Presuncion de inocencia principio fundamental en el sistema acusatorio mexico

Presunciรณn de inocencia: P rincipio fundamental en el sistema acusatorio

Colecciรณn Estudios de la Magistratura, 6 Instituto de la Judicatura Federal

Presunción de inocencia: P rincipio fundamental en el sistema acusatorio

Miguel Ángel Aguilar López Magistrado del Sexto Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito y profesor de Posgrado

Consejo de la Judicatura Federal México, 2009

El contenido de esta obra es responsabilidad exclusiva de su autor, de modo que no tiene carácter oficial.

Primera edición: 2009 © 2009, Miguel Ángel Aguilar López © Derechos reservados por esta edición al Poder Judicial de la Federación Consejo de la Judicatura Federal Instituto de la Judicatura Federal Sidar y Rovirosa núm. 236, colonia El Parque, Del. Venustiano Carranza, C.P. 15960, México, D.F. ISBN 968-5976-17-1 Impreso en México

Índice de abreviaturas art. arts.

Cfr. ed.

Ed. et al. eta

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Nº. op. cit., p. o pág. pp. o págs. passim s. s.a. s. tc. ts unam

Vol. Vid. vs

Artículo Artículos Confróntese Edición Editorial Y los otros autores Euskadi Ta Askatasuna (País Vasco y Libertad; organización terrorista) Etcétera Instituto Nacional de Ciencias Penales Número Obra citada Página Páginas En varias páginas Siglo Sociedad Anónima Sentencia del Tribunal Constitucional Tribunal Supremo Universidad Nacional Autónoma de México Volumen Cita referenciada Versus

Al Poder Judicial de la Federación en donde día a día adquiero la formación de Juzgador, me significo y trasciendo como ser humano en la Justicia.

Contenido

Nota preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Prólogos

Indalfer Infante Gonzales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Miguel Ángel Mancera Espinosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Julio Antonio Hernández Pliego . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Capítulo i Metodología y planteamiento del problema en el proceso penal y la presunción de inocencia

1. Planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Sistemas de justicia penal en México . . . . . . . . . . . 54 2.1 Aspectos fenomenológicos del sistema acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2.2 Las garantías individuales y la jurisprudencia en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2.3 Principios que sustentan el sistema acusatorio . . . . 98 2.4 El proceso penal como sistema de garantías . . . . . 164 9

Capítulo ii Aspectos generales de la presunción de inocencia

1. Origen de la presunción de inocencia . . . . . . . . . 175 2. La presunción de inocencia: conformación normativa de una sociedad moderna . . . . . . . . . 178

Capítulo iii La presunción de inocencia como derecho fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. Derecho fundamental de presunción de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 2. Contenido de la presunción de inocencia . . . . . . 199

Capítulo iv El marco jurídico internacional y su impacto en el derecho nacional

1. La presunción de inocencia en el ámbito internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. La presunción de inocencia en México . . . . . . . . 211 3. La presunción de inocencia en el contexto del Derecho penal del enemigo . . . . . . . . . . . . . . 217

Capítulo v Aspectos procesales de la presunción de inocencia

1. Tratamiento procesal de la presunción de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 2. Posturas sobre el significado de presunción de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 2.1 Como principio informador de todo el proceso . . 243 2.2 Como regla relativa a la prueba . . . . . . . . . . . . . . . 250 10

2.3 Como regla de tratamiento del imputado . . . . . . . . 252 2.4 Como presunción iuris tantum . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Capítulo vi La valoración de la prueba y la presunción de inocencia

1. La presunción de inocencia en la valoración de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 1.1 La prueba anticipada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 1.2 La carga de la prueba de la presunción de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 1.3 La presunción de inocencia y la prueba ilícita . . . . 275 1.4 La presunción de inocencia desvirtuada a través de la prueba indiciaria . . . . . . . . . . . . . . . . 287

Capítulo vii La presunción de inocencia y el in dubio pro reo

1. La presunción de inocencia y el In dubio pro reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 1.1 Algunos apuntamientos sobre la interpretación del principio In dubio pro reo por el Poder Judicial de la Federación . . . . . . . . . . 302

Capítulo viii Reflexiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 Capítulo ix Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 Propuesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Fuentes de investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

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Nota Preliminar Quienes prologan esta obra, para mi enorme fortuna son: un juzgador, Indalfer Infante Gonzales; un fiscal, Miguel Ángel Mancera Espinosa y, un defensor, Julio Antonio Hernández Pliego, mis amigos, quienes desde la perspectiva profesional, por la función que desempeñan y el reconocimiento general del cual gozan, su opinión será una aportación invaluable para la presentación de la misma.

 Agradezco de manera especial, al doctor Juan María Terradillos Basoco por su orientación, consejos, aportaciones y la revisión de la obra, de igual forma, a los profesores, doctores en Derecho: Verónica Román Quiroz, Ricardo Franco Guzmán y Rosalío López Durán, por la revisión final de la misma; a los licenciados Araceli Trinidad Delgado, Elizabeth Franco Cervantes, Abraham Pérez Daza y Miguel Ángel Aguilar Solís, por la colaboración prestada durante su desarrollo; a la licenciada Jazmín Marmolejo Casquera por su valioso apoyo en las correcciones; y, a numerosos colaboradores, colegas, amigos y alumnos, por su ayuda desinteresada.

El autor

Prólogo de Indalfer Infante Gonzales Jacques Attali, analista político francés contemporáneo, escribe en su Breve historia del futuro, que “la historia humana es la historia de la aparición de la persona como sujeto de derecho, autorizado a pensar y a controlar su propio destino, libre de toda cortapisa, salvo la de respetar el derecho del otro a disfrutar de las mismas libertades”.

Ciertamente, la historia de la humanidad es una constante lucha por alcanzar libertades y derechos que garanticen la igualdad entre los individuos. Para ello, se han ideado instituciones, siendo el Estado la más compleja y evolucionada que se ha creado para otorgar la protección que el hombre necesita frente a los abusos de otros hombres.

El régimen democrático, basado en la soberanía popular, la división de poderes y el respeto a los derechos fundamentales, es el sistema por excelencia que limita —a través del Derecho— el autoritarismo y los abusos de poder. Pero al Estado democrático no sólo se le pide garantizar libertades, también debe otorgar a los ciudadanos seguridad en su integridad física, moral y patrimonial. Lo que implica que la libertad de los individuos no es absoluta sino limitada por la libertad de otros, por los derechos de terceros y por el orden público.

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Puede resultar paradójico, pero el aparente dilema de seguridad versus libertad, no es tal. El Estado puede y debe garantizar ambos valores, pues no hay libertad plena sin seguridad, ni seguridad real si atenta contra la libertad.

Las sociedades contemporáneas, luego de la “tercera ola” democratizadora en la mayoría de las naciones del mundo occidental, han redefinido integralmente sus aparatos de seguridad y justicia, en particular las instituciones encargadas de prevenir el delito, perseguirlo y sancionarlo, es decir, a los sistemas de policía, investigación criminal, procuración de justicia, justicia penal y reinserción social.

No sólo se han superado los métodos de ajusticiamiento —que no de justicia— que prevalecieron siglos atrás, primero como auténticas venganzas privadas o públicas y luego mediante sistemas inquisitoriales o fueros especiales, sino que se han ideado procedimientos que garantizan imparcialidad, debido proceso, tipicidad de las conductas, punibilidad determinada por la ley, justa defensa, proporcionalidad de la pena y, de forma sobresaliente, el principio de presunción de inocencia.

En el pasado, todo individuo sospechoso o denunciado era sujeto a proceso penal, sustanciado frente a una misma autoridad que lo acusaba, investigaba, juzgaba y sentenciaba, su confesión constituía prueba plena y para obtenerla era objeto de torturas y vejaciones, de forma tal que —en la mayoría de los casos— toda sospecha o denuncia llevaba implícita la culpabilidad que fatalmente derivaba en una condena.

En sus orígenes, el principio de presunción de inocencia surgió del ideario que enarbolaron los movimientos ilustrados y liberales del siglo xviii, que pusieron límites a la autoridad del Estado y consagraron los fundamentos 16

de la democracia contrapuestos al poder autoritario de los gobernantes. En materia penal, esto significó limitar la acción punible del soberano y encauzar los procedimientos de justicia con reglas apegadas a los principios del debido proceso. Por ello, la presunción de inocencia formó parte de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, promulgada en 1789 en el marco de la Revolución Francesa. Dicha Declaración, en su artículo noveno, establecía que: “todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable”.

Hoy, la presunción de inocencia no sólo es una garantía procesal, también es un principio de los sistemas democráticos que limitan al monopolio legítimo de la fuerza. Pues es del interés social, no sólo sancionar a los individuos que efectivamente han delinquido, sino también, que aquellos individuos que siendo inocentes son sujetos a un proceso penal, tengan los mecanismos de defensa apropiados que les permitan probar su inocencia, recuperando el gozo de su libertad y derechos en el menor tiempo posible. Ciertamente, no es deseable sujetar a proceso a una persona inocente, ni mucho menos sentenciarlo a pagar una condena injusta que no merece.

Los sistemas penales deben establecer procedimientos para reducir esa posibilidad, garantizar el principio de presunción de inocencia es fundamental en ello.

En México, a partir de nuestra vida constitucional en los albores del siglo xix, se establecieron distintas garantías individuales y normas procesales que regularon el proceso penal, entre otras, la presunción de inocencia.

El primer texto constitucional mexicano, la Constitución de Apatzingán de 1814, establecía en su artículo 30, que: “Todo ciudadano se reputa inocente, miéntras no se declara culpado”. Los posteriores textos constitucionales 17

retomaron esta garantía y nuestra actual Constitución Política, a partir de la reforma constitucional de 2008, lo contiene el artículo 20, apartado B, fracción I, donde establece que toda persona imputada tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el Juez de la causa, constituyendo así, uno de los vértices más importantes sobre los que se articula el nuevo sistema penal.

Esta reforma constituye un cambio paradigmático para el proceso penal mexicano, porque configura un nuevo modelo de tipo acusatorio basado —entre otros principios— en la publicidad, la oralidad y la presunción de inocencia, los cuales habrán de determinar las funciones de procuración y administración de justicia en el futuro inmediato.

Con esta reforma se busca garantizar un delicado equilibrio: procurar una justicia pronta, imparcial y completa, a través de un Estado lo suficientemente fuerte para enfrentar a la delincuencia, pero también, lo suficientemente limitado para no violentar los derechos fundamentales; pues de otra manera, correríamos el riesgo de ser gobernados por un Estado autoritario que además sería incapaz de otorgar seguridad a sus ciudadanos.

Esta reforma no es casual, es producto de un contexto y de unas circunstancias particulares por las que atraviesa el país. El contexto lo determinan las reformas a los sistemas de justicia en casi todo el continente americano, que han sido orientados hacia la oralidad de los procesos penales, precedidos por un intenso trabajo de diagnóstico y análisis de los especialistas, académicos, legisladores, jueces y organismos internacionales; las circunstancias, en cambio, son impuestas por la realidad

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de una delincuencia en crecimiento, con mayor poder delictivo y dispuesta a hacer uso de una violencia ilimitada.

La delincuencia organizada es un grave problema para la seguridad pública y nacional, porque ha incrementado su capacidad para desafiar al Estado, rebasando sus fronteras y multiplicando sus efectos destructivos en contra de la sociedad. Todo lo cual, constituye un reto para las instituciones encargadas de preservar la paz pública, proteger las garantías individuales y procurar justicia a los gobernados.

Detrás de cada delincuente no sólo hay organización criminal, capacidad económica, corrupción, tráfico de armas y una personalidad distorsionada, también hay un entorno primigenio de limitaciones económicas y falta de oportunidades, desintegración familiar, violencia social, ausencia de valores, de construcción de reglas de convivencia, deserción escolar y alejamiento de la cultura, que influyen en la configuración del perfil idóneo para que un individuo se convierta en candidato apto a engrosar las filas de la delincuencia.

Lo anterior resulta más evidente en sociedades como la nuestra tan llena de carencias y fuertemente marcada por los contrastes. Claro que hay excepciones (nadie está predeterminado por su entorno social), pero éstas vienen a confirmar la regla: la mayoría de los delincuentes que purgan una condena en la cárcel pertenecen a los estratos económicos bajos, tienen pocos años de escolaridad, provienen de familias desintegradas y crecieron en un ambiente social marcado por la violencia. Son individuos que buscan la identidad, reconocimiento, solvencia económica y prestigio social que no encontraron en casa ni en su comunidad, y que creyeron obtener delinquiendo en solitario o a través del crimen organizado.

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Más allá de incrementar la severidad de las penas, lo importante es asegurar su efectividad, que sean penas que se cumplan y se apliquen, inhibiendo al delito. La probabilidad de sanción es más importante que la sanción misma. Eso conlleva una política pública más compleja y de más largo alcance, pues requiere no sólo de modificar la norma penal para tener penas más severas, implica que los ciudadanos tengan la confianza de denunciar los delitos, y esa confianza sólo se logra cuando ve que efectivamente la autoridad detiene a los delincuentes, los juzga, los sentencia aplicándoles un castigo justo y, además, los reinserta convirtiéndolos en individuos que dejan de destruir a la sociedad para empezar a construir junto con ella.

Los Magistrados y Jueces federales, al interpretar y aplicar la ley, son protagonistas de primer orden en la implementación de la reforma constitucional. Su experiencia y conocimientos resultarán de especial importancia para obtener los resultados que la sociedad mexicana demanda.

Para ello, se deben vencer inercias, aprender una nueva forma de hacer y de llevar el desarrollo del proceso penal, convencerse de las enormes ventajas que tienen la oralidad del proceso y su publicidad, pues ello simplifica el procedimiento, otorga más garantías al acusado y a la víctima, conlleva la difusión de las actividades jurisdiccionales y el reforzamiento de la confianza institucional en el Poder Judicial de la Federación. De esta manera, rendimos cuentas a la sociedad y damos ejemplo de nuestro compromiso con la justicia.

Esta reforma constitucional penal no es una coyuntura pasajera, es un esfuerzo de las instituciones del Estado para garantizar el acceso a la justicia, otorgando seguri20

dad frente a los flagelos perversos de la delincuencia, pero preservando al mismo tiempo, los principios fundamentales que nos permitan proteger la dignidad de la persona humana, su libertad y sus derechos fundamentales.

Con base en las anteriores consideraciones, el libro que prologamos resulta muy oportuno y útil. Lo es, porque realiza un análisis abundante sobre diversos conceptos que forman parte de la reforma constitucional a la que hemos hecho referencia, en particular, a la presunción de inocencia, pilar fundamental del sistema penal acusatorio.

La obra del Magistrado Miguel Ángel Aguilar López, deviene en un estudio completo y bien sistematizado sobre la presunción de inocencia, analizando a detalle aspectos generales, sustantivos y procesales. De esta manera resulta novedosa la vinculación a temas como las garantías individuales, el sistema de libre valoración de la prueba o el Derecho internacional, que ponen de manifiesto cómo el sistema acusatorio puede ser considerado como aquel que garantiza la defensa más amplia a favor del imputado penal.

Con este trabajo, el Magistrado Aguilar López, contribuye al estudio de uno de los principios fundamentales del sistema acusatorio. Por lo tanto, estoy seguro que esta obra será de utilidad a los profesionales, académicos y estudiantes de Derecho y, en general, a todo ciudadano interesado en el tema.

La sobresaliente experiencia jurisdiccional, profesional, docente y académica del autor, se ponen de manifiesto en este libro. No podría ser de otra forma.

Los años como juzgador penal, conferencista especializado, autor de textos jurídicos y catedrático universitario, lo acreditan para hacer un estudio acucioso del 21

tema y para identificar con precisión los alcances teóricos y prácticos de la presunción de inocencia. De esta manera, el Magistrado Aguilar López da cuenta de su compromiso perenne para contribuir con sus ideas a la consolidación de una cultura de la legalidad y un sistema democrático de Derecho.

Magdo. Indalfer Infante Gonzales Consejero de la Judicatura Federal

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Prólogo de Miguel Ángel Mancera Espinosa Realizar estas líneas para intentar prologar un trabajo de uno de los penalistas más estudiosos de nuestro país, no es sencillo, dado que implica el reto de encontrarse con una invitación para aparecer inserto en un trabajo de indudable calidad de razonamiento y de sapiencia jurídica; lo cierto es que más que un prólogo, en este espacio sólo trataré de dar cuenta de mi opinión sobre el tema del que el Magistrado Miguel Ángel Aguilar López se ocupa con todo tino.

Sin duda alguna, que a la “corriente” que impulsó la transformación del enjuiciamiento penal en nuestro país, no le tomó mucho tiempo para tomar dimensiones de tsunami, los intentos por contenerla o por desviarla fueron inútiles, finalmente, México decidió reformar los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de la Constitución Federal y con ello abrir el camino hacia la implementación del sistema acusatorio y el endurecimiento de una parte de su política criminal, concretamente la que va dirigida al combate de la delincuencia organizada.

El trayecto para llegar a este resultado no fue del todo fácil, primero porque se focalizó el cambio en los llamados juicios orales, a lo que muchas voces replicaron de modo simplista que en nuestro país la oralidad ya existía;

segundo, porque la iniciativa de reforma surgida de la Cámara de Diputados, daba cuenta de un sistema que requería de grandes esfuerzos tanto económicos como humanos, es decir, resultaba de difícil implementación para el Estado, mucho más si se pensaba en un cambio a nivel nacional; y tercero, porque de manera casi simultánea, prácticamente con tres meses de diferencia, surgió una nueva iniciativa, similar tanto en su teleología por la búsqueda de un cambio para el sistema penal, cuanto a los artículos constitucionales que se abordan en ella, sólo que ahora provenía del Ejecutivo federal, misma que con el impulso de la Cámara de Senadores parecía entrar en una lucha de razonamientos y en un debate de opiniones con la de los diputados, con una meta —quizá no tan cierta— ver cuál era la mejor.

En efecto, estas iniciativas, desde nuestra forma de ver las cosas mostraron lo siguiente: a) Por un lado, la presencia de los intereses torales del Ejecutivo federal que desde un principio estuvieron claros, entre ellos: 1. Implementar la facultad de investigación de la policía y, por supuesto, 2. La legitimación constitucional de los temas vinculados con la delincuencia organizada, así como el control federal de la misma. En efecto, más de seis artículos constitucionales y un transitorio de la iniciativa se ocupan del tema de la delincuencia organizada, se le menciona en más de una decena de veces, con el resultado de legitimar desde la descripción típica de la delincuencia organizada, hasta el delator anónimo, pasando por el arraigo, la suspensión del proceso, las pruebas anticipadas, la ruptura de la información reservada y una 24

serie de restricciones a las tradicionales garantías o principios en materia penal. b) Por otra parte, se advertía en la iniciativa de los diputados federales la intención de plasmar a nivel constitucional los cimientos necesarios para contar con un sistema acusatorio, modificando para ello varias cosas como son: elevar los principios que rigen el sistema acusatorio al rango de garantías individuales, implementar la justicia alternativa, contar con un nuevo derrotero del sistema penitenciario, modificar la prisión preventiva, la amplificación de los derechos de las víctimas, el rompimiento del monopolio del ejercicio de acción penal, la autorización al Ministerio Público para trabajar con el criterio de oportunidad, así como la implementación de un Juez de control a manera del Juez de garantías y otro de ejecución, entre otras.

El resultado final, fue un solo documento, el que sirvió de marco a la combinación de intereses que van de la delincuencia organizada al sistema acusatorio.

Así es, temas que son absolutamente opuestos, uno que da nota de una política criminal de tipo democrática encaminada a dar mayor seguridad jurídica y transparencia al sistema de enjuiciamiento penal, a que se juzgue siempre con un Juez imparcial, a que sólo con él sea válido desahogar pruebas, a cambiar el derrotero de la búsqueda de la verdad histórica, que por tradición procesal se aferra al sistema inquisitorio, por el de la verdad procesal. El otro, con tintes de una política de endurecimiento de las garantías de libertad y seguridad jurídica, a manera de una respuesta estatal en contra de un sector específico que actúa en la sociedad, el conformado por las mafias, los cárteles, las organizaciones criminales, los individuos que hacen del delito una forma de vida.

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Es decir, que mientras por un lado se ampliaron las garantías constitucionales, por el otro fueron restringidas, claro, no para todos, sino sólo para los que generan una mayor inseguridad social, para los que no dan seguridad cognitiva al subsistema de convivencia. Esto dicho así parece que no debiera generar ninguna preocupación pues basta con que todos seamos buenos ciudadanos para no preocuparnos ni remotamente de la implementación de estas medidas, lo cierto es que se trata de un poder dado al Estado, que lo coloca más allá de los controles constitucionales normales y efectivos, por lo que sólo queda confiar en la actuación pulcra, transparente de las autoridades.

Ahora bien, después del paso de estos antecedentes así como de una serie de opiniones, de encuentros y desencuentros de expertos y ya con una reforma constitucional aprobada y publicada, está claro que resulta indispensable conocer sus alcances, su problemática y sus virtudes, por ello es de lo más oportuna la obra jurídica que el doctor Magistrado Miguel Ángel Aguilar López intituló Presunción de inocencia: principio fundamental en el sistema acusatorio.

En efecto, este nuevo trabajo de investigación, da cuenta a través de sus páginas de los cambios que se verán reflejados en el sistema penal mexicano con motivo de esta reforma, con la claridad de la pluma a la que nos tiene acostumbrados, explica cómo inciden los cambios realizados por el legislador en las diferentes etapas de proceso, desde la investigación misma, la orden de aprehensión ausente de comprobación del cuerpo del delito y la probable responsabilidad, el auto de vinculación, el conocimiento particular de los principios propios del sistema acusatorio, la entrada en escena de una división 26

judicial que exige que el Juez de conocimiento inicial de las constancias (Juez de garantía) sea distinto al que debe resolver en definitiva (Juez de la causa) y que éste también sea distinto del que se encargará de vigilar el cumplimiento de las sentencias (Juez de ejecución de penas), la nueva forma de operar, a título de excepción de la prisión preventiva y la posibilidad de concluir los asuntos penales con formas que tradicionalmente se ocupan de otras ramas del derecho mediante las formas de solución alternativa.

El magistrado Aguilar López, también advierte de los riesgos, que conlleva la aplicación de un sistema de excepción como lo es el planteado para los casos de delincuencia organizada, incursionando brevemente en lo que se ha llamado por Jakobs como “Derecho penal del enemigo”, aunque de sus notas se advierte la confianza en que México y sobre todo los encargados de la aplicación de la ley saldrán avantes en la salvaguarda del Estado de Derecho.

El autor nos deja ver la necesidad imperiosa de la capacitación, una capacitación que necesariamente debe de permear en todos los niveles del nuevo sistema penal, para con ello poder garantizar el éxito de su implementación, para poder concluir satisfactoriamente con lo que denomina la metamorfosis de las estructuras culturales.

En resumen, podemos decir que el trabajo que nos ocupa representa una inmejorable oportunidad para tomar idea inicial del cambio que se avecina, así como de profundizar en los alcances que tendrá la implementación del nuevo sistema que analiza doctamente el magistrado.

Dr. Miguel Ángel Mancera Espinosa Procurador General de Justicia del Distrito Federal 27

Prólogo de Julio Antonio Hernández Pliego Podría empezar estas líneas resaltando la actividad del doctor en Derecho Miguel Ángel Aguilar López, reconocida en el medio judicial en el cual se distingue como un probo y talentoso Magistrado de Circuito; o bien —en el debido orden— agradeciéndole la señalada distinción al pedirme que pergeñara estas líneas.

Quizás debía referirme aquí a la legión de nuevos juristas que ha formado tanto en la judicatura como en la cátedra que dicta con un gran placer sólo equiparable a su rigor en la enseñanza; o mencionar el febril trabajo al que se somete, que constatan las estadísticas judiciales mostrando al día el manejo de los delicados asuntos que se ventilan en el organismo jurisdiccional a su cargo, el que mantiene sin rezagos a pesar de la gran existencia de casos que se ven diariamente. A lo mejor no debiera soslayar que sus hondos conocimientos en el Derecho penal sustantivo, instrumental y de ejecución de sanciones lo comprometen a atender los llamados a dictar cursos, conferencias, mesas redondas, ponencias, en todas las Universidades e Institutos de enseñanza superior del Derecho en el país.

Sin embargo, en esta ocasión aprovecharé la oportunidad para introducir al lector en la importante temática que 29

se aborda en Presunción de inocencia: principio fundamental en el sistema acusatorio, que constituye la más reciente obra del doctor Aguilar López, sin aludir más a él porque está tan identificado y distinguido en el medio que realmente no requiere de mayor presentación.

Pues bien, por obra de la reforma constitucional en materia penal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de 2008, que modificó y adicionó entre otros, los artículos 16 a 22, de la Constitución Federal, se introdujo en el proceso penal el sistema acusatorio, la oralidad, se reguló el derecho de excepción para la delincuencia organizada, y también de manera expresa, se elevó a la categoría de garantía individual la presunción de inocencia, explicitando que el inculpado no puede ingresar al juicio como culpable, ni siquiera como sospechoso de la comisión del delito que se le atribuye, sino que se introducirá al proceso precisamente como inocente, y esa calidad solamente ha de perderla hasta que el órgano de la acusación pruebe y el Juez determine su culpabilidad, más allá de toda duda razonable.

A la interrogante acerca de si realmente era necesaria la reforma a la Constitución política del país, se responde afirmativamente en la obra que tengo el honor de prologar, con el innegable argumento de que en México desalienta la falta de transparencia y legitimidad democrática, la burocracia exasperante, el culto al expediente judicial, la sistemática violación a los derechos humanos, siendo evidente la falta de respuesta a las demandas de las víctimas del delito.

En este panorama desolador, se analiza en el libro la presunción de inocencia.

Para acometer la ardua trama legal que importa el tema en sus distintos enfoques: como principio informa30

dor de todo el proceso; como regla relativa a la prueba; y como regla de tratamiento del imputado, comienza el autor por pasar revista a los distintos sistemas de enjuiciamiento penal.

Señala desde luego, las bondades del procesamiento acusatorio o adversarial que acogen los países con procesos de desarrollo democrático, en tanto se diferencian con claridad los órganos de juzgamiento, acusación y defensa, volviendo imposible la confusión de una sola persona o institución de más de una de las aristas del triángulo procesal y manteniendo al Juez sólo como un observador del juego procesal de las partes, juego que ha de regirse en esencia, por los principios de inmediatez, publicidad, concentración, oralidad y por la existencia de una irrestricta potestad probatoria cuya única frontera es la ley.

Es precisamente en este marco en el que se inscribe la presunción de inocencia, puesto que la inquisitoriedad no es terreno fértil para que germine, si se arranca de que en dicho sistema el inculpado recibe el trato sólo de un objeto del proceso —y no de un sujeto— de manera que ubicado en ese eje, el autor procede al examen de la presunción de inocencia en cuanto a su origen y contenido; al tratamiento que recibe en el derecho doméstico, a la extensión que le es reconocida en los tratados internacionales y a la forma en que se concibe en el llamado Derecho penal del enemigo.

A propósito de este último, el autor fija sin ambages su posición que compartimos plenamente: “Un derecho que bajo aspectos de combatir el caos y la inseguridad, utiliza sistemas de neutralización, excepcionalidad y exclusión, aboliendo el debido proceso legal y el derecho a ser presumido inocente, es incompatible con el Estado de Derecho, 31

ello no puede calificarse como Derecho penal, en su caso representa una venganza en términos del enemigo”.

En otro orden de cosas, por más que la conocida jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia y alguna parte de la doctrina insistieron desde siempre en que el principio de presunción de inocencia estaba contenido implícitamente en el de debido proceso legal, consagrado entre otros, en los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero, y 102, apartado A, párrafo segundo, del Pacto Federal, su falta de regulación explícita condujo a situaciones aberrantes que desembocaron en una legislación secundaria que lamentablemente privilegió el poder punitivo del Estado, antes que la existencia y el respeto a los derechos humanos.

Ejemplos de ello se reseñan en la obra, como el artículo 9° del Código Penal Federal (antes de la reforma de 1984) que literalmente estableció el principio de presunción de intencionalidad, y el actual artículo 224, del mismo ordenamiento que legitima la presunción de culpabilidad al establecer: “…existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio…”, sin que sea el caso ahondar en el rechazo a otros principios democráticos, como el de intervención mínima, a la vista de las innumerables leyes penales especiales que conspiran en su contra, y el mismo artículo 248, del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, conforme al cual y cerrando los ojos al axioma de que el imputado no requiere probar su inocencia, dice: “El que afirma está obligado a probar. También lo está el que niega, cuando su negación es contraria a una presunción legal o cuando envuelve la afirmación expresa de un hecho”.

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Es por ello que adoptar en el nivel constitucional los compromisos que hemos adquirido como país, en los distintos tratados internacionales suscritos sobre presunción de inocencia, obliga a tutelar en la legislación ordinaria los principios rectores de la acusatoriedad que se manifiestan con claridad en el respeto a la legalidad, la cual obliga como condición para la imposición de una pena, a la instrucción de un justo y previo proceso penal, así como a la exclusión de normas y tipos legales que reviertan sobre el imputado la carga de la prueba, obligándolo a demostrar su inocencia, según se ha visto.

Del mismo modo, su consagración en la Carta Fundamental regula y supervisa la orientación de los criterios jurisprudenciales sobre el tema, evitando interpretaciones judiciales torcidas que pudieran afectar la esfera de derechos de los justiciables, habida consideración de la vigencia del aforismo conforme al cual es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente.

Por último, constituye también una real aportación de la obra de Miguel Ángel Aguilar, que por sí sola invita a su lectura, la sistematización en el examen de la presunción de inocencia como una presunción iuris tantum; el papel que juega en la valoración del material probatorio del juicio, así como la actuación que desempeña frente al in dubio pro reo, principio de Derecho universalmente reconocido.

Con una felicitación sincera al autor, recomiendo ampliamente realizar una detenida lectura de la obra.

Julio Antonio Hernández Pliego.

Profesor de Derecho Procesal Penal por concurso de méritos en la Facultad de Derecho de la unam

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Introducción El 18 de junio de 2008 se publicó la reforma constitucional penal a fin de incorporar el sistema acusatorio y oral para la delincuencia común, y, al mismo tiempo un derecho especial (también conocido como Derecho de excepción, Derecho de acotamiento, Derecho de emergencia y Derecho contra el enemigo) para la delincuencia organizada. La propuesta de la reforma, conforme al argumento teleológico expuesto por el legislador, consistió en que el enjuiciamiento actual es preponderantemente inquisitivo, ya que el indiciado es considerado culpable hasta que se demuestre lo contrario. Reconoció, luego, que este modelo ha sido superado por la realidad.

Por lo que propuso una reforma integral cuyas características atendieran: 1) Un sistema acusatorio, en el que se respeten los derechos tanto de la víctima y ofendido, como del imputado, y se establezca de manera explícita la presunción de inocencia. Misma que se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación, con la característica oralidad.

Lo cual ayudará a fomentar la transparencia, garantizando, al mismo tiempo, una relación entre el Juez y las partes.

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2) Prevé la inclusión de jueces de control cuya función será: Resolver de manera inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que así lo requieran.

Respetar las garantías de las partes y que la actuación del Ministerio Público como parte acusadora esté apegada a derecho.

Y siempre deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones que haya entre jueces y Ministerio Público.

Se regula también: Un Juez de la causa. El cual se hará cargo del asunto una vez vinculado el indiciado a proceso, hasta la emisión de la sentencia; y Un Juez ejecutor. Quien vigilará y controlará la ejecución de la pena.

Otras características de la reforma son: 3) Sustitución del auto de formal prisión y el de sujeción a proceso por un auto de vinculación a proceso, a fin de tener congruencia con el nuevo modelo.

4) Una nueva regulación respecto de las medidas cautelares entre ellas la prisión preventiva, la cual tendrá el carácter de excepcional cuando otras medidas no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado a juicio.

5) Establece mecanismos alternativos de solución de controversias, en los que se procure asegurar la reparación del daño, sujeta a supervisión judicial cuando la ley secundaria lo prevea.

6) Se establece un sistema integral de garantías, tanto de la víctima como del imputado, así como una serie 36

de principios generales que deberán regir todo proceso penal.

7) Un régimen especial que dirija los procesos penales cuando se trate de delincuencia organizada.

8) Eleva a rango constitucional el arraigo.

9) Establece las bases sobre las cuales deberá construirse y operar el Sistema Nacional de Seguridad Pública.

10) Presenta un régimen de transitoriedad para la implementación del sistema acusatorio, el cual no debe exceder de ocho años (el Decreto aprobado fue publicado el 18 de junio de 2008).

En síntesis, se consideró establecer un nuevo sistema que responda a la necesidad de llevar a cabo una reforma integral y de fondo (sustantiva) en materia de justicia penal en México. Ello, en reconocimiento a que las leyes han sido rebasadas por el fenómeno delictivo, por ende, adecuarlas y contar con instrumentos jurídicos para combatir con éxito a la delincuencia, la cual genera impunidad e inseguridad jurídica. Sin embargo, ello no debe violentar los derechos fundamentales establecidos, tanto en nuestra Constitución como en los instrumentos internacionales.

Al reconocer que la delincuencia organizada constituye un problema real se establecen mecanismos a través de los cuales el Ministerio Público puede actuar con mayor eficacia y expeditez en sus tareas de investigación, principalmente el establecimiento de medidas cautelares, tales como: cateos, decomiso de bienes, arraigos, intervenciones telefónicas, entre otras.

Los objetivos específicos de la reforma consisten: a) Establecer de manera gradual y viable, el sistema acusatorio, basado en los principios de contradicción, 37

concentración, inmediación, continuidad y presunción de inocencia para asegurar un equilibrio procesal entre la defensa, acusación y ofendidos. b) Un sistema eficaz para combatir a la delincuencia organizada. c) Un sistema penal que garantice el debido proceso, la presunción de inocencia, asegure los derechos de la víctima y proteja a los ciudadanos de los abusos de la autoridad. Por lo cual se introducen, el principio de proporcionalidad, el fortalecimiento de la posición de víctimas y ofendidos en el proceso penal y el establecimiento de un sistema efectivo de defensoría pública.

A partir de estos objetivos quiero justificarme como aprendiz del nuevo sistema de justicia penal, lo cual es además, un motivo para llevar a cabo la investigación que da sustento a esta obra; como auto capacitación, para asimilar y operar eficientemente en el mismo, ya que hasta el momento no existe un estudio sistemático, exhaustivo sobre la presunción de inocencia, puesto que, previo a esta última reforma constitucional no existía gramaticalmente este concepto en nuestra Carta Magna.

El Estado, al ser garante de los derechos individuales, debe fortalecer sus instituciones; y, sin que se justifique con su discurso de no a la impunidad, puede convertirse en un Estado totalitario, porque con ello mengua el Estado Democrático de Derecho anhelado. En ese contexto, el legislador estimó necesario establecer un sistema integral de garantías, desde luego, con una serie de principios generales que deberán regir todo proceso penal.

En el Estado Democrático de Derecho, la concepción que impera es que éste, como creación del hombre, debe servirlo a él, como fin en sí mismo y no para subyugarlo; por ello, la función consistente en el ius puniendi, tie38

ne ciertos límites en atención al respeto de los derechos fundamentales que son su contenido, mediante el orden jurídico funcional que permita un equilibrio con la facultad de castigar. Como ha señalado Claus Roxin: “un Estado de Derecho, debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal”.

En este contexto, las garantías individuales, cuyo origen se remonta a la época conocida como la Ilustración, reconocidas formalmente en la célebre Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, son la autodelimitación más clara a la soberanía del Estado, al reconocer para los gobernados un mínimo de derechos en un contexto de seguridad jurídica y, por ende, provocar la obligación estatal de respetar y garantizar esos derechos fundamentales que consagra la Constitución Federal, que constituyen verdaderos derechos públicos subjetivos, ya que el individuo está facultado y cuenta con instrumentos jurídicos para exigir el cumplimiento de los mismos (en México, a través del Juicio de Amparo).

Así, en México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que las garantías individuales constituyen medios de salvaguarda de las prerrogativas fundamentales que todo ser humano debe tener para el desenvolvimiento de su personalidad frente al poder público.

La preocupación es garantizar la libertad de las personas sujetas a un proceso penal en un medio en el que se logre el equilibrio entre la defensa social contra la delincuencia y el acceso a los fines supremos del Derecho: justicia, seguridad jurídica y bienestar común. La estructuración del proceso penal es determinante para darle connotación a un Estado de Derecho, o bien, para evidenciar un Estado totalitario, si aceptamos que constituye un presupuesto indispensable para la imposición de penas y 39

medidas de seguridad; pero sobre todo, para implementar un sistema de principios jurídico-penales que permitan el respeto a los derechos fundamentales de quienes se ven sometidos a una acusación de carácter penal, sin que con ello se deje de cumplir el orden jurídico, en un contexto garantista de los principios fundamentales.

La tendencia globalizadora en busca de alcanzar una dimensión mundial, no se ha limitado a la expansión de los mercados y de las empresas. La “Sociedad de la Información” es una de las expresiones de la globalización contemporánea. También la delincuencia organizada ha sobrepasado las fronteras nacionales.

La adopción de una forma transnacional de delincuencia ha impuesto a los Estados la necesidad de replantear los sistemas de justicia penal. La clave del éxito del sistema penal adoptado por un país, está en la respuesta del Estado a esas nuevas manifestaciones de delincuencia y al fenómeno de creciente aumento de la violencia en algunas sociedades latinoamericanas, como en México.

Este es el enorme paradigma que confronta el sistema de justicia penal mexicano, a través de la reformas constitucionales, mediante las cuales se introduce en el artículo 20 el esquema de un sistema acusatorio y oral, regido por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación, que tendrá como eje rector al principio de presunción de inocencia. Cuyo objeto principal es el esclarecimiento de los hechos; la protección del inocente, evitar la impunidad del culpable y, el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el delito.

La metamorfosis del sistema penal como sistema de garantías, se encuentra en una situación de riesgo ante la adopción de políticas que pretenden mermar el respeto 40

a los derechos fundamentales bajo lemas de tolerancia cero a la delincuencia organizada; el reto para el Estado mexicano como para cualquiera que se tilde de democrático, es que la lucha en contra de la impunidad no traiga aparejado el totalitarismo como política criminal; se debe por ello, efectuar el fortalecimiento de las instituciones del Ministerio Público, Defensorías Públicas y de los Poderes Judiciales (federal, local y militar), como garantes de los derechos fundamentales, se debe tender a un proceso penal eficaz, pero a su vez respetuoso de los derechos de los individuos, sin sacrificarlos por la seguridad social o por el Estado de control social, y, ello implica un cambio cultural en la forma de combatir a la delincuencia. La excepcionalidad no puede coexistir en un Estado de Derecho, que emplee la violencia para frenar la impunidad, sino que es menester atacar el origen de los problemas y dejar de creer que la utilización del Derecho penal es la “panacea” para resolver la problemática social.

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CapĂ­tulo i

MetodologĂ­a y planteamiento del problema en el proceso penal y la presunciĂłn de inocencia

1. Planteamiento del problema En las últimas décadas los países latinoamericanos se han visto inmersos en reformas de los sistemas procesales de justicia1 penal, las cuales tienden a abandonar sistemas inquisitivos o mixtos por modelos del sistema acusatorio; sin embargo, mantienen diferencias en sus regulaciones, aun cuando existen principios uniformes, como la libertad de ofrecer y desahogar pruebas mediante la utilización de cualquier medio, siempre que no se obtengan ilícitamente.

En la “XIV Asamblea Plenaria de la Cumbre Judicial Iberoamericana”, celebrada del 4 al 6 de marzo de 2008, en la ciudad de Brasilia, Brasil, se planteó como tema destacado la oralidad en el proceso penal, con el apoyo coordinado de la mayor parte del sector social (abogados, jueces, fiscales y defensores), mediante la instauración de reglas mínimas que desarrollan proyectos relativos 1 Entender el concepto de justicia hoy en día, requiere tener en cuenta las aristas filosóficas y/o políticas, pero mi interés por el momento será de carácter jurídico (de ninguna manera totalitarista, negativa o materialista) que cultive como su misma condición de posibilidad la memoria de lo sucedido, particularmente durante la década de los ochenta y noventa, donde el proceso de modernización judicial fue acentuándose con mayor firmeza. De ahí, que el sentido de justicia sea cada vez más exigente en el quehacer cotidiano de los impartidores de justicia.

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al sector de justicia entre poderes judiciales europeos e iberoamericanos, como respuesta al fortalecimiento del poder judicial y, por consiguiente, del sistema acusatorio; sin embargo, como señaló Luis Paulino Mora, presidente de la Corte Suprema de Costa Rica: “para ello, es necesario una metamorfosis”, la cual, estimo, debe ser de carácter cultural, específicamente, tendiente a la cultura de la verdad y de la legalidad.

Entre los temas relacionados con las reformas procesales penales, en la mencionada Cumbre se analizó la introducción de la oralidad en los procedimientos, a fin de retroalimentarse de avances y prácticas judiciales en la materia, con el respeto y observancia a los derechos humanos, a partir del imperio de la ley. Asimismo, se establecieron posibles fórmulas para fortalecer la capacitación de los jueces2 y magistrados iberoamericanos en la función jurisdiccional, en el entendido de que la calidad de la justicia se construye a partir de la capacitación de quienes la imparten; el eje temático es el rol del Juez dentro de la sociedad, por encima de las particularidades de las diferentes regiones participantes.

Al final, se coincidió que la oralidad en los procesos es parte fundamental de su transparencia, como factor de confianza en la actividad jurisdiccional, a virtud de que la ciudadanía está deseosa de confirmar que esa labor tiene una aplicación objetiva, serena y ponderada de la ley, por parte de los juzgadores que adquieran de forma

2 Es tiempo de desterrar la patética concepción que permea en la sociedad, de estimar que el Juez es una figura ausente, inaccesible, que no escucha a nadie, que el proceso es incomprensible para la víctima y el ofendido, y en su caso, que el Juez resuelve a oscuras y en secreto, sin que motive su decisión.

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pública, oral y concentrada la convicción para emitir la decisión final.3 Ello evidencia que quienes consideramos pertenecer a Estados democráticos nos encontramos ante un reto común: mantener el equilibrio entre el respeto de los derechos de los individuos y un sistema penal eficaz.4 Un reto que está siendo atendido a través de reformas de los sistemas procesales de justicia penal, como el que se sigue en México, a partir de las reformas constitucionales, donde aparece de manera expresa en el texto constitucional la presunción de inocencia, como fundamento del sistema acusatorio.

No obstante, es imperioso cuidar que la reforma no se convierta en un medio para perseguir y condenar los clásicos delitos patrimoniales individuales, cometidos mayoritariamente por personas pertenecientes a sectores excluidos social y económicamente, sino que se convierta en un instrumento útil para dar respuesta al reclamo social (mantener el equilibrio entre el respeto de los derechos de los individuos y la eficacia del sistema penal).

El problema se ve inmerso en el entorno cultural en el que se presenta el proceso de reforma; no debe olvidarse que en la formulación del sistema penal, el tiempo marca su huella y muestra que existe una correspondencia entre el modelo procesal adoptado históricamente y los componentes de la organización del Estado. En la actualidad, no basta la confrontación entre el modelo mixto de hegemonía inquisitorial y el modelo acusatorio 3 Vid. Revista Cumbre Judicial Iberoamericana, número 3-Segundo Trimestre de 2008.

4 Tema por demás actual en la Teoría del Garantismo Penal, diseñada por Luigi Ferrajoli. Y que la misma reforma constitucional en México, aspira a este equilibrio garantista entre un sistema penal acusatorio y el respeto a los derechos fundamentales.

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garantista. El movimiento de reforma procesal ha obtenido una conquista normativa con la promulgación de nuevos códigos procesales penales, de espíritu garantista y adversarial, instrumentos a través de los cuales se debería lograr la finalidad democrática que los sustenta, que busca la coincidencia de esos dispositivos adjetivos con el ordenamiento constitucional, que deba regir en el conjunto de instituciones y prácticas procesales; pero ello, es sólo un paso en la consolidación del sistema de justicia penal acusatorio. La apuesta más descollante de los nuevos ordenamientos, es rescatar la centralidad del juicio a través de la oralidad, donde la presunción de inocencia tendrá un papel protagónico al garantizarse la trasparencia del proceso.

El Poder Judicial, para asumir el rol de impartir justicia desde una óptica de tercero imparcial entre el Ministerio Público y la defensa, requerirá enfrentar progresivamente el viraje del actual quehacer institucional, caracterizado por una visión homogenizante y rutinaria, básicamente formalista de impartir justicia penal. En este sentido lineal, se contrapondrá a la dependencia del estudio del expediente, asimismo, deberá enfrentar los agudos problemas de ética judicial y de corrupción que se han arraigado en la práctica judicial.

El nuevo modelo procesal “adversarial” implica un nuevo paradigma estratégico del proceso penal porque supone una modificación sustancial, en el cual pasa a ser una actividad con propósitos múltiples, esto es, se utiliza para buscar diversas formas de solución del conflicto planteado, las que pueden ir desde una abstención de actuación como en el caso del principio de oportunidad, hasta una sentencia condenatoria y una pena, pasando por diversas formas de acuerdo entre las partes. Esta ca48

racterística hace que el proceso esté constituido por una serie de caminos alternativos que van a ser utilizados o no dependiendo de los intereses de las partes.

Si la reforma penal pretende contribuir a la legitimación del sistema democrático, no puede realizarse a espaldas de la sociedad, debe fomentarse su participación a fin de alcanzar altos niveles en ello, ya que los destinatarios y verdaderos beneficiarios de las transformaciones del proceso penal no son los Ministerios Públicos, policías, defensores o juzgadores de primera instancia, sino los ciudadanos que pueden verse sometidos a un proceso penal; por lo tanto, el objetivo es acercar el sistema de justicia y su funcionamiento a la sociedad, para que ésta deje de ver una justicia cara, lenta, corrupta e identificada por cuotas de poder.

Hoy en día, existe toda una atención jurídico-política a las víctimas del delito y abuso del poder, pero hablar de ellas en sentido moral, es plantear la actualidad de sus derechos, negados en el pasado, a los que ahora se les reconoce vigencia. Hacer este ejercicio de reconocimiento, es hablar de justicia. Pero ¿qué es lo singular de las víctimas de estos crímenes? El sufrimiento,5 y es ahí donde la memoria toma sentido porque “puede detenerse en el individuo, narrar su estado y plantear su queja”6 ante la justicia anamnética,7 la cual distingue 5 Cfr. al respecto Mate, Reyes, “No todos los sufrimientos son iguales, pero todos exigen una respuesta solidaria”, en El Correo, Bilbao, España, 20 de noviembre de 2006.

6 Mate, Reyes, “En torno a una justicia anamnética”, en José M. Mardones/Reyes Mate editores. La ética ante las víctimas, Anthropos, Barcelona, 2003, p. 108.

7 Sobre la razón anamnética véase Tafalla, Marta, Theodor W. Adorno. “Una filosofía de la memoria”, Herder, Barcelona, 2003, pp.

202-208.

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entre los vencedores y los vencidos.8 Por tanto, el papel de la memoria es devolvernos la mirada de las víctimas9 que pretendían ser borradas de la historia de la humanidad,10 piénsese en el terrorismo. Aún, cuanto inhumanas puedan ser sus conductas son merecedores de derechos, debe ser reconocida la presunción de inocencia.

Es posible detectar una serie de anomalías que aquejan al sistema, pero también lo es, que la reforma penal no soluciona de manera mágica los problemas de ignorancia y corrupción latentes en todos los niveles, no estamos frente a un cambio legal, sino ante un verdadero cambio cultural que fomente la verdad y la legalidad. La erradicación inquisitiva no desaparece con modificaciones legislativas sino que requiere ser llevada a la práctica, la promulgación de leyes es un primer e importante 8 Al respecto, véase, Mate, Reyes, La razón de los vencidos, Anthropos, Barcelona, 1991.

9 En palabras de Mate, Reyes, “En torno a una justicia anamnética”, op. cit., p. 112. “La mirada de la víctima no es la guinda de la tarta, decoración externa de una realidad que nosotros ya conocemos bien.

Nada de eso. Esa mirada es única y sólo ella permite una determinada visión de la realidad. Esa mirada ilumina la realidad con una luz propia, imprescindible si queremos conocer la verdad de la realidad en la que vivimos”.

10 Aunque también está el otro lado de la memoria y el olvido, que para Nietzsche era “Para vivir hay que olvidar”, nos recuerda Mate, Reyes, Justicia para las víctimas. Terrorismo, memoria, reconciliación, Anthropos/Fundación Alternativa, Barcelona, 2008, p. 19 y s., “Decía él: «quien no sepa asentarse en el umbral del instante, olvidándose de todo el pasado, ese tal jamás sabrá lo que es la felicidad. Y todavía más: nunca hará nada que haga felices a los demás». Y un poco más adelante: «Es posible vivir sin apenas recuerdos; hasta es posible ser así feliz, como muestra el animal. Pero es sencillamente imposible vivir sin olvidar. O, para decirlo en mi lenguaje: hay un grado de vigilia, de dar vueltas a las cosas, de sentido histórico, que daña al viviente y acaba destruyéndole, trátese de un hombre, de un pueblo o de una cultura»”.

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paso, es el esfuerzo por tratar de que este sistema garantista de los derechos fundamentales sea una realidad a través del fortalecimiento institucional (procuradurías de justicia, poder judicial, sistema penitenciario y defensorías de oficio), así como privado, como lo son quienes ejercen la abogacía libremente.

Reporta por lo tanto, un cambio radical en la forma de pensar y actuar del conglomerado social, de lo contrario, la reforma penal sólo será un intento más como se ha venido cuestionando en foros nacionales, ya que se piensa que el cambio compete sólo a las autoridades que intervienen en el proceso penal, con lo cual se soslaya que la metamorfosis está en los ciudadanos; la lucha contra la corrupción empieza en la familia, los valores y principios que como seres humanos desarrollamos dicen el país que somos, pero sobre todo la impunidad e incultura en contra del derecho y su realización fáctica, constituye un cáncer que no hemos querido combatir en forma particular.

En mi opinión, el proceso de reformas tiene implicaciones filosóficas, sociológicas y jurídicas, desde las cuales el Estado de Derecho debe responder al problema de globalización delincuencial.11 ¿Cómo asume ese reto el Estado garantista?

No puede ser sino a través de un cambio ideológico en el que se pondere la cultura de la verdad y la legalidad, lo cual implica una transformación en nuestro proceso penal de todos los que concurren en él y sustancialmente la unificación de normas jurídicas que destaquen la 11 Sobre el particular consúltese Pérez Daza, Abraham, “El derecho penal frente a la globalización”, en Cuadernos de Política Criminal, Madrid, 2002; Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2ª edición, Civitas, Madrid, España, 2001.

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aplicación de las garantías procesales. Sin soslayar que debe acotarse el Derecho penal de emergencia o el Derecho procesal penal emergente, el que también surge de la reforma procesal penal constitucional para combatir, se alude, eficazmente a la delincuencia organizada.12 El proceso penal es la forma en que el Estado ejerce su legitimación democrática, así Goldschmidt señala que la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su constitución;13 por ello, debe percibirse como un verdadero sistema de garantías frente a la actuación punitiva del Estado, donde el juzgador es un garante; ésta es la historia del proceso penal, la eterna lucha entre un sistema de control criminal (con detrimento de dichas garantías), con un derecho de excepción donde lo medu12 Entre otros véanse Alvarado Martínez, Israel, Análisis a la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, Editorial Porrúa, México, 2004; Andrade Sánchez, Eduardo, Instrumentos jurídicos contra el crimen organizado, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1996; Antony, Serge y Ripoll, Daniel, El combate contra el crimen organizado en Francia y en la Unión Europea, Procuraduría General de la República, México, 1996; Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro, Garantismo, Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli Trotta, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, México, 2005; Falcone, Giovanni, La lucha contra el crimen organizado, Procuraduría General de la República, México, 1996; Ferré Olivé, Juan Carlos, Delincuencia Organizada, aspectos penales, procesales y criminológicos, Editorial Universidad de Huelva, España, 1999; García Ramírez, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008) ¿Democracia o autoritarismo?, Porrúa, 2008; Delincuencia Organizada, Editorial Porrúa, México, 1997; Guerrero Agripino, Luis Felipe, La Delincuencia Organizada, Universidad de Guanajuato, México, 2001; Gutiérrez-Alviz Conradi, Faustino, La criminalidad organizada ante la justicia, Editorial Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, España, 1996.

13 Goldschmidt, James, Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, Bosch, Barcelona, 2000, p. 193, p.67.

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lar es la supresión del delito, el valor del orden y el llamado debido proceso legal, en donde el respeto a la dignidad y libertad humana es el motor, el sujeto imputado se presume inocente, lo cual debe permanecer durante todas las fases del proceso.

La parte toral de la transición a un verdadero sistema acusatorio, radica en el sistema probatorio, porque determina los niveles de efectividad de un proceso penal, la presunción de inocencia como regla de tratamiento y de norma probatoria, la exclusión de pruebas obtenidas con violación a derechos fundamentales y la motivación de la imposición de sanciones mediante una sentencia justificada en un sistema de libre valoración, que incluya principios de la lógica y la máxima experiencia. Establecer como requisito que el Juez al realizar la valoración de la prueba motive el procedimiento intelectivo que realizó y exteriorice las razones que condujeron a la formación de su convencimiento, constituyen cánones de la configuración del debido proceso penal.

Adicionalmente, es necesario que se adopten instrumentos útiles para combatir la corrupción políticoestructural, de lo contrario, todo el proceso de reforma entrará en una profunda situación de crisis, difícil de superar. La tarea más ardua en la transformación del proceso penal es el cambio en los valores y principios culturales de quienes intervienen en el sistema de justicia penal, no sólo de jueces, fiscales, defensores o legisladores, sino de una sociedad dispuesta a abolir las cadenas de incultura contra el Derecho, en general y en especial del proceso penal. Sin lugar a dudas, no quedan excluidas las escuelas y universidades, formadoras de los profesionistas que contribuyen en la ciencia y tecnología al desarrollo de las sociedades, por lo que es necesario que 53

conformen verdaderos operadores, no tan solo científicos, sino hombres con valores, capaces de conformar el resto de la metamorfosis cultural. Tampoco están excluidos los medios de comunicación, quienes en un sentido de responsabilidad social, deben contribuir masivamente a fin de apoyar la transformación anhelada.

