanze alcoliche può essere ragionevolmente condotto a valutazioni anche irragionevoli quale può essere la speranza di evitare conseguenze dannose in ragione del proprio veicolo, ma anche quest’affermazione non può prescindere dall’essere provata.

Stato di Ebbrezza | p.111

Di fatto si nota come il richiamo alla mole del mezzo sia più che altro un indice fittizio dato che non è possibile affermare in via presuntiva che il veicolo guidato giustifichi un’accettazione del rischio, esonerando il giudice dal provare l’effettiva fondatezza di tale ragionamento. Sarà necessario svolgere un’indagine più approfondita per verificare realmente il guidatore ha confidato nella resistenza della propria automobile, giungendo così ad accettare il rischio di provocare un incidente ritenendo di potersi salvare. Se così non fosse si finirebbe per cadere in un’ipotesi di responsabilità oggettiva legata al mero possesso di un’automobile al posto di un’altra, il che non appare assolutamente compatibile con i criteri di ragionevolezza e soprattutto con il principio di colpevolezza riconosciuto dalla Corte Costituzionale.

52.5. Giovane età Ultima e più importante prova nell’accertamento del dolo eventuale è costituito dalla giovane età del conducente. Tale inrdizio, insieme agli altri precedentemente analizzati, dovrebbe consentire di ricostruire il quadro di un giovane spericolato ed eccitato che accetti il rischio di provocare incidenti anche mortali pur di perseverare in una condotta pericolosa. Citando testualmente143:

"La “giovane età del conducente" e la sua disponibilità di un "veicolo di grossa cilindrata" rendevano evidente "il quadro di un giovane spericolato ed eccitato", indotto ad "una condotta di guida estremamente imprudente e negligente" e intesa a "rimarcare agli occhi degli amici passeggeri e dei ragazzi che poco prima avevano contestato la guida pericolosa, la propria sicurezza, il predominio e la padronanza dell'auto e della strada".

Sembra difficilmente sostenibile che la giovane età di chi guida possa costituire un valido criterio nella ricostruzione dell’elemento soggettivo. In questo modo si finirebbe per ricostruire il dolo eventuale sulla base di una circostanza che poco ha a che fare col fatto portato all’attenzione del giudice. La giovane età, infatti, è un elemento del tutto accidentale che interviene ben prima della scelta di ubriacarsi; figuriamoci poi dell’incidente. Ecco allora che associando giovane età e mole del mezzo si finisce per valutare la responsabilità da delitto sulla base di elementi che poco attengono alla vicenda, essendo questi presenti indipendentemente dalla scelta di ubriacarsi prima di mettersi al volante.

Giungiamo così ad affermare che l’idea del “giovane spericolato” è frutto di un preconcetto che risulta difficilmente verificabile nella realtà. Si fonda più che altro su stati143

Cassazione Penale, sezione IV, 14 Febbraio 2009, n.13083.

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stiche che vedono coinvolti perlopiù giovani nelle c.d. “stragi del sabato sera”144, ciclicamente riprese dai più noti quotidiani in occasione d’incidenti particolarmente interessanti per l’opinione pubblica. Titoli del genere sono sicuramente idonei ad influenzare i lettori, come del resto è giusto che sia, ma finiscono per riflettersi anche sulle valutazioni del giudice generando la convinzione che la giovane età del conducente costituisca un elemento essenziale del fatto, tanto da farla diventare il più importante tra gli elementi utilizzati per sostenere il dolo eventuale, mentre non dovrebbe essere nemmeno oggetto di considerazione.

52.6. Condotte volte a limitare il rischio Una volta ultimata l’analisi degli indici con cui il giudice rinforza l’ipotesi di dolo eventuale, sembra opportuno concentrarsi sugli elementi che invece dovrebbero consentire di escluderlo. Bisogna comunque tenere presente che gli indici finora esaminati sono di fatto fittizi perché l’unico vero elemento su cui verte la valutazione del giudice è la considerazione che chiunque decida di mettersi al volante ubriaco accetti per ciò solo tutte le conseguenze che ne deriveranno, travestendo così da dolo eventuale quella che di fatto è una vera e propria ipotesi di “versari in re illicita”, come del resto si vede bene da una recente pronuncia della Corte d’Assise di Milano145.

“Il conducente era consapevole che in quello stato (conseguente all’assunzione di alcol e sedativi) fosse altamente probabile causare un incidente, e aveva quindi accettato il rischio di provocare incidenti, anche mortali, non nella convinzione di poterli evitare con la propria abile condotta, ma sapendo di non essere in grado di fronteggiare una qualsiasi situazione di guida”.

Risulta ampiamente dimostrato come in un quadro simile il giudice giunga ad affermare che il dolo eventuale sussiste in re ipsa quando ci si trovi in presenza di un incidente provocato da chi guida sotto l’effetto di sostanze alcoliche.

Unico elemento che secondo la giurisprudenza di merito consentirebbe di escludere il dolo eventuale dovrebbero essere le misure prese dal guidatore per limitare i rischi. Si comprende subito come un simile ragionamento finisca per ribaltare l’onere probatorio in capo all’imputato. Di fatto non si tratta soprattutto di una traslazione dell’onere probatorio, come abbiamo visto in materia di ricettazione, perché l’adozione di cautele volte ad evitare l’incidente sembra molto difficilmente compatibile con lo stato di ebbrez144

Per una miglior panoramica sul tema trattato dalla stampa si veda: “stragi del sabato sera. A un passo dalla svolta”, 28 Gennaio 2013, in www.repubblica.it.

145 Corte d’Assise di Milano, 16 Marzo 2012, n.9, in www.dejure.giuffre.it.

Stato di Ebbrezza | p.113

za. Risulta, infatti, difficile pensare che chi si trovi sotto l’effetto di sostanze alcoliche possa adottare misure preventive, sempre ammesso che queste siano possibili, per limitare il rischio d’incidente.

53. Compatibilità tra dolo eventuale e stato di ebbrezza Quello che probabilmente può essere ritenuto il più importante caso in tema di ebbrezza alcolica è la sentenza 13083/09146 della quarta sezione della Corte di Cassazione che si pone come una voce discordante rispetto all’orientamento finora esaminato, ma che al tempo stesso rappresenta anche l’unica occasione in cui la Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi sull’argomento147. Sembra essere una delle poche sentenze che va in controtendenza rispetto al fenomeno di “tramonto del dolo”, più volte qui richiamato. Propone, infatti, un accertamento più approfondito del dolo eventuale in capo al guidatore sotto effetto di sostanze alcoliche, cominciando col rigettare i segnali fittizi analizzati finora proprio per la loro irrilevanza rispetto alle circostanze del caso concreto. Prosegue, poi, criticando l’affermazione di un dolo in re ipsa giustificato dell’erronea convinzione che chi si mette alla guida ubriaco accetti per ciò solo tutte le conseguenze che potrebbero derivarne ribadendo che perché sia possibile parlare di dolo eventuale è comunque necessario un qualcosa in più rispetto alla mera prevedibilità dell’evento dannoso. Sembra, infatti, più appropriato affermare che chi si mette alla guida sotto l’influenza di sostanze psicotrope difficilmente sia davvero disposto ad accettare conseguenze come un incidente mortale, in cui tra l’altro rischierebbe di restare coinvolto a sua volta, dovendosi invece ritenere più plausibile un assurdo convincimento (pienamente compatibile con l’ebbrezza) di poter comunque padroneggiare il veicolo grazie alle proprie abilità nella guida. Ciò risulta ulteriormente confermato da quello che la giurisprudenza utilizza, invece, come il più importante indizio nell’accertamento del dolo eventuale: la giovane età del conducente. È plausibile che un ragazzo, proprio perché inesperto nella guida, sia indotto a sopravvalutare le proprie capacità più di quanto non sarebbe indotto a fare un guidatore esperto. Ecco allora che vediamo venire meno il cardine dalla giurisprudenza maggioritaria per affermare il dolo, vedendo come questo non solo sia fittizio ma addirittura risulti più idoneo a sostenere un’ipotesi colposa, fosse anche nella forma aggravata dalla colpa cosciente.

146

Cassazione Penale, sezione IV, 14 Febbraio 2009, n.13083.

A riguardo si veda anche la recentissima pronuncia: Cassazione Penale, sezione I, 13 Maggio 2013 (ud. 5 Aprile 2013), n.24065, in www.giurisprdenzapenale.com.

147

p.114 | Circolazione Stradale

La Corte, però, non si limita a demolire l’iter argomentativo con cui viene tradizionalmente sostenuto il dolo eventuale in questo particolare ramo della casistica ma va ben oltre: si chiede se davvero sia possibile parlare di dolo eventuale anche per chi agisca sotto l’evidente influsso di sostanze alcoliche o stupefacenti. Giunge così all’affermazione di un principio che meriterebbe di essere tenuto in maggior conto dalla giurisprudenza futura:

"Lo stato di ebbrezza alcolica che sia lieve o che sia notevole malamente si concilia con una condotta cosciente di una persona che accetta il rischio di verificazione dell'evento".

L’obiezione della Cassazione appare pienamente condivisibile dato che l’accettazione del rischio richiederebbe una valutazione complessa d’interessi che non può limitarsi alla previsione di un generico rischio perché altrimenti si finirebbe per ricadere in un’ipotesi di versari in re illicita. Sembra improbabile che una valutazione così articolata possa essere effettuata da chi non si trova pienamente in possesso delle proprie capacità, dovendo invece propendersi per una più probabile colpa (fosse anche cosciente) derivante da una condotta particolarmente sconsiderata, tenuta proprio in ragione dello stato di ebbrezza alcolica. La scelta della Corte appare inoltre sensata perché altrimenti sarebbe quasi impossibile risalire all’accettazione dei un rischi che nasce da una volontà di per sé deviata la cui imputabilità è già frutto di una fictio iuris.

Va comunque segnalato che la sentenza del 2009 è rimasta per lungo tempo ignorata, fino ad una recentissima pronuncia del 2013, nonostante sia stata l’unica volta in cui la Cassazione ha avuto modo di esprimersi in materia. La giurisprudenza di merito non sembra aver seguito in alcun modo le parole del giudice di legittimità, eccezion fatta proprio per quella pronuncia appena citata che, infatti, riguarda ancora una volta la Cassazione. Si può dunque, affermare a ragione che in giurisprudenza vi sia una profonda spaccatura tra giudici di merito, volti a propendere verso il dolo eventuale, e Cassazione, che invece ha ritenuto di escluderlo le uniche due volte che è venuta a misurarsi con l’argomento. Non resta quindi che augurarsi un rapido adeguamento.

54. Risvolti civili del dolo eventuale Abbiamo fin qui visto come la giurisprudenza tenda ad allargare le maglie del dolo eventuale al fine di dare soddisfazione a quelle che in realtà sono le pulsioni sociali del momento. Ciò è senz’altro vero, come del resto sostiene la dottrina e buona parte della stampa che accoglie con gioia tali pronunce, definendole come una “svolta storica”. VaStato di Ebbrezza | p.115

le, però, la pena di soffermarsi su un ulteriore aspetto del dolo eventuale che va al di là del campo penale. Guardando la questione dal punto di vista civile il dolo eventuale può essere efficacemente utilizzato per porre in capo ad un automobilista particolarmente spericolato le conseguenze patrimoniali del proprio comportamento, senza che questi possa ripararsi dietro la copertura assicurativa. A tal fine vale la pena di soffermarsi su una massima del Tribunale di Roma del ’92 148, ormai non più recentissima ma pur sempre valida.

“L'assicuratore, che abbia indennizzato il terzo coinvolto in un sinistro stradale provocato dall'assicurato in stato di ebbrezza, non ha diritto, ex art. 18 della legge n. 990 del 1969, alla rivalsa delle somme esborsate a norma dell'art. 1917 c.c., che esclude la garanzia assicurativa per i soli danni derivati da fatto doloso, ove non risulti provato che l'assicurato abbia agito quantomeno con dolo eventuale”.

Anche se a prima vista si potrebbe credere che il dolo eventuale subisca un’interpretazione ampliativa in campo civile, così come si è visto per quanto riguarda il campo penalistico, assumendo così un ruolo di “danno punitivo” nei confronti dell’autista ubriaco, assistiamo ad un sostanziale rovesciamento dei ragionamenti considerati finora. La giurisprudenza civile, probabilmente mossa da un atteggiamento di favore nei confronti del contraente debole, ovvero l’assicurato, tende a valutare con maggior rigore l’elemento soggettivo, escludendo nella quasi totalità la configurabilità del dolo eventuale.

A parere di chi scrive appare curioso che vi sia un maggior garantismo in campo civile, nonostante la regola probatoria del “più probabile che non”, mentre in campo penale i giudici tendono ad ampliare la portata del dolo eventuale quando, invece, le valutazioni di responsabilità da delitto dovrebbero rispondere all’“oltre ogni ragionevole dubbio”.

55. Omicidio stradale In conclusione resta un ultimo punto da analizzare per quanto riguarda la responsabilità per incidenti causati dallo stato di ebbrezza. Vi è stata, infatti, una recente proposta di riforma denominata “omicidio stradale” volta ad inasprire le pene per tali delitti, giudicati particolarmente pericolosi per l’ordine sociale.

Nelle premesse si nota subito un tributo ai coraggiosi tentativi dei giudici che hanno cominciato ad inquadrare tali reati non più nell’ambito colposo, bensì in quello doloso, se pur nella forma del dolo eventuale. Sebbene un simile orientamento venga accolto

148

Tribunale di Roma, 10 Giugno 1992, in www.dejure.giuffre.it.

p.116 | Circolazione Stradale

con favore. Viene lasciato intendere come quello dei giudici sia solo un tentativo di modificare un quadro legislativo non più idoneo a soddisfare le esigenze della collettività in deroga a quelle che sarebbero i limiti della magistratura. In tal senso la proposta di legge sull’omicidio stradale può assumere un valido ruolo interpretativo per il quadro oggi vigente, rivelando quanto le motivazioni date dalla giurisprudenza siano di fatto prive di fondamento.

L’iniziativa propone l’inserimento del nuovo articolo 575-bis all’interno del Codice Penale secondo cui viene assegnata una pena tra gli 8 e i 18 anni di reclusione per gli omicidi provocati da chi decida di mettersi alla guida sotto l’influsso di sostanze alcoliche (o stupefacenti). Tale articolo di fatto recepisce una circostanza aggravante già prevista dal Codice Penale e la rielabora sotto forma di autonomo reato al fine di manifestare il particolare disvalore del comportamento.

Il nuovo reato si propone di risolvere il problema in via legislativa, anziché lasciare la soluzione ad una giurisprudenza “creativa”. Ciononostante bisogna tener presente che dal punto di vista sanzionatorio poco sembra cambiare con l’iniziativa di riforma, risultando le attuali aggravanti già di per sé idonee a raggiungere il limite degli anni 18.

Guardando al minimo edittale, invece, la pena prevista sembra ampiamente superiore a quella prevista per la normale ipotesi di omicidio colposo, il cui massimo è di 5 anni. Il risultato di sostituire alle aggravanti presenti nel Codice Penale una figura speciale di omicidio colposo potrebbe, dunque, essere quello di lasciare dei buchi all’interno delle sanzioni, rompendo così la progressione omogenea con un buco di 3 anni, privo di una reale ragion d’essere.

L’unico vero punto di novità riguarda quello che è il nome dell’iniziativa, ovvero “omicidio stradale”. A ciò dovrebbe essere associata una maggior stigma verso il comportamento, esattamente come viene fatto per il dolo eventuale, al fine di garantire un miglior soddisfacimento dell’opinione pubblica. Rimane, però, da chiedersi se il diritto penale possa accogliere istanze volte a cambiare la semplice denominazione di un fatto al fine di renderlo socialmente più deplorevole149, o se tutto ciò non finisca per porsi in contrasto col principio di extrema ratio del diritto penale.

149

La scienza criminologica ritiene che la “stigma” collegata al reato possa essere considerata a tutti gli effetti parte della sanzione.

Stato di Ebbrezza | p.117

Sezione III

Guida Spericolata Ancora una volta sembra opportuno sottolineare come le pulsioni sociali allarmate finiscano per influenzare il giudice nella valutazione dei delitti stradali, dato che tali comportamenti sono per loro natura idonei a porre in pericolo la quasi totalità dei consociati, in ragione della diffusione di autoveicoli nella società moderna. Si comprende, allora, perché condotte particolarmente sconsiderate vengano valutate in modo tanto negativo sia dal giudice che dalla stampa. Nasce così l’esigenza di prendere provvedimenti esemplari contro i c.d. “pirati della strada” che con le loro prodezze rischiano di travolgere ingiustamente gli altri utenti della strada.

A prima vista un simile percorso logico può apparire condivisibile, ma non bisogna dimenticare quelli che sono i principi costituzionali in materia penale. Secondo la dottrina prevalente infatti si potrebbe dedurre dall’articolo 27 Cost., relativo alla personalità della responsabilità penale, un implicito il divieto di pene esemplari perché altrimenti si finirebbero per porre in capo all’agente non solo la responsabilità per il fatto proprio ma anche quella di comportamenti diffusi tra la generalità dei consociati.

56. Semplificazione probatoria Nel 2010 la Corte di Cassazione150 ha ritenuto opportuno ribadire quelli che dovrebbero essere i veri principi nell’accertamento del dolo eventuale, sentendo l’esigenza di prendere le distanze dagli orientamenti volti ad allargarne le maglie al di là del principio di tassatività.

In un passaggio molto significativo la Corte ha accolto le argomentazioni della difesa riconoscendo come le sentenze dei giudici di merito fossero state improntate ad “un’elevatissima sensibilità sociale”, come del resto già aveva riconosciuto la Corte d’Appello. Si è affermato che il dolo eventuale sia spesso utilizzato per superare le difficoltà probatorie che accompagnano l’accertamento della volontà omicida. Si accoglie qui quella che senz’altro è opinione prevalente in dottrina, ovvero l’idea che il dolo eventuale venga sempre più spesso utilizzato dalla giurisprudenza per aggirare ciò che in molti casi si configura come una “diabolica probatio”, andando contro l’in dubio pro reo che dovrebbe invece trovare applicazione qualora sia impossibile fornire la prova.

Ecco allora che nasce l’esigenza di provare concretamente il dolo eventuale per evitare

150

Cassazione Penale, sezione IV, 18 Febbraio 2010 (depositata il 24 Marzo), n.11222, in www.penalecontemporaneo.it.

p.118 | Circolazione Stradale

che questo diventi solo una formula priva di significato per affermare la responsabilità dolosa in capo al guidatore anche in assenza di adeguate risultanze probatorie.

Applicare una definizione fittizia potrebbe, inoltre, provocare una sostanziale modifica del reato in questione. Com’è noto l’omicidio è per sua natura un delitto d’evento ma dare rilevanza a forme dilatate di dolo avrebbe l’effetto di tramutarlo in un reato di pericolo, come del resto riconosce la Cassazione, perché finirebbe per rendere penalmente rilevante non tanto l’evento morte quanto la sconsideratezza manifestata dall’agente nei confronti della vita umana. Un’interpretazione del genere non sembra soddisfacente a parere di chi scrive perché finirebbe per snaturare il dolo d’omicidio portandolo a sconfinare in terreni che già risultano disciplinati da apposite sanzioni.

