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Tomo 76 Nº 2

Diciembre de 2016

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REFLEXIONES Nota del Director LA CORTE SUPREMA Y LAS TARIFAS DE GAS, por Manuel José García Mansilla LA DETENCIÓN DOMICILIARIA Y LA EDAD, por Roberto Durrieu DELITOS DE LESA HUMANIDAD, DOS SENTENCIAS IMPORTANTES, por Emilio Cárdenas LOS CONTRATOS DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO-PRIVADA: UNA NUEVA MODALIDAD CONTRACTUAL PARA EL ESTADO, por Jimena Vega Olmos y Juan Cruz Azzarri EL RÉGIMEN DE FOMENTO DE FUENTES RENOVABLES DE ENERGÍA Y EL PROGRAMA RENOVAR por Marcos J. Blanco DECLARACIONES PUBLICAS


RE­VIS­TA DEL CO­LE­GIO DE ABO­GA­DOS DE LA CIU­DAD DE BUE­NOS AI­RES

Mon­te­vi­deo 640 (C1019ABN) Bue­nos Ai­res - Ar­gen­ti­na

DICIEMBRE 2016 TO­MO 76 . Número 2 1


Las responsabilidad por las ideas expresadas en los trabajos que se publican corresponde exclusivamente a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión de la institución.

Dirección Nacional del Derecho de Autor Nºúmero 28.581 ISSN 0325 8955 2


REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Diciembre 2016

Presidente: GUILLERMO M. LIPERA Vicepresidente: CARLOS A. A. DODDS Secretario: EZEQUIEL CASSAGNE Tesorero: ROBERTO H. CROUZEL Directores Titulares: SANTIAGO R. FONTÁN BALESTRA PABLO G. LOUGE ALEJANDRO E. MESSINEO ALBERTO D. Q. MOLINARIO MARÍA DOLORES MONCLÁ URIEL F. O FARRELL JORGE L. PÉREZ ALATI HÉCTOR G. VIDAL ALBARRACÍN Directores Suplentes: ARTURO S. OLIVERA BARBERI ANDRÉS SANGUINETTI Prosecretario: GERARDO R. LO PRETE Director Ejecutivo: FERNANDO R. FRÁVEGA

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BENEFACTORES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Categoría Estudios Patrocinantes


BENEFACTORES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Categoría Estudios Benefactores

Categoría Socios Patrocinantes

Alfredo Iribarren

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BENEFACTORES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Categoría Socios Benefactores

Carlos Schwarzberg Martín Zapiola Guerrico

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REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Diciembre 2016 TO­MO 76 . Número 2

SUMARIO REFLEXIONES pág. 9 Nota del Director

LA CORTE SUPREMA Y LAS TARIFAS DE GAS,

pág. 14

LA DETENCIÓN DOMICILIARIA Y LA EDAD,

pág. 54

DELITOS DE LESA HUMANIDAD, DOS SENTENCIAS IMPORTANTES,

pág. 64

LOS CONTRATOS DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO-PRIVADA: UNA NUEVA MODALIDAD CONTRACTUAL PARA EL ESTADO,

pág. 72

por Manuel José García Mansilla por Roberto Durrieu

por Emilio Cárdenas

por Jimena Vega Olmos y Juan Cruz Azzarri

EL RÉGIMEN DE FOMENTO DE FUENTES RENOVABLES DE ENERGÍA Y EL PROGRAMA RENOVAR

pág. 108

DECLARACIONES PÚBLICAS

pág. 174

por Marcos J. Blanco

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REFLEXIONES En el número anterior dedicamos un amplio espacio a analizar el alarmante grado de avance de la corrupción en la Argentina en los últimos 15 años y la degradación institucional paralela que permitió y contribuyó a que ello sucediera. También nos referimos a la situación de buena parte del Poder Judicial, y en especial la justicia federal en materia penal que con mínimas excepciones, debido a su inacción, cuando no obstaculización a la investigación, acompañó ese proceso de corrupción. No es concebible sanear al país y las instituciones republicanas con la justicia federal penal en su actual composición, pues no obstante que en los últimos meses algunos jueces han demostrado alguna diligencia en investigar los hechos de corrupción más notorios y escandalosos, no puede perderse de vista que la mayoría de esos casos se originan en denuncias ampliamente conocidas que databan desde hacía muchos años -8 años en algunos casos- sin que los jueces y a veces los fiscales hubieran impulsado la investigación y el juicio a los funcionarios implicados en los hechos. Con excepción del ex-juez Oyarbide -cuya conducta e imagen constituye una negación a la magistratura- que renunció ante el riesgo de verse sometido en un juicio de remoción ante el Consejo de la Magistratura por sus múltiples inconductas e indicios de corrupción, y más recientemente el ex–juez Rozanski de La Plata que también renunció ante la acumulación de denuncias en su contra en dicho Consejo, el resto de los integrantes de la justicia federal continúan en sus funciones sin que se hayan iniciado actuaciones para su remoción en el Consejo de la Magistratura. Por ello, es auspicioso que ante la iniciativa del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, el plenario del Consejo de la Magistratura haya aprobado por unanimidad iniciar una auditoria sobre las causas por corrupción que se iniciaron en 1996 hasta el presente, en todos los juzgados, cámaras y tribunales orales federales del país con competencia en materia penal. Eso significa que se auditará el inicio de una causa hasta su llegada –si es que ocurrió– a juicio oral. 9


La auditoría fue pedida en abril de 2016 por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, y adhirieron una veintena de entidades vinculados al derecho y a la sociedad civil y también los empresarios a través del Instituto para el Desarrollo Empresarial de Argentina (IDEA). El Colegio basó su pedido en que "existe una excesiva dilación en el trámite de nuestros procesos judiciales". Más específicamente, la iniciativa del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, se fundó, entre otras razones, en estudios que indican que desde la comisión de un presunto delito hasta su judicialización transcurren alrededor de 40 meses, y que, el tiempo promedio entre la denuncia de un hecho y el inicio de la etapa de juicio es de más de 86 meses; esto es, más de 7 años. En definitiva, desde la comisión del hecho hasta el inicio del juicio transcurren, en promedio, poco más de 10 años. La auditoría incluye todas las causas por corrupción en la administración pública en la que esté imputado un actual o ex-funcionario y que haya un pedido de requerimiento del fiscal para instruir la investigación. El trabajo se dividirá en dos. Por un lado, se auditarán las causas que ya culminaron, y por otro, las que están en trámite. Sobre la primera, la auditoría tendrá seis puntos: conocer la totalidad de las causas discriminadas por año, juzgado que las tramitó y los recursos que el tribunal tenía (humanos y tecnológicos); los delitos que se investigaron; la fecha de inicio; cuando se cerró y de qué modo; y el plazo promedio del expediente. El trabajo sobre las causas en trámite incluye 17 puntos con el objetivo de conocer los plazos de cada expediente: la fecha de inicio de la causa, quiénes y cuándo fueron citados a indagatoria, cuándo se dictaron los procesamientos, los sobreseimientos o la falta de mérito, si hubo prescripción, en qué plazos intervino la Cámara de Apelaciones y cuánto estuvo el expediente allí. También qué cantidad de recursos se presentaron, cuál es el estado actual del expediente y cuál su plazo promedio de duración.

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Sobre esos puntos, el Cuerpo de Auditoría determinará el modo de trabajo. Además, el Consejo podrá encargarles precisiones o ampliaciones a los auditores en el transcurso del trabajo según el estudio necesite. Otro punto central es el plazo del relevamiento y fue muy discutido durante el plenario. El trabajo no tiene un plazo concreto, pero el Consejo podrá fijar uno más adelante y mientras se desarrolle solicitar informes periódicos. El Consejo ya tiene el listado de las causas por corrupción de los jueces federales penales de Comodoro Py, y debe pedir la de los juzgados del resto de las provincias. Es de esperar que dicha auditoría determine el real estado de situación en el tratamiento de las causales penales que se “cajonearon” largamente o se desestimaron sobre bases irritas en los últimos años, y permita iniciar ante el Consejo de la Magistratura las actuaciones para remover los jueces responsables de estas situaciones, incluyendo algunos integrantes de la Cámara de Apelaciones, que evidencian un ostensible e inexplicable enriquecimiento personal, que están siendo investigados por el Consejo. Como hemos dicho en otras ocasiones, no se trata de remover a estos jueces para reemplazarlos por otros adictos al gobierno actual. Se trata de volver a tener una justicia federal integrada por jueces idóneos, profesionales con trayectoria conocida, honestos sin filiación política e independientes de los sucesivos gobiernos. Tampoco se trata de que las investigaciones por corrupción se activen exclusivamente con la salida de cada gobierno concentrándose en los funcionarios salientes, sino que la justicia federal cumpla con su tarea sin lealtades políticas a ningún gobierno, y en un contexto institucional en donde puedan ejercer con libertad e independencia sus funciones, sin amenazas de persecución o remoción, como ha ocurrido ostensiblemente con algunos fiscales y jueces durante las administraciones del matrimonio Kirchner. Por ello, es también necesario que en el tratamiento de la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público, el Congreso aproveche la oportunidad para sanear el Ministerio Público de las conductas partidistas impuestas 11


por su cabeza, la actual Procuradora General, desnaturalizando así su función al subordinar este organismo a intereses políticos del gobierno de la ex-Presidente Cristina Fernández de Kirchner. Sin embargo, esa necesidad no debe conducir al equívoco de establecer mecanismos que impliquen subordinar al Ministerio Público al Congreso ni al Poder Ejecutivo, pues no se trata de simplemente modificar la jefatura de dicho organismo ni sus lealtades políticas, sino que, al igual que con el Poder Judicial, lograr un Ministerio Público, profesional idóneo, no partidario e independiente de los gobiernos y las mayorías ocasionales en el Congreso. Es imperioso pues que la Argentina en general y la clase política en particular, comprendan que será imposible reestablecer la calidad de nuestras instituciones republicanas, la credibilidad y honestidad en la función pública, la seguridad jurídica, y motorizar inversiones de largo plazo sin un Poder Judicial verdaderamente independiente, idóneo y honesto. De lo contrario, la Argentina continuará desplazándose pendularmente sin un rumbo claro y lineal que le permita convertirse en una democracia real, moderna y exitosa, con desarrollo económico perdurable.

El Director

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LA CORTE SUPREMA Y LAS TARIFAS DE GAS­ Por Manuel José García-Mansilla *

1. Introducción En medio de una grave crisis energética y luego de varios años de congelamiento tarifario, a principios de 2016, el Gobierno nacional intentó dar los primeros pasos para ordenar el sector del gas natural. La propuesta era hacerlo a través de un importante aumento transitorio de precios y tarifas. Sin embargo, ese aumento fue resistido por varios sectores que iniciaron acciones judiciales en distintos lugares del país. El caso, naturalmente, tomó estado público. El 18 de agosto de 2016, en medio de una gran expectativa, la Corte Suprema frenó esos aumentos en el caso “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo” (en adelante, “CEPIS”). 1 La Corte anuló las Resoluciones 28/2016 y 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación debido a que se no se había respetado el derecho a la participación de los usuarios bajo la forma de una audiencia pública previa. 2 Las resoluciones anuladas habían establecido, entre otras cosas, nuevos precios del gas natural en el punto de ingreso al sistema de transporte (PIST), 3 y una adecuación tarifaria transitoria para los servicios públicos de transporte y distribución de gas natural.4 En este último caso, la adecuación transitoria debía hacerse teniendo en cuenta la situación económico-financiera de las empresas licenciatarias de ambos servicios públicos. Y esa adecuación transitoria era considerada como a cuenta de una revisión tarifaria integral, a completarse en el plazo de 1 año, audiencia pública mediante. * Abogado, Universidad del Salvador (1996). Master of Laws (LL.M.), Georgetown University Law Center, Washington D.C. (2001). Profesor de “Derecho Constitucional I”, Facultad de Derecho, Universidad Austral. El autor ha publicado libros, capítulos de obras colectivas, y varios artículos sobre temas de Derecho Constitucional, tanto en el país como en Australia y los Estados Unidos. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, del Instituto de Política Constitucional de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas y miembro individual de la International Association of Constitutional Law.