2. Sistemas de Justicia Penal en México Un estudio somero de los sistemas procesales penales adoptados en la historia14 nos revela que originariamente la agresión sufrida era reprimida por el propio perjudicado, quien estaba legitimado para dar respuesta a la agresión y tenía, por tanto, un derecho subjetivo a repelerla. Conforme se ha evolucionado en el modelo de convivencia social, el hombre abandonó la venganza personal para transmitirla al Estado; éste institucionalizó y creó un sistema penal para el enjuiciamiento de las conductas estimadas antisociales. De esta forma, el Estado crea, diseña y organiza el procedimiento penal.

La sociedad interviene a través de sus representantes y restringe el poder del Estado mediante la articulación de los principios básicos del sistema penal: legalidad sustantiva y legalidad procesal. Por el primero, sólo pueden ser consideradas delictivas aquellas conductas que, previamente, de forma escrita y descriptiva, sean determinadas como delitos. Por el segundo, sólo podrá actuar el sistema penal en la forma y con las garantías estableci14 En la doctrina procesalista se ha hecho eco de la correspondencia entre el sistema procesal adoptado en un momento histórico y los componentes políticos de la organización del Estado, al afirmar que “los principios de la política procesal de una nación no son otra cosa que segmentos de su política estatal en general”.

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das en las leyes procesales, tanto constitucionales como secundarias.

La dualidad inquisitivo-acusatorio ha conformado los distintos sistemas procesales,15 el estudio de sus principios permite encuadrar sus aspectos fenomenológicos.

2.1 Aspectos fenomenológicos del sistema acusatorio

El sistema inquisitorial es el proceso judicial característico de un Estado totalitario, cuyo principal rasgo consiste en la aplicación del principio inquisitivo (o de oficiosidad),16 en contraposición al principio contradictorio (también conocido como acusatorio o dispositivo).

15 Algunos autores sostienen que el concepto “proceso inquisitivo” es una “contradictio in terminis” porque el sistema inquisitivo no es un proceso sino la aplicación del derecho penal a través de un mero procedimiento administrativo; y otros mantienen que el concepto “proceso acusatorio” es en realidad un pleonasmo, pues el calificativo “acusatorio” nada nuevo añade a la palabra “proceso” a la hora de identificar el sistema de aplicación del derecho penal. Por ello, los tratadistas norteamericanos no estudian ni el proceso, ni el sistema, ni el principio acusatorio, sino que lo dan por supuesto entendiéndolo integrado en el concepto de “proceso debido” (Due Process of Law).

Del mismo modo, en el Código Penal Modelo para Iberoamérica y en el actual Código Federal de Procedimientos Penales en México, no se hace referencia alguna a los términos “inquisitivo” o “acusatorio”, ni como principios, sistemas, o procesos.

16 Frente al proceso penal acusatorio, de carácter ordinario, oral, público y probatorio (es decir, fundamentado en una probatio), el proceso inquisitorial se establecía como especial (specialis), escrito, secreto e indiciario (basado en la sospecha, o suspicio). Según tales premisas, el proceso quedaba fuera del conocimiento y escrutinio público, realizándose, según las instrucciones dadas en su momento, sine strepitu (sin hacerse notar). Así mismo, el proceso inquisitorial es arbitrario: es decir, el Juez puede determinar la pena sin sujetarse a ninguna ley que lo limite, frente al legalismo propio del derecho común.

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Un modelo procesal inquisitivo17 responde a una concepción autoritaria y antidemocrática, al socavar los pilares sobre los que se asienta el Estado de Derecho. En estos modelos procesales, la arbitrariedad y el autoritarismo se enquistan en las estructuras del Estado, por lo que el proceso penal pierde su condición de regulador para convertirse en un instrumento de opresión y donde el proceso penal pierde su condición.18 El sistema acusatorio, por su parte, se caracteriza por que necesariamente ha de existir una parte acusadora que ejerza la pretensión punitiva, distinta del órgano jurisdiccional, ya que al Juez le está vedada su conversión en acusador, para asegurar su necesaria imparcialidad.

Además, impone que este último no pueda sobrepasar el 17

Caracterizado por: a) Acción penal: el Juez puede proceder (juzgar) de oficio sin esperar la reclamación de un acusador, por lo que no puede hablarse del ejercicio de la acción penal como presupuesto del juicio y de la condena. b) Partes: no hay una parte que acusa y otra que es acusada en posición contrapuesta con derecho de contradicción y de igualdad procesal, sino que el Juez inquisidor, a veces auxiliado por otros acusadores, es el mismo que acusa frente a un imputado que carece de los elementales derechos de defensa. c) Imparcialidad: el mismo que acusa (el Juez inquisidor) es el que decide la práctica o no de las pruebas y el que sentencia, por lo que no puede reputársele como tercero imparcial. d) Procedimiento: los principios de escritura y secreto dominan el procedimiento, al menos en su fase inicial. e) Prueba: valoración legal o tasada de la prueba, incluso de la documentada en fase instructora; y f) Congruencia: la decisión judicial no necesita motivarse ni someterse a los límites de la congruencia y de la correlación entre lo pedido y lo otorgado.

18 “…El denominado proceso inquisitivo no fue y, obviamente, no puede ser, un verdadero proceso”, véase al respecto, Montero Aroca, Juan, Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 28.

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objeto del proceso y condene por hechos distintos de los que fueron objeto de la acusación, o a persona distinta del acusado, aunado a la prohibición de non reformatio in peius.19 El papel del juzgador, contrario al sistema inquisitivo, es asumir un rol neutral, a fin de garantizar su imparcialidad, aunado, a ser un garante del respeto a los derechos fundamentales del imputado y de la víctima; el impulso procesal corresponde a las partes, quienes definen la estrategia probatoria; la parte acusadora tiene la carga probatoria en el proceso penal, sin que sea dable revertir la misma, ya que el acusado está amparado por la garantía de presunción de inocencia; por ende, la actuación del Juez, director del debate, adquiere su majestuosidad al valorar las pruebas del sumario, de manera libre, bajo los principios de la lógica y máxima experiencia, sustancialmente del material probatorio que se desahogó y percibió directamente.

El proceso penal acusatorio establece una separación tajante sobre las funciones de acusar y decidir (Juez inquisitivo) al ofrecer un tratamiento protector a los derechos de los sujetos del proceso, principalmente mediante la garantía de presunción de inocencia, tanto en su versión de regla de tratamiento como en su vertiente de regla de decisión y constituye al mismo tiempo la piedra angular sobre la que se construye el sistema de tipo acusatorio.

En el sistema acusatorio las funciones de acusar y juzgar quedan separadas. Este principio, impide la parcialidad 19 Vid. De La Rosa Cortina, José Miguel “Oralidad, justicia alternativa y el Ministerio Fiscal Español”, dentro de las ponencias en Curso de Formación Especializada “Los retos del proceso penal acusatorio en la era de la globalización”, celebrado en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 12 al 16 noviembre de 2007.

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del Juez, ya que el Ministerio Público es quien realiza las actividades de investigación y de acusación.20 El papel instructor del Juez ha de ceder a un Juez más pasivo, que habrá que decidir con base en la actividad alegatoria y probatoria que las partes desplieguen. Sólo se considera como prueba la que se practica ante el juzgador que debe y puede valorarla, una vez que se hayan realizado las oportunas alegaciones, pero la actividad desplegada antes del juicio oral no es probatoria, sólo proporciona fuentes de prueba.

Liberar al Juez de sus funciones de investigación, fue una de las principales aportaciones de la reforma procesal iberoamericana, aunque en ciertos sistemas aún existe el Juez de la instrucción,21 lo medular no es quien 20 Con la caída del sistema inquisitivo en el siglo xix, se redefinió con las conquistas de la Ilustración el principio acusatorio que hoy denominamos formal, pues la acusación penal continuó en manos del Estado, pero se exigió una separación de las funciones requirentes y decisorias que tenía el inquisidor, ahora a cargo de dos órganos estatales diferentes, Ministerio Público y juzgador como consecuencia del respeto a los derechos del imputado; al respecto véase Bovino, Alberto, Principios políticos del procedimiento penal, 2ª ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 39.

21 Señala Binder: “cuando la investigación o instrucción ha sido encargada al Juez de instrucción, él mismo realiza estas cuatro actividades, investiga, toma decisiones, autoriza allanamientos y realiza prueba anticipada. Por ello, siempre se ha dicho que el Juez de instrucción concentra una gran cuota de poder sobre el proceso. penal.

En realidad, él realiza dos tareas que son incompatibles en sí mismas: por un lado, debe ser investigador —y como tal, el mejor investigador posible—, pero por otra parte, él debe ser el custodio de las garantías procesales y constitucionales. En definitiva, el Juez de instrucción debe ser guardián de sí mismo, y esto genera, a mi juicio, de un modo estructural e irremediable, algún tipo de ineficacia. O el Juez de instrucción es ineficaz en tanto que investigador o lo es como guardián de la Constitución”. Vid. Binder, Alberto M. Introducción al Derecho procesal penal, 2 ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 239.

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investiga sino quien controla la investigación y toma las decisiones netamente jurisdiccionales.

La figura del Juez de instrucción existente en España y Argentina y que fue heredada del Código de Instrucción Criminal Francés de 1808, ejemplifica un dudoso respeto a la garantía de imparcialidad del juzgador; señala Alberto Bovino:22 el procedimiento correccional, que en el procedimiento federal argentino estructura una etapa de investigación a cargo de un Juez instructor y una etapa de juicio oral en la cual interviene el mismo juzgador que realizó la etapa preliminar, fue duramente cuestionada.

En México, a diferencia de lo que aconteció en otros países, no existió un Juez de instrucción desde la promulgación de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917; la cual estableció que la investigación y persecución de los delitos estaría a cargo del Ministerio Público. Esto sucedió porque antes, quienes investigaban de oficio, incorporaban pruebas al sumario, interrogaban testigos y peritos, ejecutan decisiones respecto de la indagatoria, eran los juzgadores, así se planteó en la exposición de motivos presentada por el Presidente Carranza para facultar al Ministerio Público, la persecución de los delitos.23 22 Bovino, Alberto. Principios políticos del procedimiento penal, op. cit., p. 45.

23 “Las leyes vigentes, tanto en el orden federal como en el común, han adoptado la Institución del Ministerio Público, pero tal adopción ha sido nominal, porque la función asignada a los representantes de aquél, tiene carácter meramente decorativo para la recta y pronta administración de justicia. Los jueces mexicanos han sido durante el período corrido desde la consumación de la Independencia hasta hoy, iguales a los jueces de la época colonial; ellos son los encargados de averiguar los delitos y buscar pruebas, a cuyo efecto siempre se han considerado autorizados a emprender asaltos contra los reos,

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Distinto fue lo que ocurrió en otros sistemas donde la fase preliminar o sumario se concentró en la figura del Juez de instrucción que se creó al lado del fiscal, quien prácticamente sólo tiene la encomienda de acusar con base en la investigación preliminar llevada a cabo por el primero, ya que los jueces de instrucción son los dueños de la investigación preparatoria.24 Sin embargo, la falta de capacitación y compromiso social ha permitido que la fiscalía en México no sea gobernada por los principios que rigen la actividad jurispara obligarlos a confesar, lo que sin duda alguna desnaturaliza las funciones de la judicatura. La sociedad entera recuerda horrorizada los atentados cometidos por jueces, que ansiosos de renombre veían con positiva frución que llegase a sus manos un proceso que les permitiera desplegar un sistema completo de opresión, en muchos casos contra personas inocentes y en otras contra la tranquilidad y el honor de las familias, no respetando, en sus inquisiciones, ni las barreras mismas que terminantemente establecía la Ley. La misma organización del Ministerio Público, a la vez que evitará este sistema procesal tan vicioso restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la personalidad de la magistratura, dará al Ministerio Público toda la importancia que le corresponde, dejando exclusivamente a su cargo la persecución de los delitos, la búsqueda de los elementos de convicción, ya que no se hará por procedimientos atentarios y reprochables la aprehensión de los delincuentes. Por otra parte, el Ministerio Público, con la Policía Judicial represiva a su disposición, quitará a los Presidentes Municipales y a la Policía Común la posibilidad que hasta hoy han tenido de aprehender a cuantas personas juzgan sospechosas, sin más mérito que su criterio personal (...)”. Oronoz Santana, Carlos, Manual de Derecho Procesal Penal, Limusa, 4ª ed., México, 2003, pp. 49-50.

24 En España rige el sistema basado en el Juez de instrucción, lo que implica que la capacidad investigadora está en sus manos, sin perjuicio de que la presentación de la acusación sea hecha por el Ministerio Público, lo que ha ocasionado que el juicio oral sea una repetición del sumario, que se estima realizado en presencia judicial; sin embargo, se mantiene dicha figura porque se cree tiene independencia e inamovilidad, cfr. López Barja de Quiroga, Jacobo, Instituciones de Derecho procesal penal, Ediciones Akal, Madrid, 1999, pp. 183 a 186.

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diccional, porque aun cuando las funciones de acusar y juzgar tienen implicaciones bien diferenciadas en nuestra legislación, ello no es óbice para afirmar que el Ministerio Público no aplica reglas de igualdad y garantías formuladas por el Estado de Derecho. Si su función se contempla como “guardián de la legalidad”, resulta más sencillo entender que debe preservar derechos fundamentales dentro de su investigación y de acusar cuando sea menester hacerlo y no por políticas institucionales o de estadísticas laborales, que ha creado impunidad. Regirse por el principio de objetividad rechaza todo interés subjetivo o utilidad política como meta de la actividad realizada por la fiscalía.

El Ministerio Público es un órgano público autónomo, separado de la función judicial y regido por su propia normatividad, por ello se dice que por principio acusatorio debe entenderse el desdoblamiento de funciones de perseguir y juzgar en dos órganos estatales diferentes, el defecto del sistema inquisitivo consiste en fusionar en la persona del Juez actividades persecutorias y jurisdiccionales. Esto, como señalan los tratadistas implica una pretensión psicológica excesiva respecto del Juez, ya que sólo un ser dotado de una capacidad sobrehumana podría lograr sustraerse, al momento de la toma de decisión, de los influjos subjetivos de su propia actividad investigadora, esto es, de no actuar con parcialidad al haber integrado la indagatoria.

La separación formal de estas funciones es necesaria para garantizar la defensa del imputado, ya que se reputó imposible su realización sin crear un acusador distinto del juzgador, a fin de evitar que el órgano jurisdiccional prejuzgue desde la iniciación del procedimiento. El juicio oral no se abre para investigar sino para juzgar y, además, 61

debe hacerlo un sujeto diferente de quien conoció en la fase anterior; la actividad de investigación no es actividad probatoria, sino para obtener fuentes de prueba.25 Así, los actos de investigación llevados a cabo durante el desarrollo de la fase de investigación preliminar no pueden ser utilizados por el tribunal sentenciador para fundamentar su convicción fáctica, la investigación preparatoria tiene como finalidad, establecer si hay fundamento para someter a juicio a una persona o descartar tal posibilidad; sin que se estime que las declaraciones sumariales constituyen pruebas plenas, como acontece actualmente.

Uno de los elementos torales del Estado de Derecho, está constituido por la efectiva protección de los derechos fundamentales. La actividad del Poder Judicial ha sido la salvaguarda de la vigencia de éste, pero debe ampliarse hacia los demás operadores. Las instituciones deben legitimarse permanentemente ante el ámbito social en el que interactúan para alcanzar respetabilidad.

El rol del juzgador es la conducta que se espera de él en función de la posición que ocupa dentro del sistema, cada juzgador como parte integrante del Poder Judicial tiene que actuar con conciencia de que su legitimación pasa por la representatividad que tiene del Estado y que ha llevado dignamente en la práctica; en ese cometido el Juez de control es un guardián de los derechos fun25 La imparcialidad del juzgador que es prenda de la igualdad entre acusador y acusado y a su vez del derecho de defensa de éste, se logra mediante la separación de los órganos de la acusación y de juzgamiento, eliminando la figura de un Juez que acusa, juzga y hasta defiende, para distribuirlas en diferentes sujetos, ministerio público, Juez y defensor. Cfr. Cafferata Nores, José I. Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la normatividad supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino, Artes Gráficas, Buenos Aires, 2000, pp. 92 y 93.

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damentales y el mejor representante que tiene el Estado de la observancia de la legalidad en el proceso penal y prepara el camino para los juzgadores que presidirán el juicio oral (dará la certeza de que la acusación ha sido custodiada por un juzgador y se garantizó la seguridad jurídica del inculpado y de la víctima bajo su manto de imparcialidad).

Esa es la razón de instaurar un Juez de control o de garantías, el cual vigila que durante la etapa de investigación por el Ministerio Público se respeten los derechos fundamentales de víctimas y acusados, (éstos dejan de ser objeto y se convierten en sujetos del derecho procesal penal); también resuelve sobre la admisibilidad de la acusación o su rechazo y establece las medidas cautelares procedentes.

Finalmente, un tribunal distinto evalúa en igualdad de circunstancias las pruebas ofrecidas en audiencia pública u oral; la oralidad tiene como función que las partes verifiquen la autenticidad de las probanzas, que controlen su formulación y desahogo, que el juzgador esté presente desde el inicio hasta el final del proceso, lo que permite un mejor ejercicio y respeto de las garantías constitucionales, por lo que ni el Juez tiene función de investigación, ni el Ministerio Público juzga apriorísticamente.

En el sistema acusatorio, la fase preliminar o investigación preparatoria como nosotros la conocemos, existen cuatro tipos de actividades esenciales que el ministerio público practica: a) Actividades puras de investigación b) Decisiones que influyen sobre la marcha del procedimiento c) Anticipos de prueba, es decir, pruebas que no pueden esperar su producción en el debate 63

d) Decisiones o autorizaciones vinculadas a actos que pueden afectar garantías procesales o derechos constitucionales En los sistemas donde existe el Juez de instrucción, estas cuatro actividades se concentran en su figura, lo que hace incompatible la tarea de juzgar y acusar, ya que debe ser guardián de sí mismo. Por lo tanto la función de acusar quedará en manos del Director del sumario que se constituye en la figura del Ministerio Público, en tanto que era menester introducir una figura que se constituyera en guardián de la Constitución.

En algunos modelos, los fiscales se encargan de la investigación y es un Juez el facultado para autorizar la toma de decisiones que haya efectuado el órgano de la acusación. Este sistema se va imponiendo en la mayoría de los sistemas procesales, y lo más importante es que en la práctica ha resultado más eficaz, tanto para profundizar la acusación como para preservar las garantías del imputado y de la propia víctima u ofendido del delito. Los fiscales tienen la responsabilidad de la investigación y de la toma de decisión, la cual será vigilada y controlada por un juzgador.

El sistema acusatorio de tipo adversarial, propone una investigación preliminar que garantice los derechos fundamentales de los imputados y la transparencia del ejercicio de la acción penal; sin soslayar que la etapa preliminar no es eminentemente contradictoria como el propio juicio oral, pero pugna por que se mantengan las mismas posibilidades de defensa entre las partes, ello supone: la posibilidad de proponer diligencias, participar en los actos, plantear incidentes e interponer los recursos correspondientes.

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También significa que la publicidad que debe observarse en el juicio oral respecto a la participación ciudadana, si bien acotada en algunos supuestos para garantizar el éxito de la investigación, deje de ser eminentemente secreta para los sujetos procesales; contrario a lo que acontece en la actualidad, debe permitirse el acceso al querellante, al defensor en el desarrollo de la investigación, para ello la legislación secundaria señalará las modalidades para la realización del sumario.

De las diligencias probatorias que impliquen la posibilidad de violación de los derechos fundamentales como cateos, registros telefónicos, órdenes de aprehensión o de comparecencia, arraigos, se debe ocupar el Juez de control, pero la práctica de prueba anticipada, la detección de prueba ilícita y el control de la fase conclusiva de la averiguación preliminar, traería múltiples beneficios para dar legalidad a los actos que se practiquen en la etapa preliminar, los límites del ejercicio del ius puniendi y la razonable duración de los procedimientos, el tiempo estimado como prudente para mantener una indagatoria en el archivo; la realización de actuaciones que pueden practicarse en la indagatoria y que el representante social se niega a practicar con violación de los derechos de la víctima; los efectos del sobreseimiento y un auto de apertura a juicio fundado, que muestre la imperiosa necesidad de un juicio oral.

La actividad conservadora del Juez de garantías debe verificarse tanto antes como después de la formación de la investigación, continuando su vigencia hasta la etapa intermedia que sirve de filtro legal para determinar el curso del proceso; por lo tanto, la ley secundaria podría implementar este tipo de funciones y reorganizar a los juzgados de instancia para adecuar las funciones que debe observar un Juez de control, cuyo perfil como juzgador 65

de control de la fase preliminar y director de la fase intermedia, debe adoptar un comportamiento prudente e intenso de sus deberes y potestades en el que descansará en buena medida el funcionamiento de un proceso de tipo acusatorio.

El Juez de control, asegura el valor seguridad al custodiar el debido proceso, básicamente en su perfil legal, en la medida en que la existencia de una previa reglamentación jurídica sea un factor de seguridad jurídica para los que intervienen en el procedimiento penal. Aunado a que la sola existencia de un Juez de garantías que vigile la etapa preliminar, garantiza los eventuales desbordes de derechos fundamentales fomentados por el Ministerio Público, en general el bien común del proceso.26 José María Asencio Mellado27 sostiene que el Principio Acusatorio tiene cuatro notas esenciales: a.

b.

Ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto al Juez, así como la exigencia de una acción penal pública.

Rige la máxima ne procedat iudex ex oficio.

La división del proceso en dos fases, una de investigación y otra de prueba. Las tareas de indagación y de decisión en cada una de

26 En el sistema judicial chileno, el Juez de garantías tiene toda la potencialidad de la jurisdicción, vale decir, juzga, resuelve y hace ejecutar lo juzgado. Esta actividad la realiza principalmente en los procedimientos simplificados, cuando el imputado no admita su responsabilidad en donde se trata de un verdadero juicio oral, con las cualidades de simpleza y brevedad; también conoce y juzga en procedimientos abreviados donde existe admisión de responsabilidad. Vid., Cerda San Martín, Rodrigo, El juicio oral, Editorial Metropolitan, Chile, 2003, p. 23 27 Asencio Mellado, José María. Derecho procesal penal. Valencia-España. Tirant lo Blanch, 1998.

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c.

d.

ellas han de ser conferidas a órganos diferentes con la finalidad de evitar un probable prejuzgamiento por parte del Juez sentenciador. Citando al tratadista Julio Maier afirma que a través del Principio Acusatorio se trata de evitar que el buen inquisidor mate al buen Juez. Rige la máxima de la prohibición de identidad entre el instructor y el decisor.

Relativa vinculación del órgano jurisdiccional a las pretensiones de las partes, en atención a la acusación fiscal. La vinculación judicial a las partes es de naturaleza temática, es decir, a partir del hecho antijurídico, de forma tal que el órgano jurisdiccional puede completarlo y resolverlo en toda su extensión. La desvinculación del Juez no alcanza a los hechos imputados, que por su naturaleza permanecen inmutables, sino a la calificación jurídico penal siempre que respete el bien o el interés jurídico vulnerado.

Una cuarta nota fundamental del principio acusatorio, a decir del tratadista Gimeno Sendra,28 es la prohibición de la reforma en perjuicio, reformatio in peus o reforma peyorativa. El Juez revisor, que conoce en grado superior, no puede agravar más a un apelante de lo que ya lo estaba en la resolución o sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne también independientemente la sentencia o se adhiera a la apelación ya iniciada. El tratadista cita a Chiovenda, quien sostuvo que si el apelante recurre

28 Gimeno Sendra, Vicente. et al. Derecho Procesal Penal, 3a. edición, Ed. Colex, Madrid-España, 1999.

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es porque se ve agraviado en su derecho y por esa misma razón, si el apelado no recurre es porque no encuentra perjuicio en la sentencia que ha sido dictada por el Juez. Esto quiere decir que la sentencia para el apelado es correcta y debe dejarse tal como estaba, de donde se concluye que no puede ser beneficiado por su inactividad procesal. De ahí que en la sentencia dictada en segunda instancia, no puede concederse más de lo que le dio el fallo en primera instancia, o no cabe empeorar la situación del apelante si éste es el único que recurre. Otra es la condición si ambas partes apelaron, pues en ese caso, se asume que el Fiscal no aceptó el fallo de primera instancia y por eso impugnó.

La práctica del proceso penal mexicano, es diferente, se permite, a pesar de la separación constitucional de las funciones del Ministerio Público y del Juez (conforme al artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos), una creciente participación del representante social en funciones eminentemente judiciales, tanto que el valor probatorio de las diligencias de averiguación previa, conforme lo señala el legislador, siempre que se integren de acuerdo a la ley, tendrán valor probatorio pleno; afirmación que se encuentra acreditada en la práctica judicial, aunque no se diga en las resoluciones jurisdiccionales, las pruebas desahogadas en la averiguación previa tienen más valor que cualquier prueba presentada por el acusado, lo que trae como consecuencia que el Ministerio Público determine la inocencia o culpabilidad de una persona, con base en la fuerza legal y la costumbre judicial, sobre todo que de acuerdo al principio de inmediatez (se determina que las pruebas recabadas por el órgano acusador con más proximidad 68

a los hechos delictivos, tienen mayor valor probatorio que las recabadas con posterioridad, aun cuando estas resulten en un sentido contrario a las primeras).29 Es ilustrativa la Tesis: Pruebas. Está facultado para recabarlas el Ministerio Público. Del artículo 102, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y del diverso 7 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se colige que el valerse de medios para buscar pruebas es una facultad de origen y eminentemente privativa del Ministerio Público, porque de no ser así, se encontraría imposibilitado para acudir a los tribunales a ejercer la acción penal, en consecuencia, a dicha institución le está permitido practicar toda clase de diligencias tendientes a acreditar el cuerpo del delito de un ilícito y la responsabilidad del acusado. Dentro de tal potestad se halla la prueba de confesión, la cual puede ser convincente para satisfacer el conocimiento para llegar a la certidumbre de la existencia del objeto o hecho que debe apreciarse, correspondiendo su práctica a los ministerios públicos en las diligencias previas al ejercicio de la acción penal, otorgando el código procesal penal federal pleno valor probatorio a dicho acto, siempre y cuando se cumplan los requisitos que al efecto se precisan en dicho ordenamiento legal.30 29 “La combinación de la ‘prueba tasada’ y el principio de inmediatez puede ser una explicación poderosa de porqué el Ministerio Público en México tiende a no presentar mayores pruebas después de la parte inicial del proceso. El Ministerio Público sabe que es muy posible que sus pruebas presentadas por escrito durante la averiguación previa constituyan en sí un elemento valorativo para el Juez que será difícilmente superado por la defensa que oponga el acusado”, véase Carbonell, Miguel y Enrique Ochoa Reza. ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales, Porrúa, México, 2008, p.32.

30 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, tesis aislada, número de registro 203645, página 559.

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De igual forma: Ministerio Público. Averiguación previa. Valor probatorio que se atribuye a sus actuaciones en esta

No es violatorio de garantías. El hecho de que las diligencias practicadas por el Ministerio Público formen parte del acervo probatorio que en un determinado momento servirá al Juez para formar su convicción, no puede implicar una indefensión para el acusado. El Ministerio Público es una institución a la que constitucionalmente compete la averiguación de la comisión de delitos, pues dicha fase (averiguación) forma parte de la función persecutoria. Cuando el Ministerio Público integra la averiguación pre-procesal, llamada también averiguación previa, no actúa como parte, sino que lo hace cumpliendo con la función de averiguación que constitucionalmente le compete. Sus actuaciones son las de un órgano de autoridad que esté cumpliendo con una obligación legal, puesto que es el único legalmente facultado para investigar la posible comisión delictiva y es absolutamente racional el que la ley atribuya valor probatorio a tales actuaciones, pues si ningún valor se les pudiera atribuir, la averiguación resultaría inútil. Se rompería el principio de la igualdad de las partes en el proceso penal, si estando ya sujeto el Ministerio Público al imperio del Juez dentro de la relación procesal, continuara practicando diligencias por propia iniciativa y a tales diligencias atribuyera la ley valor probatorio o el Juez las tomara como datos de convicción en contra del procesado.31 etapa.

Señala Alberto Binder: debemos reconocer que en nuestros sistemas procesales el proceso funciona a tra31 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época, Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, tesis aislada, número de registro 216398, página: 353.

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vés de una conversión automática en “prueba” de los elementos probatorios producidos durante la etapa de investigación preliminar, en vez de ser emanados en el juicio; esto ocasiona sentencias basadas en la exclusividad del sumario;32 por ello, la introducción de juicios orales implica, que salvo excepciones previamente establecidas, sólo se considerará prueba aquélla que sea formada en presencia del juzgador.

Así, uno de los cambios más importantes planteados por la reforma constitucional mexicana, se centra en establecer que las diligencias del sumario no tendrán el carácter de pruebas, sino de documentos tendientes a fundar la acusación (si hubiere mérito para ello), y que pueden ser debatidas en igualdad de armas por el imputado en juicio oral y serán valoradas, a fin de verificar que no hayan sido obtenidas con violación a derechos fundamentales del acusado; por ello, se denomina procedimiento preliminar, el objetivo central del sumario es recopilar los antecedentes que permitan acreditar en el juicio oral, que un delito se ha cometido y que el imputado ha participado de alguna forma.

El modelo inquisitivo se ha caracterizado por ser un modelo lineal que contiene una forma trascendental de entender los procesos judiciales: “esta manera de comprender los procesos[…] entiende que están constituidos por un conjunto de actuaciones sucesivas y necesarias por medio de las cuales se van cumpliendo las condiciones mínimas para alcanzar un objetivo que es el de la decisión judicial”.33 32 Binder, Alberto M. Introducción al Derecho procesal penal, op. cit., p. 239.

33 Cfr. Duce, Mauricio y Riego R., Christián. Introducción al nuevo sistema procesal penal, vol. i, Universidad Diego Portales. Escuela de Derecho, Santiago, 2002, pp. 343 a 357.

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Cabe destacar, se ha pregonado que en México el enjuiciamiento penal sigue un modelo acusatorio; sin embargo, tanto las disposiciones legales (adjetivas), la jurisprudencia y la práctica forense evidencian lo contrario.

En efecto, en el Código Federal de Procedimientos Penales se faculta al Juez para reclasificar el tema del proceso (art. 163);34 interrogar oficiosamente al imputado, testigos y peritos (arts. 154,35 sexto párrafo, y 306,36

34 “Artículo 163.- Los autos a que se refieren los dos artículos anteriores se dictarán por el delito que realmente aparezca comprobado, tomando en cuenta sólo los hechos materia de la consignación, y considerando la descripción típica legal y la presunta responsabilidad correspondientes, aun cuando con ello se modifique la clasificación hecha en promociones o resoluciones anteriores. Dichos autos serán inmediatamente notificados, en forma personal, a las partes”.

“Reclasificación del delito, el juez está facultado para la. Sobre el que se continuará el proceso. Es correcto el proceder del Juez a quo al considerar que la responsable tiene facultades para hacer la reclasificación del delito sobre el cual versara un proceso penal, en razón, de que así lo establece el artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales”.

Registro 219,437 Semanario Judicial de la Federación, Tesis aislada, Tribunales Colegiados de Circuito, mayo 1992, pág. 513.

35 “Artículo 154.- … Acto seguido el Juez le interrogará sobre su participación en los hechos imputados, y practicará careos entre el inculpado y los testigos que hayan declarado en su contra y estuvieren en el lugar del juicio, para que aquél y su defensor puedan hacerles todas las preguntas conducentes a su defensa, mismo derecho que también corresponde al Ministerio Público”.

36 “Artículo 306.- En la audiencia podrán interrogar al acusado sobre los hechos materia del juicio, el Juez, el Ministerio Público y la defensa. Podrán repetirse las diligencias de prueba que se hubieren practicado durante la instrucción, siempre que fuere necesario y posible a juicio del tribunal, y si hubieren sido solicitadas por las partes, a más tardar al día siguiente en que se notificó el auto citando para la audiencia. Se dará lectura a las constancias que las partes señalen; y después de oír los alegatos de las mismas, se declarará visto el proceso, con lo que terminará la diligencia, salvo que el Juez oyendo a las partes, considere conveniente citar a nueva audiencia, por una sola vez…”.

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249,37 segundo párrafo, y 235);38 desahogar pruebas oficiosamente para mejor proveer (art. 150);39 en la sentencia cambiar: la forma de participación del inculpado;40 37 “Artículo 249.- …El Ministerio Público, el inculpado, el defensor, la víctima u ofendidos, tendrán derecho de interrogar al testigo; el Juez o el tribunal tendrán la facultad de desechar las preguntas que a su juicio o por objeción de parte sean señaladas como impertinentes o inconducentes y, además, podrá interrogar al testigo sobre los puntos que estime convenientes”.

38 “Artículo 235.- Los peritos emitirán su dictamen por escrito y lo ratificarán en diligencia especial. Los peritos oficiales no necesitarán ratificar sus dictámenes, sino cuando el funcionario que practique las diligencias lo estime necesario. En esta diligencia el Juez y las partes podrán formular preguntas a los peritos”.

39 “Artículo 150.- Transcurridos los plazos que señala el artículo 147 de este Código o cuando el tribunal considere agotada la instrucción lo determinará así mediante resolución que se notificará personalmente a las partes, y mandará poner el proceso a la vista de éstas por diez días comunes, para que promuevan las pruebas que estimen pertinentes y que puedan practicarse dentro de los quince días siguientes al en que se notifique el auto que recaiga a la solicitud de la prueba. Según las circunstancias que aprecie el Juez en la instancia podrá de oficio ordenar el desahogo de las pruebas que a su juicio considere necesarias para mejor proveer o bien ampliar el plazo de desahogo de pruebas hasta por diez días más. Al día siguiente de haber transcurrido los plazos establecidos en este artículo, el tribunal, de oficio y previa la certificación que haga el secretario, dictará auto en el que se determinen los cómputos de dichos plazos…”.

40 “Clasificación del delito, cambio de la, en la sentencia. No resulta violatoria de garantías”. Las conclusiones del Ministerio Público constituyen el límite de la actividad jurisdiccional del juzgador, dado que es a aquel funcionario a quien, por mandato constitucional, corresponde el ejercicio de la acción penal, el cual se perfecciona en el momento en que formula conclusiones; por tanto, debe estimarse legal la variación de la clasificación de los delitos, cuando se trate de los mismos hechos, pero además haya acusado en ese sentido el Ministerio Público, pues lo contrario implicaría rebasar los límites de la acusación; de manera que si en la sentencia se hace una reclasificación del delito únicamente por lo que hace a la penalidad, toda vez que el representante social formuló conclusiones cambiando la clasificación del delito, ese actuar de la responsable no es violatorio de garantías. Registro 191,216 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca, Tesis aislada, Tribunales Colegiados de Circuito, tomo xii, septiembre de 2000, pág. 720.

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el concurso del delito;41 las calificativas;42 los elementos 41

“Concurso

de delitos, facultad exclusiva de las autoridades judi-

ciales en la imposición de las penas”.

Si la autoridad judicial, al analizar los hechos delictivos delimitados por el Ministerio Público en sus conclusiones, se percata que existe un concurso real de delitos, debe aplicar las penas correspondientes con base en dicho concurso, independientemente de que la institución acusadora haga o no expresa referencia en sus conclusiones a la aplicación de dicha regla. Sin que ello implique que la autoridad judicial rebase la acusación del Ministerio Público, porque tal regla atañe a la imposición de las sanciones que es facultad propia y exclusiva del órgano jurisdiccional, en términos del artículo 21 constitucional. Máxime que el Juez, al imponer las penas, no realiza un acto meramente mecánico, sino que goza de arbitrio judicial para calificar la gravedad del delito y el grado de culpabilidad del agente, en función a lo cual debe necesariamente determinar la pena, toda vez que ésta, por mandato de ley, debe ser individualizada. Tal individualización que corresponde exclusivamente a la autoridad judicial y de ningún modo puede realizar el Ministerio Público. Así pues, concluir de manera distinta anularía de facto el arbitrio del que está dotada la autoridad judicial para la imposición de las penas, y llevaría al absurdo de dejar que la función jurisdiccional permanecería supeditada a no poder hacer nada fuera de lo expresamente pedido por el representante social, con lo que se le otorgarían a ésta facultades fuera del límite de sus funciones, invadiendo con ello las del juzgador. Lo anterior, con independencia de que el juzgador no puede introducir en sus fallos penas por delitos que no hayan sido motivo de la acusación, ya que con ello no sólo se agravaría la situación jurídica del procesado, sino que incluso el Juez estaría invadiendo la órbita del Ministerio Público, a quien por mandato constitucional corresponde la persecución de los delitos, violando con ello el principio esencial de división de poderes. Es necesario precisar, que el criterio que ahora se establece no se contrapone con el contenido de las garantías de legalidad, seguridad jurídica, defensa y exacta aplicación de la ley, previstas en los artículos 14, 16 y 20, fracción IX, de la Carta Magna, ya que con el mismo no se autoriza al juzgador a actuar con base en atribuciones que no tiene expresamente concedidas en la Constitución y en las leyes secundarias; aunado a que la decisión del Juez de actualizar la existencia de un concurso de delitos y sancionar por el mismo, está supeditada a que funde y motive suficientemente su actuación, aunado a que no podrá imponer pena alguna respecto de un delito que no haya sido materia de acusación; además, de que el acusado tendrá oportunidad de conocer las conclusiones del Ministerio Público y dar respuesta a las mismas al formular las que corresponden a su defensa, todo esto previo al dictado de la sentencia respectiva en la que se le determine la punición de la autoridad judicial, en términos del numeral 21 de la Constitución Federal. Registro 178,509 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala, tomo xxi, mayo de 2005, pág. 89.

42“Calificativas o modalidades del delito. Aun cuando se hayan omitido en el auto de formal prisión, el juzgador puede incluirlas en la sentencia

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Ministe(Código de Procedimientos Penales para el Estado de Tamaulipas)”. Conforme al artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todo proceso penal debe seguirse por el delito señalado en el auto de formal prisión, es decir, prohíbe alterar la sustancia de los hechos calificados en dicho auto; sin embargo, tal prohibición no se refiere a la apreciación técnica o a la calificación jurídica de los hechos, en tanto que las calificativas o modalidades del delito son circunstancias accesorias cuya función es agravar o atenuar la pena, pero sin que dependa de ellas la existencia del ilícito, excepto tratándose de delitos especiales cuyas circunstancias calificativas o modificativas son elementos constitutivos de la figura delictiva básica. Se precisa que de una concatenación de los artículos 323, 326, 333 y 338 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Tamaulipas, se advierte que el Ministerio Público al formular conclusiones, tiene la facultad de variar la clasificación legal de los hechos delictuosos precisados en el auto de plazo constitucional; las conclusiones formuladas no podrán modificarse en ningún sentido, sino por causas supervenientes y en beneficio del acusado; fijada la audiencia de vista, las partes, entre ellas, el procesado, pueden ofrecer pruebas, para desvirtuar las calificativas alegadas por el Ministerio Público, las que deberán quedar desahogadas en su totalidad, en dicha audiencia así como formular alegatos, con lo que se respeta su garantía de defensa, máxime que desde el inicio del proceso se encuentra asistido por un profesional del Derecho, quien en todo momento se encuentra en condiciones de advertir cuándo de los hechos probados, se puede derivar la acreditación de tales circunstancias calificativas o cuándo las pruebas del órgano de acusación tienen tal pretensión y, por tanto, la posibilidad y oportunidad de actuar en consecuencia. Con tales observaciones en modo alguno se encuentra el procesado en estado de indefensión, toda vez que cuenta con el tiempo suficiente para defenderse y para preparar los medios de convicción que considere necesarios. Así, se concluye que, con la salvedad indicada, el juzgador puede incluir en la sentencia definitiva las calificativas o modalidades del delito, siempre que hayan sido materia de acusación en las conclusiones del Ministerio Público, aun cuando se hayan omitido en el auto de formal prisión, pues la exigencia de que queden fijadas en éste se halla sujeta a que el órgano jurisdiccional advierta su existencia y cuente con los elementos probatorios suficientes; de ahí que independientemente de que en el auto de procesamiento no pudiera efectuarse el estudio preliminar relativo, si durante la instrucción se acreditan las mencionadas calificativas o modalidades y se introducen a través de las conclusiones acusatorias del representante social, el Juez del proceso puede tomarlas en cuenta, pues no se altera la esencia de los hechos materia del auto señalado, habida cuenta que la incorporación de la calificativa constituye únicamente una variación de grado del delito y no propiamente del delito en sí, lo que está permitido por el segundo párrafo de la fracción XVI del artículo 160 de la Ley de Amparo. Registro 169,544 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo xxvii, junio de 2008, pág. 38. definitiva si fueron materia de acusación en las conclusiones del rio Público

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subjetivos: dolo o culpa. En segunda instancia, no obstante que únicamente el recurrente sea el inculpado contra la formal prisión, el Tribunal de Apelación, está facultado para reclasificar el delito, incluso, en su perjuicio, inobservándose el principio non reformatio in peius (art. 385, párrafo segundo).43 43 Artículo 385.- “… Si se tratare de auto de formal prisión o de sujeción a proceso, o de orden de aprehensión o de citación para preparatoria, podrá cambiarse la clasificación del delito y dictarse por el que aparezca probado”.

“Reclasificación del delito. El párrafo segundo del artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales, la autoriza en el recurso de apelación interpuesto por el inculpado o su defensor, en contra del auto de formal prisión o el de sujeción a proceso”. La hipótesis normativa prevista en el artículo 385, párrafo segundo, del Código Federal de Procedimientos Penales que faculta al tribunal de apelación para reclasificar el delito por el que el Juez a quo decidió pronunciar el auto de formal prisión o el de sujeción a proceso, se actualiza cuando se interpone recurso de apelación por el inculpado o su defensor, no así por el Ministerio Público, es decir, sin necesidad de que éste haya formulado agravio alguno, toda vez que debe tomarse en cuenta que la consignación se basa en una relación de hechos determinados y en los elementos probatorios que justifican su realización fáctica y la presunta intervención del inculpado como sujeto activo, de manera que en el caso del recurso de apelación, la única limitación para el tribunal de alzada es que la reclasificación se haga en forma tal que corresponda a los hechos que motivaron la consignación, sin incurrir en alguna variante de ellos, lo que no implica que se reduzca la capacidad de defensa del inculpado y sus derechos, pues éstos se verán respetados al basarse las consideraciones de la sentencia del tribunal de apelación en los hechos que fue la voluntad de la representación social determinar como materia de la consignación. Lo anterior se robustece con el criterio del Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, contenido en la tesis P. LXXXV/99, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo X, diciembre de 1999, página 15, de rubro: “DELITO. EL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 385 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, QUE AUTORIZA SU RECLASIFICACIÓN EN EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN CONTRA DEL AUTO DE FORMAL PRISIÓN O EL DE SUJECIÓN A PROCESO, NO TRANSGREDE EL ARTÍCULO 19 CONSTITUCIONAL”., al considerar que dicho precepto tiene por finalidad

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Por su parte, el modelo procesal “adversarial”, levanta un nuevo paradigma estratégico del proceso penal porque supone una modificación sustancial: es un mecanismo con propósitos múltiples, se utiliza para buscar diversas formas de solución del conflicto planteado, las que pueden ir desde una abstención del Ministerio Público para acusar, por medio de criterios de oportunidad hasta una sentencia condenatoria, pasando por diversas formas de acuerdo entre las partes, el proceso penal deja de ser comprendido como un conjunto de pasos sacramentales y se convierte en un conjunto de actuaciones procesales cuya necesidad está orientada por las partes; esto es, implica un modelo en el que las partes tienen un verdadero protagonismo, dejan de ser objeto, para ser sujeto con el respeto y tutela a sus derechos fundamentales. Luego, la función de los jueces será de decisión y la preservación de las garantías individuales.

Una de las importantes adiciones al rol del Ministerio Público en la reforma penal mexicana al texto vigente del artículo 21 de la Constitución Federal, radica en que para ciertos delitos, los particulares puedan ejercer la acción penal privada directamente ante la autoridad cumplir con exigencias de orden público y de interés social, que consisten en buscar que el proceso se siga por el delito o delitos exactamente determinados por los hechos denunciados, de tal manera que la reclasificación que hace el tribunal ad quem es para dar cumplimiento al artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a efecto de que el proceso se siga por los delitos que tipifican los hechos denunciados y no por otros.

Lo anterior no significa que se deje al inculpado en estado de indefensión, porque en esa etapa procesal tiene a su alcance toda la secuela del juicio, a partir de la instrucción, en la que podrá expresar argumentos y aportar pruebas que tengan como finalidad demostrar su inocencia o bien, que el tipo penal conforme a los hechos acreditados por su defensa, corresponden a otro de menor gravedad. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, abril de 2002, número de registro: 187120, página 318.

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jurisdiccional, con lo cual se legitima al ofendido44 para asumir el papel que se concede al Ministerio Público en los delitos de acción pública y se constituye como una excepción al principio de oficialidad de la persecución penal. El ingreso de la víctima al procedimiento penal había tenido importantes adelantos en nuestra legislación con la creación de diversas prerrogativas previstas en la Constitución Federal, pero su incursión en la persecución de ciertos delitos es un tema de amplia discusión, aun cuando la finalidad es otorgarle mayor injerencia y poder sobre la solución del caso, (fomentar su participación); pues, el interés de la víctima prevalece sobre el interés estatal.

Asimismo, se destaca dentro de las nuevas funciones asignadas al Ministerio Público, la de aplicar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, siempre dentro de los supuestos que prevea la propia ley secundaria (oportunidad reglada).

En el sistema actual, la decisión de oficializar la persecución penal es prácticamente obligatoria, de ahí que sólo puede cesar en las formas previstas legalmente, pero no se contempla prescindir de la acusación porque el delito cometido sea menor o porque se llegue a un acuerdo con el inculpado. El Ministerio Público una vez que hace la consignación no puede retractarse, por ello hay la posibilidad de plantear un inejercicio o desistimiento de la acción penal antes de poner en conocimiento al juzgador, porque una vez que la acusación se ha formalizado ante el Juez natural, se erige como parte acusadora, aunque la 44 El acusador particular es la persona física que ha sido ofendida por el delito y se constituye en parte activa en el proceso; en el proceso español puede formular querella o en el procedimiento abreviado es parte en la causa penal sin ese formulismo, Vid. Armenta Deu, Teresa.

Lecciones de Derecho procesal penal, Ediciones jurídicas y sociales, 2ª ed., Madrid, 2004, pp. 105 y 106.

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averiguación previa termine en el archivo o la prescripción. Aun cuando existen diversas razones legales conforme al sistema mexicano el Ministerio Público puede optar por no acusar, tales como, cuando los hechos de que conozca no sean constitutivos de delito o una vez agotadas todas las diligencias y los medios de prueba correspondientes, no se acredite la probable responsabilidad del indiciado; la acción penal se hubiese extinguido en los términos de las normas aplicables; de las diligencias practicadas se desprenda plenamente la acreditación de una causa de exclusión del delito o resulte imposible la prueba de la existencia de los hechos constitutivos de delito, por obstáculo material insuperable, en estos casos el Procurador o los Subprocuradores de la propia institución o los funcionarios que conforme a la ley se encuentren facultados para ello, resolverán en definitiva los casos en que el agente del Ministerio Público proponga el no ejercicio de la acción penal, determinación que la víctima puede combatir a través del juicio de amparo indirecto.

Sin embargo, en la práctica, es difícil que el fiscal utilice dichos criterios, esa facultad se delega al Juez de la causa. Conforme a ello, actualmente el principio de legalidad de la acción penal no es exacerbado, pues no se impone el deber del fiscal de perseguir todos los casos penales que llegaran a su conocimiento, o como acontece en otros sistemas, que el Juez de instrucción impida la posibilidad de sobreseer la acusación .45 45 En el sistema anglo-americano impera el principio de disponibilidad de la acción penal, que permite desistir discrecionalmente de la acción penal, en cambio en los países europeo-continentales permea la posibilidad del principio de legalidad y otros mantienen el principio de oportunidad reglado, Vid. Fellini, Zulita, “La tercera vía para la resolución de los conflictos” en Congreso Internacional de las Ciencias Penales, inacipe, México, 2004, p. 334.

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La justificación de la vigencia del principio de legalidad que proscribe criterios para retirar la acusación, deriva de la concepción de la pena estatal entendida como retribución,46 sin embargo, aun en sistemas judiciales donde se preconiza el principio de legalidad, la práctica conlleva a ejercer criterios de oportunidad que van ganando la batalla como el nuevo eje de la persecución penal ante la imposibilidad de procesar todos los casos que se denuncian; por ello, “la afirmación ciega del principio de legalidad que vuelve la espalda a la realidad sin intentar dominarla o encauzarla, mediante la afirmación de criterios de oportunidad por vía legislativa y la atribución de la responsabilidad política y jurídica al órgano encargado de definir y aplicar esos criterios, provoca graves disfunciones en el sistema, a más de las ya naturales en él derivadas de los distintos sectores que lo operan: la selección se oculta o se disfraza, por el peso de la regla de legalidad; carece por lo tanto de transparencia y encubre, algunas veces actos deshonestos y otras, un trato desigual del sistema a quienes lo sufren, contrario al Estado de Derecho”.47 46 Señala Alberto David Granara que los fundamentos que se han expuesto para sostener el principio de legalidad estriban en el concepto de pena entendida como retribución y en la igualdad ante la ley, ya que son los órganos de justicia quienes determinan cuándo un sujeto ha de, ser, sometido a sanción penal y no las razones subjetivas de quienes lo aplican, pero si estamos incursionando paulatinamente en la imposición del sistema acusatorio, es lógico que de la misma manera se incorporen características propias de él, siendo una de ellas la práctica del criterio de oportunidad en la resolución de los casos que merecen persecución pública, exceptuándola por motivos de utilidad social y razones político-criminales; al respecto, véase su obra Derecho procesal penal, tomo i, Nova Tesis, Buenos Aires, 2003, p. 51.

47 Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. tomo I. Fundamentos, Editores del Puerto, 2ª ed., Buenos Aires, 2004, p. 835.

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No debe estimarse que la potestad del Ministerio Público de no formular acusación se contraponga con el principio de legalidad, sino que la limitación de los criterios de oportunidad puedan brindar una contribución útil a la solución de problemas actuales en el sistema penal,48 mediante la descriminalización de conductas donde otras formas de reacción del Derecho funcionan mejor y se constriña su intervención en aquellos casos que resulte indispensable castigar el delito cometido en aras del Derecho penal mínimo o de ultima ratio, en atención a que el sistema de justicia tiene entre otras finalidades el resarcimiento del daño ocasionado a la víctima y/o ofendido que en casos concretos es más útil que seguir un proceso penal que termine con la condena a una pena de prisión sin que se restaure la justicia.

Por otro lado, el proceso penal no debe tener como derrotero en el sistema acusatorio la búsqueda de la verdad material como acontece en la actualidad, pues de lo contrario sería tanto como afirmar que el inquisidor era un defensor del proceso penal porque buscaba afanosamente la verdad, tan es así que lo hacía por encima de cualquier cosa incluyendo los derechos elementales del acusado.49 48 Neuman, Elías señala que el excesivo volumen de causas penales, las carencias presupuestarias, el escaso acceso de las víctimas, el exceso de la prisión preventiva, representan ejemplos de que el principio de legalidad sobre la obligatoriedad de la acción penal está superado, al ignorar la realidad social. Véase La mediación penal y la justicia restaurativa, México, Porrúa, 2005, p. 87.

49 Señala Jacobo López Barja de Quiroga “no creemos que… la investigación a ultranza y en todo caso de la verdad sea un valor absoluto, ni por supuesto que en todos los hechos delictivos se descubra la verdad, por ello los principios del Estado de Derecho han de prevalecer”. Cfr. Instituciones de Derecho procesal penal, Ediciones Akal, Madrid, 1999, p. 281.

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Pero sin duda, uno de los temas que expresa la conveniencia de contar con un sistema acusatorio, es la implementación del sistema de libre valoración probatoria, el cual nace como reacción al sistema tasado o legal, sin convertirse en un sistema de íntima convicción, donde la valoración de la prueba atiende exclusivamente a la convicción fáctica del Juez y desvinculada del material probatorio, sin que ello conlleve a un vacío de racionalidad y de ausencia de motivación en las resoluciones judiciales; por el contrario, el sistema de libre valoración de pruebas, debe ser entendido como verificación o refutación empírica de las hipótesis acusatorias mediante la utilización de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia, que en proceso penal debe imprimir un juicio probabilístico suficiente del material probatorio, para alejarse de la duda razonable, por ello la culpabilidad debe quedar probada más allá de dicho estado de dubitación.

Por medio de este sistema probatorio, se posibilita al juzgador a formar libremente su convicción valorando la prueba sin encorsetamientos previos, sin reglas impuestas sobre qué valor concreto atribuir a cada medio de prueba utilizado. Como juzgadores, debemos arribar, con pleno convencimiento a la potestad de valorar directamente la prueba y no de la inferencia de un tercero, a la letra de la ley que no la percibió, presenció, ni menos aún, estuvo en posibilidad de justipreciar.

Un Estado democrático debe confiar en la majestad de sus jueces y estos responder con argumentos lógicos, jurídicos y racionales. En tanto que, la presunción de inocencia, como regla probatoria, impone a la parte acusadora la carga de probar la culpabilidad del acusado; ello obliga a desplegar durante el proceso un esfuerzo 82

probatorio suficiente de cargo encaminado a acreditar dicha culpabilidad o a establecer que la presunción de inocencia de la que goza todo inculpado en un proceso penal ha quedado incólume.

Una de las críticas más severas al sistema procesal penal actual en México, es su mixtura, con una inclinación inquisitiva, tal y como se reconoce por el legislador en la exposición de motivos de la reforma.

Por ello, en los actuales sistemas democráticos únicamente merece el calificativo de debido proceso penal50 aquél en el que se respetan las garantías procesales y los derechos y las libertades de los ciudadanos; el que cumple con las exigencias derivadas del principio del proceso debido. Cuando en el ejercicio del ius puniendi no se cumplen esas exigencias, no estamos en realidad ante un proceso penal, sino ante un acto de autoritarismo, profundamente antidemocrático.

2.2 Las garantías individuales y la jurisprudencia en méxico

En el proceso penal moderno, se distingue entre el modelo de control social del delito (crime control model) y el modelo del debido proceso (due process model), el primero se caracteriza por la presunción de culpabilidad 50 La concepción clásica del proceso penal lo configura como el único instrumento que los Estados tienen para poder ejercer su ius puniendi, condenando e imponiendo una pena a los culpables de hechos delictivos. La pena solamente puede ser impuesta por el Estado en el marco de un proceso penal previo. Es lo que la doctrina procesal denomina instrumentalidad del proceso penal. Esta concepción clásica debe ser superada pues ofrece una visión reduccionista, parcial y fragmentaria del proceso penal. En una concepción moderna, el proceso penal es también un medio de legitimación democrática, esto es, un ejercicio de legitimidad democrática.