57. Ira contro tutti La giurisprudenza di merito (criticata dalla sentenza Lucidi del 2010) riconduce il dolo eventuale all’ira del soggetto, che lo porta a condurre la propria auto come “un missile da scagliare contro tutto e contro tutti”151. Una simile ricostruzione della volontà non sembra verosimile perché difficilmente chi guida violando in maniera le regole de codice della strada lo fa col preciso intento di nuocere a qualcuno. I segnali usati per dimostrare un simile stato d’animo sono gli stessi già visti in tema d’incidenti causati da soggetti sotto l’influsso di sostanze alcoliche o stupefacenti. Anche qui, però, gli indici fittizi finiscono per mascherare l’esigenza di dare un maggior rilievo penale a macroscopiche violazioni di norme sostanziali (nel caso esaminato si trattava di guida a forte velocità nonostante il ritiro della patente). È a tali indizi che la quarta sezione decide di opporsi preferendo un’interpreazione più garantista che abbia cura di un reale accertamento dell’elemento soggettivo.

58. Accettazione del rischio In questa prima fase la Cassazione accoglie un’interpretazione di dolo eventuale storicamente risalente152 nella dottrina secondo cui il discrimine tra dolo eventuale e colpa con previsione andrebbe ricercato nella concreta prevedibilità dell’evento dannoso, da cui dovrebbe scaturire l’accettazione. Citando testualmente:

151

Tribunale di Roma, 26 Novembre 2008, in Foro It., 2009, II, p.414, con nota di G. Fiandaca, Sfrecciare col “rosso” e provocare un indicente morale: omicidio con dolo eventuale?

152 L’interpretazione adottata dalla Cassazione nel 2010 con sentenza n°11222 riprende la tradizionale formula di Frank, più volte citata in questa tesi.

Guida Spericolata | p.119

“Il dolo eventuale ricorre quando si dimostri che nell’agente sia maturata non una astratta previsione dell’evento potenzialmente derivante dalle violazioni ma si dimostri che l’agente abbia, in concreto, previsto quello specifico evento poi verificatosi”.

Troviamo qui riportata la tradizionale impostazione ispirata alla formula di Frank che risulta particolarmente appropriata per quanto attiene alla prova della fase rappresentativa della formazione del dolo. La Corte prosegue affermando un importante principio, ovvero l’idea che la concreta previsione dell’evento difficilmente può derivare dalla sola violazione di regole cautelari, per quanto questa sia grave, dovendosi invece avere una concreta rappresentazione dell’evento che si vuole ritenere accettato.

Nei casi di guida spericolata la previsione non sembra potersi far risalire al momento in cui il conducente decida di non attenersi ai precetti della sicurezza stradale perché si finirebbe per dare rilevanza al versari in re illicita, non essendo sufficiente sostenere che chi viola una regola di diritto debba essere chiamato a rispondere a titolo di dolo di tutte le conseguenze che ne derivino. Al contrario la Cassazione richiede l’accettazione dello specifico evento cagionato, che però risulta difficilmente conciliabile con condotte in cui la concretezza del rischio solitamente si manifesta pochi istanti prima dell’impatto. Sono momenti misurabili in alcuni “battiti di ciglia” che non sembrano consentire una vera e propria considerazione dei rischi, dovendo questa richiedere una valutazione complessa d’interessi per giungere ad affermare che l’evento cagionato fosse stato considerato come un costo accettabile del comportamento tenuto.

59. Cambio di orientamento Nel 2011153 la Corte di Cassazione ha deciso di ritornare sui propri passi, andando contro la pronuncia Lucidi, con la quale erano state accolte le istanze garantiste della dottrina prevalente, esaminate pocanzi. In particolare la Cassazione ha ritenuto opportuno modificare la decisione presa in Appello154 nella nuova vicenda, ponendosi nella stessa linea della Corte d’Assise155. Si discuteva, infatti, dell’incidente causato da un automobilista in fuga dalle forze dell’ordine, lanciandosi in un incrocio a forte velocità.

Nella sentenza del 2011 si proclama una formale riconoscimento dell’orientamento del 2010, affermando che la sola violazione di norme in tema di circolazione stradale non 153

Cassazione Penale, sezione I, 1 Febbraio 2011 (depositata il 15 Marzo 2011), n.10411, in www.penalecontemporaneo.it, con nota di A. Aimi, “Fuga dalla polizia e successivo incidente stradale con esito letale: la Cassazione ritorna sulla distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente”. Mattia Zecca, “Dalla colpa cosciente al dolo eventuale: un’ipotesi di omicidio e lesioni stradali in una recente sentenza della Corte di Cassazione”.

154 Corte d’Assise d’Appelli di Roma, 18 Marzo 2010, inedita.

155 Corte d’Assise di Roma, 6 Febbraio 2009, inedita.

p.120 | Circolazione Stradale

sia di per sé sufficiente a giustificare il dolo eventuale, sembrando più adatta alla sfera colposa. La differenza risiede nel modo in cui l’accettazione del rischio viene accertata, facendo riferimento a segnali che dovrebbero essere indici di un dolo eventuale156.

Le critiche a quanto si era accertato in Corte d’Appello vertono soprattutto su un punto. Si era, infatti, finito per escludere il dolo eventuale accogliendo una definizione già usata in passato dalla giurisprudenza e proposta dalla prima formula di Frank secondo cui:

“La condotta è da ascriversi al dolo eventuale ogni qual volta in cui l’agente non avrebbe agito diversamente anche se dell’evento avesse avuto certezza”.

Sulla base di un simile ragionamento la Corte d’Appello aveva finito per escludere l’ipotesi di dolo eventuale ritenendo che le circostanze della vicenda il fuggiasco non avrebbe agito se dell’incidente avesse avuto certezza perché questo avrebbe finito per pregiudicare irrimediabilmente la fuga. La Cassazione, giustamente, non ritiene soddisfacente un simile ragionamento in quanto per basare la valutazione dell’elemento soggettivo su una prognosi per assurdo e impossibile da provare. Affermare che si possa sostenere il dolo eventuale solo là dove la condotta non sarebbe stata diversa anche se l’agente fosse stato certo delle conseguenze sembra più che altro paragonabile al dolo diretto, anziché a quello eventuale. Per quest’ultimo è sufficiente l’accettazione dell’evento (o del rischio) quale costo possibile pur di tenere il comportamento voluto .

Non è solo su questo punto che va criticata la pronuncia del 2011. Il problema verte, soprattutto, sui segnali usati per provare il dolo eventuale, ritenendo che nella vicenda vi fosse stata una vera e propria previsione dell’evento.

60.1. Mezzo usato Secondo l’opinione di Zecca157 la differenza tra la sentenza del 2011 e quella precedente del 2010 andrebbe ricercata nel veicolo guidato. Mentre nella vicenda del Lucidi si è avuto a che fare con una normale auto (se pur di potente cilindrata), nel caso successivo il fuggiasco si trovava alla guida di un furgone di oltre due tonnellate, ritenuto più sicuro in caso d’incidente. Troviamo qui riproposta la stessa interpretazione già vista in tema di ubriachi al volante, secondo cui la mole del veicolo dovrebbe essere sufficiente 156

I segnali richiamati dalla Cassazione sembrano essere gli stessi esaminanti in tema d’incidenti stradali cagionati da soggetti sotto l’influsso di sostanze alcoliche.

157 Mattia Zecca, “Dalla colpa cosciente al dolo eventuale: un’ipotesi di omicidio e lesioni stradali in una recente sentenza della Corte di Cassazione”, in www.penalecontemporaneo.it.

Guida Spericolata | p.121

a giustificare l’accettazione del rischio in capo al conducente perché idonea a limitare in modo sensibile le conseguenze lesive in capo al conducente con inevitabile maggior danno per il soggetto travolto.

A parere di chi scrive non sembra soddisfacente legare il dolo eventuale al possesso di un veicolo piuttosto di un altro perché tale elemento sussiste ancor prima della condotta sconsiderata dell’autista. Inoltre non sembra sostenibile l’ipotesi secondo cui chi guida in maniera spericolata accetti per ciò solo tutte le conseguenze che potrebbero derivare dal comportamento, trattandosi di un rischio del tutto astratto che non può diventare concreto in ragione del veicolo guidato. Sarebbe più sensato affermare il dolo eventuale con riguardo al mezzo guidato in relazione alla specifica manovra posta in essere e non tanto alla guida pericolosa nel suo complesso, nonostante la scelta del mezzo sembri comunque estranea alla fattispecie.

Va, inoltre, ricordata la corretta obiezione della sentenza Lucidi secondo cui l’accettazione del rischio non può avvenire in istanti misurabili in pochi battiti di ciglia, tanto rapidi da non consentire un’effettiva ponderazione delle circostanze, indispensabile per sostenere il dolo eventuale. Ecco, allora, che giungiamo a quella che dovrebbe essere la vera formulazione dell’elemento soggettivo in questione nei comportamenti di guida spericolata, ovvero l’accettazione ponderata di un evento concretamente prevedibile, sorretta da un tempo almeno sufficiente ad apprezzarne gli avvenimenti.

60.2. Sfondo delittuoso Abbiamo appena visto come la dottrina veda nel veicolo di mole maggiore la reale differenza tra le due sentenze158. Questo è senz’altro vero, anche se non è certo l’unico motivo che ha indotto il giudice a propendere per una diversa interpretazione dei fatti. Il vero elemento di differenza va ricercato nel contesto in cui si sono svolte le due vicende. Nel caso Lucidi si è avuto a che fare con un normale automobilista che ha deciso di guidare in modo particolarmente pericoloso, mentre nel secondo la condotta sconsiderata ha avuto ben altre ragioni. La guida sconsiderata era giustificata dalla fuga dalle forze dell’ordine, evento che già di per sé costituisce reato. Risiede qui il vero motivo che ha spinto la Cassazione a valutare il secondo caso come maggiormente grave, anche dal punto di vista soggettivo.

158

In tal senso si vedano anche: Corte d’Assise di Milano, 16 Luglio 2009, in Giurisprudenza di Merito, 2010, p.757, con nota di F. Agnino, Colpa cosciente e dolo eventuale in tema di sinistri stradali; G.i.p. presso il tribunale di Milano, 21 Aprile 2004, in Corriere del merito, 2005, p.70, con nota di F. Viganò, Fuga spericolata in autostrada e incidente con esito letale: un’ipotesi di dolo eventuale?

p.122 | Circolazione Stradale

Si comprende subito come in un’interpretazione di questo genere ciò che assume peso è il “versari in re illicita”. Certo si potrebbe obiettare che in entrambi i casi il contesto di sfondo è illecito, dato che sempre di violazione di norme stradali si tratta, ma ciò non sarebbe preciso. Le due violazioni non sono minimamente sullo stesso piano perché la seconda proviene da un soggetto che ha già commesso un altro reato e si da alla fuga per non essere chiamato a risponderne. In questa ipotesi è ben possibile che la presunzione d’innocenza venga ad affievolirsi agli occhi del giudice, avendo a che fare con un soggetto che ha già commesso un altro reato e per indole tende ad avvicinarsi molto al delinquente professionale, tanto da indurr a ritenere che questi avrebbe ben potuto accettare la realizzazione di un ulteriore delitto. Va, però, rilevato che una simile argomentazione, se pur plausibile sul piano della ragionevolezza, non sembra soddisfacente alla luce delle garanzie previste dal delitto penale oggi vigente. L’elemento soggettivo andrebbe, infatti, ricercato con riguardo allo specifico reato e non ad altri già commessi, o si finirebbe per renderlo solamente formale al fine di dare rilevanza al versari in re illicita in tutte quelle situazioni in cui non vi sia stata violazione norme penali.

61. Dolo diretto e alternativo Nell’ambito della guida spericolata, oltre al dolo eventuale, trova ampia applicazione il dolo diretto, nella particolare forma del dolo alternativo 159 . L’uso di questa seconda forma di dolo viene proposto prevalentemente con riguardo agli automobilisti in fuga dalle autorità di pubblica sicurezza, con un’incidenza sulla casistica assai maggiore di quanto non ne abbia i dolo eventuale160.

La linea di confine viene individuata il più delle volte nel caso in cui l’automobilista si sia avvalso della propria vettura come di un’arma da scagliare contro gli inseguitori, speronandoli o lanciandosi a forte velocità contro i posti di blocco. Un comportamento del genere a detta dei giudici dovrebbe giustificare la più grave “accettazione dell’evento” che, come si è già visto nel capitolo precedente, funge da spartiacque tra dolo diretto e eventuale. Di fatto il problema della guida ha assai poco a che vedere con le modalità concrete con cui viene individuato il confine tra le due forme di dolo. Biso-

159

Tribunale di Roma, 16 Novembre 2007, in Giurisprudenza di merito, 2009, p.435, con nota di E. Di Salvo, Colpa cosciente e dolo eventuale, diretto e alternativo.

160 Tribunale di Grosseto, 28 Dicembre 2010, n.799, in www.dejure.giuffre.it; Corte d’Assise di Milano, 1 Luglio 2009, in www.dejure.giuffre.it; Corte d’Assise di Milano, 2 Aprile 2009, in Giurisprudenza di merito, 2009, p.2549; Cassazione Penale, sezione feriali, 24 Luglio 2008, n.40878, in ArcH.I.V. io giurisprudenza circolazione e sinistri, 2009, II, p.131; Ufficio indagini preliminari di Milano, 2 Giugno 1999, in Foro ambrosiano, 2000, p.468.

Guida Spericolata | p.123

gnerà guardare, invece, all’evento che è scaturito dalla guida spericolata. Se ne dovesse derivare la morte dell’investito, assai poca importanza avrebbe distinguere tra dolo diretto e eventuale, potendo comunque l’imputato essere punito per omicidio doloso. Diversa è l’ipotesi in cui l’evento letale non si verifichi. In questo caso il giudice si troverebbe di fronte alla spinosa questione della compatibilità tra tentativo e dolo eventuale.

La soluzione non è, dunque, diversa da quanto visto in tema di crimini violenti. In questi casi il giudice, di legittimità o di merito che sia, preferirà percorrere la più semplice strada del dolo diretto, il più delle volte nella forma del dolo alternativo, per evitare di confrontarsi col problema (ancora irrisolto, della compatibilità fra le due figure di parte generale.

p.124 | Circolazione Stradale

Capitolo 5

CRIMINALITÀ ECONOMICA L’ultima grande area in cui si concentra la tematica del dolo eventuale riguarda la responsabilità dei colletti bianchi (white collar). Il termine nasce per rendere visivamente la differenza tra le camicie indossate dagli imprenditori e le tute blu dalla classe operaia, definita per questo motivo “colletti blu” (blue collar). I cardini della delinquenza imprenditoriale sono stati individuati da Edwin Sutherland con la celeberrima opera “White collar crimes” e sembrano essere strettamente legati ai problemi del dolo eventuale in tali delitti.

L’elemento soggettivo finora esaminato assume una connotazione nuova all’interno dei crimini imprenditoriali perché particolarmente adatto a colpire i rapporti di reciproca complicità che sembrano così radicati all’interno del mondo degli affari. Non è, infatti, un mistero che difficilmente i componenti del consiglio di amministrazione siano portati a denunciarsi l’un l’altro, preferendo chiudere gli occhi per non vedere eventuali comportamenti criminosi perpetuati dai colleghi, per non esserne ritenuti corresponsabili, e non sollecitando l’intervento delle autorità. È questa una delle conseguenze più importanti della teoria delle associazioni differenziali, secondo cui un determinato gruppo d’individui può essere spinto una posizione di diffidenza nei confronti della legislazione, ritenendo che sia giusto violare le disposizioni del settore in cui si trova ad operare perché buone solo ad ostacolare l’attività economica.

Il problema del dolo eventuale assume rilevanza anche nei rapporti tra white collar e blue collar, ossia nell’aggravare la responsabilità del datore di lavoro per le violazioni commesse a danno dei propri dipendenti. Vi sono stati, infatti, casi come la vicenda Thyssenkrupp in cui l’omissione di sicurezze sul lavoro si è rivelata talmente macroscopica da provocare veri e propri disastri ai danni degli impiegati. Si tratta comunque di una categoria residuale perché di fatto la responsabilità imprenditoriale riguarda più propriamente reati tipici dei colletti bianchi, per i quali non è prevista l’ipotesi colposa, differentemente da quanto avveniva per le categorie viste in precedenza. Il dolo eventuale assume, dunque, il compito di segnare in tutti questi reati lo spartiacque della responsabilità da delitto e l’impunità.

Guida Spericolata | p.125

Sezione I

Amministratori non Esecutivi Il tema degli amministratori non esecutivi costituisce il nucleo centrale del dolo eventuale nell’ambito della responsabilità imprenditoriale. Si tratta d’individuare il confine tra responsabilità colposa (non coperta da sanzione penale) e dolosa per l’omesso impedimento di condotte lesive, perpetrate dai colleghi, da parte di quegli amministratori che, pur non provvisti di deleghe, avrebbero comunque dovuto ostacolare il compimento d’illeciti penalmente rilevanti. In quest’ottica il dolo eventuale tende ad assumere una forma di responsabilità sostanzialmente colposa per dare rilevo alle condotte di chi non si è attivato per conoscere il quadro delittuoso di sfondo e impedire così l’evento, anche se a ben vedere dovrebbe riguardare solo comportamenti di compiacenza nei confronti dell’evento, dettati perlopiù dal sentimento di reciproco rispetto che sembra così profondamente incardinato nella responsabilità imprenditoriale.

62. Obbligo d’impedimento Il problema del dolo eventuale assume una veste nuova all’interno dei crimini economici nel delineare la responsabilità di amministratori non esecutivi e sindaci per i reati commessi dai membri operativi del c.d.a. Se, infatti, è indubbio che l’autore materiale del delitto debba rispondere del reato proprio, così come i suoi complici, qualche problema in più si pone per quei soggetti che, pur non avendo partecipato attivamente alla commissione, hanno lasciato che l’evento si compisse. Si tratta di una particolare ipotesi di concorso omissivo motivato sulla base dell’articolo 40 c.p. secondo cui “non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico d’impedire, equivale a cagionare”. Particolare rilevanza va, quindi, attribuita all’obbligo d’impedire, ovvero alla posizione di garanzia.

Fondamentale al fine di ricavare la posizione di garanzia è il 2392 c.c. in tema di responsabilità degli amministratori. Il secondo comma del detto articolo afferma infatti che:

“Gli amministratori sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza dei fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminare o attenuarne le conseguenze dannose”.