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En “CEPIS”, la Corte limitó los efectos de la anulación de ambas resoluciones en lo referido al aumento de tarifas previsto para los usuarios residenciales. Como bien observa Massimino, el sector residencial “es uno de los más sensibles desde el punto de vista político en la discusión de las tarifas”.5 A pesar de esa anulación, a renglón seguido la Corte mantuvo la “tarifa social” prevista en ambas resoluciones para mitigar el impacto del aumento en usuarios de menores ingresos.6 El fallo fijó también ciertos “criterios rectores con relación a la razonabilidad de la política tarifaria”, a fin de obligar al Gobierno nacional a incorporar un “criterio de gradualidad” que operaría como condición jurídica de validez de futuras modificaciones de precios y tarifas.7 Finalmente, la audiencia pública se hizo entre los días 16, 17 y la mañana del 18 de septiembre de 2016, fecha en que finalizó debido a la ausencia de oradores.8 Sin pena ni gloria desfilaron unos 400 expositores de todo el país, expresando los más diversos puntos de vista. Unas semanas después, se emitían nuevas resoluciones con un aumento de precios y tarifas de

1. Se puede consultar el fallo en http://www.cij.gov.ar/nota-22759-Tarifa-de-gas--por-unanimidad--la-Corteanul--el-aumento-respecto-de-los-usuarios-residenciales.html (última visita, 30/10/2016). 2. “CEPIS”, Cons. 22). 3. Cfr. Arts. 1 y 2, Resolución 28/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación, de fecha 28/3/2016. Todas las normas que se citan a lo largo de este trabajo han sido consultadas en http://www.infoleg.gob. ar/ (última visita, 30/10/2016). 4. Cfr. Art. 2, Resolución 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación, de fecha 29/3/2016. 5. Massimino, Leonardo F., “El sistema de gas natural en la República Argentina”, en RADEHM, No. 1, mayojulio 2014, Ábaco, Buenos Aires, 2014, pp. 63/84, esp. 72. 6. Art. 5, Res. 28/2016, y Art. 4, Res. 31/2016. 7. Cfr. “CEPIS”, Cons. 30) y 32). 8. Ver http://www.perfil.com/politica/debido-a-falta-de-oradores-termino-la-audiencia-publica-del-gas. phtml (última visita, 30/10/2016).

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menor alcance en comparación con las de las Resoluciones 28/2016 y 31/2016.9 Días después de dictado el fallo, algunos se apresuraron a calificar esta decisión como “memorable”.# Para esta corriente, el fallo “CEPIS” estaría así, sin duda,10 “en el top five de la década no solo por [su] impacto político sino también por algunas muy específicas precisiones técnicas”.11 Por mi parte, pretendo demostrar en este trabajo que “CEPIS” es un mal precedente, en el que nuestra Corte Suprema hizo un claro ejercicio de populismo judicial. Entiendo por “populismo judicial” la imposición por parte de los jueces de su propio sentido de lo que es justo cuando en el caso concreto no coincide con el que se deriva del derecho vigente. Al hacer esa imposición, los jueces no se subordinan a los textos legales aplicables (a veces, ni siquiera a sus propios fallos). Por el contrario, pretenden hacer justicia en el caso de forma tal de legitimarse frente a la sociedad. De esta forma, los jueces imponen una intuición o preferencia moral que coincide con el sentimiento popular en relación con el caso concreto, pero que contradice normas y precedentes. 12 El punto de partido de mi crítica a “CEPIS” es sencillo: la Corte Suprema de Justicia de la Nación debe operar bajo una constitución escrita y ejerciendo el control judicial de constitucionalidad. En ese contexto, se ve inmersa en muchas ocasiones en medio de conflictos de índole político debido a sus fallos. Lejos de ser un escenario patológico, se trata de una característica propia de nuestro sistema constitucional de separación de poderes, con frenos y contrapesos, calcado del sistema estadounidense.13 Esa realidad obliga a los jueces a ser estrictos en el análisis de las cuestiones jurídicas que tienen que resolver y a tener siempre en cuenta las consecuencias de sus decisiones. Al respecto, nuestra propia Corte Suprema sostuvo en varias oportunidades que “en la tarea de razonamiento que ejercitan para indagar el sentido que corresponde acordar a las normas [los jueces] deben atender a las consecuencias que normalmente derivan de sus fallos, lo que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de su interpretación y su congruencia con todo el ordenamiento jurídico”.14 En idéntico sentido, la 16


Corte ha dicho que “resulta claro que, decisiones con las repercusiones de la presente, no pueden dictarse desatendiendo las graves consecuencias que, de modo inmediato, derivarán de ella”.15 Entiendo que ninguna de esas previsiones fue tenida en cuenta en “CEPIS”. En este trabajo intentaré demostrar que la Corte estuvo lejos de hacer un análisis serio de las cuestiones jurídicas involucradas. Creo, además, que la Corte falló en función de sus propias conveniencias y decidió el caso sin medir que, como mínimo, obliga a demorar varios años la solución de la grave crisis energética que atraviesa el país. En el punto siguiente, desarrollaré la crítica al fallo “CEPIS” en cinco secciones. Allí analizaré la incorrecta lectura que la Corte hace respecto del art. 42 de la Constitución Nacional, el olvido de sus propios precedentes y del marco de emergencia que, para bien o para mal, se encuentra vigente. Asimismo, examinaré el deficiente método interpretativo que se utiliza en el fallo y el criterio de gradualidad que la Corte impuso para

9. Ver Resolución 212 –E/2016, del Ministerio de Energía y Minería de la Nación, de fecha 6/10/2016, que, entre otras cosas, establece un nuevo precio del gas natural en el PIST e instruye al ENARGAS a hacer una nueva adecuación transitoria de tarifas. El ente emitió diversas resoluciones declarando la validez de la audiencia y fijando nuevos cuadros tarifarios transitorios a cuenta de la inminente revisión tarifaria integral. 10. Álvarez Larrondo, Federico M., “Tarifas: el diseño de políticas de Estado”, en La Ley, diario del 25/8/2016, p. 6. 11. Ver Arballo, Gustavo, “La Corte y las tarifas, diez cosas que tenemos que saber”, 19/8/2016, en http://www. saberderecho.com/2016/08/la-corte-y-las-tarifas-diez-cosas-que.html (última visita, 30/10/2016). 12. Cfr. Ruiz Soroa, José María, “¿Populismo judicial? Un sistema poco predecible es la peor tarjeta de presentación para un Estado”, en http://elpais.com/elpais/2016/03/02/opinion/1456945637_792420.html (última visita, 30/10/2016). 13. En Estados Unidos ocurre prácticamente lo mismo (cfr. Rehnquist, William, “The American Constitutional Experience: Remarks of the Chief Justice”, en Louisiana Law Review, Vol. 54, pp. 1161/1172, esp. 1172 [1994]). 14. CSJN, “YPF c. Corrientes”, Fallos 315:158, de fecha 3/3/1992, Cons. 30º), p. 175. 15. CSJN, “Rosza, Carlos Alberto”, Fallos, 330:2361, de fecha 23/5/2007, Cons. 22º), p. 2392.

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futuros aumentos de tarifa y sus consecuencias.16 Finalmente, daré mis conclusiones.

II. Los problemas del fallo (i) Una peculiar lectura del art. 42 de la Constitución Nacional Cualquiera que revise el marco regulatorio del gas previsto en la Ley 24.076 podrá comprobar que solamente se exige el requisito de la audiencia pública en relación con algunos supuestos concretos, entre las que no están comprendidas cuestiones relacionadas con el precio del gas natural en el PIST. Del mismo modo, se puede verificar que tampoco están comprendidas de forma general la fijación o la revisión de tarifas, sino solamente en ciertos casos especiales previstos en los arts. 46 y 47 de la Ley 24.076. El decreto reglamentario de la Ley 24.076 agrega, a su vez, un supuesto relacionado con la revisión de los factores de eficiencia y de inversiones al momento de la revisión quinquenal de tarifas.17 Las Resoluciones 28/2016 y 31/2016 no encuadraban en ninguno de los supuestos previstos en la Ley 24.076 ni en su decreto reglamentario. En consecuencia, no correspondía el procedimiento de audiencia pública. Llevar la discusión a la Constitución como hizo la Corte en “CEPIS” no agrega claridad al problema: la Constitución nacional tampoco contempla el instituto de las audiencias públicas. De hecho, la palabra “audiencia” no existe en el texto constitucional. Como bien explica Sacristán en un profundo estudio sobre el tema, lo que sí prevé el art. 42 de nuestra Constitución es una acotada participación de usuarios y asociaciones de consumidores, restringida a los organismos de control de los servicios públicos. En consecuencia, “ante tal escena, y en especial a partir de la comparación con otros textos constitucionales, resulta arduo inferir que la Constitución Nacional consagre las audiencias públicas, y mucho menos que las consagre con carácter mandatorio u obligatorio, en forma generalizada, o que –paralelamente- exista un derecho de fuente constitucional a que las mismas sean celebradas cuando no son 18


establecidas como obligatorias”. 18 Sin embargo, en “CEPIS” la Corte Suprema determinó que resultaba obligatoria la celebración de una audiencia pública como procedimiento previo al dictado de las Resoluciones 28/2016 y 31/2016. Para ello, la Corte se basó en una alambicada reconstrucción del contenido del art. 42 de la Constitución Nacional, que dispone: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

16. No revisaré otros aspectos problemáticos del fallo referidos a la acción colectiva o de clase, los que de por sí requerirían un nuevo trabajo. 17. Cfr. Art. 41(2) Decreto 1738/92. 18. Sacristán, Estela B., “El Reglamento General de las Audiencias Públicas”, en AAVV, Cuestiones de procedimiento administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, RAP, Buenos Aires, 2006, pp. 229/264, esp. 247. Para una postura contraria, ver Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, 8va. ed., Tomo 2 – La defensa del usuario y del administrado, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2006, Cap. XI, pp. XI-1-XI-10.

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El argumento de la Corte está desarrollado entre los Considerandos 14) a 19) de “CEPIS”. Allí, entre otras cosas, se sostuvo lo siguiente: “[L]a consulta de los debates llevados a cabo en la Convención con

motivo del reconocimiento expreso de este nuevo derecho, proporcionan dos conclusiones que, en definitiva, serán de relevancia para la decisión que esta Corte adoptará en este pronunciamiento. En primer lugar, a partir de los antecedentes referidos, corresponde interpretar que el texto constitucional puesto en vigencia reconoce en esta materia la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas con un contenido amplio, traduciendo una faceta del control social que puede manifestarse de maneras distintas y cuya ponderación ha sido dejada en manos del legislador, al que corresponde prever el mecanismo que mejor asegure aquella participación en cada caso […]. [E]l otro aporte significativo que puede extraerse de la deliberación realizada en el seno de la Convención Constituyente es que este nuevo derecho resulta operativo”. 19

“[L]as conclusiones precedentes se ven corroboradas por el cambio

cualitativo en la situación de los consumidores y usuarios a que dio lugar la reforma de 1994, en tanto radica en el reconocimiento por parte del derecho constitucional de las hondas desigualdades inmanentes al mercado y al consumo, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas”. 20

Entre los “mandatos imperativos de orden sustancial” que la Corte entendió encontrar en el texto del art. 42 de la Constitución Nacional se encontraría “el reconocimiento de que deben habilitarse procedimientos y mecanismos de participación y de impugnación en cabeza de los usuarios” lo que tendría “el inocultable fin de que sus intereses sean debidamente tutelados”. 21

Y, en relación con la participación de los usuarios de un servicio público en materia tarifaria, la Corte sostuvo que ese requisito

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“no se satisface con la mera notificación de una tarifa ya establecida. De acuerdo con lo desarrollado precedentemente es imperativo constitucional garantizar la participación ciudadana en instancias públicas de discusión y debate susceptibles de ser ponderadas por la autoridad de aplicación al momento de la fijación del precio del servicio. Este derecho de participación reconocido a los usuarios en el caso del servicio de gas se estructuró, en 1992, en su ley regulatoria mediante el mecanismo de audiencias públicas. Estas audiencias constituyen una de las varias maneras de participación ciudadana en la toma de decisiones públicas. Sin embargo, no son la única alternativa constitucional, en tanto el artículo 42 -como se expresó- no las prevé ni explícita ni implícitamente, sino que deja en manos del legislador la previsión del mecanismo que mejor asegure aquella participación en cada caso. De la redacción del artículo 42 se desprende la clara intención de los constituyentes de 1994 de que consumidores y usuarios -expresamente en la forma de asociaciones, e implícitamente de un modo genérico- participen en la elaboración de ciertas disposiciones de alcance general a cargo de la Administración cuando, como en el caso, al fijar tarifas, puedan proyectar los efectos sobre los derechos e intereses de aquellos…”. 22

Luego de tomar como parámetro aplicable a la teoría de la democracia deliberativa y la teoría de la Justicia del filósofo John Rawls, la Corte entendió que: “La participación de los usuarios con carácter previo a la determinación de la tarifa constituye un factor de previsibilidad, integrativo del derecho constitucional a una información "adecuada y veraz" (artículo 42, Constitución Nacional) y un elemento de legitimidad para el poder administrador, responsable en el caso de garantizar el derecho a la 19. Cfr. “CEPIS”, Cons. 15) y 16). 20. Cfr. “CEPIS”, Cons. 17). 21. Cfr. “CEPIS”, Cons. 17), in fine. 22. Cfr. “CEPIS”, Cons. 18).