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del mero sospechoso y por considerar los derechos procesales un mal necesario; el segundo, por la presunción de inocencia del imputado y por estimar los derechos de éste, consustanciales al mismo derecho procesal; por tanto, irrenunciables por el Estado y por el ciudadano.

La implantación del Estado de Derecho lleva consigo entre otras premisas, la del principio de legalidad.51 51 Sin perjuicio de los antecedentes más o menos lejanos —la Carta Magna de Juan Sin Tierra y la “Constitutio Criminales Carolingia” germánica— la formulación doctrinal de este principio en el sentido moderno que hoy se le imputa es del S. xviii, atribuyéndose a Cesare Beccaria, en su tratado “De los delitos y las penas” y a Feuerbach, quien lo formuló en los conocidos términos latinos “nullum crimen, nulla poena sine lege”. Con ello se trató de contrarrestar el “ius incertum”, la incerteza y la inseguridad que dominaba el derecho penal del Antiguo Régimen. A partir de la Revolución Francesa, es firme la convicción de que la ley expresa la voluntad general y que el sometimiento a ella de los poderes ejecutivo y judicial era el necesario instrumento para evitar las arbitrariedades del Antiguo Régimen.

En México, este principio se encuentra en el artículo 14 constitucional, cuyo párrafo tercero dispone: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”.

Del método analítico interpretativo, se colige que este párrafo contiene un principio básico en materia penal, expresado a manera de prohibición, en tanto limita la aplicación de penas por analogía y aun por mayoría de razón. Consecuentemente, una primera afirmación lleva a concluir que la ley penal debe ser aplicada exactamente. Sin embargo, el Derecho penal, sin lugar a dudas, plantea serios problemas en su aplicación, a virtud de su finalidad, que es la salvaguarda de bienes jurídicos trascendentales para lograr una convivencia social, lo que determina que en el proceso de aplicación, se encuentran en pugna dos valores importantísimos para la sociedad: el interés colectivo por la persecución de los delitos y, por ende, la tramitación del procedimiento penal, frente a la salvaguarda de la libertad personal, prevista como garantía individual, incluso para quien es sometido a un proceso penal.

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A este respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados de Circuito en México, en forma destacada, han interpretado los preceptos constitucionales en materia penal y han establecido que contienen los principios o garantías de presunción de inocencia, defensa adecuada; imparcialidad e independencia judicial; debido proceso; valoración libre de la prueba, con sujeción a las reglas de la lógica y de la máxima experiencia; aplicación de la ley más favorable al inculpado; no autoincriminación; congruencia; non reformatio in peius; no retroactividad de la ley; exacta aplicación de la ley penal; y, ne bis in idem.

Los criterios son: a) Presunción de Inocencia: Presunción de inocencia. El principio relativo se contiene de manera implícita en la Constitución federal.

De la interpretación armónica y sistemática de los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero, y 102, apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desprenden, por una parte, el principio del debido proceso legal que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado sólo podrá privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, las garantías de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputación correspondiente, el Juez pronuncie sentencia definitiva declarándolo culpable; y por otra, el principio acusatorio, mediante el cual corresponde al Ministerio Público la función persecutoria de los delitos y la obligación (carga) de buscar y presentar las pruebas que acrediten la existencia de éstos, tal y como se desprende de lo dispuesto en 85

el artículo 19, párrafo primero, particularmente cuando previene que el auto de formal prisión deberá expresar “los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado”; en el artículo 21, al disponer que “la investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público”; así como en el artículo 102, al disponer que corresponde al Ministerio Público de la Federación la persecución de todos los delitos del orden federal, correspondiéndole “buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos”. En ese tenor, debe estimarse que los principios constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardan en forma implícita el diverso principio de presunción de inocencia, dando lugar a que el gobernado no esté obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio Público a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado.52 Presunción de inocencia. Alcances de ese principio constitucional. El principio de presunción de inocencia que en materia procesal penal impone la obligación de arrojar la carga de la prueba al acusador, es un derecho fundamental que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso, pues con su aplicación se garantiza la protección de otros derechos fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podrían resultar 52 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tesis 1ª.

CXVII/2005 , agosto de 2007, Materia Constitucional, página 697.

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vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. En consecuencia, este principio opera también en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de “no autor o no partícipe” en un hecho de carácter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia.53

b) Defensa adecuada: Defensa adecuada. Alcance de dicha garantía en la averiguación previa (interpretación de la fracción ii, en relación con las diversas ix y x del artículo 20, apartado a, de la Constitución federal). Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado, en relación a los alcances de la garantía de defensa adecuada en la averiguación previa a que se refieren las fracciones IX y X del artículo 20 apartado A de la Constitución Federal, que aquélla se actualiza desde el momento en que el detenido es puesto a disposición del Ministerio Público. Lo anterior implica que ninguna de las garantías del detenido durante el proceso penal puede ser concebida como un mero requisito formal, y para que pueda hacerse efectiva y permitir su instrumentación requiere de la participación efectiva en el procedimiento por parte del imputado desde que es puesto a disposición del representante social. Por tanto, en lo que se refiere a la fracción II del dispositivo citado, que establece que la confesión rendida ante el Ministerio Público o Juez sin la asistencia de su defensor carecerá de todo valor probatorio, esta Primera Sala considera que la 53 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tesis 2a.

XXXV/2007, tomo xxv, mayo de 2007, Materia Constitucional, Penal, página 1186.

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“asistencia” no sólo debe estar relacionada con la presencia física del defensor ante o en la actuación de la autoridad ministerial, sino que la misma debe interpretarse en el sentido de que la persona que es puesta a disposición de la autoridad ministerial cuente con la ayuda efectiva del asesor legal. En este sentido, el detenido en flagrancia, en caso de que así lo decida, podrá entrevistarse con quien vaya a fungir como su defensor inmediatamente que lo solicite y antes de rendir su declaración ministerial. En consecuencia, la primera declaración rendida ante el Ministerio Público, estará viciada y será ilegal cuando no se haya permitido la entrevista previa y en privado con el defensor.54

c) Imparcialidad e independencia judicial: Imparcialidad. Contenido del principio previsto en el artículo 17 constitucional. El principio de imparcialidad que consagra el artículo 17 constitucional, es una condición esencial que debe revestir a los juzgadores que tienen a su cargo el ejercicio de la función jurisdiccional, la cual consiste en el deber que tienen de ser ajenos o extraños a los intereses de las partes en controversia y de dirigir y resolver el juicio sin favorecer indebidamente a ninguna de ellas. Así, el referido principio debe entenderse en dos dimensiones: a) la subjetiva, que es la relativa a las condiciones personales del juzgador, misma que en buena medida se traduce en los impedimentos que pudieran existir en los negocios de que conozca, y b) la objetiva, que se refiere a las condiciones normativas respecto de las cuales debe resolver el juzgador, es decir, los presupuestos de ley que deben ser aplicados por el Juez al analizar un caso y resolverlo en un determinado sentido.

54 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, jurisprudencia 1ª 23 /2006, tomo xxiii, mayo de 2006, Materia Constitucional, página 132.

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Por lo tanto, si por un lado, la norma reclamada no prevé ningún supuesto que imponga al juzgador una condición personal que le obligue a fallar en un determinado sentido, y por el otro, tampoco se le impone ninguna obligación para que el juzgador actúe en un determinado sentido a partir de lo resuelto en una diversa resolución, es claro que no se atenta contra el contenido de las dos dimensiones que integran el principio de imparcialidad garantizado en la Constitución Federal.55 Pruebas para acreditar los elementos del tipo penal y la responsabilidad. El artículo 124 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, no viola la garantía de imparcialidad consagrada por el

17 de la Constitución federal. El artículo 124 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que faculta al Juez a emplear los medios de prueba que estime convenientes para acreditar los elementos del tipo y la presunta o plena responsabilidad de una persona, no contraviene el principio de imparcialidad contenido en el artículo 17 constitucional, pues, precisamente esta posibilidad de que el juzgador emplee las pruebas que sean necesarias para esclarecer la verdad material y formal, tiene como finalidad que pueda emitir un fallo encaminado a alcanzar el ideal de equidad y justicia, sin que ello signifique que se sustituya o invada la órbita del Ministerio Público, institución a la que por mandato constitucional le corresponde la persecución de los delitos, en tanto que acorde a los principios de división de la carga procesal, la autoridad judicial se encuentra imposibilitada para mejorar en forma oficiosa la acusación, pues de lo contrario el sistema procesal pasaría de acusatorio a inquisitorio, convirtiéndose en artículo

55 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tesis P. XXI/2005, tomo xvi, octubre de 2005, Materia Constitucional, página 24.

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Juez y parte al mismo tiempo. En efecto, dicho precepto no tiene como propósito que el juzgador se valga de todos los medios de prueba que tenga a su alcance para justificar el dictado de un auto de sujeción a proceso o formal prisión o bien, una sentencia de condena, sino allegarse y emplear los elementos de prueba que estime conducentes para resolver lo que en derecho proceda, lo que incluso puede repercutir en beneficio del propio acusado quien se podría ver favorecido por un auto de libertad por falta de elementos o bien por una sentencia absolutoria.56 Independencia judicial. Es un principio de rango constitucional. La independencia judicial constituye un rasgo distintivo de la regulación constitucional y legal que rige, entre otros aspectos, los relacionados con el nombramiento, duración en el cargo, remuneraciones y demás aspectos relevantes de los derechos y obligaciones de los titulares de los órganos jurisdiccionales, por lo que, al interpretar dicha regulación, las conclusiones a las que se arribe deben ser acordes con ese principio.57

d) Debido proceso penal: Formalidades esenciales del procedimiento, son las que garantizan una adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo. La garantía de audiencia establecida por el artículo 14 Constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesión o derechos y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga 56 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tesis. P.L/99, tomo ix, junio de 1999, Materia Constitucional, Penal, página 11.

57 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tesis P. XIV/2006, tomo xxiii, febrero de 2006, Materia Constitucional, página 24.

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‘se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento’. Esas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado.58

e) Valoración libre de la prueba, con sujeción a las reglas de la lógica y de la razón: Prueba circunstancial, valoración de la. La prueba circunstancial se basa en el valor incriminatorio de los indicios y tiene, como punto de partida, hechos y circunstancias que están probados y de los cuales se trata de desprender su relación con el hecho inquirido, esto es, ya un dato por complementar, ya una incógnita por determinar, ya una hipótesis por verificar, lo mismo sobre la materialidad del delito que sobre la identificación del culpable y acerca de las circunstancias del acto incriminado.

Prueba indiciaria, cómo opera la, en materia penal.

En materia penal, el indicio atañe al mundo de lo fáctico, porque es un hecho acreditado que sirve de medio de prueba, ya no para probar, sino para presumir la existencia de otro hecho desconocido; es decir, existen sucesos que no se pueden demostrar de manera directa por conducto de los medios de prueba regulares como la confesión, testimonio o inspección, sino sólo a través del 58 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, jurisprudencia P./J. 47/95, tomo ii, diciembre de 1995, Materia Constitucional, página 133.

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esfuerzo de razonar silogísticamente, que parte de datos aislados, que se enlazan entre sí, en la mente, para llegar a una conclusión.59

f) Principio de lo más favorable al inculpado: Principio in dubio pro reo. Está previsto implícitamente en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que de los artículos 14, párrafo segundo; 16, párrafo primero; 19, párrafo primero; 21, párrafo primero, y 102, apartado A, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos deriva el principio de presunción de inocencia, y de esta inferencia, relacionada con los artículos 17, segundo párrafo, y 23 del citado ordenamiento, se concluye la existencia del principio in dubio pro reo, el cual goza de jerarquía constitucional. En ese tenor, conforme al principio constitucional de presunción de inocencia, cuando se imputa al justiciable la comisión de un delito, éste no tiene la carga probatoria respecto de su inocencia, pues es el Estado quien debe probar los elementos constitutivos del delito y la responsabilidad del imputado. Ahora bien, el artículo 17, segundo párrafo, constitucional previene que la justicia que imparte el Estado debe ser completa, entendiéndose por tal la obligación de los tribunales de resolver todas las cuestiones sometidas a su conocimiento, sin que les sea lícito dejar de pronunciarse sobre alguna. Por su parte, el referido artículo 23, in fine, proscribe la absolución de la instancia, es decir, absolver temporalmente al reo en una causa criminal cuando los elementos probatorios aportados por la parte acusadora durante el juicio no resultan suficientes para acreditar su culpabilidad; por lo que la absolución debe ser permanente y no provisoria, además de 59 Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, tesis jurisprudenciales 275 y 276, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tomo ii, Materia Penal, pp. 200 y ss.

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que el propio artículo 23 previene que no es lícito juzgar dos veces a alguien por el mismo delito (principio de non bis in idem). En este orden, si en un juicio penal el Estado no logra demostrar la responsabilidad criminal, el juzgador está obligado a dictar una sentencia en la que se ocupe de todas las cuestiones planteadas (artículo 17, segundo párrafo), y como ante la insuficiencia probatoria le está vedado postergar la resolución definitiva absolviendo de la instancia -esto es, suspendiendo el juicio hasta un mejor momento-, necesariamente tendrá que absolver al procesado, para que una vez precluidos los términos legales de impugnación o agotados los recursos procedentes, tal decisión adquiera la calidad de cosa juzgada (artículo 23)”.60

g) Garantía de no autoincriminación: Derecho de defensa. Sus características y diferencias con la garantía de no autoincriminación. El derecho genérico de defensa se distingue de la garantía de no autoincriminación ya que otorga al inculpado el derecho a una defensa adecuada mediante actos positivos, mientras que la segunda garantía referida, supone la inactividad del sujeto sobre el que recae la imputación, es decir, el derecho frente a la autoridad de no confesar o confesarse culpable, el derecho de defensa recae en otros derechos subjetivos comprendidos en las fracciones IV, V, VI, VII del apartado A del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que consisten en la facultad para carearse con quien deponga en su contra, ofrecer pruebas para comprobar su inocencia, obtener los datos que constan en el expediente, ser informado de los derechos que a su favor consigna la Constitución, ser asistido por un defensor o persona de confianza y 60 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tesis aislada, agosto 2005, Número de Registro 177538, página 300.

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ser juzgado en audiencia pública. Consecuentemente, el derecho de defensa comprende derechos específicos en los que el inculpado puede manifestarse activamente para probar su inocencia y las correlativas obligaciones de la autoridad de proveer la información necesaria para una defensa adecuada, así como de desahogar las pruebas que ofrezca.61 Enriquecimiento ilícito. El artículo 224 del Código Penal Federal no viola el principio de no autoincriminación previsto en el artículo 20, apartado a, fracción ii, constitucional. El citado precepto ordinario prevé que “... Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño, en los términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos”.. Ahora bien, de la redacción del precepto en cuestión no se desprende que se viole el principio de no autoincriminación, previsto como garantía individual en el artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución Federal, en tanto que si bien es cierto que aquel precepto remite a la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos para el acreditamiento de la licitud de la actuación del imputado, ello no significa en modo alguno que se obligue al servidor público a declarar en su contra en la fase administrativa, pues lo único que establece es que se le requiera para que justifique la licitud de sus haberes, otorgando al servidor público la posibilidad material y plena de su defensa, para que pueda desvirtuar los elementos de prueba que recaen en su contra, lo cual se traduce en la garantía de audiencia que se le otorga, sin que ello implique que deba 61 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tesis. 1a.

XXIV/2004, tomo xxi, enero de 2005, Materia Constitucional, Penal, página 414.

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autoincriminarse, en tanto que puede incluso abstenerse de declarar, o de hacerlo en los términos que estime pertinentes, aun cuando con ello se faltare a la verdad, máxime que en acatamiento a las reglas que rigen el procedimiento penal, el Ministerio Público en todo caso y por mandato de los artículos 21 y 102 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, deberá acreditar con apoyo en el acervo probatorio a su alcance el cuerpo del delito y la responsabilidad penal.62

h) Congruencia: Sentencias. Su congruencia. Es requisito de toda sentencia la congruencia entre los considerandos y los puntos resolutivos, en tanto que ésta constituye una unidad y los razonamientos contenidos en los primeros son elementos fundamentales para determinar el alcance preciso de la decisión, pues es en ellos en donde el juzgador hace los razonamientos adecuados para llegar a una determinación, la cual debe ser clara y fundada, características que dejan de cumplirse cuando existe entre ellos una incompatibilidad en su sentido o son incongruentes con las consideraciones expresadas en la sentencia, pues si existe incompatibilidad entre el contenido de los puntos resolutivos de la sentencia se provoca incertidumbre respecto a su sentido y alcances.63

62 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tesis P. XXxviii/2002 , tomo xvi, agosto de 2002, Materia Constitucional, Penal, página 11.

63 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segundo Tribunal Colegiado de Circuito, Jurisprudencia, octubre 2008, número de registro 168546, página 2293.

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i) Garantía de non reformatio in peius: Apelación en materia penal (non reformatio in peius).

El principio jurídico procesal de non reformatio in peius consiste en que el Juez de segundo grado no puede agravar la situación jurídica del quejoso, como apelante, cuando el Ministerio Público se conforma con la sentencia de primer grado, esto es, que no interpone el medio impugnatorio de la apelación ni expresa agravios. El ámbito de la prohibición de la reformatio in peius, se traduce en que la resolución recurrida no debe ser “modificada en disfavor del reo”, pues lo peor que puede ocurrir al recurrente es que se conserve la resolución impugnada.

Si quienes hacen valer el recurso de apelación pudieran correr el peligro de encontrar lo contrario de la ayuda esperada, es seguro que nunca haría valer su protesta respecto del fallo de primera instancia, pues, por el contrario, se confirmarían con frecuencia, desgraciadamente, con resoluciones injustas. Por tanto, existe siempre reformatio in peius, si el nuevo fallo es más gravoso que el antiguo. Por otra parte, no se agrava la situación jurídica del acusado, cuando la pena señalada en el fallo de segundo grado es igual a la que fijo el Juez del conocimiento en su resolución.64

j) Garantía de no retroactividad de la ley: Garantía de irretroactividad. Constriñe al órgano legislativo a no expedir leyes que en sí mismas resulten retroactivas, y a las demás autoridades a no aplicarlas retroactivamente. Conforme al criterio actual adoptado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sobre la interpretación del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 64 Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tesis aislada, Segunda Parte tomo vi, Materia Penal.

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que consagra la garantía de irretroactividad, ésta protege al gobernado tanto de la propia ley, desde el inicio de su vigencia, como de su aplicación, al constreñir al órgano legislativo a no expedir leyes que en sí mismas resulten retroactivas, y a las demás autoridades a que no las apliquen retroactivamente, pues la intención del Constituyente en dicho precepto, fue prever de manera absoluta, que a ninguna ley se le diera efecto retroactivo, sin atender a si dicho efecto nace de la aplicación de la ley por las autoridades, o a si la ley por sí misma lo produce desde el momento de su promulgación, pues resultaría incongruente admitir que el amparo proceda contra las leyes y se niegue cuando se demuestre que sus preceptos, automáticamente vuelven sobre el pasado, lesionando derechos adquiridos.65

k) Garantía de exacta aplicación de la ley penal: Exacta aplicación de la ley penal. Significado y alcance de esta garantía contenida en el tercer párrafo

14 de la Constitución federal. El significado y alcance de dicha garantía constitucional no se limita a constreñir a la autoridad jurisdiccional a que se abstenga de imponer por simple analogía o por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al hecho delictivo de que se trata, sino que también obliga a la autoridad legislativa a emitir normas claras en las que se precise la conducta reprochable y la consecuencia jurídica por la comisión de un ilícito, a fin de que la pena se aplique con estricta objetividad y justicia; que no se desvíe ese fin con una actuación arbitraria del juzgador, ni se cause un estado de incertidumbre jurídica al gobernado a quien se le aplique la norma, con el desconocimiento de la conducta que constituya del artículo

65 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, jurisprudencia 1a./J. 50/2003, tomo xviii, septiembre de 2003, página 126.

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el delito, así como de la duración mínima y máxima de la sanción, por falta de disposición expresa.66

l) Garantía de ne bis in idem: Non bis in idem. Naturaleza del principio. El artículo 23 Constitucional prohíbe que una persona sea juzgada dos veces por el mismo delito, pero de ninguna manera alude, en forma estricta, al nombre de este delito, sino que se refiere a los hechos materiales o individualizados constitutivos de ese delito, por lo que una primera condena por determinados y concretos hechos que se adecuan a la tipificación de cierto ilícito, no impide otra posterior por diversos hechos pero constitutivos también del mismo tipo.67

2.3 Principios que sustentan el sistema acusatorio Durante la segunda mitad del siglo xx, los sistemas de justicia penal68 han sufrido un fenómeno de profunda transformación, en virtud de dos factores principales: 66 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tesis 1a.

LXXXIX/2005, tomo XXII, agosto de 2002, página 299.

67 Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Sala Auxiliar de la Suprema Corte de Justicia, 56, Séptima Parte, tesis aislada, Materia Penal, página 39.

68 El proceso penal se articula y construye sobre una base garantista. En otras palabras, se empieza a hablar del proceso penal como verdadero sistema de garantías de los ciudadanos frente a la injerencia estatal que supone el ejercicio del ius puniendi. Este entramado garantista, cuyos antecedentes hay que buscarlos en los cambios liberales y revolucionarios europeos, adquiere no obstante una nueva dimensión político-constitucional, y permite articular una serie de principios procesales de validez y carácter universal, más allá de las diferencias existentes entre los varios modelos nacionales.

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1. La progresiva internacionalización de los derechos humanos y la creación de mecanismos e instituciones internacionales de protección, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

2. La incorporación en las Constituciones Nacionales de un catálogo de derechos fundamentales a los que se les otorga no ya una finalidad meramente programática, sino eficacia inmediata y directa. Catálogo de derechos fundamentales que es vinculante para todos los poderes públicos.

Factores que han impulsado la vigencia de los principios del sistema acusatorio, a fin de garantizar el justo o debido proceso, consistentes en: A) Imparcialidad e independencia Tiene un doble componente, por un lado atiende a que la pena se impone sólo por los tribunales, y por otro, que se impone por los tribunales exclusivamente dentro del proceso. Tiene como estructura el derecho a la tutela jurisdiccional.

Permite al Juez desempeñar un papel independiente tanto de las partes como del objeto materia del litigio debiendo tener ausencia de todo interés para la resolución del litigio que no sea la estricta aplicación de la ley. Esta garantía tiene un componente subjetivo, referido a la convicción personal del Juez respecto al caso concreto y uno objetivo que tiene que ver con las garantías que debe cumplir el juzgador en su actuación misma dentro del proceso.

B) Presunción de inocencia Conforme a la interpretación del Tribunal Constitucional español, debe entenderse por el principio de 99

presunción de inocencia, la comprobación de la existencia de una actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías, a través de la cual, sea posible considerar razonablemente acreditado el hecho punible y la participación del acusado en el mismo.

El principio de presunción de inocencia se inspira en todas aquellas reglas que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías, el tribunal de apelación infringe el orden jurídico cuando modifica el factum de sentido absolutorio por otro de sentido condenatorio, al valorar pruebas sin la garantía de inmediación; sin embargo, esa garantía no es la única que debe respetarse en fase de apelación, ya que también debe constreñirse a las condiciones de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, pues sin ellas no se dan los presupuestos mínimos para la defensa y para la corrección de las constataciones y valoraciones judiciales.

Al respecto es aplicable la tesis de jurisprudencia: Debido proceso y presunción de inocencia. No se transgreden la Constitución ni los tratados que reconocen estos principios cuando la afectación a la libertad del quejoso se justifica por haberse cumplido los requisitos legales exigidos conforme a la normatividad aplicable. La circunstancia de que determinados

principios como los de debido proceso legal y presunción de inocencia no sólo estén consagrados en la Constitución Federal, sino también en tratados internacionales, no significa que no pueda justificarse una sentencia de condena o que todo acto de autoridad que afecte los intereses del procesado, como su libertad, trastoquen dichos principios. Por el contrario, lo que en ellos se establece es la condicionante de que dicha afectación al quejoso, en su caso, se vea justificada por la constatación de haberse observado o cumplido los requisitos que la propia 100

ley contempla para que esa afectación quede enmarcada dentro de la legalidad en aras del interés público que es inherente al proceso penal y, en general, a la persecución de los delitos. Luego, si se obtiene que el sentido del fallo se justifica por haberse cumplido los requisitos legales exigidos por el caso y con base en la normatividad aplicable, resulta obvio que no se transgreden los principios aludidos y consagrados en la Constitución ni, por ende, los posibles tratados que igualmente los reconocieran.69

C) Igualdad entre las partes La aplicación del principio acusatorio cobra importancia al garantizar una equidad procesal entre las partes contrapuestas, acusador (Ministerio Público) y acusado (Inculpado) – defensor. Ambos ostentan las mismas facultades en el derecho procesal moderno, encargando la potestad de sentenciar en el proceso a un órgano imparcial e independiente que es el Poder Judicial.

La equidad o igualdad de prerrogativas entre la defensa y la fiscalía implicará que a través de los controles jurisdiccionales, se respeten las garantías básicas. A su vez, la estructura judicial asegura al Juez la independencia necesaria como operador, garantizando la vigencia de los derechos fundamentales durante el proceso frente al carácter de investigador y acusador que asumirá el Ministerio Público.

El proceso penal expresa una nueva visión que reconoce que el enjuiciamiento no debe limitarse a los hechos con olvido total de quien los hizo y quien los sufrió, señalando que hay que humanizar el conflicto en su desarrollo.

69 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, mayo de 2006, número de registro 175111, página 1512.

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Eso supone superar la burocratización del procedimiento que hace que muchas veces no se juzgue una conducta ni un agravio sino un expediente.

Según el licenciado panameño José Herrera Kivers70 debe establecerse que el principio acusatorio apunta a que se dé un balance desde que se inicia un proceso entre la acusación y el acusado por medio de un tercero imparcial. Ello, no debe confundirse con otras garantías que deben darse a lo largo del proceso penal, tales como el proceso justo o debido proceso, la notificación de la acusación formulada, la fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, el control constitucional del proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa, ausencia de formalismo, presunción de inocencia y la doble instancia.

De donde se deduce que la vigencia del principio acusatorio garantiza un proceso penal en el que exista verdadera igualdad entre las contrapartes al oponer la facultad de investigación y acusación como presupuesto que se confronte al ejercicio del derecho de defensa.

Para los sistemas acusatorios empleados en otros países, existe la cláusula de equidad, que obliga a extender el espacio de protección y tutela a otros sujetos diferentes del acusado, como una suerte de factor de corrección equilibrador, del exceso de unilateralidad en la concepción de los derechos de defensa. Ello destaca la necesidad de salvaguardar determinados bienes primarios de la víctima o de los testigos, como la vida, la libertad, la seguridad o la privacidad personal o familiar, ante lo cual se puede sustituir su presencia en audiencia pública por otros medios tales como, documentales o videoconferencia, para que 70 Herrera Kivers, José. Artículo de opinión “El principio acusatorio” publicado en el portal de la Procuraduría General de la República, Panamá, noviembre 2005.

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el acusado pueda interferir en la producción y valoración del medio de prueba.

Al respecto, el criterio sostenido en la tesis aislada: Ofendido o víctima del delito. Tiene la calidad de parte en el procedimiento penal, a partir de la reforma al artículo 20 constitucional del veintiuno de septiembre de dos mil. El ordinal 20, apartado B, de la Constitución General de la República, adicionado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintiuno de septiembre de dos mil, en vigor desde el veintiuno de marzo siguiente, consagra como garantías de la víctima u ofendido por algún delito, entre otras, el derecho a coadyuvar con el Ministerio Público y a que se le satisfaga la reparación del daño cuando proceda, con lo cual se le reconoció constitucionalmente el carácter de parte dentro del proceso penal mexicano; ello es así, dado que de la exposición de motivos (de veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y nueve) que sustenta la reforma, el legislador evaluó la necesidad de otorgar garantías a la víctima u ofendido del delito para ser considerado como parte dentro del procedimiento, con la facultad expresa de poder constituirse no sólo en coadyuvante del Ministerio Público dentro de la averiguación previa y del proceso penal, sino además para estar en aptitud de instruir los elementos de convicción que acrediten el cuerpo del delito, la responsabilidad del inculpado y la reparación del daño, en su caso, pudiendo incluso comparecer por sí o a través de su representante en todo acto procesal, a efecto de manifestar todo lo que a su derecho convenga; lo que sin duda lo coloca en una situación que le permite la defensa oportuna de sus intereses en cualquier estado del juicio, en razón de que se le deben recibir todos los datos o elementos de prueba con los que cuente y se deben practicar las diligencias correspondientes; inclusive, procesalmente está 103

legitimado para la interposición de los recursos o medios de defensa que consagra la ley adjetiva de la materia y que sean necesarios para tal fin, sin que resulte una condición para ello que se le reconozca por parte del Juez como coadyuvante del Ministerio Público.71

De igual forma la tesis aislada: Garantías constitucionales en el proceso penal en favor de la víctima y del procesado. su aplicación y respeto deben procurarse simultáneamente conforme a los fines del debido proceso y no con base en un orden de prelación.

Resulta infundado el concepto de violación en el que se sostiene que la garantía en cuanto a la duración del proceso debe prevalecer ante los posibles derechos de la víctima, pues bajo el argumento de que las prerrogativas establecidas en favor del procesado son de orden preferente tratándose del proceso penal, en tanto que los derechos de la víctima deben hacerse valer, en su caso, dentro de los plazos legales, ya que no se trata de establecer un orden de preferencia, puesto que al tener el mismo rango de derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, es obvio que el órgano judicial debe prever lo necesario para respetar ambas prerrogativas dentro de los cauces y límites legales a fin de lograr el desarrollo de un debido proceso en el que se cumpla con los principios de equidad y equilibrio procedimental, sin desconocer el fin procesal de búsqueda de la verdad histórica de los hechos, para lo cual el juzgador, como rector del proceso, tiene la facultad incluso de ordenar la práctica de diligencias para mejor proveer. Esto es, que los fines del proceso no giren exclusivamente en torno a la conveniencia e intereses particulares del procesado y su defensa, sino también a un fin de interés público. De 71 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, tomo XVI, agosto de 2002, número de registro 186204, página 1337.

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modo que si el procesado renunció expresamente a la garantía prevista en la fracción VIII del apartado A del artículo 20 constitucional y derivado de ello se producen diversos medios convictivos para ambas partes y se advierte la necesidad de dar oportunidad al desahogo de otras probanzas más, es evidente que la ulterior manifestación del procesado y su defensa, en el sentido de acogerse a la mencionada garantía de duración del proceso, no puede atenderse de manera tal que se traduzca en un cierre inmediato del periodo de instrucción que impida el derecho al desahogo de pruebas por parte de la contraria, incluso de aquellas que el propio juzgador estimara indispensables para la resolución de la causa, pues el hecho de haber renunciado previamente a dicha garantía, no puede entenderse como una facultad discrecional o caprichosa de retractación en cuanto a su observancia, máxime cuando ello repercutiría en perjuicio de los derechos de la víctima, del equilibrio y equidad procesal entre las partes y los propios fines del proceso.72

Así como la tesis aislada: Víctima u ofendido del delito. Tiene derecho a participar en el procedimiento en materia de defensa social (legislación del estado de

Puebla). De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 14 y 20, apartado B, de la Constitución General de la República y 54 bis del Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social del Estado, la víctima o el ofendido tendrán la garantía de ser informados de los derechos que en su favor establece la Constitución sobre el desarrollo del procedimiento, que se le reciban todas las pruebas con las que cuente para acreditar la procedencia y monto de la reparación del daño, para lo cual el Juez, de oficio, mandará citar a la 72 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, tomo xviii, octubre de 2003, número de registro 183054, página 1017.

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víctima, al ofendido o a su representante legal, para que manifieste lo que a su derecho convenga y, finalmente, al dictarse formal prisión, mandará notificarlo; por lo que si el Juez de la causa omite darle a conocer el inicio del proceso penal, ello impide que haga valer los derechos que a su favor otorga la ley, lo que vulnera, además, la garantía de audiencia prevista por el artículo 14, párrafo segundo, de la Constitución Federal, al privarlo de la posibilidad de ofrecer y desahogar pruebas, y alegar lo que a su interés convenga.73

d) Derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, cuando no comprenda o hable el idioma del juzgado o Tribunal Es inconcuso que dentro de un sistema garantista no es dable dejar en estado de indefensión al inculpado cuando no habla el idioma del lugar donde ha sido detenido; máxime si se entiende que el inculpado no es un perito en derecho para comprender el alcance de la imputación y estar en aptitud de enfrentar la acusación atribuida; por lo que el Estado debe proporcionar los asistentes legales necesarios a fin de salvaguardar el derecho de defensa del acusado, en el caso específico; especialmente si se trata de una persona que no habla el idioma, por lo que el intérprete se vuelve esencial.

Sobre el particular, la Suprema Corte de Justicia de la Nación y Tribunales Colegiados de Circuito han emitido los siguientes criterios: Extradición, traducciones de cortesía. Son válidas las remitidas vía diplomática. El requisito contemplado 73 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, tomo xv, marzo de 2002, número de registro 187352, página 1489.

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en el punto 5 del artículo 10 del Tratado de Extradición celebrado entre México y los Estados Unidos de América, se satisface con traducciones de cortesía de los documentos en que se apoya la petición formal de extradición, ya que al ser remitidas vía diplomática por la Embajada del país requirente, adquieren autenticidad en términos de la fracción III del numeral 282 del Código Federal de Procedimientos Penales.74 Derechos de los indígenas en materia de acceso a la jurisdicción estatal. No se violan con lo dispuesto en los artículos 72, 165 bis, 171, 183, 269, fracción iv, 285, 285 bis, 290, 296 bis, 314 y 426, todos del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.

El artículo 2o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el catorce de agosto de dos mil uno, establece que en el acceso a la jurisdicción estatal deberán ser tomadas en cuenta las costumbres y especificidades culturales de las etnias indígenas, con el derecho de ser asistidos en los juicios y procedimientos, por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y su cultura; derechos que son respetados por los preceptos impugnados, pues en ellos se establecen diversas formalidades que deben cumplirse a favor de dichas etnias, consistentes en: que en los procesos penales instruidos en contra de un miembro de algún grupo étnico, se debe tomar en cuenta el grupo étnico al que pertenezca (72, fracción II); se procurará allegarse dictámenes periciales a fin de que el juzgador ahonde en el conocimiento de su personalidad y capte su diferencia cultural respecto a la cultura media nacional (165 bis); podrán fungir como peritos prácticos, personas que 74 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, Tesis aislada, tomo xxv, marzo de 2007, número de registro 173022, página 1681.

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pertenezcan al grupo étnico indígena (171); cuando el inculpado fuere un indígena, que no hable o no entienda suficientemente el castellano, se le designará un traductor que le hará saber los derechos respectivos (269, fracción IV); los servidores públicos asentarán en el acta respectiva, todas las observaciones que acerca del carácter del probable responsable hubieren recogido, ya sea en el momento de cometer el delito, ya durante la detención, o bien durante la práctica de las diligencias en que hubieren intervenido, incluyendo el grupo étnico indígena al que pertenecen, en su caso (285); en la declaración preparatoria deberá incluirse, en su caso, el grupo indígena al que pertenezca el inculpado, y si habla y entiende suficientemente el idioma castellano (290); y durante la instrucción, el tribunal que conozca del proceso deberá tomar en cuenta, entre otras cosas, la pertenencia del inculpado, en su caso, a un grupo étnico indígena las prácticas o características que como miembro de dicho grupo pueda tener (296 bis). Por tanto, si los mencionados requisitos contenidos en los preceptos legales combatidos, tienden a garantizar que los indígenas no queden en estado de indefensión en los procesos penales instruidos en su contra, esto refleja que son acordes con la garantía de acceso a la justicia mencionada.75 Violación al procedimiento en el juicio penal. Se actualiza si el acusado no habla o no entiende el idioma español, y se omite nombrarle un intérprete que lo asista. Si el inculpado resulta ser un indígena que no habla o no entiende el idioma español, se patentiza de manera análoga una violación en el juicio penal, en términos del artículo 160, fracción XVII, en relación con la V y VIII de la Ley de Amparo, porque se le coarta el derecho de ser asistido por un intérprete de la lengua que aquél 75 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tesis aislada, tomo xviii, agosto de 2003, número de registro 183560, página 228.

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habla, en las diligencias procesales llevadas a efecto dentro de la causa penal incoada en su contra, de manera que le sea explicado, mediante la traducción respectiva, el sentido y significado, tanto de lo actuado en el desarrollo de la diligencia, como de lo resuelto en la misma por parte de la autoridad jurisdiccional, pues de lo contrario, no se le suministran los datos necesarios para su defensa, actualizándose de ese modo una violación procesal.76

e) Derecho a estar presente en el proceso El modelo adversarial, implica un proceso en el que las partes tienen un definido protagonismo en la presentación de su versión del caso, tanto a nivel del resumen fáctico, como en los argumentos y en la presentación de la evidencia donde la prueba es solamente aquella que se produce en el juicio.

La intervención del Juez durante los actos de investigación debe estar orientada a la vigilancia del respeto de las garantías básicas y los derechos fundamentales previstos constitucionalmente, tanto por la policía como por el Ministerio Público. El Juez es el encargado de que el ejercicio del poder punitivo no esté sesgado de actos de arbitrariedad y de abuso de autoridad, le corresponde la cautela de la vigencia de las garantías fundamentales.

En este contexto, la inmediación, garantiza la relación entre el Juez y el inculpado, así como los testigos que declaren en la audiencia del juicio oral; significa que la actividad probatoria ha de transcurrir ante la presencia o intervención del Juez encargado de pronunciar el fallo; y además, que el inculpado estará presente para efectos 76 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, Tesis aislada, tomo x, octubre de 1999, número de registro 193131, página 1363.

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de conocer las imputaciones e interrogar a los testigos de cargo y en su caso ofertar las pruebas destinadas a objetar su dicho. En razón de la oralidad, sólo las pruebas que han sido practicadas en el juicio quedan vinculadas a lo alegado y constatado dentro del juicio oral; salvo la de la prueba anticipada, cuando ha sido declarada prueba preconstituida.

En este sentido, es primordial que el acusado se encuentre presente en la indagatoria, en la etapa intermedia y en el juicio oral, ya que podrá defenderse a sí mismo, con independencia de que el órgano de la defensa funja como instrumento de impulso y control de la prueba que se recaba en un proceso penal, al aportar contrapruebas que tienden a desvirtuar a las presentadas por el Fiscal.

En el moderno ordenamiento procesal, en el conjunto de las audiencias públicas, incluso en la etapa preparatoria, el Juez deberá escuchar siempre el punto de vista del procesado; este proceso gradual de democratización, que asegura que el procesado sea sujeto y no objeto del proceso penal y en ese sentido que será consultado siempre por el Juzgador antes de decidir, tiene marcada importancia en la superación del procedimiento inquisitivo f) Derechos de defensa: El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden; y los jueces (tutela judicial), los fiscales o la policía, deberán hacerle saber que tiene derecho a: • Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden respectiva.

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Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que ello se haga en forma inmediata.

Asistirse desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor.

Abstenerse de declarar y, si acepta hacerlo, que su abogado esté presente en su declaración y en las diligencias en las que se requiera su presencia.

Que ningún operador puede emplear en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o le hagan sufrir alguna restricción ilegal.

Ser examinado por un médico legista o por otro profesional de salud, cuando lo requiera.

Acudir ante el Juez de la investigación preparatoria para que éste dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan.

Si el imputado es menor de edad, cualquiera de las partes podrá solicitar que se corte la secuela del juicio y se ponga al adolescente a disposición del juzgado de adolescentes.

Ser internado en un centro médico especializado si le sobreviniere anomalía psíquica o en caso de enfermedad, ser sometido a la inmediata evaluación del médico legista o del perito médico que se designe, recibiendo el tratamiento que corresponda.

Cesar del estado de contumaz o ausente cuando se presente a juicio, dejándose sin efecto el mandato de detención compulsiva, lo que no afecta la orden de detención o prisión preventiva si la hubiere.

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• • •

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Rendir su declaración en cualquier etapa del proceso, pudiendo solicitar la ampliación de esta manifestación, la que procederá si no se trata de un procedimiento dilatorio o malicioso para alargar indebidamente el proceso, intentando provocarse la prescripción del mismo.

Solicitar la actuación de medios de investigación y de prueba y aclarar lo que considere conveniente.

Obtener beneficios legales por cooperación o confesión.

Ser interrogado adecuadamente en la etapa preparatoria como en el juicio, de modo tal que las preguntas que se le hagan sean claras y precisas y no ambiguas, capciosas o sugerentes.

Realizar el reconocimiento de documentos, personas, voces, sonidos o cosas, cumpliéndose con las formalidades en cada caso.

Postergar su declaración si presenta signos de fatiga o falta de serenidad.

Dictar sus respuestas en el interrogatorio al que se le someta durante la investigación preparatoria.

Firmar el acta al concluir su declaración o colocar su impresión digital, consignándose el motivo si rehúsa hacerlo.

Declarar sin esposas ni otros medios de seguridad y sin la presencia de más personas que las autorizadas para asistir.77

77 Mávila León, Rosa Delsa. Programa de actualización y perfeccionamiento. IX Curso Internacional a distancia. El principio acusatorio, bases doctrinarias y su aplicación en los Sistemas jurídicos Iberoamericanos, Academia de la Magistratura, Lima, Perú, mayo 2008, p. 64

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Los principales problemas que enfrenta la Defensa en el sistema acusatorio, son los siguientes:78 a. La persistencia de modelos burocratizados de defensa pública

Frente a las defensas burocratizadas y los defensores más preocupados por defender sus cargos, su estabilidad y sus rutinas antes que por mejorar permanentemente el sistema, hay que oponerle un nuevo modelo de defensa pública orientado a la lealtad a su cliente, con una organización moderna pensada para sus propios fines, con capacidad crítica frente al sistema judicial, preparada para utilizar al máximo los recursos que el sistema judicial pone a su disposición y que asuma la carrera de la defensa pública como una carrera pública que en sí misma reclama especialización y tiempo. b. El papel de la defensa pública dentro del sistema de justicia penal

Este asunto implica nuevas tareas para la defensa pública lo que conlleva a que ésta deba de apartarse de cumplir roles estereotipados, convirtiéndose en una institución que incluya a servidores públicos que pueden diseñar una verdadera estrategia de defensa, exigiéndoles —a la manera de los abogados privados— realizar una defensa técnica impecable. Ello requiere no sólo de modificar sus formas de trabajo, sino también que tengan pleno conocimiento jurídico, estén en actualización permanente y tengan un verdadero compromiso —vínculo de confianza— con el defendido.

78 Ramírez, Silvana. “Problemas y Desafíos para la Defensa Pública Penal en América Latina”, en Sistemas Judiciales, ceja, Buenos Aires, Argentina, 2003, año 3, nº 6, págs. 104 a 107.

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El tratadista Bentham79 sostiene que son dos los motivos por los cuales los defensores públicos deben cumplir correctamente la función asignada: primero, la publicidad del juicio, pues el contacto directo del público con su actuación, la opinión que la ciudadanía tenga de su rol en el proceso penal, lo obliga a hacer las cosas bien, y el segundo, que el conocido en nuestros países como “abogado de oficio” no se va a exponer a que el Juez u otro abogado tomen la defensa de la causa por haber actuado negligentemente. c. Las relaciones de la defensa pública con el mercado privado de los servicios legales

Tampoco las defensas públicas pueden ser indiferentes al desarrollo de la calidad y la cantidad de los servicios legales disponibles por los sectores de menores recursos.

En este sentido, se desarrollan tres modelos alrededor de la defensa pública: - - -

Los que utilizan abogados que ejercen la profesión en forma privada.

Aquellos que organizan su servicio a partir de instituciones que cuentan con abogados con una remuneración mensual.

Los sistemas mixtos que tienden a diseñar un sistema que aúne las ventajas de los dos sistemas anteriores.

“La complejidad de los problemas que giran alrededor de la defensa pública y la magnitud de las tareas que tie79 Bentham, Jeremy. “Tratados de la Organización”. Capítulo XXI, pág. 85 incluido en el Artículo Defensa Técnica y Autodefensa de Guillermo Enrique Friele.

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ne por delante, nos impone superar las visiones moralistas o burocráticas que podrán ser tranquilizadoras para quienes en lo individual ejercen sus cargos con responsabilidad, pero que son notoriamente insuficientes para construir nuevos sistemas de defensa pública que sean fundamento de una política eficaz de defensa, capaz de competir frente a los defensores privados y de garantizar una protección idónea de los Derechos Humanos”80 de los procesados.

En la integración oral, para que la Defensa sea una verdadera contraparte del Ministerio Público, se requiere que quien la ejerza tenga como cualidades:81 a)

Seguridad y autoestima

El abogado litigante tiene que ser una persona segura de sí misma y poseedora de una gran autoestima. No debe angustiarse por cualquier percance que tenga que confrontar. Como primer paso, tiene que eliminar el concepto de la ofensa. La persona que se ofende es una persona insegura de sí misma y de lo que es. En todo caso, el abogado defensor tiene que lograr ser, un buen defensor de sí mismo poniendo por delante la capacidad de argumentatividad y de razonabilidad. b)

Vencer la timidez

El proceso penal es un campo de ejercicio profesional para las personas decididas. La timidez es un rasgo de la personalidad que puede ser vencido. Claro está, en ocasiones es producto de la falta de seguridad en el conocimiento del caso, no de una característica de la personalidad.

80 Ramírez, Silvana. “Problemas y Desafíos para la Defensa Pública Penal en América Latina”, op. cit., pág. 107.

81 Mávila León, Rosa Delsa. op. cit., p. 55.

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c)

Sentido de crítica y autocrítica

El abogado no puede creer saberlo todo. Debe estar abierto a escuchar críticas y consejos de otros. Analizarlos objetivamente, aceptarlas, y superarlas, si queda convencido con los mismos. d)

No temer cometer errores

Muchos de los abogados limitan sus actuaciones por temor a cometer errores. No se puede actuar con miedo.

En la vida los errores son lecciones y de esas lecciones se evitan errores. e)

No ser indeciso

El litigante al igual que el Juez o el Fiscal, debe tomar decisiones día a día, minuto a minuto. Al decidir entre varias opciones posibles, debe estar consciente del riesgo que corre al hacerlo; y asumir con entereza el éxito o el fracaso que éstas conlleven. f)

Ser elocuente

Se necesita tener retórica, buen discurso, elocuencia y dominio del lenguaje tanto oral como escrito. No se debe olvidar que el idioma en la litigación oral es lo que el fusil en la guerra. Para ampliar su vocabulario, y así lograr mayor elocuencia, el abogado deberá comprender que lo más recomendable es hacer de la lectura un hábito. No basta dominar el arte de la oratoria, es decir expresarse adecuadamente y con propiedad, se trata de saber y dominar lo que se dice, con lo que se consigue hablar sostenidamente y con coherencia.

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g)

Habilidad para identificar controversias

El abogado debe desarrollar habilidad para el análisis y la lógica. Ser capaz de comprender e identificar la verdadera naturaleza de un problema o controversia y llegar a conclusiones correctas respecto a las diversas soluciones y alternativas posibles. h)

Tener iniciativa e imaginación

El litigante debe ser una persona de muchos recursos, iniciativa e imaginación. No dejarse dominar por convencionalismos. Debe ser capaz de dejar de hacer las cosas de determinada manera por el simple hecho de que siempre se han hecho así. i)

Ser asertivo sin ser agresivo

La persona asertiva es quien comunica lo que piensa en forma clara y directa, de manera espontánea y natural y enfrentándose a los problemas en vez de evadirlos.

La asertividad se comunica a través del contenido y el lenguaje de lo que se expresa. Ello se constata tanto en el lenguaje verbal como en la comunicación no verbal o lenguaje corporal, que habla mediante el contacto visual, la postura, el tono de voz, las expresiones y los movimientos del cuerpo. j)

Ser honesto y tener un alto nivel de ética

La integridad y la honestidad son requisitos esenciales para el buen abogado litigante. Su palabra debe ser siempre de fiar. Debe tener, además, un amplio sentido de lealtad hacia aquellos a quienes respeta, sin caer en el sometimiento.

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El abogado litigante puede sentirse tentado a poner en riesgo su integridad a largo plazo por obtener metas a corto plazo. Por ejemplo, entre otras cosas, puede, por el deseo de ganar un caso, hacer que sus testigos falseen a la verdad al declarar en el tribunal o puede inducir a error al tribunal haciendo una falsa relación de los hechos o del derecho aplicable. Podría con esto lograr ganar un caso, pero perdería, a largo o mediano plazo, su mayor tesoro: su credibilidad y reputación social. Éstas no pueden ponerse en riesgo por nada ni por nadie. k)

Presentarse adecuadamente

Desde el momento que sale de su casa debe presentar una imagen de seriedad y compromiso con lo que representa. Debe, además, ser una persona que se gane el respeto, admiración y simpatía de los demás. Ser considerado, comprensivo y cordial con aquellos que perciben las cosas de forma distinta a como él las aprecia. No sólo debe ser buen abogado, también debe parecerlo. l)

Ser puntual y responsable

La puntualidad es el distintivo de la gente responsable. La responsabilidad debe estar siempre presente, aun en los casos que parecen carecer de importancia. Actuando responsablemente el defensor comienza a ganarse el respeto de los demás y gozar de respeto en esta profesión es determinante. m)

Conocimiento y dominio de la legislación penal

En el nuevo sistema procesal penal el litigante debe tener un vasto conocimiento de la legislación penal vigente, en tanto la secuencia del procedimiento (que se caracteriza 118

por una mayor celeridad y rapidez), no asegura el tener suficiente tiempo para consultar textos ni para consultar a personas. Es en el momento, cuando el Juez le requiere su posición respecto a determinado asunto que debe responder. Luego, interpretar y argumentar debe hacer que el litigante tenga un conocimiento de la ciencia jurídicopenal, un concepto del delito en su aspecto positivo y negativo para establecer la estrategia del caso.82 n)

Saber escuchar

El defensor debe aprender a escuchar a los demás para poder opinar con corrección y enfrentarse al adversario, si no lo hace, no sabrá lo que tiene que rebatir. Nunca debe interrumpir la alocución del contrario, excepto a través de la objeción. El abogado debe esperar su turno con 82 “…sin dejar de destacar, como lo he podido sostener en mi cátedra, que a través del método dogmático jurídico-penal, y como objeto de estudio la ley, en particular, el Código Penal Federal, el concepto de delito se puede estructurar como la acción u omisión (simple o impropia) dolosa (directo o eventual) o culposa (previsible o imprevisible) que se encuentra exactamente adecuada a la descripción legal como constitutiva de un delito; contraria a derecho al no justificarse con el consentimiento del titular del bien jurídico dañado o con el actuar en defensa legítima, estado de necesidad, ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber. Lo anterior, en el injusto penal, constituye el juicio de desvalor sobre el hecho típico y antijurídico. Complementa el concepto, el juicio de desvalor sobre el autor, quien debe ser imputable (capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho típico y de conducirse de acuerdo con esa comprensión), con conciencia de la antijuridicidad (no actuar en error invencible de tipo o de prohibición o vencible de tipo, cuando no se prevé la conducta como culposa), finalmente, con exigibilidad racional de conducirse conforme a la norma jurídica penal”. Aguilar López, Miguel Ángel. El delito y la responsabilidad penal, Teoría, jurisprudencia y práctica, Editorial Porrúa, primera edición, México 2005, p. 24.

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paciencia, elegancia, cortesía, educación y, sobre todo, con mucho estilo.

1) Derecho a defenderse por sí mismo (defensa material) Derecho a la última palabra

Reconocido como el derecho de defensa en su vertiente objetiva, en el que el imputado tiene derecho a decir la “última palabra” en el proceso en tanto derecho a manifestar lo que tenga que expresar al finalizar la actividad procesal, lo que lo diferencia del derecho de ser oído mediante la posibilidad de ser interrogado, lo que suele producirse al inicio del juicio.

El derecho a la última palabra es una manifestación del derecho de autodefensa que se añade al de defensa letrada, en tanto que consagra la posibilidad procesal del acusado; de contradecir o someter a contraste el desarrollo de la vista, añadiendo todo aquello que estime pertinente para su mejor defensa. Se trata, de que lo último que oiga el órgano judicial, antes de dictar sentencia y tras la celebración del juicio oral, sean precisamente las manifestaciones del propio acusado, que en ese momento asume personalmente su defensa. El acusado ha de tener la oportunidad de contradecir o someter a contradicción todo el proceso probatorio, añadiendo lo que estime pertinente para su mejor defensa, por lo que ha de tener la oportunidad de ser el último en intervenir en el proceso.83 83 Es criterio reiterado de la doctrina constitucional española y que sintetiza la reciente S. T.C. 258/2007, de dieciocho de diciembre de dos mil siete, el derecho a defenderse por sí mismo. Vid. Díaz-Aranda Enrique, Proceso penal acusatorio y teoría del delito, straf, México, 2008, pp. 150 a 156.

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Se ofrece al acusado “el derecho a la última palabra” por sí mismo, no como una mera formalidad, por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final de ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coinculpados o testigos o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera, con lo que se satisface el principio de que nadie pueda ser condenado sin ser oído.

Nuestro sistema jurídico procesal, consagra igualmente el “derecho a la última palabra”, así puede apreciarse del contenido del artículo 90 del Código Federal de Procedimientos Penales, que textualmente cita: Artículo 90. Antes de cerrarse el debate, el funcionario que presida la audiencia preguntará al inculpado si quiere hacer uso de la palabra, concediéndosela en sentido afirmativo.

Ese derecho que se confiere al imputado, representa como fin único el que éste realice las manifestaciones que a su derecho convengan, pudiendo incluso debatir sobre las aseveraciones que efectúan los testigos, o los coinculpados. No obstante ello, actualmente, en la práctica ese derecho pocas veces es agotado por el inculpado, quien en su gran mayoría se reserva la facultad de hacer uso del mismo, a partir de la falsa concepción de que el indiciado no es perito en la materia y que sus manifestaciones pueden afectar el curso del proceso, por ello se estima preferente que el defensor realice los comentarios pertinentes en el momento procesal oportuno.

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2) Derecho a contar con la asistencia de un defensor y a comunicarse con él de manera privada y libre

Comprende la asistencia de un defensor libremente elegido o nombrado de oficio, la que resulta constitucionalmente imprescindible en la detención y en la prueba sumarial anticipada, en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de abogado al imputado y de que el abogado defensor pueda participar libremente en las diligencias sumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que hayan de estimarse nulas.84 El principio de defensa durante el proceso penal cumple una doble función. Por una parte, es una condición de legitimidad del proceso penal en un Estado de Derecho. Por otra, permite que las garantías sean controladas y puestas en práctica por el propio interesado; así se reconoce en nuestro sistema procesal mexicano, donde el derecho a contar con un defensor, constituye el pilar del derecho a la defensa, pues no sólo consiste en contar con la asistencia de un defensor (particular o de oficio), sino que pueda comunicarse con éste de manera privada y libre.