Il momento centrale dalla posizione di garanzia è rivestito dalla conoscenza dei fatti pregiudizievoli, in assenza dei quali non potrebbe argomentarsi un obbligo d’impedire p.126 | Criminalità Economica

l’evento delittuoso. Possono esserci, però, ipotesi in cui la consapevolezza dell’evento non pare sicura perché acquisita in sedi non ufficiali, tuttavia non sembrerebbe ragionevole affermare che la conoscenza dei non esecutivi possa discendere soltanto dalle sedute del cda. Possono in ogni caso esserci eventi che, se conosciuti, lascerebbero trasparire l’evento

lesivo

che

sta

per

compiersi,

fondando

l’obbligo

d’impedimento

dell’amministratore non esecutivo. Tali eventi vengono chiamati “segnali d’allarme” e si ritiene che la loro presenza possa essere considerata idonea a giustificare la presenza del dolo eventuale in quanto il soggetto che li ha percepiti avrebbe chiuso gli occhi per non vedere ciò che già dalle circostanze di fatto sarebbe stato evincibile, contravvenendo così all’obbligo d’impedire l’evento.

63. Espansione del dolo eventuale Secondo parte della giurisprudenza161 l’articolo 2392 c.c. non funge soltanto da fondamento della posizione di garanzia ma contribuisce in modo determinante a l’elemento soggettivo nelle particolari ipotesi che coinvolgono la responsabilità imprenditoriale.

Com’è noto, il Codice Civile non si limita a stabilire l’obbligo d’impedire l’evento ma impone anche un onere di agire informato agli amministratori (prima obbligo di vigilanza sul generale andamento della società). Il problema è comprendere in che rapporto si trovi tale disposizione con le norme penali. Se da un lato non v’è dubbio che la violazione degli obblighi di vigilanza possa dare origine a responsabilità colposa ove risultino applicabili le contravvenzioni, qualche perplessità resta per i delitti, dove la responsabilità per colpa costituisce un’eccezione. Anche nella sentenza Parmalat162 si è messo in luce come gli obblighi degli amministratori incidano sulla portata dell’elemento soggettivo. Si è detto, infatti, che l’articolo 2392 c.c. intervenga ad ampliare la portata del dolo eventuale. Ciononostante, tale argomento non sembra convincente a parere di chi scrive.

Non bisogna dimenticare che in un sistema come il nostro in cui vige la bipartizione dell’elemento soggettivo la responsabilità da delitto trova un confine invalicabile nella presenza del dolo (quantomeno nella forma del dolo eventuale). Affermare che il 2392 possa giustificare un ampliamento dell’elemento soggettivo significherebbe etichettare

161

Cassazione, Sezioni Unite, 15 Dicembre 1992, Cutrozzolà.

Sul punto si veda la sentenza Parmalat relativa all’aggiotaggio: Corte d’Appello di Milano, seconda sezione penale, 25 Maggio 2010 (depositata il 14 Luglio 2010), n.1728, , che ha riformato la pronuncia della prima sezione penale del Tribunale di Milano. La vicenda è stata affrontata anche dal Tribunale di Parma, 9 Dicembre 2010, con riguardo al delitto di bancarotta fraudolenta.

162

Amministratori non Esecutivi | p.127

come dolo quelle che in realtà sono ipotesi colpose nel senso vero e proprio del termine, dato che nel nostro ordinamento non esistono forme intermedie tra i due elementi soggettivi che potrebbero essere riassorbite dal dolo (come la recklessness britannica). Si comprende, dunque, come un’interpretazione di questo tipo sia in contrasto con i principi cardine del diritto penale perché finisce per forzare il limite della responsabilità da delitto abbassandolo fino al punto da farvi rientrare ipotesi colpose, aggirando il dettato legislativo sulla base di una disposizione dettata in campo civilistico, senza la reale intenzione d’intervenire a modificare il limite del dolo.

64. Riforma della posizione di garanzia Si è visto come gli obblighi imposti dal Codice Civile vengano invocati dalla giurisprudenza per riempire di contenuti colposi la già vaga formula del dolo eventuale, svuotando così il contenuto probatorio dei segnali d’allarme. È facile, infatti, comprendere come una cosa sia trovare segnali d’irregolarità nella vita dell’azienda e tutt’altra possa essere ricercare indizi rivelatori di un evento concretamente posto in essere. Già numerose critiche erano state avanzate sul punto, temendo che si finisse per portare ad una responsabilità sostanzialmente oggettiva degli amministratori non esecutivi, senza che però fosse dato alcun seguito. Va, però, precisato che i tentativi della dottrina e di parte della giurisprudenza di risolvere il problema si sono sostanzialmente tradotti in un nulla di fatto. Più incisiva è stata la riforma del 2381 c.c. che è intervenuta a ridurre la posizione di garanzia degli amministratori, sostituendo ad un obbligo di vigilanza sul generale andamento della società l’onere di agire informato.

L’obbligo di vigilanza sul generale andamento della società imponeva agli amministratori un comportamento attivo volto a ricercare informazioni anche là dove questi non fossero muniti di poteri esecutivi. Non poteva, quindi, essere invocato come scusante il fatto di non essere stati informati dai colleghi. In quest’ottica era sufficiente che i segnali manifestassero gravi irregolarità, a fronte delle quali sarebbe stato necessario porre in essere un’attività d’indagine volta ad acquisire informazioni sui singoli problemi. Il quadro è però mutato radicalmente con la recente riforma.

L’onere di agire informato, introdotto con la recente riforma, non impone più agli amministratori un comportamento attivo che li spinga ad acquisire quante più informazioni possibili per evitare la commissione d’illeciti penalmente rilevanti, tanto più che la riforma non riconosce più agli amministratori non esecutivi poteri ispettivi di alcun tipo.

Si limita, invece, a ricalcare la diligenza del buon padre di famiglia, già presente in amp.128 | Criminalità Economica

bito civilistico, in forza del quale l’amministratore dovrebbe richiedere ai colleghi ulteriori approfondimenti e, in mancanza, astenersi dalla votazione. Citando testualmente la norma:

“Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società”.

Dall’analisi della norma è evidente come l’obbligo di acquisire autonomamente informazioni sull’andamento della società sia degradato ad un onere di richiedere informazioni ai colleghi qualora le sedute del c.d.a. non risultino esaustive, dato che ai non esecutivi non sono più riconosciuti poteri ispettivi. In questo nuovo quadro i segnali d’allarme sembrano destinati ad un’interpretazione ben più garantista, dato che dovrebbero porsi come fonte di conoscenza esterna rispetto alle sedute del consiglio di amministrazioni, non potendosi più soltanto rimproverare all’amministratore di non essersi documentato. È ben possibile, infatti, che vi siano eventi che data la loro peculiarità possono risultare idonei a lasciar intravedere l’evento delittuoso che si sta compiendo sotto gli occhi dell’amministratore, nonostante questi non ne sia stato informato. Qui sì si potrebbe parlare di dolo eventuale, dato che non vi sarebbe soltanto la colpevole mancata acquisizione d’informazioni. Tale ragionamento è stato infine accolto da una recentissima pronuncia della Corte di Cassazione163, secondo cui:

“Vigilare sulla società non è un obbligo degli amministratori non operativi. Questi hanno il solo dovere di valutare l'andamento della gestione in base alle informazioni ricevute. Pertanto, gli amministratori non operativi, se non hanno percepito chiari "segnali di allarme" da parte del presidente e/o dell'amministratore delegato, non sono perseguibili per il reato di bancarotta”.

La soluzione qui adottata appare convincente in quanto, pur riconoscendo che ai fini del dolo è necessaria la conoscenza dell’evento lesivo, non si limita a ritenere che questa possa derivare solo dalle informazioni acquisite in consiglio, ammettendo che possano esservi eventi che data la loro perspicuità possano essere tali da lasciar intravedere il comportamento oggetto del delitto.

Non bisogna dimenticare che nei fatti la modifica degli obblighi degli amministratori poco o nulla ha a che vedere con il problema del dolo eventuale. Come si è detto nel pa-

163

Cassazione Penale, Sezione V, 8 Giugno 2012, n.42519, con nota di: Alex Ingrassia, La suprema Corte e il superamento di una responsabilità di posizione per amministratori e sindaci: una decisione apripista?, in www.penalecontemporaneo.it.

Amministratori non Esecutivi | p.129

ragrafo precedente, non può farsi derivare dalla mancata acquisizione d’informazioni il dolo di concorrere all’illecito. Unico fondamento della posizione di garanzia resta sempre l’obbligo d’impedire l’evento, che può concretizzarsi solo là dove vi sia stata conoscenza dei fatti concretamente posti in essere, che può sussistere anche sotto il profilo del dolo eventuale, non risultando sufficiente la prevedibilità di generiche condotte illecite.

65. Origine dei segnali Il tema dei segnali d’allarme ha origine ben prima della riforma degli obblighi degli amministratori come strumento per raggiungere la prova del dolo eventuale, non potendosi comunque desumere l’elemento soggettivo dalla sola commissione del fatto delittuoso. La prima vicenda in cui sono apparsi i segnali può essere ritenuta quella del Banco Ambrosiano164, che ha visto imputati gli amministratori non esecutivi dell’istituto di credito, dato che al momento del processo Calvi era già deceduto in circostanze sospette. È stato in questo contesto che si è discusso della possibilità di addossare agli altri membri del consiglio di amministrazione una responsabilità per concorso omissivo con il reato dell’amministratore delegato. La vicenda appare particolarmente significativa perché nella icenda era emerso che il consiglio d’amministrazione altro non faceva che ratificare tutti i provvedimenti presi da Calvi, padre padrone dell’Ambrosiano, senza che i colleghi venissero messi a conoscenza del quadro effettivo in cui l’istituto di credito si trovava ad operare. La Corte ha, però, trovato una diversa strada per raggiungere la punibilità degli imputati, elaborando appunto il topos giurisprudenziale dei segnali d’allarme. Sono infatti stati ravvisati in alcuni episodi sintomatici d’irregolarità nella conduzione dell’impresa elementi tali da giustificare l’accettazione del rischio di bancarotta, evitando così di dedurre il dolo direttamente dal mancato esercizio degli obblighi di vigilanza, più propriamente corrispondente ad un’ipotesi colposa.

I segnali d’allarme utilizzati nella vicenda dell’Ambrosiano sembrano, però, essere fittizi165, dato che nulla sembrano presagire rispetto all’evento poi realizzatosi. Sarà questo il tallone d’Achille del topos giurisprudenziale qui esaminato, tanto da spingere la Cassazione a ritornare sul tema in occasione della pronuncia Bipop-Carrire per dare migliori indicazioni su quali debbano essere i requisiti necessari perché un segnale possa essere considerato effettivamente indice di dolo eventuale. Va, però, precisato che nonostan164

Cassazione Penale, 14 Luglio 1998, n. 8327.

Tra questi ritroviamo ad esempio le dimissioni di De Benedetti per l’impossibilità di svolgere il proprio ruolo o l’affiliazione di Calvi alla P2, così come l’arresto di quest’ultimo per reati valutari.

165

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te gli sforzi della Corte i principi enunciati hanno avuto più che altro un richiamo formale da parte della giurisprudenza successiva mentre, come si è visto, ciò che ha davvero ristretto l’ambito di punibilità è stata la riforma del 2381 c.c., come già detto nei paragrafi precedenti.

66.1. Percezione e valutazione Il primo punto su cui si è focalizzata la Corte di Cassazione nella pronuncia BipopCarrire166, che è intervenuta a chiarire il tema dei segnali d’allarme, riguarda percezione e valutazione di quest’ultimi. Si era, infatti, affermata in giurisprudenza una tendenza volta all’eccessiva semplificazione probatoria che si limitava ad accertare l’oggettiva presenza dei segnali, senza chiedersi se effettivamente questi fossero stati effettivamente percepiti o valutati.

La mancata percezione dei segnali sembrerebbe riguardare più che altro la sfera della colpa, dato che rientrerebbe proprio in quegli obblighi di ispettivi posti in capo agli amministratori. Troppo facile sarebbe desumere il dolo dal non aver colto gli indici di grave irregolarità presenti al momento dei fatti, come troppo spesso veniva (e ancora oggi viene) fatto, ritenendo che il quadro di gravi irregolarità generalmente presenti avrebbe dovuto spingere l’amministratore non esecutivo ad indagare ed evitare poi la consumazione del reato.

Un problema parzialmente diverso si pone per quanto riguarda la valutazione dei segnali. Per cominciare occorre che il segnale, prima di essere valutato, sia valutabile.

Deve lasciar intravedere un evento concreto e non qualcosa di genericamente lesivo; in secondo luogo bisognerà guardare al comportamento posto in essere dal soggetto successivamente alla sua percezione, ricercando elementi che possano far ritenere che l’imputato non solo è venuto in contatto col segnale, ma lo ha anche adeguatamente compreso. Un ruolo essenziale in tal senso giocano le conoscenze dell’imputato, senza cui sarebbe impossibile valutare in modo idoneo aspetti tecnicamente complessi quelli che si possono trovare in ambito imprenditoriale. Le conoscenze dell’accusato, tuttavia, non sono l’unico indice da prendere in considerazione per la prova del dolo eventuale.

Un buon esempio in tal senso è dato da una recentissima sentenza della Cassazione167, secondo cui: 166

Cassazione Penale, Sezione V, 19 Giugno 2007, n.23838, in Le Società, 2008, pp.902-908, connota di Domenico Maria Pulitanò, Amministratori non operativi e omesso impedimento di delitti commessi da altri amministratori.

167 Cassazione Penale, Sezione V, 8 Giugno 2012, n.42519, in Diritto & giustizia, 2012, 6 Novembre.

Amministratori non Esecutivi | p.131

“Un conto è che l'amministratore privo di delega rimanga indifferente dinanzi ad un "segnale di allarme" percepito come tale, in quanto decida di non tenere in considerazione alcuna l'interesse dei creditori o il destino stesso della società, ben altra cosa è che egli continui a riconoscere fiducia, per quanto mal riposta, verso le capacità gestionali di altri”.

Si distinguono qui tra due comportamenti: il primo pone l’accento sulla sconsideratezza nei confronti dell’interesse dei creditori, ritenendo che qualora l’amministratore decida di restare indifferente di fronte a segnali d’allarme adeguatamente percepiti e valutati sarebbe ipotizzabile il dolo eventuale; diversamente si riconduce alla sfera della colpa il continuare a fare affidamento nelle capacità gestionali degli altri membri del c.d.a., anche a fronte di precisi indici proprio in ragione di un ritenuto errore grossolano nella valutazione dei segnali che, per quanto grave, non sembrerebbe comunque sufficiente a giustificare il dolo. È comunque necessario, prosegue la Cassazione, che per essere valutato e valutabile il segnale abbia i requisiti di perspicuità e peculiarità, indicati nella stessa sentenza Bipop, o non potrebbe essere nemmeno chiamato “segnale d’allarme”.

66.2. Perspicuità, peculiarità e anomalia Quello che forse costituisce il punto più difficilmente interpretabile della sentenza Bipop168 riguarda le caratteristiche che un segnale d’allarme deve possedere per essere considerato tale. Riprendendo le parole della Corte:

“Il Collegio osserva che, nella vicenda dedotta, occorre per l’accusa la dimostrazione della presenza di segnali perspicui e peculiari in relazione all’evento illeciti, nonché l’accertamento del grado di anomalia di questi sintomi, non in linea assoluta, ma per l’amministratore non operativo”.

Dal passo della sentenza appena citato risulta come un segnale d’allarme richieda i requisiti di perspicuità e peculiarità, nonché l’accertamento di un determinato grado di anomalia. Bisogna ora interrogarsi sul significato di una simile descrizione, soprattutto in relazione ai primi due termini. Occorrerà, quindi, un’analisi dettagliata del significato etimologico e giuridico di “perspicui” e “peculiari” al fine di chiarire le parole della Corte di Cassazione.  Perspicui: in dottrina169 è stata prospettata l’interpretazione secondo cui il termine “perspicuo” vada inteso facendo riferimento al suo senso etimologico. Deriva, infatti, 168

Cassazione Penale, Sezione V, 19 Giugno 2007, n.23838.

p.132 | Criminalità Economica

dal verbo latino “perspicio” il cui significato è “vedere attraverso”. Applicando un simile significato al tema dei segnali d’allarme se ne ricava che l’evento perspicuo deve avere la capacità di lasciar intravedere il delitto che si sta compiendo, anche se di quest’ultimo l’amministratore non ha avuto piena e dettagliata conoscenza. La perspicuità attiene, dunque, al piano della rappresentazione, dato che deve consentire al segnale di rendere visibile l’evento, in ragione di una particolare chiarezza dei fatti.  Peculiari: un discorso parzialmente diverso può essere fatto per il requisito della peculiarità. Alcuni ritengono che la peculiarità funga da filtro al requisito della perspicuità poiché soltanto alcuni segnali perspicui possono essere anche peculiari, restringendo ulteriormente il campo d’applicazione dei segnali d’allarme. Occorre però per interrogarsi su quale possa essere considerato il significato effettivo di “peculiari” nelle intenzioni del giudice di legittimità.

Una prima lettura del termine può essere data avendo riguardo del significato corrente del vocabolo nella lingua italiana170, secondo cui “peculiare” intenderebbe un aspetto caratteristico di un determinato fatto. Avrebbe quindi la funzione di restringere la rosa dei possibili fatti perspicui solo a quegli eventi in grado di lasciar intravedere uno ed un solo fatto delittuoso, in modo da dare una miglior applicazione della concreta prevedibilità dell’evento, mettendo da parte la rappresentazione di svariati eventi

che

non

darebbero

un

quadro

preciso

dell’amministratore.

Una seconda interpretazione appare, però, possibile tenendo conto del significato etimologico del termine, così come si è fatto per il requisito della perspicuità. A ben vedere l’aggettivo latino171 “peculiaris” mette in luce una sfumatura più materiale del termine, poi persasi nella lingua italiana, mantenendo vivo il legame con la radice “peculio”. In quest’ottica, però, il termine “peculiare” assume una valenza diversa in quanto indica più propriamente la proprietà materiale di qualcosa, acquistata appunto col peculio. In questa seconda interpretazione si mette in luce l’aspetto più marcatamente economico, non tanto in relazione al segnale, quanto alla scelta di rimanere inerte nonostante la percezione di un indice perspicuo. Si sottolinea, così, il lato più specificamente soggettivo del dolo eventuale, ritenendo che possa esservi accettazio169

Domenico Maria Pulitanò, I confini del dolo. Una riflessione sulla moralità nel diritto penale, in rivista italiana diritto e procedura penale.

170 Giacomo Devoto e Gian Carlo Oli, “Il dizionario della lingua italiana”, edizione 2002-2003, Le Monnier.

171 Luigi Castiglioni e Scevola Mariotti, “Vocabolario della lingua latina”, 3° edizione, Loescher.

Amministratori non Esecutivi | p.133

ne del rischio solo là dove la scelta di non impedire un evento delittuoso, pur conosciuto attraverso segnali perspicui, sia mossa da un interesse economico del soggetto.

