Frank Barendrecht & Didi Koenders (Ploum) - Het mededingingsrecht op de arbeidsmarkt

Door mr. Frank Barendrecht en mr. Didi Koenders, beiden advocaat bij Ploum

1. Inleiding De spanning op de arbeidsmarkt is goed gedocumenteerd; uit recente cijfers van het CBS blijkt dat tegenover elke 105 vacatures slechts 100 werklozen staan.1 Op de arbeidsmarkt voor zorgmedewerkers is de situatie nog nijpender. Het tekort aan zorgpersoneel zal in 2030 naar verwachting oplopen tot bijna 117 duizend personen.2 Daarom wordt bij zorginstellingen met urgentie gesproken over vraagstukken die gerelateerd zijn aan personeelstekorten. Hoe kunnen administratielasten worden verminderd, waardoor zorgmedewerkers hun tijd optimaal kunnen benutten? Hoe kan worden gewaarborgd dat nieuwe medewerkers voldoende worden opgeleid? Een vraagstuk dat daarbij kan spelen, is in hoeverre zorginstellingen met elkaar afspraken mogen maken over personeelsbeleid.

Het mededingingsrechtelijke kartelverbod kan in sommige gevallen in de weg staan aan het maken van arbeidsmarktafspraken. In deze bijdrage zal een introductie worden gegeven op het mededingingsrechtelijke beoordelingskader voor arbeidsmarktafspraken.

2. Juridisch kader Het mededingingsrecht is bedoeld om marktwerking te waarborgen en om eerlijke en effectieve concurrentie op markten in stand te houden. Het mededingingsrecht verbiedt gedragingen die deze doelstellingen in weg staan. Eén van de steunpilaren van het mededingingsrecht is het verbod op kartelafspraken. Het mededingingsrechtelijk kartelverbod bepaalt dat afspraken tussen ondernemingen die ertoe strekken of het gevolg hebben dat de concurrentie wordt verhinderd of beperkt, verboden zijn. Het is bij velen wel bekend dat een onderneming die afspraken

1 CBS, Spanning op de arbeidsmarkt, 2022. Te raadplegen op: https://www.cbs.nl/nl-nl/visualisaties/ dashboard-arbeidsmarkt/spanning-op-de-arbeidsmarkt. 2 ‘Nieuwe arbeidsmarktprognose zorg en welzijn’, ABF Research 24 januari 2022. maakt met concurrenten over de prijs van een door hen aangeboden product of dienst, in strijd met het kartelverbod handelt. Maar ook als ondernemingen afspraken maken over de prijs waarvoor zij een bepaald product of een bepaalde dienst inkopen, kan sprake zijn van strijd met het kartelverbod.

3. De mededingingsrechtelijke beoordeling van arbeidsmarktafspraken Het mededingingsrecht reguleert economische markten en de ondernemingen die actief zijn op die markten. De arbeidsmarkt is in beginsel een markt als ieder ander, namelijk: een plek waar vraag en aanbod samenkomen. Aan de aanbodzijde van de arbeidsmarkt staan werknemers of zzp’ers die hun arbeid aanbieden, en aan de vraagzijde staan werkgevers die arbeid inkopen. Is het mededingingsrecht daarom onverkort van toepassing op afspraken tussen ondernemingen over de inkoop van arbeid van werknemers of de inhuur van zzp’ers (hierna: “arbeidsmarktafspraken”)?

3.1 Nederland Arbeidsmarktafspraken worden door de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) gezien als een bijzondere vorm van inkoopafspraken. Ook voor werkgevers die arbeid inkopen op de arbeidsmarkt geldt dat zij geen concurrentiebeperkende afspraken mogen maken. Arbeidsmarktafspraken kunnen in strijd komen met het kartelverbod. De ACM overweegt hierover in diens Leidraad samenwerking tussen concurrenten als volgt:

74. Het is op grond van de Mededingingswet niet toegestaan om afspraken te maken die de onderlinge concurrentie om arbeid te beperken. Dit mag ook niet als het doel hiervan is om (arbeids)kosten te verminderen. Dit verstoort een goede werking van de arbeidsmarkt en kan leiden tot verminderde productie, kwaliteit en innovatie. Ondernemingen dienen onafhankelijk van elkaar beslissingen te nemen over zaken als het werven van personeel en (aanvullende) arbeidsvoorwaarden. Ook brancheorganisaties mogen geen advies geven dat de onderlinge concurrentie om arbeid beperkt.

75. Voorbeelden van arbeidsmarktafspraken die de mededinging kunnen beperken zijn afspraken om niet te werven onder elkaars personeel of elkaars personeel niet in te huren, of afspraken om salarissen en andere arbeidsvoorwaarden zoals toeslagen of bonussen te beperken.1

De ACM verwijst in haar Leidraad naar een uitspraak van het Hof Den Bosch, waarbij door zorginstellingen onder meer was overeengekomen dat het basissalaris niet zou worden opgehoogd met een maandelijkse toeslag, de ziekenhuizen gedurende twaalf maanden geen ex-werknemers in dienst zouden nemen die zich hebben gevestigd als zzp’er of bij een detacheringsbureau zijn ingeschreven. Het Hof Den Bosch oordeelde dat voornoemde arbeidsmarktafspraken mededingingsbeperkende gevolgen hadden.

