Concepto Oficina Jurídica del Concejo considera que Consuegra está inhabilitado

Concejo Distrital de Cartagena de Indias D. T. y C.

Cartagena de Indias, D, T y C; 29 de Julio de 2020

Doctores: DAVID CABALLERO RODRIGUEZ Presidente GLORIA ESTRADA BENAVIDES Primera Vicepresidente LUIS JAVIER CASSIANI VALIENTE Segundo Vicepresidente Concejo Distrital de Cartagena de Indias La Ciudad.

ASUNTO: Concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública – Inhabilidad HECTOR CONSUEGRA SALINAS – Recomposición de la terna.

Cordial saludo.

Tal y como lo había informado esta Oficina Asesora Jurídica del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, por instrucciones de la Mesa Directiva, se elevó consulta ante el Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP, sobre la configuración o no de inhabilidad en cabeza del Contralor electo HECTOR RODOLFO CONSUEGRA SALINAS, consulta que se realiza en razón a lo que establece el artículo 15 de la Resolución No. 728 de 2019, emitida por el Contralor General de la República, así: “Artículo 15. FACULTAD CONSULTIVA. El Departamento Administrativo de la Función Pública, será la autoridad técnica competente para conceptuar sobre la aplicación e interpretación de las normas que rigen los procesos de convocatoria para la elección de contralores territoriales. Para el efecto, la Contraloría General de la República prestará el apoyo que le sea requerido.”

Es de recordar, que la Contraloría General de la Republica, a través de la Resolución No. 728 de 2019, establece los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales, lo que realiza en virtud de lo dispuesto por el artículo 6° del Acto Legislativo 04 del 18 de septiembre de 2019, que consagra que: "La Contraloría General de la República desarrollará los términos generales para el proceso de 'convocatoria pública de selección de los contralores departamentales, municipales y distritales"

Así las cosas, siempre que se presenten dudas en cuanto al trámite de estas convocatorias cuyo objeto sea la elección de Contralores territoriales, lo procedente es acudir ante el Departamento Administrativo de la Función Pública, para que en su calidad de autoridad técnica competente para conceptuar sobre la aplicación e interpretación de las normas que rigen los procesos de convocatoria para la elección de contralores territoriales, emita concepto y trace horizontes sobre el desarrollo de las mismas El día 16 de julio de 2020, luego de relatarle al Departamento Administrativo de la Función Pública, los hechos que rodearon la elección del Contralor Distrital de Cartagena de Indias, el pasado 14 de julio del año en curso, se plantearon los siguientes interrogantes: “…

1. ¿Existe inhabilidad en cabeza del señor HECTOR RODOLFO CONSUEGRA SALINAS, para desempeñar el cargo de Contralor Distrital de Cartagena de Indias, si desde el 12 de febrero de 2020 fue nombrado por el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias como Asesor de Control Interno de EDURBE S.A. y tomó posesión del cargo el 17 de febrero del 2020?

2. ¿Debe darle posesión la Mesa Directiva al señor HECTOR RODOLFO CONSUEGRA SALINAS, como Contralor Distrital de Cartagena de Indias?

3. ¿Se le debe dar aplicación al artículo 7º de la Resolución 303 de 2019 a través de la cual e realiza la convocatoria pública, el cual establece: “ARTÍCULO 7º: CAUSALES DE INADMISION O EXCLUSION DE LA CONVOCATORIA. Son causales de exclusión de la convocatoria, las siguientes: 1. inscribirse de manera extemporánea o radicar en un lugar distinto u hora posterior al cierre establecido.

2. no radicar la totalidad de la documentación, requerida al momento de la inscripción.

3. omitir la firma en el formulario de inscripción.

4. estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad establecidas en la constitución política o la ley.

5. no acreditar los requisitos mínimos de inscripción.

6. no acreditar los requisitos mínimos de estudios y experiencia requeridos para el cargo.

7. no cumplir con los requisitos mínimos del análisis de experiencia.

8. no presentar la documentación en las fechas establecidas o presentar documentación falsa, adulterada que no corresponda a la realidad.

9. realizar acciones para cometer fraude en la convocatoria.

10. Transgredir las disposiciones contenidas en el reglamento de aplicación de las etapas del proceso.

PARAGRAFO UNICO: Las anteriores causales de exclusión serán aplicadas al aspirante, en cualquier momento de la convocatoria, cuando se compruebe su

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ocurrencia, sin prejuicio de las acciones judiciales y/o administrativas que haya lugar.”

4. ¿Con el acto de elección se entiende agotada la convocatoria o por el contrario se entiende que se agota con el acto de posesión?