Va, però, precisato che anche alla luce di quanto giustamente evidenziato dalla sentenza Parmalat172 non è possibile ridurre l’accettazione del rischio ad un aspetto meramente patrimoniale in quanto nell’ambiente imprenditoriale sarebbe più corretto fare riferimento al profitto, dato che il vantaggio può consistere anche nella soddisfazione morale di ricoprire un incarico di prestigio. In definitiva questa seconda interpretazione (non incompatibile con la prima) richiederebbe la presenza di un qualsiasi profitto in capo a chi ha omesso d’impedire l’evento, giustificando così l’affermazione del dolo eventuale, in assenza del quale sarebbe difficile ritenere che il rischio –pur specificamente previsto- sia stato accettato quale costo sostanziale pur di perseverare nella condotta negligente.

Ultimo aspetto spesso lasciato in secondo piano riguarda l’anomalia del segnale. In questo caso il giudice di legittimità ha inteso dare una spiegazione più precisa delle proprie parole affermando che “l’anomalia non va intesa in senso assoluto, ma avendo riguardo dell’amministratore non operativo”. L’anomalia qui richiesta non riguarda la presenza di fatti difficilmente conciliabili con una corretta e diligente amministrazione societaria, quanto piuttosto la percezione di segnali anomali rispetto all’ordinaria attività concretamente svolta dell’amministratore. Può ritenersi ragionevole escludere dalla portata del dolo eventuale condotte che per quanto divergenti dalla buona pratica imprenditoriale rientrino nell’ordinario modo di agire dell’imputato, il che potrebbe giustificare una sottovalutazione dei rischi anche a fronte di segnali perspicui e peculiari proprio perché non sembra irragionevole presupporre che chi ha tenuto una determinata condotta svariate volte, senza però vederne gli effetti lesivi, possa aver sperato nel non verificarsi di questi ultimi.

67. Obbligo d’impedire o d’informarsi?

Altro punto controverso in tema di responsabilità degli amministratori non esecutivi riguarda il comportamento che dovrebbe essere tenuto dal non esecutivo per impedire l’evento una volta percepiti i segnali d’allarme. Tradizionalmente in giurisprudenza si afferma che l’oggettiva presenza presenza di segnali perspicui e peculiari imporrebbe al soggetto di attivarsi per conoscere il quadro delittuoso di sfondo e impedire così 172

Relativamente alla posizione di Bonci si è obiettato che, nonostante questi non percepisse alcuna retribuzione per l’incarico in Bonlat, la retribuzione di questi per l’opera prestata consistesse comunque nella posizione di prestigio ricoperta nell’ambito del gruppo.

p.134 | Criminalità Economica

l’evento lesivo. Una simile interpretazione appare, però, in contrasto con la reale definizione del dolo eventuale, dato che ai fini della sua configurabilità dovrebbe essere pur sempre necessaria un’esatta rappresentazione dell’evento e non la mera conoscibilità.

Bisogna, quindi, dedurre che per poter parlare di dolo eventuale assai poca rilevanza ha l’onere di acquisire informazioni, dato che l’unico obbligo in grado di far sorgere la responsabilità per concorso omissivo è l’onere d’impedire l’evento delittuoso. È dunque necessario che i segnali perspicui e peculiari consentano di conoscere l’evento e non di ricavarne una mera conoscibilità sulla base d’indici rivelatori di una non corretta gestione d’impresa a fronte della quale sarebbe necessario un ulteriore approfondimento per comprendere l’evento che si ha l’obbligo di scongiurare.

68. Come impedire il reato Una volta individuati i segnali che permetterebbero di desumere la presenza di un contesto delittuoso sembra opportuno soffermarsi su quali siano le condotte che l’amministratore non esecutivo deve porre in essere per impedire il reato. Non si può, infatti, evitare il problema riconoscendo una responsabilità sostanzialmente oggettiva per il solo verificarsi dell’evento lesivo, senza guardare a come avrebbe dovuto impedirlo. Occorre, dunque, specificare quale sia il comportamento richiesto al fine di circoscrivere la responsabilità.

Una prima interpretazione sembrerebbe richiedere ai non esecutivi la denuncia alle autorità in quanto unico mezzo realmente efficace per impedire il reato. Bisogna comunque ricordare che nel nostro ordinamento non può ritenersi esistente un vero e proprio obbligo di denuncia gravante sulla generalità dei consociati, al di fuori dei pubblici ufficiali. Non si può, quindi, ritenere applicabile in via analogica un onere così circoscritto al di fuori dei casi previsti. Occorre, dunque, dividere i soggetti che possono essere onerati di denunciare gli autori del reato da quelli che invece sarebbero esonerati da una simile responsabilità. Bisogna tenere conto che all’interno della struttura societaria, in particolare s.p.a. è presente un organo il cui compito consiste proprio nel vigilare sull’andamento dell’impresa e di segnalare alle autorità competenti eventuali irregolarità: i sindaci. Si può, dunque, ritenere che all’interno dell’ambito imprenditoriale non possa ritenersi generalizzato l’obbligo di denuncia, dovendo questo essere limitato ai soli sindaci, escludendo così anche gli amministratori non direttamente coinvolti nella realizzazione del delitto.

Amministratori non Esecutivi | p.135

Tale interpretazione sembrerebbe confermata dalla lettera dell’articolo 2392 c.c. che indica un diverso confine dell’obbligo d’impedimento, non necessariamente ampio al punto da comprendere l’obbligo di denuncia. Osservando il comma immediatamente successivo al secondo (in cui è codificato l’obbligo d’impedimento) si potrebbe evincere, proprio in relazione dalla prossimità delle due disposizioni, un obbligo meno stringente di quanto non sembrerebbe guardando solo il primo comma. Riprendendo testualmente le parole del comma tre:

“La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale”.

La lettura che si ricava dell’obbligo d’impedire alla luce del comma successivo sembra ridimensionarlo ad un semplice onere di dissociarsi, forse inidoneo a dare un’adeguata tutela agli interessi in gioco. La pretesa inidoneità non sembra, però, sostenibile perché a ben guardare la norma sembra accogliere le migliori raccomandazioni in tema di white collar crimes, da tempo suggerite dalla scienza criminologica. Il nucleo forte dei crimini imprenditoriali, infatti, si basa sulla fiducia reciproca che lega i membri dell’organizzazione, tanto da lasciar ritenere all’autore del reato che questi non verrebbe certamente biasimato dai propri colleghi, se non addirittura lodato, per aver violato le disposizioni di legge. Spingere gli altri membri del c.d.a. a dissociarsi ha, quindi, l’importantissima funzione di scoraggiare gli autori del delitto ben prima dell’effettiva commissione, senza determinare al tempo stesso l’over deterrance che si avrebbe con un più pesante obbligo di denuncia. Al riguardo va precisato che la norma non elide affatto la denuncia, ma semplicemente si limita a traslarla imponendo di allertare il collegio sindacale che, come si è detto pocanzi, può invece essere ritenuto ben più concretamene portatore di un simile obbligo, una volta valutata la situazione con strumenti più idonei, dato che compito dei sindaci è proprio quello di vigilare sul corretto andamento dell’impresa, con adeguati poteri ispettivi.

69. Allarme sull’evento e sulla persona Ultima distinzione che vale la pena segnalare in tema di segnali d’allarme riguarda la linea di confine tra segnali relativi all’evento e quelli sulla pericolosità della persona. A riguardo va, però, precisato che la giurisprudenza non sembra aver accolto una simile p.136 | Criminalità Economica

bipartizione, riconducendo all’interno dei classici segnali d’allarme quelli che di fatto sono semplici indici di pericolosità sulla persona.

Un caso significativo riguarda il direttore di una comunità di recupero che, omettendo di vigilare, ha lasciato che si compisse lo stupro di uno dei soggetti ospiti ad opera di uno degli impiegati della comunità stessa173. In questo caso erano stati invocati a sostegno della tesi

di dolo eventuale in capo al direttore elementi del tutto generici

d’irregolarità all’interno della struttura che parevano più idonei a giustificare la pericolosità dell’impiegato senza però risultare idonei a presagire uno specifico evento. Non bisogna, infatti, dimenticare che tali indizi, anche se percepiti e valutati, potrebbero giustificare al massimo la scelta di licenziare o prendere provvedimenti disciplinari nei confronti del dipendente, comportamento che sarebbe sicuramente doveroso pretendere da un datore di lavoro attento, ma difficilmente conciliabile col dolo eventuale. Si tratta, dunque, di una culpa in vigilando (o in eligendo) che può diventare dolo eventuale solo là dove vi siano effettivi segnali che consentano d’intravedere uno specifico evento e non si limitino ad imporre all’imprenditore diligente di attivarsi per limitare generici rischi astratti.

Sul punto va presa in considerazione la particolare complessità della materia lavoristica nella quale l’esercizio di poteri disciplinari o addirittura del licenziamento non risulta sempre di facile utilizzo proprio perché le regole del contenzioso civile tendono, giustamente, ad imporre un onere probatorio aggravato in capo al datore di lavoro. È questo il fenomeno che può portare al c.d. mobbing ascendente posto in essere dai dipendenti nei confronti dei superiori gerarchici174. Ne consegue che in un contesto del genere sia difficilmente sostenibile il dolo eventuale, anche in presenza di segnali d’allarme, proprio perché la paura di subire le conseguenze civili della propria scelta può fungere da deterrente nei confronti del datore di lavoro, tanto da indurlo a tenere il dipendente, pur considerato pericoloso, nella speranza che questi non commetta delitti, ben sapendo che la scelta di licenziarlo non sarebbe probabilmente priva di conseguenze.

173

Cassazione Penale, Sezione III, 12 Maggio 2010, n.28701.

Sul punto si veda Gaetano Annunziata, Responsabilità civile e risarcibilità del danno, p.135, 2010, CEDAM. 174

Amministratori non Esecutivi | p.137

Sezione II

Amministratore Testa di Legno Il problema della del dolo eventuale nei reati imprenditoriali, oltre che sotto il profilo dei segnali d’allarme, viene in rilievo in relazione alla figura dell’amministratore di diritto. Per amministratore di diritto tradizionalmente s’intende chi, secondo quanto previsto dalla legge, ricopre formalmente il ruolo di amministratore all’interno di una qualsivoglia società, tuttavia la definizione di amministratore di diritto viene in rilievo soprattutto quando sono presenti anche degli amministratori di fatto che svolgono le funzioni tipiche della carica senza però avere formalmente la qualifica. Si tratta di un fenomeno particolarmente ricorrente nell’ambito imprenditoriale, dove spesso accade che alcuni vengano inseriti in consiglio d’amministrazione solo per una questione di reciproco rispetto, tipica dei white collar crimes, anche se di fatto sono altri amministratori ad occuparsi della reale direzione dell’impresa.

La questione diventa più spinosa quando l’amministratore di diritto non solo è scarsamente presente nella vita della società lascia che a portare avanti la gestione dell’impresa sia un soggetto esterno (amministratore di fatto), rivestendo soltanto un ruolo di facciata. È questo il caso dell’ “amministratore testa di legno (o di paglia)” a cui viene conferito un ruolo solamente formale da quello che nella sostanza è il vero amministratore, proprio nel tentativo di porre quest’ultimo al riparo da un’eventuale responsabilità civile o penale che sia.

Premesso che già da tempo la giurisprudenza ritiene punibile l’amministratore di fatto sulla base dell’articolo 2639 del Codice Civile, nonostante le critiche proposte dalla dottrina relativamente ai reati fallimentari175, bisognerà indagare su quella che invece è la responsabilità propria dell’amministratore di diritto, soprattutto nei casi in cui questi rivesta un ruolo esclusivamente formale, tanto da renderlo qualificabile come “testa di legno”.

70. Differenti oneri probatori Come si è visto, l’amministratore testa di legno può essere inteso come un sub-genere dell’amministratore di diritto in quanto non solo si disinteressa completamente del’andamento della società, ma consente la presenza di un amministratore di fatto. Anche per queste due figure la giurisprudenza ritiene applicabile l’ipotesi di concorso o175

Si ritiene che il 2639 venga applicato analogicamente ai reati fallimentari che non sembrano prevedere l’equiparazione tra amministratore di fatto e di diritto, tipica dei reati societari, andando così contro il divieto di analogia in materia penale.

p.138 | Criminalità Economica

missivo (come per gli amministratori non esecutivi e i sindaci) a titolo di dolo eventuale con il reato commesso dall’amministratore di fatto. Vi è, però, una differenza sostanziale relativamente alla prova del dolo nei confronti dell’amministratore di diritto, dato che la giurisprudenza ha da tempo adottato una formula, ormai consolidata, che di fatto svuota il contenuto dell’elemento soggettivo176.

La responsabilità per concorso omissivo viene fondata sull’obbligo d’impedire l’evento che grava in capo a tutti gli amministratori, come si già visto nella sezione precedente. Ciononostante non si può prescindere dalla prova dell’elemento soggettivo, che deve essere presente quantomeno nella forma più tenue del dolo eventuale, trattandosi nella maggior parte dei casi di delitti. In queste ipotesi la giurisprudenza tende ad operare una distinzione tutt’altro che priva di effetti tra amministratore di diritto e l’amministratore testa di legno177. Nel primo caso viene giustamente affermato che:

“È necessario, sotto il profilo soggettivo, la generica consapevolezza, da parte dell’amministratore di diritto, che l'amministratore effettivo distrae, occulta, dissimula, distrugge o dissipa i beni sociali. Tale consapevolezza, se da un lato non deve investire i singoli episodi nei quali l'azione dell'amministratore di fatto si è estrinsecata, dall'altro, non può essere desunta dal semplice fatto che il soggetto abbia acconsentito a ricoprire formalmente la carica di amministratore”.

La formula qui riportata178 individua due importanti limiti per la prova del dolo eventuale al fine di distinguerlo da un lato dal dolo diretto e dall’altro dalle ipotesi colpose che dovrebbero restare fuori della responsabilità da delitto.

Per quanto riguarda il primo limite si ritiene che la più lieve ipotesi di dolo eventuale non richieda la consapevolezza delle singole operazioni distruttive compiute dall’amministratore di fatto, ma che sia sufficiente ai fini dell’accettazione del rischio che vi fosse una generica consapevolezza che questi ponesse in essere condotte tipicamente previste dalla norma. Una simile interpretazione già appare soddisfacente perché, se è vero che da un lato la dottrina da tempo sostiene che non possa essere ritenuto sufficiente ai fini del dolo la rappresentazione di un generico evento lesivo, bisogna tenere 176

Cassazione Penale, sezione V, 6 Ottobre 1999, n.12897, in www.dejure.giuffre.it; Cassazione Penale, sezione V, 1 Luglio 2002, n.29896, in Cassazione Penale, 2003, p.2789; Cassazione Penale, sezione V, 31 Gennaio 2000, n.981, in www.dejure.giuffre.it; Tribunale di Pescara, 19 Marzo 2002, in PQM, 2002, II, p.74, con nota di Pezone; Cassazione Penale, sezione V, 19 Giugno 2008, n.38712, in CED Cassazione Penale, 2008; Ufficio indagini preliminari di Milano, 22 Dicembre 2008, in Rivista dottori commercialisti, 2009, I, p.152, con nota di Chiraviglio.

177 Vi sono stati tentativi di applicare i criteri per l’accertamento probatorio elaborati in tema di amministratore testa di legno anche agli amministratori non esecutivi che rivestono la carica in maniera esclusivamente formale, come ad esempio la posizione di Bonci nel giudizio per aggiotaggio, relativo alla vicenda Parmalat, svoltosi a Milano.

178 Cassazione Penale, sezione V, 26 Gennaio 2006, n.7208, in CED Cassazione Penale, 2006.

Amministratore Testa di Legno | p.139

presente che nel caso di specie l’accadimento rappresentato è tutt’altro che generico in quanto corrisponde esattamente a quanto richiesto dalla norma incriminatrice, pur non essendo l’amministratore di diritto a conoscenza di tutti i singoli episodi ma solo dell’attività illecita posta in essere dall’amministratore di fatto.

Più problematico è il secondo limite. Se da un lato si ritiene che la consapevolezza delle condotte illecite non può essere desunta dal semplice fatto che il soggetto abbia acconsentito a ricoprire la carica di amministratore, dall’altro si è da tempo consolidata una formula che sembra in contrasto con tale principio. Per quanto si è visto finora le parole del giudice di legittimità muovono dalla giusta premessa che anche il più attivo tra i componenti dell’organo gestorio potrebbe comunque non essere informato di alcuni avvenimenti che riguardano l’attività d’impresa, non potendo così avere un’adeguata rappresentazione delle condotte distrattive poste in essere dagli altri amministratori (anche di fatto). La stessa sentenza che ha enunciato la massima vista in precedenza ha, però, precisato che:

“Allorché si tratti di soggetto che accetti il ruolo di amministratore esclusivamente allo scopo di fare da prestanome, la sola consapevolezza che dalla propria condotta omissiva possono scaturire gli eventi tipici del reato (dolo generico) o l'accettazione del rischio che questi si verifichino (dolo eventuale) possono risultare sufficienti per l'affermazione della responsabilità penale”.

Viene qui introdotta un’importantissima deroga a quanto detto in tema di amministratore di diritto riconoscendo che, qualora l’amministratore sia soltanto un prestanome (testa di legno), il dolo eventuale di concorso omissivo nel reato commesso dall’amministratore di fatto può essere dedotto direttamente dalla scelta di non curarsi della gestione societaria, accettando così che venissero commessi reati di qualunque tipo. Una simile interpretazione consente di ricavare il dolo in re ipsa dell’amministratore di diritto ogni volta che vi sia un reato commesso dall’amministratore di fatto, finendo per istituire una responsabilità sostanzialmente oggettiva fondata sulla scelta di fare da prestanome, ma anche tenendo conto della costante violazione degli obblighi di vigilanza.

p.140 | Criminalità Economica

71. Spostamento del problema Il risultato dell’interpretazione appena vista è quello di determinare uno spostamento dell’onere probatorio dall’accusa alla difesa179, dato che in questo secondo caso il dolo sussisterebbe in re ipsa, mentre nel secondo sarebbe necessario un accertamento comunque più rigoroso.

Non è raro che la difesa dell’imputato poggi proprio

sull’affermazione che questi, pur consentendo la presenza di un amministratore di fatto, svolgesse comunque un ruolo tutt’altro che formale all’interno dell’impresa e che, ciononostante, non fosse a conoscenza delle condotte distrattive poste in essere. Bisognerà, quindi, interrogarsi su quali segnali possano giustificare la distinzione tra amministratore di diritto e amministratore testa di legno.

A rigore tale prova dovrebbe essere dedotta guardando alla gestione dell’impresa nel suo complesso, vedendo se nel corso della vita della società l’amministratore abbia comunque posto in essere un qualsivoglia atto gestorio o se invece sia rimasto sostanzialmente un estraneo. Di fatto i giudici tendono a fare riferimento alle circostanze del caso concreto con l’inevitabile conseguenza che se l’amministratore ha contribuito a porre in essere alcune delle condotte distrattive, necessariamente avrà concorso con l’amministratore di fatto, mentre in caso contrario verrebbe considerato come un semplice amministratore testa di legno, raggiungendo così la punibilità in entrambi i casi.