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información pública, estrechamente vinculado al sistema republicano de gobierno…”. 23

De esta forma, la prelación temporal del derecho de todos los usuarios a recibir de parte del Estado una información adecuada, veraz e imparcial en materia de tarifas, así como el intercambio de ideas y el respeto por el disenso en el marco de esas audiencias, y la consideración fundada de los argumentos que allí fueran expuestos, serían las condiciones para “profundizar el fiel ejercicio de derechos por parte de los ciudadanos en una sociedad democrática, y no acrecentar por parte de los poderes políticos su catálogo formal de instituciones nominales vaciadas de todo contenido, que únicamente aumentan sus credenciales democráticas y que solo pretenden legitimar decisiones verticales tomadas con anterioridad”. 24

Para desarrollar su peculiar interpretación del art. 42 de la Constitución, la Corte Suprema asimiló, sin mayor explicación, dos categorías que, en principio, resultan conceptualmente distinguibles: consumidores,25.por un lado, y, por el otro, usuarios de servicios públicos. No desconozco que luego de las reformas introducidas por la Ley No. 26.361, la Ley de Defensa Del Consumidor No. 24.240 (“LDC”) diluye esa distinción. Ello permite sostener válidamente que el nexo que existe entre un usuario y el prestador de un servicio público puede ser calificado como una “relación de consumo”.26.Sin embargo, la Corte Suprema debió haber hecho al menos el intento de armonizar lo dispuesto en el marco regulatorio del gas, Ley 24.076, y en la LDC. 27 Las diferencias conceptuales que señalo son importantes y oscurecerlas puede llevar a confusión al intérprete. Por ejemplo, a pesar de la referencia a las “hondas desigualdades inmanentes al mercado y al consumo”,28 queda claro que no hay mercado en el campo de los servicios públicos, porque, como bien señala Sacristán, “se trata de una actividad bajo el máximo grado de regulación, donde la oferta –si así se le puede llamar- es regulada, controlada y brindada bajo pluralidad de parámetros

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regulatorios”.29 En consonancia con esta corriente doctrinaria se ha dicho, con razón, que “la relación de consumo presupone presencia actual o potencial de mercado y, por lo tanto, la posibilidad actual o potencial de elección por parte del usuario. En cambio, el servicio público implica todo lo contrario, es decir, un monopolio natural o legal y ninguna posibilidad de elección por parte del usuario”. 30

23. Ídem. 24. Cfr. “CEPIS”, Cons. 19). 25. Como explica Wajntraub, “el término consumidor proviene de la ciencia económica y actualmente integra también el lenguaje jurídico. Es lógico que así ocurra, pues la disciplina jurídica que nos ocupa surge precisamente de observar una realidad, que es predominantemente económica: el mercado. Para esta última, consumidor es un sujeto de ese mercado, que adquiere bienes o usa servicios para destinarlos a su propio uso o satisfacer sus propias necesidades, personales o familiares” (Wajntraub, Javier H., “Derechos Constitucionales del Consumidor”, en Rivera (h), Julio César, Elías, José Sebastián, Grosman, Lucas y Legarre, Santiago (Directores), Tratado de los Derechos Constitucionales, Tomo III, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, pp. 822/865, esp. 828). 26. Cfr. Massimino, Leonardo F., “La Ley de Defensa del Consumidor y su incidencia en los contratos públicos”, en AAVV, Derechos, garantías y potestades en los contratos públicos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2014, pp. 57/73, esp. 67. 27. En un fallo anterior a la sanción de la Ley No. 26.361 relacionado con el servicio público de telefonía, el Juez Lorenzetti sostuvo que la LDC “comporta un marco de integración armónico con las normas que regulan el servicio telefónico. En efecto, la supletoriedad prevista en el art. 25 de la ley, en su relación con los servicios públicos domiciliarios con legislación específica, controlados por organismos allí previstos, debe ser entendida como su aplicación en ausencia de previsión, pero no una subordinación del microsistema del consumo. Es que en supuestos de pluralidad de fuentes, no cabe la solución jerárquica sino la integración armónica” (CSJN, “Telefónica de Argentina s/ inhibitoria”, Fallos: 330:2215, de fecha 8/5/2007, Disidencia del Juez Lorenzetti, Cons. 6º), p. 2119. No se aplicó un criterio similar en “CEPIS”. 28. “CEPIS”, Cons. 17). 29. Sacristán, Estela B., “Tutela de los usuarios de los servicios públicos: ¿es la relación de consumo compatible con el servicio público?”, en Cassagne, Juan Carlos (Director), Derecho Administrativo. Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, Año 23, Abeledo Perrot, Buenos Ares, 2011, pp. 925/937, esp. 932. 30. Cfr. Massimino, “La Ley de Defensa del Consumidor…”, p. 64.

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En ese marco conceptual, entonces, el derecho a la información de los consumidores no puede ser asimilable, sin más, al de los usuarios de un servicio público. Y es que, “en la relación de consumo, el consumidor puede aplicar reglas básicas para formar su juicio y no equivocarse al adquirir un bien o servicio”.31 De ahí la importancia de la información que el consumidor recibe antes de tomar la decisión respecto del bien o servicio que pretenda contratar: esta debe ser veraz, precisa, etc.32 Obviamente, se trata de información fundamental, que condiciona previamente la decisión del consumidor. Pero en el caso de un servicio público, esa información no tiene el mismo peso. Al respecto, queda claro que, en ese escenario, “no parecería ofrecérsele al usuario espacio para equivocarse al formarse el juicio y adquirir el servicio o bien: la decisión ya fue tomada antes, y a ella sólo sigue conocer las tarifas y demás condiciones de prestación […]. Dentro de ese marco, las opciones parecerían ser indisponibles, sólo sujetas a un reducido marco de elección, con casi nulo margen para la discrecionalidad. Incluso podría decir que se trataría de limitadas opciones delegadas por el regulador al usuario”. 33 La Corte Suprema parece olvidar que, en realidad, el usuario del servicio público de gas se desenvuelve “donde no hay mercado, ni relación de consumo, y donde tampoco debería aplicarse primordialmente la legislación de defensa del consumidor, sino el andamiaje que le brinda el marco regulatorio específico”.34 En ese contexto, la información adecuada y veraz de, por ejemplo, el precio del gas natural en el PIST no parecería ser de mayor utilidad para el usuario promedio. En lugar de armonizar en “CEPIS” lo dispuesto por la normativa de defensa del consumidor y por el marco regulatorio del gas, la Corte Suprema interpreta de forma expansiva ciertas partes del art. 42 de la Constitución Nacional (por ejemplo, el primer párrafo, cuando se refiere al derecho a la información adecuada y veraz), en detrimento de otras partes de ese mismo artículo (por ejemplo, el segundo párrafo, cuando se refiere a la protección de la calidad y eficiencia de los servicios públicos). ¿Qué es más importante? ¿La información previa, que no condiciona una decisión del usuario, o la eficiencia y calidad del servicio público?. 24


De haber hecho ese esfuerzo armonizador, la Corte debería haber advertido, por ejemplo, que el Capítulo VI de la LDC, que regula los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios (como es el caso del gas), da un alcance distinto al derecho de información de los usuarios. En efecto, la primera parte del art. 25 de la LDC dispone: “Art. 25. Constancia escrita. Información al usuario. Las empresas prestadoras de servicios públicos a domicilio deben entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de la prestación y de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes. Sin perjuicio de ello, deben mantener tal información a disposición de los usuarios en todas las oficinas de atención al público.

Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deberán colocar en toda facturación que se extienda al usuario y en las oficinas de atención al público carteles con la leyenda: ‘Usted tiene derecho a reclamar una indemnización si le facturamos sumas o conceptos indebidos o reclamamos el pago de facturas ya abonadas, Ley Nº 24.240’” (el destacado me pertenece). A su vez, el art. 28 de la LDC establece de forma similar lo siguiente: “Art. 28. Seguridad de las Instalaciones. Información. Los usuarios de servicios públicos que se prestan a domicilio y requieren instalaciones específicas, deben ser convenientemente informados sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos” (el destacado me pertenece). 31. Sacristán, “Tutela de los usuarios…”, p. 933. 32. Wajntraub explica que “Siendo que la información está en manos de los expertos –porque la buscaron para elaborar el producto o suministrar el servicio y colocarlo en el mercado- en orden a equilibrar la relación de consumo y compensar la vulnerabilidad del consumidor, el constituyente reconoció el derecho a la información y el legislador pone en cabeza del proveedor el deber correlativo [de] aquel derecho fundamental: el deber de informar” (Wajntraub, “Derecho Constitucionales…”, p. 853). 33. Sacristán, “Tutela de los usuarios…”, p. 933. 34. Sacristán, “Tutela de los usuarios…”, p. 936.

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La Corte Suprema debió haber notado que la LDC no contempla previsión alguna en materia de tarifas ni contempla el instituto de la audiencia pública en favor de los usuarios de servicios públicos domiciliarios. Al respecto, tal como lo reconoce la propia Corte, el artículo 42 de la Constitución Nacional tampoco reconoce un derecho a los usuarios del servicio público de gas a ser consultados en audiencia previa a un aumento de tarifas. La única norma aplicable al caso que sí contemplaba específicamente supuestos en que se requería la audiencia pública es la Ley 24.076 y su decreto reglamentario. Pero esas normas no exigían de forma general la audiencia pública antes del aumento de una tarifa. Y mucho menos antes de la modificación del precio del gas natural en el PIST. En “CEPIS”, la Corte Suprema obvió también el mecanismo previsto en la LDC para armonizar las normas aplicables. El art. 25 de la LDC establece el criterio a seguir para armonizar sus disposiciones con los marcos regulatorios de los servicios públicos domiciliarios existentes: “Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor. Los usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley” (el destacado me pertenece).

En el caso, no hay duda acerca de la normativa aplicable: frente a la ausencia de disposición normativa en la Constitución Nacional y en la LDC acerca del instituto de la audiencia pública en favor de los usuarios del servicio de gas, lo que correspondía hacer era aplicar lo previsto en el marco regulatorio respectivo. En el caso de las tarifas, la Ley 24.706 tampoco reconoce ese derecho de participación con carácter previo o ex ante por parte de los usuarios en el caso de las tarifas, sino en supuestos especiales. Ninguno de esos supuestos estaba presente en “CEPIS”. 26


Así las cosas, resulta obvio que la Corte Suprema ejerció facultades que bajo el principio de la separación de los poderes le están claramente vedadas. En efecto, en lugar de aplicar el art. 42 de la Constitución Nacional o la Ley 24.076 tal como en realidad son, es decir, tal como fueron sancionados, la Corte pretendió aplicarlos tal como deberían ser, según su peculiar criterio. De esta forma, pretendió mejorar ambas normas al disponer que los usuarios tienen el derecho a ser consultados mediante audiencia pública antes de que se tome cualquier decisión en materia de cuadros tarifarios. Del mismo modo, pese a tratarse de una cuestión ajena al ámbito de los servicios públicos, extendió ese supuesto aun para el caso de modificaciones del precio del gas natural en el PIST. Pero ni la Constitución Nacional, ni la LDC, ni la Ley 24.076 reconocen ese derecho. La Corte inventa así un derecho que ninguna norma del derecho vigente consagraba, sea a nivel constitucional o infraconstitucional. El caso “CEPIS” contradice así la tradicional doctrina de la Corte en cuanto a que “la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir la legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de facultades propias”.35 La Corte no sólo sustituyó al Congreso, al soslayar lo dispuesto por el marco regulatorio del gas: también pretendió sustituir a la Convención Constituyente de 1994 al darle un alcance al art. 42 de la Constitución, que no surge ni de forma explícita, ni implícita de su texto. Finalmente, contradice la doctrina que desde antiguo explica que “no cabe al Tribunal apartarse del principio primario de la sujeción de los jueces a la ley ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por éste, pues de hacerlo así […] podría arribar a una interpretación que -sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal- equivaliese a prescindir de su texto”.36 Eso es exactamente lo que 35. CSJN, “Ortiz Almonacid, Juan Carlos”, Fallos: 322:385, de fecha 16/3/1999, voto del Juez Petracchi, Cons. 8º), p. 413. 36. CSJN, “Ballve, Horacio Jorge v, Administración Nacional de Aduanas”, Fallos: 313:1007, de fecha 9/10/1990, Cons. 5º), p. 1009.