5. ¿Se debe recomponer la terna conforme lo establece la Resolución No. 728 de 2019 o se entiende elegido quien le sigue en número de votos al señor HECTOR RODOLFO CONSUEGRA?” El Departamento Administrativo de la Función Pública, se pronuncia través de concepto Radicado No. 20206000336081, emitido el 27 de julio de 2020 y luego de realizar el respectivo estudio sobre la situación puntual, da respuesta a los interrogantes planteados así: “ …

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente: 1. La persona que se encuentra desempeñando el cargo de Asesor de Control Interno desde el 17 de febrero de 2020, se encuentra inhabilitada para acceder al cargo de Contralor Distrital, por cuanto ejerció dentro del año anterior a la elección (14 de julio de 2020) un cargo de una entidad que hace parte de la rama ejecutiva del nivel descentralizado del Distrito de Cartagena. En tal virtud, no es viable darle posesión en el cargo de Contralor.

2. Este Departamento desconoce el contenido de la Resolución 303 de 2019 a través de la cual se realiza la convocatoria pública. No obstante, la inhabilidad de un participante impide a la administración dar posesión a una persona en la cual se configure.

3. La convocatoria se entiende agotada con el acto de posesión.

4. Por la presentación de la inhabilidad de quien fue elegido de la terna configurada en el concurso, el concejo deberá recomponer la terna conforme lo establece el artículo 10° de la Resolución No. 728 de 2019 y de esa nueva terna la corporación efectuará la elección.”

Siendo así las cosas y dada la respuesta recibida por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública, esta Oficina Asesora Jurídica se permite asesorar y conceptuar, que se acoja el concepto emitido por órgano consultor en este tipo de convocatorias y se abstenga, como viene haciéndolo el Concejo Distrital, en darle posesión al señor HECTOR RODOLFO CONSUEGRA SALINAS y a la vez, se proceda a la recomposición de la terna, tal y como lo manifiesta el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Ahora bien, es sabido, que el día 14 de julio de 2020, la plenaria de la Corporación, emitió un acto administrativo de elección, acto, que debe ser objeto de revocatoria, para que luego se pueda proceder a recomponer la terna y continuar con el trámite de elección del Contralor Distrital de Cartagena de Indias.

Surge ahora el siguiente interrogante: ¿Cuál es el tramite pertinente para que desaparezca del mundo jurídico el acto de elección? ¿Quién es la autoridad competente para ello?

Para responder estos interrogantes, debe tenerse presente que el 15 de julio de 2020, se recibió escrito contentivo de un recurso de reposición en contra de acto de elección, al cual se le dio lectura en la plenaria de la Corporación, recurso, que considera esta Oficina Asesora Jurídica, puede ser una vía que le permita al Concejo Distrital de Cartagena de Indias, revocar la decisión de haber elegido a HECTOR RODOLFO CONSUEGRAS SALINAS, como Contralor Distrital de Cartagena de Indias, bajo el entendido, que se desconocía la configuración de una inhabilidad en cabeza del contralor electo.

Al respecto de la procedencia de este recurso, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la ley 1437 de 2011, así: “ARTÍCULO 74. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque. …”

“ARTÍCULO 75. IMPROCEDENCIA. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.”

Es decir, es claro que por regla general frente a todo acto administrativo procede el recurso de reposición para que sea la autoridad, que expidió el acto, quien aclare, modifique, adicione o revoque la decisión, por lo que es la Plenaria del Concejo, la que debe darle tramite a este recurso, no solo, estudiando su procedencia, sino también, estudiando si existen argumentos jurídicos, para revocar la decisión de elegir a HECTOR RODOLFO CONSUEGRA SALINAS, como Contralor Distrital de Cartagena de Indias.

Al sentir de esta Oficina Asesora Jurídica, el estudio y trámite del recurso de reposición que viene interpuesto, a la luz del concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en donde se conceptúa la existencia de la inhabilidad, en cabeza del Contralor electo, es una solución jurídica siempre y cuando se le corra traslado del mismo al señor CONSUEGRA SALINAS y se surta el trámite que viene establecido en los artículos 74 al 80 de la ley 1437 de 2011.

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De igual forma, se leyó en la plenaria de la Corporación, el mismo 15 de julio del 2020, dos solicitudes de revocatorias directas del acto elección, que fueron instauradas por veedurías ciudadanas, solicitudes que deberán ser estudiadas, conforme al artículo 97 de la ley 1437 de 2011, en el cual se establece que, para la revocatoria de actos administrativos de carácter particular y concreto, se requiere de la autorización del interesado.

La Revocatoria Directa y el Recurso de Reposición, son figuras jurídicas distintas, puesto que la primera es procedente frente a todo acto administrativo, sea de carácter general o particular y puede nacer de manera oficiosa por parte de la entidad o funcionario que produjo la decisión; mientras, que el recurso de reposición solo procede frente actos de carácter particular y concreto y siempre proviene de un interesado en la actuación, y al interponerse el mismo, se suspenden los efectos del acto administrativo, hasta tanto se le dé el trámite correspondiente tal y como lo contempla le ley 1437 de 2011.