La importancia de la defensa a través de un defensor, radica en primer lugar, en que es un poderoso instrumento de impulso y control de la prueba que se recaba en un proceso penal. En segundo lugar, porque juega un papel contradictorio con respecto al órgano acusador, aportando contrapruebas que tienden a desvirtuar a las 84 Así se ha sostenido en la sentencia S. TC. 208/2007, de veinticuatro de septiembre de dos mil siete, emitida por el Tribunal Constitucional de España.

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presentadas por éste, todas las cuales finalmente serán analizadas y valoradas por un Juez.85 3) Derecho a que se le comunique detalladamente y en forma oportuna la imputación y la acusación

El concepto de debido proceso incluye las modalidades de trato a las personas detenidas, el imputado no es un “enemigo social” sino una persona que lesiona bienes jurídicos individuales y colectivos; en consecuencia, el Estado debe garantizarle los medios de tutela adecuados porque puede ser inocente.

La necesidad de que el Estado otorgue seguridad a la sociedad y las razones de ser del Estado no lo liberan de la exigencia ética y jurídica de que lo haga sin lesionar la dignidad humana ni prejuzgar sobre la responsabilidad de quien está sujeto a juicio. De la conjunción entre la libertad de todos y la seguridad del inculpado surge el debido proceso legal.

Como principio de tutela judicial, el inculpado dentro de su derecho de defensa, tiene la prerrogativa de que se le comunique la razón de la imputación. Así lo establece la fracción III, del artículo 20, apartado B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al precisar que a todo imputado se le informará, tanto en el momento de su detención como en su comparecencia ante el Ministerio Público o el Juez, los hechos que se le imputan y los derechos que le asisten.

Derecho que resulta esencial, al constituir el parteaguas para imponer una adecuada defensa; el que el imputado conozca el motivo de la acusación, le garantiza la posibilidad de defender sus intereses, en forma efectiva 85 Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Editorial Trotta, Madrid, 1995, pág. 613.

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y en condiciones de igualdad con respecto al órgano de acusación, recordando que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia.

Los derechos y garantías que integran el debido proceso no serán jamás una realidad agotada, son parte de un sistema dinámico, en constante formación, que se desarrolla ante un tribunal competente, independiente e imparcial. Si el inculpado desconoce los cargos no hay debido proceso.

Al respecto ilustra la jurisprudencia: Defensa adecuada. Alcance de dicha garantía en la averiguación previa (interpretación de la fracción ii, en relación con las diversas ix y x del artículo 20, apartado a, de la Constitución Federal). Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado, en relación a los alcances de la garantía de defensa adecuada en la averiguación previa a que se refieren las fracciones IX y X del artículo 20 apartado A de la Constitución Federal, que aquélla se actualiza desde el momento en que el detenido es puesto a disposición del Ministerio Público. Lo anterior implica que ninguna de las garantías del detenido durante el proceso penal puede ser concebida como un mero requisito formal, y para que pueda hacerse efectiva y permitir su instrumentación requiere de la participación efectiva en el procedimiento por parte del imputado desde que es puesto a disposición del representante social. Por tanto, en lo que se refiere a la fracción II del dispositivo citado, que establece que la confesión rendida ante el Ministerio Público o Juez sin la asistencia de su defensor carecerá de todo valor probatorio, esta Primera Sala considera que la “asistencia” no sólo debe estar relacionada con la presencia física del defensor ante o en la actuación de la autoridad ministerial, sino que la misma debe interpretarse en el sentido de que la 124

persona que es puesta a disposición de la autoridad ministerial cuente con la ayuda efectiva del asesor legal. En este sentido, el detenido en flagrancia, en caso de que así lo decida, podrá entrevistarse con quien vaya a fungir como su defensor inmediatamente que lo solicite y antes de rendir su declaración ministerial. En consecuencia, la primera declaración rendida ante el Ministerio Público, estará viciada y será ilegal cuando no se haya permitido la entrevista previa y en privado con el defensor.86

4) Congruencia entre la acusación y la sentencia condenatoria

El juzgador se encuentra sometido a los términos de la acusación con un doble condicionamiento fáctico, de manera que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial y jurídica, de modo que el Juzgador está vinculado también a la calificación jurídica sustentada por la acusación.87 En un sistema acusatorio, existe relativa vinculación del órgano jurisdiccional a las pretensiones de las partes, en atención a la acusación del fiscal. La vinculación judicial a las partes es de naturaleza temática, es decir, a partir del hecho antijurídico, de forma tal que el órgano jurisdiccional puede completarlo y resolverlo en toda su extensión. La desvinculación del Juez no alcanza a los hechos imputados, que por su naturaleza permanecen 86 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, tomo xxiii, 1a./J. 23/2006, Materia Constitucional, Penal, mayo de 2006, página 132.

87 Ejemplo de ejecutoria española en este sentido: S. TC. 203/2007, veinticuatro de septiembre de dos mil siete. op. cit., p. 192.

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inmutables, sino a la calificación jurídico penal siempre que respete el bien o el interés jurídico vulnerado.

Además, el principio de congruencia, exige que la autoridad resuelva sobre todas y cada una de las cuestiones oportunamente sometidas a su consideración, de tal manera que no sólo se refiere a que la resolución sea congruente consigo misma, sino también con la litis y la acusación, apreciando las pruebas conducentes y resolviendo sin omitir nada, ni añadir cuestiones no hechas valer, ni expresar consideraciones contrarias entre sí o con los puntos resolutivos, lo que obliga al juzgador, a pronunciarse sobre todas y cada una de las pretensiones de las partes.

Al respecto, resulta aplicable la jurisprudencia: Calificativas o modalidades del delito. Aun cuando se hayan omitido en el auto de formal prisión, el juzgador puede incluirlas en la sentencia definitiva si fueron materia de acusación en las conclusiones del

Ministerio Público (Código de Procedimientos Penales para el Estado de Tamaulipas). Conforme al artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todo proceso penal debe seguirse por el delito señalado en el auto de formal prisión, es decir, prohíbe alterar la sustancia de los hechos calificados en dicho auto; sin embargo, tal prohibición no se refiere a la apreciación técnica o a la calificación jurídica de los hechos, en tanto que las calificativas o modalidades del delito son circunstancias accesorias cuya función es agravar o atenuar la pena, pero sin que dependa de ellas la existencia del ilícito, excepto tratándose de delitos especiales cuyas circunstancias calificativas o modificativas son elementos constitutivos de la figura delictiva básica. Se precisa que de una concatenación de los artículos 323, 326, 333 y 338 del Código de Procedimientos Penales para el Es126

tado de Tamaulipas, se advierte que el Ministerio Público al formular conclusiones, tiene la facultad de variar la clasificación legal de los hechos delictuosos precisados en el auto de plazo constitucional; las conclusiones formuladas no podrán modificarse en ningún sentido, sino por causas supervenientes y en beneficio del acusado; fijada la audiencia de vista, las partes, entre ellas, el procesado, pueden ofrecer pruebas, para desvirtuar las calificativas alegadas por el Ministerio Público, las que deberán quedar desahogadas en su totalidad, en dicha audiencia así como formular alegatos, con lo que se respeta su garantía de defensa, máxime que desde el inicio del proceso se encuentra asistido por un profesional del Derecho, quien en todo momento se encuentra en condiciones de advertir cuándo de los hechos probados, se puede derivar la acreditación de tales circunstancias calificativas o cuándo las pruebas del órgano de acusación tienen tal pretensión y, por tanto, la posibilidad y oportunidad de actuar en consecuencia. Con tales observaciones en modo alguno se encuentra el procesado en estado de indefensión, toda vez que cuenta con el tiempo suficiente para defenderse y para preparar los medios de convicción que considere necesarios. Así, se concluye que, con la salvedad indicada, el juzgador puede incluir en la sentencia definitiva las calificativas o modalidades del delito, siempre que hayan sido materia de acusación en las conclusiones del Ministerio Público, aun cuando se hayan omitido en el auto de formal prisión, pues la exigencia de que queden fijadas en éste se halla sujeta a que el órgano jurisdiccional advierta su existencia y cuente con los elementos probatorios suficientes; de ahí que independientemente de que en el auto de procesamiento no pudiera efectuarse el estudio preliminar relativo, si durante la instrucción se acreditan las mencionadas calificativas o modalidades y se introducen a través de las conclusiones acusatorias del representante social, el Juez del proceso puede tomarlas en cuenta, pues no se altera la esencia de los hechos materia del auto 127

señalado, habida cuenta que la incorporación de la calificativa constituye únicamente una variación de grado del delito y no propiamente del delito en sí, lo que está permitido por el segundo párrafo de la fracción XVI del artículo 160 de la Ley de Amparo.88

5) Derecho a disponer de tiempo adecuado para preparar su defensa

Se relaciona con el derecho a un procedimiento sin dilaciones o demoras indebidas. Implica la obligación no sólo de los jueces sino del imputado y su defensa de actuar en un plazo razonable o de reconocer la demora y restablecer inmediatamente el derecho a la libertad.

Es un derecho que asiste a todos los sujetos procesales además del imputado aunque enfatiza su vigencia en el supuesto de la privación de libertad.

Resulta incuestionable el derecho que asiste a todo imputado de disponer de un tiempo adecuado para preparar su defensa, pues de ello depende que ésta sea idónea; no obstante lo anterior, habrá de ponderar la eficacia y prontitud de aquellos medios de prueba que se desea aportar con el desarrollo del proceso, sustancialmente porque sobre este derecho, emerge el de justicia pronta.

El reproche judicial viene ya viciado por extemporáneo aunque la garantía no se identifica con el mero incumplimiento de plazos, sino tiene que evaluarse en función de cada caso concreto, pues aparte del incumplimiento de éstos, ese retardo o dilación debe ser indebido, lo que para ser evaluado deberá tomar en cuenta la 88 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1ª./J. 41/2008, Materia Penal, tomo XXVII, junio de 2008, página 38.

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complejidad del asunto, el comportamiento del agente y la actitud del órgano judicial.89 Adicionalmente, es de hacerse notar que el principio en estudio, impone a todo juzgador el deber de obrar con la suficiente celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza, y a poner en ellos la diligencia debida en el impulso de sus distintas fases.

Es dable señalar también la obligación a cargo de las partes a fin de denunciar de manera previa a la instauración de un juicio de amparo, dicho retraso o dilación excesivo en que incurrió la autoridad judicial, a fin de que ésta misma pueda reparar la vulneración que se le atribuye. De forma tal que, si previamente no se ha agotado dicho requisito, la demanda ante el tribunal constitucional debe estimarse improcedente.

Esta exigencia obedece, al carácter subsidiario del amparo, que determina que sean los órganos judiciales los encargados de dispensar en primer término, la tutela de los derechos fundamentales del gobernado. Pero también responde al deber de colaboración de las partes con los órganos de decisión en el desarrollo del proceso, a fin de alcanzar una verdadera garantía de tutela judicial. Sin embargo, es inconcuso que si el inculpado renuncia a los plazos para extender el proceso a fin de ofrecer pruebas, ello no violenta su garantía a ser juzgado en un plazo breve, en aras de salvaguardar la garantía de defensa adecuada.

Atento a lo anterior, ilustra el criterio: Garantía de defensa. Los plazos previstos en el artículo 20, apartado a, fracción viii, de la Constitución 89 San Martín Castro, César. Derecho procesal penal. Volumen I. Ed. Jurídica Grijley, 1999, p. 59

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Política de los Estados Unidos Mexicanos, no deben interpretarse en forma rigorista cuando el procesado ofrece pruebas. Si bien es cierto que el artículo 20, apartado A, en su fracción VIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que en todo proceso de orden penal el inculpado: “Será juzgado antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena máxima no exceda de dos años de prisión, y antes de un año si la pena excediere de ese tiempo, salvo que solicite mayor plazo para su defensa”., también lo es que tal plazo no puede aplicarse en forma rigorista, en perjuicio del reo, por lo que si éste, para su mejor defensa, ofrece pruebas o promueve recursos, no puede negársele ese derecho por el solo hecho de que ya se rebasaron los aludidos términos, porque se violarían las diversas garantías de defensa, previstas en las fracciones IV y V del mencionado dispositivo constitucional, que en la escala de valores de la jerarquía normativa constitucional, tienen mayor rango por proteger la defensa del acusado, que aquella que sólo tiende a la obtención de un fallo en breve plazo.90

6) Derecho a contar con los medios adecuados para preparar su defensa

Íntimamente relacionado con el principio de igualdad de armas, es tal vez el principio que describe mejor la evolución en la cultura jurídica procesal contenida en el nuevo modelo adversarial, pues consagra el objetivo de igualar el poder de la institución estatal puesta al servicio de la persecución penal con las facultades del defensor, es decir, busca superar la desigualdad real entre quien acusa y quien soporta la persecución penal acercándose al 90 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, tomo xvi, Materia Penal, julio de 2002, página 1304.

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modelo de proceso de partes, dotando al imputado de facultades equivalentes a los órganos de persecución del Estado y del auxilio procesal necesario para que pueda resistir la persecución penal con posibilidades parejas a las del acusador; a su vez garantiza una contradicción efectiva en el proceso y la configuración de parte que se da a los sujetos del proceso, exige que tanto la acusación como la defensa actúen en igualdad de condiciones, dispongan de iguales derechos procesales de oportunidades y posibilidades similares para sostener lo que cada cual estime conveniente, incluso de los medios institucionales para ofrecer sus pruebas.

De lo que se colige que, para estar en un plano de igualdad con el Ministerio Público, la defensa del ciudadano debe ser técnica para poder velar por los intereses del cliente de la mejor manera. Para que la defensa técnica sea efectiva, debe ser llevada por un abogado, un especialista en leyes que conozca los mecanismos, vericuetos y complejidades que presenta un procedimiento penal; sin que se soslaye la posibilidad del derecho de autodefensa que tiene el propio inculpado en un sistema acusatorio de tipo adversarial.

7) Derecho a ofrecer pruebas y expresar alegatos Si bien el inculpado dentro de su derecho de defensa, tiene la prerrogativa de ofrecer aquello que estime conveniente, de conformidad con el actual sistema de ofrecimiento de pruebas, también lo es que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una ilimitada actividad probatoria, en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualquier prueba que tengan a bien proponer, sino que se atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de 131

las que sean pertinentes. El Tribunal Supremo Español ha señalado que por pertinencia se entiende la relación entre los hechos probados y el thema decidendi.91 Además, acorde con su jurisprudencia, que la prueba debe ser solicitada en la forma y términos legalmente establecidos, siendo admisibles sólo las pruebas relevantes para la decisión final; esto es, que la omisión de haber admitido y desahogado alguna probanza ofrecida por el inculpado o su defensa se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente; ya que la probanza debe ser decisiva en términos de la defensa adecuada, cuya argumentación la debe hacer valer el agraviado.

Así, el imputado debe argumentar de modo conveniente la relación de los hechos que quisieron pero no pudieron probarse al haberse rechazado su admisión o no realizarse su desahogo; o bien que la resolución final le hubiera sido favorable de haberse aceptado y practicado la probanza, o que hubiese incidido en el convencimiento judicial.

A fin de apoyar lo anterior, la tesis siguiente señala: Pruebas en segunda instancia. El artículo 204 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Tabasco, que limita su admisión, no viola el artículo 20 de la Constitución federal. El artículo 204 del Código procesal referido, al disponer que son admisibles todas las pruebas que no se hubiesen rendido en primera instancia, si quien las ofrece acredita, a satisfacción del tribunal, que no tuvo conocimiento o acceso a ellas, no viola el artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque si bien es cierto que este precepto establece que en todo proceso penal el inculpado 91 Es criterio reiterado de la doctrina constitucional española y que sintetiza la reciente S. TC. 263/2005 de veinticuatro de octubre, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Vid. Díaz-Aranda, Enrique, Proceso penal acusatorio y teoría del delito, págs. 237 a 239.

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tiene derecho a que se le reciban todas las pruebas que ofrezca para hacer frente a las imputaciones que pesen en su contra, también lo es que expresamente limita esa garantía a los términos y requisitos que las leyes secundarias establezcan, pues en su apartado A, fracción V, señala que al inculpado, la víctima o el ofendido “se le recibirán los testigos y demás pruebas que ofrezca, concediéndole el tiempo que la ley estime necesario al efecto”; de ahí que la voluntad del Constituyente no consistió en otorgar ilimitadamente la garantía de presentar pruebas en un proceso penal, sino que delegó la precisión de los plazos relativos a los creadores de las leyes secundarias; además, el aludido artículo 204 otorga una oportunidad más a las partes para ofrecer pruebas en segunda instancia, siempre y cuando se satisfagan los elementos en él precisados.92

8) Derecho a contradecir las pruebas y alegatos de las contrapartes

El recíproco control de la actividad procesal y la oposición de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto, es una característica indispensable del sistema acusatorio.

Un proceso penal respetará este principio cuando ambas partes, acusadora e imputado, tienen la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdicción a fin de hacer valer sus respectivas pretensiones mediante la introducción de los hechos que los fundamenten y su correspondiente prueba. Las notas esenciales del principio de contradicción son la posibilidad de acceso efectivo a 92 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tesis 1a.

XLIII/2007, tomo xxv, Materia Constitucional Penal, febrero 2007, página 661.

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los tribunales y la adquisición del status de parte, porque la sentencia no puede obtenerse sino de la oposición antítesis de acusación y defensa.

A esta garantía, se le conoce también como la del “derecho a ser oído” e implica no sólo la facultad de ser escuchado sino el desarrollo de actividades previas y las consecuencias posteriores del ejercicio de tal facultad a fin de que ella se constituya en el núcleo del derecho de defensa en juicio.

El derecho a obtener tutela judicial efectiva comparte la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión es decir, que en todo proceso penal se respete el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes. La regla o principio de interdicción reclama un cuidadoso esfuerzo del órgano judicial para garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa, por lo que le corresponde junto con el Ministerio Público velar por que se dé la contradicción entre las partes que poseen iguales derechos; así se permite alegar, probar, intervenir en la prueba del órgano de la acusación; a fin de controlar su práctica y contradecirla; muy particularmente la de interrogar a los testigos o hacer interrogar a los mismos que declaren en contra del imputado.

El interrogatorio, permite al acusado hacer las manifestaciones que estime pertinentes en defensa de sus intereses. El acusado ha de tener la oportunidad de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, añadiendo lo que estime pertinente para mejorar su defensa. El derecho a la última palabra es una garantía que entronca con el principio de contradicción, ya que es la posibilidad procesal de autodefensa cuya raíz deviene del principio de que nadie puede ser vencido sin ser oído primero en juicio, al tratarse por lo tanto de que antes que se dicte sentencia sean las manifestaciones del acu134

sado lo último que oiga el tribunal, sin que sus manifestaciones sean sometidas a debate por las partes.93 Este principio también garantiza el derecho a la integridad corporal del imputado, la proscripción del tormento o tortura y de toda actividad que lo induzca a error (preguntas capciosas, sugestivas o amenazas), la facultad de abstenerse de declarar y el derecho de probar y controlar la prueba.

Al respecto, es aplicable la jurisprudencia: Pruebas en el procedimiento penal. Procede la admisión y desahogo de la testimonial y los careos ofrecidos por el inculpado, a cargo del agente del ministerio público y de los testigos de asistencia que intervinieron en una diligencia de cateo.

De la interpretación armónica de los artículos 206 del Código Federal de Procedimientos Penales y 20, apartado A, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que el juzgador está obligado a admitir y mandar desahogar las pruebas que en su defensa ofrezca el inculpado, sin otra limitación que la establecida por la ley, siempre que legalmente puedan constituirse, pues de no hacerlo así se viola su garantía de adecuada defensa, contenida en el citado precepto constitucional. En tal virtud, independientemente de que la participación del agente del Ministerio Público y de sus testigos de asistencia en el acta circunstanciada en que consta la diligencia de cateo se debe a la obligación que tienen de intervenir como parte del personal ministerial, ello no impide que el procesado ejerza su derecho a defenderse de las imputaciones que arroje el cateo, pues aunque éste conforme a lo dispuesto por el artículo 284 del citado código procesal penal, hace prueba 93 Así, se ha sostenido en las sentencias S. TC. 93/2005 de 18 de abril, F.J 3, S. TC. 143/2001 de 18 de junio, S. TC. 25/1997 de 11 de febrero; emitidas por el Tribunal Supremo Español y Tribunal Constitucional de España.

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plena cuando se desahoga con las formalidades establecidas en la ley, esto no implica que no puedan controvertirse los hechos y circunstancias derivados de él, mediante la prueba que se estime más idónea -como pueden ser los careos o la testimonial de quienes hayan intervenido en el desarrollo de dicha diligencia-; pues en este caso se considera que tiene mayor peso específico la garantía de defensa adecuada, que consagra el invocado precepto constitucional; sobre todo si se toma en cuenta que el artículo 240 del mencionado Código establece que el tribunal no debe dejar de examinar durante la instrucción a los testigos presentes cuya declaración soliciten las partes.94

También es ilustrativo el contenido de la jurisprudencia: Ministerio Público. Deja de tener el carácter de autoridad una vez dictado el auto de radicación de la causa, por lo que las pruebas que aporte posteriormente son provenientes de parte y si son recibidas con conocimiento del inculpado y de su defensor, procede considerarlas en el auto de formal prisión o en el de sujeción a proceso. La etapa de preinstrucción que abarca

desde la radicación por el Juez, hasta el auto que resuelva la situación jurídica del inculpado, constituye un periodo procedimental que debe reunir las formalidades esenciales requeridas por los artículos 14, 19 y 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, entre las cuales se encuentran las de hacer saber al indiciado, previamente a serle tomada su declaración preparatoria, los nombres de quienes presentaron la denuncia o querella y de quienes fueron los testigos que declararon en su contra, así como cuáles fueron los hechos que se le atribuyen como delictuosos que hayan motivado la integración de la averiguación previa, y cuáles son los elementos de 94 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tomo xxvi, julio de 2007, página 89.

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prueba que pudieran determinar su presunta responsabilidad, ello a efecto de que pueda proveer la defensa de sus intereses y aportar, en su caso, pruebas de inocencia.

Es en razón de lo anterior, que a partir de que el órgano jurisdiccional radica la causa penal, las actuaciones posteriores que llegare a realizar el Ministerio Público en ejercicio de su pretendida atribución investigadora, relacionadas con los hechos respecto de los cuales efectuó la consignación ante el Juez penal, no podrá legalmente proponerlas como prueba de autoridad en la fase de preinstrucción, menos una vez que ha sido tomada ya la declaración preparatoria del inculpado, porque se tratará de actuaciones practicadas por quien ya no es autoridad, pues debe tomarse en cuenta que surgieron sin la intervención del órgano jurisdiccional y de las que, como parte en la relación procesal y que debieran constar en formal actuación judicial, no tuvo conocimiento e intervención el inculpado. Sin embargo, ello no impide que el Ministerio Público, como parte, pueda aportar pruebas, mas las que proponga en esa etapa de preinstrucción, deben aportarse y recibirse ante el Juez con conocimiento del inculpado. En tal virtud, el Juez al dictar el auto que resuelva la situación jurídica del inculpado, deberá cerciorarse del cumplimiento de las formalidades esenciales del procedimiento en la preinstrucción y, con base en ello, las pruebas de cargo que presente el Ministerio Público, puede considerarlas para los efectos del acreditamiento del tipo penal y de la presunta responsabilidad del inculpado, si previamente, como se estableció, fueron hechas del conocimiento de éste y de su defensor, pues de esta forma se respeta el equilibrio procesal de las partes.95 95 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, jurisprudencia 1a./J. 40/2000, al resolver la contradicción de tesis 63/98, entre los Tribunales Colegiados Primero del Décimo Tercer Circuito, Primero del Décimo Cuarto Circuito y Primero en Materia Penal del

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9) Derecho a ser auxiliado para que sus testigos comparezcan a juicio

El órgano jurisdiccional cumple con agotar los medios para hacer comparecer a un testigo ofrecido por el imputado, pero el hecho de que no testifique no implica necesariamente una lesión al derecho de defensa o de obtener tutela judicial efectiva; sino que se exige para dotar a la indefensión de relevancia jurídica, que la irregularidad procesal provoque un daño o menoscabo real al derecho de defensa; la indefensión no nace sólo de la forma de los actos o de la simple infracción de una regla procesal por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales llevan consigo la prohibición del derecho de defensa, en perjuicio real y efectivo de los intereses del inculpado.96 Porque si bien, es necesario que el interrogatorio de un testigo se realice bajo el principio de inmediación judicial a fin de apreciar su testimonio, también lo es que no hay violación procesal cuando dicha probanza no pueda practicarse porque a pesar de estar debidamente citado el testigo por el órgano judicial, éste no comparece voluntariamente.

10) Derecho a que los testigos de cargo declaren en su presencia en juicio (derecho a ser careado, también conocido como derecho a la confrontación) De manera previa, se debe precisar que solamente pueden ser consideradas como pruebas que vinculen a los Primer Circuito y, por otra, por el Segundo del Vigésimo Primer Circuito, tomo xiii, febrero 2001, Materia Penal, página 9.

96 Ejemplos de ejecutorias españolas en este sentido: ATC 326/2003 20 de octubre, 1999/1992 S.TC. 19 de noviembre (FJ2). op. cit, p. 240.

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órganos de justicia penal, aquéllas que fueron practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar en el debate contradictorio oral desarrollado ante el mismo Juez que debe dictar la sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados para tal fin por las partes.

La precitada regla general admite excepciones, a través de las cuales es posible integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación, si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción. Esto es, se ha condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones emitidas en fase sumarial, al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos: A) De tipo material; que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral.

B) De tipo subjetivo; consistente en la necesaria intervención del Juez.

C) De tipo objetivo; que garanticen la posibilidad de contradicción, para lo cual, debe ser convocado el imputado y su abogado a fin de que puedan participar en el interrogatorio del testigo.

D) De tipo formal; que alude a la introducción del contenido de una declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documentó, o mediante los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral.

Luego, la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de instrucción, no lesiona por sí misma derechos fundamentales del inculpado; 139

siempre y cuando exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; es decir, que este último haya tenido ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su emisor, cuando se presenta o con posteridad.

Ante la incomparecencia del testigo —víctima— en la presencia judicial, los ordenamientos procesales penales deben proveer soluciones respetuosas con el derecho de contradicción tales como: La realización de la prueba testimonial como prueba anticipada si así lo piden las partes; la suspensión del juicio y la presencia del Juez para que reciba la declaración al testigo en su residencia con asistencia de las partes; o finalmente la toma de declaración mediante video conferencia. En todos estos casos, debe de ser convocado el defensor del inculpado y éste; asimismo, las constancias judiciales que al efecto se generen, deberán ser autenticadas por el funcionario respectivo; sólo de esta manera dicho testimonio incriminatorio tendrá validez probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

11) Derecho a impugnar las sentencias de primera instancia

El derecho a la tutela judicial efectiva constituye una garantía de todo justiciable, y comprende la obtención de una resolución fundada en el derecho que dirima las cuestiones planteadas, sea o no favorable a las pretensiones formuladas por el justiciable.

Así como el acceso a la jurisdicción es un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, el sistema de recursos, de igual manera se incorpora en un muy importante nivel de este derecho, el cual, debe ser 140

contemplado y configurado de manera específica conforme a cada tipo de legislación y orden de gobierno.

No es posible imponer, en los casos en que exista un pronunciamiento de instancia, una concreta interpretación de la norma procesal que permita el acceso a los recursos, ya que la decisión sobre su admisión o no, así como la verificación de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales a que está sujeto, constituye una cuestión de mera legalidad ordinaria que corresponde en exclusiva a las autoridades judiciales de instancia en el ejercicio de la potestad decisora que se les confiere, sin que sea dable para un tribunal constitucional el interferir en dichas determinaciones, salvo que la interpretación o aplicación de la norma adoptada sea arbitraria, infundada o producto de un error patente.

Es preciso recordar que, cuando se pretende el amparo de la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, la hipotética falta de tutela ha de ser imputable al órgano judicial y no resultar de una actuación negligente o apreciación errónea de quien recurre, de manera que si los errores atribuidos a los órganos judiciales no producen efectos negativos en la esfera jurídica de los intervinientes en el proceso, estos defectos o irregularidades carecen de relevancia desde el punto de vista del amparo.

12) Derecho a guardar silencio Los aspectos que se destacan en este principio son los siguientes: 1. Derecho a no declarar por parte del inculpado. a) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable. b) Derecho a guardar silencio total o parcialmente.

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c) No tiene la obligación jurídica de decir la verdad. d) El ejercicio del derecho al silencio no conlleva a la invalidez de las declaraciones que, en su caso, el procesado haya rendido, sino que el órgano jurisdiccional debe de analizarlas y resolver si las mismas tienen o no eficacia probatoria.

Cobra aplicación el siguiente criterio jurisprudencial: Garantía de no autoincriminación consagrada en el artículo 20, apartado a, fracción ii, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Su ejercicio no puede constituir un indicio para acreditar la responsabilidad del sentenciado. El artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece la garantía de no autoincriminación, consistente en que en todo proceso del orden penal el inculpado no podrá ser obligado a declarar. Luego, la autoridad judicial puede considerar la cooperación del acusado en el esclarecimiento de los hechos, como una conducta posterior al delito que puede resultarle favorable según las manifestaciones que realice, pero en ningún caso, ponderar en su menoscabo hechos que no hubiera declarado; de ahí que, considerar lo anterior como un indicio para acreditar la responsabilidad del activo, en el delito imputado, es indebido, porque al estar consagrado, a nivel constitucional, el derecho a no declarar en su contra, si así lo estima pertinente, la plenitud de su ejercicio contempla inclusive el derecho de negar los hechos o no mencionar u omitir los que estime pertinentes para su defensa adecuada, de lo contrario, se volvería nugatoria esa garantía, por inferir indebidamente, un indicio en contra del titular de la garantía.97 97 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tesis: XVII.1o.P.A.50 P, tomo xxvii, abril de 2008, No. Registro 169,880, página 2371.

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2. Si el coacusado declara y hace imputaciones en contra de otro, se requiere que su dicho esté corroborado con otras pruebas. Si sus deposiciones carecen de respaldo probatorio, las mismas son insuficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que opera respecto del coacusado a quien se le hacen las imputaciones.

3. La declaración de un inculpado por sí sola es insuficiente para corroborar la de otro imputado; por lo tanto, esa corroboración sólo se puede dar a través de un elemento externo y diferente a las declaraciones de los coinculpados.

4. El principio de contradicción implica el derecho a interrogar a los testigos de cargo; sin embargo, cuando se trata de coacusados se concluye que la negativa de éstos a contestar interrogantes que les formulen las partes no lesiona dicho principio, ya que la persona que decide no contestar lo hace en ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido.

Al respecto, ilustra la tesis cuyo rubro y texto es el siguiente: Derecho de no autoincriminación. Alcance del contenido en el artículo 20, apartado a, fracción ii, de la Constitución Federal. El artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece la garantía específica del derecho del inculpado de no declarar en su contra, la cual supone la libertad de aquél para declarar o no, sin que de su pasividad oral o escrita pueda inferirse su culpabilidad, es decir, sin que su derecho a guardar silencio sea utilizado como un indicio de responsabilidad en los hechos ilícitos que se le imputan; de ahí que el derecho de no autoincriminación deba entenderse como la garantía que tiene todo inculpado a no ser obligado a declarar, ya sea confesando o negando los hechos que se le imputan, razón 143

por la cual se prohíben la incomunicación, la intimidación y la tortura, e incluso la confesión rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Público o del Juez, o ante éstos sin la presencia de su defensor, carecerá de valor probatorio. De dicha garantía no se desprende que el inculpado esté autorizado para declarar con falsedad ante la autoridad, sino solamente a no ser obligado a declarar, pues de las exposiciones de motivos del referido artículo constitucional se infiere que lo que pretendió el Constituyente fue que el inculpado no confesara, por motivos de conveniencia, un delito que no cometió, o que su confesión fuera arrancada por tortura de parte de las autoridades, pretendiendo con ello la veracidad de dicha prueba confesional o, en su caso, que el inculpado tuviera el derecho de guardar silencio. Además, la referida garantía rige todo el proceso penal, incluida la averiguación previa, sin que existan limitaciones al respecto por parte de la ley secundaria, ello en términos del último párrafo del apartado A del artículo 20 constitucional.98

13) Inadmisibilidad o exclusión de la prueba ilícita Todo medio de prueba sólo podrá ser valorado si ha sido incorporado al proceso de un modo constitucionalmente legítimo. Para que la prueba de cargo sea válida, debe probar la existencia del hecho con todos sus elementos objetivos y la participación del acusado en el mismo, asimismo ser congruente con los supuestos fácticos de la acusación. La evidencia que origine una condena deberá 98 Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Novena Época, tesis 1a. CXXIII/2004, emitida al resolver la contradicción de tesis contradicción de tesis 29/2004-PS, sustentada entre el Primer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, ahora Primero en Materia Penal del mismo circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito; tomo xxi, Materia Constitucional Penal, enero de 2005, página 415.

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partir de una fase objetiva de constatación de la existencia o inexistencia de pruebas, donde se evaluará si al obtenerlas se han respetado las garantías procesales básicas y de una valoración del resultado o contenido integral de la prueba.

Una cuestión importante, de la reforma penal, es la prohibición expresa de admitir pruebas ilícitamente obtenidas, como se plantea en la redacción de la fracción IX del artículo 20 Constitucional, apartado A, que tiende a lograr, en acatamiento a la presunción de inocencia la exigencia de que las pruebas se practiquen con todas las garantías y se obtengan de forma lícita, la libertad de valoración no es libertad de utilización, lo cual lleva implícito que el Juez sólo puede formar su convicción sobre pruebas practicadas con respeto a los principios de oralidad, contradicción, publicidad e inmediación, sólo aquellos datos probatorios obtenidos, respetando la contradicción en su formación, podrán ser invocados para fundamentar el juicio fáctico del juzgador, por ello la motivación plasmada en un resolución judicial, implica la justificación de la decisión judicial, a un razonamiento justificativo elaborada ex post de la decisión que permita un control sobre la racionalidad de la propia decisión.

La regla de exclusión de la prueba ilícita, entendida como aquella obtenida con infracción de derechos fundamentales, proclama la inutilización de las mismas, que ha servido principalmente para evitar la obtención de pruebas por la policía y el Ministerio Público (incluso, de los propios particulares cuando, en los supuestos de ley, puedan ejercer por sí acción penal) de forma ilegal, cuya consecuencia es la exclusión de la prueba del proceso y la prohibición de su admisión y valoración, por la 145

colisión que esto entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes.99 Ello conlleva a afirmar que prohibir el uso directo de medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía y una incitación a procedimientos inconstitucionales, como ocurre con la prueba refleja, que deriva de otra, esto es, una prueba derivada de otra ilícitamente practicada no puede considerarse como prueba jurídicamente independiente.

Lo que significa que la regla de exclusión alcanza no sólo a la prueba obtenida de manera directa con vulneración de derechos fundamentales, sino a las posteriores cuya obtención deriven de la inicial prueba ilegal (doctrina de los frutos del árbol envenenado, que tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana). Sin embargo, en la doctrina norteamericana se admite como excepción si se logra desvincular un nexo causal entre ambas.

Aun así, desde el punto de vista de la presunción de inocencia resulta difícilmente admisible la excepción conocida como “descubrimiento inevitable” que admite la utilización de aquellos elementos probatorios obtenidos ilícitamente cuando los mismos se señalan habrían sido obtenidos inevitablemente por otros medios legales, si ésta se basa en conjeturas o hipótesis, máxime si el hecho es que la fuente probatoria se obtuvo con vulneración de las garantías del inculpado.

99 “… la prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior (directa o indirectamente), pues sólo de ese modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso”, Miranda Estrampes, Manuel, “La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación”, ponencia presentada en el curso Los retos del proceso penal acusatorio en la era de globalización, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 12 de noviembre de 2007.

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Es importante destacar, el efecto contaminante psicológico que puede producir sobre el tribunal, la práctica de medios probatorios o la recepción de fuentes probatorias afectadas de nulidad, sobre ello se ha dicho que dispone de mecanismos de asepsia valorativa que le permite aislar o reducir significativamente en el proceso decisional el riesgo de contaminación; pero aun así, es patente el riesgo de que la recepción cognitiva de los resultados probatorios precedentes de medios declarados posteriormente nulos en sentencia, afecte a la percepción del Tribunal sobre la inocencia del acusado.

En una demanda, el Tribunal Supremo Español se planteó la ilicitud de pruebas aportadas al proceso con la consiguiente vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales y el derecho a la intimidad personal (similar a la inviolabilidad del domicilio).

El tribunal de amparo efectuó un análisis de los postulados establecidos en la Constitución Española y en los Tratados Internacionales y llegó a la conclusión de que en el asunto sometido a su consideración no se dio la vulneración de los citados derechos porque: — Son lícitos los procedimientos que se utilizan para identificar el contenido de un sobre o paquete que se envía por correo, como las inspecciones mediante perros adiestrados, el uso del scanner, etcétera.

— Un paquete de cuyas características externas no se infiera que contenga correspondencia, no está protegido por la Constitución; por lo tanto, su revisión no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones postales, ni el de la intimidad personal.

— Se dio cumplimiento a las formalidades mínimas que establecen los tratados internacionales para la solicitud y cumplimiento de asistencia judicial, tales como 147

el señalamiento de la autoridad que formula la solicitud de investigación, el objeto y motivo de ésta, así como una descripción de la asistencia solicitada.

A continuación se transcriben algunas tesis jurisprudenciales alusivas al tópico: Cateo. En acatamiento a la garantía de inviolabilidad del domicilio, la orden emitida por la autoridad judicial, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 16 de la Constitución, de lo contrario dicha orden y las pruebas que se hayan obtenido como consecuencia directa de la misma, carecen de existencia legal y eficacia probatoria. Con la finalidad de tutelar efectivamente la persona, familia, domicilio, papeles y posesiones de los gobernados, el Constituyente estableció en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que las órdenes de cateo única y exclusivamente puede expedirlas la autoridad judicial cumpliendo los siguientes requisitos: a) que conste por escrito; b) que exprese el lugar que ha de inspeccionarse; c) que precise la materia de la inspección; d) que se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. En ese sentido, el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, en observancia a la garantía de inviolabilidad del domicilio, establece que si no se cumple con alguno de los requisitos del octavo párrafo del citado precepto constitucional, la diligencia carece de valor probatorio. Por tanto, las pruebas obtenidas con vulneración a dicha garantía, esto es, los objetos y personas que se localicen, su aprehensión en el domicilio registrado y las demás pruebas que sean consecuencia directa de las obtenidas en la forma referida, así como el acta circunstanciada de la propia diligencia, carecen de eficacia probatoria. En efecto, las actuaciones y probanzas 148

cuyo origen sea un cateo que no cumpla con los requisitos constitucionales y por tanto, sin valor probatorio en términos del señalado artículo 61, carecen de existencia legal, pues de no haberse realizado el cateo, tales actos no hubieran existido.100 Diligencia de cateo y pruebas que fueron obtenidas en la misma. Carecen de valor probatorio, cuando la autoridad que la practica, designa como testigos a los policías que intervinieron materialmente en la ejecución de la misma. De la interpretación del artículo 16, párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y del artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, de contenido similar a la norma constitucional de mérito, se desprende que la autoridad que practica la diligencia de cateo, ante la ausencia o negativa de designación de testigos por parte del ocupante del lugar cateado, puede designar con tal carácter a cualquier persona que asista a la diligencia. Si bien es cierto que esta facultad de la autoridad ministerial no se encuentra expresamente acotada o limitada por el Poder Constituyente, también lo es que, dado el carácter intrínseco de la figura de testigo, tercero ajeno a la actividad o hecho sobre el cual va a dar noticia con plena independencia y libertad de posición, la designación debe recaer en personas que no hayan tenido participación directa en la ejecución de la orden de cateo, pues sólo así podrán relatar hechos ajenos que les constan. En esa circunstancia, si la designación como testigos por parte de la autoridad ministerial, recae en elementos de la policía que no han participado materialmente en su desahogo, entonces la diligencia de cateo y las pruebas obtenidas de la misma,

100 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tomo xxvi, Tesis: 1a./J. 22/2007, agosto de 2007, Registro: 171,836, página 111.

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tienen valor probatorio, lo que no acontece si los policías designados intervienen en la propia ejecución de ésta.101

No obstante, el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 11 de diciembre de 2008 resolvió jurisprudencialmente en votación mayoritaria que sí tenía valor probatorio la diligencia y el cual correspondía otorgarlo a cada Juez en el caso particular a juzgar. La tesis aún no publicada a la conclusión de esta obra, es la siguiente: Cateos. La designación que con carácter de testigos realiza la autoridad ejecutora en agentes policiales que lo auxilian en el desahogo de la diligencia, ante la negativa del ocupante del lugar cateado, no da lugar a declarar su invalidez.

De la interpretación causal teleológica de lo dispuesto en el décimo párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en vigor, no se advierte que haya sido intención del Poder Constituyente, evitar que la autoridad ejecutora de una orden de cateo designe con el carácter de testigos al personal de Policía Judicial que lo auxilia en la diligencia respectiva, pues el hecho que la validez formal del cateo se condicione a la existencia de un acta circunstanciada firmada por dos testigos, no implica que corresponda a éstos verificar que la diligencia se practique conforme a derecho, sino únicamente constatar que los hechos asentados en el acta relativa corresponden a la realidad, pues incluso, si se toma en cuenta que en atención al principio constitucional de adecuada defensa, el juzgador está obligado a recibir y desahogar las pruebas que ofrezca el inculpado, siempre que no sean contrarias a la ley, es evidente que aunque en términos de lo dispuesto en el artículo 284 del Código Federal de Procedimientos Penales, 101 Tesis Jurisprudencial 83/2008, aprobada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el veintiuno de agosto de dos mil ocho.

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el cateo hace prueba plena cuando se desahoga con las formalidades legales respectivas, ello no impide que los hechos que del mismo derivan puedan controvertirse a través de un diverso medio de prueba, como lo pueden ser, los careos o la testimonial de quienes intervinieron en la respectiva diligencia. Por tanto, la sola circunstancia de que los agentes policiales designados como testigos por la autoridad ejecutora de una orden de cateo, ante la ausencia o negativa del ocupante del lugar cateado, hayan participado en la ejecución material de la misma, no motiva la invalidez del cateo ni de las pruebas que del mismo deriven, máxime que ello, por sí, no da lugar a estimar que se infringe la independencia de su posición como testigos, ya que al rendir su testimonio ante la autoridad judicial, lo hacen a nombre propio y sobre hechos que les constan, correspondiendo al juzgador valorar la idoneidad de su ateste.102

14) Derecho a ser juzgado en plazo razonable También conocido como el derecho a un procedimiento sin dilaciones o demoras indebidas. Implica la obligación de los jueces de actuar en un plazo razonable o de reconocer la demora y restablecer inmediatamente el derecho a la libertad.

Es un derecho autónomo respecto del mandato a la tutela jurisdiccional y su violación implica el resarcimiento indemnizatorio por el “funcionamiento anormal de la justicia” o por “error judicial”.103 102 Tesis jurisprudencial consultada en la red jurídica nacional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: \\sij01\SGA\Tes_Jur\TJ12009.doc con fecha 27 de enero de 2009.

103 Gimeno Sendra, Vicente. et. al. Derecho Procesal. Tomo II, Tirant lo Blanch, 3ra. ed. revisada y actualizada, 1990. pág. 94 y s.

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Sin embargo, no debe soslayarse que el derecho a un juicio sin dilaciones axiológicamente es menor a la garantía de defensa adecuada.

Al respecto, es aplicable la jurisprudencia: Defensa, garantía de. Es de mayor rango axiológico que la de obtención de una sentencia en breve lapso.

Es violatoria de derechos subjetivos públicos la circunstancia de que en la instrucción no se hubiesen desahogado las pruebas ofrecidas por el quejoso, aun cuando estuviese excedido el término que señala el artículo 20, apartado A, fracción VIII, constitucional, pues aunque esta última es una garantía establecida en beneficio del procesado, no debe perderse de vista que si éste ofrece pruebas para su mejor defensa, la instrucción no puede darse por concluida sin haberse desahogado las probanzas admitidas, por el solo hecho de que se haya rebasado el citado término, ya que entonces se violaría su garantía de defensa establecida en la fracción V del invocado precepto y apartado de la Ley Fundamental, que en la escala de valores de la jerarquía normativa constitucional, es de mayor rango por proteger directamente al gobernado de la acusación formulada en su contra, que aquella que sólo tiende a la obtención de una sentencia en breve plazo.104

Asimismo, resulta aplicable la jurisprudencia: Garantía a la tutela jurisdiccional prevista en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sus alcances. La garantía a la tutela jurisdiccional puede definirse como el derecho público subjetivo que toda persona tiene, dentro de los plazos y términos que fijen las leyes, para acceder de manera ex104 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Séptimo Circuito, tomo xv, Materia Penal, mayo de 2002, página 971.

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pedita a tribunales independientes e imparciales, a plantear una pretensión o a defenderse de ella, con el fin de que a través de un proceso en el que se respeten ciertas formalidades, se decida sobre la pretensión o la defensa y, en su caso, se ejecute esa decisión. Ahora bien, si se atiende a que la prevención de que los órganos jurisdiccionales estén expeditos -desembarazados, libres de todo estorbo- para impartir justicia en los plazos y términos que fijen las leyes, significa que el poder público -en cualquiera de sus manifestaciones: Ejecutivo, Legislativo o Judicial- no puede supeditar el acceso a los tribunales a condición alguna, pues de establecer cualquiera, ésta constituiría un obstáculo entre los gobernados y los tribunales, por lo que es indudable que el derecho a la tutela judicial puede conculcarse por normas que impongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdicción, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carentes de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador. Sin embargo, no todos los requisitos para el acceso al proceso pueden considerarse inconstitucionales, como ocurre con aquellos que, respetando el contenido de ese derecho fundamental, están enderezados a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan la adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida, como es el caso del cumplimiento de los plazos legales, el de agotar los recursos ordinarios previos antes de ejercer cierto tipo de acciones o el de la previa consignación de fianzas o depósitos.105

Y de igual forma: Justicia, acceso a la. La potestad que se otorga al legislador en el artículo 17 de la Constitución General 105 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tomo xxv, abril de 2007, número de registro 172759, página 124.

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de la

República, para fijar los plazos y términos con-

forme a los cuales aquélla se administrará no es ilimitada, por lo que los presupuestos o requisitos legales

que se establezcan para obtener ante un tribunal una resolución sobre el fondo de lo pedido deben encontrar justificación constitucional. De la interpretación

de lo dispuesto en el artículo 17, párrafo segundo, de la Constitución General de la República se advierte que en ese numeral se garantiza a favor de los gobernados el acceso efectivo a la justicia, derecho fundamental que consiste en la posibilidad de ser parte dentro de un proceso y a promover la actividad jurisdiccional que, una vez cumplidos los respectivos requisitos procesales, permita obtener una decisión en la que se resuelva sobre las pretensiones deducidas, y si bien en ese precepto se deja a la voluntad del legislador establecer los plazos y términos conforme a los cuales se administrará la justicia, debe estimarse que en la regulación respectiva puede limitarse esa prerrogativa fundamental, con el fin de lograr que las instancias de justicia constituyan el mecanismo expedito, eficaz y confiable al que los gobernados acudan para dirimir cualquiera de los conflictos que deriven de las relaciones jurídicas que entablan, siempre y cuando las condiciones o presupuestos procesales que se establezcan encuentren sustento en los diversos principios o derechos consagrados en la propia Constitución General de la República; por ende, para determinar si en un caso concreto la condición o presupuesto procesal establecidos por el legislador ordinario se apegan a lo dispuesto en la Norma Fundamental deberá tomarse en cuenta, entre otras circunstancias, la naturaleza de la relación jurídica de la que derivan las prerrogativas cuya tutela se solicita y el contexto constitucional en el que ésta se da.106 106 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tomo xiv, septiembre de 2001, número de registro 188804, página 5.

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15) Juicio público, contradictorio, concentrado, continuo y celebrado ante Juez (juicio en audiencia pública) La apuesta más descollante de los nuevos ordenamientos procesales es que rescatan la centralidad del juicio, aspecto que radica en que el proceso penal se lo debe pensar, política y conceptualmente, desde la idea del juicio.

El Juicio Oral fundado en la inmediación, la publicidad, la concentración, la contradicción y todos los demás principios que son derivados de ellos, es el eje central del proceso de reforma. Los nuevos modelos procesales deben asegurar que el Juez recupere el sentido genuino de la función jurisdiccional, haciendo que su rol se libere de numerosas funciones y tareas de nulo contenido jurisdiccional, que contradictoriamente son las que hacen que el personal auxiliar asuma funciones que son de contenido nítidamente jurisdiccional.

La inexistente definición del rol del Juez como el tercero imparcial durante el proceso, hace que en la práctica los jueces no se dediquen con exclusividad a la actividad jurisdiccional. De esta manera, pierden buena parte de su tiempo en confeccionar resoluciones de mero trámite, autorizar copias, firmar el despacho, mientras que los secretarios del Juzgado o auxiliares de justicia son los que preparan los borradores e incluso, las resoluciones definitivas que inciden directamente en el tratamiento de los problemas de fondo sometidos al juzgador.

El órgano judicial ejerce de forma eficaz su función de control de la privación de la libertad, cuando analiza la legalidad de ésta en el juicio de fondo, previa comparecencia y audiencia del solicitante y demás partes, con la facultad de proponer los medios de prueba pertinentes para acreditar su legalidad y, en 155

su caso, desahogar las mismas, así como formular las alegaciones correspondientes.

De igual forma, también toda condena se debe fundamentar en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Así, tenemos que el juicio es: Público, porque se lleva a cabo en audiencia pública.

Esta es una de las garantías del procedimiento. El primero garantiza la posibilidad de que eventuales oyentes puedan participar en el juicio, independientemente de que verdaderamente estén presentes o no, salvo que no esté previsto legalmente un tratamiento en audiencia no pública o exista un motivo que justifique la exclusión de publicidad con la finalidad de preservar el interés de la justicia.107 Implica el control de la sociedad civil de las garantías del procedimiento y de la naturaleza de los fallos jurisdiccionales. Este principio cuestiona el secreto, la falta de participación del imputado en los actos del procedimiento, la imposibilidad de la asistencia del público a las audiencias y la escritura como modo de transmisión de conocimiento válido para fundar la sentencia.

Contradictorio, porque el debate se produce principalmente a través del interrogatorio y del contra interrogatorio del testigo o peritos. Consiste en el recíproco control de la actividad procesal y la oposición de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto.

107 Roxin Claus, Arzt Gunther, Tiedemann, Klaus; Derecho penal y Derecho procesal penal, Editorial Ariel, Barcelona, marzo 1989, pp. 146 y s.

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Continuo, significa que una vez cerrado el debate, los jueces que hubieren asistido, pasarán a deliberar, esto es, deberán pronunciarse sobre su absolución o condena.

Concentrado, es el principio por el cual se tiende a reunir en un solo acto determinadas cuestiones, lo que se plasma principalmente durante el juicio oral cuando el conocimiento integral del caso se hará sin prolongar inútilmente el debate y se terminará oportunamente. El juicio oral debe terminar en tanto el recuerdo del Juez sobre el desarrollo del juicio esté vivo y fresco de modo que pueda expedir una sentencia consistente y justa. Se protege así la preservación del auténtico conocimiento sobre el caso y una adecuada racionalización del tiempo durante el proceso.

Celebrado ante el Juez, lo que significa que los peritos y testigos deberán ser interrogados personalmente durante la audiencia, lo que tiene como propósito que el tribunal reciba y perciba en forma personal y directa la prueba y que su recepción y percepción debe obtenerse a partir de su fuente directa.

En nuestro sistema penal, la garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la libertad, y para su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones: que en el juicio “se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento”. Esas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación.

Sin embargo, las diferencias con el citado principio, son que el Juez no examina directa y personalmente desde su inicio las pruebas de cargo (principio de inmediación), 157

pues las mismas son desahogadas en la etapa de averiguación previa y ante el Representante Social Federal, en tanto que en el sistema acusatorio, el Ministerio Público únicamente las recaba, pero su desahogo se hace en presencia del Juez.

Asimismo, en nuestra ley adjetiva penal, se establece que el Juez debe estar presente en todas las diligencias, pero en la práctica no ocurre, debido al exceso de trabajo.

Por otra parte, en nuestro sistema penal de acuerdo al procedimiento federal que se haya seguido (sumario u ordinario), la sentencia que resuelve sobre la condena o absolución, no se dicta inmediatamente después de desahogadas las pruebas y recibidos los alegatos, como en el sistema acusatorio, sino que existen plazos, como son después de celebrada la audiencia de vista de cinco días (sumario) y dentro de los diez días siguientes a la vista de autos (ordinario).

La exposición de motivos de la reforma señala el contenido en los siguientes principios: Publicidad: Todo acto jurisdiccional debe ser público, salvo que existan razones fundadas en la protección de las víctimas o del interés público.

Contradicción: Las partes podrán debatir los hechos y argumentos jurídicos de la contraparte, y controvertir cualquier medio de prueba durante el juicio.

Concentración: El desahogo de las pruebas, el desarrollo del debate y la emisión de la resolución deben ocurrir en un mismo acto procesal.

Continuidad: La presentación, recepción y desahogo de las pruebas, así como todos los actos del debate, se desarrollarán ante el Juez y las partes en una audiencia que será continua, sucesiva y secuencial, salvo casos excepcionales previstos en la ley.

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Inmediación: Los jueces tomarán conocimiento personal del material probatorio introducido en la audiencia y escucharán directamente los argumentos de las partes con la presencia de los sujetos procesales que deben participar en ella, salvo los casos previstos en la ley.

Es importante precisar que en el Dictamen de las Comisiones Unidas que elaboraron el Proyecto de Decreto de reforma constitucional, contiene: a) Una característica importante del proceso de corte acusatorio es la estricta separación entre el órgano de investigación y de persecución con el de jurisdicción. b) La oralidad no es un principio procesal, es el instrumento que permite actualizar y dar eficacia al resto de los principios que sustentan el sistema acusatorio. Al respecto, se explica: no hay proceso público si éste se desarrolla por escrito, debe ponderarse que el público paralelamente a las partes se entere del proceso; no hay continuidad en las audiencias y concentración en el desahogo de las pruebas si las actuaciones no se desarrollan oralmente; sin la oralidad, no cabe la existencia de interrogatorios ágiles que hagan posible la contradicción.