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pasó con la Ley 24.076 en “CEPIS”: la Corte prescindió de las disposiciones del marco regulatorio en materia de audiencias públicas, sin declarar su eventual inconstitucionalidad. Y creó una excepción no prevista, aunque lo hizo a través de una interpretación expansiva del art. 42 de la Constitución que, como veremos en el punto siguiente, contradice algunos de sus propios precedentes. (ii) El olvido de sus precedentes En el Considerando 22) de “CEPIS”, la Corte Suprema sostuvo: “resulta claro que las decisiones adoptadas por el Ministerio de Energía y Minería no han respetado el derecho a la participación de los usuarios bajo la forma de audiencia pública previa. Lo dicho no se contradice con lo resuelto por el Tribunal en la causa "Soldano, Domingo” (Fallos: 337:877). Ello, toda vez que, como bien lo señalara el a quo, el presente caso no resulta análogo al supuesto fáctico de dicho antecedente, donde se definían los cargos para solventar las obras de ampliación de la infraestructura energética. En efecto, como se expresara en esa oportunidad, la ley 24.076 requiere la obligatoriedad de la convocatoria a la audiencia pública cuando media una modificación en la remuneración de los concesionarios de los servicios, concepto que no alcanza a los ya referidos cargos específicos destinados a obras de infraestructura no contemplados en los contratos respectivos” (el

destacado me pertenece). Contrariamente a lo expuesto por la Corte, entiendo que “CEPIS” contradice directamente lo resuelto en este precedente. En efecto, en “Soldano”,37 la Corte estableció un criterio de “nitidez” que resultaba relevante para la resolución de “CEPIS”, al menos en el caso de la Resolución 28/2016. Sin embargo, en “CEPIS”, la Corte ignoró ese criterio. Veamos. En “Soldano”, la Corte dijo: “60) Que de lo expuesto se advierte que no se configura nítidamente

ninguna de las circunstancias reguladas en la ley 24.076 que requiera la 28


obligatoriedad de la convocatoria a la audiencia pública. En efecto, esta última se encuentra prevista en la norma señalada para aquellos casos que, de algún modo, provocan una modificación en la remuneración de los concesionarios de los servicios; situación diferente al caso sub examine en el cual -como se dijo en la causa "Establecimiento Liniers"-, los cargos específicos, aun cuando tienen naturaleza tarifaria, no remuneran a los transportistas y distribuidores sino que están destinados a obras de infraestructura no contempladas en los contratos respectivos”

(el destacado me pertenece). ¿Aplicó la Corte ese estándar de “nitidez” en CEPIS? No. ¿La Corte analizó si la modificación del precio del gas en el PIST prevista en la Resolución 28/2016 provocaba, de algún modo, una modificación en la remuneración que perciben los concesionarios de los servicios de transporte y distribución del gas natural? No. ¿Analizó la Corte si el precio del gas natural en el PIST remunera a los transportistas y distribuidores? No. Ese análisis que la Corte omitió hubiera arrojado el siguiente resultado: (i) La modificación del precio del gas en el PIST no está incluido con nitidez en ninguno de los supuestos previstos en la Ley 24.076; (ii) esa modificación del precio del gas natural en el PIST no provoca modificación alguna de la remuneración de los concesionarios del servicio de transporte y distribución del gas natural; y (iii) el precio del gas natural en el PIST no remunera de modo alguno a los transportistas y distribuidores del gas natural. Al respecto, la Corte debió haber tenido en cuenta el Dec. 1738/92, reglamentario de la Ley 24.076, que, en su Anexo I, art. 37, par. 5, dispone claramente que: “Las variaciones del precio de adquisición del Gas serán trasladados a la tarifa final al usuario de tal manera que no produzcan beneficios ni pérdidas al Distribuidor ni al Transportista bajo el mecanismo, en los plazos y con la periodicidad que se establezca en la correspondiente habilitación”. 37. CSJN, “Soldano, Domingo”, Fallos: 337:877, de fecha 15/7/2014, Cons. 6º), pp. 886-887.

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Es decir que, bajo el mecanismo de la Ley 24.076, quedaba claro que la modificación del precio del gas natural en el PIST no implicaba modificación alguna a la remuneración de los concesionarios del servicio de transporte y distribución. Eso hacía plenamente aplicable el precedente “Soldano”, al menos en lo que respecta a la Resolución 28/2016. Pero hay más: en “Soldano”, estaba en juego la interpretación del Dec. 1216/06,38 que establecía la obligación de la celebración de audiencia pública con carácter previo a la fijación del valor del cargo específico en ciertas situaciones.39 Por el contrario, en “CEPIS”, la Corte omitió considerar que la audiencia pública a que se refieren los arts. 46 y 47 de la Ley 24.076 no tiene carácter previo a la fijación o revisión de tarifas, sino que está prevista como una suerte de control ex post para los supuestos allí previstos. 40 Más allá de esa diferencia en cuanto a la aplicación temporal de la audiencia pública (en un caso con carácter previo y, en el otro, como control ex post),41 la Corte Suprema omitió analizar en “CEPIS” si la modificación del precio del gas natural en el PIST configuraba o no “nítidamente” alguna de las circunstancias reguladas en la ley 24.076, en cuanto requirieran la obligatoriedad de la convocatoria a la audiencia pública. La Corte debió haber analizado, por ejemplo, si la Resolución 28/2016 se había emitido previa solicitud de modificación de tarifas al ENARGAS por parte de transportistas, distribuidores y consumidores y, en su caso, si esas solicitudes se habían basado o no en “circunstancias 38. Decreto 1216/06, de fecha 12/9/2006, publicado en el Boletín Oficial No. 30992, del 18/9/2006, p. 35. 39. “Art. 4. A los efectos del artículo 4º de la Ley Nº 26.095, el MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, con la asistencia técnica de la SECRETARIA DE ENERGIA bajo su dependencia y de los respectivos Entes Reguladores fijará el valor y el correspondiente ajuste de los cargos con afectación específica al desarrollo de los proyectos de infraestructura mencionados en el artículo precedente, a fin de atender el repago de las inversiones y cualquier otra erogación que se devengue con motivo de la ejecución de las aludidas obras”. A su vez, el art. 5 establecía “Art. 5. Instrúyese al MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS para que por intermedio de la SECRETARIA DE ENERGIA, dependiente de dicha cartera de Estado o de los Entes Reguladores, en aquellos casos que las normas aplicables a cada segmento de la industria alcanzado por la Ley Nº 26.095 así lo requiera, convoque a audiencia pública la cual deberá celebrarse previo a la fijación del valor de los cargos específicos conforme lo dispuesto en el artículo anterior”. La diferencia con el marco regulatorio del gas es evidente.

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40. Por esa misma razón, no resultaba aplicable el precedente “Defensoría de la Ciudad c. Secretaría de Comunicaciones – Resol. 2926/99” (Fallos 329:4542, de fecha 31/10/2006), citado por la Corte en el Cons. 18) de “CEPIS”. A diferencia de “CEPIS”, en “Defensoría de la Ciudad c. Secretaría de Comunicaciones”, la Corte tenía ante sí una norma, el Dec. 1185/90, que sí disponía específicamente la participación previa de los usuarios en diversos supuestos, incluido un caso en que esa participación previa debía hacerse a través de una audiencia pública. En efecto, el art. 7 del Dec. 1185/90 establecía: “Art. 7º. PROCEDIMIENTO. La Comisión Nacional de Telecomunicaciones deberá seguir el procedimiento previsto en el inciso a) del artículo 30 previamente a la emisión de reglamentos, sin perjuicio de la opinión que deberá solicitar, en forma previa a dictar las normas previstas en los incisos c), d) f) y v)3) del artículo 6º del presente Decreto, a las Sociedades Licenciatarias, a los Operadores Independientes y a los prestadores de servicio en régimen de competencia, según los casos, y de conformidad con el procedimiento que aquella establecerá”. A su vez, el art. 30 del Dec. 1185/90 disponía: “Art. 30. PROCEDIMIENTO APLICABLE. Toda fiscalización y actuación llevada a cabo por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones respetará el derecho de defensa de las partes. Serán aplicables al respecto la Ley de Procedimientos Administrativos y el Decreto Nº 1759/72 y sus modificatorios, así como las siguientes normas adicionales: a) La Comisión Nacional de Telecomunicaciones publicará la iniciación de toda fiscalización o actuación en la cual considere que los usuarios o terceros pueden aportar informaciones o puntos de vista importantes y útiles, a cuyo efecto indicará el plazo durante el cual deberán presentarse las manifestaciones por escrito de usuarios o terceros para ser tenidas en cuenta en cuanto fueren pertinentes. b) A partir del 1º de enero de 1994 la COMISION NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, podrá disponer, con carácter extraordinario, que ciertas fiscalizaciones o actuaciones sobre aspectos de grave repercusión social incluyan una audiencia pública a la cual podrán presentarse para efectuar manifestaciones en forma oral, los miembros del público que se anoten al efecto con la anticipación que la COMISION NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES disponga y que sean admitidos al efecto por ésta”. Las diferencias entre estas disposiciones del Dec. 1185/90 y las que regulan el instituto de la audiencia pública en materia de tarifas en la Ley 24.076 son evidentes. Nuevamente, en “CEPIS” la Corte debió haber tenido en cuenta que la Ley 24.076 no contempla la participación previa de los usuarios en materia de fijación o revisión quinquenal de tarifas, sino solamente en ciertos supuestos específicos que no se daban en “CEPIS”. 41. El Anexo I del Dec. 173/92, reglamentario de la Ley 24.076, refuerza la idea de la audiencia pública como mecanismo de participación y control ex post por parte de los usuarios, para ciertos supuestos concretos. En efecto, el art. 46 del decreto en cuestión dispone: “Art. 46. El Ente deberá establecer los requisitos que deberán cumplir los Transportistas, Distribuidores o consumidores en sus solicitudes de modificación de Tarifas o del Reglamento del Servicio a fin de acreditar la necesidad de tales modificaciones. Las modificaciones contempladas en el Artículo 46 de la Ley deberán basarse en circunstancias específicas no previstas con anterioridad, y no podrán ser recurrentes. Las mismas no incluyen el reajuste que contempla el Artículo 42 de la Ley. Las modificaciones al Reglamento del Servicio que no impliquen alteración de las tarifas vigentes podrán solicitarse, en la forma y con la frecuencia que establezca la reglamentación que dicte el Ente, luego de transcurrido un año de vigencia de la respectiva habilitación. Mediando causa justificada podrán requerirse tales modificaciones antes de transcurrido dicho plazo”. Es evidente que la “modificación” a que se refiere la norma es un control posterior. Lo propio ocurre con la periodicidad con que puede solicitarse la modificación del Reglamento del Servicio que no implique alteración de las tarifas vigentes. A su vez, el art. 47 del decreto establece: “En el procedimiento contemplado en el Artículo 47 de la Ley, quien solicite o promueva la modificación soportará la carga de la prueba de la necesidad y razonabilidad de la modificación solicitada o propuesta de oficio”. Nuevamente, se refuerza el concepto de un control ex post, en ciertos casos. Y entre esos casos no está la modificación del precio del gas natural en el PIST.