72. Prova della partecipazione Il paradosso di riconoscere all’amministratore testa di legno un trattamento sanzionatorio meno garantista porta all’assurda conseguenza di ribaltare l’onere probatorio in capo all’imputato, dato che sarà questi a dovere fornire la prova di aver effettivamente svolto il ruolo assegnatogli, mentre per il pubblico ministero l’assenza di un’idonea documentazione sarà già di per sé sufficiente a ritenere che il soggetto sia stato sostanzialmente un estraneo nella vita dell’impresa180.

Quella che è forse la prova più utilizzata in questi casi riguarda la firma di assegni da parte dell’amministratore, nonostante la giurisprudenza in un primo tempo avesse sostenuto, a ragione, che forse l’unico compito che potrebbe essere effettivamente svolto dal mero prestanome è proprio quello di apporre la firma sugli assegni, pur non conoscendo 179

Cassazione Penale, sezione V, 24 Marzo 2011, n.17670, in Diritto & Giustizia, 2011, 28 Maggio, con nota di Chiraviglio; Cassazione Penale, sezione V, 6 Luglio 2011, n.40092, in Diritto & Giustizia, 2011, 19 Novembre.

180 Si veda Cassazione Penale, sezione V, 11 Aprile 2012, n.25432, in Diritto & Giustizia, 2012, 28 Giugno, con nota di Fontana, in cui l’imputato aveva rivendicato di non essere stato una mera “testa di legno”, portando come prova l’aver emesso cinque assegni sul conto della società.

Amministratore Testa di Legno | p.141

la causale, proprio perché l’amministratore di fatto non ne avrebbe alcun titolo. In ogni caso tale prova può ben rivoltarsi nei confronti dell’imputato perché potrebbe essere intesa anche come prova della conoscenza da parte di quest’ultimo delle condotte distrattive poste in essere. È facile comprendere come alla fine la responsabilità dell’amministratore di diritto sia più che altro una forma di responsabilità oggettiva introdotta dalla giurisprudenza per rispondere all’esigenza di rendere penalmente rilevante la condotta di chi tolleri la presenza di soggetti estranei all’interno dell’impresa, tanto più quando questi è solo un semplice prestanome, soprattutto in considerazione del fatto che l’amministratore testa di legno viene scelto molto spesso tra soggetti palesemente inidonei alla direzione di una società (pensionati e a volte addirittura tossicomani181).

Apparirebbe più idoneo risolvere il problema in via legislativa prevedendo un’apposita contravvenzione che punisca l’assunzione di un ruolo meramente formale in sé perché prodromica ad agevolare la commissione di reati perpetrati dall’amministratore di fatto.

Diversamente non avrebbe senso ritenere il dolo eventuale sulla base di un atto avvenuto anche anni prima che iniziassero le condotte distrattive.

181

Cassazione Penale, sezione V, 26 Gennaio 2006, n.7208, in CED Cassazione Penale, 2006.

p.142 | Criminalità Economica

Sezione III

Infortuni sul Lavoro Il tema degli infortuni sul lavoro negli ultimi anni ha assunto un nuovo aspetto in forza del sempre più massiccio utilizzo del dolo eventuale. L’intento della giurisprudenza sembra essere quello di scoraggiare la mancata adozione di mezzi che tutelino la sicurezza dei dipendenti, addossando al responsabile non solo le contravvenzioni previste dal diritto penale del lavoro, ma addirittura l’omicidio nel caso in cui vi siano esiti infausti.

La soluzione adottata dalla giurisprudenza di merito in questi casi sembra mossa da preoccupazioni generalpreventive che intendono intimorire i datori di lavoro non tanto con la maggior pena legata all’elemento soggettivo, quanto facendo leva sulla maggior gravità socialmente riconosciuta all’omicidio doloso. L’intento perseguito dai giudici sembra quello di colpire un altro dei punti cardine della responsabilità imprenditoriale, ovvero il fatto che i colletti bianchi molto raramente vedono sé stessi come dei “criminali”. Le violazioni della sicurezza vengono considerate più che altro come trasgressioni di obblighi amministrativi del tutto inadeguati al mondo degli affari perché buoni solo a frenare la libera iniziativa economica.

Se sul piano criminologico le argomentazioni della giurisprudenza appaiono sensate, ma sembrano farraginose dal punto di vista giuridico. È opinione consolidata in dottrina quella secondo cui l’articolo 27 Cost., nel prevedere la personalità della responsabilità penale, stabilisce implicitamente anche un divieto di pene esemplari perché finirebbero per addossare al singolo imputato la responsabilità di un mal costume diffuso nella società. A maggior ragione non sembra, quindi, sostenibile la possibilità di ampliare le maglie del dolo eventuale, non potendo questo sussistere in re ipsa ogni qual volta siano state omesse le misure di sicurezza perché consentirebbero di prevedere solamente un generico evento illecito e non necessariamente l’accadimento poi verificatosi.

73. Il ruolo dei media in un problema antico La sicurezza sul lavoro rappresenta uno dei problemi più antichi, e tuttavia sempre attuale, del nostro ordinamento, tanto da essere destinataria di apposite norme volte a presidiare i diritti alla vita e all’integrità fisica nello svolgimento dell’attività professionale.

Bisogna, però, tenere conto che l’influenza dei media può intervenire a dare un maggior eco alle vicende più significative, tanto da suscitare vere e proprie reazioni di sdegno sociale in grado di esercitare una notevole pressione sull’attività giudiziaria, spingendoInfortuni sul Lavoro | p.143

la ad adottare soluzioni più rigorose nei confronti degli autori. Ciò pone ulteriormente agevolato dalla devoluzione di simili controversie alla Corte d’Assise in cui la componente popolare è per sua natura più sensibile all’opinione pubblica.

Un esempio particolarmente evidente di tale fenomeno si trova nella sentenza Thyssenkrup in cui l’influenza mediatica non soltanto ha spinto verso una pronuncia di primo grado ampiamente criticata dalla dottrina, ma ha addirittura portato al lancio di oggetti contro i giudici di Corte d’Appello nel momento in cui si è deciso di lasciare da parte il dolo eventuale182.

Alla pronuncia d’Appello nei confronti della Thyssenkrupp è seguita una vera e propria pioggia di articoli in cui si criticava non soltanto la scelta di ridurre le condanne, ma, soprattutto, l’esclusione del dolo eventuale -fortemente criticato dalla difesa dell’avvocato Coppi e dalla dottrina nettamente prevalente. Ciò non può essere spiegato solamente guardando soltanto agli anni di carcere in concreto assegnati, dato che l’ipotesi di omicidio colposo plurimo (aggravato dalla colpa cosciente) poteva già di per sé arrivare a raggiungere comodamente la sanzione comminata col dolo eventuale183.

Sembra più verosimile l’ipotesi secondo cui il dolo (in questa particolare categoria di reati) assuma più che altro una funzione generalpreventiva in ragione della maggior stigma sociale giustamente associata a tale elemento soggettivo, in modo da provocare una sorta di responsabilizzazione del colletto bianco che lo induca a vedersi come un criminale e non soltanto come un mero trasgressore dei comandi imposti dalla burocrazia.

74. Omissione o commissione?

Tipica dei crimini commessi dal datore di lavoro è la tendenza dei giudici a propendere verso l’affermazione della condotta commissiva, preferendo lasciare da parte la clausola di equivalenza dell’articolo 40. Ciò dipende perlopiù da esigenze di semplificazione probatoria in tema di dolo eventuale. Nonostante vi siano stati tentativi di affermare che nei reati omissivi non sia necessaria la consapevolezza dei tratti obiettivi della fattispecie, giurisprudenza e dottrina sono sempre state concordi nel ritenere che in queste ipotesi sia necessaria la rappresentazione delle conseguenze che deriverebbero da

182

Ex multis. Sarah Martinenghi e Meo Ponte, “Thyssen, non fu omicidio volontario. Pene ridotte, i parenti occupano l’aula”, 28 Febbraio 2013, in www.repubblica.it.

183 La pena di 5 anni prevista per l’omicidio colposo può essere aumentata di 1/3, se riconosciuta l’aggravante della colpa cosciente, e poi aggravata ancora fino al triplo in forza del concorso formale tra reati.

p.144 | Criminalità Economica

un’eventuale omissione184. Diversamente si ritiene che ai fini della commissione sia sufficiente la scelta di agire e l’accettazione dei rischi che ne conseguono.

In definitiva etichettare il comportamento dell’imputato come omissivo o commissivo dovrebbe giustificare una minor consapevolezza dei rischi, che nel caso dell’omissione dovrebbero essere ben più semplice da provare185. Tale interpretazione non appare convincente perché finirebbe per degradare l’accettazione di un evento concretamente possibile e prevedibile alla previsione di un mero rischio, come pure sembra avvenire nella giurisprudenza più recente orientata ad un maggior rigore.

Bisogna comprendere a questo punto quali criteri vengano utilizzati dalla giurisprudenza per distinguere tra commissione e omissione, dato che a tale qualifica sembrerebbe conseguire una notevole semplificazione probatoria per l’accusa sotto il profilo del dolo. Nonostante in tema di sicurezza sul lavoro sembri difficilmente pensabile l’ipotesi commissiva di omicidio o lesioni, proprio perché la mancanza di tutele volte a garantire il lavoratore dovrebbe rappresentare di per sé un’omissione, nei due casi che si andrà ad esaminare i giudici hanno ritenuto di poter comunque ravvisare la commissione. Si è, quindi, giunti ad affermare che vi sia stata non soltanto un’omissione, ma addirittura un coinvolgimento attivo dell’imputato, alla luce di elementi che lascino intendere una precisa scelta di omettere il comportamento doveroso.

Un primo caso in cui si è ritenuto di poter ravvisare il comportamento commissivo riguarda il ritardo nel chiamare i soccorsi medici a seguito di un improvviso malore del dipendente. In questa particolare vicenda il datore di lavoro aveva deciso di attendere a chiamare l’ambulanza, decidendo di portare il dipendente (clandestino) fuori dalla piantagione in cui questi lavorava al fine di evitare problemi con le forze dell’ordine 186. Si era, quindi, ravvisato il comportamento commissivo in considerazione del fatto che il soggetto non solo aveva omesso comportamenti, ma si era addirittura attivato per trasportare il dipendente fuori dal luogo di lavoro. La commissione veniva quindi vista nelle condotte attive con cui l’imprenditore aveva portato il dipendente fuori dall’azienda. Bisogna, però, tener presene che l’attivarsi del datore di lavoro in qualunque modo non è di per sé sufficiente a superare l’omissione, dato che bisognerà comunque guardare alle condotte che in concreto hanno provocato la morte. In questo caso il 184

Tribunale di Trieste, 6 Ottobre 2011, n°1199, reperibile in www.penalecontemporaneo.it.

Daniele Piva, “Tesi” e “antitesi” sul dolo eventuale nel caso Thyssenkrupp, www.penalecontemporaneo.it.

186 Corte d’Assise d’Appello di Milano, sezione II, 18 Dicembre 2012, n.81, www.penalecontemporaneo.it.

185

in in

Infortuni sul Lavoro | p.145

decesso era comunque dovuto alla scelta di non chiamare i soccorsi, rilevando poco o nulla l’aver spostato il dipendente. Non sembra quindi ragionevole ritenere di poter affermare la commissione a fronte di una grave omissione, con elementi di attività del soggetto che non riguardino direttamente l’evento lesivo.

L’altro caso, ben più significativo, riguarda la vicenda Thyssenkrupp, dove si era ritenuta la commissione in base alla precisa deliberazione dell’amministratore delegato in tema di sicurezza. Anche qui si era ravvisata la condotta commissiva sulla base di una scelta, risultante da atto scritto, di non effettuare alcun intervento di adeguamento del sistema di sicurezza. Ciò non appare condivisibile, dato che omettere volontariamente può essere considerata una valida prova di dolo, ma non certo provocare una trasmigrazione del fatto dalla sfera omissiva a quella commissiva.

75. Subordinazione Tratto particolare di quella che è la sentenza più significativa in tema di sicurezza sul lavoro187 è il ricorso ad un diverso criterio nell’accertamento del dolo eventuale, nonostante nelle prime pagine della sentenza si presenti un formale ossequio alla formula di Frank. la Corte, infatti, finisce per stravolgere quella che è la consueta differenziazione tra prevedibilità in astratto e in concreto, dato che nella vicenda (nonostante quanto affermi prima facie) era ben evidente come fossero prevedibili soltanto dei generici infortuni sul lavoro e l’evento catastrofico concretamente scaturito. Si è preferito, quindi, fare riferimento al criterio della “subordinazione”, secondo cui si avrebbe dolo eventuale là dove l’agente abbia attribuito un valore inferiore al rischio rispetto agli obiettivi perseguiti:

“Nel dolo eventuale il rischio deve essere accettato a seguito di una deliberazione con la quale l'agente subordina consapevolmente un determinato bene ad un altro"; nel nostro caso, il bene subordinato è quello della incolumità dei lavoratori nello stabilimento di Torino; il bene sovraordinato sono gli obiettivi economici aziendali”.

Un simile criterio è portatore di una notevole semplificazione probatoria in capo al pubblico ministero, soprattutto in ambito imprenditoriale dove il valore che assume un maggior rilievo è senza dubbio l’interesse economico della società. In questo modo il dolo eventuale sarebbe ravvisabile in re ipsa, dato che la scelta di non provvedere a munire l’impianto delle dovute cautele può essere dettata solo dalla necessità di portare un 187

Corte d’Assise di Torino, sezione II, 14 Novembre 2011, n°31095 (Thyssenkrup) , in Foro Italiano, 2012, II, p.248.

p.146 | Criminalità Economica

risparmio all’impresa. In particolare nella vicenda Thyssen gli interessi a cui era stata subordinata la sicurezza dei lavoratori sono stati ritenuti:  Non disporre alcun intervento di prevenzione per conseguire risparmi.  Non fermare la produzione per il tempo necessario ai lavori necessari per assicurare la sicurezza.

Questi due fini, sicuramente presenti, vengono ritenuti dalla Corte sufficienti per affermare il dolo eventuale sulla base della teoria della subordinazione. Tale teoria non appare condivisibile, a parere di chi scrive, dato che a ben guardare la subordinazione di un interesse ad un altro è presente anche nella colpa cosciente, non essendo questa incompatibile con la speranza che l’evento non si verifichi. Tra l’altro la subordinazione è tipica di pressoché tutte le attività (come del resto l’accettazione dei rischi) lecite o illecite che siano, soprattutto se si pensa alla la vita d’impresa.

76. Irragionevole speranza Il punto più critico della pronuncia Thyssen riguarda l’enunciazione di un principio nuovo per giurisprudenza e dottrina, ovvero la “ragionevolezza” relativa alla speranza che l’evento, pur non voluto, si verifichi188. In fondo in tutta la vicenda non si era mai dubitato che l’amministratore delegato sperasse di poter evitare l’evento189, dato che si trattava pur sempre di un impianto destinato alla chiusura. Riprendendo la formula utilizzata dalla Corte d’Assise: “La speranza, perché il soggetto escluda dentro di sé la concreta possibilità del verificarsi dell'evento previsto (e, quindi, perché la "speranza" sia in grado di limitare l'elemento soggettivo all'alveo della colpa c.d. cosciente), deve essere caratterizzata dalla "ragionevolezza"; non essere quindi solo un moto dell'animo paragonabile all'auspicio, bensì è necessaria la ragionevole speranza di poter evitare l’evento per abilità personale o per intervento di altri fattori".

La formula qui esposta interviene a modificare parzialmente il concetto di colpa cosciente, aggiungendo alla speranza che l’evento non si verifichi considerazioni di tipo oggettivo che difficilmente sembrano conciliabili con quello che dovrebbe essere il momento soggettivo nella consumazione del reato. Si afferma che senza il requisito della ragionevolezza, che dovrebbe perlopiù derivare da fattori concreti, la “speranza” finirebbe per degradare ad un mero auspicio, non sufficiente per integrare la colpa coscien188

Gian Paolo Demauro, “Sulla flessibilità concettuale del dolo eventuale”, in Diritto Penale Contemporaneo, 1/2012, p.142.

189 Riprendendo testualmente le parole del giudice di merito: “E'doveroso aggiungere che anche E.H., come tutti gli altri imputati, nutriva dentro di sé la "speranza" che nulla accadesse; la Corte lo deve ribadire, ricordando ancora una volta come nessuno, nel presente processo, abbia mai dubitato di ciò”.

Infortuni sul Lavoro | p.147

te, dato che per quest’ultima sarebbe necessario che il soggetto escluda dentro di se la concreta possibilità del verificarsi dell’evento. Ciò non sembra adeguato alla definizione di l’elemento psicologico, dato che se il soggetto escludesse la possibilità del verificarsi dell’evento si ricadrebbe più propriamente in una normale ipotesi di colpa incosciente perché non vi sarebbe affatto una previsione, risultando più probabilmente il fatto attribuibile al caso fortuito.

Invero nella vicenda Thyssen vi erano degli elementi che giustificavano la speranza dell’amministratore, anche se non certo idonei a prevenire incidenti sul lavoro. Il primo, e di scarsa importanza, riguardava la presenza in almeno una delle zone dell’impianto di pompe antincendio; più importante è, invece, l’affidamento riposto dall’amministratore nelle capacità del personale di poter gestire eventuali incendi sviluppatisi nel luogo di lavoro. In questo caso la Corte ha affermato in maniera esplicita che non potesse essere considerato requisito della ragionevolezza il fare affidamento sul fatto che i dipendenti potessero cavarsela da sé perché si sarebbe finito per concedere una giustificazione al datore di lavoro190. Un simile ragionamento sembra, però, adeguarsi meglio alle ipotesi colpose, dato che non appare irragionevole sperare nelle capacità dei lavoratori che, salvo casi eclatanti, potrebbero effettivamente essere in grado di affrontare da soli i problemi che via via si presentano. Allo stesso tempo si comprende, però, come riconoscere la validità dell’affidamento sui lavoratori finirebbe per svuotare di significato il requisito della ragionevolezza, nato proprio per ricondurre alla sfera dolosa l’omissione di cautele prevenzionistiche in tema di lavoro, già comunque penalmente rilevanti.

77.1. Condizioni di lavoro Una volta illustrate le formule che consuetamente vengono utilizzate per sostenere il dolo eventuale nell’omissione di cautele volte a tutelare il luogo di lavoro, occorre soffermarsi sulle prove che devono necessariamente intervenire a riempire di contenuto una definizione già di per sé astratta. Gli elementi solitamente invocati a sostegno dell’ipotesi dolosa mirano perlopiù a ricostruire il quadro di un imprenditore scellerato, disposto anche a sacrificare la vita dei propri dipendenti pur di ottenere un maggior profitto. Una simile ricostruzione sembra più romanzesca che verosimile, dato che nella pratica sembra più appropriata l’idea secondo cui il datore di lavoro persegua sì l’interesse economico, ma nella speranza di non arrecare danno ad altri.