Concluye el dictamen con una aclaración: la oralidad no es sólo una característica del juicio sino de todas las actuaciones en las que deban intervenir todos los sujetos procesales. La oralidad sustituye al expediente por una metodología de audiencias.

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16) Prohibición de doble enjuiciamiento penal por los mismos hechos o ne bis in idem

Este principio, actualmente lo contempla nuestra Ley Suprema, en su artículo 23 constitucional, que establece: …Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia.

El enunciando normativo constitucional en comento, contiene el principio que se ha denominado ne bis in idem, el cual se traduce en la garantía de seguridad jurídica a los imputados, que prohíbe juzgar a una persona dos veces por el mismo delito.

Así, ordinariamente se entiende que la cosa juzgada consiste en la situación de las partes fijada por el Juez, la cual no puede ser ya posteriormente discutida por exigirlo así el orden y la seguridad de la vida social.

Para la operancia de este principio, debe entenderse por “delito”, el conjunto de actos que integran el hecho criminoso, pues en modo alguno opera sobre el nombre genérico o designación legal de un hecho delictuoso. De esta manera, es claro que esta garantía de seguridad jurídica protege que no se haga más de un pronunciamiento en relación con un hecho, de ahí que la prohibición subsiste no obstante en un segundo proceso, se tipifique o denomine ese hecho en forma distinta.

Respecto a la interpretación del concepto constitucional señalado, resulta aplicable la tesis: Non bis in idem. Naturaleza del principio. El artículo 23 Constitucional prohíbe que una persona sea juzgada dos veces por el mismo delito, pero de ninguna manera alude, en forma estricta, al nombre de este delito, sino 160

que se refiere a los hechos materiales o individualizados constitutivos de ese delito, por lo que una primera condena por determinados y concretos hechos que se adecuan a la tipificación de cierto ilícito, no impide otra posterior por diversos hechos pero constitutivos también del mismo tipo.108

La garantía ne bis in idem implica dos exigencias: que no es posible aplicar una doble sanción cuando el sujeto, hecho y fundamento son los mismos, es decir, cuando se trata de una misma ilicitud así como el impedimento de que por un mismo delito o falta se apliquen dos penas.

Es el derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo delito, lo que significa el respeto de la cosa juzgada impidiéndose un nuevo procedimiento en sede administrativa o penal por los mismos hechos porque el imputado no puede ser sometido a un doble riesgo real. Este principio está integrado dentro del derecho al debido proceso. En el ámbito procesal no se proscribe la doble sanción sino el doble enjuiciamiento, la posibilidad de que un individuo sea sometido a un doble juicio.

17) Tutela jurisdiccional de las garantías del debido proceso penal

Se sustenta en la práctica forense española que la resolución judicial vulnera el derecho a la tutela jurídica efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irracionalidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación; así, se 108 Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Sala Auxiliar de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tomo lvi, Séptima Parte, Materia Penal, página 39.

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estima que el órgano judicial ha incumplido la regla de discurrir antes reseñada, cuando el modo de ejecución que se pretende a través de las resoluciones recurridas y que denuncia el demandante altera sustancialmente los términos de la parte dispositiva de la sentencia condenatoria, no resultando justa la argumentación que para sustentar su pronunciamiento esgrime el órgano judicial.

Dicho principio conforme a la doctrina española, establece que la decisión sobre cuestiones de forma, como la admisión o no de un recurso, y la verificación de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales a que está sujeto, constituyen cuestiones de legalidad que corresponde resolver exclusivamente a los Jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye la ley, sin que el Tribunal Constitucional pueda intervenir; salvo que, la interpretación o aplicación de la norma que se adopte sea arbitraria, manifiestamente infundada o producto de un error patente, únicos supuestos en los que dicho tribunal podrá sustituir al órgano judicial en su función de interpretar la legalidad ordinaria.

Así, respecto a la tutela jurisdiccional de las garantías del debido proceso penal, se afirma la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías exigidas, lo que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación 162

concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

De igual forma, sobre el derecho a la ejecución de las sentencias, el Tribunal Constitucional Español, ha determinado que es parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, pues de no ser así, las decisiones judiciales serían meras declaraciones de intenciones y, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial.

Asimismo, en el ámbito de control que corresponde al Tribunal Constitucional sobre el cumplimiento de la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado está limitado, ya que la interpretación del sentido del fallo de las resoluciones judiciales es una función que se atribuye en exclusiva a los órganos judiciales, por ser una función estrictamente jurisdiccional, por ello la intervención del tribunal se ciñe a verificar si estas decisiones han sido tomadas con una coherencia razonable que únicamente cuando estas resoluciones sean arbitrarias, irrazonables o incurran en error patente se verá afectado el derecho reconocido. Dicho de otro modo, para que la tutela judicial efectiva quede salvaguardada está vedado a los órganos judiciales realizar interpretaciones de los fallos que, por alterarlos o apartarse de ellos caigan en la arbitrariedad, irrazonabilidad o error.

En cuanto al principio mencionado, en nuestro sistema penal la garantía de legalidad y seguridad jurídica, contenida en el artículo 16 de nuestra Carta Magna, relativa a que todo acto de autoridad debe estar fundado y 163

motivado, no corresponde a dicho principio de la tutela judicial efectiva, pues sustancialmente sostiene que se aplicará únicamente cuando el razonamiento que funda el acto incurra en los equívocos referidos en el párrafo anterior, que sean tan manifiestos y graves, que resulta patente que la resolución de hecho carece de toda motivación y razonamiento, en tanto que la garantía citada, se aplica tanto por cuestiones de forma como de fondo y también porque no exista adecuación entre una y otra, siendo que en el sistema acusatorio, sólo se refiere al fondo, lo que realmente protege una verdadera tutela a las garantías del demandante.

De esta forma, el principio acusatorio se opone al inquisitivo, porque al primero corresponden las garantías adjetivas y la libertad de defensa del imputado en su expresión más amplia; mientras lo inquisitorio se distingue por la connotación de las técnicas de indagación y juzgamiento que utilizan el proceso penal como una vía exclusiva para asegurar la defensa social de los valores de turno y de ahí su identificación con la extensión de los poderes de policía, el encarcelamiento preventivo como regla general, la restricción del derecho de defensa y secreto de las indagaciones preliminares.

2.4 El proceso penal como sistema de garantías Tanto los textos internacionales como las Constituciones Nacionales incorporan un conjunto de derechos fundamentales de carácter y contenido procesal, especialmente a través del reconocimiento internacional y constitucional del derecho al proceso debido (un proceso con todas las garantías o proceso justo). Este reconocimiento va a condicionar el curso de las reformas procesales penales europeas y latinoamericanas. Su plasmación normativa 164

en los diferentes Códigos Procesales Penales es hoy en día una realidad incuestionable.

De tal modo que el reconocimiento mayor o menor de los derechos procesales del inculpado, definen un régimen inquisitorio-totalitario o acusatorio-liberal. Como señala Marca Matute, “las sociedades autoritarias se caracterizan por un bajo nivel de garantías, aún a riesgo de que se produzca la condena del inocente, en tanto que las sociedades liberales disfrutan de un nivel más elevado de garantías asumiendo un mayor riesgo de que los culpables no sean penados, nos hayamos ante la dualidad ‘libertad-seguridad’ o ‘derechos del inocente-necesidad de seguridad de la sociedad’”,109 si la presunción de inocencia no protege la libertad o la propiedad antes de un pronunciamiento condenatorio, luego, ¿cuándo y qué protege?

Una de las características del Estado de Derecho, es considerar al imputado como un sujeto procesal y no como objeto del proceso110, el nacimiento de la condición del 109 Véase Marca Matute, Javier, El imputado y el derecho de defensa en el proceso penal acusatorio, dentro de las ponencias en Curso de Formación Especializada “Los retos del proceso penal acusatorio en la era de la globalización”, celebrada en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 12 al 16 noviembre de 2007.

110 “En efecto, con la organización de los Estados nacionales, durante el absolutismo y su régimen de realización penal, la inquisición, no hizo falta un acusador estatal específico, separado, más o menos estrictamente, por su función procesal, de quienes juzgaban o decidían la aplicación del poder penal del Estado. La concepción del procedimiento como una encuesta escrita y secreta, encaminada a indagar sobre una realidad material y conducida por el inquisidor, delegado de quien ejercía el poder estatal y en cuya cabeza residía totalmente la soberanía del estado, y del autor sospechoso como un objeto de esa investigación, sin defensa posible- pues si era inocente, el buen inquisidor así lo determinaría y si era culpable, no merecía defensa alguna…” Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, tomo ii, Parte general. Sujetos procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 295.

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imputado está íntimamente relacionado con el ejercicio del derecho de defensa, puesto que la imputación es el acto por el que se traslada a una persona a una condición de sujeto pasivo del procedimiento penal, permitiéndole ejercer el derecho de defensa en su más amplio contenido, con contradicción e igualdad de armas. La reforma al sistema de justicia penal mexicano, establece en el artículo 20, apartado B, de la Constitución Federal, una serie de prerrogativas que tiene todo imputado durante el proceso penal, de las cuales, algunas se incorporaron mediante tratados internacionales: 1. A que se presuma su inocencia (fracción I).

2. A declarar o guardar silencio (fracción II).

3. Ser informado de la acusación y a que se le faciliten los datos necesarios para su defensa (fracción III).

4. Intervenir en el procedimiento, a utilizar los medios pertinentes para la defensa y a la igualdad de armas. Específicamente a que se le reciban los testigos y demás pruebas pertinentes que ofrezca el imputado (fracción IV).

5. Ser juzgado en audiencia pública por un Juez o tribunal. La publicidad sólo podrá restringirse en los casos de excepción que determine la ley (fracción V).

6. Facilitarle todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso (fracción VI).

7. A ser juzgado en plazos perentorios salvaguardando su derecho de defensa (fracción VII).

8. A una defensa adecuada por abogado (fracción VIII).

9. No prolongar su prisión o detención por falta de pago de honorarios de abogados (fracción IX).

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Se trata de establecer un cúmulo de derechos que fortalezcan el derecho de defensa frente a la práctica policial y judicial que desconocía las prerrogativas del imputado desde el momento de la detención o desde el primer acto de imputación judicial, ya que desde ese mismo instante, los derechos de defensa y contradicción pueden ejercerse; cierto es que puede sufrir ciertas restricciones en su ejercicio, como sucede en la etapa de averiguación;111 sin embargo, el principio de contradicción permite que la declaración de los policías o denunciantes no tengan valor probatorio ni siquiera de carácter indiciario, como acontece actualmente, sólo es de denuncia que servirá para formular la imputación sostenida en juicio oral, pero no para fundar su responsabilidad; en consecuencia, se habla de dos posiciones jurídicas enfrentadas dialécticamente y no de una repetición de constancias, al desahogarse la probanzas en presencia del juzgador (inmediación) para dar credibilidad. El deseo intelectual de que todos los países democráticos tengan un proceso penal al menos similar, sometidos a los mismos principios, es una necesidad, puesto que la delincuencia internacional obliga a una respuesta penal unificada, pero ello no soslaya el respeto irrestricto a un proceso penal justo.

111 El mantenimiento estricto del secreto de las diligencias sumariales y efectuadas por la policía, ocasiona un conflicto de intereses; ya que por un lado produce un efecto beneficioso para la administración de justicia, al lograr mayores posibilidades de éxito en la investigación y en la consecuente persecución y castigo de los delitos; pero por otro lado, perjudica el derecho de la sociedad constitucionalmente reconocido al que el imputado acceda a información contenida en la indagatoria, la institución ministerial y policial debe proporcionar medios que, sin perjuicio de la investigación, permita el acceso a la información. Cfr. Martín Ancín, Francisco y José Ramón Álvarez Rodríguez, Metodología del atestado policial. Aspectos procesales y jurisprudenciales, Tecnos, Madrid, 1999, p.70.

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Una vez desterrado el sistema inquisitivo, se ha puesto en evidencia la necesidad de instaurar un cuadro de garantías procesales que limiten la actividad del órgano jurisdiccional a fin de que un desmesurado celo en el esclarecimiento de los hechos no frustre el derecho de defensa o vulnere otros derechos fundamentales; si el proceso constituye el marco de comprensión escénica en el que se enfrentan dialécticamente las pretensiones y oposiciones de la parte acusadora y acusada, situadas en un plano de igualdad, esta igualdad de armas está estrechamente relacionada con los derechos de la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y por supuesto de la presunción de inocencia.

El sistema acusatorio debe asegurar que los juzgadores recuperen el sentido genuino de la función jurisdiccional, se les debe liberar de la variedad de funciones y tareas de nulo contenido jurisdiccional, lo cual hace en el sistema inquisitorial que el personal auxiliar (secretarios) asuman funciones que son de contenido jurisdiccional (presidir las audiencias y el dictado de las resoluciones).

En efecto, como se ha dicho, hoy en día los juzgadores pierden buena parte de su tiempo en firmar resoluciones de mero trámite (en la práctica, el acuerdo), autorizar copias, realizar nombramientos, resolver conflictos del personal, mientras los secretarios son quienes realizan los “proyectos” e incluso, las resoluciones definitivas de fondo.

El Juez, en el sistema acusatorio, es garante de los derechos fundamentales del imputado. Lo cual permite reflexionar, que a virtud de este modelo, el Derecho penal no tiene tan sólo como justificación la tutela de bienes jurídicos, sino también, garantizar derechos fundamentales del imputado y de la víctima u ofendido. Por ello, el 168

Juez, debe vigilar que el ejercicio del poder punitivo no sea arbitrario ni abusivo de la autoridad, le corresponde el preservar la vigencia de las garantías individuales.

Reflexionar en el sistema adversal nos muestra, sin duda, que la falta de preparación y la improvisación, de quienes concurran al juicio oral, tiene un alto costo, perder el caso y el ridículo público.

La metodología adecuada no debe confundirse con habilidades de oratoria. Debe contarse con esquemas estratégicos de análisis y de preparación, así se estructura la Teoría del caso. Las habilidades inherentes serán aprendidas y desarrolladas, fundamentalmente de la capacitación y práctica judicial.

Alberto Binder precisa que los tres niveles de entender y asumir la reforma procesal penal, son: a) Reforma como idea La primera expresa el consenso de la comunidad de personas sobre el proceso penal al que se aspira, implica relaciones de pensamiento y de acción y se muestra principalmente a través de la comunidad académica pensante. En este nivel se han acentuado los elementos de adversarialidad del sistema procesal y un diálogo enriquecedor con la realidad. Se ha abandonado la discusión sobre los modelos procesales para asumir el debate sobre los problemas del proceso. Sin embargo, ese acercamiento a la realidad parece haber sacrificado la visión de integralidad del proceso de reforma. b) Reforma como tarea La segunda nos habría hecho comprender la orientación multidisciplinaria que el proceso exige, así como la importancia de los procesos de implementación, hecho que nos 169

enfrentará a los aciertos y equivocaciones que deberán irse evaluando en el camino. La estabilidad política parece ser un componente vital para una aplicación coherente de los esfuerzos de reforma, que apueste hacia el largo plazo, así como la incorporación de instrumentos de gestión pública para su aplicación y criterios de previsibilidad, presupuesto, capacitación, planificación y realismo. c) Reforma como investigación La tercera perspectiva rescata la existencia de un consenso político sobre la necesidad de la reforma, que está vinculado al proceso de transición democrática. Alerta sobre la necesidad de enfocar la reforma procesal penal en el tiempo, enfrentándola a una dimensión de aplicación de alrededor de una década durante la cual será necesario persistir en su aplicación, neutralizando las contrarreformas inquisitoriales, en el contexto de una sociedad donde hay conflictividad e inclinación a la hiperinflación penal como supuesta alternativa frente al incremento de la criminalidad.

El riesgo también parece ser el de subestimar los problemas de fondo considerándolos como meros trámites, lo que habría hecho fracasar las grandes experiencias de reforma. Será necesario enfocar la reforma procesal no sólo como un reto de aplicación normativa y de cambio cultural de sus operadores, sino desde una dimensión operativa y de gestión pública de las instituciones comprometidas en su aplicación.

La necesidad de una política judicial no estaría sustentada en la idea de cambiar una administración de justicia que funciona mal por una que funciona bien, sino en la preocupación de la sociedad por mejorarla.

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Se trataría de aplicar un proceso permanente y no traumático de reforma judicial. Empezar por la aplicación de políticas de emergencia para que de ellas nazca y se desarrolle una verdadera política judicial. Se buscaría enmarcar la reforma procesal penal en el contexto de una política judicial democrática, transparente para todos los sectores sociales, que implique una respuesta multifactorial a una gran diversidad de problemas en el contexto del fortalecimiento del Estado de Derecho y la profundización de la democracia.

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CapĂ­tulo ii Aspectos generales de la presunciĂłn de inocencia

1. Origen de la presunción de inocencia Es indispensable analizar el rol que juega la presunción de inocencia, en el derecho constitucional e internacional y, su concreción fundamental con el paso del tiempo.112 Los derechos humanos han reflejado la evolución de las relaciones sociales; la ponderación axiológica de los mismos, mediante consenso internacional, es la base para su integración en las legislaciones fundamentales de cada Estado Democrático de Derecho,113 con la denominación de garantías individuales.

112 Para Caamaño Domínguez, Francisco, La garantía constitucional de la inocencia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003, p.16, la simple recomendación o mandato «respete la presunción de inocencia», es “hoy una frase extraída de los textos jurídicos e integrada en el lenguaje coloquial lo que, en principio, no sugiera un conocimiento socializado de sus contenidos en razón de un ejercicio generalizado y habitual del derecho”. Esto es cierto, toda vez que los derechos fundamentales circulan de modo unitario por todo el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, que la naturaleza de la presunción de inocencia sea jurídica.

113 Tal y como lo ha explicado sucintamente Abbagnano, Nicola, Diccionario de Filosofía, trad. José Esteban Calderón, et. al., Fondo de Cultura Económica, México, 2004, p. 273, “…en la Democracia del siglo xx el concepto de pueblo (del que anteriormente, en su momento, estuvo excluida una parte: los esclavos, las mujeres, los plebeyos, el proletariado) abarca a todos los hombres, llamados a expresarse políticamente a través del sufragio universal. Este enfoque se deriva del reconocimiento de los llamados derechos humanos, que deben

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La adopción de los valores que sustentan las garantías individuales representa el límite de actuación del Estado frente a los gobernados; en el ámbito del Derecho penal, tal circunstancia adquiere particular relevancia, en atención a la grave afectación que el inculpado puede resentir en su esfera jurídica, con motivo de la sujeción a un proceso penal en el que se le atribuye la comisión de un hecho ilícito. Así, el ius puniendi del Estado está limitado por los principios fundamentales del Derecho penal, cuya esencia son los derechos humanos.

El impacto generado por la publicación del libro de Beccaria De los delitos y de las penas,114 cambió el penreivindicarse, investigarse y realizarse universalmente, como puede verse a lo largo de toda la Edad Moderna, por ello denominada ‘edad de los derechos’. Además, al menos en principio, pertenece a la modernidad el nuevo concepto de democracia que, por lo tanto, podría considerarse como la política fundada en los derechos humanos, cuya toma de conciencia establece el ritmo del desarrollo de la propia democracia. De hecho, la democracia se afirma mediante el reconocimiento de los derechos humanos: primero, de los derechos civiles en contra del Estado absoluto; después, de los derechos políticos en el ámbito del Estado de derecho, por tanto, de los derechos sociales mediante el Estado social y, por último, de los derechos colectivos a través de estructuras supranacionales”.

114 Al respecto señala García Pablos de Molina, Antonio, Derecho penal. Introducción, Universidad Complutense de Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Madrid, 2000, p. 422, “Critica Beccaria la irracionalidad, la arbitrariedad y la crueldad de las leyes penales y procesales del siglo xviii, residuo anacrónico muchas de ellas de preceptos históricos obsoletos… Y, partiendo de la idea del contrato social, fundamenta el principio de legalidad de los delitos y de las penas, la conveniencia de una política de prevención del crimen, y su teoría utilitarista del castigo. Beccaria, que se declaraba discípulo de Montesquieu, basa su alegato contra el sistema penal de la Monarquía Absoluta en la teoría del contrato social. Este sella el origen de la sociedad civil, de la autoridad y del principio de derecho a castigar”.

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samiento liberal de su tiempo,115 que derivó en la modificación de los principios que sustentan el proceso penal.116 Transformación intelectual que culminó con la Revolución Francesa y la aportación de los pensadores de la Ilustración. El concepto de derecho inquisitivo es remplazado por el periodo de humanización de las penas. Surgen principios que tratan de conciliar la finalidad represiva de las normas punitivas con un sistema de garantías jurídico-penales, entre ellos la presunción de inocencia.

Luis Prieto Sanchís, arguye que realmente el siglo xviii aportó algo original tanto en el plano especulativo, como en la práctica, “…pues cabe decir que una buena parte de las ideas y valores que siguen procurando algún punto de humanidad y civilización a nuestro mundo contemporáneo, por más que tuvieran un origen más antiguo, se forjaron en el siglo xviii: los derechos humanos, el constitucionalismo, la democracia política y el gobierno representativo, el cosmopolitismo e incluso la solidaridad, cuyo precedente bien puede rastrearse en la venerable filantropía y 115 Es importante recordar que en el siglo xviii, la teoría política tuvo su concentración en Francia, aunado a que la filosofía y la ciencia habían sido relativamente autónomas; al convertirse el cartesianismo en una especie de escolasticismo, fue deliberadamente suplantado por la filosofía de Locke y la ciencia de Newton. Esto permitió que el antiguo ideal de una norma fundamental que la Francia del siglo xvi había compartido con toda Europa y que tenía aún la suficiente vitalidad para encontrarse casi en pie de igualdad con la soberanía en la filosofía de Bodino, había perdido todo significado concreto en la monarquía de Luis XIV. 116 Entre esos tópicos señalaba: “Un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo los que le fue concedida… no se debe atormentar a un inocente, porque tal es, según las leyes, un hombre cuyos delitos no están probados”. Beccaria, César, De los delitos y de las penas, trad. Antonio de las Casas, ed. Facsimilar de la edición Príncipe, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 246.

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desde luego también el garantismo penal que representa la más fecunda proyección a nuestros días de la filosofía jurídica ilustrada”.117 Ciertamente, Beccaria pretendía lograr una cabal prevención de los delitos, y atrajo aparejadas consideraciones político criminales, tal y como lo señala en los últimos capítulos de su magna obra “…es mejor evitar los delitos que castigarlos”.118

2. La presunción de inocencia: conformación normativa de una sociedad moderna

Al no haber una autoridad que pudiera poner orden, esas libertades naturales terminaban siendo caóticas y provocando la falta de cohesión o de integración en las sociedades. ¿Por qué esa falta de integración en las sociedades? Sustancialmente, al haber libertad natural, lo que imperaba era la ley del más fuerte. Quien podía usar mejor esas libertades o potencialidades naturales, terminaba por oprimir al más débil en la vida social.

Luego, se generaba la venganza, la justicia por propia mano. El límite para hacerse justicia por propia mano, en una sociedad de ese tipo, es el de la propia fuerza.

Pero, evidentemente, al sumar fuerzas se logra polarizar a las sociedades y hacer que éstas sean débiles, incluso, para luchar, para enfrentar al medio ambiente y poder sobrevivir.

Ante esa realidad, al no haber un orden establecido y compartido y no haber una autoridad que lo establezca o haga que se respete, termina por generarse el caos.

117 Prieto Sanchís, Luis. La filosofía penal de la Ilustración, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2003, pp. 11 y s; véase del mismo autor Constitucionalismo y Positivismo, Fontamara, México, 1997.

118 Cfr. Beccaria, capítulo 41.

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Entonces surge la idea de que necesariamente hubo una primera convención social. Anhelamos remitirnos a ese primer pacto social en el que se enajenó nuestra libertad natural para, a cambio de ello, ganar derechos y libertades, no naturales sino jurídicos. ¿Qué significa “jurídicos”? Su respaldo por la propia sociedad y la autoridad que se instituye por medio también de ese contrato sirva, para garantizarlos.

Luego se le da una nueva teleología, una nueva razón de ser al Estado. El contexto liberal—moderno, invención para que los individuos pudiéramos disfrutar de lo que no enajenamos en el contrato social; sin soslayar, que tal parece que nunca existió tal pacto social, sino que es una necesidad teórica de explicación de ese compromiso que asumimos para convivir en sociedad.

Hay un documento que cada vez que lo releo, me parece maravilloso: la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, elaborada por la Asamblea Constituyente Francesa en 1789; uno de los primeros textos, que de manera jurídica concreta las ideas del liberalismo.

Pero, además de su carácter de declaración de derechos, es de hecho el manifiesto político de los liberales franceses, quienes ya estaban ganando la Revolución y quienes ya sabían que tenían en sus manos la posibilidad de transformar no sólo su sociedad, sino la historia política y jurídica de la humanidad, entonces, no se resistieron a convertirlo en un manifiesto político. El artículo 2o de la Declaración nos da esa nueva razón de ser del Estado, cuando literalmente dice: “La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales imprescriptibles del hombre“.

Así, la razón de ser de la asociación política, de la vida en sociedad, es conservar los derechos naturales del 179

hombre, convertidos mediante el pacto social, en derechos y libertades jurídicas. Lo mismo encontramos en la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia. No es exclusivo de la Declaración francesa; es la idea que en ese momento privó en la sociedad por influencia de las ideas liberales. La sección 3 de la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, sostiene: “El gobierno se instituye, o debería hacerlo, para el provecho, protección y seguridad comunes del pueblo, nación o comunidad”.

Es decir, la razón de ser del poder político, en el Estado moderno, es proteger a los individuos: garantizarles la vigencia de sus derechos. Hablamos de seguridad y de justicia, los liberales le dan tal importancia a este aspecto que, incluso, el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano establece: Toda sociedad en la que no está asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes no tiene constitución.

Aquí, el sentido de la palabra constitución no es muy claro. Recordemos que en esos años aparecen las primeras constituciones. La primera es la americana, que surge apenas dos años antes de esta Declaración, la siguiente es la francesa, que se redacta dos años después de la Declaración. Cuando hablan de constitución parece que se refieren más al orden político dentro del Estado, a algo ideológico, más de contenidos morales y éticos sobre la organización política, que a un texto legal, un texto jurídico.119 119 Por tanto, si la razón de ser del Estado es garantizarle a los individuos sus derechos, el goce y la vigencia de los mismos, un Estado o una sociedad donde eso no está garantizado, conllevaría a un caos, donde la Constitución o no prevalece o simplemente no existe y, por ende, no tiene poder político instituido.

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Por eso el origen de la presunciĂłn de inocencia, no deviene de un texto legal, sino de todo un sistema jurĂ­dico acorde con principios ideolĂłgicos de igualdad, justicia, honestidad, imparcialidad, entre otros. Pero no menos importante es prever en un marco legal este principio fundamental para todo Estado democrĂĄtico de derecho.

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CapĂ­tulo iii

La presunciĂłn de inocencia como derecho fundamental

En su exposición de motivos la reforma constitucional sustenta a la presunción de inocencia como el derecho fundamental a favor de todas las personas sometidas a un proceso jurisdiccional, para que estas no sean consideradas sin fundamento como culpables, por lo que dicha presunción sólo podrá desvirtuarse mediante sentencia emitida por el Juez de la causa.

Se reconoce que constituye un derecho fundamental a favor de todo inculpado; por ende, al ser una cuestión central de todo sistema democrático de justicia que tiene por objeto preservar la libertad, la seguridad jurídica y la defensa social, busca proteger a las personas respecto de la limitación de sus derechos.

Por ello resulta incuestionable que ese principio expresamente se reconozca en la Constitución, y responda a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que lo consagran como garantía. Documentos obligatorios jurídicos son: Las Declaraciones Universal (artículo 11, párrafo 2) y Americana (artículo XXVI) de Derechos Humanos, del 10 de diciembre y 2 de mayo de 1948, respectivamente; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (artículo 14.2); la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1969 (artículo 8.2), así como por las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos (artículo 185

84, párrafo 2), adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955.

1. Derecho fundamental de presunción de inocencia

La presunción de inocencia como garantía fundamental sobre la cual se erige el proceso penal de corte liberal, sostiene que el fundamento del ius puniendi del Estado se basa en el anhelo de los hombres por tener un sistema equitativo de justicia que proteja los derechos fundamentales del individuo frente a la arbitrariedad y el despotismo de la autoridad que han existido a lo largo de la historia.120 Estas prerrogativas adquieren significado jurídico y político a partir de la Revolución Francesa y el pensamiento predominante del movimiento de la Ilustración del siglo xviii, de los que derivaron los conceptos de Estado con poder limitado y de Derecho como un instrumento de defensa de los valores primigenios de la sociedad, frente a las violaciones graves de los mismos bajo el imperio de la ley; de esta manera se propone prescindir del Estado totalitario en el que se restringen al máximo los derechos fundamentales del individuo.

El principio de presunción de inocencia, en el que se sostiene la decisión de los juzgadores de absolver al justiciable cuando no se pruebe plenamente su culpabilidad, 120 La finalidad del procedimiento penal se puede apreciar en esta afirmación: “protejo a este hombre porque es inocente, y como tal lo proclamo mientras no hayaís probado su culpabilidad; y esta culpabilidad debéis probarla en los modos y con las formalidades que yo os prescribo y que vosotros debéis respetar, porque también proceden de dogmas racionales absolutos”. Carrara, Francisco, Opúsculos de Derecho Criminal, volumen v, 2ª ed., Temis, Bogotá, 2000, p. 481.

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también tiene antecedentes históricos remotos como el Digesto, que al prescribirla Nocetem absolvere satius est quam inocentem damniri (Decio), es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente.121 El pensamiento penal ilustrado que acoge dicho principio, tiene origen en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; donde se enfatiza que debe considerarse inocente al acusado hasta en tanto exista sentencia ejecutoriada que declare una razón diversa; así se excluye la presunción de culpabilidad que durante tanto tiempo condenó a hombres inocentes, bajo procedimientos inquisitorios secretos, caracterizados por la ausencia absoluta de la garantía de audiencia y del derecho de defensa.

Toda la tradición empirista de la prueba,122 influyó considerablemente en la fractura lógica que separa los 121 Romero Arias, Esteban, La presunción de inocencia, Estudio de algunas consecuencias de la constitucionalización de este derecho fundamental, Aranzandi, Pamplona, 1985, p. 18.

122 Véase particularmente, Hume, David, Tratado de la naturaleza humana, trad. Félix Duque, Tecnos, Madrid, España, 2002; Locke, John, Tratado del entendimiento humano, Fondo de Cultura Económica, México, 2000; Leibniz, Gottfried Wihelm, Freiherr Von, Nuevo tratado sobre el entendimiento humano, trad. Eduardo Ovejero y Maury, Aguilar, Buenos Aires, Argentina, 1970.

Es importante recordar que esta tradición empirista (inglesa), fue como consecuencia de la primera enunciación legal del principio de jurisdiccionalidad que se halla en el artículo 39 de la Magna Charta inglesa de 1215, así lo expresa Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. Perfecto Andrés Ibáñez, et. al., 6ª ed. Trotta, Madrid, España, 2004, p. 539. “«Ningún hombre libre será detenido ni preso, ni desposeído de sus derechos ni posesiones, ni declarado fuera de la ley, ni exiliado, ni modificada su posición de cualquiera otra forma, ni nos procederemos con fuerza contra él, ni mandaremos a otros a hacerlo, a no ser por un juicio legal de sus iguales o por la ley del país». En esta formulación clásica, el principio expresa ya más o menos explícitamente tres garantías fundamentales —comenta Ferrajoli—: a) el habeas

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datos probatorios y los hechos probados, y que ningún artificio legal está en condiciones de colmar: conforme a ello, Filangieri,123 Pagano y Carmignani124 sostuvieron que al no ser demostrables lógicamente las conclusiones de hecho, sino sólo aceptables argumentadamente con preferencia sobre otras, la certidumbre de la verdad judicial fáctica nunca es absoluta u objetiva sino cuando mucho “moral” o “subjetiva”.125 Asimismo, la afirmación de los principios de atribución y de estricta legalidad, según los cuales la pena debe ser una consecuencia del hecho taxativamente previsto por la ley como delito y no de otro hecho previsto por ella como probatorio: a pesar de su confianza en la racionalidad de la ley y su desconfianza hacia el arbitrio de los jueces, los ilustrados no podían dejar de comprender corpus, es decir, la inmunidad del ciudadano frente a restricciones arbitrarias de su libertad personal y, en general, frente a castigos o intervenciones de autoridades que lesionen sus derechos; b) la reserva de jurisdicción en materia penal, es decir, la atribución de la averiguación y represión de los delitos únicamente al «juicio legal» de un sujeto imparcial e independiente; c) la presunción de inocencia, en virtud de la cual nadie puede ser tratado o castigado como culpable, sin un «juicio legal» y antes de que éste concluya”.

123 Cfr. Filangieri, Cayetano, La ciencia de la legislación; libro i, trad., E. Arturo Velázquez Mejía, Instituto de Estudios Legislativos de la LIII legislatura del Estado, Toluca, Estado de México, México, 1999.

124 Cfr. Carmignani, Giovanni Alessandro Francesco, Elementos de Derecho Criminal, trad., De Antonio Forero Otero, Themis, Bogotá, 1979.

125 Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 138, sin embargo, deja patente Ferrajoli que el principio de presunción de inocencia se remonta directamente al derecho romano, pero lo que acontecía en la Baja Edad Media con las prácticas inquisitivas, impidió su aplicación, “baste recordar que en el proceso penal medieval la insuficiencia de prueba, cuando dejaba subsistente una sospecha o una duda de culpabilidad, equivalía a una semi-prueba, que comportaba un juicio de semi-culpabilidad y la semi-condena a una pena leve”, p. 550.

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que la legalidad de las pruebas es incompatible con la legalidad de los delitos y las penas.126 Actualmente, es indudable el reconocimiento del principio de la presunción de inocencia, como derecho público subjetivo, en diversos ordenamientos constitucionales,127 y como instrumento de defensa de los ciudadanos frente a los actos de los órganos de impartición de justicia. Ello implica la aplicación del debido proceso penal, se requiere la observancia de las garantías previstas en las leyes fundamentales e instrumentos internacionales, en los que la presunción de inocencia junto con otros principios jurídico-penales128 conforman un sistema de justicia propio de un Estado Democrático de Derecho, que limitan al ejercicio del poder punitivo del Estado.

Para entender el contenido de la presunción se debe, en primera instancia, recurrir al Diccionario de la Lengua 126

Ibidem, p. 138.

Al respecto, el Tribunal Constitucional español ha referido: “el derecho a ser presumido inocente, que sanciona y consagra el apartado 2° del artículo 24 de la Constitución, además de su obvia proyección como límite de potestad legislativa y como criterio condicionador de las interpretaciones de las normas vigentes, es un derecho subjetivo público que posee su eficacia en un doble plano. Por una parte, opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y trato de no autor o no participe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo. Opera, el referido derecho, además y fundamentalmente en el campo procesal, en el cual el derecho, y la norma que lo consagra, determina una presunción, la denominada ‘presunción de inocencia’ con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba”. Consúltese Climent Duran, Carlos, La prueba penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 715-716.

128 Legitimidad, culpabilidad, principio de acto, de bien jurídico, legalidad, irretroactividad, exacta aplicación de la ley, litis cerrada, defensa adecuada y ne bis in idem.

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Española, que entiende “presunción” como proveniente de la palabra praesumptio que a su vez es un derivado de praesumo, la cual significa: tomar antes, tomar como cierto un hecho o una afirmación que es dudosa pero que tiene cierta verosimilitud gracias a la concurrencia de otros hechos, o afirmaciones que están probadas o son evidentes.

La doctrina ha puesto de relieve que existen diversos tipos de hecho previsto por las normas, elaborando las más diversas distinciones y clasificaciones de los hechos jurídicos en función de las características que han sido consideradas relevantes. Por lo cual, dejamos a un lado el carácter genérico de la noción de hecho que se usa para individualizar el objeto de la prueba, tal y como lo realiza Taruffo,129 para darle preferencia al examen de algunas hipótesis que presentan peculiaridades relevantes. De ahí deviene la siguiente clasificación: 1. El hecho complejo. Normalmente cuando se piensa en el hecho como objeto de prueba o se esquematiza la estructura de la norma individualizando la prótasis referida al hecho, se asume como modelo un tipo de hecho simple constituido por un evento concreto precisamente situado entre determinadas coordenadas espacio temporal.130 2. El hecho psíquico. Se trata esencialmente, de hechos que pertenecen a la esfera psicológica, sentimental o volitiva de determinados sujetos y consisten en sentimientos, valoraciones, actitudes, preferencias, intuiciones o voluntades. Para referirse a hechos de esta naturaleza no se necesitan sofisticadas o rebuscadas ejemplificaciones: basta pensar en la 129 Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, trad. Jordi Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid, 2005, en particular p. 143.

130 Ibidem, pp. 143 y 144.

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voluntad y en sus respectivos vicios en el contrato, en la condición de buena fe o de la mala fe, en los innumerables casos en los que importa la culpa leve o la culpa grave.131 No obstante al concepto de presunción, ha sido claro que “cuando la doctrina ha intentado superar la incertidumbre que encierra el concepto vulgar de presunción han surgido un verdadero cúmulo de posturas y definiciones que han contribuido a aumentar la incertidumbre que pretendía evitar”,132 a saber: 1. Postura que ve a la presunción como una prueba que utiliza acaecimientos: “las presunciones son una prueba y no un desplazamiento del objeto de la prueba, lo que supone un apoyo a la afirmación de que la presunción de inocencia no es una verdadera presunción como tal, pues de considerarla como presunción estaríamos atacando la configuración que hace el Tribunal Constitucional cuando afirma que la presunción de inocencia supone la aplicación del aforismo onus probandi incumbi actori”.133 131

Ibidem, p. 159.

Véase Romero Arias, Esteban, La presunción de inocencia.

Estudio de algunas de las consecuencias de la constitucionalización de este derecho fundamental, Editorial Aranzandi, Pamplona, 1985, p. 39; ya en su momento hemos señalado, La presunción de inocencia, Tribunal Superior de Justicia del Estado de Tabasco, Serie: conferencias magistrales, No. 1, Tabasco, 2001, p. 6, que “es común encontrar referencias en torno a la presunción de inocencia, como idea general, como enunciado instrumental procedimental, como fórmula de garantía de la libertad personal o lo que es lo mismo, como derecho, que concreta la contención del poder estatal”.

133 Ibidem, Romero Arias, Esteban, p. 40.

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2. Postura que ve a la presunción como un medio de prueba: las presunciones son “…un medio de prueba que resulta de un razonamiento por el cual, de la existencia de un hecho reconocido ya como cierto, según medios legítimos, se deduce por el legislador, o por el Juez en el caso especial del pleito, la existencia de un hecho que no es necesario probar”.134 3. Postura que ve a la presunción como fuente de prueba: principal defensor es Carnelutti, quien entiende que la presunción de inocencia es “… la consecuencia que de una determinada situación de hecho deduce la Ley misma o el órgano jurisdiccional…”135 4. Postura que ve a la presunción de inocencia como una actividad mental: “Los autores que defienden 134 Idem. Véase más en detalle las propuestas de los resultados de la investigación precedente, como triple significado del concepto de “presunción de inocencia”, en Vegas Torres, Jaime, Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, La Ley, Madrid, 1993, pp. 35 y s., a saber: Primero. “La presunción de inocencia podría ser el concepto fundamental en torno al cual se construye todo un modelo de proceso penal, concretamente el proceso penal de corte liberal, en el que se mira fundamentalmente a establecer garantías para el imputado frente a la actuación punitiva estatal”. Segundo. “La presunción de inocencia podría ser un postulado directamente referido al tratamiento del imputado durante el proceso penal, conforme al cual habría de partirse de la idea de que el inculpado es inocente y, por tanto, reducir el mismo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento de imputado durante el proceso”. Tercero. “La presunción de inocencia podría ser una regla directamente referida a juicio de hecho de la sentencia penal, con incidencia en el ámbito probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusación, imponiéndose la absolución del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada”.

135 Romero Arias, Esteban, op. cit., p. 41.

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esta postura ven a la presunción como una actividad mental del juzgador (presunción judicial) o del legislador (presunción legal)… a partir de la idea de que la presunción no es una inversión de la carga de la prueba (la carga de la prueba, la prueba del hecho presunto, correrá a cargo de aquél a quien perjudique que el Juez no lo fije formalmente en la sentencia), ni tampoco un desplazamiento del objeto de la prueba (en realidad será una duplicación del objeto de la prueba, que para destruir la presunción será necesario probar la falsedad del hecho presumido)”.136 Para ello, señala Carreras Llansana que la presunción de inocencia es “un juicio de probabilidad cualificada…”,137 a decir del propio Romero Arias, “las presunciones consisten en una operación intelectual (por eso es un juicio) realizada por un sujeto investido de autoridad (por eso es cualificada) que lleva, a lo sumo, al establecimiento de la probabilidad de un hecho o proposición (de aquí el uso del término probabilidad)”.138 136

Ibidem, pp. 42 y s.

Ibidem, p. 43. Este planteamiento de probabilidad, guarda relación directa con los planteamientos generados durante el siglo xviii, el empirismo inglés, particularmente nos referimos de David Hume, quien sostiene que, en base a la observación regular y a la experimentación, pueden formularse “pruebas” (que no permiten una duda razonable) o “probabilidades” (que recogen experiencias con resultados variables). De todos modos, no tenemos de las cuestiones de hecho verdadera ciencia, ya que la idea de causalidad que nos permite unir los fenómenos, explicarlos y predecirlos, no se respalda en ninguna impresión y, por tanto, halla su fundamento sólo en la imaginación y la costumbre.

138 Ibidem, p. 43. “Según el profesor Carreras el juicio de probabilidad es presunción cuando tiene relevancia, cuando …tiene un resultado positivo, de probable… mientras que, así critica a los que la ven 137

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Una vez que se han señalado algunas de las más destacadas posturas sobre la presunción, corresponde averiguar su naturaleza jurídica, con el fin de establecer si nos encontramos realmente ante un derecho o principio.

Para ello, es importante recordar que la afirmación tout homme étant présumé innocent (todo hombre se presume inocente), que forma parte del texto de la Declaración de 1789, no puede ser planteada en un sentido puramente técnico de prueba indirecta:139 el recurso a la “presunción” tenía muy poco que ver con la idea de la consecuencia que la ley extrae de un hecho conocido para deducir un hecho desconocido y significaba, más bien, una actitud emocional de repudio al sistema procesal hasta entonces vigente, en el cual el acusado debía comprobar la improcedencia de la acusación, bajo pena de soportar las consecuencias del non liquen.

Por otra parte, Gomes Filho explica que “la inocencia” (del latín in + nocens, no nocivo) no tiene que ver con la noción de no culpabilidad, revelando, más bien, la creencia rousseauniana de la bondad innata del ser humano.

Por ello, resultan impropias las críticas formuladas al valor que tendría el precepto en relación a que la experiencia demuestra que constituyen mayoría los acusados no-inocentes, lo que impediría la deducción; o, también, la argumentación opuesta, en el sentido que la mayoría de los hombres son honestos, estando por lo tanto el principio conforme con la naturaleza de las cosas.140 como prueba, si la presunción fuese la prueba de un hecho tendría … trascendencia en cualquier caso, y sea cual fuese su resultado…”

139 En este sentido, Gomes Filho, Antonio Magalháes, Presunción de inocencia y prisión preventiva, trad. Claudia Chaimovich Guralnik, conosur, Santiago de Chile, 1995, p. 42.

140 Idem; en el mismo sentido, Jáuregui, Hugo Roberto, Apuntes de derecho procesal penal I, Diseño y Edición Ingrafic, México, 2003, p. 52.

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En la presunción de inocencia no pueden encontrarse los elementos que forman su estructura, según Mascarell Navarro son “la afirmación base, la afirmación presumida y el enlace entre ambas como consecuencia de la aplicación de una máxima de la experiencia. En la presunción de inocencia empieza por faltar un hecho base o indicio del que, una vez probado y aceptado por el Tribunal, se extrae como hecho consecuencia la presunción de inocencia”.141 Para Vegas Torres142 ese principio tiene tres significados: • Es garantía básica del proceso penal.

• Es regla del tratamiento del imputado durante el proceso.

• Es regla relativa a la prueba.

Por tal motivo, habremos de considerar asequible la reforma constitucional realizada por el Poder Legislativo, al establecer literalmente ese principio fundamental a favor de todo imputado, en el artículo 20, apartado B, fracción I: A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el Juez de la causa, a efecto de garantizar materialmente su reconocimiento a la presunción en tanto no se demuestre lo contrario.143 141 “La carga de la prueba y la presunción de inocencia”, en Justicia, No. 3, Barcelona, España, 1987, p. 613.

142 Citado por Cárdenas Rioseco, Raúl F., “Presunción de inocencia”, en El Mundo del Abogado, año 5, No. 40, México, agosto, 2002, p. 34.

143 Cfr. sobre el particular, entre otros, Romero Arias, Esteban, La presunción de inocencia; estudio de algunas de las consecuencias de la constitucionalización de este derecho fundamental, Pamplona, 1985; Ibáñez Guzmán, Augusto J., “La presunción de inocencia y la

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En el proyecto de Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federación, redactado por la Comisión Nacional de Tribunales Superiores de los Estados Unidos Mexicanos, en el artículo 8 se establece el Principio de presunción de inocencia, en cuatro puntos consistentes: 1. Toda persona se presume inocente, en todas las etapas del proceso, mientras no se declare su responsabilidad en sentencia firme, conforme a las reglas establecidas en ese Código. En caso de duda, se estará a lo más favorable para el imputado.

2. En la aplicación de la ley penal son inadmisibles las presunciones de culpabilidad.

3. Hasta que se dicte sentencia condenatoria, ninguna autoridad pública podrá presentar a una persona como culpable ni brindar información sobre ella en ese sentido.

4. En los casos del sustraído a la acción de la justicia, se admitirá la publicación de los datos indispensables para su aprehensión por orden judicial.

No obstante de que ya existía una interpretación del Pleno de la Suprema Corte, sobre este principio en la propia Carta Magna. Cuya interpretación se puede coligar con la propuesta de Ferrajoli,144 bajo la expresión “Dereconstitución nacional”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, vol. xiv, No. 47-48, mayo-diciembre, Bogotá, 1992; Martín Santos, María del Pilar, “La Constitución de 1978 y la presunción de inocencia como derecho fundamental”, en Revista Derecho y Opinión, No. 1, diciembre, Córdoba, 1993; Nader Kuri, Jorge, “Ampliación de la garantía de presunción de inocencia”, en Revista mexicana de justicia, Sexta Época, No. 8, México, 2004; el mismo, “¿Dónde está el principio de presunción de inocencia?”, en ITER CRIMINIS. Revista de Ciencias Penales, Segunda Época, No. 12, octubre-marzo, México, 2004-2005.

144 Citado por Caamaño, Francisco, La garantía constitucional de la inocencia, pp. 17 y s.

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cho constitucional de garantía”, esto es, aquel ámbito del Derecho penal y procesal penal145 que, por estar directa e íntimamente vinculado a los derechos de libertad del ciudadano como contrapunto al poder punitivo del Estado, se encuentra constitucionalmente garantizado y, por tanto, constituye una parcela de conocimiento habitual y normalizado dentro de los campos de enjuiciamiento que tradicionalmente se encomiendan a los Tribunales Constitucionales.

En palabras de Ferrajoli146 “si se quiere que la leve restricción de la libertad que comporta no sea desproporcionada al valor de los bienes lesionados por el delito por el que se procede, se justifica sólo en los procesos por los delitos más graves y a partir de exigencias de la instrucción debidamente motivadas”.

Posteriormente, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, reiteró la importancia de reconocer en la presunción de inocencia, sus alcances en la Constitución Política, al señalar: 145 Sobre el particular, véanse Zamora-Pierce, Jesús, “La presunción de inocencia (trabajo de ingreso)”, en Criminalia, año LIV, Nos. 1-12, enero-diciembre, México, 1988; Muñoz Molano, Gerardo, “Debido proceso, presunción de inocencia, derecho a la defensa, in dubio pro reo y principio de legalidad frente a la libertad de expresión”, en Derecho Penal y Criminología, vol. xxii, No. 71, enero-abril, Bogotá, 2001; Cárdenas Rioseco, Raúl, F., “La presunción de inocencia”, en El Mundo del Abogado. Una revista actual, Año 5, No. 40, agosto, México, 2002; el mismo, “La presunción de inocencia como regla de tratamiento del imputado”, en El Foro, Decimatercera época, tomo xvi, No. 1, México, 2003; Pico I Junoy, Joan, “El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado”, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, No. 3, Montevideo, 2003; Vegas, Jaime, “La presunción de inocencia y el escenario de la prueba penal. S. TC. 31/1981, de 28 de julio”, en Persona y Derecho, No. 55, Pamplona, 2006.

146 Derecho y razón, p. 560.

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Presunción de inocencia. Alcances de ese principio constitucional. El principio de presunción de inocencia que en materia procesal penal impone la obligación de arrojar la carga de la prueba al acusador, es un derecho fundamental que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso, pues con su aplicación se garantiza la protección de otros derechos fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podrían resultar vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. En consecuencia, este principio opera también en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de “no autor o no partícipe” en un hecho de carácter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia”. Amparo en revisión 89/2007. 21 de marzo de 2007. Cinco ������������������������� votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Marat Paredes Montiel.147

Este planteamiento jurisprudencial emitido por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pareciera coincidir en gran medida con el pensamiento de Luigi Ferrajoli, quien sostiene la necesidad de preservar no solamente las garantías constitucionales, sino también los otros derechos extraprocesales, como la “dignidad del hombre”.148 Sin embargo, no es así, porque para este autor italiano, el imputado debiera comparecer “libre” ante el Juez de la causa por lo antes mencionado y por “necesidades 147 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tesis aislada 2a. XXXV/2007, mayo de 2007, página 1186.

148 Véase ibidem, p. 559.

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procesales”,149 y por ende, esto no lo refiere la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, porque para la misma, la prisión preventiva, es un mecanismo efectivo para mantener al imputado en un proceso donde esté presente y ejerza sus derechos de defensa, pero en prisión y con ello evitar que evada la acción de la justicia, y no como lo postula Ferrajoli:150 …la prisión preventiva después del interrogatorio puede valorarse positivamente sólo quienes consideren el papel de la defensa como un inoportuno estorbo y la instrucción como inquisición de parte. Por el contrario, dentro de una concepción cognoscitivista y acusatoria del proceso, la prisión provisional no sólo no es necesaria sino que resulta perjudicial para la averiguación de la verdad por el cauce del juicio contradictorio.

2. Contenido de la presunción de inocencia La presunción de inocencia como ya hemos mencionado está formulada como una norma constitucional, aunque un gran sector de la doctrina la reconoce como uno de los principios rectores de toda la legislación penal y procesal de Estado, inspirado en su acción política y ordenamiento jurídico151 por criterios superiores de libertad y respeto a 149

Idem, p. 559.

Ibidem, p. 558.

151 Desde el plano internacional explica, Rossana González González en el Control internacional de la prohibición de la tortura y otros tratos o penas inhumanas y degradantes, Universidad de Granada, Granada, 1998, p. 31, que “uno de los problemas que presenta el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es que ha experimentado una evolución asimétrica en dos aspectos que la técnica jurídica exige vayan prudentemente acompasados con el objeto de no arriesgar la propia juridicidad de estas normas. Nos referimos, de un lado, al 150

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la dignidad de los ciudadanos, tal y como lo ha resaltado Nader Kuri: “La libertad, de sobra está decirlo, es una de las prerrogativas más preciadas del ser humano; una cualidad esencial en cuyo ejercicio el hombre encuentra su plena realización y el desarrollo de sus pontencialidades…”152

De ahí que el propio autor reflexione del siguiente modo: “…la libertad personal es la más restringida de todas las garantías de libertad, porque la prisión preventiva, en los hechos, es la regla y no, como debiera ser, la excepción al principio universalmente admitido según el cual todo individuo es inocente mientras no se demuestre plenamente su culpabilidad”.153 proceso de proliferación normativa que va intensificando y generalizando las obligaciones estatales, y, de otro, a un estancamiento en su grado de aplicación, en parte motivado por el hecho de que sus efectos se despliegan en la jurisdicción interna del Estado, este vacío es el que quiere ocupar el «control internacional», un instrumento garantista que crea órganos y atribuye poderes para verificar si los Estados están cumpliendo las normas internacionales. Se puede adivinar la importancia de una institución que actúa para coordinar esos dos momentos de la norma que reflejan la «voluntad jurídica», cuando se asume el compromiso y la «voluntad política» que quiere cumplirlo. De este modo, el control internacional se configura como una garantía del cumplimiento de la «norma primaria», función que si ya es importante en un ordenamiento esencialmente descentralizado, en el sector de los derechos humanos recobra mayor significado porque la prevención del incumplimiento es, con frecuencia, la única garantía de que no se produzcan consecuencias irreparables para las personas”.

152 Nader Kuri, Jorge, “Ampliación de la garantía de presunción de inocencia”, Revista Mexicana de Justicia, sexta época, número 8, México, 2004, p. 499.

153 Ibidem, p. 500.

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Claro está en que habrá de aceptar algunos casos como la estricta impartición de justicia y la seguridad de las partes involucradas de un delito.

En este sentido, si queremos precisar su contenido jurídico, habremos de considerar que son procesales las normas que regulan los órganos creados por el Estado para velar por el cumplimiento de las disposiciones que orientan la conducta de los ciudadanos, razón por la cual, hemos de ser partidarios de que la presunción de inocencia deba estar plasmada en la Constitución textualmente,154 como acontece actualmente con la reforma constitucional comentada.

Sin embargo, la presunción de inocencia no es una presunción en sentido técnico—procesal, ni pertenece a la categoría de las presunciones judiciales o legales; Montañés Pardo dice: “en estricto sentido jurídico toda presunción exige: 1º) Un hecho base o indicio que ha de ser afirmado y probado por una parte, y que no integra el supuesto fáctico de la norma aplicable; 2º) Un hecho presumido afirmado por la parte y que es el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación se pide; y 3º) Un nexo lógico entre los dos hechos, que es 154 Recordemos que el reconocimiento de inocencia vino a sustituir la figura del indulto necesario y judicial que se desprende de un error del juzgador. El indulto, a diferencia del primero, es un perdón que como acto de gracia concede el Poder Ejecutivo como un acto de Estado, en beneficio de un reo, por haber prestado servicios importantes a la Nación o por razones de interés social, tal y como lo plantea Díaz de León, Marco Antonio, Diccionario de Derecho Procesal Penal y de términos usuales en el proceso penal, Porrúa, México, 2004, p. 1183; en este sentido, comenta Pavón Vasconcelos, Francisco, Diccionario de Derecho Penal, Porrúa, México, 2003, pp. 590 y s., “el reconocimiento de inocencia extingue la posibilidad de reparar el daño; en cambio, el indulto solamente perdona la pena de privación de la libertad, pero subsiste la obligación de reparar el daño que correspondiere”.