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objetivas y justificadas”, tal como requiere el art. 46 de la Ley 24.076. O haber analizado si existía o no decisión del ENARGAS de modificar tarifas, cargos o servicios de un transportista o distribuidor como consecuencia de procedimientos iniciados de oficio o por denuncias de particulares, previa acreditación de que existían motivos para considerar que podían ser indebidamente discriminatorias o preferenciales, tal como requiere el art. 47 de la Ley 24.076.42 Además, una lectura honesta del marco regulatorio del gas demuestra que entre esos supuestos no está incluido la modificación del precio del gas natural en el PIST a que se refiere el art. 37, inc. a) de la Ley 24.076. Sin embargo, luego de explicar que la desregulación del precio del gas natural en el PIST había sido dejada de lado en virtud del Dec. 181/2004, la Corte sostuvo, sin explicación alguna y como si fuera una verdad autoevidente, que “En las condiciones descriptas, parece razonable entender que, hasta el momento en que efectivamente el precio del gas en el PIST se determine sobre la base de la libre interacción de la oferta y la demanda, su análisis se efectúe conjuntamente con la revisión de tarifas para la cual es necesaria, como ya se dijo, la celebración de una audiencia pública”. 43

La afirmación de la Corte en cuanto a que la audiencia pública es exigible bajo la Ley 24.076 debido a que en la actualidad ese precio no se fija libremente, sino a través del procedimiento previsto en el Dec. 181/04 no resiste análisis. Por un lado, en “Soldano” ocurría algo similar, toda vez que los cargos tarifarios que se incluían en las facturas que pagan los usuarios de los servicios públicos de gas eran determinados por la administración. Sin embargo, la Corte entendió que no hacía falta audiencia pública previa. Por el otro, desde la perspectiva del usuario y consumidor, es innegable que su eventual protección en el corto plazo es mucho más factible con la intervención del Poder Ejecutivo que si, en cambio, ese precio se fija libremente. De hecho, la Resolución 28/2016 fijó la “tarifa social”, que la Corte termina manteniendo a pesar de considerar que la resolución era nula. 44 32


Por lo demás, fuera de conocer el precio del gas natural en el PIST, ¿qué factor de previsibilidad aporta al usuario analizar ese precio “conjuntamente con la revisión de tarifas”, como exige la Corte en “CEPIS”? ¿Cuál es la razonabilidad de analizar un precio que el usuario no puede cambiar en el marco de la Ley 24.076? Adicionalmente, cabe destacar la notoria diferencia de criterio que la Corte Suprema expone en “Soldano” y en “CEPIS” en cuanto al impacto que podía tener el incremento tarifario desde la perspectiva del “interés económico” del usuario. En el caso “Soldano”, el impacto de los aumentos de las facturas por los cargos tarifarios que debía pagar el usuario no fue siquiera considerado. En “CEPIS”, en cambio, la Corte afirmó genéricamente que “el incremento para el usuario implica un aumento sustancial de su factura y, en caso de no poder afrontarlo, podría ser privado del goce del servicio” 45, o que “el costo económico para su patrimonio se puede llegar a quintuplicar y, en caso de no poder afrontarlo, podría ser privado del goce del servicio”.46 ¿Por qué no se

hizo ese mismo análisis en “Soldano”? En este punto, no puedo dejar de señalar la actitud opuesta que tuvo esta Corte con la administración anterior. En medio del grave problema energético, causado por las propias políticas de la administración anterior, la Corte dictó “Soldano”, correctamente decidido. Pero ante el cambio de administración, cuando se intentaba poner orden en el desorden heredado, la Corte impuso restricciones que no están previstas en norma 42. En este punto, sorprende el Cons. 18) del voto del juez Rosatti que transcribe los arts. 46 y 47 de la Ley 24.076 pero omite analizar si en “CEPIS” se daban o no los especiales supuestos allí previstos. 43. “CEPIS”, Cons. 20). 44. En el contexto de déficit energético y necesidades de importar gas natural para abastecer la demanda local imperante, la Corte no puede desconocer que los precios tenderían naturalmente a subir a su paridad de importación debido a la escasez de ese fluido (Cfr. Kirzner, Israel M., The meaning of the market process. Essays in the development of modern Austrian economics, Routledge, Nueva York, 1992, p. 32 y ss.). 45. “CEPIS”, Cons. 21). 46. “CEPIS”, Cons. 17) del voto del juez Maqueda.

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alguna y que contradicen claramente sus precedentes. Esa actitud puede ser entendida desde una lógica política, pero debe ser condenada por el hombre de derecho. Nuestro país ha sufrido demasiado ya por los desvaríos de diversos gobiernos que violentaron todo tipo de normas en su afán por imponer ideas, programas de gobierno, o intereses sectarios. Cualquiera sea el caso, olvidando su rol de guardián de la Constitución, el Poder Judicial no representó un freno para muchos de esos avances. Es saludable que ahora se quiera ejercer ese rol fundamental, pero es indispensable que se lo haga con arreglo a las normas y no por vía de imposición de predilecciones personales de los jueces, olvidando sus propios precedentes. En definitiva, entiendo que la Corte Suprema debió haber aplicado el criterio expuesto en el dictamen de la Procuradora Fiscal en el caso “Soldano” que sostuvo correctamente que no corresponde al Poder Judicial pronunciarse sobre las razones de oportunidad, mérito o conveniencia que se hubiera tenido para decidir discrecionalmente si se utilizaba o no el procedimiento de audiencia pública en un caso en que no existía norma legal alguna que lo requiriera. 47 Como observación final en relación con “Soldano”, entiendo que también podría haberse aplicado al caso de la Resolución 31/2016. Si bien es cierto que esa resolución sí implicaba claramente una modificación en la remuneración que perciben los concesionarios de los servicios de transporte y distribución del gas natural, debido a la adecuación transitoria dispuesta, no lo es menos que tampoco se daban nítidamente ninguno de los supuestos de los arts. 46 y 47 de la Ley 24.076. En efecto, no se estaba haciendo modificación alguna a solicitud de transportistas, distribuidores y consumidores, previa presentación al ENARGAS. Tampoco se hacía a raíz de denuncia o actuación de oficio del ENARGAS en el marco del art. 47 de la Ley 24.076. Por el contrario, la adecuación transitoria se estableció en virtud del Decreto 367/2016 que, paradójicamente, sí había previsto que se hiciera una audiencia pública previa antes de completar la revisión tarifaria integral. Este decreto, emitido en el marco de la Ley de Emergencia 25.561 y su ley complementaria 25.790, nos obliga a analizar qué tratamiento dio la Corte a la normativa de emergencia. 34


(iii) ¿Y el marco de emergencia dispuesto por las Leyes No. 25561 y 25790? Tal como explica Massimino, “el marco institucional que regía la prestación de todos los servicios públicos en el país, incluido el sector del gas natural, se vio profundamente modificado por las disposiciones contenidas en la ley de emergencia pública y reforma del régimen cambiario 25561, de 2002”.48 Entre otros efectos de la Ley de Emergencia Pública No. 25.561, desde esa fecha se mantuvieron congeladas las tarifas. En relación con el cuadro tarifario transitorio previsto en la Resolución 31/2016, hay que tener en cuenta que, luego de disponer la pesificación de las tarifas y dejar sin efecto los mecanismos de ajuste e indexación previstos en los contratos de licencia, el art. 9 de la Ley 25.561 autorizó al Poder Ejecutivo a renegociar los contratos de servicios públicos: “Art. 9. Autorízase al Poder Ejecutivo nacional a renegociar los contratos comprendidos en lo dispuesto en el Artículo 8° de la presente ley. En el caso de los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios públicos, deberán tomarse en consideración los siguientes criterios: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos; 2) la calidad de los servicios y los planes de inversión, cuando ellos estuviesen previstos contractualmente; 3) el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios; 4) la seguridad de los sistemas comprendidos; y 5) la rentabilidad de las empresas”.

Cabe recordar que las actividades de transporte y distribución de gas natural fueron habilitadas a través de contratos de licencia. Esos contratos fueron modificados por acuerdos celebrados entre las empresas prestadoras y el Estado nacional en el marco del proceso de renegociación contractual dispuesto por la Ley de Emergencia.49 Entre esos acuerdos, aprobados 47. Fallos: 337:877, p. 884. 48. Massimino, “El sistema de gas natural…”, p. 65. 49. Massimino, “El sistema de gas natural…”, pp. 66-67.

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a través de diversos decretos, se celebraron acuerdos transitorios que previeron un régimen tarifario de transición y una futura Revisión Tarifaria Integral (RTI), a ser implementada a través del ENARGAS. Todo ello con el fin de fijar un nuevo régimen de tarifas máximas, conforme lo previsto en la ley 24.076. Ese proceso de renegociación lleva varios años de demora cuestión que genera, lógicamente, la necesidad de hacer adecuaciones transitorias. En ese contexto, el art. 13 de la Ley 25.561 autorizó al Poder Ejecutivo a “Art. 13. Facúltase al Poder Ejecutivo nacional a regular, transitoriamente, los precios de insumos, bienes y servicios críticos, a fin de proteger los derechos de los usuarios y consumidores, de la eventual distorsión de los mercados o de acciones de naturaleza monopólica u oligopólica” (el destacado me pertenece).

La Ley 25.790 estableció también una importante excepción para las decisiones que tomara el Poder Ejecutivo durante el desarrollo del proceso de renegociación con los prestadores de servicios públicos a que se refiere el art. 9 de la Ley 25.561: “Art. 2. Las decisiones que adopte el Poder Ejecutivo nacional en el desarrollo del proceso de renegociación no se hallarán limitadas o condicionadas por las estipulaciones contenidas en los marcos regulatorios que rigen los contratos de concesión o licencia de los respectivos servicios públicos. Las facultades de los entes reguladores en materia de revisiones contractuales, ajustes y adecuaciones tarifarias previstas en los marcos regulatorios respectivos, podrán ejercerse en tanto resulten compatibles con el desarrollo del proceso de renegociación que lleve a cabo el Poder Ejecutivo nacional en virtud de lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley N° 25.561”.

La constitucionalidad de la emergencia dispuesta por Ley 25.561 fue declarada por la propia Corte en el caso “Bustos”.50 Además, tanto la 36


Ley 25.561 como la 25.790 fueron prorrogadas hasta el 31 de diciembre de 2017.51 Es decir que, en principio, la propia normativa de emergencia autorizaba al Poder Ejecutivo a dictar las Resoluciones 28/2016 y 31/2016. De hecho, ambas resoluciones se dictaron expresamente en el marco previsto en estas dos leyes. Si bien comparto la observación acerca de la llamativa permanencia de la emergencia,52 cuestión que ameritaría el análisis concreto sobre su eventual inconstitucionalidad, la Corte no puede obviar dos leyes dictadas por el Congreso, y que resultan centrales para la decisión del caso. Para no aplicarlas, la Corte Suprema debería haber ejercido ese control previo de constitucionalidad. Sin embargo, la Corte Suprema no declara inconstitucional la Ley de Emergencia en este punto. Simplemente, la ignora. Tampoco declara inconstitucional la Ley 25.790. Simplemente, los jueces se limitan a decir de forma confusa lo siguiente: “17) Que, por último, tampoco se sostiene la negación de este derecho constitucional [a la audiencia pública previa] con asiento en la construcción que intenta el recurrente sobre la base de que se trata de una tarifa transitoria y de que ciertos textos normativos -en especial la ley 25.790- habrían desplazado, en tal circunstancia, la exigencia de audiencia pública. En efecto, cuando el Estado Nacional pretende justificar su accionar en que se trata de un régimen transitorio, no es posible soslayar que, si bien la expresión remite semánticamente a un aspecto temporal del nuevo régimen tarifario, el incremento para el usuario implica un aumento sustancial de su factura en tanto el costo económico para su patrimonio se puede llegar a quintuplicar y, en caso de no poder afrontarlo, podría ser privado del goce del servicio. En 50. CSJN, “Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/ amparo”, Fallos: 327:4495, de fecha 26/10/2004, Cons. 8º) y 9º), pp. 4542-4546. 51. Cfr. Art. 1, Ley 27.200, sancionada el 28/10/2015, publicada en el Boletín Oficial No. 33249, de fecha 4/11/2015, p. 7. 52. Cfr. Sacristán, Estela B., “Open Seasons en la actividad del transporte de gas”, en RADEHM, No. 1, mayojulio 2014, Ábaco, Buenos Aires, 2014, p. 36.

