Martin Buijsen - De juiste zorg op de juiste plek

Door prof. mr. dr. Martin Buijsen

1. Gezondheidszorg en mededingingsrecht

In het huidige gezondheidsrechtelijke onderwijs is aandacht voor het mededingingsrecht onontbeerlijk. Met de komst van de Mededingingswet in 1997 werden aanbieders en financiers van zorg immers door de toezichthouder als ondernemingen in de zin van die wet bestempeld, uitzonderingen daargelaten, en dat betekende dat vanaf dat moment die partijen voortaan de verbodsbepalingen van die wet in acht hadden te nemen. Beoefenaars van het klassieke gezondheidsrecht hebben het lange tijd niet willen zien, maar het belangrijkste grondrecht van het rechtsgebied – toegang voor eenieder tot noodzakelijke gezondheidszorg – is in Nederland inmiddels in een niet te onderschatten mate met behulp van het mededingingsrecht vormgegeven. Vooral het verbod op het maken van kartelafspraken heeft de zorg aanvankelijk parten gespeeld. Ook dat instrument waarborgt eerlijke en effectieve concurrentie. Ondernemingen behoren hun marktgedrag niet onderling af te stemmen maar moeten zich juist naar hun afnemers toe onderscheiden. Aldus worden zij geprikkeld om te innoveren en te komen tot betere en doelmatiger dienstverlening. Onder meer vanwege het grote aantal sancties dat in de beginjaren van de Mededingingswet aan marktpartijen in de zorg is opgelegd, heeft het aan die kant enige tijd geduurd om in te zien dat samenwerking en concurrentie elkaar niet uitsluiten. Mededinging is uiteraard geen doel op zich en veel vormen van samenwerking zijn mededingingsrechtelijk dan ook geen probleem. Ook niet in de zorg. In de loop der jaren heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (en later de Autoriteit Consument & Markt, ACM) steeds meer richtlijnen voor deze sector ontwikkeld, vooral om aan te geven welke ruimte artikel 6, derde lid, van de Mededingingswet biedt: wanneer wegen de voordelen van samenwerking voor patiënten, cliënten en verzekerden op tegen de nadelen die zij van het beperken van de mededinging zouden kunnen ondervinden? 2. Verplaatsen van zorg in het kader van JZOJP

Onder voorzitterschap van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) is in 2018 onderzocht hoe de zorg in Nederland anders georganiseerd zou kunnen worden.1 Het rapport ‘De Juiste Zorg op de Juiste Plek – wie durft?’ stond vervolgens aan de basis van een aantal bestuurlijke akkoorden tussen VWS en verschillende brancheorganisaties waarbij zij zich committeren aan de gewenste transformatie naar de ‘juiste zorg op de juiste plek’ (JZOJP).2 JZOJP is een beweging van partijen in de zorg die het dagelijks functioneren van de mens weer centraal wil stellen en de zorg daarbij toekomstbestendig wil maken. In JZOJP draait het om voorkomen, verplaatsen en vervangen; (duurdere) zorg moet worden voorkomen, zorg (maar ook ondersteuning) moet worden verplaatst en vooral rondom mensen worden georganiseerd, dichter bij huis dus, en zorg moet worden vervangen door slimmere zorg, ook door de inzet van e-health.3 De ACM stelt vooral belang in de tweede pijler van JZOJP; voor verplaatsing van zorg is immers samenwerking nodig, en samenwerking vraagt om afspraken, bijvoorbeeld tussen ziekenhuizen die onderling met medisch-specialistische zorg gaan schuiven, tussen ziekenhuizen die dergelijke zorg (deels) willen overhevelen naar aanbieders in de eerste lijn of tussen zorgverzekeraars die bepaalde zorg niet meer in de tweede lijn maar slechts nog in de eerste lijn willen inkopen. Bij de verplaatsing van zorg in het kader van JZOJP ziet de toezichthouder risico’s voor de publieke belangen van kwaliteit, toeganke-

1 Taskforce Juiste Zorg op de Juiste Plek, De Juiste Zorg op de Juiste Plek – wie durft? Ministerie van VWS, Den Haag 2018. 2 Bestuurlijk hoofdlijnenakkoord medisch specialistische zorg 2019 t/m 2022, Bestuurlijk akkoord huisartsenzorg 2019 t/m 2022, Hoofdlijnenakkoord wijkverpleging 2019 t/m 2022, Bestuurlijk akkoord geestelijke gezondheidszorg (GGZ) 2019 t/m 2022 en Bestuurlijke afspraken paramedische zorg 2019-2022. 3 www.dejuistezorgopdejuisteplek.nl

lijkheid en betaalbaarheid van zorg als gevolg van beperking van de mededinging. Of artikel 6, derde lid, van de Mededingingswet ruimte voor afspraken in het kader van verplaatsing van zorg biedt, vergt een analyse van alle specifieke marktomstandigheden, die de betrokken partijen zelf dienen te maken. Om onzekerheid en mogelijk vrees voor handhavend optreden weg te nemen heeft de ACM duidelijkheid willen bieden over haar toezicht op afspraken over het verplaatsen van zorg in het kader van de JZOJP-beweging.