190

Lo stesso ragionamento si ritrova in tema di circolazione stradale, relativamente al reato di fuga. In questi casi i giudici, soprattutto di merito, ritengono che l’imputato non potesse contare nella capacità delle vittime di “cavarsela da sé”, sussistendo anche in queste circostanze l’ipotesi di dolo eventuale.

p.148 | Criminalità Economica

Il primo elemento che viene valutato nell’accertamento del dolo eventuale riguarda le condizioni del luogo di lavoro, tenuto conto di quanto macroscopica sia stata l’assenza di cautele volte a tutelare la sicurezza dei dipendenti. Sembra qui venir richiamata la tradizionale formula di Frank, dato che la prognosi avviene tenendo conto della maggiore o minore probabilità che le condizioni in cui è tenuto l’impianto potessero effettivamente portare alla verificazione dell’evento. Bisogna, però, tener conto che tale criterio attiene prevalentemente alla gravità dell’omissione, senza essere di per sé sufficiente a giustificare il dolo, tanto che persino nella vicenda Thyssenkrupp la Corte si è dovuta rendere conto dell’inadeguatezza di tale ragionamento, vedendosi costretta a rinforzarlo col principio di ragionevolezza, analizzato in precedenza. Vi è stato, però, un caso in cui le condizioni di lavoro (pur non strettamente legate all’evento letale) sono state ritenute indice di un totale disprezzo verso la vita e l’integrità fisica dei sottoposti da parte del gestore dell’impresa191.

La sentenza in questione prende in considerazione una serie di elementi di per sé inidonei a fondare la responsabilità penale perché più adatti all’ambito civile che, presi nel complesso, dovrebbero consentire di affermare che il datore di lavoro era non soltanto consapevole dei rischi, ma addirittura ben disposto ad accettarli pur di conseguire un maggior profitto anche a costo di sacrificare i propri dipendenti. Tra gli elementi usati dalla Corte d’Appello di Milano possiamo ritrovare fondamentalmente tre indizi, più che altro tipici delle norme a tutela del lavoro  Orari: la Corte d’Assise afferma che costringere i lavoratori ad orari massacranti è già di per sé incompatibile con la tutela della salute umana, soprattutto in ragione del tipo di attività svolta. Tale ragionamento risulta sicuramente meritevole di attenzione in sede civilistica nella forma del danno esistenziale collegato allo stress da sovraccarico di lavoro, ma appare difficilmente credibile una correlazione tra eccessivo sfruttamento e lesioni, soprattutto quando queste siano letali.

Stesso discorso può essere fatto per il rifiuto del riposo settimanale, pur previsto da norme anche di rango costituzionale, che per quanto meritevole riguarda più che altro la sfera delle altre violazioni in tema lavoristico, non essendo nemmeno individuabile un qualsiasi nesso di causalità tra la mancanza del riposo settimanale e evento lesivo.

Sembra, dunque, difficile argomentare il dolo eventuale sulla base di un indice che difficilmente può essere collegato all’evento incriminato.

191

Corte d’Assise d’Appello www.penalecontemporaneo.it.

di

Milano,

sezione

II,

18

Dicembre

2012,

n.81,

in

Infortuni sul Lavoro | p.149

 Retribuzione: altro elemento di cui si tiene conto per ricostruire l’intenzione del datore di lavoro di procedere a manovre rischiose anche a costo della vita dei propri dipendenti consiste nella valutazione dei salari concessi. Si ritiene, infatti, che le cattive condizioni del luogo di lavoro, unite ad uno stipendio considerevolmente inferiore ai minimi della contrattazione collettiva, potrebbero fornire la prova di un atteggiamento sprezzante nei confronti del bene vita. Al riguardo non bisogna dimenticare che la retribuzione inferiore ai valori di mercato non costituisce affatto una fattispecie di rilievo penale, data l’incertezza che da ciò potrebbe rilevare. Diverso discorso potrebbe valere per le minacce di non corrispondere lo stipendio e la retribuzione in nero che ricadono invece sotto reati e sanzioni amministrative specifiche. Ciononostante si possono sollevare parecchi dubbi in merito all’utilizzo del fattore retributivo quale strumento nella valutazione del dolo eventuale, pur non essendo in discussione che si tratti di comportamenti fortemente scorretti nei confronti dei lavoratori, tanto da essere bersaglio di apposite fattispecie. Di fatto i segnali che consentono di affermare il dolo eventuale dovrebbero essere legati all’evento da un nesso ben più forte, tanto più che la retribuzione irrisoria può essere presente anche in contesti di per sé non penalmente rilevanti. In ogni caso nulla ha a che vedere con reati quali l’omicidio o le lesioni, dato che non può essere desunta la volontà omicida dal semplice interesse al risparmio, di per sé legittimo nell’attività economica.  Impiego di lavoratori clandestini: ultimo degli elementi che attengono alle condizioni di lavoro riguarda l’impiego di lavoratori clandestini. In parte vale quanto detto finora per la retribuzione, ma occorrono alcune precisazioni. Normalmente gli imprenditori tendono a far uso di soggetti privi dei requisiti necessari per l’immigrazione al fine di aggirare le tutele sindacali che altrimenti sarebbero potenzialmente più onerose. Di contro per il datore di lavoro l’impiego di clandestini non è di per sé privo di rischi, dato che integra autonomamente delle fattispecie incriminatrici. Non sembra, quindi, ragionevole desumere l’accettazione del rischio di sacrificare il lavoratore per massimizzare il profitto in queste ipotesi, dato che si giungerebbe al paradosso che in simili circostanze la responsabilità dell’agente ne risulterebbe sensibilmente aggravata, il che a rigore dovrebbe giustificare più probabilmente la speranza che l’evento non si verifichi. L’unica ipotesi in cui una diversa interpretazione potrebbe sostenibile riguarda le attività illecite collegate alla criminalità organizzata, dove la qualifica di clandestino potrebbe essere accompagnata dalla speranza di “sbarazzarsi del cadavere” qualora dovessero verificarsi gli esiti infausti, per evitare di essere perseguiti in p.150 | Criminalità Economica

sede penale. In ogni caso la presenza di lavoratori clandestini non può essere considerata di per sé un segnale idoneo qualora non sia accompagnata da indici ben più concreti.

In base a quanto detto finora l’unico segnale condivisibile riguarda le condizioni effettive in cui versa il luogo di lavoro che in casi particolarmente gravi potrebbero, secondo la formula di Frank, giustificare l’accettazione del rischio. In ogni caso è necessario che tali condizioni non rappresentino un mero aspetto oggettivo, dovendo essere presente comunque una precisa consapevolezza delle condizioni dell’impianto e dei rischi che possono derivarne.

77.2. Comportamento del datore di lavoro Affinché si possa parlare di dolo eventuale non è sufficiente la sola presenza di elementi oggettivi, dovendo comunque questi essere percepiti. È qui che entra in gioco un’analisi più strettamente soggettivistica che da un lato dovrà tenere conto della reale percezione delle circostanze di fatto e dall’altro dovrà valutare come queste siano state effettivamente interpretate dal soggetto alla luce della propria preparazione e dell’indole che lo contraddistingue. Non sarà, dunque, sufficiente tenere conto dell’effettiva conoscenza, nonostante questa sia indispensabile, ma dovrà anche aversi più propriamente conto dell’elemento soggettivo vero e proprio.

L’argomento che generalmente viene più utilizzato riguarda il livello culturale dell’agente. Si ritiene, giustamente, che una scarsa preparazione potrebbe giustificare una sottovalutazione dei rischi. Non bisogna, però, dimenticare che anche un’elevata preparazione, a fronte di una situazione grave, potrebbe comunque essere indice di colpa cosciente, dato che spingerebbe il soggetto a fare affidamento sulle proprie capacità per poter limitare o addirittura scongiurare eventuali eventi lesivi. La preparazione del soggetto potrà, dunque, essere usata per argomentare sia la colpa che il dolo e necessiterà, quindi, di ulteriori elementi per essere rinforzata.

La valutazione delle conoscenze in tema di rischi connessi all’assenza di cautele preventive trova un validissimo sostegno nei precedenti incidenti che ben possono giustificare una maggiore consapevolezza dei rischi, tale da rendere verosimile il dolo eventuale. Nella vicenda Thyssenkrupp si è tenuto conto di un precedente incendio avvenuto negli impianti tedeschi, tanto che la società aveva deciso di prendere in maggior considerazione il rischio d’incendi, raccomandando investimenti in tal senso. Bisogna tener conto che ai fini dell’elemento soggettivo la valutazione dei precedenti non può ridursi Infortuni sul Lavoro | p.151

ad un mero requisito oggettivo. Sarà comunque necessario che questi siano direttamente percepiti dal soggetto, dato che se rientrassero soltanto nelle raccomandazioni dell’azienda non avrebbero in fin dei conti efficacia persuasiva diversa dalla mera prevedibilità in astratto.

Più discutibile è, invece, il richiamo al consueto comportamento del datore di lavoro, soprattutto quale risultante dalla pronuncia della Corte d’Assise di Torino in merito alla vicenda Thyssen. Perché si possa parlare di dolo eventuale è, infatti, necessario che il comportamento dell’imputato sia indice di una volontà di evitare le spese necessarie alla prevenzione anche a costo di sacrificare la vita dei propri dipendenti, purché ciò possa portare ad un miglior risultato economicamente quantificabile. L’argomentazione che invece è stata utilizzata dalla Corte d’Appello sembra più aderente ad un’ipotesi di colpa cosciente, dato che si

fondava sull’abituale comportamento scrupoloso

dell’amministratore, volto a rimproverare i dipendenti per ogni minima imprecisione. Si è ritenuto che l’atteggiamento abitualmente accorto fosse accompagnato da una precisa conoscenza dei rischi che sarebbero potuti derivare e che, unito alla scelta di non agire, poteva formare una valida prova di dolo eventuale. L’ipotesi non sembra condivisibile.

Appare più probabile, invece, che l’ossessione dell’amministratore per la sicurezza fosse dettata da una speranza, per quanto assurda, che simili comportamenti potessero limitare i rischi, fino al momento previsto per la chiusura definitiva dell’impianto.

77.3. Condotta post delictum Ultimo e più discutibile tra gli elementi che solitamente vengono utilizzati nell’accertamento del dolo eventuale riguarda la condotta post delictum del soggetto agente. Al riguardo occorre però una precisazione. Le condotte che seguono il delitto possono essere divise in due categorie:  Comportamenti immediatamente successivi al fatto.  Condotte processuali.

Mentre la prima categoria sembra ragionevolmente collegabile all’elemento soggettivo, proprio perché le reazioni all’evento potrebbero formare un valido indice per comprendere se il rischio fosse stato effettivamente accettato o se invece fosse più forte la speranza di evitarlo. Tutt’altro discorso vale per le condotte processuali. Salvo che non vi sia un esplicito riconoscimento da parte dell’imputato del dolo eventuale (che però varrà come confessione) non si può infatti dedurre dall’esercizio del diritto di difesa una qualsivoglia forma di elemento soggettivo, come invece ha fatto la Corte d’Assise p.152 | Criminalità Economica

d’Appello 192 . Si è, infatti, argomentato il dolo eventuale sulla scelta difensiva dell’imputato di disconoscere la propria responsabilità e addirittura tentare di riversare la colpa sui dipendenti. Il ragionamento non appare convincente, perché ritorce il diritto di difesa dell’imputato contro di sé, deducendo il dolo dalla semplice scelta di negare la propria responsabilità, fosse anche attribuendola ad altri, il che difficilmente appare compatibile con i principi del giusto processo.

192

Corte d’Assise d’appello di Milano, 18 Dicembre 2012, reperibile in Diritto Penale Contemporaneo.

Infortuni sul Lavoro | p.153

Sezione IV

Concorso Esterno in Associazione Mafiosa I rapporti tra dei colletti bianchi e la criminalità organizzata sono da sempre al centro dello studio dei white collar crimes, fin dai tempi di Edwin Sutherland, che aveva ritenuto di dover inserire un apposito capitolo nella propria opera. Per quanto riguarda i rapporti tra imprenditoria, politica e crimine organizzato in Italia un ottimo esempio può essere trovato nella vicenda di Tangentopoli 193 . Appare, dunque, ragionevole ricomprendere simili fattispecie all’interno dei white collar crimes piuttosto che nei comportamenti violenti, dato che il fulcro delle attività mafiose ruota prevalentemente attorno alle attività politiche ed economiche.

78. Duplice elemento soggettivo Da tempo, ormai, la giurisprudenza ha elaborato la figura del concorso esterno in associazione mafiosa per ricondurre all’interno del 416 bis c.p. le condotte di chi, pur non appartenendo all’organizzazione, contribuisca a rafforzarla e agevolarla dall’esterno.

Perché possa parlarsi di concorso esterno è necessario che il contributo offerto abbia i requisiti di serietà e concretezza, nonché che questo abbia portato ad un effettivo rafforzamento dell’attività criminosa. Particolarmente importante è quest’ultimo aspetto, senza il quale la fattispecie finirebbe per articolarsi come un’aggravante coperta da responsabilità oggettiva qualora il delitto sia stato posto in concorso con un’organizzazione di tipo mafioso. È evidente come gli elementi fin qui visti non attengano esclusivamente al piano oggettivo del delitto, dovendo il requisito del dolo essere presente in tutti gli aspetti della fattispecie, dato che non sembra essere stata prevista l’ipotesi colposa. In tal senso le Sezioni Unite della Corte di Cassazione194 hanno inteso portare un’importante precisazione nel 2005, affermando che in tema di concorso esterno sia necessario un duplice elemento soggettivo che deve investire:  Commissione del reato fine.  Conservazione o rafforzamento dell’associazione mafiosa.

Entrambi gli aspetti devono essere coperti dal dolo dato che come si è detto ci troviamo di fronte ad un duplice elemento soggettivo. Tale interpretazione appare ragionevole 193

In tema di rapporti tra criminalità economica e organizzazioni mafiose si veda Pierpaolo Martucci, “La criminalità economica”, 2006, Laterza, in particolare il capitolo 4: “Colletti bianchi e crimine organizzato”.

194 Cassazione Penale, Sezioni Unite, 12 Luglio 2005, n. 33748; Cassazione Penale, Sezione V, 9 Marzo 2012, n. 15727, in Cassazione Penale, 2005, p.3732, con nota di Borrelli e De Francesco.

p.154 | Criminalità Economica

perché tiene conto della natura dell’associazione a delinquere (soprattutto di tipo mafioso) che s’innesta su un reato di per sé autonomo, aggravando la posizione del reo in ragione della particolare pericolosità che le organizzazioni criminali assumono nella società contemporanea. È dunque naturale che all’elemento soggettivo richiesto per il reato fine debba aggiungersi un ulteriore fattore psicologico tipico della volontà di associarsi, non potendosi semplicemente aver cura del fatto in sè. Nel caso del concorso esterno, in particolare, la volontà di associarsi dovrebbe risiedere nell’intenzione di agevolare o comunque rafforzare l’organizzazione criminale. Bisognerà, dunque, interrogarsi per comprendere fino a che punto possa essere penalmente rilevante l’intenzione del soggetto ai fini del 416 bis.

79. Compatibilità col dolo eventuale Abbiamo visto come la fattispecie del concorso esterno richieda un duplice elemento soggettivo perché si possa ritenere l’ipotesi del 416 bis al c.p. posto delle comuni ipotesi delittuose. Bisogna precisare che i due aspetti dell’elemento soggettivo, prima esaminati, non necessariamente richiedono la stessa intensità di dolo. In tal senso le Sezioni Unite hanno ritenuto di dover precisare che per quanto riguarda la volontà di rafforzare l’organizzazione criminale non sarebbe sufficiente il dolo eventuale, inteso come mera accettazione del rischio, perché finirebbe per rendere evanescente il confine del delitto in questione. Andrebbe, quindi, lasciata da parte l’accettazione del rischio di aiutare l’associazione mafiosa, dovendosi più propriamente fare riferimento all’accettazione dell’evento per la quale è richiesta una probabilità ben maggiore.

Il ragionamento della Corte è principalmente volto a tracciare una linea di confine netta che divida il concorso esterno in associazione mafiosa dal malcostume diffuso all’interno dell’ambiente politico di accettare o richiedere favori a individui loschi che orbitino attorno alle associazioni criminali. La Corte pone soprattutto l’accento sulla necessità di escludere dalla fattispecie di associazione l’accettazione di benefici generici e meramente eventuali che potrebbero derivare in futuro all’organizzazione. In particolare vengono prese le distanze da elementi del tutto fluidi e virtuali come il prestigio criminale acquisito dalla collaborazione col personale politico e l’aspettativa d’impunità che da questo deriverebbe.

Il ragionamento della Corte appare fin qui condivisibile perché dall’associazione mafiosa elementi del tutto privi di significato che difficilmente potrebbero ritenersi indici di un volontà di rafforzare l’organizzazione. Qualche perplessità in più desta la scelta di Concorso Esterno in Associazione Mafiosa | p.155

escludere del tutto il dolo eventuale (e non semplicemente di limitarlo) dato che, a ben vedere, la norma non sembrerebbe richiedere un dolo specifico e quindi il confine naturale del dolo nel delitto in esame dovrebbe essere collocato al solito limite del dolo eventuale.

80. Mera accettazione del rischio Le motivazioni che hanno spinto le Sezioni Unite a rigettare la figura del dolo eventuale nel contesto del concorso esterno sembrano spinte dalla preoccupazione che aprire la porta del dolo eventuale, inteso come mera accettazione del rischio, nell’ambito del concorso esterno possa portare ad un eccessivo ampliamento della fattispecie. Ciò risulterebbe in modo abbastanza chiaro dalle parole della Corte:

“A fronte del duplice coefficiente psicologico del dolo come sopra delineato, restano ambigue le soluzioni prospettate nella sentenza di appello, il cui itinerario argomentativo anche su tale punto si rivela dubbio e incerto, fino a tendere in taluni passi ad una connotazione dell'atteggiamento soggettivo addirittura nella forma meno intensa del dolo "eventuale", inteso come mera accettazione da parte del concorrente esterno del rischio di verificazione dell'evento, ritenuto solamente probabile o possibile insieme ad altri risultati intenzionalmente perseguiti”.

Sembra evidente come il giudizio delle Sezioni Unite sia mosso dal timore che il dolo eventuale possa essere visto come “mera accettazione del rischio” di eventi solamente probabili o possibili, senza che vi sia un rischio serio e concretamente accettato. Ciò finirebbe per dilatare la portata della fattispecie al punto da far rientrare ogni interazione con le organizzazioni criminali all’interno 416 bis c.p. Conseguenza prevedibile di tale interpretazione è però quella di recuperare comportamenti che di fatto sembrerebbero più idonei a sostenere il dolo eventuale attraverso il dolo diretto, come del resto si è visto più volte riguardo al problema del tentativo.

Un’altra strada appare, però, possibile. Come si è visto in tema di disastri, la figura del dolo eventuale potrebbe assumere un ruolo determinante in fattispecie aggravate che trovano la propria ragion d’essere nella particolare pericolosità dell’attività, dato che difficilmente potrebbe essere immaginabile la certezza di favorire in modo serio e rilevante l’organizzazione mafiosa, sembrando comunque più probabile che si tratti di un elemento che, pur non direttamente voluto, viene in ogni caso accettato dall’agente quale rischio seriamente probabile da correre a costo di conseguire il risultato perseguito.