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tales condiciones, resulta intrascendente que se trate o no de un régimen transitorio”. 53

El razonamiento expuesto por la Corte en este punto es sorprendente. Por un lado, la Corte soslaya que el Congreso de la Nación, a través de la Ley 25.790, dispuso expresamente que las decisiones que tome el Poder Ejecutivo en el proceso de renegociación con los concesionarios de servicios públicos “no se hallarán limitadas o condicionadas por las estipulaciones contenidas en los marcos regulatorios que rigen los contratos de concesión o licencia de los respectivos servicios públicos”. Por el otro, la Corte omite referirse al Decreto No. 367/2016 54 cuyo análisis también era importante para la resolución del caso. Nuevamente, la Corte Suprema omite el tratamiento de una norma relevante sin siquiera analizar su constitucionalidad. Al respecto, el art. 3 del decreto en cuestión había dispuesto: “Facúltase a los Ministerios competentes en forma conjunta con el MINISTERIO DE HACIENDA Y FINANZAS PÚBLICAS a suscribir acuerdos parciales de renegociación contractual y adecuaciones transitorias de precios y tarifas que resulten necesarios para garantizar la continuidad de la normal prestación de los servicios respectivos hasta la suscripción de los acuerdos integrales de renegociación contractual, los que se efectuarán a cuenta de lo que resulte de la Revisión Tarifaria Integral” (el destacado me pertenece).

Es decir, que no se trataba de una cuestión semántica, sino netamente normativa. En el marco de lo dispuesto por las Leyes 25.561 y 25.790 y el Decreto No. 367/16 es que se autorizó específicamente las adecuaciones transitorias de precios y tarifas dispuestas por la Resolución 31/2016. Y no se lo hizo soslayando el requisito de la audiencia pública. De hecho, el art. 5 del mismo decreto dispuso concretamente: “Dispónese que en el proceso de realización de la Revisión Tarifaria Integral que surja de los acuerdos integrales de renegociación contractual, mediante el cual se fijará el nuevo régimen tarifario del servicio de que 38


se trate, deberá instrumentarse el mecanismo de audiencia pública que posibilite la participación ciudadana, la que se llevará a cabo contemplando las previsiones del “Reglamento General de Audiencias Públicas para el Poder Ejecutivo Nacional” aprobado por el Decreto N° 1172 de fecha 3 de diciembre de 2003”.

El requisito de audiencia pública previsto en la Ley 24.076 se encontraba debidamente contemplado para el momento en que se realizara la Revisión Tarifaria Integral. Antes de que la Corte Suprema decidiera “CEPIS”, el Ministerio de Energía y Minería de la Nación decidió hacer esa audiencia antes del 31 de octubre de 2016. 55 Es decir que la Corte Suprema no estaba “CEPIS” frente a un caso de una revisión tarifaria transitoria de aplicación sine die, que obturara efectivamente el control ex post por parte de los usuarios a través del mecanismo de audiencia pública que requieren los arts. 46 y 47 de la Ley 24.076. Por el contrario, la audiencia pública ya tenía fecha límite antes de la resolución en “CEPIS”. Dicho de otro modo, el derecho a la participación de los usuarios estaba debidamente garantizado. A pesar de lo expuesto, la Corte optó por ignorar tres normas, las Leyes 25.561 y 25.790 y el Decreto 367/2016. Actuó como si no existieran. Si hubieran fundamentos válidos para declararlas inconstitucionales, la Corte debería haberlo hecho. Pero no lo hizo. La notoria incidencia de la Ley de Emergencia en los servicios públicos del gas ya había sido destacada por la Corte Suprema en el caso “Establecimientos Liniers”. En efecto, en el voto de la Juez Highton de Nolazco, se afirmaba que

53. “CEPIS”, Cons. 17) del voto del juez Maqueda. 54. Decreto 367/2016, de fecha 16/2/2016, publicado en el Boletín Oficial No. 33318, de fecha 17/2/2016, p. 3. 55. Cfr. Art. 3, Resolución 129/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación, de fecha 12/7/2016, publicada en el Boletín Oficial No. 33417, del 13/7/2016, p. 4.

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“no puede soslayarse la fuerte incidencia que, al momento de la sanción de la normativa cuestionada en autos, tenían las previsiones de la ley 25.561 sobre el régimen tarifario del servicio. Este precepto había suspendido la aplicación de cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras previstas en los contratos, fijó las tarifas a una paridad cambiaria un peso ($ 1) = un dólar (u$s 1) y dispuso la renegociación de los contratos que tuvieran por objeto la prestación de servicios públicos (arts. 8º y 9º). En este excepcional contexto, de revisión global de los contratos y de las retribuciones de los licenciatarios, no resultaba ilegitimo ni irrazonable que el Estado no encomendara a éstos las obras imprescindibles para paliar la creciente insuficiencia de infraestructura básica, sino que optara por una solución alternativa para el debido cumplimiento del fin perseguido, esto es, prever un fondo fiduciario para solventar la ejecución de tales obras por terceros ajenos a los prestadores. Este particular sistema traduce sólo una modificación en la forma de realización de las obras pero no altera su modo de financiamiento que, en definitiva, resulta sustancialmente idéntico al previsto en el régimen establecido en la ley 24.076”. 56

No cabe sino preguntarse por qué no se aplicó el mismo criterio en CEPIS. ¿Se tuvo en cuenta la notoria incidencia de la Ley de Emergencia y el excepcional contexto en que se dictaron las Resoluciones 28/2016 y 31/2016? Del análisis efectuado, queda claro que no. (iv) Los problemas del método de interpretación constitucional aplicado El método de interpretación constitucional aplicado por la Corte Suprema en “CEPIS” es incoherente, inconsistente, y contradictorio. Por un lado, la Corte adoptó una suerte de metodología “originalista” para arribar un resultado propio de su Némesis interpretativo, esto es, la “living constitution”. 57 En efecto, existen varias referencias a las supuestas “intenciones” del constituyente para apoyar, en realidad, una lectura expansiva de ciertas partes del texto del art. 42 de la Constitución Nacional. 58 Como contrapartida, esa misma interpretación (en realidad, “creación” lisa y llana) reduce a su mínima expresión otras partes del mismo texto constitucional. 59 40


El tipo de metodología originalista que adopta la Corte Suprema se corresponde con el denominado “originalismo intencionalista”, o “viejo originalismo”. 60 Esta corriente de interpretación plantea que el significado del texto constitucional es una función de aquellos que lo escribieron, esto es, de los constituyentes. 61 Ese tipo de método interpretativo, defendido en el siglo pasado en los Estados Unidos por cierta corriente doctrinaria que pretendía fijar límites a la discrecionalidad judicial (propia, precisamente, de la metodología de la “living constitution” o “constitución viviente”) fue sometido a intensas críticas. Y el consenso académico es que esa metodología “en cualquiera de sus formas ha muerto, habiendo sido derrotado en el combate intelectual” durante la década de 1980. 62 56. CSJN, “Establecimiento Liniers S.A. c. Estado Nacional – Ley 26.095”, de fecha 11/6/2013, Cons. 14) del voto de la Juez Highton de Nolazco. 57. Sobre el originalismo, ver, entre otros, Solum, Lawrence B. y Bennet, Robert W., Constitutional Originalism: A debate, Cornell University Press, Ithaca, 2011; Huscroft, Grant y Miller, Bradley W. (Editores), The Challenge of Originalism. Theories of Constitutional Interpretation, Cambridge University Press, Nueva York, 2013; Calabresi, Steven G. (Editor), Originalism: A quarter-century debate, Regnery Publishing, Washington, DC, 2007; etc. Sobre la escuela contraria, esto es, la “living constitution”, ver, entre otros, Padover, Saul K, The Living U.S. Constitution, 3ra. ed., Meridian Book, Nueva York, 1995; Strauss, David A., The Living Constitution, Oxford University Press, Nueva York, 2010; Belz, Herman, A Living Constitution or Fundamental Law? American Constitutionalism in Historical Perspective, Rowman & Littlefield Publishers, Inc., Maryland, 1998; etc. 58. Ver Cons. 15) y 16) del voto de los jueces Lorenzetti y Highton de Nolazco, Cons. 11) y 12) del voto del juez Maqueda, y Cons. 15) del voto del juez Rosatti. 59. En especial la referida a la obligación de las autoridades de proveer al control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, tal como prevé el segundo párrafo del art. 42 de la Constitución Nacional. 60. Al respecto, ver Laise, Luciano, “El originalismo de intenciones originales: tres tesis y dos objeciones”, en Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, Chile, Vol. 22, Núm. 2, pp. 199/220 (2015). 61. Cfr. Solum y Bennet, Constitutional Originalism…, p. 8. 62. Cfr., entre otros, Barnett, Randy E., Restoring the Lost Constitution. The Presumption of Liberty, Princeton University Press, Nueva Jersey, 2004, pp. 89 y sgtes. El consenso académico también es que el “originalismo” fue rescatado por Antonin Scalia, uno de los impulsores de la corriente hoy llamada “nuevo originalismo”, que propone interpretar el texto constitucional conforme el sentido público original de sus palabras. Scalia rechazaba claramente la interpretación de las leyes, incluida la Constitución, a través de la intención del legislador (al respecto, ver, por ejemplo, Scalia, Antonin, A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law, Princeton University Press, Nueva Jersey, 1997, pp. 16-18).

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Entre las principales críticas que se hicieron a esta corriente de interpretación constitucional, es que resulta impracticable debido a que es casi imposible determinar y luego agregar la intención de los votos de un colectivo, integrado por una multitud de constituyentes con opiniones e intenciones diversas. Y, además, que no es posible aplicar esa supuesta intención a una controversia actual, no prevista por los constituyentes. 63 Sin embargo, en “CEPIS”, se citan algunos pasajes de los debates de la Convención y de ahí se concluye que el art. 42 de la Constitución Nacional “reconoce en esta materia la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas con un contenido amplio, traduciendo una faceta de control social que puede manifestarse de maneras distintas y cuya ponderación ha sido dejada en manos del legislador”. 64 Pero, a renglón seguido, a pesar de no haber sido prevista por el legislador en la Ley 24.076 ni por el constituyente en el art. 42 de la Constitución, la Corte afirma la existencia de un derecho humano operativo “a la participación de los usuarios bajo la forma de audiencia pública previa”. 65

De esta forma, la Corte Suprema expande notoriamente el contenido del tercer párrafo del art. 42 de la Constitución Nacional. En efecto, donde el texto constitucional dice que “la legislación establecerá procedimientos

eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”, la Corte lee

la existencia de un derecho constitucional operativo a participar de las decisiones públicas a través del mecanismo de la audiencia pública previa. No deja de llamar la atención la referencia en los votos de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolazco y Rosatti en cuanto a que esa forma de participación es consistente con la democracia deliberativa. Para justificar su peculiar lectura del texto constitucional, estos tres jueces de la Corte Suprema pretenden elevar a rango constitucional a ciertas posturas filosóficas que, más allá de sus eventuales bondades, 66 no surgen de forma explícita o implícita del texto constitucional. Se trata de una clara preferencia personal de los jueces, que no pueden imponer válidamente cuando no fueron reflejadas en la Constitución Nacional. En efecto, las 42


referencias a la teoría de la democracia deliberativa de Carlos Nino, o la teoría de la democracia de John Rawls, efectuadas en “CEPIS”, 67 resultan inadmisibles: esas propuestas de democracia no han sido receptadas en la Constitución nacional, ni de forma directa, ni indirecta. De hecho, jamás fueron consideradas como tales por ninguna convención constituyente. Los jueces de la Corte pretenden, de esta forma, interpretar la Constitución nacional no tal cual es, sino tal como debería ser según sus preferencias personales. Al respecto, la Corte Suprema debió haber tenido en cuenta la advertencia del voto de los jueces Argibay y Petracchi en la causa “Rizzo”, en la que sostuvieron, con acierto, que “De todas las democracias posibles, la única que pueden profundizar los poderes constituidos es la organizada por la Constitución Nacional sobre la base de las autoridades por ella creadas y ninguna otra”. 68

63. Ver, entre otros, Brest, Paul, “The Misconceived Quest for the Original Understanding”, en Boston University Law Review, Vol. 60, pp. 204/238 (1980). 64. “CEPIS”, Cons. 15). 65. “CEPIS”, Cons. 22). 66. Esa propuesta de democracia ha sido criticada por diversos autores. Entre otros, ver Waldron, Jeremy, “Deliberación, desacuerdo y votación”, y Rosenkrantz, Carlos, “La teoría epistémica de la democracia revisitada”, ambos en Koh, Harold Hongju y Slye, Ronald C. (compiladores), Democracia deliberativa y derechos humanos, Gedisa, Barcelona, 2004, pp. 249/267 y pp. 279/291, respectivamente. Para ilustrar el peligro de imponer esta preferencia filosófica de los jueces, basta contrastar la exaltación al “valor epistémico de la democracia” en el Cons. 16) del voto del juez Rosatti en “CEPIS”, en el que se cita un trabajo del filósofo Carlos Nino, con el artículo citado de Rosenkrantz. Allí Rosenkrantz afirma, entre otras cosas, que “de hecho, la mayoría de los sistemas democráticos existentes ni logran acercarse a cumplir con los requisitos para la justificación epistémica de la democracia. Por ejemplo, ninguno provee las condiciones adecuadas para la deliberación que Nino demandaba” (Rosenkrantz, “La teoría…”, p. 284). Mucho más importante, la propia Constitución es un ejemplo “de una institución que no puede justificar o explicar la teoría epistémica de la democracia” (Rosenkrantz, “La teoría…”, p. 285). Es decir que, siguiendo los parámetros de la democracia deliberativa que abraza el juez Rosatti, la que termina sufriendo es la propia Constitución que no puede ser siquiera justificada. 67. Ver Cons. 18, in fine, del voto de los jueces Lorenzetti y Highton de Nolazco, y Cons. 16) del voto del juez Rosatti. 68. CSJN, “Rizzo, Jorge Gabriel”, Fallos: 336:760, de fecha 18/6/2013, p. 816, Cons. 13º), voto de los jueces Petrachi y Argibay.