3. De beleidsregel

In haar Beleidsregel Juiste Zorg op de Juiste Plek (2019) geeft de ACM aan dat zij geen sanctie zal opleggen als de samenwerkingsafspraken voldoen aan de volgende vijf voorwaarden: 1. de afspraken zijn gebaseerd op een feitelijke en openbare analyse van de zorgbehoefte in de regio, 2. zorgaanbieders, zorginkopers en patiënten(vertegenwoordigers) zijn volwaardig betrokken, 3. de doelstellingen zijn concreet, meetbaar en toetsbaar, en beschreven in termen van kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van zorg, 4. partijen onderbouwen waarom de afspraken, voor zover die de concurrentie beperken, niet verder gaan dan voor het behalen van de doelstellingen noodzakelijk, en 5. de doelstellingen, de afspraken en de onderbouwing van de noodzakelijkheid worden openbaar gemaakt.1

De ACM-beleidsregel biedt veel ruimte geeft voor samenwerking. En als de afspraken in strijd zijn met de Mededingingswet, dan mogen ze worden aangepast; de ACM legt dan geen sanctie op. Maar de toezichthouder verbindt een en ander wel aan bijzondere voorwaarden. Interessant is nu dat die maar zeer ten dele te herleiden tot de elementen van artikel 6, derde

1 ACM Beleidsregel over afspraken in het kader van de beweging ‘De juiste zorg op de juiste plek’, ACM/UIT/524798. lid, van de Mededingingswet.2 De ACM geeft ruimte voor vergaande vormen van samenwerking, maar vraagt daar dus wel wat voor terug: de samenwerking moet zorgvuldig tot stand zijn gekomen, alle stakeholders moeten betrokken zijn, óók patiënten of hun vertegenwoordigers, en de doelen moeten concreet, meetbaar en toetsbaar zijn. In haar beleidsregel staat betrokkenheid van patiëntorganisaties voorop. Voor JZOJP is het vaststellen van een feitelijk beeld over wat nodig is in een bepaalde regio, gemeente of wijk uitgangspunt. Komt dat niet tot stand, dan is volgens de geldende bestuurlijke akkoorden de afspraak dat de inkopers (zorgverzekeraars, zorgkantoren en gemeenten) het initiatief hiertoe zullen nemen.3 De ACM leidt hieruit af dat een brede samenstelling van organisaties bij het opstellen van een regiobeeld gewenst is, met inbegrip van (organisaties van) ‘end users’: patiëntenverenigingen, ouderenbonden, bewonersorganisaties en collectieven (zorgcoöperaties, wijk- en buurtcoöperaties) en/of individuele patiënten of cliënten. De toezichthouder wil ook dat deze – net als de zorgaanbieders en de zorginkopers – vanaf een vroeg stadium inhoudelijk betrokken zijn bij de totstandkoming en de bespreking van de verschillende plannen, voorstellen, scenario’s en uiteindelijke afspreken. Het

2 Artikel 6 lid 3 Mededingingswet: Het eerste lid geldt niet voor overeenkomsten (…) die bijdragen tot de verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen. 3 ACM Beleidsregel, randnr. 28.

uitsluitend betrekken van de cliëntenraden van de betrokken zorgaanbieders is in de ogen van de ACM onvoldoende. De betrokkenheid moet het instellingsbelang overstijgen en een regionale kijk op het patiëntenbelang waarborgen. Als een doelgroep redelijkerwijs belang kan hebben bij JZOJP-afspraken of als een doelgroep met aantoonbaar belang aangeeft betrokken te willen zijn, dan wordt deze uitgenodigd respectievelijk in de gelegenheid gesteld. Ten slotte eist de ACM dat over de gemaakte JZOJP-afspraken publiekelijk verantwoording afgelegd wordt: welke afspraken worden gemaakt, waarom zijn die afspraken goed in termen van kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van zorg, en waarom zijn deze daarvoor nodig?1

4. Transparante en participatieve besluitvorming?

Nederland staat niet bekend om zijn transparante zorgbeleid. En ook wordt de mate van werkelijke inspraak van burgers bij het maken van beleidskeuzes op het terrein van de zorg steevast overschat. Toch laat het internationale recht er geen misverstand over bestaan: ‘participation’, ‘transparency’ en ‘accountability’ zijn wezenlijk bij de totstandkoming van zorgbeleid.2 Er schuilt ironie in het feit dat juist een zelfstandig bestuursorgaan – en dat nog wel een marktmeester – zich hier sterk voor maakt. En dat is eigenlijk ook wel weer heel erg Nederlands. Prof. mr. dr. Martin Buijsen

1 ACM Beleidsregel, randnrs. 28, 29, 31, 35 en 43. 2 CESCR General Comment No. 14: The Right to the Highest Attainable Standard of Health (Article 12), 11 augustus 2000 (E/C. 12/2000/4), randnrs. 54 en 55.