3.2 Europese Unie De Europeesrechtelijke toezichthouder – de Europese Commissie – heeft, anders dan de ACM, in haar Richtsnoeren nooit expliciet vastgesteld dat het mededingingsrecht ook van toepassing is op arbeidsmarktafspraken. Toch bestaan er aanwijzingen dat de Europese Commissie zich in de toekomst nader zal gaan richten op handhaving van het mededingingsrecht op arbeidsmarkten. Dat blijkt onder meer uit de speech die Eurocommissaris voor Mededinging Margrethe Vestager in oktober 2021 gaf op een congres van de Italian Antitrust Association.

“The ancient Roman [competition] law dealt with one specific type of cartel – price-fixing agreements. And cartels like that are still the bread and butter of our work – alongside market-sharing agreements. But the more we focus on these familiar cartels, the more companies will look for other ways to collude. And for deterrence to work, we need to show that when they do, we’ll be waiting for them.

1 ACM Leidraad: Samenwerking tussen concurrenten, februari 2019, p. 21-22.

And some buyer cartels do have a very direct effect on individuals, as well as on competition, when companies collude to fix the wages they pay; or when they use so-called “no-poach” agreements as an indirect way to keep wages down, restricting talent from moving where it serves the economy best.”2

3.3 Overige jurisdicties Ook in verscheidene jurisdicties buiten de Europese Unie is de handhaving van het mededingingsrecht op de arbeidsmarkt aangewakkerd. De Amerikaanse federale mededingingsautoriteiten publiceerden in oktober 2016 gezamenlijke richtsnoeren, genaamd: ‘Antitrust Guidance for Human Resource Professionals’.3 In dit document worden loonkartels en afspraken om elkaars personeel niet te werven als zogenaamde per se (hardcore) mededingingsbeperkingen aangemerkt, mits de afspraken geen onderdeel zijn van een rechtmatige samenwerking tussen werkgevers. Andere jurisdicties waar handhavingsbeleid recent in het bijzonder op arbeidsmarkten is gericht, zijn Japan, Mexico, Hong Kong en Turkije.4

4. Toelaatbare arbeidsmarktafspraken Uit het voorgaande blijkt dat arbeidsmarktafspraken 2 Speech M. Vestager op het congres van de Italian Antitrust Association, 22 oktober 2021. Te raadplegen op: https://ec.europa.eu/commission/ commissioners/2019-2024/vestager/announcements/ speech-evp-m-vestager-italian-antitrust-association-annual-conference-new-era-cartel-enforcement_ en. 3 Department of Justicte Antitrust Division & Federal Trade Commission, Antritrust Guidance for Human Resource Professionals 2016. 4 Zie voor een overzicht: C.P. van der Meer & D.R.M. Christiaans, ‘Mededingingsrecht en de strijd om talent: analyse van een wereldwijde handhavingstrend’, Mededingingsrecht in de praktijk 2019/1, p. 22-23.

niet zijn gevrijwaard van toepassing van het mededingingsrecht, en – thans in elk geval op Nederlands niveau – ook niet van de handhaving daarvan. Toch is niet elke arbeidsmarktafspraak per definitie verboden onder het kartelverbod. Lang niet iedere arbeidsmarktafspraak heeft een concurrentiebeperkend doel of gevolg. En als dat er wel is, zijn er diverse vrijstellingen waarvan mogelijk kan worden geprofiteerd. Zo kent het mededingingsrecht een bagatelvrijstelling voor afspraken tussen ondernemingen met een kleine gezamenlijke omzet of een klein gezamenlijk marktaandeel. In Nederland is die bagatelvrijstelling neergelegd in artikel 7 van de Mededingingswet. Daarnaast bestaat een uitzondering op het kartelverbod voor afspraken tussen ondernemingen die weliswaar de mededinging beperken, maar die per saldo de consumentenwelvaart vergroten en waarvan een voldoende groot aandeel van de voordelen aan de gebruikers ten goede komt. Het mededingingsrecht kent voorts twee uitzonderingen op het kartelverbod die meer specifiek relevant zijn voor arbeidsmarktafspraken, namelijk: de uitzondering voor zogenaamde ‘nevenrestricties’ en de cao-exceptie.