Escludere il dolo eventuale, inoltre, finirebbe per lasciare fuori dalla fattispecie situazioni in cui troverebbero applicazione proficua i segnali d’allarme. Potrebbero, infatti, p.156 | Criminalità Economica

aversi situazioni in cui il politico (o anche l’imprenditore) non sia realmente a conoscenza della caratteristica dell’appartenenza all’associazione criminale del soggetto da cui vengono elargiti “favori” ma, al tempo stesso, abbia comunque percepito segnali tali da lasciar intendere l’appartenenza di questi ad un’organizzazione. Potrebbero derivare, ad esempio, da vicende giudiziarie che non hanno trovato ancora epilogo in una pronuncia definitiva o ancora da articoli comparsi sulla stampa, a condizione che questi siano stati letti e giudicati attendibili.

Concorso Esterno in Associazione Mafiosa | p.157

Sezione V

Abuso d’Ufficio L’attività imprenditoriale spesso viene a misurarsi con l’imprescindibile presenza delle autorità amministrative, con cui l’imprenditore è sempre più spesso chiamato a confrontarsi. Un buon esempio del legame tra le due aree può essere trovato ancora una volta nella vicenda di Tangentopoli, o in altre vicende simili che ben testimoniano il legame tra attività amministrativa e iniziativa economica.

Il tema del dolo eventuale viene qui proposto relativamente alla figura dell’abuso d’ufficio (situata all’articolo 323 del Codice Penale), ancora oggi presente in giurisprudenza nonostante la riforma intervenuta verso la fine degli anni ’90, che ha inteso eliminare la figura del dolo eventuale dalla portata della norma incriminatrice. Si vedrà come, pur non sussistendo condanne a titolo di dolo eventuale, anche celato sotto le mentite spoglie di altre forme di dolo, la giurisprudenza in alcuni casi ha finito per adottare definizioni di dolo intenzionale che sembrerebbero ricalcare il dolo eventuale. Vale, dunque, la pena di approfondire il problema per comprendere quali potrebbero essere le strade attraverso cui il dolo eventuale finirebbe per rientrare surrettiziamente nell’abuso d’ufficio.

81. La riforma Il tema del dolo eventuale in materia d’abuso d’ufficio ruota prevalentemente attorno alla riforma del ’97195, intervenuta a ridimensionare la portata della norma incriminatrice. Il testo precedente, risalente alla novella degli anni ’90196 era così formulato:

“Il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, che, al fine di provocare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio non patrimoniale o arrecare un danno ingiusto, abusa del suo ufficio, è punito, se il fatto non costituisce più grave reato, con la reclusione fino a due anni.

“Se il fatto è commesso per procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale, la pena è della reclusione da due a cinque anni”.

La riforma del ’97 è intervenuta essenzialmente su cinque punti197, ma il più importante dal nostro punto di vista riguarda la modifica relativa all’elemento soggettivo. Sin dall’introduzione del nuovo articolo la giurisprudenza si è resa conto che al dolo speci-

195

L’articolo 323 c.p. è stato sostituito dall’articolo 1 della legge 234, del 16 Luglio 1997.

Si fa riferimento al precedente testo introdotto dall’articolo 13 della legge 26 Aprile 1990, n. 86.

197 Per un migliore approfondimento sui punti toccati dalla riforma si veda: Cassazione Penale, sezione IV, 28 Novembre 1997, n.793, in Riv. Giur. Polizia, 1999, p.101.

196

p.158 | Criminalità Economica

fico richiesto nella precedente formulazione198 (“fine di provocare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio”), si è sostituita un’ipotesi di dolo generico (“consapevolezza e volontà di procurare a sé o ad altri un vantaggio ingiusto”), ma al tempo stesso l’introduzione dell’avverbio “intenzionalmente” ha inteso limitare la portata dell’elemento soggettivo, escludendo il dolo eventuale. Va, tuttavia, segnalato che in giurisprudenza, così come in dottrina, vi è stato un forte dibattito sull’intenzionalmente, per capire fino a che punto il nuovo vocabolo fosse idoneo a limitare l’elemento soggettivo.

82. “Intenzionalmente”?

Il problema con cui la giurisprudenza è stata chiamata a misurarsi sin dall’ingresso della riforma nelle aule di giustizia ha riguardato perlopiù l’interpretazione dell’avverbio “intenzionalmente”. Se, infatti, non vi sono stati dubbi sul fatto che la nuova norma avesse introdotto un’ipotesi di dolo generico al posto di quello specifico. Qualche perplessità in più era rimasta sulle limitazioni che avrebbe dovuto subire l’elemento soggettivo in forza dell’avverbio usato.

Le prime sentenze199 erano concordi, così come quelle successive, nell’escludere il dolo eventuale, ma al tempo stesso ritenevano che ai fini dell’abuso d’ufficio fosse sufficiente il dolo diretto. L’interpretazione di quei tempi appare comunque rispettosa della corretta prova del dolo, dato che non sembra reintrodurre sotto le mentite spoglie del dolo diretto quello che di fatto si potrebbe considerare come dolo eventuale.

Questo primo filone interpretativo è stato giustamente oggetto di critiche da parte della giurisprudenza e della dottrina200 a partire da un’importante pronuncia del tribunale di Milano201 in cui si è affermato che “non è dato rintracciare l'avverbio intenzionalmente in alcuna altra delle fattispecie delittuose previste dal codice e dalle leggi speciali”. Il

198

Tra le sentenze che accompagnavano il vecchio articolo 323: Cassazione Penale, sezione VI, 2 Luglio 1996, n.8802, in Cassazione Penale, 1997, p.2692; Cassazione Penale, sezione VI, 24 Gennaio 1997, n.477, in Riv. Giur. Polizia, 1998, p.357.

199 Cassazione Penale, sezione VI, 2 Ottobre 1997, n.9357, in Cassazione Penale, 1999, p.499; Cassazione Penale, sezione IV, 28 Novembre 1997, n.793, in Riv. Giur. Polizia, 1999, p.101; Cassazione Penale, sezione VI, 22 Dicembre 1997, n.1192, in Giustizia Penale, 1998, II, p.454; Cassazione Penale, sezione VI, 14 Gennaio 1998, n.2328, in Giustizia penale, 1998, II, p.459; Cassazione Penale, sezione V, 10 Settembre 1998, n.11847, in Giustizia penale, 1999, II, p.475.

200 In senso contrario: Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione (i delitti dei pubblici ufficiali), Giuffrè, 2002, p.274, secondo cui l’intenzionalità con cui il soggetto deve avere ricercato il vantaggio o il danno, se esclude il dolo eventuale, non esclude invece l’eventuale compresenza di un altro scopo collaterale o secondario.

201 Tribunale di Milano, sezione IV, 26 Settembre 1998, in Foro Ambrosiano, I, 1999, p.10, con note di: Fabio Napoleone, Motivi di appello del pubblico ministero in tema di elemento soggettivo nella nuova figura dell’abuso d’ufficio; Domenico Pulitanò, Motivi di appello della difesa in tema di abuso d’ufficio; Giovanni Flora, Accordo politico “spartitorio” di cariche pubbliche e abuso d’ufficio.

Abuso d’Ufficio | p.159

problema ruota, dunque, attorno alla definizione di tale avverbio che ha spiazzato la giurisprudenza del tempo perché mai utilizzato prima dal legislatore.

Alla pronuncia del Tribunale di Milano ha fatto seguito la sentenza capostipite202 del nuovo e più moderno orientamento, ancora oggi ritenuto valido. Ci si è chiesti se ai fini della fattispecie potesse essere davvero ritenuto sufficiente il dolo diretto o se, invece, l’intenzionalmente non potesse avere una maggiore incidenza. Alla risposta è stato dato parere positivo e si è così giunti ad affermare che “intenzionalmente” fa riferimento all’ipotesi di dolo intenzionale, in cui l’agente, non soltanto accetta che l’evento si verifichi quale conseguenza inevitabile della propria condotta, ma persegue direttamente il suo realizzarsi. Sarà, dunque, necessario che l’imputato abbia perseguito alternativamente (o anche congiuntamente) il danno o il vantaggio ingiusto e che fosse a conoscenza di rivestire una pubblica funzione, sapendo di abusarne per i propri fini. Citando testualmente:

“Non ha senso chiedersi se l'agente abbia avuto la consapevolezza di produrre "intenzionalmente" l'evento, poiché l'elemento soggettivo del delitto di cui all'art. 323 c.p. consiste nella coscienza e volontà del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio di abusare dei poteri inerenti alle sue funzioni”.

La soluzione adottata da questo secondo filone interpretativo 203 appare soddisfacente perché da piena attuazione del dettato legislativo. Come affermano più volte le sentenze, il fine ultimo della riforma è stato proprio quello di ridurre la portata della norma in modo da investire con responsabilità penale soltanto quei comportamenti direttamente volti a danneggiare l’interesse pubblico in favore di quello privato. Condicio sine qua non, infatti, per riconoscere la responsabilità da abuso d’ufficio è proprio quella che

202

Cassazione Penale, sezione V, 5 Maggio 1999, n.7581, in Cassazione Penale, 2000, p.2240.

Corte d’Appello di Perugia, 12 Gennaio 2000, in Rassegna di giurisprudenza umbra, 2000, p.166, con nota di Pietrini Pallotta; Tribunale di Pavia, 24 Maggio 2000, in Foro ambrosiano, 2000, p.443, con nota di Zavatarelli; Cassazione Penale, sezione VI, 1 Giugno 2000, n.8745, in Cassazione Penale, 2001, p.2681; Tribunale di Rovereto, 16 Ottobre 2001, in Giurisprudenza di merito, 2001; Cassazione Penale, sezione IV, 20 Settembre 2002, n.34264, in Cassazione Penale, 2003, p.2651; Tribunale di Milano, 29 Ottobre 2002, in Foro ambrosiano, 2003, p.157; Tribunale di Bari, sezione I, 9 Aprile 2003, in Giurisprudenza locale – Bari, 2004; Tribunale di Catanzaro, 13 Gennaio 2004, in Le Corti calabresi, 2005, I, p.158; Cassazione Penale, sezione VI, 24 Febbraio 2004, n.21091, in Cassazione Penale, 2006, p.512; Tribunale di Bari, sezione I, 1 Dicembre 2004, in www.giurisprudenzabarese.it, 2005; Cassazione Penale, sezione VI, 27 Giugno 2007, n.35814, in Guida al diritto, 2007, dossier 10, p.77; Cassazione Penale, sezione VI, 28 Gennaio 2008, n.7973, in Diritto & giustizia, 2008, con nota di Buffoli; Tribunale di Torre Annunziata, 16 Agosto 2008, n.684, in Guida al diritto, 2008, p.92; Cassazione Penale, sezione VI, 17 Novembre 2009, n.4979, in Guida al diritto, 2010, p.92; Corte d’Appello di Bari, 15 Ottobre 2010, n.1709, in www.giurispurenzabarese.it, 2011; Cassazione Penale, sezione VI, 19 Dicembre 2011, n.7384, in CED Cassazione Penale, 2011.

203

p.160 | Criminalità Economica

l’interesse perseguito dal soggetto non sia quello dell’amministrazione, ma proprio o di terzi. In questo modo vengono lasciate alle più miti sanzioni disciplinari o amministrative quei comportamenti che, pur in violazione delle norme che regolano l’attività dei pubblici ufficiali, risultano comunque indirizzati ad una maggior efficienza dell’amministrazione204.

83. Sovrapposizione tra dolo diretto e intenzionale Abbiamo visto come ormai la giurisprudenza sembri consolidata verso una radicale esclusione del dolo eventuale, e anche del dolo diretto, in favore del dolo intenzionale perché espressamente richiesto dal legislatore. Il problema del dolo eventuale sembra, dunque, estraneo alla fattispecie dell’abuso d’ufficio. Del resto negli ultimi anni non vi sono state condanne volte a reintrodurlo, nemmeno sotto le mentite spoglie di altre forme di dolo. Ciononostante appare doveroso fare qualche precisazione in materia.

La precedente giurisprudenza che riconosceva il dolo diretto non sembra del tutto scomparsa, o meglio ha lasciato un’eredità che a volte viene raccolta e rielaborata dagli orientamenti più moderni. Nel corso di questa tesi abbiamo visto come dolo diretto e eventuale, in forza della formula di “accettazione dell’evento”, appaiono spesso più strettamente legati di quanto non si pensi, rendendo possibile che alcuni comportamenti trasmigrino dall’una all’altra forma di dolo, e bisognerà quindi tenere presente che ogni ricorso al dolo diretto potrebbe reintrodurre il dolo eventuale.

Quando la giurisprudenza più recente cerca, erroneamente, di conciliare il nuovo orientamento improntato al dolo intenzionale con le precedenti sentenze finisce per provocare una sovrapposizione tra le due forme di dolo, importando all’interno del dolo intenzionale definizioni che di fatto sarebbero da utilizzarsi più propriamente nell’ambito del dolo diretto (o addirittura eventuale). Ciò sembra frutto di un errore che non tiene conto dell’evoluzione storica della giurisprudenza e pone sullo stesso piano sentenze contrastanti tra di loro. A tal fine sarebbe meglio prendere le distanze da orientamenti ormai superati per evitare che il dolo eventuale possa finire per rientrare, travestito da dolo intenzionale.

204

Occorre precisare che il fine privato perseguito dall’agente non deve essere esclusivo, potendo quest’ultimo essere anche concorrente con gli interessi dell’amministrazione. In questi casi sarà necessario utilizzare il criterio della prevalenza per vedere quale fine abbia in concreto spinto la condotta dell’imputato.

Abuso d’Ufficio | p.161

Quanto appena detto trova riscontro in alcune sentenze che tendono a confondere il dolo intenzionale con quello diretto o addirittura eventuale205. In particolare vale la pena di richiamare una pronuncia del 2008della Corte di Cassazione:

“Invero, nella nuova formulazione, caratterizzata dalla necessità dell'evento, l'abuso è punito a titolo di dolo generico, connotato dal requisito dell'intenzionalità, restringendosi in tal modo, l'operatività del momento soggettivo al dolo di evento, con assoluta omogeneità tra momento rappresentativo e momento volitivo. Il dolo del delitto de quo è quindi intenzionale, contrapposto ontologicamente, prima che giuridicamente, a quello "eventuale" o "indiretto", ed implica l'accettazione da parte dell'agente dell'evento stesso”.

Affermare che ai fini del dolo intenzionale sia necessaria l’accettazione dell’evento potrebbe finire per riportare il dolo eventuale all’interno dell’abuso d’ufficio sotto le sembianze del dolo intenzionale, così com’è avvenuto per i disastri. Sarebbe più ragionevole risolvere il problema prendendo le distanze dalla precedente giurisprudenza, senza cercare di rielaborarla alla luce dei nuovi orientamenti, dato che la fattispecie non richiederebbe nemmeno il dolo diretto. In ogni caso non avrebbe comunque senso richiamare aspetti di un elemento soggettivo che sempre più spesso viene confuso col dolo eventuale quando è ormai evidente che la riforma richieda l’intenzionalità.

205

Tribunale di Trani, 17 Gennaio 2005, in www.giurisprudenzabarese.it, 2005; Cassazione Penale, sezione VI, 23 Aprile 2008, n.27936, in Rivista penale, 2008, p.1016.

p.162 | Criminalità Economica

Sezione VI

Diffamazione Nonostante il delitto di diffamazione sia ricompreso tra i reati contro la persona, bisogna tenere presente che è da considerarsi, di fatto, un reato tipico del giornalista, il quale a sua volta è spesso legato ad un editore, ovvero l’ente che materialmente provvede alla pubblicazione dell’articolo diffamatorio. In quest’ottica sembra più opportuno ricondurre la diffamazione all’interno dei white collar crimes, dato che nella quasi totalità dei casi proviene da soggetti legati ad un’attività che, per quanto importante, risulta comunque appartenente all’ambito imprenditoriale e rivolta perlopiù nei confronti di soggetti noti all’opinione pubblica.

84. Dolo richiesto Il dolo eventuale assume un ruolo centrale per quanto riguarda l’applicabilità del delitto di diffamazione. Sin da subito la giurisprudenza si è trovata a dover fare i conti con l’elemento soggettivo, domandandosi se fosse necessaria l’intenzione di offendere o se invece fosse sufficiente l’uso cosciente di espressioni offensive. A tal fine, sin dagli anni ’90206, si è consolidata nella giurisprudenza una massima ripresa poi da tutte le pronunce successive207:

“Ai fini della configurabilità del reato di diffamazione , rileva il significato oggettivo delle espressioni consapevolmente adoperante dal soggetto attivo, che saranno punibili, non tanto se critiche dell'operato altrui, quanto se inutilmente volgari o umilianti o dileggianti. Per la sussistenza del reato in oggetto, infatti, è sufficiente il dolo generico, anche nella forma eventuale”.

Tale interpretazione tende ad escludere la rilevanza dell’animus diffamandi vel iniuriandi, tipica dell’antica concezione psicologica dei delitti contro l’onore perché si ritiene che la richiesta di una specifica volontà di offendere risulterebbe molto difficilmente provabile, tanto da rendere la fattispecie quasi inapplicabile. Va, tuttavia, segnalato che la massima sopra citata sembra peccare di eccessiva semplificazione probatoria nel fare riferimento al significato oggettivo delle espressioni utilizzate. È evidente come in qualsiasi linguaggio possa ben accadere che espressioni analoghe vengono ad assumere un

206

Cassazione Penale, sezione V, 16 Dicembre 1998, n.2283, in Studium juris, 1999, p.885.

Tribunale di Milano, sezione I, 7 Maggio 2007, n.5510, in Giustizia a Milano, p.39; Tribunale di Milano, sezione I, 30 Marzo 2009, in Redazione Giuffrè, 2009; Cassazione Penale, sezione V, 23 Febbraio 2011, n.15060, in Diritto & Giustizia, 2011, 16 Aprile.

207

Diffamazione | p.163

significato diverso a seconda del contesto in cui queste vengono adoperate, dovendosi tenere conto di eventuali fraintendimenti.

85. Comportamenti meritevoli Come si è visto l’orientamento sopra citato, derivante da una sentenza del 1998, tende verso una responsabilità sostanzialmente oggettiva, a titolo di dolo eventuale, ogni qual volta vengano adoperate espressioni ritenute infamanti. A riguardo va segnalato che la massima analizzata in precedenza è accompagnata da una formula gemella, enunciata lo stesso giorno dalla stessa Corte di Cassazione, nella quale viene illustrata una possibile soluzione per evitare di far ricadere all’interno del penalmente rilevante anche comportamenti meno dannosi208.