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precisamente la presunción, operación mental en virtud de la cual partiendo de la existencia del indicio probado se llega a dar por existente el hecho presumido”.155

Por ello el autor entiende que la presunción de inocencia no es una auténtica presunción “…ni por su estructura ni por su funcionamiento y que, por ello, es una manera incorrecta de decir que el acusado es inocente mientras no se demuestre lo contrario”.156 Aunado a que las presunciones están fundamentadas en valores ideológicos reflejados en la garantía de los intereses del acusado en el proceso penal, lo que se trata de una presunción política tal y como lo afirmó Pisan “en la medida en que expresa una orientación arraigada del legislador, que es la de garantizar la posición de libertad del acusado frente al interés colectivo la represión penal”;157 en cuanto al valor técnico, éste contribuye para la seguridad y la certeza del derecho, indicando al Juez la regla que deber ser obedecida en el caso de que no haya certeza sobre la culpabilidad.

La noción habitual de prueba se fundamenta sobre la idea de que sirve para establecer la verdad de uno o más hechos relevantes para la decisión,158 porque el hecho es el objeto o finalidad fundamental de la prueba.

En palabras de Taruffo: “esta idea sirve para trazar algunas distinciones que o carecen de importancia en el complicado contexto del pro155 Montañes Pardo, Miguel Ángel, La presunción de inocencia.

Análisis doctrinal y jurisprudencial, Aranzadi editorial, Pamplona, 1999, p. 37.

156 Idem.

157 Citado por Gomes Filho, Antonio Magalháes, op. cit., p. 43.

158 Esta postura es defendida principalmente por Michele Taruffo, op cit., pp. 70 y ss.

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ceso: así, por ejemplo, sirve para delimitar el ámbito de lo que puede constituir objeto de actividad probatoria, ya que excluye, salvo pocas excepciones, que las pruebas puedan versar sobre normas jurídicas, dado que aquéllas tienen como objeto y finalidad a los hechos. Así, la prueba también sirve para establecer los límites de los conocimientos propios que el Juez puede introducir en el proceso y utilizar su propia «ciencia privada» sobre los hechos que deben ser probados en juicio, mientras que el principio iura novit curia afecta únicamente a la identificación de la norma aplicable para la decisión”.159

Por tanto, el contenido del derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse como una ficción jurídica o equipararse a las presunciones legales iure et de iure, o bien, reducida al estrecho campo de enjuiciamiento de funciones probablemente delictivas, sino que preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional,160 que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio o limitativo de sus derechos.

Lo anterior, puede percibirse en el contenido de la resolución en materia familiar, emitida en tesis aislada que a continuación se transcribe: Divorcio, presunción de inocencia de los cónyuges en caso de. La autoridad responsable no incurrió en incongruencia al analizar la cuestión relativa a la inocencia del cónyuge demandante, toda vez que la inocencia de los cónyuges debe presumirse, salvo prueba en contrario, porque lo normal es que cumplan sus obligaciones y lo excepcional que las violen; por lo que si la excepción de culpabilidad de quien demanda el divorcio no se hizo valer, 159

Ibidem, pp. 89 y s.

Más en detalle, véase las consideraciones de Caamaño, Francisco, op. cit., pp. 116-128.

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tal cuestión no debe ser analizada de oficio, a menos que los términos mismos de la demanda susciten el problema y la responsable pudo justamente conceptuar que los términos de formulación de la demanda provocaban duda acerca del derecho del demandante para solicitar el divorcio, lo cual afectaba notoriamente la presunción de inocencia a que se hace referencia y no puede conceptuarse que la mencionada autoridad haya rebasado los términos de la litis al emitir consideraciones sobre tan importante cuestión.161

Para analizar y comprender la presunción de inocencia resulta insoslayable, partir del desarrollo del derecho común como alternativa para enfrentar temas tales como la inseguridad de la prueba, la pena por sospecha y la absolutio ab instancia. Es con motivo de la aparición del principio de libre ponderación de los medios de prueba (siglo xix), que se hace necesario el aludir al in dubio pro reo como sinónimo de garantía.

El consagrar la presunción de inocencia en nuestra Constitución tiene consecuencias que deben ser respetadas: nadie debe ser considerado culpable antes que una sentencia firme lo declare, lo cual impone el deber de respetar, en tanto tal declaración se produce, la situación o estado jurídico que la persona tenía y tenga.162 Tanto la investigación como el juicio mismo, importan fases procesales que comprometen la dignidad y los derechos de las personas, lo que explica la necesidad de tener garantías que aseguren esa dignidad y esos derechos.

161 Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Sala Auxiliar de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tomo cxvii, número de registro 385322, página 651.

162 En este sentido, Vázquez Sotelo, José Luis, Presunción de inocencia del imputado e íntima convicción del tribunal, Bosch, Barcelona, 1984, p. 507.

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Debe entenderse respecto de la presunción de inocencia si se hacen efectivas todas las garantías procesales que el legislador establece en cada una de las fases del procedimiento en que correspondan163 y según los actos de que se trate.

La excepción a este tipo de derechos, corresponde a las personas jurídicas, dado que, la presunción de inocencia es el reverso de la culpabilidad y ésta es un reproche que se realiza a una persona física por su actuar doloso o culposo en relación con un acto (acción u omisión) previamente declarado típico por la ley. Las personas jurídicas o morales no delinquen, sin perjuicio de las medidas que contra ellas pudieran tomarse por razón de la actividad delictiva llevada a cabo en su seno o con motivo u ocasión del ejercicio de sus actividades.164 163 Calvo García, Manuel, “La voluntad del legislador: genealogía de una ficción hermenéutica”, en Doxa, 3, Madrid, 1986, p. 114, explica de manera pertinente que “El postulado de la voluntad del legislador permite al intérprete superar las imprecisiones, los silencios e, incluso las contradicciones entre lo que expresa el tenor literal de la ley y lo que el intérprete piensa que debería haber sido querido por un legislador racional corriendo e integrando sistemáticamente la ley. Si se presume que el significado profundo de la ley es racional, cualquier especificación de ese significado que se aparte de los cánones de racionalidad del orden dogmático de la ley debe ser rechazada como un error y procederse a restaurar la racionalidad del significado de la ley corrigiendo, incluso, su tenor literal”, y por consiguiente ha de concluir el autor “El desenvolvimiento de la semántica de la voluntad, sobre todo a la luz de los últimos desarrollos estudiados, anuncia ya la consolidación «científica» del método deductivo de la concepción tradicional durante la primera mitad del siglo xix”, p. 126.

164 Por ejemplo, en España no existe, al menos por ahora, un Derecho penal relativo a las personas jurídicas al estar éste construido sobre el principio de culpabilidad, y al no ser capaces de actuar con inteligencia y voluntad nada más que las personas físicas, excluyéndose, así, pese a determinadas e importantes corrientes doctrinales y el criterio de instituciones internacionales en sentido contrario. Entre otros

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Por tanto, se ha de entender que el acusado hasta el momento de dictarse la sentencia, es inocente. No puede ser tratado como culpable ni tiene por qué ser obligado a declarar, ni probar su inocencia; en realidad, sólo es posible la adopción de las oportunas medidas cautelares, excepcionalmente personales, con la finalidad de garantizar los fines del proceso.

véanse Echarri Casi, Fermín Javier, Sanciones a personas jurídicas en el proceso penal: las consecuencias accesorias, Aranzadi, Pamplona, 2003; Guardiola Lago, M. Jesús, Responsabilidad penal de las personas jurídicas y alcance del art. 129 del Código Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; Zúñiga Rodríguez, Laura, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, 2ª ed., Aranzadi, Pamplona, 2003.

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CapĂ­tulo iv

El marco jurĂ­dico internacional y su impacto en el Derecho nacional

1. La presunción de inocencia en el ámbito internacional

La teoría de los derechos humanos y del moderno derecho procesal democrático plantean al principio in dubio pro reo como un componente sustancial del derecho a la presunción de inocencia, afirmación que algunos autores niegan, y desdeñan, confunden a uno con el otro y pretenden que el contenido del derecho a la presunción de inocencia es el principio in dubio pro reo.

Las conclusiones del “XII Congreso Internacional de la Asociación Internacional de Derechos Penales” (aidp) celebrado en Hamburgo en 1979, incluyeron que la presunción de inocencia es un principio fundamental de la justicia penal integrado por un elemento distintivo, el cual consiste en que ante la duda, la decisión definitiva debe ser la más favorable al inculpado.

De ahí que la presunción de inocencia no es una mera idea, sino un derecho consagrado en instrumentos jurídicos internacionales, que de conformidad con la dinámica actual tienen una fuerza obligatoria por encima de las leyes federales en un plano de jerarquía por debajo de la Constitución. Al respecto, sería importante que los tratados que establezcan derechos fundamentales, 209

(como la presunción de inocencia), estuvieran por encima de la Constitución.

En su carácter de derecho fundamental, la presunción de inocencia es directamente aplicable, caracterizándose no sólo por informar u orientar, sino, por constituir un criterio normativo directo reclamable como garantía indispensable para el buen desarrollo del proceso penal ante los propios órganos jurisdiccionales.

En el ámbito internacional el derecho a la presunción de inocencia se encuentra reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 11.1 de 10 de diciembre de 1948, que ad literam señala: “toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad”.

En el mismo sentido se pronunció el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, artículo 14.2; la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1969; art. 8.2, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, artículo 26.1; y, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 23 de noviembre de 1950.

La transformación de la presunción de inocencia en derecho humano significó un profundo cambio en la manera como se había desarrollado la infraestructura racional de la construcción del pensamiento, esto demandó introducir nuevas fórmulas que permitieran hacer realidad ese derecho.

Recordemos que carecer de un derecho y tener uno que no se encuentre regulado de la manera efectiva para oponerlo ante la autoridad, son cuestiones prácticamente similares, sobre dicha base de pensamiento las moder210

nas democracias han pugnado por un sistema de justicia penal con contenidos legales adecuados a las demandas y necesidades sociales, así como la actuación de las instituciones públicas con miras a satisfacer a una sociedad cada día más demandante de mayor y mejor calidad en la procuración e impartición de justicia.

2. La presunción de inocencia en México El tema no ha sido muy explorado en la doctrina mexicana, hasta antes de la reforma de 18 de junio de 2008, la Constitución Federal no hacía referencia expresa a la presunción de inocencia como garantía jurídico-penal del inculpado, y por ende había falta de regulación en los ordenamientos punitivos secundarios.

El primer plano formal de introducción como garantía-constitucional del imputado dentro del proceso, surgió a raíz del criterio jurisprudencial, emitido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el que reconoció que el principio de presunción de inocencia, como garantía individual, está implícito en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: Presunción de inocencia. El principio relativo se contiene de manera implícita en la Constitución Federal. De la interpretación armónica y sistemática de los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero, y 102, apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desprenden, por una parte, el principio del debido proceso legal que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado sólo podrá privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten 211

las formalidades esenciales del procedimiento, las garantías de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputación correspondiente, el Juez pronuncie sentencia definitiva declarándolo culpable; y por otra, el principio acusatorio, mediante el cual corresponde al Ministerio Público la función persecutoria de los delitos y la obligación (carga) de buscar y presentar las pruebas que acrediten la existencia de éstos, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 19, párrafo primero, particularmente cuando previene que el auto de formal prisión deberá expresar ‘los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado’; en el artículo 21, al disponer que ‘la investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público’; así como en el artículo 102, al disponer que corresponde al Ministerio Público de la Federación la persecución de todos los delitos del orden federal, correspondiéndole ‘buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos’. En ese tenor, debe estimarse que los principios constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardan en forma implícita el diverso principio de presunción de inocencia, dando lugar a que el gobernado no esté obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio Público a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado.165 165 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tesis aislada P. XXXV/2002, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tomo xvi, agosto 2002, Materias Constitucional y Penal, p. 14.

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A pesar del reconocimiento de la existencia del principio de presunción de inocencia como derecho fundamental en nuestro sistema legal, se soslayó la función que tiene en la práctica judicial; esto es como regla en el tratamiento del inculpado durante el proceso penal e importancia en la valoración de la prueba; no obstante que con anterioridad México había suscrito tratados internacionales166 relacionados con dicho principio, mismos que son derecho vigente de conformidad con el artículo 133 de la Constitución Federal.

La relevancia del precitado criterio judicial radica en determinar que es al Ministerio Público a quien le incumbe probar la culpabilidad del acusado, el cual no está obligado a comprobar su inocencia; pero tal postura se torna contradictoria con la tesis que también emitió dicho órgano constitucional, con relación al delito de Enriquecimiento Ilícito, previsto en el artículo 224 del Código Penal Federal, al sustentar que no viola dicho principio fundamental el hecho de que exista una presunción de ilicitud, respecto a la adquisición ilegal de recursos, que corresponde desvirtuar al acusado por tratarse de una forma indirecta de probar uno de los elementos de la figura típica.167 Lo mismo acontece con el tipo penal del 166 Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 20 de mayo de 1981, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 7 de mayo de 1981.

167 Enriquecimiento ilícito. La prueba circunstancial de licitud del incremento patrimonial que reconoce el artículo 224 del Código Penal Federal no es atentatoria del principio de presunción de inocencia. El artículo 224 del Código Penal Federal al expresar que “existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio”, reconoce la existencia de una presunción de ilicitud del enriquecimiento, sustentada en hechos

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delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita previsto y sancionado por el artículo 400 bis el Código Penal Federal que, en su párrafo sexto establece: “Para efectos de este artículo se entiende que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia…”.168 que deben demostrarse plenamente, consistentes en que un servidor público incrementó sustancialmente su patrimonio, de manera desproporcionada a sus ingresos. Esta forma indirecta de probar uno de los elementos del delito no es atentatoria del principio de presunción de inocencia que le asiste al inculpado, por más que lo vincule a demostrar la legítima procedencia de sus bienes para poder desvirtuar la prueba presuntiva que pesa en su contra, ya que es propio del proceso penal que al Ministerio Público le corresponde allegar pruebas incriminatorias y al procesado las de su defensa, entre ellas, las que tienden a destruir o a desvanecer las aportadas por su contraparte”.

Registro 186270, Red Jurídica de la Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis, tesis aislada P. XXXVII/2002, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo xvi, agosto de 2002, Materia Penal, p. 13.

168 “Operaciones con recursos de procedencia ilícita. Acreditamiento del cuerpo del delito. Para que se acredite la corporeidad del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 bis, párrafo primero, del Código Penal Federal, no es imprescindible que se demuestre la existencia de un tipo penal diverso, porque de conformidad con el párrafo sexto del mismo artículo, basta que no se demuestre la legal procedencia de los recursos y que existan indicios fundados de la dudosa procedencia de los mismos para colegir la ilicitud de su origen; de otra manera, la intención del legislador de reprimir tales conductas se anularía ante la necesidad de demostrar plenamente el ilícito que dio origen a esos recursos”.

Registro: 191267, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, septiembre de 2000, Página: 629.

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Dicho texto omite que en el proceso penal está prohibido obligar al inculpado a efectuar una defensa activa, cierto es que en virtud del principio de contradicción las pruebas de cargo y de descargo deben confrontarse, pero no es posible considerar legítimo establecer un tipo penal que contenga como elemento una presunción de ilicitud que obligue al acusado a demostrar que su conducta no es ilegal, pues constituye una inversión de la carga de la prueba, lo cual denota que en México el principio de presunción de inocencia admite excepciones, en el supuesto donde el acusado es el único que puede aportar datos que desvirtúen la acusación que obra en su contra.

Criterio judicial que hace persistir la presunción de intencionalidad delictuosa, suprimida de nuestro ordenamiento punitivo federal con la reforma de 1984, la cual posibilitaba la punición del delito sin haber probado el dolo, al imponerse al inculpado la carga de probar su inocencia, al no hacerlo se acreditaba indefectiblemente la intencionalidad delictiva; al confundir la prueba indiciaria con la presunción de ilicitud. Al respecto Raúl F. Cárdenas169, sostiene que el Máximo Tribunal colocó a nuestro país como uno de los Estados que permiten la inversión de la carga de la prueba, al desconocer el contenido y la esencia del principio de presunción de inocencia.

Sin embargo, el criterio jurisprudencial emitido por la Suprema Corte sobre la presunción de inocencia, se estimaba insuficiente, así era menester realizar transformaciones al texto constitucional a fin de colocar dicho principio como la base fundamental del sistema judicial de tipo acusatorio y resguardada a través del 169 Cárdenas Rioseco, Raúl F., La presunción de inocencia, Porrúa, México, 2003, pp. 157-158.

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debido proceso legal, por lo que, la iniciativa de reforma enviada por el Ejecutivo Federal el 28 de marzo de 2004 patentizó esta preocupación, y, la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, mediante publicación en el Diario Oficial de la Federación de 18 de junio de 2008, instauró una serie de reformas y adiciones a la Constitución Federal, a efecto de implementar un modelo acusatorio y oral, con la inserción de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y continuidad en el proceso, la carga de la prueba a cargo del órgano acusador, el principio de contradicción e igualdad de armas, la prohibición de utilizar prueba ilícita, beneficios del acusado en caso de confesión y sistema de libre valoración probatoria.

La reforma plantea una transformación sustancial en la estructura del proceso penal mexicano, no sólo es la presunción de inocencia como fundamento para estar a la vanguardia de los Estados democráticos del mundo, el propósito no sólo es superar el modelo neocolonial de corte inquisitivo, sino poner un freno a la situación de descrédito y falta de legitimación del sistema de justicia. La reforma constitucional penal implica más que aprobar un nuevo código, es un verdadero cambio cultural y un desafío político criminal de trascendencia, un aprendizaje teórico y práctico de modelos de litigación oral que asumen una metodología que desarrolla básicamente el modelo de procedimiento que proviene del tronco anglosajón, una cultura de la verdad y la legalidad.

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3. La presunción de inocencia en el contexto del Derecho penal del enemigo En el dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Justicia, de Gobernación, de Seguridad Pública, y de Estudios Legislativos, respecto de la minuta de Proyecto de Decreto de la reforma a la Carta Magna en comento en esta obra, se propuso en el punto 7) un régimen especial que regirá los procesos penales tratándose de delincuencia organizada, el cual incluyó la facultad para que el Congreso de la Unión legisle sobre la materia.

Se argumentó la necesidad de establecer nuevos elementos que mejoren el funcionamiento de nuestro sistema de justicia penal y otorguen mejores mecanismos para el combate a la delincuencia organizada; con ello, responder con mayor efectividad ese grave fenómeno delictivo, en el que las leyes han sido rebasadas y deben ser adecuadas a la realidad para que el Estado cuente con herramientas suficientes para combatir a esa delincuencia. Por ende, el Ministerio Público debe contar con mecanismos para actuar con mayor eficacia y expeditez en sus tareas de investigación, como establecer medidas cautelares, tales como cateos, arraigos, intervenciones telefónicas, entre otras. La aplicación a favor del Estado de instrumentos, objetos o productos de actividades de la delincuencia organizada.

Lo anterior establece un Derecho penal del enemigo.

La filosofía política de la Ilustración tuvo como consecuencia que las teorías del Derecho penal, de la pena y la praxis en la legislación y la jurisprudencia, hayan establecido un catálogo de derechos del acusado que deben observarse en todo proceso penal. El Derecho penal 217

conforme al Estado de Derecho constituye hoy no sólo un medio de lucha contra la delincuencia, sino la mejor forma de asegurar los derechos fundamentales de quienes intervienen en el conflicto penal. El Derecho penal es también el derecho del imputado frente a la posible actuación desproporcionada del Estado (ius puniendi), la legalidad no es sólo una característica del sistema de justicia sino su misión y su objetivo; sin embargo ante el surgimiento del crimen organizado, como señala Hassemer, la sociedad amenazada por la violencia y el delito se niega a creer que el Derecho penal sea la carta magna del delincuente, sino el instrumento efectivo de lucha contra el delito. El delincuente se convierte en enemigo y el derecho penal en “Derecho penal del enemigo”, que retrocede a una época de la Filosofía del Derecho y de una teoría político-criminal que percibía al delincuente como un “extraño que había que inocuizar”, a diferencia del pensamiento político de la Ilustración que fundamentó los derechos del hombre en el Derecho penal y admitió al delincuente dentro del contrato social, contrario a este nuevo “Derecho penal eficiente que contesta con una violencia dramatizada, ya que el Derecho penal simbólico enseña que el agravamiento de las penas no siempre mejora su idoneidad para la solución de los conflictos”.170 El diagnóstico actual muestra el paulatino avance del ius puniendi del Estado contra ciertas formas de manifestación delictivas caracterizadas por representar un peligro permanente para la sociedad civil, de esta manera en un Estado de Derecho coexisten dos derechos 170 Cfr. Hassemer, Winfried, Crítica al Derecho penal de hoy, trad.

Patricia S. Ziffer, 2ª ed., Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2001, pp. 47-49 y 52-55.

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penales, uno para los ciudadanos y otro reducido y excepcional para la delincuencia organizada.

Dentro de la concepción normativista radical el maestro Günther Jakobs, concibe al Derecho penal del enemigo, como aquel sector del ordenamiento jurídico-penal en el que la pena no significa un reproche hacia la conducta de su autor, es un mecanismo de aseguramiento frente a sujetos especialmente peligrosos, así el derecho penal del enemigo no habla a sus ciudadanos sino que amenaza a sus enemigos.

Sin embargo, la propuesta radical que ahora mantiene, no fue empleada al inicio en la ponencia efectuada en el Congreso de Profesores en 1985 en Francfort, donde criticó a la doctrina de los bienes jurídicos de no tratar a los delincuentes como personas, ya que la legislación penal en Alemania, había instaurado los llamados delitos de peligro, y señaló que el Estado efectuaba una intromisión ilegal en el ámbito privado de los ciudadanos, que como se advierte constituía una tendencia en contra del autoritarismo estatal al criminalizar los estadios previos, situación que también aconteció en la mayoría de las legislaciones, sin que con ello advirtiera el legislador que estaba comenzando una situación de guerra y se ponía en peligro la comunicación normativa, en propias palabras de Jakobs.171 171 En un principio, Jakobs fue uno de los críticos más fuertes del modelo de Derecho penal del enemigo, al inicio reflexionó sobre la tendencia en Alemania de la criminalización en el estadio previo a la lesión del bien jurídico, la catalogó como una concepción errada del principio de protección de bienes jurídicos, no aceptaba en consecuencia, una relación de integridad social y preservación a ultranza de los bienes jurídicos, acentuó que tomar como punto de partida la protección de bienes jurídicos, conduce al desbordamiento, se busca la protección de bienes jurídicos a costa de la lesión de otros, por lo que produce que la intervención estatal se haga extrema y el delincuente deja de ser concebido como sujeto

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En la jornada berlinesa de 1999, Jakobs explicó que fenómenos como la globalización y el dominio del sistema económico exigían a la ciencia penal una efectividad en la protección de los bienes jurídicos, la sociedad debía enfrentar los riesgos de la delincuencia organizada a través del Derecho penal del enemigo. Así enfatizó tres postulados: 1. Anticipación de la punibilidad (delitos de peligro), 2. Penas excesivas que corresponden a un derecho de lucha; y, 3. Reducción de las garantías individuales.

El autor señala que se vive un Estado de emergencia que incrementa, en razón de la disminución de la fuerza social, producto de la desintegración familiar y el multiculturismo a raíz de las inmigraciones, la sociedad tendrá enemigos que aparenten ser ciudadanos normales. A partir de las ideas de Kant, Fichte, Hobbes y Rosseau, utiliza el término de enemigos para aquellos sujetos que de manera permanente violentan el orden jurídico y que al no evidenciar intención de comportarse conforme al mismo, deben ser excluidos y tratados como no-personas para salvar el Derecho penal de los ciudadanos a través de la intimidación.

La coacción pretende ser efectiva, no se dirige contra la persona de derecho sino contra individuos peligrosos, portador de derechos frente al ius puniendi y concebido como fuente de peligro, ya que el sujeto se juzga en base a lo que es o se cree que es, la prevención se consolida como una forma más sofisticada del lenguaje panóptico, el enemigo, Jakobs fue claro, cuando el estado se entromete en el ámbito privado del ciudadano, termina su posición de tal. Vid Aponte C., Alejandro, ¿Derecho penal del enemigo o derecho penal del ciudadano? Günther Jakobs y las tensiones de un derecho penal de la enemistad, Temis, Bogotá, 2005, pp. 7 a 17.

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la relación con un enemigo se realiza a través de la coacción, los autores del Contrato Social citados por Jakobs172 señalan que el delincuente que infringe el acuerdo de voluntades ya no participa de los beneficios de éste, en términos de Rosseau aquel malhechor que ataque al derecho social deja de ser miembro del Estado “al culpable se le hace morir más como enemigo que como ciudadano”.

A partir de las concepciones de Hobbes y Kant, justifica su propuesta al distinguir entre “personalidad real” (ciudadano que quebranta normas en un contexto “normal”, y ofrece garantía de conducirse a pesar de la infracción a la norma), que sólo provoca una irritación social o “desliz reparable” que no hace sucumbir al Estado, y, la “personalidad fáctica” de aquel enemigo que no ofrece garantías de no seguir quebrantando la norma. Enemigo es el que posee todo para formar parte de la comunicación normativa entre personas pero se niega a hacerlo de forma permanente, con lo cual implica una peligrosidad para los demás que sí comunican y quieren comunicar.

En concreto Jakobs identifica enemigos en las siguientes áreas: según su actitud, en los delitos sexuales y en supuestos de criminales habituales; según su ocupación, los delincuentes económicos y la delincuencia organizada, según su vinculación con una organización, tráfico de drogas, complot para asesinar y terrorismo, según él, éstos grupos de sujetos, se han apartado de manera duradera y de modo decisivo del derecho; no prestan la garantía cognitiva mínima para que sean tratados como personas, ya que de lo contrario vulneraría el Estado de Derecho a la seguridad de las demás personas. Por ello no pueden ser tratados como ciudadanos, sino deben ser combatidos 172 Jakobs, Günther y Cancio Melía, Manuel, Derecho penal del enemigo, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2005, pp. 19-21.

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como enemigos, la guerra tiene lugar en razón del legítimo derecho de los ciudadanos a tener seguridad.173 La postura de Jakobs, en un principio se identificaba con el Derecho penal tradicional, que distinguía a los “sujetos” que no se pueden comunicar (inimputables) y que por lo tanto se sujetarían a medidas de seguridad, y los que sí se pueden comunicar, personas que están dentro del Derecho penal, entre este grupo, están los que actúan conforme a la norma y los que cometen infracciones a ésta, pero que no la conmoverían seriamente pues sólo sería un “desliz reparable”, sin embargo paralelamente a éstos, existen aquellos que pueden comunicarse y permanentemente no quieren cumplir con las normas (p. ej. los narcotraficantes), ellos según la concepción normativista no pueden ser sujetos ni personas. Para ellos va dirigido el Derecho penal del enemigo, pues el Derecho tendrá que reaccionar de manera similar, dice Jakobs: “el Derecho penal del ciudadano es el derecho de todos, el Derecho penal del enemigo el de aquéllos que forman contra el enemigo; frente al enemigo, es sólo coacción física, hasta llegar a la guerra”, por eso señala que su propuesta es más sincera de lo que acontece actualmente en la legislación, pues el derecho vigente, por lo menos contra los terroristas, insistirá en tratarlos como si fueran “personas”, mezclando reglas propias del Derecho penal del enemigo, quien incluye al enemigo en el concepto del delincuente ciudadano (delincuente “normal”) no debe asombrarse si se mezclan los conceptos de “guerra” y “proceso penal”.

La postura normativa radical de Günther Jakobs, se acentuó a partir de la situación internacional tensa que se vivió con los atentados terroristas del once de sep173

Ibidem, pp. 25-34, 40.

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tiembre de 2001 en Nueva York y Washington, España (2004) y Londres (2005), lo que despertó el interés de los doctrinarios y el rechazo en cuanto discurso dogmático y planteamiento político criminal. Como se advierte Jakobs, al inicio planteó el Derecho penal del enemigo como sinónimo de garantismo en contra de las tendencias autoritarias del Estado, pero su posición se radicalizó para acentuar que la única salida para evitar la erosión de la sociedad es establecer una subdivisión del Derecho penal, cuya valoración resulta inaceptable por las siguientes consideraciones.

En un principio, la doctrina de Jakobs, no hace sino relatar la lucha dialéctica histórica entre dos concepciones estatales diferentes, la que legítima la exclusión de los delincuentes (escuela positiva) y la que agrupa a todos los ciudadanos por igual dentro de los mismos principios, por el hecho de ser hombres (Escuela Clásica), bajo sus vertientes actuales de Estado garantista y Estado eficiente o autoritario. El Derecho penal del enemigo no es nuevo, representa una vieja práctica contra la cual ha venido luchando el Derecho penal de tipo liberal.

Frente al “Derecho penal del enemigo” caracterizado por una relativización de las garantías penales, materiales y procesales, se opone un “Derecho penal del ciudadano” propio de una sociedad de libertades. Pero la primera pregunta que se hace la doctrina en relación a este tipo de derecho es ¿Quién se puede catalogar como enemigo? ¿Quién va a definir lo que es enemigo?, el problema radica en que no existe un criterio que permita diferenciarlo del ciudadano, esto es, del que infracciona

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la norma de manera constante y permanente de aquel que lo hace en forma ocasional.174 No sabemos quién es el enemigo, si el delincuente en general, el delincuente en ciertos delitos, el reincidente o el que mantiene ciertas actitudes o costumbres ante las normas y la sociedad, para este derecho de exclusión, no importa la entidad del bien protegido, lo mismo da terrorismo que narcotráfico. Además ¿es dable legitimar la existencia de un Derecho penal del enemigo dentro de un Estado de Derecho, donde la presunción de inocencia y el debido proceso legal están colocados en rango constitucional?

Es cierto, que la nueva política criminal moderna, no opera como hace tiempo con la descriminalización y atenuación de penas, sino con la nueva criminalización y agravamiento de las mismas, se concentra en la creación abusiva de tipos penales abstractos, ocupa campos que constituyen riesgos para la sociedad: medio ambiente, terrorismo, narcotráfico, delitos electorales y financieros. Con ello, el Derecho penal se aleja paulatinamente de los principios de mínima intervención, subsidiaridad y de ultima ratio, de protección a bienes jurídicos vitales para la sociedad y de garantizar las libertades funda174 “… No queda claro a partir de cuándo se puede hablar de un ‘quebrantador permanente de la norma’ ¿debe ser ya ‘enemigo’ el que defrauda impuestos una vez, dos veces o más; o si lo hace varias veces en períodos distintos? ¿y qué hay de aquél que comete delitos distintos (un homicidio, una defraudación fiscal, un cohecho activo)? O en un caso extremo ¿es enemigo ‘el miembro de la mafia que, por lo demás, no defrauda otras expectativas vinculadas a otras normas (observa reglas de tráfico rodado, paga impuestos, alimenta a su familia, etc.)’”, Abanto Vásquez, Manuel A., “El llamado Derecho penal del enemigo.

Especial referencia al derecho penal económico”, en Derecho penal del enemigo. El discurso penal de exclusión, vol. I, Edisofer, Buenos Aires, 2006, p. 23.

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mentales, sin advertir que la delincuencia no disminuye, sólo se acallan las demandas sociales en una especie de huida del Derecho penal a solucionar los conflictos sociales, para reaccionar desproporcionadamente con medios de coacción violentos en un completo contexto de terror penal.

Ello obedece a un cambio de paradigma de la sociedad moderna, el desvalor del acto y del resultado característicos del injusto penal, pierden terreno ante los factores de riesgo y seguridad, las necesidades políticas del momento proporcionan soluciones de compromiso que no combaten la criminalidad sino la sensación de inseguridad, la característica común de las reformas penales es una política criminal antiliberal, surgen la concepción del Derecho penal simbólico mediante la expansión Derecho penal y el resurgimiento del punitivismo.175 El Derecho penal simbólico, flexibiliza el principio de legalidad y taxatividad, para acallar la opinión pública ante situaciones concretas que causan alarma social. El Estado se vale de la expedición de normas penales o de la adopción de medidas de emergencia de carácter represivo para “solucionar el problema”, el abandono de 175 Para Manuel Cancio Meliá, el Derecho penal no sólo es utilizado para dar tranquilidad social a través de la promulgación de normas destinadas a no ser aplicadas sino que introduce normas que sí se aplican y que son cualitativa y cuantitativamente más duras, utilizando la criminalización como política criminal, la denominación del “derecho penal simbólico, no hace referencia a un grupo determinado de infracciones penales, caracterizadas por su inaplicabilidad, tan solo identifica la especial importancia dada por el legislador a la aprobación de normas por razones políticas, el derecho penal simbólico no sólo tipifica un determinado hecho, sino a un específico tipo de autor, por ello el derecho penal simbólico y el punitivismo, mantienen una relación fraternal”. Jakobs, Günther/ Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, op cit., pp. 47 a 52.

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principios y garantías fundamentales del Estado de Derecho en pro del endurecimiento de las penas frente a conflictos no resueltos, plantea un grado de inestabilidad altamente peligroso.

Lo que realmente preocupa, es que esta postura del Derecho penal del enemigo, reconoce cierta legitimación e incluso aprobación en los Estados modernos y se convierte en una realidad; es innegable que el legislador orienta la tipificación a la protección de riesgos, con lo cual también ha implementado un marco jurídico de excepción ante la plena vigencia de los derechos humanos y garantías del acusado, que se han visto mermadas en razón de la peligrosidad representada por el crimen organizado.176 El modelo garantista caracterizado por la racionalidad y proporcionalidad en la utilización de los medios represivos ante el respeto a la dignidad humana, cede ante un modelo de Derecho penal orientado hacia el intervencionismo.

176 El Derecho penal se presenta como una vía de solución totalizadora frente a la violencia generada por ciertas actividades criminales, tales como el terrorismo que se presenta como un fenómeno de beligerancia permanente para las sociedades modernas, lo que autoriza a adoptar medidas extremas, el derecho penal del ciudadano se muestra ineficaz para combatir estos flagelos y se inserta una política criminal que combata esta situación de conflicto, y, entonces aparece el Derecho penal del enemigo como una utópica panacea para alcanzar esa estrategia fijada. A raíz de la experiencia vivida en la Segunda Guerra Mundial con los campos de exterminio y la eliminación física de millones de personas bajo el rótulo de Untermenschen, el mundo general tomó conciencia de lo que encierra la dictadura de un partido; sin embargo, la realidad en Latinoamérica demuestra que esos fantasmas estaban lejos de desaparecer. Al respecto consúltese Aboso, Gustavo Eduardo, “El llamado derecho penal del enemigo y el ocaso de la política racional: el caso argentino”, en Derecho penal del enemigo. El discurso penal de exclusión, vol. i, Edisofer, Buenos Aires, 2006, p. 60.

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El Derecho penal dentro de un Estado de Derecho tiene que respetar los derechos fundamentales de toda persona, la dignidad humana no puede pender del reconocimiento estatal, de lo contrario estaríamos ante un Derecho penal de autor en el que se relativizan los derechos humanos para un grupo de sujetos, la dignidad humana y la libertad individual imponen igualdad para todos los individuos sin excepciones, ni siquiera está justificado tratar a los delincuentes como enemigos en situaciones extremas, a nadie le está permitido tratar a una persona como un ser desprovisto de sus derechos. El Derecho debe actuar siempre como tal y no como poder; de otro modo aniquilaría al hombre como se ha mencionado; a partir de que permitamos está violación con justificación excepcional, estaremos abriendo un peligroso precedente para que otras restricciones vengan a ser hechas, siempre bajo la justificación de protección a los ciudadanos.

Concordamos con el pensamiento de que frente a políticas de exclusión se debe responder con soluciones de inclusión social:177 un ordenamiento penal legítimamente vigente si quiere defenderse debe hacerlo con el Derecho, el cual se constituye precisamente, para luchar contra la violencia y la fuerza, y 177 Cancio Melía destaca que los fenómenos contra los que reacciona el Derecho penal del enemigo no tienen la peligrosidad terminal que han hecho creer, ni siquiera en la criminalidad organizada, ni en la mafias de las drogas o terroristas como eta ponen en riesgo la comunicación normativa, al grado de erosionar la identidad social para combatirlos con dicha reacción, ni en los casos de criminalidad violenta más grave, pues, con frecuencia, estos casos son en realidad más raros que otros que si ocurren con frecuencia y que forman parte de la “normalidad criminal”, como los robos y la corrupción. Vid. Derecho penal del enemigo, p. 63.

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por qué no en contra del Derecho penal del enemigo, por ello el Derecho es incompatible con el concepto de “enemigo”, no puede haber un Derecho penal de enemigos. 178.

Un derecho que bajo aspectos de combatir el caos y la inseguridad, utiliza sistemas de neutralización, excepcionalidad y exclusión, aboliendo el debido proceso legal y el derecho a ser presumido inocente, es incompatible con el Estado de Derecho, no puede calificarse como Derecho penal, representa una venganza. Si el Derecho penal del enemigo, encuentra su justificación el marco de referencia global de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, debe comenzar por el reconocimiento de esa protección a los delincuentes, si se va a aplicar un derecho acotado o especial, deben ante todo reconocerse sus derechos como persona.

La distinción entre “enemigo”179 y “ciudadano” recuerda pasajes de la historia donde regímenes como el 178 Abanto Vásquez, Manuel A., El llamado Derecho penal del enemigo. Especial referencia al derecho penal económico, op. cit., p. 21.

Por ello refiere Cancio Melía que el Derecho penal del enemigo sería un pleonasmo, ya que no sería Derecho penal, puesto que no está destinado a cumplir con una prevención general positiva, sino demoniza determinados grupos de infractores, por lo que se convierte en un derecho penal de autor, Derecho penal del enemigo, op. cit., pp. 60 y 62.

179 En la práctica política, la calificación de contrario como “enemigo” sirve para justificar cualquier forma de medidas represivas, en la España de Franco, se denominaba enemigo a quien públicamente manifestara su oposición al régimen franquista o a quien reclamaba derechos fundamentales. Los militares argentinos, durante la dictadura, calificaron como enemigos a los ideólogos que envenenaban el alma de los jóvenes en las universidades. El antiguo presidente de Ruanda Jean Kambada, acusado de genocidio, alababa la persecución y muerte de miembros de la tribu Tutsi y de los Humus moderados como arma imprescindible en la lucha contra el enemigo, mientras que en el Medio Oriente, Hamas estigmatiza al enemigo sionista, el presidente de Palestina Abbas denomina a Israel como Ariel Sharon al fallecido presidente de Palestina

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nacional-socialismo aniquiló a millones de personas bajo principios de raza y genotipo,180 así sostiene Jakobs que una de las razones de peligro proviene del “multiculturismo desintegrador”, esto es, los sujetos provenientes de otras culturas que viven fuera del ordenamiento jurídico del cual son huéspedes. Se puede llegar al racismo y no habría garantías contra los abusos, una vez admitido el Derecho penal del enemigo, puesto que la excepción suele terminar en regla aplicable.

Según la terminología de Jakobs, la necesidad del Derecho penal del enemigo, deriva de una situación de peligro, que en otro caso correría la “seguridad cognitiva” que necesitarían los ciudadanos, cuando tuviera que soportar que los enemigos no van a respetar las normas. El Derecho penal mantiene la vigencia de la norma y no la protección de bienes jurídicos; ello se patentiza con un Derecho penal de riesgo que crea de manera abusiva bienes jurídicos y la punición anticipada en el estadio previo a la lesión jurídica, ya que lo que protege la norma, según su autor, son “expectativas normativas”.

“Arafat”, enemigo. Los estadounidenses califican de enemigos a los insurgentes iraquís y éstos denominan a Bush como enemigo de Alá y de los musulmanes. Al respecto, véase Ambos, Kai, “Derecho penal del enemigo”, en Derecho penal del enemigo. El discurso penal de exclusión, vol. i, Edisofer, Buenos Aires, 2006, pp.127 a 129.

180 Un ejemplo claro de criterio biopolítico, lo constituye la Ley para la Depuración de la Función Pública de elementos judíos, y las Leyes de Nuremberg de 1935, por las que se privaba a los judíos alemanes de la nacionalidad alemana, se les rebaja a ser ciudadanos de segunda clase, se prohibían matrimonios tener relaciones con tales personas, tipificados como delitos. Además, se llegó a adoptar medidas eutanásicas para enfermos mentales y en contra de asociales, marginados, delincuentes habituales, alcohólicos, homosexuales. Al respecto, véase Muñoz Conde, Francisco, “De nuevo sobre el derecho penal del enemigo”, en Derecho penal del enemigo. El discurso penal de exclusión, vol. ii, Edisofer, Buenos Aires, 2006, p. 357.

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Apartarse de la teoría del bien jurídico, traería como consecuencia que se perdiera la capacidad crítica del Derecho penal, que existe como la reacción más enérgica del derecho y su consecuente intervención protege la lesión a intereses fundamentales para una sociedad.

Un hecho notorio de que la legislación ha introducido los llamados delitos de peligro, donde la regulación de la norma no es la conducta actuada, sino sólo la planeada, no el daño a la norma, sino el hecho futuro; por ello señala que un Derecho penal claramente delimitado es menos peligroso para un Estado de derecho que mezclar fragmentos de éste con el Derecho penal del enemigo con menos garantías pero con mayor efectividad;181 la aspiración de una seguridad total a través del aniquilamiento del respeto a los derechos y garantías del hombre, es un precio demasiado alto, como resume Aponte en la lucha contra la amenaza, el Derecho penal se convierte él mismo en gran amenaza.182 Si entendemos que el Derecho penal protege bienes jurídicos;183 la idea de seguridad no puede oponerse al servicio de una merma de garantías individuales, porque al final lo que se estará 181 Jakobs, Günther/ Cancio Melía, Derecho penal del enemigo, op. cit., pp. 36 y 40.

182 Aponte C., Alejandro, ¿Derecho penal del enemigo o derecho penal del ciudadano?, op. cit., p. 25.

183 Con independencia del uso abusivo de los tipos penales de peligro o de tomar como objeto jurídico de protección ficciones abstractas o coyunturales programas políticos; lo cierto es que no puede admitirse un sistema punitivo cuya función no sea la de proteger bienes jurídicos, bajo el principio de lesividad. Cfr. Terradillos Basoco, Juan, “Una convivencia cómplice. En torno a la construcción teórica del denominado ‘derecho penal del enemigo’”, en Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, vol ii, Edisofer, Buenos Aires, 2006, p. 1023.

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introduciendo es inseguridad con la tipificación de conductas con indefinición de lo que se protege.

El grave riesgo que contrariamente se produciría con la implantación de un régimen de excepción así, sería utilizado por los detentadores del poder para someter a sus adversarios, cualquier ciudadano sería etiquetado como enemigo y desprovisto de sus derechos fundamentales, el proceso penal no juzgaría el hecho concreto sino definiría a un hombre como enemigo. La tendencia excesiva del Derecho penal, puede acarrear que los medios de prueba se introduzcan sin valorar la racionalidad de la inferencia probatoria y permitiría resoluciones de condena con una relajación del deber de motivarlas y la consecuente violación al principio de presunción de inocencia. ¿Es dable que el Derecho penal del enemigo coexista con los principios del Estado Democrático de Derecho y con la Constitución? Para el Derecho penal de herencia liberal, todo delincuente, por el hecho de que haya cometido un delito, no deja de ser “persona”, en el sentido de portador de derechos cosustanciales, entre ellos la presunción de inocencia defendida enormemente durante los regímenes autoritarios,184 no se puede olvidar que la génesis de los derechos fundamentales, fue justamente la reacción del Estado absolutista que, a través de su inspiración en el iusnaturalismo, reconoció al ser humano derechos inalienables, inviolables e imprescriptibles. La diferenciación de Derecho penal del enemigo y Derecho penal del ciudadano ya empieza por violar el derecho elemental de igualdad.

184 Como destaca Ferrajoli, en la tradición jurídica siempre se ha distinguido la ciudadanía de la personalidad jurídica, calidad de persona quedó establecida para todos los hombres desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Vid. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, op. cit., pp. 98-99.

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La complejidad de la vida humana ha creado una delincuencia especializada y más violenta que ataca bienes jurídicos esenciales ante lo cual el Estado debe reaccionar en forma eficiente a través de la investigación, persecución y sanción de esa delincuencia que, por su fortaleza merece, un esfuerzo especial, en su caso mediante el establecimiento de apartados especiales pero no de un Derecho penal que excluya a quienes delinquen bajo dicha condición. Debe pugnarse por desterrar la impunidad, la corrupción, y que al delincuente organizado a través de un proceso justo, se le imponga la pena que proporcionalmente le corresponda.

Negar la condición de ser humano, implica un retroceso en el reconocimiento jurídico de la dignidad del individuo obtenida después de un largo proceso de la humanidad en el que se venció la crueldad y la injusticia; esta se plasmó en una serie de Tratados reconocidos dentro de las Constituciones de los Estados Democráticos de Derecho, no debe soslayarse al hombre como el eje de la actividad estatal, como un fin en sí mismo y no al servicio de las políticas en vigor, en tanto que el derecho está destinado a regir a las personas no a los enemigos. El Derecho penal del enemigo, niega un principio fundamental de la teoría del derecho, según el cual, la validez no puede derivarse de la eficacia.

El hecho de que el legislador implemente tipos penales dirigidos a evitar la impunidad, ha creado lo que se conoce como un Derecho penal simbólico que tiende a una política criminal de expansión, los países han aumentado paulatinamente la creación de tipos penales, tales como los supuestos de la criminalización en el estadio previo, en los que es suficiente la comprobación de una acción que el legislador ha estimado como peligrosa, sin 232

que exista una lesión efectiva o daño causado; partiendo de la idea de que sólo una pena socialmente útil puede ser justa; es un tendencia populista que atrae diversos discursos como Law and order y la tolerancia cero.

Surge una política criminal que trata de dar la impresión de que existe un legislador que combate eficientemente la delincuencia, el Derecho penal simbólico es una muestra de la crisis del Derecho penal. Es una función de engaño que no cumple con la tarea político criminal al huir de la solución de los conflictos, la inflación penal lejos de inhibir el delito, tiene efectos criminógenos, sin lograr la protección efectiva de bienes jurídicos, sólo se apacigua al ciudadano haciéndole creer que se está haciendo algo por su seguridad.185 Desafortunadamente, algunos gobiernos han optado por insertar medidas legislativas penales que dan 185 A decir verdad del Derecho penal simbólico no logra cumplir la efectiva de protección de bienes jurídicos y compensa el déficit mediante la creación en la sociedad de un sentimiento de confianza ilusorio hacia el ordenamiento legal con una base real cada vez más escasa, pues las normas continúan siendo violentadas y la cifra de delitos permanece altísima. Vid. Aller, Germán, “El Derecho penal del enemigo y la sociedad en conflicto”, en Derecho penal del enemigo.

El discurso penal de exclusión, vol. i, Edisofer, Buenos Aires, 2006, pp. 86 y 87. En los últimos tiempos, bandas organizadas de secuestradores han efectuado sus operaciones respecto de cualquier persona, por lo que la población exige mayor seguridad, en México han existido casos trágicos, pero la muerte de Fernando Martí Haik, hijo de un empresario destacado, ha hecho que tanto el presidente de la República como los legisladores, planteen la posibilidad de implementar cadena perpetua o pena de muerte a los secuestradores; sin embargo, pocos advierten que el problema real está en la aplicación y ejecución de las penas existentes, el sistema judicial y penitenciario está en grave crisis, el neopunitismo no atacará eficazmente esta delincuencia, pero los políticos dan tranquilidad al pueblo de que trabajan para su seguridad, máxime que éstas células delictivas operan desde la cárcel.

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preponderancia a la seguridad de la ciudadanía en detrimento de derechos fundamentales. México, el 13 de diciembre de 2000 ratificó la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada transnacional (Convención de Palermo), dado que en 1996 expidió la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y en las reformas al sistema de justicia penal en junio de 2008, implementó un sistema acusatorio, oralidad en el proceso y la presunción de inocencia como piedra angular de dicho sistema.

En razón de que el sistema actual se ha estancado en una estructura burocrática, caduca y obsoleta, que bajo el principio de legalidad ha disfrazado una maquinaria corrupta y disfuncional que ha permitido el aumento de la delincuencia en forma desorbitada, el legislador ha optado por implementar un Derecho penal simbólico para acallar los reclamos sociales, bajo la instauración de un derecho de excepción para aquéllos sujetos que sean acusados por delitos de delincuencia organizada.

En los artículos 16, 18, 19, 20 y 22 constitucionales reformados, en cuanto al tema de delincuencia organizada se destaca: a) La figura del arraigo, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia (artículo 16 párrafo séptimo). b) Concepto de delincuencia organizada entendida como una organización de tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de la materia (artículo 16 párrafo octavo). c) Tratándose de delincuencia organizada, la retención del Ministerio Público podrá duplicarse las cuarenta y 234

ocho horas con las que cuenta para ordenar la libertad o poner al indiciado a disposición de la autoridad judicial (artículo 16 párrafo noveno). d) No aplicación expresa de compurgar la pena en los centros penitenciarios más próximos a su domicilio (artículo 18 párrafo octavo). e) Para la reclusión preventiva y la ejecución de sentencias en materia de delincuencia organizada se destinarán centros especiales (artículo 18 párrafo noveno). f) Las autoridades competentes podrán restringir las comunicaciones de los inculpados y sentenciados por delincuencia organizada con terceros, salvo el acceso a su defensor, e imponer medidas de vigilancia especial a quienes se encuentren internos en estos establecimientos (artículo 18 párrafo noveno). g) Si con posterioridad a la emisión del auto de vinculación a proceso el inculpado evade la acción de la justicia o es puesto a disposición de otro Juez que lo reclame en el extranjero, se suspenderá el proceso junto con los plazos para la prescripción de la acción penal (artículo 19 párrafo séptimo). h) Se acota la garantía de defensa a virtud de que la autoridad judicial podrá autorizar que se mantenga en reserva el nombre y datos del acusador (artículo 20, inciso B, fracción III). i) Beneficios en el carácter de inculpado, procesado o sentenciado cuando preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de delitos en esa materia (artículo 20, inciso B, fracción III, párrafo segundo). j) Las actuaciones realizadas en la fase de investigación podrán tener valor probatorio, cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o víctimas. Lo anterior sin perjuicio del derecho del 235

inculpado de objetarlas o impugnarlas y aportar pruebas en contra (artículo 20, inciso B, fracción V, párrafo segundo). k) No se considerará confiscación el decomiso que ordene la autoridad judicial de aquellos cuyo dominio se declare extinto en sentencia. En cuyo caso se requiere de un procedimiento jurisdiccional y autónomo de la materia penal, respecto de bienes: 1) Instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió.

2) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que haya sido utilizado o destinado a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del número anterior.

3) Los que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo.

4) Que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño (artículo 22, párrafo segundo, fracciones I y II, incisos a), b), c) y d).

Las medidas anteriores son una franca reducción de las garantías constitucionales de dichos sujetos que cometan delitos previstos en la ley de la materia o que pertenezcan a células del narcotráfico; así la excepcionalidad bajo la estimación de que ante problemas excepcionales, soluciones excepcionales.

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En el caso de los países latinoamericanos denominados por Jakobs como “desgarrados por la guerra”, se deben cimentar las bases de una cultura de respeto a los derechos humanos que han sido violentados de manera sistemática en regímenes dictatoriales como el caso de Argentina, Perú y ahora Colombia y no apostar por la violación de éstos. El Estado no puede exigir un marco de respeto si él mismo incumple y atropella las garantías individuales, él es el primer obligado en forjar y garantizar el estatus de personas de sus ciudadanos, se debe defender y retomar la doctrina de los derechos del hombre ante un llamado en contra de la utilidad y el Estado eficiente, se requiere lograr el respeto de los derechos existentes, donde la presunción de inocencia, sea el baluarte fundamental de dicha doctrina. El reto es buscar un equilibrio entre un proceso penal eficaz que combata la delincuencia pero que sea a la vez respetuoso de los derechos fundamentales del ciudadano.

El Estado no puede ser más violento e indeseable que aquello que condena (la delincuencia organizada), debe actuar bajo el marco de racionalidad, sin arrebatar a nadie su condición de persona, sin que ello impida establecer una legislación eficiente contra el crimen organizado.

La legitimidad del sistema penal se mide por capacidad de alcanzar finalidades protectoras en razón de disminuir la delincuencia cumpliendo con los fines de garantía formal y material, sin traspasar los límites del Estado de Derecho.186

186 Un ejemplo claro de dicha tendencia lo encontramos en España, en la LO de 30-7-2003 de cumplimiento íntegro y efectivo de las penas o en el Reino Unido en el que se llegó a justificar la orden de “tirar a matar” tras el atentado terrorista de Londres.

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CapĂ­tulo v

Aspectos procesales de la presunciĂłn de inocencia

1. Tratamiento procesal de la presunción de inocencia

Los órganos jurisdiccionales, al tenor de la premisa analizada, deben considerar inocente al acusado hasta en tanto su culpabilidad haya sido declarada por sentencia ejecutoriada, esto es, respecto de la cual no proceda recurso o medio de defensa alguno que pueda modificarla o revocarla; hasta ese momento, en todas las resoluciones judiciales que se dicten durante la sustanciación del proceso —incluso en los juicios de amparo— el inculpado ha de ser tratado como inocente, ello en el sentido de su no participación en el delito.187 187

Presunción de inocencia. Este principio se constituye en el

derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su responsabilidad penal haya quedado demostrada plenamente, a través

de una actividad probatoria de cargo, obtenida de manera lícita, conforme a las correspondientes reglas procesales.