Es sabido, que todas las actuaciones administrativas, se rigen por principios constitucionales y legales y entre esos principios tenemos los de eficiencia, eficacia y economía procesal, por lo que, es del criterio esta Oficina Jurídica, que el recurso de reposición que viene instaurado, es un mecanismo ágil y eficaz, para garantizar que se acoja lo conceptuado por la autoridad consultiva en este tipo de procesos.

Esperar, que sea una autoridad judicial la que decida sobre la nulidad de la elección del Señor HECTOR RODOLFO CONSUEGRA SALINAS, como Contralor del Distrito de Cartagena de Indias, puede ser violatorio de estos principios, más, cuando hoy cuenta la plenaria de la Corporación, con un mecanismo procesal que le permite modificar y revocar la decisión, decisión, que fue adoptada en razón al desconocimiento de una situación, que configura inhabilidad.

No debe perderse de vista, que la decisión, sea de darle tramite al recurso de reposición, o de estudiar y tramitar las solicitudes de Revocatoria Directa, es competencia exclusiva de la plenaria del Concejo Distrital de Cartagena de Indias.

Una vez, la Plenaria, decida sobre el acto de elección y de considerar reponer o revocar el mismo, es cuando la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Cartagena, vuelve a tener la competencia para recomponer la terna, conforme lo establece la Resolución No. 728 de 2019.

En conclusión, la Oficina Asesora Jurídica del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, conceptúa que: 1. Se acoja en su integridad el concepto emitido por la autoridad consultiva en este tipo de convocatoria públicas, en donde deja sentado con claridad la existencia de una inhabilidad en cabeza del señor HECTOR RODOLFO CONSUEGRA SALINAS, para ser elegido Contralor Distrital de Cartagena de Indias.

2. Que la plenaria de la Corporación, determine el medio más expedito y procedente para revocar el acto de elección, sea estudiando el recurso de reposición o estudiando las solicitudes de revocatoria directa.

3. Una vez desaparezca del mundo jurídico el acto de elección que se produjo el 14 de julio de 2020, deberá la Mesa Directiva expedir el acto administrativo a través del cual recompone la terna y reorganiza un cronograma que concluya en la elección.

4. Con el concepto al que se ha hecho referencia, esperar o supeditar, la decisión a adoptar por la plenaria del Concejo, a lo que resuelva una autoridad judicial, a instancias de una nulidad electoral, puede tenerse como un acto dilatorio e injustificado, si se tiene en cuenta que se encuentran en curso solicitudes que le abren la puerta pare zanjar la situación, desde la órbita de sus competencias.

Por último, en atención a que el Departamento Administrativo de la Función Pública, manifiesta que la convocatoria concluye con el acto de posesión, hasta tanto se produzca la posesión del Contralor en propiedad, es procedente mantener el encargo de quien ejerce como Secretario General de la Contraloría Distrital, toda vez que le asiste al Secretario General de la Contraloría, el deber de suplir las vacancias del Contralor.

Al respecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública en casos similares ha manifestado: “… en el evento que hubiera finalizado el período del Contralor, y se produce algún retraso en la elección de dicho cargo, corresponde a la Asamblea o al Concejo Distrital o Municipal respectivo, como órgano competente para nombrar a contralores territoriales, proveer el empleo a través de encargo conforme a las disposiciones de la Ley 136 de 1994 y 330 de 1996, con el funcionario que le sigue en jerarquía en la contraloría, y que cumpla los requisitos para ejercer el mismo, solamente mientras se surte el proceso de selección para el nuevo Contralor; …”1 Si bien, se ha expuesto en la plenaria, que el encargo que venía supliendo el Secretario General en propiedad, venció el 31 de diciembre de 2019, lo cierto es que el periodo institucional vence o venció para quien ejerce el cargo en propiedad, pero quien lo viene ejerciendo en cumplimiento de un deber funcional, como es el caso del Secretario General,

1

Concepto emitido por la DAFP 20202060020012 del 15 de enero de 2020 y RAD. 20202060061312 del 13 de febrero de 2020.

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no le es aplicable este periodo institucional o por lo menos así lo ha entendido esta Oficina Asesora Jurídica.

En este sentido dejo sentado el concepto por parte de la Oficina Asesora Jurídica del Concejo Distrital de Cartagena, concepto que se ampara en lo dicho por el órgano consultor conforme lo establece la Resolución No. 728 de 2019, aclarando que, en caso de ser requerido, realizaré la asesoría y acompañamiento respectivo, en aras de que la plenaria acoja el concepto emitido por la DAFP: El presente concepto se expide de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente;

TATIANA ROMERO LUNA Jefe Oficina Asesora jurídica

Anexo: Concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública el 27 de julio de 2020.