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En sentido similar, corresponde que haga una observación en relación con la noción de separación de poderes que se esgrime en “CEPIS” para fundamentar el dictado posterior de “criterios rectores” que la Corte pretende imponer para casos similares en el futuro a los otros poderes. 69 Al respecto, la Corte sostuvo: “La articulación conjunta de las diversas herramientas se plasma en el marco del principio de "colaboración sin interferencia" que debe guiar la relación entre los distintos poderes del Estado en el sistema republicano de división de poderes contemporáneo”. 70

Sin embargo, esa no es la concepción de separación de poderes plasmada en la Constitución Nacional. Basta recordar que la separación de poderes se ideó pensando en la naturaleza del ser humano y los problemas derivados de la ambición de poder, tal como explicaron Hamilton y Madison en “El Federalista”. 71 Por eso, la verdadera concepción de la separación de poderes no es la expuesta en “CEPIS”, sino la del Justice Brandeis, en su famosa disidencia en el caso “Myers v. United States”: “la doctrina de la separación de los poderes no fue adoptada por la Constitución de 1787 para promover la eficiencia sino para impedir el ejercicio abusivo y arbitrario del poder. El propósito no fue el de evitar la fricción entre los distintos departamentos en que se divide el gobierno, sino el de salvar al pueblo de la autocracia a través de esta fricción inevitable, incidental a la distribución de los poderes gubernamentales en sus tres ramas”. 72

Ese es el verdadero sentido del principio de separación de los poderes en nuestro sistema constitucional. La teoría supuestamente “contemporánea” a la que se refiere “CEPIS” no surge de la Constitución Nacional y no puede ser impuesta por una mera predilección de los jueces. (v) Las consecuencias del criterio de gradualidad La Corte Suprema entendió en “CEPIS” que el art. 42 de la Constitución Nacional consagra la existencia de un derecho humano operativo a 44


la participación de los usuarios en la toma de decisiones públicas en materia de tarifas bajo la forma de la audiencia pública previa. Y como todo derecho tiene como contrapartida lógica una obligación, 73 la Corte entendió que el Estado estaba obligado a consultar previamente a los usuarios por medio de una audiencia pública antes de fijar o modificar tarifas. Adicionalmente, luego de reconocer la crisis energética existente, la Corte Suprema pretendió imponer un criterio de gradualidad que, al igual que la exigencia de audiencia pública previa, tampoco surge del texto constitucional. 74 En particular, la Corte dispuso que “todo reajuste tarifario, con más razón frente a un retraso como el que nos ocupa, debe incorporar como condición de validez jurídica -conforme con la previsión constitucional que consagra el derecho de los usuarios a la protección de sus "intereses económicos” (art. 42 de la Constitución Nacional)- el criterio de gradualidad, expresión concreta del principio de razonabilidad antes referido. En efecto, la aplicación de dicho criterio permitiría la recuperación del retraso invocado y, a la vez, favorecería la previsión de los usuarios dentro de la programación económica individual o familiar”. 75 69. Cfr. “CEPIS”, Cons. 30) a 33). 70. “CEPIS”, Cons. 29), in fine. 71. Como explica Hamilton en “El Federalista” No 6, “los hombres son ambiciosos, vengativos y rapaces. […] Las causas de hostilidad entre las naciones son innumerables. Hay algunas que operan de modo general y constante sobre los cuerpos colectivos de la sociedad. A éstas pertenecen la ambición de poder o el deseo de preeminencia y de dominio, la envidia de este poder…” (Hamilton, Alexander, Madison, James y Jay, John, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p. 19). Esas referencias abundan a lo largo de la obra, de ahí la propuesta de los frenos y contrapesos explicada en El Federalista Nos. 47 a 51, por la cual “la ambición debe ponerse en juego para contrarrestar la ambición” (El Federalista, No. 51, p. 220). 72. “Myers v. United States”, 272 U.S. 52, p. 293 (1926). 73. Cfr. Hohfeld, Wesley Newcomb, “Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”, en The Yale Law Journal, Vol. 23, No. 1, pp. 16/59, esp. 31-32 (1913). 74. “CEPIS”, Cons. 30) a 33). 75. “CEPIS”, Cons. 32).

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Esa imposición de un criterio ex ante no se asemeja al control posterior que debe ejercer el Poder Judicial en un caso concreto, sino más bien un intento de sustituir o condicionar al Poder Ejecutivo en criterios de oportunidad, mérito o conveniencia. En efecto, ¿qué análisis técnico hizo la Corte para suponer que la mejor forma de solucionar la crisis energética es hacerlo de forma gradual? ¿Están capacitados los jueces de la Corte Suprema para hacer ese análisis? No pasa desapercibido el uso que la Corte hace del potencial para defender su exigencia (“permitiría”), pero ¿qué ocurre si debido a la aplicación del criterio de gradualidad la crisis existente se agrava? A renglón seguido, la Corte afirma que “el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial atención a los sectores más vulnerables, y evitando, de esta forma, el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de "confiscatoria” en tanto detraiga de manera irrazonable una proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar a considerar”. 76

La Corte Suprema parece pretender consagrar una suerte de derecho humano al consumo de gas ilimitado a ser pagado hasta un monto que no implique afectar la economía familiar. O, en palabras del juez Rosatti, la incorporación del concepto de “tarifa en función de la capacidad de pago de los usuarios”. 77 Esos supuestos derechos, que no surgen del texto constitucional, pueden ser deseables. Pero exigen mantener subsidios estatales aún a pesar del déficit fiscal imperante. En “CEPIS” se deja así de lado la antigua doctrina que proclamaba que “no incumbe a los jueces en el ejercicio regular de sus atribuciones, sustituirse a los otros poderes del Estado en las funciones que le son propias, sobre todo cuando la misión más delicada de la justicia es la de 46


saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le corresponden a los otros poderes”. 78 La Corte Suprema olvida que, tal como explicara el Justice Jackson, en una luminosa disidencia, en materia de regulación de precios del gas natural “para poder guiar tanto al regulador como al regulado debemos revelar algo de la filosofía, sea económica, legal o social, que nos guía. No necesitamos ser esclavos de fórmula alguna pero, a menos que podamos señalar una vía racional para arribar a las conclusiones a las que llegamos éstas sólo podrán ser aceptadas como basadas en intuición o predilección”. 79 Teniendo en mente las eventuales consecuencias de largo plazo, Jackson alertaba que “si las tarifas del gas natural van a ser reguladas de manera inteligente, debemos ajustar nuestros principios legales a la economía de la industria y no tratar de encajar esa industria en nuestro libros”. 80 Y, finalmente, que “el desafortunado efecto de la intervención judicial en esta materia es la de desviar la atención de aquellos involucrados en el proceso [de fijar tarifas] de lo que es económicamente sabio a lo que es legalmente permisible”. 81 Creo que las falencias de “CEPIS” son innegables. Aunque podría argumentarse que esas debilidades del fallo comprueban que estamos frente a un caso de “mala fe constitucional”, 82 entiendo que no es así. En realidad, la Corte parece responder a una visión errónea de la institución, 76. “CEPIS”, Cons. 33). 77. “CEPIS”, Cons. 22) del voto del juez Rosatti. 78. CSJN, “Baricalla de Cisilotto, María del Carmen v. Nación Argentina”, Fallos: 310:112, de fecha 27/1/1987, Cons, 10), p. 125. 79. Ver voto en disidencia del Justice Robert Jackson en “Federal Power Commission et. al. v. Hope Natural Gas Co.”, 320 U.S. 591, p. 645 (1944). 80. 320 U.S. 591, p. 650. 81. 320 U.S., p. 652. 82. Sobre el punto, ver Pozen, David E., “Constitutional Bad Faith”, en Harvard Law Review, Vol. 129, No. 4, p. 885/955 (2016).

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a la que se considera fuerte cuando “anida en el corazón del pueblo”, 83 y también de la tarea del juez constitucional, al que se lo concibe como “un identificador de los consensos básicos de la sociedad”. 84 Más allá de los eventuales reparos que podrían hacerse a esa postura, 85 queda claro que ese modelo, propio del paradigma neoconstitucionalista, es claramente ajeno a nuestro sistema constitucional. Los eventuales consensos básicos en nuestra sociedad fueron receptados en la Constitución. Y, a menos que se conciba a ésta como un continente vacío y moldeable conforme las creencias del intérprete, el juez no tiene que identificar nada nuevo, sino aplicar el texto constitucional al caso concreto. Creo, sin embargo, que se trata de un acto de irresponsabilidad por parte de la Corte Suprema. Y un tribunal de máxima instancia, que pretende sentar las bases de políticas a futuro no puede desentenderse de las consecuencias de sus fallos, máxime cuando se dictan sobre bases fácticas tan complejas. Me explico: si bien la tarea principal de los jueces es resolver casos conforme al derecho vigente, no es la única responsabilidad que tienen. Como explica el profesor de Harvard, Mark Tushnet, los jueces también tienen un rol de “educadores cívicos”. 86 Ese papel fue dejado de lado por la Corte en “CEPIS”. En efecto, frente al problema de consumo desmedido y de déficit de oferta local de gas, debido a que nuestra producción cubre solamente el 70% del consumo nacional, el fallo no sugiere la necesidad de que los usuarios y consumidores sean más responsables en el consumo del fluido. Por el contrario, el fallo alienta de forma subrepticia el consumo ilimitado y, por ende, irresponsable, como si la producción del gas debiera ser provista por el Estado de forma obligatoria. Y esto podría ser deseable desde cierta perspectiva ideológica, pero es insostenible en el tiempo. El punto no es criticar la ideología que está detrás de ese mensaje irresponsable, sino señalar que los jueces no tuvieron en cuenta las consecuencias de su fallo que, lejos de aportar una solución al problema que representa el déficit energético, lo mantiene aún a pesar de que no es sustentable en el mediano y largo plazo. No creo ser injusto si, en ese contexto, señalo que el fallo “CEPIS” es una muestra clara de populismo judicial.