De acuerdo con la tesis P. XXXV/2002, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XVI, agosto de 2002, página 14, de rubro: “PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”., este principio aparece implícito en los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero y 102 apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en los diversos principios de debido proceso legal y el acusatorio dando lugar a que el

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acusado no esté obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que no tiene la carga de probar su inocencia, sino que incumbe al Ministerio Público acreditar la existencia de los elementos constitutivos del delito y la culpabilidad del inculpado. Al tenor de estos lineamientos se colige que el principio de inocencia se constituye por dos exigencias: a) El supuesto fundamental de que el acusado no sea considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria; lo que excluye, desde luego, la presunción inversa de culpabilidad durante el desarrollo del proceso; y, b) La acusación debe lograr el convencimiento del juzgador sobre la realidad de los hechos que afirma como subsumibles en la prevención normativa y la atribución al sujeto, lo que determina necesariamente la prohibición de inversión de la carga de la prueba. Ahora bien, el primer aspecto representa más que una simple presunción legal a favor del inculpado, pues al guardar relación estrecha con la garantía de audiencia, su respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, que en el juicio que se siga, se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, para garantizar al acusado la oportunidad de defensa previa al acto privativo concreto; mientras que el segundo se traduce en una regla en materia probatoria, conforme a la cual la prueba completa de la responsabilidad penal del inculpado debe ser suministrada por el órgano de acusación, imponiéndose la absolución si ésta no queda suficientemente demostrada, lo que implica, además, que deben respetarse los lineamientos generales que rigen para la prueba en el proceso penal y su correcta justipreciación, pues los elementos de convicción que se consideren para fundar una sentencia de condena, deben tener precisamente el carácter de pruebas y haber sido obtenidos de manera lícita. Así, la presunción de inocencia se constituye en el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su responsabilidad penal haya quedado demostrada plenamente, a través de una actividad probatoria de cargo, obtenida de manera lícita, conforme a las correspondientes reglas procesales y que sea capaz de enervar al propio principio. Registro 173507, tesis aislada, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, enero de 2007, pág. 2295.

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2. Posturas sobre el significado de presunción de inocencia

2.1. Como principio informador de todo el proceso Al respecto, Zamora-Pierce explica a la presunción como una exigencia, es decir como un “juicio previo a toda privación de derechos”,188 que se relaciona con la garantía del debido proceso legal,189 entendida como una de las garantías básicas que otorga el Estado a sus ciudadanos.

Si bien es cierto, el principio del debido proceso legal que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado sólo podrá privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, las garantías de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputación correspondiente, el Juez pronuncie sentencia definitiva declarándolo culpable; y por otra, el principio acusatorio, mediante el cual corresponde al Ministerio Público la función persecutoria de los delitos y la obligación (carga) de buscar y presentar las pruebas que acrediten la existencia de éstos, tal y como se desprende de lo dispuesto en la Constitución Federal por la nueva redacción del artículo 19, párrafo primero, particularmente cuando previene que el auto de vinculación al proceso deberá expresar “los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el 188 Véase “La presunción de inocencia”, en Criminalia, Año LIV, Nos. 1-12, ene-dic., México, 1988, p. 246.

189 En este sentido, Vegas Torres, Jaime, “Presunción de Inocencia y Prueba en el Derecho Penal”, La ley, Madrid, 1993, pp. 13-45; Luzón Cuesta, José María, La Presunción de Inocencia ante la casación, Colex, Madrid, 1991.

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indiciado lo cometió o participó en su comisión”; en el artículo 21, al disponer que “la investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público”; así como en el artículo 102, al disponer que corresponde al Ministerio Público de la Federación la persecución de todos los delitos del orden federal, correspondiéndole “buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos”.

En ese sentido el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación con la tesis P. XXXV/2002, ha estimado: “que los principios constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardan en forma implícita el diverso principio de presunción de inocencia, dando lugar a que el gobernado no esté obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio Público a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado”.

En consecuencia, presunción de inocencia y debido proceso legal, son “conceptos que se complementan, y que traducen la concepción básica que el reconocimiento de culpabilidad no sólo exige la existencia de un proceso, sino sobre todo de un proceso “justo”, en el cual la confrontación entre el poder punitivo estatal y el derecho a la libertad del imputado sea hecho en términos de equilibrio”.190 190 En este sentido, Gomes Filho, Antonio Magalháes, op. cit., p.

53, más adelante señala el autor “La mera existencia de la imputación caracteriza, por sí sola, la condición de desventaja del ciudadano frente al poder punitivo estatal, por ello la consagración constitucional de los

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Al respecto se ha pronunciado el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito con la tesis aislada que a la letra señala: Debido proceso y presunción de inocencia. No se transgreden la Constitución ni los tratados que reconocen estos principios cuando la afectación a la libertad del quejoso se justifica por haberse cumplido los requisitos legales exigidos conforme a la normatividad aplicable. La circunstancia de que determinados

principios como los de debido proceso legal y presunción de inocencia no sólo estén consagrados en la Constitución Federal, sino también en tratados internacionales, no significa que no pueda justificarse una sentencia de condena o que todo acto de autoridad que afecte los intereses del procesado, como su libertad, trastoquen dichos principios. Por el contrario, lo que en ellos se establece es la condicionante de que dicha afectación al quejoso, en su caso, se vea justificada por la constatación de haberse observado o cumplido los requisitos que la propia ley contempla para que esa afectación quede enmarcada dentro de la legalidad en aras del interés público que es inherente al proceso penal y, en general, a la persecución de los delitos. Luego, si se obtiene que el sentido del fallo se justifica por haberse cumplido los requisitos legales exigidos por el caso y con base en la normatividad aplicable, resulta obvio que no se transgreden los principios aludidos y consagrados en la Constitución ni, por ende, los posibles tratados que igualmente los reconocieran.191 principios de la presunción de inocencia y del ‘debido proceso legal’ tiene por objeto contrabalancear esa carga negativa, indicando al Juez no sólo una actitud frente al acusado, o una regla del juzgamiento en la hipótesis de duda, sino también el modo como debe realizarse la actividad procesal, mediante la integración del derecho al proceso con los derechos en el proceso”, p. 54.

191 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, II.2º.P.160, tomo xxi, abril de 2005, página 1390.

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Este razonamiento del Tribunal Colegiado permite atender la legalidad del debido proceso y la presunción de inocencia frente a la propia Constitución Federal y tratados internacionales por lo que respecta a la libertad del procesado, justifica las condiciones por las que se ha observado los requisitos que la propia ley prevé para preservar el interés público, que es inherente al proceso penal y en general a la investigación de los delitos.

En este sentido, la postura de Zamora Pierce, guarda relación directa con la garantía consagrada en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, proclamada por la Organización de las Naciones Unidas, en su artículo 11.1,192 de igual manera a la tesis aislada P. XXXV/2002, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, bajo el rubro: Presunción de inocencia. El principio relativo se contiene de manera implícita en la Constitución Federal, ya aludida en esta obra.

La postura se justifica por considerar a la presunción de inocencia como un concepto fundamental en torno al cual se construye un modelo de proceso penal liberal, en el que se establecen garantías para el imputado, frente a la actuación punitiva estatal,193 que es entendido así, por las diferentes escuelas penales italianas que parten del artículo 27, de la Constitución italiana vigente, según el cual I’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva. Aunque no existe textualmente el precepto legal antes citado, la presunción de inocencia, la 192 A la letra señala “Se presume inocente a toda persona acusada de un acto delictivo hasta que su culpabilidad haya sido legalmente establecida en el curso de un proceso público donde se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.

193 Así lo consideran Vega Torres, Jaime, La presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, op. cit., p. 35; Montañés Pardo, Miguel Ángel, op. cit., p. 38.

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doctrina ha realizado una aproximación a dicho precepto al tratar de esclarecer el significado que pueda tener esa presunción, desde las concepciones generales sobre el proceso penal, hasta las exigencias concretas que derivan del principio, dotado con claros significados políticos.194 Cabe señalar la tesis aislada II.2º.P.115 P, bajo el siguiente rubro y texto: Presunción de inocencia. El principio relativo no se transgrede cuando se dicta orden de aprehensión por encontrarse acreditados los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado.

En atención a que los datos que arrojó la averiguación previa, así como las probanzas aportadas por el Ministerio Público se consideran aptas y suficientes para tener por acreditados los elementos del cuerpo del delito, así como la probable responsabilidad penal del quejoso en su comisión, no existe potencial repercusión en detrimento del principio de presunción de inocencia, con todo y que éste se contenga implícitamente en la Constitución Federal. Y es que al justificarse los extremos exigidos constitucionalmente para el libramiento legal del acto que se reclama (orden de aprehensión), es evidente que para efectos de la etapa procesal de que se trata, resulta inaplicable la argumentación relativa al aludido principio de presunción de inocencia, pues éste no se transgrede de forma alguna, en tal supuesto.195

Desde la perspectiva legislativa, el derecho a la presunción de inocencia constituye un límite al legislador 194 Por ello que la discusión sea en el sentido de que si el artículo 27 de la Constitución italiana sea solamente en el campo de la prisión provisional o si afecta también a cuestiones de índole probatorio. En detalle, véase el capítulo cuarto, apartado 2.

195 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, tomo xviii, octubre 2003, número de registro 182988, página 1086.

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frente a la configuración de normas penales que impliquen una presunción de culpabilidad y conlleven para el acusado la carga de probar su inocencia. Tal es el caso de los delitos contra la salud, como refiere la tesis aislada VIII.1º.27 P: Presunción de inocencia desvirtuada, la carga probatoria en contrario le corresponde al inculpado (salud, delito contra la. Transportación de marihuana).

Es cierto que corresponde al agente del Ministerio Público la carga de probar los elementos y hechos que integran el delito imputado de transportación de marihuana y la probable responsabilidad del quejoso en su comisión, atento a la vigencia del principio universal de derecho de que toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. Sin embargo, al quedar probado fehacientemente en la especie que al inculpado se le detuvo manejando un vehículo de motor que tenía un compartimiento especial para la transportación de cosas en forma oculta, lugar donde se encontró determinada cantidad del estupefaciente y, por ende, su participación en dicha transportación; así las cosas, dable es afirmar que entonces, la carga probatoria en contrario, corresponde al inculpado respecto de los hechos demostrados en su contra, debiendo así acreditar que no estuvo en la posibilidad de enterarse de la existencia de la marihuana que transportaba, como también la falta de voluntariedad en la realización del ilícito atribuido, debiendo demostrar todos y cada uno de los hechos que se dieron desde el momento en que salió de su domicilio hasta el diverso momento en que fue detenido con el enervante cuya existencia dijo desconocer. Y al no hacerlo, el acto que se reclama resulta apegado a la legalidad, al constatarse que el órgano acusador cumplió su obligación probatoria, desvirtuando el referido principio de inocencia.196 196 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, tomo x, noviembre de 1999, número de registro 192954, página 1009.

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Este es el significado que tiene la presunción de inocencia en los sistemas jurídicos de influencia anglosajona197 y el que debe atribuirse a los artículos 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Esta interpretación conlleva a determinar que una presunción, y en particular, la presunción de inocencia, sea como una regla de juicio del proceso y significa que toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria, aunado a que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas198 y que la carga de la actividad probatoria sea dirigida a los acusadores y que no exista ninguna carga en ningún momento del acusado sobre la prueba de su inocencia.199 197 Entre otros véanse Cascarelli, Joseph C., “Presumption of innocence and natural law: Machiavelli and Aquinas”, en The American Journal of Jurisprudence, volumen 41, Notre Dame Law School, 1996, pp. 229 y ss.; Colman, Ralph H., “The presumption of innocence: Patching the tattered cloak alter Maryland v. Craig”, en St. Mary’s Law Journal, volumen 27, número 2, Estados Unidos, 1996, pp. 390 y ss.

198 Al respecto nos dice Félix Cárdenas, Rodolfo, “Sobre la prueba ilícita penal”, en Locus Regis Actum, No. 18, nueva época, junio, Tabasco, México, 1999, pp. 59 y s. “en el ámbito de procedimiento penal los derechos fundamentales de quienes son objeto de enjuiciamiento deben prevalecer en todo momento, pues la investigación de la verdad no ha de entenderse ya como un valor absoluto sino limitado por los valores éticos y jurídicos del Estado de Derecho; la búsqueda de la verdad material no puede ser conocida en todo caso y con cualquier medio”.

199 Véase sobre el particular, los criterios que existen en el derecho español Montañés Pardo, op. cit., pp. 40-43. “La jurisprudencia del TS ha afirmado, en la misma línea, que la presunción de inocencia ampara como garantía constitucional todo el proceso a través de una estructura de veracidad interina o provisional que aunque no se corresponde en propiedad con lo que, técnicamente, se entiende por ‘presunción’, funciona como tal a través de un esquema que contiene un hecho-base

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En palabras de Montañés Pardo: “la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado”.200 2.2 Como regla relativa a la prueba Entre los autores que defienden esta postura se encuentran Gusp, Epifanio López, Jesús Sáez y Lessona. Por lo que respecta a Lessona entiende que las presunciones son “…un medio de prueba que resulta de un razonamiento por el cual, de la existencia de un hecho reconocido ya como cierto, según los medios legítimos, se deduce por el legislador, o por el Juez en el caso especial del pleito, la existencia de un hecho que no es necesario probar…”.201 Gomes Filho202 considera que no es técnicamente correcto entender al principio de la presunción de inoo conocido por probado en proceso, unido por un enlace lógico causal, a un denominado hecho consecuencia. Por ello, cualquiera que sea la denominación que se le asigna, el principio despliega su eficacia ‘iuris tantum’ en el campo probatorio a favor del titular de tal derecho, que no es otro que todo aquél que se halla sometido al ejercicio del ‘ius puniendi’ del Estado […] sólo será constitucionalmente legítima la condena del acusado si se basa en la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo, que sea no sólo suficiente sino que además guarde directa relación con los hechos fundamentales de la investigación; lo que presupone una actividad probatoria correcta, es decir, desarrollada con respecto a los principios constitucionales y procesales que le son inherentes, garantías a que se refiere el artículo 24 de la Constitución Española”, ibidem, p. 42.

200 Ibidem, p. 43.

201 Citado por Romero Arias, Esteban, op. cit., p. 40.

202 Ibidem, p. 43.

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cencia como una verdadera presunción, incluso “porque dicha concepción podría encubrir el valor político del principio, limitándolo a cuestiones probatorias, no se puede negar que las primeras consecuencias de su aceptación se encuentran en la teoría de la prueba”.

En este mismo sentido se encuentra Martín Santos, para quien considera que “al ser una norma procesal, no incide ni directa, ni indirectamente sobre la calificación típica de delitos e ilícitos, ni tampoco en lo concerniente a la responsabilidad de los procesados, sino que su existencia y aplicación se cierne sobre la estricta actividad de prueba”,203 más adelante enfatiza que “esta naturaleza procesal debe matizarse, pues, aunque son los Tribunales y las Autoridades los encargados de aplicar este principio, al ser una norma constitucional vincula a todos los ciudadanos”.204 Por su parte, Romero Arias comenta: …la presunción de inocencia no es una verdadera presunción pues a través de ella no se prueba nada, no es por tanto un medio de prueba, ni surge de un hecho reconocido como cierto pues al contrario surge y tiene vigor mientras no se practicó la prueba, o bien, cuando una vez practicada la prueba, el resultado de la misma no convenza al juzgador de la certeza de lo que se pretende imputar al sujeto pasivo del proceso. En todo caso, la presunción de inocencia es un derecho fundamental que vincula a los legisladores, a los juzgadores y a los ciudadanos.205 203 “La Constitución de 1978 y la presunción de inocencia como derecho fundamental”, en Derecho y opinión, No. 1, diciembre, Córdoba, España, 1993, p. 69.

204 Idem.

205 Romero Arias, op. cit., p. 41. Más adelante, (p. 42) el autor comenta la postura que ve a la presunción como fuente de prueba, a saber: “entendemos que la presunción de inocencia no es una fuente

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Asimismo, la precitada garantía implica para el imputado de un hecho delictivo, la prohibición de la inversión de la carga probatoria, ya que el acusador deberá demostrar y hacer cesar a través de las pruebas a dicha presunción.

Esa garantía de inocencia se conecta con los principios básicos del proceso penal: de legalidad y acusatorio.

Bajo esta óptica, por el principio onus probando, sobre el Estado recae la carga probatoria tendiente a demostrar la responsabilidad penal y su correspondiente reproche de culpabilidad al imputado; éste no tiene la obligación de probar su inocencia, dado que goza de una situación jurídica que no necesita ser construida, sino que debe ser destruida para que la presunción de inocencia se desvanezca.

2.3 Como regla de tratamiento del imputado Hay que delimitar, en primer lugar, el concepto de imputado: alguien a quien le es atribuida una acción que ha realizado, aquel en contra de quien existen sospechas de participación en un hecho que reviste caracteres de delito o de alguna infracción de carácter administrativa, civil, laboral, etc., teniendo dicha calidad desde el primer momende prueba, sino que es un derecho fundamental de contenido normativo procesal aplicable a todos los procesos que se lleven a cabo y que cumple con el objetivo de ser «garantía sustantiva» tendiente a la protección judicial de los derechos, pues en definitiva es un axioma jurídico vigente en toda jurisdicción en virtud del cual el Juez o la Autoridad, debe absolver al acusado, o al presunto responsable, sin importar cuál sea el ilícito, si la prueba realizada no ha convencido al Juez, o a la Autoridad, de su culpabilidad o responsabilidad”, a lo que termina agregando “Creemos que la afirmación anterior pone claramente de manifiesto que la presunción de inocencia no puede considerarse como la prueba de la inocencia, sino que es algo que «equivale» a la prueba de la inocencia pues equivaler significa «valer igual que» y no «ser igual»”.

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to de la actuación inicial del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia.206 Todos los derechos del imputado tienden a resguardar su persona y su dignidad, asegurándole su calidad de sujeto de la investigación y no de objeto de la misma.

El propósito es proteger la calidad jurídica del imputado respetando su derecho de “presunción de inocencia”, mientras no se pruebe su culpabilidad, abarcando todas las etapas del procedimiento, hasta la resolución judicial que emita un Juez.

2.4 Como presunción iuris tantum En cuanto a la presunción «iuris tantum», la presunción de inocencia “determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar, entre tanto, de una presunción “iuris tantum” de ausencia de culpabilidad, hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada, que aportando pruebas procesales logre su aceptación por el Juez o Tribunal, en creación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo, haciendo responsable al sujeto pasivo del proceso”.207 Tener una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario como lo establece el artículo 89 del Código Federal de Procedimientos Civiles (no tiene una consecuencia 206 Sobre el particular, véase Leone, Giovanni, Tratado de Derecho procesal penal, I, Doctrinas generales, trad. Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1963, pp. 463 y ss.; Schönbohm, Horst/Norbert Lösing, Un nuevo sistema procesal penal en América Latina, Centro Interdisciplinario de Estudios sobre el Desarrollo Latinoamericano, Buenos Aires, 1998, pp. 28 y s.

207 En este sentido, Montañés Pardo, Miguel Ángel, op. cit., p. 43.

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definitiva iure et de iure), sino que sólo constituye una prueba presuncional, que puede impugnarse como violación procesal a través del juicio de amparo directo que llegue a promoverse en contra del fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 158 y 159, fracciones III y XI, de la Ley de Amparo.208 208 En el caso del artículo 158 fue reformado, en el Diario Oficial de la Federación el 5 de enero de 1988, y republicado, el 11 de enero de 1988 y así como el 1º de febrero del mismo año, que a la letra señala: “Art. 158. El juicio de amparo directo es competencia del Tribunal Colegiado de Circuito que corresponda, en los términos establecidos por las fracciones V y VI del artículo 107 constitucional, y procede contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, dictados por tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, respecto de los cuales no proceda ningún recurso ordinario por el que puedan ser modificados o revocados, ya sea que la violación se cometa en ellos o que, cometida durante el procedimiento, afecte a las defensas del quejoso, trascendiendo al resultado del fallo, y por violaciones de garantías cometidas en las propias sentencias, laudos o resoluciones indicados.

Para los efectos de este artículo, sólo será procedente el juicio de amparo directo contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, dictados por tribunales civiles, administrativos o del trabajo, cuando sean contrarios a la letra de la ley aplicable al caso, a su interpretación jurídica o a los principios generales de derecho a falta de ley aplicable, cuando comprendan acciones, excepciones o cosas que no hayan sido objeto del juicio, o cuando no las comprendan todas, por omisión o negación expresa”.

Existe una fe de erratas en el Diario Oficial de la Federación del 22 de febrero de 1988, a saber: “Cuando dentro del juicio surjan cuestiones, que no sean de imposible reparación, sobre constitucionalidad de leyes, tratados internacionales o reglamentos, sólo podrán hacerse valer en el amparo directo que proceda en contra de la sentencia definitiva, laudo o resolución que ponga fin al juicio”.

Por lo que respecta al artículo 159 fue reformado el primer párrafo, en el Diario Oficial de la Federación el 30 de abril de 1968, que a la letra expresa: “Artículo 159. En los juicios seguidos ante tribunales civiles, administrativos o del trabajo, se considerarán violadas las leyes del procedimiento y que se afectan las defensas del quejoso:

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Lo anterior se ejemplifica con el criterio jurisprudencial que a la letra señala: Apercibimiento de tener por ciertas las afirmaciones de la contraparte. La resolución que lo hace efectivo no es un acto de imposible reparación y, por tanto, puede impugnarse como violación procesal en amparo directo. La resolución que hace efectivo el apercibimiento de tener por ciertas las afirmaciones de la contraparte de la agraviada, salvo prueba en contrario, no constituye una resolución que tenga sobre las personas o las cosas una ejecución de imposible reparación, pues no afecta directa e inmediatamente alguno de los llamados derechos sustantivos o fundamentales del gobernado, sino que dicho acto sólo tiene efectos intraprocesales que pueden extinguirse en caso de que la quejosa obtenga un fallo favorable a sus intereses, ello porque la única consecuencia de que se haya hecho efectivo el citado apercibimiento, es tener una presunción iuris tantum, que como tal admite prueba en contrario, como lo establece el artículo 89 del Código Federal de Procedimientos Civiles, es decir, no tiene una consecuencia definitiva, iure et de iure o de pleno derecho, sino que sólo constituye una prueba presuncional, que puede impugnarse como violación procesal a través del juicio de amparo directo que llegue a promoverse en contra del fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 158 y 159, fracciones III y XI, de la Ley de Amparo.209 III. Cuando no se le reciban las pruebas que legalmente haya ofrecido, o cuando no se reciban conforme a la ley…”.

Por lo que respecta a la fracción IX, no ha recibido modificación alguna en este sentido.

209 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, tesis aislada I.11º.C.80 C, tomo xviii, octubre de 2003, Número de Registro 183145, página 898.

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Esta postura ha de entender que la presunción de inocencia, versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba, una presunción iuris tantum que exige, para ser desvirtuada, la existencia de un mínimo de actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales. Evidentemente, la prueba ha de servir para probar tanto la existencia del hecho punible como la participación en él del acusado.

Al margen de lo expuesto, en México la prisión preventiva pone en duda el respeto al principio de presunción de inocencia; medida cautelar de carácter eminentemente procesal que tiene por objeto asegurar que el probable responsable de la comisión de un delito no se sustraiga a la acción de la justicia, para asegurar la fluidez del procedimiento penal; la cual no puede ser desproporcionada o irracional que refleje exceso de poder o restrinja la posibilidad de obtener la libertad bajo caución. Se sostiene que es incompatible con la presunción de inocencia, porque la culpabilidad del sujeto solamente es probable, por ende, la prisión preventiva se convierte en una pena anticipada. En consecuencia, se deben reducir las medidas que restrinjan los derechos del acusado durante la secuela del proceso; de ahí que las medidas precautorias deben respetar el principio de proporcionalidad de la prisión preventiva, es decir, debe ser subsidiaria, sustentarse en indicios de la culpabilidad del imputado y con duración inferior a la pena impuesta.

No obstante, México actualmente proyecta un exceso en su utilización, pues reafirma su connotación penalizadora al condicionar la obtención de la libertad provisional bajo caución a delitos no considerados legalmente como graves, a pesar de que ese carácter tiene la mayoría de los ilícitos penales. Es por ello que, tratadistas como 256

Luigi Ferrajoli no le dan ninguna justificación a la aplicación de la prisión preventiva, la consideran como un instrumento ilegítimo e idóneo para hacer desaparecer las garantías penales y procesales.210 En este sentido, los instrumentos internacionales que México ha suscrito, son más garantizadores que la legislación penal en materia local y federal.

La inserción del principio de presunción de inocencia dentro de las reformas constitucionales, estableció la prisión preventiva como medida subsidiaria y excepcional; oficiosamente el Juez puede decretarla, en caso de delincuencia organizada y delitos graves como homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos por medios violentos, esto es, utilizar armas y explosivos, los que atentan contra el libre desarrollo de la personalidad y de la salud, así como aquéllos que determine la ley en contra de la seguridad nacional. La prisión preventiva siempre será aplicada, conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 19 Constitucional; inclusive, si dictado el auto por vinculación a proceso, el acusado se evade de la acción de la justicia se suspenderá el plazo para la prescripción de la acción penal.

210 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, op. cit., pp. 555 y 559.

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Capítulo vi La valoración de la prueba y la presunción de inocencia

1. La presunción de inocencia en la valoración de la prueba

La reforma constitucional establece el principio de valoración de la prueba para la toma de decisiones, con ello se busca garantizar el carácter racional de la actividad jurisdiccional en la cual estará implícito que los jueces, están obligados a fundar y motivar sus decisiones, conforme al artículo 16 constitucional.

La crítica al sistema mixto superado con la reforma en este tema es directo y objetivo: El sistema de prueba tasada conduce a resultados insatisfactorios. Al prevalecer la valoración legislativa preconstituida a la prueba por encima de la determinación judicial. El Juez al recibir y desahogar la prueba, tiene, por disposición legal, que valorarla en sentido diverso a los principios de la lógica racional. Luego, si el conocimiento empírico en el Derecho es primordialmente inferencial; por ende, los sistemas basados en la libre valoración y la sana crítica son los idóneos para hacer más confiable el conocimiento obtenido por medio del proceso penal.

Es en el ámbito probatorio donde ha denotado mayor relevancia la presunción de inocencia, en atención a que la certeza de la culpabilidad del sujeto debe basarse en pruebas que lleven a tal convicción; de ahí la exigencia de 261

prueba plena para sustentar una sentencia condenatoria; de lo contrario, tendrá que absolverse al acusado; características que son propias de un sistema judicial acusatorio.

Cuando del material probatorio desahogado y valorado al tenor de las formalidades esenciales del procedimiento y con respeto a las garantías constitucionales, se afirme plenamente su culpabilidad, la presunción de inocencia queda destruida. Lo cual implica que toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria por parte del acusador, en donde se excluya toda hipótesis normativa que obliguen al inculpado a probar su no participación en los hechos delictivos.

La presunción de inocencia, como regla probatoria referida al juicio de un hecho probablemente delictivo, opera como derecho del acusado a no sufrir las consecuencias jurídicas de una sentencia condenatoria, cuando su culpabilidad no ha quedado plenamente demostrada, más allá de toda duda razonable; en base a pruebas de cargo, sustentadas en el respeto a las garantías del inculpado, lo que implica su obtención a través de un procedimiento legal.211 La amenaza estatal representa para el imputado una posición de desigualdad, de ahí que deba ser protegido mediante la garantía de un procedimiento estrictamente formalizado y regulado, que le asegure un tratamiento equilibrado y capaz de preservar la presunción de inocencia, como instrumento básico para su defensa.

Por ende, los hechos en que se sustenta toda acusación, deben ser probados mediante actividades procesales revestidas de todas las formalidades del debido proceso, por el órgano jurisdiccional, a quien corresponde apre211 Cfr. Vegas Torres, Jaime, La presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, La Ley, Madrid, 1993, passim.

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ciar si existen datos aptos y suficientes de incriminación; así, actualmente en la etapa de preinstrucción, el Juez considerará si los hechos que el Ministerio Público consignó acreditan el cuerpo del delito y hacen probable la responsabilidad del inculpado, para justificar la apertura del periodo de instrucción; en dicho procedimiento la intervención del inculpado parte del derecho de defensa, por la vinculación que se realiza con una conducta que la ley señala como delito, cuya carga de prueba siempre corresponde al órgano de la acusación.

Los sistemas procesales de corte acusatorio colocan al juicio oral como eje central del proceso y lo configuran como el escenario natural de la actividad probatoria. El juicio oral ya no es, como sucedía en los modelos inquisitivos o mixtos, una mera reproducción burocratizada de lo realizado durante la fase de investigación preliminar.

Como ha quedado precisado a lo largo de la obra, la nueva redacción del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su Apartado A, señala que el proceso penal será acusatorio, regido por principios de oralidad, publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. En específico, la oralidad es sólo una característica que permite el ejercicio de procesos donde las partes (acusación y defensa) en igualdad de armas bajo el principio de contradicción procesal, sostengan sus posiciones ante un Juez que valorará de manera directa, libre y lógica las pruebas en una audiencia pública. 212 212 El principio de oralidad, señala José Miguel de la Rosa Cortina, implica que la fase nuclear del procedimiento en el que se desarrolla la prueba tiene lugar verbalmente, pero no se opone a que otras fases o diligencias se lleven de forma escrita, pues lo decisivo para calificar la oralidad de un proceso es la fase probatoria en el que ha de fundarse la sentencia, Vid. “Oralidad, justicia alternativa y el Ministerio

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Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

A. De los principios generales: I. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen; II. Toda audiencia se desarrollará en presencia del Juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica; III. Para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo; IV. El juicio se celebrará ante un Juez que no haya conocido del caso previamente. La presentación de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollará de manera pública, contradictoria y oral; V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente; VI. Ningún juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a proceso con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra, respetando en todo momento el principio Fiscal español” en Oralidad en el proceso y justicia penal alternativa, inacipe, México, 2003, p. 293.

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de contradicción, salvo las excepciones que establece esta Constitución; VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el Juez citará a audiencia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad; VIII. El Juez sólo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad del procesado; IX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula, y X. Los principios previstos en este artículo, se observarán también en las audiencias preliminares al juicio.…

La presunción de inocencia opera como la regla básica del sistema acusatorio, por ende, la regulación de la materia probatoria213 reclama una especial dedicación 213 El juicio oral es la fase principal del proceso, así lo señaló la exposición española de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: “… el juicio verdadero no comienza sino con la calificación provisional y la apertura de los debates delante del Tribunal, que extraño a la instrucción va a juzgar imparcialmente y dar el triunfo a aquél de los contendientes que tenga razón y la justicia de su parte… el juicio oral y público es donde ha de desarrollarse con amplitud de prueba, donde las partes deben hacer valer con igualdad de condiciones los elementos de cargo y de descargo, y donde los magistrados han de formar su convicción parea pronunciar su veredicto con abstracción de la parte del sumario susceptible de ser reproducida en el juicio”, Vid., Rodríguez Fernández, Ricardo, Derechos

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por parte del legislador secundario para adecuarlo a la reforma constitucional, así como una mayor precisión conceptual en la identificación de medios de prueba, también los supuestos de nulidad probatoria de ciertas evidencias obtenidas para ser utilizadas en el juicio oral; a partir de la idea troncal que los derechos fundamentales actúan como límites materiales que la dignidad humana impone al poder público, no puede haber espacio de verdad al margen del respeto a los derechos fundamentales y, en lógica consecuencia, no puede declararse u ordenarse la privación de la libertad de ninguna persona sobre la convicción de culpabilidad alcanzada mediante la utilización de instrumentos probatorios producidos con la infracción de dichos límites materiales.

Uno de los cambios más importantes de la reforma penal mexicana, se centra en establecer que las diligencias del sumario no tendrán el carácter de pruebas, sino de documentos tendientes a fundar la acusación (si hubiere mérito para ello), las que pueden ser debatidas en igualdad de armas por el imputado en juicio oral y serán valoradas siempre que no hayan sido obtenidas con violación a derechos fundamentales del acusado; por ello se denomina procedimiento preliminar.

En la práctica judicial, tal parece que las diligencias aportadas por la Representación Social son incuestionables, de ahí que el proceso se torne en un prejuzgamiento de los hechos en sentido positivo respecto de la culpabilidad del procesado, a quien se revierte la carga de la prueba para demostrar su inocencia. Así lo refiere el artículo 248 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que señala: fundamentales y garantías individuales en el proceso penal, Comares, Granada, 2000, p. 21.

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…El que afirma está obligado a probar. También lo está el que niega, cuando su negación es contraria a una presunción legal o cuando envuelve la afirmación expresa de un hecho.

El precepto legal anterior que violenta flagrantemente el concepto de presunción de inocencia que se pretende.

Problemática que denotó la necesidad de reformar el sistema penal mexicano, a efecto de garantizar la observancia jurídica del principio de presunción de inocencia, en las diversas etapas del proceso penal, pero con mayor énfasis en la averiguación previa, para evitar la formulación de acusaciones injustas.214 1.1 La prueba anticipada La posibilidad de que concurra una causa que impida la práctica de la prueba en el juicio oral o de diligencias irrepetibles en fase de investigación preliminar (por ejemplo cuando el testigo está gravemente enfermo o ha muerto), o cuando se trata de menores de edad, es dable apartarse del principio de que la prueba se produzca en la audiencia oral y mediante publicidad, para evitar violación a derechos de grupos vulnerables, sin que se violente el derecho del acusado de que las pruebas, deben ser practicadas en 214 Lo esencial del proceso penal de un Estado democrático de derecho, no consiste exclusivamente en que sea resuelto por un Juez imparcial a través de un diálogo igualitario y racional entre las partes, sino que ese juzgador al tomar la decisión, parta de la presunción de inocencia del acusado como regla del juicio, ello asegura que el imputado no llegará con una conducta indefinida. Al respecto de su culpabilidad que habrá de concretarse en base al material probatorio, pues el acusado llega como inocente y sólo saldrá como culpable si aquella condición resulta plenamente desvirtuada. Al respecto consúltese Cordón Moreno, Faustino, Las garantías constitucionales del proceso penal, 2ª ed., Aranzandi, Navarra, 2002, pp. 173 y 174.

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presencia de éste en una audiencia pública, pues nada impide que el acusado pueda optar por objetar la prueba ofrecida.

El proceso penal, basado en un sistema de garantías constitucionales a favor del acusado, no desconoce el proceso justo y equitativo, al preocuparse por la efectiva salud física y emocional de aquéllos que intervienen como víctimas del delito. La obligación del órgano jurisdiccional de procurar un incidente de práctica anticipada de sesiones del juicio oral de los testimonios de víctimas especialmente vulnerables debe aplicarse, cuando dicho procedimiento se imponga para evitar la pérdida de los elementos de prueba, reducir al mínimo la repetición de los interrogatorios y evitar consecuencias perjudiciales derivados de prestar declaración en audiencia pública, como se estableció en la Decisión Marco de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, sobre el Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal.

Así, la premisa del sistema acusatorio en materia probatoria establece que sólo los medios de prueba practicados en juicio oral, con respeto a las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción son aptos para fundamentar el juicio fáctico. No obstante, el principio presenta excepciones: la prueba anticipada, la cual se actualiza cuando concurre una causa que impida la práctica de la prueba en el acto del juicio oral o se trate de diligencias irreproducibles que permitan en la fase de investigación preliminar el anticipo de la prueba; por lo tanto, son las únicas pruebas que actúa el Fiscal para lo cual se solicita autorización al Juez de control (no es una facultad del Ministerio Público).

Aquí es importante establecer una distinción entre prueba anticipada y prueba preconstituida, al respecto 268

Teresa Armenta Deu, señala que la primera es aquella practicada en fase de instrucción, esto es, en un momento previo al que le corresponde legalmente, debido a razones ajenas de las partes, se prevé que no podrá realizarse en la audiencia oral, ejemplos de ella lo son la enfermedad del testigo, o residencia en el extranjero.

Por su parte la prueba preconstituida, nace por razones de evitar la impunidad y de la búsqueda de la verdad material, ante la utilización de pruebas de imposible reproducción que se han desarrollado en la etapa preliminar y sin observar muchas de las garantías encaminadas a enervar el principio de presunción de inocencia, por ejemplo la aprehensión de drogas que deben destruirse, el resultado de un video de vigilancia, la entrada y registro de un domicilio, el momento de la detención.215 El elemento común a dichas excepciones probatorias, es la irrepetibilidad de las actuaciones como la fe del narcótico; sin embargo, la diferencia consustancial es que las pruebas anticipadas pueden desahogarse ante el Juez de control y por ende gozar de las garantías de la etapa del juicio oral en presencia del imputado y su defensor, con independencia de que sean objetadas en audiencia oral, aunado a que se puede documentar la diligencia en soporte apto para la grabación y reproducción de sonido o imagen; en tanto que las pruebas preconstituidas en atención a la urgencia de las diligencias hace más complejo que los principios de oralidad, inmediación y contradicción se puedan verificar en su práctica, de ahí la importancia de que el Ministerio Público y los elementos policiacos realicen su función con respeto a los derechos fundamentales.216 215

Armenta Deu, Teresa, op. cit., pp. 171 y 172.

Juan Joseph Queralt señala que hablar de la función policial en un Estado de Derecho, supone que los derechos reconocidos de los 216

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La naturaleza de ambos tipos de prueba son diferentes, la prueba anticipada tiene una connotación más garantista, en razón de que el Ministerio Público como amo y señor de la instrucción ha previsto que ciertas pruebas no podrán reproducirse en el juicio oral y puedan lograr su suspensión, por lo que solicita al Juez de control o garantías la práctica de las mismas bajo aspectos de contradicción, los dos supuestos que provocan la anticipación de una prueba son que las pruebas de las que se disponen en fase preliminar o intermedia, no serán disponibles por alguna razón al momento de las sesiones del juicio oral, y, que la anticipación puede originarse para evitar la suspensión del juicio oral.

En tanto, la prueba preconstituida tiene como objeto dejar constancia a efectos de su utilización futura, de la existencia de un hecho, acto, negocio o relación jurídica, es el medio para conocer algo que aconteció en el pasado mediante su consignación por escrito para asentarlo de manera fidedigna.217 ciudadanos deben estar presentes en todo momento y gozar de materialización efectiva, por lo que este cúmulo de derechos subjetivos no debe verse como un obstáculo para la actividad estatal, pues ésta tiene como función precisamente la custodia y fomento de derechos fundamentales, aun cuando no se hiciera referencia alguna a los derechos fundamentales en la ley, ello no implicaría que la policía no debería llevar a cabo su protección y garantía como en el caso de una detención en donde se le informará sus derechos y las razones de su detención para evitar que ésta se torne ilegal. Vid. Introducción a la policía judicial, 3ª. ed., Bosch, Barcelona, 1999, p. 46.

217 Esto sucede por la urgencia de asegurar que el objeto, huella, vestigio que ha de ser llevado al juicio oral permanezca disponible e inalterado respecto del estado original en que fue encontrado, aunque a veces la ley ordena que ciertos objetos como drogas se destruyan; cfr. Guzmán Fluja, Vicente C., Anticipación y preconstitución de la prueba, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 266 y 294.

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Las excepciones necesarias al principio de inmediación del Juez de la audiencia del juicio oral, han sido recogidas en las reformas constitucionales. Para establecer un equilibrio de los derechos del acusado y la persecución de un delito, se implementó esa excepción en la fracción III, apartado A, del artículo 20, de la Constitución Federal, cuando se corra riesgo de perderse si no se recaba, por lo que es dable que dicha prueba se desahogue ante el Juez de control antes de que tenga verificativo el juicio y sólo se incorpora por lectura al juicio oral, sobre todo en casos de delincuencia organizada en las que la víctima corra peligro o haya sido asesinada.

1.2 La carga de la prueba de la presunción de inocencia

El tema neurálgico de la actividad probatoria es la carga de la prueba, a través de esta figura se han querido resolver las dificultades probatorias. Uno de los extremos que deben cumplirse para no violar la garantía en estudio consiste en que la verdad “iuris tantum” sólo puede desvirtuarse por una prueba de cargo suficiente, aportada por la parte acusadora, que sea bastante para excluir la presunción de que goza el inculpado durante todo el proceso penal; de manera que, concatenada con otros indicios, determine la culpabilidad del sujeto.

La carga de la prueba alude a la obligación demostrativa de los hechos afirmados por las partes, propio del principio dispositivo, en virtud del cual el órgano jurisdiccional es únicamente receptor de las pruebas aportadas por las partes; sin embargo, el onus probandi sufre una transformación tratándose del proceso penal, toda vez que dicha distribución es inexistente al recaer la prueba de acusación exclusivamente en el Ministerio Público; no 271

obstante, creemos que dicha posición es correcta en el momento del ejercicio de la acción penal que, sólo apertura la intervención del órgano jurisdiccional, quien durante la instrucción de la causa apreciará las posturas divergentes de las partes procesales; en este momento el órgano de la acusación deja de ser autoridad y asume la obligación de probar las afirmaciones en las que sustentó el ejercicio de la acción penal, relativas al acreditamiento del delito y la culpabilidad del imputado.218 Lo anterior implica, que debe prevalecer la carga de la prueba para la parte acusadora, pues es quien debe desvirtuar la presunción de inocencia de que es titular el acusado, el cual no tiene por qué acreditar su inculpabilidad ni realizar actos de autoincriminación, como lo establece el artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución Federal; al ser evidente que el silencio del acusado es un derecho de defensa, que no podrá interpretarse como reconocimiento o la negativa del hecho criminal atribuido, como se ha establecido en diversos instrumentos internacionales.

El principio de un Estado de Derecho es que toda acusación debe ser probada y le incumbe a la parte acusadora incorporar al juicio la prueba de sus imputaciones, resulta lógico sostener que la carga probatoria que conduce a la determinación de la responsabilidad penal del inculpado, corresponda al Ministerio Público como titular de la acción penal.219 En contraposición a lo anterior, diversas legislaciones secundarias permiten revertir la carga de la prueba hacia el inculpado; por ejemplo, como quedó precisado el citado artículo 248 del Código de Procedimientos Penales 218 Cfr. Binder, Alberto, Justicia penal y Estado de Derecho, 2ª ed.

Tirant lo Blanch, Buenos Aires, 2004, p. 39.

219 Cfr. Artículo 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y 168 del Código Federal de Procedimientos Penales.

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para el Distrito Federal, regula la obligación de probar a quien afirma el hecho. Postura que se refleja en algunos criterios jurisprudenciales, de los que se desprende que la carga de la prueba cuando se niega el hecho imputado, pertenece al inculpado, lo cual es erróneo, porque no es viable trasladar al proceso penal instituciones propias del derecho civil; en efecto, la finalidad de la acción civil es eminentemente particular, en tanto, en materia criminal se persiguen fines públicos; en esta tesitura, se establece para el juzgador la obligación de buscar la verdad material o histórica, con la potestad de introducir al proceso pruebas para mejor proveer, con la consecuente violación a la imparcialidad que debe observar el juzgador en un sistema acusatorio.

El acusado no debe probar su inculpabilidad ante una presunción de ilicitud; en todo caso, el órgano jurisdiccional debe valorar la declaración de éste o su silencio y carga de la prueba que obra en su contra, prescindiendo de que si se abstiene de hablar es en razón de ser culpable del delito imputado; debe partirse de la idea de que no todo lo aseverado por el inculpado es verídico, y apoyarse en la prueba indiciaria para corroborar el resultado probatorio de otros medios que obren en el sumario.

Asumir que toda persona es inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad significará que la libre valoración de la prueba deberá sustentarse en la apreciación de auténticas pruebas de cargo; uno de los aspectos de la presunción de inocencia es que la carga material de la prueba corresponde a la parte acusadora y no a la defensa, asimismo, que la prueba de cargo en el sistema acusatorio, deberá practicarse en el juicio oral bajo la inmediación del juzgador.

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Respecto de la extensión fáctica que contiene la prueba de cargo, se ha cuestionado si la presunción de inocencia abarca la comprobación de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad; en este sentido, la jurisprudencia española ha señalado que las circunstancias agravantes del tipo deben estar acreditadas como los hechos que se tratan de subsumir en un tipo penal, pero que el derecho fundamental de la presunción de inocencia no abarca la comprobación de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad, de manera que corresponde al acusado hacerlas valer, pues se impondría a la acusación la carga imposible de tener que probar los hechos positivos integrantes del tipo penal y la no participación del acusado en los mismos; al ser diferente la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho que, aun acreditados aquellos, impida sus efectos punitivos, a virtud de que ello debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso.220 Criterio que se comparte, con la observación que si del relato de hechos consignados en autos, el juzgador aprecia que el acusado actuó bajo una causa excluyente del delito o de responsabilidad, aun sin proposición por parte de la defensa, debe analizarla de oficio en cualquier etapa del procedimiento penal.

Actualmente en México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostiene que es a cargo del imputado acre-

220 Rives Seva, Antonio Pablo, La prueba en el proceso penal, 2ª ed., Aranzadi, Madrid, 1996, p. 39.

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ditar la causa de exclusión del delito cuando esta la alega en el proceso.221 1.3

la presunción de inocencia y la prueba ilícita

El tema de la prueba ilícita es uno de los más complejos y polémicos de la dogmática y la teoría del proceso penal.

La terminología empleada por la doctrina es muy variada: prueba ilegal, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilícita, prueba ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada y prueba irregular.222 Aun cuando no existe un concepto unánime la 221

Causa de exclusión del delito. La carga de la prueba le co-

rresponde a quien la hace valer. Se entiende por causa de exclusión

del delito aquella que, concurriendo en el comportamiento de una persona, la releva de su responsabilidad penal, aun cuando la acción u omisión que haya realizado esté prevista en la ley como delito. Ahora bien, la carga de la prueba corresponde a quien hace valer dicha causa, atento al principio general de derecho que establece que quien afirma está obligado a probar, lo mismo que el que niega, cuando su negación sea contraria a una presunción legal o cuando envuelva la afirmación expresa de un hecho. Lo anterior no vulnera los principios de debido proceso legal y acusatorio, íntimamente relacionados con el principio de presunción de inocencia -implícitamente reconocido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos-, pues ello de ninguna manera releva al Ministerio Público de la Federación de la carga de la prueba de todos los elementos del delito, sino que únicamente impone al procesado la carga probatoria respecto a la causa de exclusión del delito que haga valer, una vez que éste ha sido plenamente probado por la referida representación social, por implicar una afirmación contraria a lo probado, que corresponde probar a quien la sostiene. Tesis aislada visible en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala, marzo de 2006, Número de registro: 175,665, Página: 203.

222 Vid. Miranda Estrempes, Manuel, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, 2ª ed., Bosch, Barcelona, 2004, p. 18.

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mayoría concuerda en que es aquella obtenida con infracción de derechos fundamentales.

Tradicionalmente la mayoría de la doctrina y jurisprudencia se pronunciaba a favor de la admisión, validez y eficacia de las pruebas obtenidas ilícitamente; el criterio decisivo lo prodigaba la búsqueda de la verdad material como fin mediato del proceso penal, por ende, todo era usado bajo el principio maquiavélico de que el fin justificaba los medios, la búsqueda de la verdad, permitía emplear cualquier método inquisitivo a ultranza.

Con posterioridad, la política liberal del Estado garantista, obligó a ponderar los intereses del poder público y el de respetar los derechos constitucionales de los ciudadanos, de tal manera que respecto a éstos, cedió la finalidad de conocer la verdad histórica por los principios constitucionales referidos no sólo a la actividad probatoria, sino a la obtención de determinadas fuentes de prueba, en la medida en que pueden entrar en colisión con derechos fundamentales, tales como el respeto a la dignidad humana e intimidad de las personas.

Cuando estos derechos públicos subjetivos se incorporan a la vida política de un Estado, se constituyen elementos esenciales del ordenamiento jurídico, por lo que se estima nula la prueba que se obtenga con violación a ellos y los jueces deben estimarla inexistente al construir su base crítica en el momento de que el material probatorio les arroje convicción. En el devenir histórico se pensó que la verdad material era absoluta, pero su respeto no sólo es interés del inculpado sino de la sociedad, no se puede obtener la verdad real a cualquier precio, pues si la condena se basara fundamentalmente en una prueba que se obtuvo con violación a las

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garantías individuales del inculpado, ello vulneraría el principio de presunción de inocencia.

La noción de un proceso equitativo y de igualdad procesal de las partes, se ve mermado y deja en estado de indefensión al imputado; cierto es que, la confrontación dialéctica entre interés público y privado, busca nuevos y permanentes equilibrios que no quiebren ninguno de los polos opuestos, por un lado el garantismo penal y por otro el combate a la impunidad.

El lugar donde se ha construido una doctrina jurisprudencial abundante sobre la prueba ilícita ha sido los Estados Unidos de América.

En un principio operaba de manera absoluta la inadmisibilidad de dicha prueba a través de la figura de la “exclusionary rule”, que tiene como función primordial prevenir la actuación ilícita de la policía (que en derecho norteamericano de tipo adversarial, es quien integra la investigación preliminar) mediante el empleo de medidas ilegales en la obtención de la prueba ilícita, entendida como proclama la inutilización de las mismas, que ha servido principalmente para evitar la obtención de pruebas, cuya consecuencia es la exclusión de la prueba del proceso y la prohibición de su admisión y valoración, por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes, pero en especial atentaría contra la presunción de inocencia al conformarse como prueba incriminatoria de cargo, que pueda ser usada para desvirtuar la presunción interina de que goza el inculpado, máxime que en México las pruebas de la investigación preliminar, tienen valor probatorio pleno. 223 223 La teoría de la inadmisibilidad procesal de las pruebas ilícitas, se ve atenuada por otra tendencia que busca corregir posibles distorsiones a que la rigidez de la exclusión podría conducir, mediante un criterio de

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No obstante, en la actualidad hay una relativización de la prueba ilícita, en el que se abre espacio de discrecionalidad de los órganos jurisdiccionales a través de la jurisprudencia, en especial la anglosajona.

El tema de la impunidad conlleva a eliminar una posición garantista-formal exagerada ante cualquier violación de normas procesales. No todos los casos de infracción a un derecho, implican la presencia de la prueba ilícita ni la violación a la presunción de inocencia, sino que se debe valorar en el caso concreto la trascendencia de la infracción. No existe coincidencia, respecto de que la prueba ilícita se constituye por violación exclusivamente a un derecho fundamental o bien se trata de violaciones a aspectos de formalidades.224

proporcionalidad, por lo cual los tribunales admiten pruebas ilícitas, con carácter excepcional y en casos extremadamente graves, para mantener un equilibrio entre valores fundamentales contrastantes, sobre todo utilizarse a favor del inculpado aun en contra del derecho de un tercero. Al respecto véase Pellegrini Grinover, Ada, “La nulidad en el procedimiento penal. Pruebas ilícitas” en La prueba ilícita en el procedimiento penal México-España-Argentina-Brasil, Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho Penal, México, 2007, pp. 60 y 61.

224 En los años 60’s en los Estados Unidos la regla de exclusión alcanzaba todo tipo de violaciones, el caso Miranda vs. Arizona, que impuso la obligación de la policía de advertir a las personas detenidas sus derechos constitucionales, pero treinta años después la Corte norteamericana cambió de opinión y aceptó numerosos precedentes que habían violado los derechos “Miranda”, con lo cual se aplican excepciones a la prueba ilícita en caso de violaciones procesales en la obtención de la prueba pero que no violentan derechos fundamentales, como el caso de emitir una confesión sin que se adviertan dichos derechos constitucionales. Véase al respecto Hairabedían, Maximiliano, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivados en el proceso penal, Ad.Hoc, Buenos Aires, 2002, pp. 26 y 27.

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La doctrina distingue entre: 1. Prueba ilícita: aquella que viola derechos fundamentales; 2. Prueba prohibida: la que es consecuencia de una prueba ilícita; y, 3. Prueba irregular: aquella generada con vulneración de las normas de rango inferior que regulan su obtención y práctica.

La flexibilidad en la inadmisión de la prueba ilícita, deviene del reclamo social de lucha contra la criminalidad, el factor negativo más destacado es la pérdida de prueba relevante y el favorecimiento de los sujetos acusados, lo cual incidió en el cambio de esquema de los criterios jurisprudenciales de los tribunales constitucionales, para emplear excepciones a la regla de exclusión, al implementar figuras como la fuente independiente, la cual funciona a través del nexo de causalidad,225 planteado en la jurisprudencia norteamericana (prueba refleja) y sustentada por el Tribunal supremo español, partiendo de la base de que no obstante las pruebas de cargo se hallen enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneración fundamental, son jurídicamente independientes de él y se les debe de tener por válidas y aptas para enervar la presunción de inocencia. Para determinar si las pruebas obtenidas a través del conocimiento derivado de otra 225 Para determinar cuándo se da esta conexión de antijuridicidad hay que tener en cuenta dos criterios, primero analizar la índole de gravedad de la vulneración del derecho fundamental en la prueba originaria y las necesidades de tutela del derecho fundamental lesionado.

Al respecto, véase Cedeño Hernan, María, “El alcance anulatorio de la prueba ilícita” en La prueba ilícita en el procedimiento penal MéxicoEspaña-Argentina-Brasil, Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho Penal, México, 2007, p. 76.

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prueba realizada con violación a un derecho fundamental, hay que precisar su vinculación, esto es, establecer un nexo causal entre una y otras, para saber si la conexión de antijuridicidad se extiende a las segundas, con lo cual admite las pruebas indirectas en ciertos casos, aunque provengan de una prueba ilícita directa.226 La doctrina de la fuente independiente, atiende a las pruebas que se hayan obtenido casualmente o en virtud de datos o informaciones que no deriven de la prueba ilícita, no pierden eficacia probatoria. Asimismo, se introdujeron dos figuras más, la llamada good faith, según la cual, podría reconocerse eficacia probatoria a las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, cuando los responsables de esa vulneración hayan actuado de buena fe y, la independant source, que admite como pruebas las que se hubieran descubierto por otros medios durante el curso de la investigación.

Sin embargo, aun cuando dichas excepciones, pudieran tener como trasfondo un principio de justicia, estimamos que la categoría de prueba ilícita debe emplearse, en atención al respeto de la garantía de presunción de inocencia y a fin de evitar abusos por parte de las autoridades, sino la que inobserve las garantías procesales o las formalidades que deben observarse de acuerdo al debido proceso legal. Las reglas de exclusión de la prueba ilícita garantizan los mecanismos de respeto a los derechos constitucionales de los acusados, por lo que deben de contar con un medio que impida la utilización de dichos medios probatorios en su contra.

226 Consúltese González García, Jesús María, “El proceso penal español y la prueba ilícita” en La prueba ilícita en el procedimiento penal México-España-Argentina-Brasil, Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho Penal, México, 2007, pp. 26 y 27.

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La teoría del árbol envenenado, acuñada por la Suprema Corte Norteamericana, vicia igualmente a sus frutos, conforme a las figuras de independent source y de inevitable discovery, que disponen: la prueba ilícita no fue absolutamente determinante para el descubrimiento de las derivadas, o si éstas derivan de una fuente propia y por ende no están contaminadas, puede ser peligroso atentar contra los derechos del inculpado, sin soslayar el derecho de las víctimas a que se haga justicia.