Ferma restando la responsabilità sostanzialmente oggettiva a fronte di espressioni offensive, si propone però di salvaguardare quei comportamenti che appaiono meritevoli di tutela attraverso una diversa interpretazione della “condotta” che tenga maggiormente conto dell’elemento soggettivo:

“L'esigenza di sottrarre alla sanzione comportamenti che non ne appaiono meritevoli può essere recuperata nella definizione della condotta, ove si consideri che, perché vi sia offesa alla reputazione, non è sufficiente l'astratta idoneità delle parole a offendere, ma è necessario che esse siano a ciò destinate, in quanto adoperate appunto nel loro significato offensivo; e tale destinazione va individuata con riferimento al significato sociale, oggettivo, che vengono ad assumere le parole, senza alcun riferimento alle intenzioni dell'agente. Per questa ragione il dolo richiesto è quello generico. E può trattarsi anche di un dolo eventuale, purché il soggetto agente si rappresenti il fatto che le sue parole vanno ad assumere un significato offensivo, in quanto appariranno destinate ad aggredire la reputazione altrui. L'intenzione o lo scopo del soggetto agente, pertanto, non devono necessariamente essere di offesa, ma è sufficiente che egli adoperi consapevolmente parole socialmente interpretabili come offensive”.

Secondo il giudice di legittimità fare riferimento alle intenzioni dell’agente sarebbe fuor di luogo. Si dovrebbe, invece, fare riferimento al significato oggettivo dell’offesa, tenendo però conto del fatto che le parole siano effettivamente destinate ad offendere.

Sembra, però, difficile comprendere la distinzione tra intenzione di offendere (se pur sotto il profilo del dolo eventuale) e elemento oggettivo della condotta delle parole destinate ad offendere perché in un dato contesto sociale le espressioni potrebbero essere considerate come diffamanti. Sembra quindi che il giudice di legittimità abbia inteso reintrodurre attraverso la condotta considerazioni che più che altro attengono alla prova

208

Cassazione Penale, sezione V, 16 Dicembre 1998, n.935, in Dir. Informatica, 1999, p.405.

p.164 | Criminalità Economica

del dolo eventuale, pur continuando a sostenere che non sia necessario alcun riferimento alle intenzioni dell’agente209.

86. Denuncia alle autorità Quello che forse è l’unico caso che non attiene direttamente all’attività giornalistica riguarda la denuncia proposta alle pubbliche autorità210. In queste ipotesi la giurisprudenza afferma che possa comunque essere configurabile la diffamazione in quanto l’offesa risulterebbe diretta ad un numero imprecisato di persone. Vi è stato però un caso in cui sempre la quinta sezione della Cassazione ha propeso per la colpa, giungendo così ad escludere la punibilità.

Si ritiene, infatti, che non possa considerarsi voluta la divulgazione a più persone (neanche sotto il profilo del dolo eventuale) qualora il reclamo alla pubblica autorità venga indirizzato ad un soggetto specifico, ancorché possa essere prevedibile che questo venga letto anche da altri componenti dell’autorità in questione.

“Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che non sorge dubbio che ricorra l'elemento della "comunicazione con più persone", in quanto in tale situazione il reclamante sa, e non può non sapere, che più persone prenderanno conoscenza del proposto reclamo. Ma non allorché si tratti di un ricorso che sia diretto personalmente ad un determinato titolare di un ufficio, poiché in quest'ultima ipotesi la "comunicazione con più persone" non può dirsi voluta dall'agente, nemmeno sotto il profilo del dolo eventuale, e se, ciononostante, si verifica, non ha riflesso penale, non essendo prevista nel nostro ordinamento l'ipotesi colposa della diffamazione”.

A tal fine però non basta la generica consegna ad un pubblico ufficiale, dovendo essere presenti indici chiari che manifestino la volontà del soggetto che il reclamo venga letto soltanto da una persona. Tali indizi sono stati individuati nel caso di specie in:  Intestazione al soggetto designato.  Invito al medesimo di convocare egli stesso il destinatario per i conseguenti provvedimenti  Presentazione e consegna nelle mani del soggetto voluto con contestuale sottoscrizione e recezione da parte del pubblico ufficiale.

209

Nello stesso senso anche: Cassazione Penale, sezione V, 11 Maggio 1999, n.7597, in Cassazione Penale, 2000, p.1953.

210 Cassazione Penale, Sezione V, 5 Novembre 1998, n° 1794.

Diffamazione | p.165

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Capitolo 6

CONCLUSIONI Proposte risolutive dottrinali e internazionali Una volta esaminata la tematica del dolo eventuale in relazione alle singole fattispecie di reato, occorre concentrarsi su quelli che sono le tendenze principali che a tale elemento soggettivo vengono associate a prescindere dall’ambito in cui viene applicato.

Il dolo eventuale riveste un ruolo chiave nel tracciare il confine della responsabilità da delitto, non essendo sufficiente per quest’ultima la colpa, fosse anche nella forma particolare della colpa cosciente. A riguardo la giurisprudenza tende ad assumere sostanzialmente due posizioni: la prima, e più frequente, consiste in una dilatazione dell’elemento soggettivo tanto da farvi rientrare ipotesi che sembrerebbero più adatte alla colpa. Ciò viene reso possibile in larga parte dall’eccessiva genericità di formule quali “accettazione del rischio”, che di per sé sembrano idonee a descrivere anche attività lecite, e che, a maggior ragione, consentono di farvi rientrare ipotesi colpose. A ciò si aggiunge, poi, la difficoltà probatoria che da sempre accompagna l’elemento soggettivo e che spesso tiene conto di elementi del tutto estranei alla fattispecie per affermare la responsabilità a titolo di dolo; l’altra tendenza, invece, propone di prendere le distanze dal dolo eventuale, affermando di volta in volta l’incompatibilità con le fattispecie in esame, ponendo quale confine della responsabilità da delitto il dolo diretto. Una simile interpretazione viene in rilevo soprattutto in tema di tentativo, dove la Corte di Cassazione teme che l’apertura verso il dolo eventuale potrebbe provocare un’eccessiva dilatazione del penalmente rilevante.

I due approcci seguiti dalla giurisprudenza appaiono più diversi di quanto in realtà non siano. Il dolo eventuale resta, infatti, ben vivo e spesso anche dilatato in entrambi gli orientamenti, dato che anche quella posizione che vorrebbe escluderlo finisce il più delle volte per recuperarlo attraverso il dolo diretto, avvalendosi della formula di “accettazione dell’evento” che spesso appare indistinguibile dall’accettazione del rischio, tanto che era stata originariamente adottata dalla dottrina per definire il dolo eventuale.

87. Gli auspici della Corte Costituzionale Vale la pena di prendere in considerazione quella che probabilmente è l’unica sentenza in cui la Corte Costituzionale ha illustrato quelli che sono i problemi del dolo eventuale

Proposte risolutive dottrinali e internazionali | p.167

nel sistema contemporaneo211. A riguardo bisogna, innanzitutto, precisare che la pronuncia si occupa più che altro del bilanciamento tra circostanze aggravanti e attenuanti e che la tematica del dolo eventuale viene affrontata solo in via incidentale, senza approdare ad una vera e propria soluzione. Il problema e venuto in rilievo riguardo alla distinzione tra lesioni e omicidio, soprattutto quando quello realmente perseguito sia soltanto il primo, mentre il secondo sia l’evento poi verificatosi. A riguardo la Corte afferma esplicitamente che:

“Come risulta anche dalle più recenti sentenze della Corte di Cassazione, persiste nella tradizionale considerazione di queste fattispecie, riducendo il collegamento psicologico, fra l'azione e il più grave evento attinto, ad una specie di presunzione di dolo eventuale , fondata sulla reale sussistenza di un dolo generico di lesione”.

Si vede qui come la Corte affermi in modo chiaro la tendenza della giurisprudenza di dedurre il dolo eventuale dal dolo generico che normalmente dovrebbe investire le lesioni. Non bisogna comunque dimenticare che la sentenza qui presa in considerazione risale pur sempre alla metà degli anni ottanta e come tale non ha avuto modo di tener presente la progressiva espansione dell’argomento a settori che prima non ne erano investiti. La casistica classica riguardava, infatti, l’omicidio a seguito di lesioni o percosse e la sua distinzione dalla preterintenzione. Ad ogni modo le parole della Corte appaiono a maggior ragione applicabili al diritto contemporaneo in cui a parere di chi scrive la tendenza dei giudici, anche di legittimità, ad un maggior rigore per quanto riguarda l’elemento soggettivo.

La Corte non conclude il ragionamento limitandosi a prendere atto della situazione ma, dopo aver valutato la possibilità di prendere provvedimenti, ritiene di dover invitare il legislatore ad attivarsi per risolvere quello che di fatto è un problema radicato nel sistema contemporaneo e che certamente non poteva essere risolto incidenter tantum su una questione che non lo aveva direttamente investito.

“In considerazione della gravità e della amplissima latitudine di così complessa problematica, che coinvolge i cardini stessi del sistema penale in vigore e non soltanto del codice sostanziale, sembra alla Corte inopportuno affrontarne la soluzione incidenter tantum, anche nell'auspicio che il legislatore ponga mano frattanto ad una riforma radicale del sistema stesso di cui è ormai fortemente sentita l'esigenza”.

211

Corte Costituzionale, 3 Luglio 1984, n.194, punto 3.

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Ad oggi, nonostante siano passati quasi trent’anni dalla pronuncia della Corte, non vi sono state ancora iniziative che abbiano portato alla risoluzione del problema. Vale, però, la pena di segnalare le proposte che sono state avanzate in sede internazionale212, volte a dare tutela agli interessi economici dell’Unione europea, secondo cui una valida soluzione potrebbe risiedere nell’abbandono della bipartizione dell’elemento soggettivo in favore di un sistema tripartito come quello britannico che affianca ai tradizionali dolo e colpa la “recklessness” (sconsideratezza) nella quale verrebbero inglobati sia dolo eventuale che colpa cosciente213.

88. La Recklessness Alla tradizionale bipartizione dell’elemento soggettivo il sistema penale britannico214 contrappone una diversa formulazione, secondo cui vi sarebbe una terza forma di colpevolezza tra intention e negligence: la recklessness.

Nel sistema inglese vi sono assai poche ipotesi di delitti colposi e anche quelle poche esistenti appaiono sempre più contestate dalla dottrina in quanto si ritiene, giustamente che chi agisce per negligence di fatto non prevede nulla, e quindi non vuole delinquere.

Nei concetti di recklessness e intention, invece, ritenuti sufficienti per la responsabilità penale, vi è una forma di mens rea, dato che il soggetto ha previsto i possibili esiti della propria condotta.

Nonostante le enunciazioni di principio, il problema della recklessness appare di non semplice soluzione alla luce delle interpretazioni giurisprudenziali che di questa vengono data. In particolare esistono due distinti orientamenti riguardo alla recklessness:  Cunningham type: viene detta anche recklessness soggettiva e richiede che il soggetto sia consapevole di poter provocare conseguenze dannose nel momento in cui si appresta a compiere l’atto ma nonostante la previsione di tale pericolosità non si astiene comunque dal portare a termine la propria azione.  Caldwell/Lawrence type: chiamata anche recklessness oggettiva perché portavoce di una notevole semplificazione probatoria dell’elemento soggettivo, affermando che 212

Le proposte avanzate in sede comunitaria sono chiamate Corpus Juris e Euro Delikte. Il breve articolato del “Corpus Juris” può essere rinvenuto in www.law.uu.nl, con commento di G. Grasso, Il Corpus juris: profili generali e prospettive di recepimento nel sistema delle fonti e delle competenze comunitarie, Aa. Vv., Possibilità e limiti di diritto penale dell’Unione europea, a cura di L. Picotti, Milano, 1999, pp.127-148.

213 Per un maggiore approfondimento della questione: Francesca Curi, “Tertium Datur, dal common law al civil law per una scomposizione tripartita dell’elemento soggettivo del reato”, 2003, Milano, Giuffrè.

214 Francesca Curi, L’istituto della Recklessness nel sistema penale inglese, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1998, pp.975-1009.

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sia sufficiente provare che l’autore abbia mancato di prestare attenzione all’esistenza del rischio, nonostante questo potesse apparire ovvio o comunque serio agli occhi di una persona mediamente prudente.

La recklessness, soprattutto nella sua concezione originale (recklessness soggettiva), si pone come un vero e proprio elemento soggettivo a sé stante, capace d’inglobare sia dolo eventuale che colpa cosciente. Vi sarebbero, dunque, determinati reati che verrebbero soddisfatti da tale elemento, superando così il problema dell’accertamento del confine tra dolo e colpa, eliminando il problema con una figura che si ponga nel mezzo215. È indubbio che la recklessness potrebbe risolvere il problema dell’accertamento del dolo eventuale in rapporto con la colpa cosciente, ma prima d’intraprendere tale strada in una prospettiva de iure condendo sarebbe opportuno interrogarsi sui problemi che da tale figura potrebbero nascere. Già guardando alla recklessness oggettiva si comprende facilmente come in questa seconda elaborazione il confine tra “sconsideratezza” e colpa diventi molto sottile, dato che il requisito della persona mediamente prudente poco o nulla dice su quella che è stata la reale previsione dell’evento lesivo.

Importare la recklessness nel nostro ordinamento potrebbe portare, dunque, a spostare il problema della separazione tra dolo e colpa, sostituendo al primo la sconsideratezza.

Il problema del dolo eventuale, infatti, è dovuto solo in parte alla formulazione incerta e solamente dottrinale di quest’ultimo. Gran parte delle sentenze considerate esorbitanti nasce soprattutto dal fatto che nella maggior parte dei casi il dolo eventuale si pone quale spartiacque della responsabilità da delitto, superato il quale l’agente otterrebbe l’impunità per una condotta considerata riprovevole. Occorre, dunque, trovare una soluzione reale al problema dell’accertamento del confine, senza spostarlo, perché altrimenti si finirebbe per spalancare ulteriormente la responsabilità penale.

89. Incostituzionalità del dolo eventuale Tra le innumerevoli tesi proposte in dottrina vale la pena di prendere in considerazione quella di Giacomo Forte relativamente alla distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente216. L’autore si domanda quale rilevanza possa avere nel nostro sistema la figura del dolo indiretto dato che non sembrerebbe espressamente prevista dal legislatore. Si tratterebbe di un’interpretazione creativa in malam partem al fine di estendere ingiustificatamente il confine della responsabilità da delitto ad ipotesi che in vero non sembre215

Francesca Curi, Tertium Datur, p.75 G. Forte, dolo eventuale tra divieto d’interpretazione analogica e incostituzionalità, in Rivista italiana diritto e processo penale, 2000, II, p.820.

216

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rebbero idonee a travalicare il limite del dolo. Per questo motivo l’autore ritiene che sarebbe ragionevole dichiarare l’incostituzionalità del dolo eventuale, collocando il limite dell’elemento soggettivo al livello del dolo diretto, per il quale sarebbe necessaria la certezza, o comunque un’elevata probabilità, dell’evento.

A sostegno della tesi viene richiamato un caso giudiziario che fece molto discutere nel 1997217 relativo all’omicidio di Maria Russo, uccisa da un proiettile partito dall’aula assistenti dell’ateneo di Roma, la Sapienza. L’aspetto rilevante del caso è che nonostante l’accusa propendesse per il dolo eventuale, argomentando che il soggetto fosse un abile tiratore in quanto aveva prestato servizio presso l’arma dei carabinieri, il giudice di merito avesse finito per derubricare il fatto quale omicidio colposo semplice, senza riconoscere nemmeno l’aggravante della colpa cosciente. In vero la sentenza in esame non nega affatto la rilevanza penale del dolo eventuale, tuttavia si giunge ad escluderlo seguendo la giusta considerazione che l’insufficienza di prove in materia dovrebbe far propendere per la posizione meno rigorosa alla luce dell’in dubio pro reo.

La tesi d’incostituzionalità prospettata da Forte non appare convincente a parere di chi scrive. In primo luogo non sembra appropriato parlare d’incostituzionalità del dolo eventuale dato che, come lo stesso Forte ammette, il dolo eventuale è pur sempre una figura di origine giurisprudenziale e per questo sarebbe difficile dichiararne l’incostituzionalità. Si potrà, semmai, parlare di errata applicazione di norme anche di rilevo costituzionale, quale il divieto di applicazione analogica in malam partem. In ogni caso la sostanziale coincidenza tra dolo eventuale e colpa cosciente non sembra sostenibile, almeno dal punto di vista teorico, dato che a rigore ai fini del dolo non sembra essere necessaria la certezza dell’evento lesivo nemmeno per il dolo intenzionale. Perché dunque escludere dalla portata quei comportamenti che ricadrebbero sotto la definizione di accettazione del rischio, purché siano accertati in modo rigoroso?

90. Le ragioni del dolo Come si è visto i problemi fin qui esposti sono molteplici e non certo di semplice soluzione. In particolare abbiamo indagato sull’utilizzo estensivo del dolo eventuale per rendere punibili comportamenti che altrimenti non costituirebbero un illecito penalmente rilevante perché finirebbero per andare al di là del limite richiesto per la responsabilità da delitto. In quest’ottica la giurisprudenza sembra mossa in particolar modo da esi217

Corte d’Assise di Roma, 13 Settembre 1999, in rivista italiana diritto e processo penale, 2000, II, pp.819-820.

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genze di giustizia del caso concreto, soprattutto tenendo in considerazione gli interessi della vittima.

Prendere le distanze dall’orientamento seguito non sembra una tesi proponibile, per lo meno senza che se ne siano comprese le ragioni. Bisogna prima di tutto avere cura delle motivazioni che spesso orientano il giudice per poi chiedersi se queste siano effettivamente condivisibili alla luce del sistema attuale o se invece necessitino di correttivi. A ben guardare la scelta del legislatore di limitare la responsabilità al dolo non sembra frutto di una semplice lacuna ma di una precisa scelta politica (condivisa anche in altri paesi dell’area europea) che tiene conto dell’extrema ratio del diritto penale. I comportamenti colposi, infatti, possono comunque trovare un valido deterrente nelle sanzioni civili o amministrative, mentre la risposta penale sarebbe necessaria solo per le azioni deliberatamente dolose.

Il problema dovrebbe trovare prima di tutto una presa di coscienza da parte della giurisprudenza della necessità del limite del dolo e solo dopo dar luogo ad una riforma che gradui la responsabilità tenendo conto dell’elemento soggettivo, altrimenti ogni ulteriore intervento del legislatore potrebbe subire degradazioni volte ad ampliare l’elemento soggettivo. Su questo secondo fronte sarebbe prioritario graduare la responsabilità anche in termini di pena secondo una scala che tenga conto dell’imprescindibile fattore soggettivo, evitando così che il dolo eventuale finisca per porsi allo stesso livello dal punto di vista della condanna d’ipotesi di colpa aggravata o preterintenzione. Eventuali vuoti di tutela potranno poi essere colmati prevedendo appositi reati di pericolo che puniscano non tanto l’evento poi verificatosi, quanto le condotte prodromiche a cagionarlo, dato che come si è visto il tema del dolo eventuale viaggia spesso di pari passo col versari in re illicita.

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Proposte risolutive dottrinali e internazionali | p.173

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