4.1 Nevenrestricties Arbeidsmarktafspraken zijn bijvoorbeeld toegestaan als deze rechtstreeks verband houden met, en noodzakelijk zijn voor, een fusie, overname of de oprichting van een joint venture. Dergelijke afspraken worden ook wel “nevenrestricties” genoemd. Een voorbeeld van een nevenrestrictie zou kunnen zijn dat partijen in het kader van een overname overeenkomen dat de verkoper geen personeel zal werven bij de koper. Een dergelijk niet-wervingsbeding beschermt de waarde van de over te nemen overneming. Het niet-wervingsbeding zal in de regel ‘noodzakelijk’ worden geacht voor de overname, indien de overname zonder het niet-wervingsbeding “niet of slechts onder aanzienlijk onzekerder omstandigheden, tegen aanzienlijk hogere kosten, na een merkbaar langere periode of met veel grotere moeilijkheden tot stand had kunnen worden gebracht”1 .

1 Mededeling van de Commissie betreffende Het niet-wervingsbeding houdt rechtstreeks verband met de overname als deze nauw samenhangt met de overname zelf, waarbij bijvoorbeeld niet voldoende is dat het niet-wervingsbeding slechts omstreeks hetzelfde tijdstip als de overname wordt gesloten.

4.2 Cao-exceptie Daarnaast mogen in een cao arbeidsmarktafspraken worden gemaakt. Al in 1999 erkende het Europees Hof van Justitie in een drietal beschikkingen dat sociale partners vergaande vrijheid genieten om afspraken te maken waarmee doelstellingen van sociale politiek worden nagestreefd.2 Deze rechtspraak is in de Nederlandse Mededingingswet gecodificeerd. Art. 16 van de Mededingingswet bepaalt dat het kartelverbod niet van toepassing is op collectieve arbeidsovereenkomsten. De cao-exceptie wordt nauw uitgelegd. Recent heeft de ACM een onderzoek gestart naar een vermeend loonkartel tussen supermarkten, waarbij betrokken supermarkten afspraken allen een beperkte loonsverhoging van 2.5% voor het personeel door te voeren. Deze afspraken werden gemaakt nadat cao-onderhandelingen werden afgebroken.3 Het onderzoek is beëindigd nadat cao-onderhandelingen werden hervat. Hieruit blijkt dat de cao-exceptie alleen van toepassing is indien en voor zover zowel werkgevers als werknemers om tafel zitten.

In cao’s mogen dus afspraken worden gemaakt over de arbeidsvoorwaarden van werknemers. In cao’s mogen in beginsel geen afspraken worden gemaakt over de tarieven van zzp’ers, mits het gaan om zzp’ers

beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties (2005/C 56/03). 2 HvJ EG 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:430 (Albany); HvJ EG 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:434 (Brentjes) en HvJ EG 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:437 (Drijvende Bokken). 3 Zie persbericht ACM: “ACM beëindigt onderzoek naar mogelijk loonkartel supermarkten vanwege cao-akkoord”, 26 november 2011.

die een onderneming zijn. Daaronder wordt niet verstaan de zzp’ers die geen onderneming zijn, maar zogenaamde ‘schijnzelfstandigen’. Schijnzelfstandigen worden aan werknemers gelijkgesteld, en tarieven van schijnzelfstandigen mogen aldus worden vastgelegd in cao-bepalingen.1 Logischerwijs is dan de vervolgvraag: wanneer is een zzp’er een onderneming, en wanneer kwalificeert een zzp’er als schijnzelfstandige? In de Unierechtelijke jurisprudentie zijn enkele gezichtspunten ontwikkeld om te kunnen beoordelen of sprake is van een schijnzelfstandige, zoals de mate waarin de (schijn)zelfstandige gehouden is instructies van de werkgever en de mate waarin de (schijn) zelfstandige meedeelt in financiële en economische risico’s van een opdrachtgever. De ACM hanteert als vuistregel dat ‘wanneer een zzp’er feitelijk zij-aan-zij werkt met één of meer werknemers en in de dagelijkse gang van zaken niet te onderscheiden is van die werknemers’, de zzp’er voor die activiteiten niet is aan te merken als een onderneming in de zin van de Mededingingswet.2

5. Conclusie Vanwege de ongekende druk op de arbeidsmarkt in de zorg, is het alleszins begrijpelijk dat zorginstellingen gezamenlijk op zoek gaan naar mogelijkheden om meer mensen in de zorg aan het werk te krijgen en te houden. Uit het voorgaande volgt dat het mededingingsrecht daar weliswaar mogelijkheden toe biedt, maar dat arbeidsmarktafspraken in de zorg niet volledig zijn gevrijwaard van inbreuken op het kartelverbod. Zorginstellingen en brancheverenigingen in de zorg doen er daarom goed aan om hun onderlinge afstemming en afspraken over arbeidsomstandigheden en arbeidsvoorwaarden vooraf te laten toetsen aan het mededingingsrecht. Frank Barendrecht

Didi M. Koenders

1 HvJ EU 4 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV/KIEM). 2 ACM Leidraad Tariefafspraken zzp’ers, juli 2020, p. 10.