La finalidad del proceso es reconstruir y esclarecer los hechos y la búsqueda de una verdad pero no a cualquier precio; la presunción de inocencia, como piedra angular del sistema acusatorio, impone control a los cauces a través de los cuales el juzgador se forma convicción respecto de los hechos.

A la policía se le ha adjudicado desde su nacimiento y con independencia de su forma de organización, la función de prevenir los delitos y cualquier contravención al orden público, así como investigar los ilícitos penales ya cometidos y auxiliar a los funcionarios encargados de la persecución penal.

Por disposición constitucional, tratándose de casos de flagrancia, la policía procede de oficio, por iniciativa propia a investigar los delitos que haya observado de manera directa o que mediante denuncia se le haya hecho saber, lo que conduce a afirmar que es un deber del funcionario conforme al principio de legalidad realizar actos de auxilio inmediato en dichas situaciones.

Sin embargo, aunque toda esta actividad inicial de la policía está precedida por el deber de comunicarlo al fiscal, permea uno de los principales problemas políticos a resolver por el legislador penal, consistente en el uso autoritario que la policía como fuerza de choque inmediato en contra 281

del acusado comete en lugares públicos por medios violentos durante la persecución penal. Los funcionarios de la policía son los más inclinados a violaciones jurídicas contra el imputado durante su tarea de investigación por lo que deben quedar bajo su supervisión y cumplir sus órdenes, razón por la cual el Ministerio Público, estructurado de manera objetiva e imparcial dentro de la investigación, es esencial para controlar que los procedimientos de la policía, se ajusten a la ley. No son pocos los casos en que la intervención de la policía ha traído la tortura y violación sistemática de derechos humanos en su intervención, el último caso, es el de la discoteca News Divine suscitado en la ciudad de México, donde el operativo instaurado por elementos policíacos ocasionó la muerte de doce menores de edad.

De hecho una de las propuestas de la Cámara de Senadores en la reforma al sistema de justicia penal, fue permitir que la policía ingresara sin orden judicial a un domicilio cuando existiera una amenaza actual o inminente a la vida o a la integridad corporal de las personas, así como en el caso de flagrancia cuando se esté persiguiendo materialmente al inculpado; sin embargo, la Cámara de Diputados rechazó tal adición, acotando que en caso de allanamiento de un domicilio se requiere una orden judicial, en atención a los abusos que se suscitaría por parte de los elementos policíacos, más aún, cuando en la actualidad se bonifican monetariamente el número de detenciones que hagan los policías, lo cual en vez de crear un alto concepto de responsabilidad en ello, ha creado una violación significativa a los derechos de los detenidos injustificadamente. La intervención de la policía amenaza en desbordar poder frente a un imputado que aparece en una posición de desigualdad ante ese 282

formidable adversario, y debe por ello ser protegido por las instancias más elevadas de la organización jurídica mediante la garantía de un procedimiento estrictamente formalizado y regulado, que asegure un tratamiento equilibrado y preserve la presunción de inocencia que constituye el instrumento básico para su defensa, de ahí que se repute como regla de tratamiento del imputado durante todo el procedimiento penal.

No obstante, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia emitió la jurisprudencia 1a./J. 21/2007, al resolver la contradicción de tesis entre el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, el Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, cuyo rubro y texto es el siguiente: Intromisión de la autoridad en un domicilio sin orden judicial. Eficacia de las actuaciones realizadas y de las pruebas obtenidas, cuando es motivada por la comisión de un delito en flagrancia. Si bien, la diligencia de cateo prevista en el octavo párrafo del artículo 16 constitucional presupone la comisión de un delito, la existencia de una investigación ministerial y la probabilidad de que en el domicilio que se registrará se encuentra el sujeto activo o los objetos relacionados con el ilícito; ello no sucede en todos los casos, pues tratándose de flagrante delito, con fundamento en que la demora puede hacer ilusoria la investigación del delito y la aplicación de las penas, la autoridad policial no requiere necesariamente orden de cateo para introducirse en el domicilio particular en el que se está ejecutando el delito, ya que en ese caso, el propio artículo 16 constitucional señala expresamente una excepción al respecto al permitir a cualquier particular, y con mayor razón a la autoridad, detener al 283

indiciado, además de que el Estado —como garante de los bienes de la sociedad— debe actuar de inmediato en casos de flagrancia; por lo que en esas condiciones, los medios de prueba obtenidos como consecuencia de la intromisión de la autoridad a un domicilio sin contar con orden de cateo, motivada por la comisión de un delito en flagrancia, tienen eficacia probatoria, ya que al tratarse de hipótesis distintas, a efecto de determinar su valor probatorio, no se aplican las mismas reglas que tratándose de un cateo precedido por una investigación ministerial.

Así, las pruebas que se obtengan a partir de un cateo que no cumpla con los requisitos establecidos en el octavo párrafo del artículo 16 constitucional, carecen de eficacia probatoria, ello con independencia de la responsabilidad en que las autoridades que irrumpan en el domicilio pudieran incurrir; en cambio, las probanzas que se obtengan como consecuencia del allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad policial en caso de flagrancia tienen eficacia probatoria, aun cuando no exista orden de cateo. Debiendo precisarse que tratándose del allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad policial en caso de flagrancia, ésta debe contar con datos ciertos o válidos que motiven la intromisión al domicilio sin orden de cateo, los cuales deben aportarse en el proceso en caso de consignarse la averiguación correspondiente a efecto de que el Juez tenga elementos que le permitan llegar a la convicción de que efectivamente se trató de flagrancia, pues de no acreditarse tal situación, las pruebas recabadas durante dicha intromisión, carecen de eficacia probatoria.227

Con independencia de que la reforma constitucional no admitiera la intromisión de la policía sin orden de cateo, esto es, cuando no estableciera de manera expresa 227 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo xxvi, agosto de 2007, página 224.

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en el artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula, contrariamente a lo dispuesto en el artículo 61 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal respecto de que si falta alguno de los requisitos previstos en la Constitución, el cateo carecerá de valor probatorio; el Máximo Tribunal del País, en un discurso de no impunidad, abrió una puerta al posible abuso policíaco, al permitir que en caso de flagrancia se allane un domicilio y las pruebas obtenidas, tendrán valor probatorio pleno.

Debe cuidarse la actuación de los policías para evitar abusos, es constante el reclamo social que en aras de combatir a la delincuencia cometen excesos, incluso, fabrican delitos y cometen atropellos.

Mientras el Ministerio Público y la policía no preserve y respete las garantías formuladas por el Estado de Derecho, adopte su función de guardián de la legalidad, resulta difícil creer que las figuras que excluyen a la prueba ilícita, sea pertinente emplearlas en el sistema de justicia penal mexicano, si antes no cambiamos la cultura de transgredir los derechos fundamentales del imputado y lo seguimos estigmatizando, sería más sencillo entender que deben preservarse las garantías individuales dentro de todo el procedimiento y de acusar cuando sea menester hacerlo por un principio de legalidad y de justicia. La categoría de prueba ilícita debe emplearse en atención al respeto de la garantía de presunción de inocencia a fin de evitar abusos por parte de las autoridades persecutoras de los delitos.

El fundamento de excluir pruebas ilícitas, tiene una función preventiva cuyo origen es el largo historial de 285

abuso en la investigación penal por parte de la policía, entre los que se destacan ataques a la privacidad y confesiones forzadas, lo cual proliferó ante la ausencia de medios de control constitucional y legal expresos.

Prohibir el uso directo de medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una incitación a procedimientos inconstitucionales, como ocurre con la prueba refleja (derivada de otra ilícitamente practicada), no puede considerarse como prueba jurídicamente independiente. Lo que significa que la regla de exclusión alcanza no sólo a la prueba obtenida de manera directa con vulneración de derechos fundamentales, sino a las posteriores cuya obtención deriven de la inicial prueba ilegal.

Desde el punto de vista de la presunción de inocencia resulta difícilmente admisible la excepción del “descubrimiento inevitable” que admite la utilización de elementos probatorios obtenidos ilícitamente cuando los mismos se señalan habrían sido obtenidos inevitablemente por otros medios legales, si ésta se basa en conjeturas o hipótesis.

Reafirma esta idea el hecho de que la fuente probatoria se obtuvo con vulneración de las garantías del inculpado.

Es importante destacar el efecto de “contaminación psicológica” que puede producir sobre el tribunal, la práctica de medios probatorios o la recepción de fuentes probatorias afectadas de nulidad. Debe disponerse de mecanismos de asepsia valorativa que permitan aislar o reducir significativamente en el proceso decisional el riesgo de contaminación. Aun así, es patente el riesgo de que la recepción cognitiva de los resultados probatorios precedentes de medios declarados posteriormente nulos en sentencia, afecte a la percepción del Tribunal sobre la inocencia del acusado.

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No olvidemos sobre este tema que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo que en los cateos el derecho de nombrar testigos le corresponde a la persona que se encuentra en el domicilio y que era ilegal que el ministerio público designara con tal carácter a elementos policíacos que lo auxiliaran en la diligencia. No obstante, como quedó precisado en esta obra, el Pleno del máximo Tribunal en votación mayoritaria, revirtió el criterio.

1.4 La presunción de inocencia desvirtuada a través de la prueba indiciaria

En la formación de la convicción judicial intervienen las pruebas y presunciones; la prueba indiciaria conjuga ambos elementos, a partir de un hecho cierto o acreditado, que es el indicio, asociado a una presunción, que es el hecho desconocido para verificar otro hecho distinto y que es consecuencia de un enlace lógico-jurídico.228 La prueba indiciaria tardó en admitirse en el procedimiento penal, porque con el sistema inquisitivo se procesaba a cualquier individuo por mínima que fuera la sospecha de delito. Dicha prueba supone, un elemento fáctico que autoriza una deducción, como consecuencia de él, y permite afirmar un hecho oculto, a través de una inducción, siendo el indicio un dato objetivo que permite a través de un razonamiento lógico despejar la incógnita.

La importancia de esta prueba radica en que es imprescindible para que el juzgador efectúe sus razonamientos en la sentencia y para la valoración probatoria en conjunto, lo que permite obtener convicción sobre los hechos que se pretenden subsumir en un tipo penal y 228 Martínez Arrieta, Andrés, “La prueba indiciaria”, en La prueba en el proceso penal, Vol. 2, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 59.

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desprender la participación del inculpado. La mayoría de las sentencias dictadas por nuestros órganos jurisdiccionales se sustentan en la prueba circunstancial, a pesar de omitirse la expresión de su utilización o desarrollarse sus contenidos; amén de que el empleo de la misma es de utilidad ante la ausencia de pruebas directas que deduzcan la culpabilidad del acusado y donde se exige mayor esfuerzo intelectual del juzgador.

La relación de la prueba presuncional tiene relevancia, ya que la sentencia dictada por el órgano jurisdiccional debe contener el razonamiento deductivo que lo llevó a afirmar la demostración de la culpabilidad del procesado, de lo contrario, la falta de motivación implicaría una violación al derecho de presunción de inocencia; de tal suerte que ésta puede desvirtuarse sobre la base de una prueba indiciaria, siempre que se sustente en elementos de convicción debidamente demostrados; con exclusión de toda consideración basada en conjeturas o sospechas; lo que requiere del juzgador el empleo de reglas lógicas y de experiencia que justifiquen la determinación judicial y que expliquen cómo obtuvo la certeza de la participación del acusado.

La tutela judicial efectiva, supone el derecho a impetrar de los tribunales la adecuada contestación, para evitar la denegación de justicia, pero también obtener una decisión fundada en derecho, sea o no favorable. La motivación suficiente es una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución es consecuencia de una exigencia racional y no fruto de la arbitrariedad.

Una resolución que no exponga las razones que la justifiquen, no sólo violenta el principio de presunción de inocencia, sino que vulnera también el derecho a la tute288

la efectiva, como señala Ricardo Rodríguez Fernández, el deber de motivar las sentencias tiene como razón fundamental la de posibilitar el control de la actividad jurisdiccional, tanto por otros tribunales superiores mediante los recursos, como por las partes y el resto de la sociedad, la motivación tiene que dirigirse a lograr el convencimiento del acusado y demás partes del proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión judicial.229 Sin embargo, la realidad de la práctica judicial mexicana, se advierte una falta de motivación para desarrollar la prueba indiciaria, al grado de que se expone en las resoluciones que como el imputado no ofreció prueba de su inocencia y sólo negó los hechos imputados, se le traslada la carga de la prueba para considerarlo culpable, tal como se advierte del siguiente criterio jurisprudencial: Inculpado. Le corresponde la carga de la prueba cuando la presunción de inocencia que en principio opera en su favor, aparece desvirtuada en la causa penal.

Si del conjunto de circunstancias y pruebas habidas en la causa penal se desprenden firmes imputaciones y elementos de cargo bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia que en favor de todo inculpado se deduce de la interpretación armónica de los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero y 102, apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y por otro lado, el encausado rechaza las imputaciones y niega el delito, o su participación culpable en su actualización, éste necesariamente debe probar los hechos positivos en que descansa su postura excluyente, sin que baste su sola negativa, no corroborada con elementos de convicción eficaces, pues admitir como válida y por sí misma suficiente la manifestación unilateral del inculpado, sería 229

Rodríguez Fernández, Ricardo, op. cit., p. 15.

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destruir todo el mecanismo de la prueba circunstancial y desconocer su eficacia y alcance demostrativo.230

El hecho de que el inculpado niegue los hechos, no implica que por ello se libre de la acusación, sino que a través del proceso intelectivo y de las máximas de la experiencia, el juzgador desvirtúe la posición primigenia de inocencia de que goza el inculpado, pero de ningún modo se le debe exigir que pruebe los hechos positivos en los que descansa su versión, pues aun en el caso de que el acusado mantuviera una posición inactiva, le corresponde al Estado probar la imputación.231 Al respecto, es importante señalar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha emitido criterios en los que se explica este proceso de formulación de la prueba indiciaria, tales como: Prueba circunstancial, valoración de la. La prueba circunstancial se basa en el valor incriminatorio de los indicios y tiene, como punto de partida, hechos y circunstancias que están probados y de los cuales se trata de desprender su relación con el hecho inquirido, esto es, ya un dato por complementar, ya una incógnita por determinar, ya una hipótesis por verificar, lo mismo sobre la materialidad del delito que sobre la identificación 230 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Cuarto Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, tomo xxii, julio de 2005, página 1105.

231 La carga de los hechos constitutivos recae íntegramente en el acusador y a él perjudica la falta de prueba, sin que por ello obste que el imputado pueda válidamente introducir afirmaciones sobre hechos extintivos o impeditivos para negar los mismos, esta actividad se denomina prueba de descargo, ya que el acusado tiene derecho a intentar demostrar su inocencia, Vid. Moreno Catena, Víctor y Valentín Cortés Domínguez Castro. Derecho procesal penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 371 y 372.

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del culpable y acerca de las circunstancias del acto incriminado.232 Prueba indiciaria, cómo opera la, en materia penal.

En materia penal, el indicio atañe al mundo de lo fáctico, porque es un hecho acreditado que sirve de medio de prueba, ya no para probar, sino para presumir la existencia de otro hecho desconocido; es decir, existen sucesos que no se pueden demostrar de manera directa por conducto de los medios de prueba regulares como la confesión, testimonio o inspección, sino sólo a través del esfuerzo de razonar silogísticamente, que parte de datos aislados, que se enlazan entre sí, en la mente, para llegar a una conclusión.233 Pruebas para acreditar los elementos del tipo penal y la responsabilidad. El artículo 124 del código de procedimientos penales para el distrito federal, no viola la garantía de imparcialidad consagrada por el

17 de la Constitución federal. El artículo 124 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que faculta al Juez a emplear los medios de prueba que estime convenientes para acreditar los elementos del tipo y la presunta o plena responsabilidad de una persona, no contraviene el principio de imparcialidad contenido en el artículo 17 constitucional, pues, precisamente esta posibilidad de que el juzgador emplee las pruebas que sean necesarias para esclarecer la verdad material artículo

232 Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 2000, Sexta Época, Primera Sala, tomo ii, Materia Penal, tesis jurisprudencial 275, número de registro 904256, página 200.

233 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, derivada de la Contradicción de Tesis 48/96, entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito y Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito Jurisprudencia 1a./J.23/97, tomo v, Materia Penal, junio de 1997, número de registro 198452, p. 223.

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y formal, tiene como finalidad que pueda emitir un fallo encaminado a alcanzar el ideal de equidad y justicia, sin que ello signifique que se sustituya o invada la órbita del Ministerio Público, institución a la que por mandato constitucional le corresponde la persecución de los delitos, en tanto que acorde a los principios de división de la carga procesal, la autoridad judicial se encuentra imposibilitada para mejorar en forma oficiosa la acusación, pues de lo contrario el sistema procesal pasaría de acusatorio a inquisitorio, convirtiéndose en Juez y parte al mismo tiempo. En efecto, dicho precepto no tiene como propósito que el juzgador se valga de todos los medios de prueba que tenga a su alcance para justificar el dictado de un auto de sujeción a proceso o formal prisión o bien, una sentencia de condena, sino allegarse y emplear los elementos de prueba que estime conducentes para resolver lo que en derecho proceda, lo que incluso puede repercutir en beneficio del propio acusado quien se podría ver favorecido por un auto de libertad por falta de elementos o bien por una sentencia absolutoria.234

234 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tesis. P.L/99, tomo ix, junio de 1999, Materia Constitucional, Penal, página 11.

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CapĂ­tulo vii La presunciĂłn de inocencia y el in dubio pro reo

1. La presunción de inocencia y el in dubio pro reo

La Revolución Francesa actualizó la regla de la absolución en caso de que existiera incertidumbre al momento de que el juzgador emitiera la sentencia, al equipararla como la incomprobación de la culpabilidad. Este tópico se vincula con la garantía consagrada en la última parte del artículo 23 de la Constitución Federal, que prohíbe absolver de la instancia, procedimiento propio del sistema inquisitorio, en virtud del cual se dejaba a los procesados por el resto de su vida en una situación de duda respecto de su inocencia, amenazados bajo la posibilidad de que se abriera un nuevo proceso y en una situación de franca inseguridad jurídica.235 Problemática que se dilucidó a partir del reconocimiento de la máxima in dubio pro reo, que despeja la incógnita al conducir a la absolución del reo en caso de duda, es decir, ante la imposibilidad de orientar el juzgador su 235 Cabe recordar que si bien, la presunción de inocencia no supone una inspiración en el campo de valoración de la prueba, motivo por el cual, para que pueda apreciarse una vulneración a la presunción de inocencia es indispensable la existencia de un vacío probatorio, por no haberse practicado prueba alguna, o porque la practicada se hubiese realizado sin respetar las garantías procesales o hubiese sido obtenida con violación de derechos fundamentales.

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decisión, el ordenamiento jurídico suministra el criterio para superar la incertidumbre derivada de la valoración de la prueba. Dicho principio es el más conocido del conjunto de aforismos latinos que protegen los derechos fundamentales de aquellas personas sujetas a un proceso penal, tales como semper in dubiis benigni ora prefrenda sunt (en los casos dudosos se ha de preferir siempre lo más benigno), que tiene aplicación tanto en la interpretación de la ley, como en la valoración de la prueba.

Si bien, al no existir en el proceso penal pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios probatorios, con toda la legalidad, serán aptos para formar parte de ese acervo probatorio que después ha de ser valorado según la íntima convicción de los jueces y, es en ese momento de la valoración de la prueba cuando entra en juego el principio in dubio pro reo, que por tratarse de un criterio interpretativo, debe ser aplicado por el juzgador de instancia en su función valorativa.

La postura tradicional sostiene que dicho aforismo no tiene incursión en la aplicación de la ley y la constriñe a su aplicación en la valoración de los hechos; lo cual no se comparte, porque es factible que la oscuridad de una ley lleve la incertidumbre, en cuyo caso, la función de desentrañar el sentido de la misma deba hacerse en forma benigna respecto del inculpado; al respecto señala Santiago Sentís que “examinar y valorar pruebas es cosa diferente de interpretar un texto legal. Pero eso no quiere decir que la duda no pueda producirse en el espíritu del Juez en ambos casos, y que es necesario resolverla”.236 Podemos puntualizar que el principio in dubio pro reo 236 Sentís Melendo, Santiago, In dubio pro reo, Ediciones Jurídicas, Europa-América, Buenos Aires, 1971, p. 85; del mismo autor véase El Juez y el derecho (iura novit curia), Eds. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1957, pp. 200 y ss.; Teoría y práctica del proceso:

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interviene en el ámbito probatorio en el momento último de la valoración de la prueba, entendiéndola no como regla para apreciar la prueba (se deberá aplicar una vez terminada la valoración), eso sí con un carácter subjetivo (correspondiente al juzgador)237 por tener efectos sobre la certeza del conjunto probatorio proporcionado por inculpado y acusador. Lo que permite fundar el supuesto de la absolución del inculpado ante la duda razonable. Al respecto es ilustrativa la tesis jurisprudencial I.2oP.J/54: Duda y prueba insuficiente, distinción entre los conceptos de. En el aspecto de la valoración de la prueba, por técnica, es claro que existe incompatibilidad entre los conceptos de prueba insuficiente y duda absolutoria, ya que mientras el primero previene una situación relativa a cuando los datos existentes no son idóneos, bastantes, ni concluyentes para arribar a la plena certidumbre sobre el delito o la responsabilidad de un acusado, esa insuficiencia de elementos incriminatorios justamente obliga a su absolución por la falta de prueba; en tanto que, el estado subjetivo de duda, sólo es pertinente en lo que atañe a la responsabilidad o irresponsabilidad de un acusado, y se actualiza cuando lejos de presentarse una insuficiencia de prueba, las hay en grado tal que son bastantes para dubitar sobre dos o más posibilidades distintas, asequibles y congruentes en base al mismo contexto, ya que con facilidad podría sostenerse tanto un argumento como otro, y en cuyo caso, por criterio legal y en términos del artículo 247 del Código de Procedimientos Ensayos de derecho procesal, Eds. Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1951.

237 En este sentido, Mestre Delgado, Esteban, “Desarrollo jurisprudencial del Derecho constitucional a la presunción de inocencia”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo xxxviii, septiembre-diciembre, Madrid, 1985, pp. 728-729.

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Penales para el Distrito Federal, se obliga al resolutor de instancia, en base al principio de lo más favorable al reo, a su absolución.238

Por tanto, el principio in dubio pro reo es aplicable en aquellos casos en los que a pesar de llevarse una actividad probatoria con todas las formalidades establecidas en la ley, las pruebas obtenidas dejan duda en el ánimo del juzgador, respecto de la culpabilidad del acusado, ante la existencia de dos argumentos que imprimen la misma convicción; luego, procede la absolución del sentenciado. El dudar implica que el ánimo del juzgador se encuentra incierto entre dos juicios contradictorios, sin poder decidirse por ninguno de ellos.

La máxima citada interviene en el campo probatorio, exactamente en el momento final de la valoración de la prueba involucra un conflicto subjetivo que tiene efectos sobre el convencimiento del conjunto probatorio ofrecido por inculpado y acusador, donde el principio in dubio pro reo funda el supuesto de la absolución del inculpado ante la duda razonable.

Por su parte, la presunción de inocencia como derecho fundamental obliga al juzgador a constatar la existencia de una actividad probatoria de cargo y la suficiencia de la misma, esto es, que la prueba sea legal y haya sido racionalmente valorada, por lo que a falta de estos requisitos, no puede decirse que exista prueba de cargo que afirme la culpabilidad del acusado, en consecuencia, prevalece la presunción de inocencia del mismo. En tanto que, el in dubio pro reo se actualiza cuando a pesar de la existencia de la prueba de cargo, la que obra de descargo tiene el mismo nivel de veracidad, de manera que no se puede 238 Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Segundo Tribunal Colegiado del Primer Circuito, página 28.

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disipar la incertidumbre, y ante ello el Juez está obligado por ley a inclinarse en beneficio del acusado, como lo señala la legislación adjetiva penal para el Distrito Federal en su artículo 247.239 Al advertirse que el mencionado criterio de orientación en la valoración probatoria no está prescrito en el Código Federal de Procedimientos Penales, se considera necesaria su inclusión en la legislación adjetiva en México, para regular este principio fundamental.

Esteban Mestre Delgado señala que la máxima “pro reo” es un principio de valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, el envolver un problema subjetivo de valoración, por su parte, la presunción de inocencia, tiene una distinta naturaleza, ya que determina la exclusión de la presunción de culpabilidad del imputado durante la secuela del proceso, con lo cual se evita una sentencia condenatoria al no obrar constancias suficientes de la participación delictuosa del acusado en el hecho punible, por ello es una garantía procesal.240 Planteamiento a partir del cual se confirma la idea de que la presunción de inocencia implica un problema de insuficiencia de pruebas, esto es, se actualiza por la inexistencia de pruebas o ineficacia de las mismas; en tanto que el in dubio pro reo, encierra un problema subjetivo de “duda”.241 Tiene en el campo probatorio una dimensión más reducida que la presunción de inocencia, a pesar 239 El texto del artículo es el siguiente: “En caso de duda debe absolverse. No podrá condenarse a un acusado, sino cuando se pruebe que cometió el delito que se le imputa”.

240 “Desarrollo jurisprudencial del Derecho constitucional a la presunción de inocencia”, Revista Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales, año xxxviii, España, septiembre-diciembre, 1985, pp. 28-729.

241 Tal y como se visualiza en la tesis que nos antecedió que lleva por título “Duda y prueba insuficiente, distinción entre los conceptos de”.

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de su importancia determinante en dicho ámbito, que sólo entra en consideración cuando la duda reposa entre las pruebas de cargo y de descargo que arrojan la misma convicción, pues induce al juzgador a resolver el fallo en sentido positivo para el acusado.

Aun así, existe confusión por un sector de la doctrina respecto de ambos principios, algunos han querido ver el origen de la presunción de inocencia en el principio jurídico in dubio pro reo. Al respecto destaca la postura de Enrique Bacigalupo, quien sostiene que ese principio no es sino la presunción de inocencia, al elevarse a derecho fundamental.242 Consideramos concluyente en esta tesitura lo expresado por Rives Seva: si existe actividad probatoria de cargo y paralelamente de descargo y entre las primeras se producen evoluciones cronológicas de actitudes acusatorias y no acusatorias, decidir es tarea del juzgador de instancia... y en esa fase cuando, si en el ánimo del juzgador en la instancia se introduce la duda al comparar lo que hay de positividad y de negatividad en las pruebas de cargo y de descargo, es decir, de ponderar todo el material probatorio resolverá conforme al principio in dubio pro reo.243

La presunción de inocencia no excluye el principio in dubio pro reo en el ámbito de la valoración de la prueba, sino que se complementan al menguar el ejercicio del poder punitivo cuando el juzgador emite la resolución que pone fin 242 Bacigalupo, Enrique. “Presunción de inocencia, ‘in dubio pro reo’ y recurso de casación”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, año XLI, España, mayo-agosto, 1987, pp. 366-367.

243 Rives Seva, Antonio Pablo, La prueba en el proceso penal, ..., p. 33.

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al juicio, con un toque de humanidad y justicia respecto de quien se encuentra sujeto a un proceso penal.

En ese sentido, el in dubio pro reo exige al tribunal certeza sobre la verdad de la imputación como presupuesto para dictar una sentencia condenatoria. El problema que se presenta, luego, es determinar qué clase de certeza es exigida por la garantía, tal y como lo analizaremos más adelante. Mientras tanto, es importante recordar el artículo 247 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal: En caso de duda debe absolverse. No podrá condenarse a un acusado, sino cuando se pruebe que cometió el delito que se le imputa.

Diferente es el procedimiento que se sigue en el caso del ámbito federal, particularmente en el Código Federal de Procedimientos Penales, al establecer en su numeral 560 que: El reconocimiento de la inocencia del sentenciado se basa en alguno de los motivos siguientes: i. Cuando la sentencia se funde exclusivamente en pruebas que posteriormente se declaren falsas. ii. Cuando después de la sentencia aparecieren documentos públicos que invaliden la prueba en que se haya fundado aquélla o las presentadas al jurado y que sirvieron de base a la acusación y al veredicto. iii. Cuando condenada alguna persona por homicidio de otra que hubiere desaparecido, se presentara ésta o alguna prueba irrefutable de que vive. iv. Cuando dos reos hayan sido condenados por el mismo delito y se demuestre la imposibilidad de que los dos lo hubieren cometido.

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v.

Cuando el sentenciado hubiese sido condenado por los mismos hechos en juicios diversos. En este caso prevalecerá la sentencia más benigna.

En el caso de las legislaciones penales de las entidades federativas aparecen con algunas variantes, en cuyo caso, habitualmente, el reconocimiento de inocencia se tramita ante el Tribunal Superior de Justicia del Estado.

En tal hipótesis, una vez agotado el procedimiento y dictada la resolución que resuelve negativamente sobre la petición de tal reconocimiento procede solicitar amparo indirecto ante un Juez de Distrito.

1.1 Algunos apuntamientos sobre la interpretación del principio in dubio pro reo por el poder judicial de la federación

El principio de presunción de inocencia es un derecho fundamental para la correcta práctica del derecho procesal penal (procesal y constitucional), configura la libertad del individuo en cuanto por elementos comprobados en el procedimiento que se le aplique, no merezca perder su libertad. La calidad de “ser inocente” es una figura que sólo le interesa al derecho en su aplicación por el Poder Judicial de la Federación, toda vez que sólo le atañe al Estado mexicano determinar si una persona sigue siendo inocente o no, por mandato constitucional (artículo 17)244, con la finalidad de evitar cualquier tipo de arbitrariedad por parte de la sociedad, por el simple hecho de emitirse una opinión de la conciencia popular, la que 244 “Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales”.

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en la mayoría de los casos es propiciada por los medios de comunicación, al momento de difundir comentarios acerca de asuntos jurídicos se comete generalmente el error de indicar que una persona es culpable, lo que se supone que fue condenado sin haber sido procesado jurídicamente.

Motivo por el cual, el Poder Judicial de la Federación ha mantenido durante los últimos dos años una serie de criterios que atienden directamente a la garantía constitucional de in dubio pro reo y que se desprende de la interpretación del artículo 23, que a la letra señala: Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene.

Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia.

Como bien se sabe, no basta atender este precepto constitucional para dar cabida total a esta garantía, sino que se ha tenido que recurrir a toda una interpretación armónica y sistemática para dar plena vigencia al principio de presunción de inocencia, tal y como acontece con los siguientes artículos: 14, párrafo segundo;245 16, párrafo primero;246 19, párrafo primero;247 21, párrafo 245 “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata”.

246 “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento”.

247 “Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión en el que se expresarán: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la

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primero,248 y 102, apartado A, segundo párrafo249 en relación con el diverso 17, segundo párrafo, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con base en los cuales ha establecido categóricamente el Poder Judicial la existencia del principio in dubio pro reo, el cual goza de jerarquía constitucional, tal y como lo ha mencionado en la tesis aislada 1ª. LXXIV/2005 que a continuación se transcribe: Principio in dubio pro reo. Está previsto implícitamente en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que de los artículos 14, párrafo segundo; 16, párrafo primero; 19, párrafo primero; 21, párrafo primero, y 102, apartado A, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos deriva el principio de presunción de inocencia, y de esta inferencia, relacionada con los artículos 17, segundo párrafo, y 23 del citado ordenamiento, se concluye la existencia del principio in dubio pro reo, el cual goza de jerarquía constitucional. En ese tenor, conforme al principio constitucional de presunción de inocencia, cuando se imputa al justiciable la comisión de un delito, averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado”.

248 “La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al ministerio público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato”.

249 “Incumbe al ministerio público de la federación, la persecución, ante los tribunales, de todos los delitos del orden federal; y, por lo mismo, a él corresponderá solicitar las órdenes de aprehensión contra los inculpados; buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos; hacer que los juicios se sigan con toda regularidad para que la administración de justicia sea pronta y expedita; pedir la aplicación de las penas e intervenir en todos los negocios que la ley determine”.

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éste no tiene la carga probatoria respecto de su inocencia, pues es el Estado quien debe probar los elementos constitutivos del delito y la responsabilidad del imputado. Ahora bien, el artículo 17, segundo párrafo, constitucional previene que la justicia que imparte el Estado debe ser completa, entendiéndose por tal la obligación de los tribunales de resolver todas las cuestiones sometidas a su conocimiento, sin que les sea lícito dejar de pronunciarse sobre alguna. Por su parte, el referido artículo 23, in fine, proscribe la absolución de la instancia, es decir, absolver temporalmente al reo en una causa criminal cuando los elementos probatorios aportados por la parte acusadora durante el juicio no resultan suficientes para acreditar su culpabilidad; por lo que la absolución debe ser permanente y no provisoria, además de que el propio artículo 23 previene que no es lícito juzgar dos veces a alguien por el mismo delito (principio de non bis in ídem). En este orden, si en un juicio penal el Estado no logra demostrar la responsabilidad criminal, el juzgador está obligado a dictar una sentencia en la que se ocupe de todas las cuestiones plateadas (artículo 17, segundo párrafo), y como ante la insuficiencia probatoria le está vedad postergar la resolución definitiva absolviendo de la instancia —esto es, suspendiendo el juicio hasta un mejor momento—, necesariamente tendrá que absolver al procesado, para que una vez precluidos los términos legales de impugnación o agotados los recursos procedentes, tal decisión adquiera la calidad de cosa juzgada (artículo 23).250

En este sentido, Nader Kuri afirma que la garantía de presunción de inocencia consiste en la prerrogativa que tiene todo individuo de ser considerado inocente de la comisión de un delito mientras no se acredite plenamente su culpabilidad en un proceso jurisdiccional; y si es 250 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala, tomo xxii, agosto de 2005, página 300.

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inocente, entonces debe seguir gozando de su libertad personal, o de trånsito, durante el proceso, y sólo por virtud de una sentencia condenatoria que lo sancione a perderla podrå ser privado de ella�.251

251

Nader Kuri, Jorge. op. cit., p. 502.

306

CapĂ­tulo viii

Reflexiones

Primera. Si partimos de la base que en la democracia el único sistema procesal penal es el acusatorio, habremos de concluir que la diferente articulación que haga cada país y en su caso, cada Estado de la República Mexicana, de su proceso penal, debería recoger en esencia las mismas garantías fundamentales y sus excepciones, independientemente de cómo se estructuren. El deseo intelectual de que todos los países democráticos tengan un proceso penal similar, sometido a iguales principios, que den lugar a mismas o muy parecidas pautas de actuación práctica, se transforma actualmente en una necesidad, puesto que la internacionalización de la delincuencia obliga a dar una respuesta penal unificada, sometida a cánones o exigencias mínimas comunes, que determinen que las resoluciones dictadas en un Estado sean reconocidas (aceptadas y aceptables) e incluso ejecutadas por los restantes países del concierto internacional.

El problema surge cuando se desciende del terreno intelectual abstracto, al concreto, con el fin de elaborar los criterios metodológicos de unificación, es decir, qué principios deben ser los estructurales de ese proceso penal que han de proteger la pacífica y democrática convivencia de todos los ciudadanos honrados de este país y del mundo. Nace el problema, no porque no haya acuerdo en esos principios, sino porque al momento de articularlos, 309

los conceptos no tienen el mismo significado en todos los países, ni en todas las entidades federativas, los intereses en juego difieren en matices nada desdeñables y, en suma, las tan distintas condiciones culturales, políticas y económicas de cada uno de los Estados afectados, plantean problemas de aplicación práctica.

Si bien es cierto, la estructura del proceso penal de cada país y de los Estados libres y soberanos en México, se encuentra condicionada por los derechos reconocidos por sus respectivas Constituciones nacionales y locales, en los Tratados internacionales que se incorporan al ordenamiento interno del país a través de su ratificación, no lo es menos que podemos reconocer la existencia de una pluralidad de derechos que, integrados en el concepto más amplio y genérico del derecho de defensa, aparecen recogidos y reconocidos en lo sustancial en todas las legislaciones democráticas modernas, sin perjuicio de su concreto contenido y eficacia dependiente de las singularidades propias de cada ordenamiento jurídico.

Segunda. Debe mantenerse la pluralidad de derechos que constitucionalmente se han consagrado a favor del imputado (artículo 20, apartado A) y la normatividad propia del debido proceso.

El proceso penal constituye un espacio de particular conflictividad en el que se debate, por un lado, la necesidad de protección de bienes jurídicos y, por otro, la propia libertad y derechos de las personas a los que se les imputa dicha lesión o puesta en peligro. Este conflicto debe someterse a estrictas reglas de solución. De manera alguna debe prevalecer el interés estatal de protección y castigo de conductas penalmente relevantes, si para ello se infraccionan desproporcionadamente los derechos 310

fundamentales tanto de contenido sustancial (derecho a un debido proceso, exacta aplicación de la ley penal, principio de lesividad, de litis cerrada, etc.) como aquéllos que determinan el carácter justo y equitativo del proceso (principio de contradicción, presunción de inocencia, in dubio pro reo y defensa adecuada), siendo que los primeros atienden a la obtención de fuentes probatorias, en tanto, los segundos a la valoración de dichos medios; luego, es menester, que la injerencia responda a un complejo y exigente estándar de proporcionalidad que implica: que la medida esté prevista en la ley, la evidencia no puede obtenerse por medios ilícitos, que entre la lesión al derecho fundamental y la finalidad perseguida se identifique una razón justificativa, el Juez debe situarse en un juicio de necesidad ex ante no ex post, las exigencias de protección de los derechos fundamentales en juego, impiden que meras conjeturas o pronósticos de eficacia prospectiva puedan servir para fundamentar su lesión.

Sin soslayar la necesidad que hubo de implantar un sistema de excepción para combatir de manera más eficaz la delincuencia organizada, dicho sistema no debe traspasar la línea delgada que la separa de un derecho penal garantista, en su caso nos enfrentaríamos a permitir que el Estado atropelle los derechos fundamentales de las personas bajo pretextos de seguridad y combate a la delincuencia, hasta llegar al extremo de suponer que todos los ciudadanos son enemigos del sistema y retornar al tan odiado régimen inquisitivo y de control social.

En la actualidad, el reto del proceso penal es buscar un equilibrio entre la libertad y el orden. El proceso penal debe impregnarse de constitucionalidad. Los Códigos Procesales Penales deben ser examinados, analizados e

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interpretados desde la óptica de los valores, principios y garantías constitucionales.

El proceso penal debe concebirse como un verdadero sistema de garantías frente a la actuación punitiva del Estado (instrumentalidad garantista). En su seno, el Juez asume el rol de guardián y defensor de dichas garantías. En otras palabras, el Juez se convierte en garante de los derechos y libertades del imputado y acusado (giudice guardiano). Por tanto, la función del proceso penal no puede reducirse exclusivamente a ser un instrumento de imposición de la pena, es principalmente un instrumento de garantía de los derechos y libertades individuales. Desde esta perspectiva, podemos hablar de democratización del proceso penal.

Tercera. El juicio oral debe verse como un espacio de ejercicio de los derechos de ciudadano, al pretender el reconocimiento de un estatuto de ciudadanía compatible con la dignidad personal, para causar la menor victimización posible, la idea de publicación, los medios de comunicación preservan como controladores sociales de cómo se ejerce el poder público, no sólo como transmisor del hecho informativo sino como intérprete y crítico, para ello debe destacarse la importancia de mantener la confianza y el crédito público en el sistema de justicia penal, promover el acceso del público, el derecho a la confidencialidad y privacidad de las partes, protección a víctimas de delitos sexuales y violentos, los efectos sobre los menores, los efectos de los testigos que aún no han declarado, que no tengan contacto externo que pueda afectar su integridad emocional, la posibilidad de celebrar juicios a puertas cerradas (por el respeto a la intimidad, desarrollo de la personalidad y la dignidad).

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Los juicios orales no constituyen la panacea para acabar con los vicios del sistema de justicia penal, sólo marcan el camino que México recorrerá para bajar su índice de delincuencia y a la vez ser respetuoso de los derechos fundamentales del hombre.

Cuarta. Se requiere, además, verificar una adecuada sistematización de los medios de prueba cuya práctica puede afectar derechos fundamentales de primer orden, fomentar el principio de contradicción en la formación de los medios probatorios y en su posterior justipreciación, emisión de criterios jurisprudenciales certeros en las reglas del proceso, reconocer un sesgo garantista en la jurisprudencia, como es el caso de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (prueba ilícita) que puede poner en riesgo la operatividad del límite a la actuación estatal, la introducción de la cláusula de buena fe en la adquisición de fuentes probatorias obtenidas, escasa protección que se concede a la no autoincriminación, dando eficacia probatoria a confesiones prestadas en condiciones más que discutibles de defensa, como reconocer valor probatorio a declaraciones en fase policiaca.

Si se parte de la idea de que las garantías son límites materiales que la dignidad humana impone al poder público y a la colectividad en general, garantizan un status de libertad para cada uno de los ciudadanos, de tal manera que el propio Estado no puede actuar negando su eficacia o prescindiendo de los mismos, situación que se proyecta esencialmente en la búsqueda de la verdad en el proceso penal, en la reconstrucción de los hechos punibles y en la determinación de las personas responsables.

Dicha exigencia implica, recuperar la confianza de que un Juez, independiente e imparcial, valorará desde 313

cánones de racionalidad constitucional cualquier pretensión del poder público de intromisión en la esfera de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

No puede haber espacio de verdad al margen del respeto a los derechos fundamentales y, en lógica consecuencia, no puede declararse u ordenarse la privación de libertad de ninguna persona, sobre la convicción de culpabilidad alcanzada, con base en instrumentos probatorios producidos con la infracción de dichos límites materiales.

Quinta. El verdadero reto de la reforma del sistema de justicia penal implica un cambio en las estructuras culturales; del juzgador, defensor, Ministerio Público, la sociedad, los medios de comunicación, que fomente una cultura de la verdad y de la legalidad.

La reforma implica un cambio de paradigma cultural, una modificación de los principios, usos, prácticas, costumbres y valores, para que se logre un proceso justo y equitativo, aplicar el principio de presunción de inocencia como regla de tratamiento, dignificación, respeto y garantías de los derechos de defensa y alegación, el Juez asume el rol de director principal, resaltar el hecho de que el acusado sea asesorado todo el tiempo por su defensor, colocación de las partes en la Sala, que no se estigmatice o discrimine, la escenografía es importante que no provoque degradación simbólica, que no sea tratado como un espectador pasivo, se le permite defenderse por sí mismo con asistencia de su abogado; la forma de tratar al acusado, proyecta valores que la regulación secundaria debe patentizar con el principio de inocencia, que hagan aconsejables ciertas medidas de seguridad. El problema se centra en abandonar prácticas y costumbres perjudiciales que se encuentran arraigadas.

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Sexta. Derivado de lo anterior, se deben capacitar a las partes que intervengan en el proceso penal, lo que obliga al estudio del Derecho en general y del Derecho procesal penal, garantizar los valores constitucionales y servir para preservar los derechos de todos, esto conlleva a establecer reglas de organización del debate o de producción de los medios de prueba para provocar convicción, la enseñanza y retroalimentación de estudios de posgrado deben mejorar su calidad técnica para dar herramientas eficaces a los abogados litigantes, al Ministerio Público y a los juzgadores.

Para hacer patente el esfuerzo de llevar juicios justos, donde se viertan los hechos acontecidos, respaldados por argumentos jurídicos serios, que sean vertidos de manera enriquecedora por la defensa y la acusación y complementados al momento de valorarlos por juzgadores capacitados que apliquen sus conocimientos y su experiencia judicial al momento exacto de juzgar, al motivar el sentido de sus resoluciones y acabar con el secreto en el que se dictan hoy en día la mayoría de las resoluciones jurisdiccionales.

Litigar juicios orales y dirigirlos es un arte complejo y exigente, si los abogados no están preparados los casos se pierden, si los jueces no están preparados, las injusticias cometidas lo son ante los ojos de todos, la reforma al sistema de justicia penal en México, tiene como retos lograr la competitividad óptima entre los actores del drama penal, de lo contrario, si las partes (Ministerios Públicos, defensores y jueces) están mal preparadas, van a generar enviciamiento y distorsión del modelo acusatorio.

Aun cuando existen entidades federativas que ya cuentan con juicios orales, distan mucho de equiparase a las dimensiones en que la reforma constitucional va a 315

modificar el proceso penal mexicano; por lo tanto, ello constituye un reto que como profesionales debemos enfrentar, con el compromiso firme de cada ciudadano de contribuir al cambio actuando de forma positiva hacia una nueva cultura jurídica. Abandonar la litigación o la dirección de juicios orales a la pura improvisación artesanal de jueces, fiscales y defensores, por más talentosos que sean, no es más que una profunda falta de profesionalismo y desde luego un riesgo absurdo.

Ello no quiere decir que volvamos el proceso penal en un juego estratégico, donde gane el más apto para distorsionar la verdad o la realidad, sino que se debe concentrar un esfuerzo por demostrar la versión que cada parte ostenta en juicio con base en las pruebas presentadas. La prueba en la mayoría de ocasiones no muestra las cosas por sí solas, hay que impulsarla pero no de manera aislada sino con el resto del material probatorio para saber el peso probatorio que adquiere al potencializar la información que posee. La capacitación se puede adquirir con modelos de enseñanza de litigación, impartidos por las universidades y estudios de posgrado y habrá de perfeccionarse con la confrontación que se haga cada día de la práctica judicial.

Debe proporcionarse capacitación permanente a los juzgadores, defensores (públicos y privados) y ministerios públicos, que necesariamente debe encontrar vinculación entre sí, para que responda a los retos del nuevo proceso de manera eficaz y que tengan en común proporcionar operadores especializados. Asimismo, fomentar en la sociedad, como factor real, en su conjunto, el cambio estructural para sustentar en nuestro país los retos de la verdad y la legalidad.

316

CapĂ­tulo ix Conclusiones

a) El reconocimiento de la presunción de inocencia en la

normatividad jurídica internacional como en el derecho interno, concretamente en el ámbito constitucional, obliga a su observancia; de ahí la importancia de que se haya incluido como principio fundamental en la Constitución Federal, porque no es una cuestión de la que podamos prescindir en nuestro actual sistema penal; como se ha advertido, a pesar de que México ya ha signado diversos instrumentos internacionales sobre el particular, la imprevisión expresa del referido principio, ha conducido a la carencia de una legislación efectiva y la práctica judicial adecuada, que postule el respeto de la misma en el proceso penal mexicano, aunado a que su ausencia acentuó las fallas de un procedimiento inquisitivo que ignora la cultura de respeto a quien está sujeto a un proceso. b) Si la Constitución, norma fundamental, obliga a todos los órganos del Estado y puede ser invocada para que los poderes del mismo ejecuten, legislen, interpreten o juzguen sobre determinada situación fáctica; elevar a rango constitucional la presunción de inocencia implica que el legislador, bajo el principio de legalidad, no cree normas que atenten contra este derecho, ni lo restrinja de algún modo; en este sentido, dicha garantía del inculpado, constituye un límite al constituyente en

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la creación de normas jurídicas que consagren una presunción de culpabilidad que obligue al inculpado a demostrar su inocencia, lo cual eliminaría los tipos penales que revierten la carga de la prueba sobre el justiciable. c) Ello también evitará que nuestros tribunales constitucionales (Suprema Corte de Justicia de la Nación y Tribunales Colegiados de Circuito), en su poder de interpretar e integrar la ley, al emitir criterios desentrañando el sentido de las normas penales en la construcción del sistema acusatorio, consientan la violación de este postulado fundamental sobre el cual se construye nuestro Estado de Derecho, al prescindir de un conocimiento profundo respecto de los alcances del mismo, como principio rector del sistema penal, y perfile su actividad jurisprudencial a proteger a los ciudadanos de las arbitrariedades o prácticas viciadas en que pueden incurrir los órganos jurisdiccionales, ministerio público y policía, o a justificar la existencia de presunciones de ilicitud en la descripción de los delitos; de esta manera se puede aspirar a construir un sistema legal de tipo acusatorio que permita que este principio fundamental se aplique. d) A manera de ejemplo y para justificar la necesidad de haber incluido como garantía individual, el principio de presunción de inocencia, cabe recordar que en nuestra legislación punitiva se previó la presunción del dolo en base a la influencia positivista del Código Penal de 1929, lo que representó una contraposición al precitado principio al establecerse hipótesis de presunciones de culpabilidad. Es por ello indispensable que se reforme el texto constitucional, y las normas secundarias, para la aplicación de un sistema penal más justo.

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e) El principal problema es determinar en qué medida, incide en la legislación secundaria la falta expresa del referido reconocimiento a efecto de implementarlo de forma correcta y evitar en lo posible su violación, de lo contrario, si se desconoce un criterio firme respecto de los lineamientos y alcances de la citada garantía jurídico-penal, sólo será uno más de los principios rectores que subyacen en la elaboración de los textos penales, pero que carecen de la máxima de la obligatoriedad y son fácilmente susceptibles de ser violados por los órganos jurisdiccionales.

Implica por lo tanto, un cambio radical en la forma de pensar y actuar del conglomerado social, un cambio cultural a la verdad y a la legalidad. De lo contrario, la reforma penal sólo será un intento más, ya que se piensa que el cambio compete sólo a las autoridades que intervienen en el proceso penal, con lo cual se soslaya que la metamorfosis está en cada uno de los ciudadanos, la lucha contra la corrupción empieza en uno mismo y en la familia, los valores y principios que como seres humanos desarrollamos dicen el país que somos, pero sobre todo la cultura contra el derecho y su realización fáctica, constituye un cáncer que no hemos querido combatir en forma particular. f) Nos encontramos en tiempos de reflexión acerca del proceso penal, es decir, si como instrumento de política criminal es capaz de dar una respuesta suficiente ante la criminalidad; pero además, se cuestiona si el proceso penal cumple eficazmente con sus fines y al mismo tiempo respeta las garantías procesales que se tutelan tanto en las normas constitucionales como en los tratados internacionales, ya que si bien se exige protección al legislador, se trata de que esa eficacia no sea a costa del sacrificio del derecho a la libertad y a la presunción de inocencia.

321

g) La relación entre seguridad y garantías constitucionales, es eje de la polémica sobre la modernización y expansión del Derecho penal vinculado a fenómenos político—criminales, neopunitivismo y reducción drástica de garantías individuales que dan origen a un Derecho penal de exclusión ante la ineficacia del Derecho penal tradicional para hacer frente a la delincuencia Vivimos en un momento de extrema tensión y violencia a causa de la delincuencia cada vez más especializada y letal, pero ello no quiere decir que el Derecho penal se pueda olvidar de proteger los derechos fundamentales de sus gobernados. De considerarse a la actual criminalidad como manifestación del enemigo, entonces deberá procurarse comprender el objeto de la supuesta guerra y alcanzar la pacificación más que la conquista, dado que la delincuencia sigue creciendo y la respuesta no se encuentra ni en la criminalización de estadios previos, ni el agravamiento de las penas o en el acotamiento brutal a las garantías individuales, sino en la aplicación eficiente de la ley con un ropaje de justicia social; ello no implica que el Estado y la sociedad permanezcan incólumes ante la criminalidad, sino como señala Manuel Cancio Meliá, la respuesta jurídico penal no se encuentra en la exclusión sino en la manifestación de normalidad, en la negación de la excepcionalidad, es mejor apostar a criterios de proporcionalidad e imputación tradicionales del sistema jurídico penal, no se debe legitimar la violencia estatal, sobre todo si supone un régimen que coloca en entredicho los clásicos principios del Estado Democrático de Derecho.

322

Propuesta La inclusión del principio de presunción de inocencia en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con el rango de garantía individual, como parte de la necesaria reforma del sistema penal mexicano y acoplamiento a los tratados internacionales adoptados, relativos al tema, permitirá prescindir de las presunciones de culpabilidad, contenidas en algunas descripciones de tipos penales, como el referido delito de enriquecimiento ilícito; además, delimitar el alcance de la premisa “el que afirma está obligado a probar”, que no opere respecto al inculpado, al prevalecer a su favor la presunción de inocencia; e impulsar la debida estructuración, a través de los razonamientos lógico-jurídicos conducentes, la prueba presuncional empleada por los órganos judiciales en la valoración de las pruebas.

Una reflexión acerca del sustento de lo que debe conformar el criterio de presunción de inocencia en el sistema acusatorio sería el siguiente: Presunción de inocencia. Alcances legales del principio de. De acuerdo con la tesis de jurisprudencia de rubro: “Presunción de inocencia. el principio se contiene de manera implícita en la Constitución Federal”, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la 323

Nación, estableció que este principio aparece implícito en el contenido de los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero, y, 102, apartado A, párrafo segundo; esencialmente, según se dispuso en la ejecutoria respectiva, en los principios de debido proceso legal y el acusatorio, de los que se desprende que el acusado no está obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que no tiene la carga de probar su inocencia, sino que incumbe al Ministerio Público acreditar la existencia de los elementos constitutivos del delito y la culpabilidad del inculpado. Al tenor de estos lineamientos se colige que el principio de inocencia se constituya por dos exigencias: a) El supuesto fundamental de que el acusado no sea considerado culpable hasta que así se declare en sentencia ejecutoriada, esto es, que dicho estatus sea mantenido hasta que recaiga la resolución de segunda instancia; lo que excluye desde luego la presunción inversa de culpabilidad; y, b) la acusación debe lograr el convencimiento del juzgador sobre la realidad de los hechos que afirma como subsumibles en la prevención normativa y la atribución al sujeto; lo que se determina mediante una actividad probatoria de cargo apta y suficiente para desvirtuar esa presunción iuris-tantum y por consiguiente la prohibición de inversión de la carga de la prueba. Respecto del primer aspecto, representa más que una simple presunción legal a favor del inculpado, pues al guardar relación estrecha con la garantía del debido proceso legal, su respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, que en el juicio que se siga, se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento para garantizar al acusado la oportunidad de defensa previa al acto privativo concreto. Con relación al segundo aspecto, se traduce en una regla en materia probatoria, conforme a la cual, la prueba completa de la responsabilidad penal del inculpado debe ser suministrada por el órgano de la acusación, imponiéndose la absolución si esta no queda 324

suficientemente demostrada más allá de toda duda razonable, lo que implica además que se deben respetar los lineamientos generales que rigen para la prueba en el proceso penal y su correcta justipreciación, pues los elementos de convicción que se consideren para fundar una sentencia de condena, deben tener precisamente el carácter de pruebas y haber sido obtenidas de manera lícita. Así, la presunción de inocencia se constituye en el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su responsabilidad penal haya quedado demostrada plenamente, a través de una actividad probatoria de cargo apta y suficiente, obtenida de manera lícita, de conformidad a las correspondientes reglas procesales y que sea capaz de enervar al propio principio.

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En su composición se utilizaron tipos Georgia de 9, 10 y 11 puntos.

La edición consta de 1 000 ejemplares.

Formación de interiores: Imelda Inclán Martínez.