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La Corte tampoco puede desconocer que el litigio colectivo tiene un rol implícito en la determinación de políticas públicas.87 En ese contexto, dado el alcance general de sus decisiones, los jueces deben tener siempre en cuenta el impacto económico y social de sus decisiones. En este caso, la Corte parece haberse despreocupado totalmente de las consecuencias inmediatas del fallo. Y esas consecuencias no se agotan en haber obligado simplemente al Poder Ejecutivo a hacer una audiencia pública para discutir el precio del gas natural en el PIST o una nueva adecuación transitoria de tarifas. En efecto, producto del fallo el Poder Ejecutivo se vio en la necesidad de estirar en el tiempo la solución al problema energético. Dicho de otro modo, como consecuencia directa del fallo, el Gobierno federal deberá seguir subsidiando el consumo de gas durante mucho más tiempo que el originalmente previsto. Y el mantener esos subsidios tiene consecuencias directas en materia de inflación y en un margen más acotado para administrar el presupuesto. ¿Es función de los jueces determinar si conviene o no mantener un subsidio? Obviamente, no. Los jueces de la Corte no podían desconocer, además, que mantener esos subsidios no implica un beneficio real para los usuarios. En efecto, lo que esos usuarios se “ahorran” por un lado, lo terminan perdiendo por el otro: lo que no pagan en sus facturas por el consumo de gas, lo sufren en su 83. Lorenzetti, Ricardo, El arte de hacer justicia. La intimidad de los caso más difíciles de la Corte Suprema, 2da. ed., Sudamericana, Buenos Aires, 2015, p. 47. 84. Cfr. Lorezentti, Ricardo L., “La decisión judicial en casos constitucionales”, en L.L., t. 2010-F, p. 702. 85. Entre los muchos interrogantes que podrían plantearse, formulo los más elementales: ¿Qué son los consensos básicos de la sociedad? ¿De qué forma es que se los puede “identificar”? ¿Qué habilidades especiales tiene el juez constitucional que le permite identificar realmente esos consensos? ¿Qué fuerza normativa tienen esos consensos básicos identificados por el juez constitucional si no fueron receptados en la Constitución? ¿Qué pasa en caso de colisión entre esos consensos básicos y la Constitución? ¿Por qué sería el juez constitucional y no el poder constituyente el que dirimiera esos conflictos? 86. Tushnet, Mark, “William Rehnquist as Historian”, en Cornell Law Review, Vol. 91, pp. 957/971, esp. 957 (2006). 87. Cfr. Landau, David, “The Reality of Social Rights Enforcement”, en Harvard International Law Journal, Vol. 53, No. 1, pp. 189/247, esp. 231 (2012).

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vida diaria por el mantenimiento de la inflación. La inflación fue definida por la propia Corte como “una grave patología” que causa un daño profundo en la esfera de los derechos patrimoniales.88 En consecuencia, lejos se está de proteger los “intereses económicos” de los usuarios de esta forma. No sólo eso: la solución al problema energético se estira en el tiempo, lo que afecta también al usuario en forma directa, en especial en relación con la eficiencia del servicio a que se refiere el art. 42 de la Constitución Nacional. Finalmente, en “CEPIS” la Corte Suprema protege a los usuarios existentes pero se olvida de los potenciales usuarios que no pueden acceder al sistema por la falta de inversiones en la expansión de la infraestructura de transporte y distribución. Y no puede desconocerse que sin un aumento sostenido de tarifas esa expansión deberá demorarse largos años.

III. Conclusión Hace más de 60 años, en su disidencia en el conocido caso “Phillips Petroleum v. Wisconsin”, el Justice William Orville Douglas advirtió a sus colegas de la Corte Suprema de los Estados Unidos que “la regulación del negocio de la producción y captación del gas natural involucra consideraciones sobre las que conocemos poco y para las que no estamos preparados para lidiar”.89 Lejos de hacer caso a la advertencia del Justice Douglas, sus pares decidieron que el precio de boca de pozo del gas natural debía ser regulado por la entonces Federal Power Commission bajo la Natural Gas Act de 1938. Una de las consecuencias principales del fallo “Phillips Petroleum” fue que la regulación del precio del gas natural en boca de pozo, dictada a partir de ese precedente, generó problemas en el abastecimiento del fluido. Esos problemas se hicieron notorios en la década de 1970. Al respecto, se explica que: “la regulación del precio de gas en boca de pozo tuvo efectos desastrosos en el mercado del gas natural en los Estados Unidos. […] La demanda creció debido a que las tarifas por el consumo de gas natural estaban por debajo del valor del gas en el mercado. […] Sin embargo, al 50


mismo tiempo los productores de gas natural tenían poco incentivo para explorar y desarrollar nuevas reservas de gas natural”.90 Entre 1976 y 1977, en medio de diversos episodios de falta de gas, hubo que cerrar escuelas y fábricas en varios estados. Frente a ese panorama, se decidió desregular el mercado de gas natural a través de diversas leyes hasta la sanción de la “The Natural Gas Wellhead Decontrol Act” de 1989. 91 Todavía es prematuro como para poder medir en nuestro país el impacto de “CEPIS” y asimilarlo al de “Phillips Petroleum”. Sin embargo, no cabe duda que obligará a aceptar una demora adicional de años para llegar a una solución al problema de déficit energético. La Corte Suprema es una institución que debería estar por encima de la mera suma de sus integrantes. Pero, lamentablemente, su prestigio se ve disminuido con fallos de sesgo populista como “CEPIS”, donde los jueces parecen dejarse llevar más por imponer sus predilecciones morales y lograr el apoyo popular que por aplicar lo que dice el derecho federal, incluida la Constitución. Tal como explica Landau en el contexto del litigio en materia de derechos sociales, los jueces suelen manejar la tensión entre el enforcement de los derechos sociales y la democracia mediante el ejercicio del llamado “populismo judicial”. Es decir, dictar sentencias calculadas para lograr el apoyo de grandes sectores de la población a expensas de los poderes políticos.92 Y agrego yo, a expensas del derecho

88. CSJN, “Y.P.F. c. Provincia de Corrientes y otro”, Fallos: 315:158, de fecha 3/3/1992, p. 175. 89. “Phillips Petroleum Co. v. Wisconsin”, 347 U.S. 672, p. 690 (1954). 90. “The history of regulation”, en http://naturalgas.org/regulation/history/ (última visita, 30/10/2016). 91. Al respecto, ver Bianchi, Alberto B., La regulación económica, Tomo 1, Ábaco, Buenos Aires, 1998, pp. 185-186. Hasta el día de hoy, los conflictos derivados del precio del gas natural se analizan bajo el prisma de las normas de defensa de la competencia (Cfr. “Oneok, Inc. v. Learjet, Inc.”, 135 S. Ct. 1591, de fecha 21/4/2015 (2015)). 92. Landau, “The Reality of…”, p. 200.

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vigente, incluida la Constitución. Pero hay que recordar siempre que la legitimidad de los tribunales no se preservará por sucumbir a la opinión pública, sino por su capacidad de actuar de forma independiente y soportar presiones, sin sacrificar ni la imparcialidad ni la objetividad,93 fundamentales para el Estado de Derecho.

93. Sathe, S.P., “Judicial Activism: The Indian Experience”, en Washington University Journal of Law and Policy, Vol. 6, p. 106 (2001).

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LA DETENCION DOMICILIARIA Y LA EDAD Por Roberto Durrieu 94

1. Evolución del régimen de detención domiciliaria. El Instituto de referencia se encuentra previsto en el artículo 10 del Código Penal, desde su sanción en 1921.95 Inicialmente, la detención en el domicilio tenía una vigencia muy acotada, habiéndose fijado para penas que no excedieran de seis meses de prisión 96 y para casos de mujeres, mayores de sesenta años y valetudinarios. Nuestro país se caracterizó, desde que comenzaron a dictarse las primeras leyes con contenido penal, por tomar previsiones legales, ya sea en los códigos penales y procesales como en las disposiciones contenidas en las leyes penitenciarias, para que el cumplimiento de los arrestos o penas no infrinjan un sufrimiento que vaya más allá del que surge naturalmente de una privación de libertad. Así, se destacan las disposiciones de las normas contenidas en el código de 1886, y referencias generales que el propio Tejedor, autor del primer código nacional, incorporó a su mal llamado “proyecto”. Como se observa, el legislador no solo autorizó cumplimientos de penas o simples arrestos en lugares que aliviaran las cargas emotivas y físicas de toda restricción a la libertad, sino también en los casos en que el pesar surgía de razones objetivas como la edad o el sexo. El fin de atemperar el mayor gravamen de la privación de la libertad, sea por razones de enfermedad, simple estado de deterioro general, o por la sola razón de una edad avanzada que supone “juris et de jure” una menor resistencia física o espiritual de quien la padece, ha sido siempre, en especial, utilizar la “prisión domiciliaria” para el caso de penas o amenazas de éstas, cuando se encuentra la persona sometida a un proceso criminal. Es decir que el legislador entendió que cumplida cierta edad -en la legislación vigente 70 años- el detenido que continúa preso recibe un castigo, que excede el natural que produce la prisión. 54


En el año 1996, con la sanción de la ley 24.660 de ejecución penal, si bien no se modificó el Código Penal sí se reformuló y amplió el instituto a partir de lo dispuesto por el art. 33 de aquella norma, que permitió a los mayores de 70 años o enfermos terminales acceder a esta modalidad de ejecución de la pena, sin atención al monto de la prisión, 97 aunque con la exigencia de realización de informes médicos, psicológicos y sociales que la justifiquen. Cabe destacar qua a partir de las reformas hoy vigentes, se enumeraron separadamente las causales para determinar la detención domiciliaria, estableciéndose en un aspecto el beneficio para distintos tipos de enfermedades y en otro inciso separado totalmente, para el caso del interno “mayor de 70 años”. De ahí que, con el tiempo, la jurisprudencia fue optando por recurrir al régimen más amplio de la ley de ejecución y conceder la modalidad de prisión domiciliaria a condenados a penas mayores a seis meses de prisión, que cumpliesen las condiciones previstas por la citada ley 24.660 del año 1996. Dicha evolución del régimen, tuvo su reordenamiento hacia el año 2009, cuando se sancionó la ley 26.472 (BO 20/01/2009), que modificó directamente el artículo 10 del Código Penal introduciendo una nueva y más amplia modalidad de prisión domiciliaria.

94. Profesor Titular consulto de Derecho Penal de la UCA 95. Ya se encontraba presente en el Código Penal de 1886, en su art. 70, que establecía que “El condenado a arresto será puesto en cárcel, policía o cuerpo de guardia, pudiendo ser arrestadas en sus propias casas las mujeres honestas, las personas ancianas o valetudinarias”. 96. Art. 10 CP 1921: “Cuando la prisión no excediera de seis meses podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas de sesenta años o valetudinarias”. 97. Art. 33 ley 24.660: “El condenado mayor de setenta años o el que padezca una enfermedad incurable en período terminal, podrá cumplir la pena impuesta en detención domiciliaria, por resolución del juez de ejecución o juez competente, cuando mediare pedido de un familiar, persona o institución responsable que asuma su cuidado, previo informes médico, psicológico y social que fundadamente lo justifique”.

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En efecto, la norma introdujo seis supuestos en los cuales las personas privadas de su libertad podían acceder a esta modalidad de ejecución de la prisión y derogó el tope máximo de seis meses que preveía el régimen anterior (a pesar de que, como dijimos, desde 1996 había sido dejado de lado por la jurisprudencia, mediante la aplicación específica de la -más amplia- ley de ejecución). La ley en análisis modificó también el articulado de la ley de ejecución penal, referente al procedimiento para la concesión de la prisión domiciliaria, adecuándolo al nuevo artículo 10 del Código y previendo que sólo en tres de los seis casos debería fundarse la concesión en informes médicos, psicológicos y sociales. 2.- Naturaleza del instituto. Como venimos diciendo, el instituto está diseñado atendiendo a las problemáticas condiciones de detenciones carcelarias y, para protección de las personas más vulnerables del sistema. 98 Asimismo, de acuerdo al tratamiento otorgado por la ley 24.660, se trata de una modalidad en la ejecución de la pena, una alternativa especial prevista para ciertos supuestos. Existe consenso al afirmar, además, que el régimen de prisión domiciliaria es, ante todo, “un auténtico derecho para quienes se encuentran en las situaciones que describe la norma y que, si bien su concesión no debe ser resuelta en forma automática, en modo alguno está librada a la discrecionalidad, y mucho menos a la arbitrariedad judicial, 99 como se ha sufrido en muchos casos”. La aclaración es importante porque la norma establece la concesión del régimen como una facultad judicial (“podrán” y “a criterio del juez competente”). Sin embargo, tanto la doctrina 100 como la jurisprudencia 101 advierten que ello no supone que se trate de un mecanismo que depende de la pura y simple decisión de los tribunales, carentes de explicación racional para separarse del principio. 56


Cabe repetir el concepto; la apreciación judicial solo podría denegar la prisión domiciliaria cuando se corren riesgos de que se desnaturalice o se abrogue, en la práctica, el régimen de detención. Si no está fundada específicamente esta única razón, deberá concederse siempre la prisión domiciliaria. En virtud de ello, en caso de darse uno de los supuestos previstos en el art. 10 del CP, para la concesión de esta modalidad de ejecución de la pena, el rechazo de la misma deberá ser fundado y nunca podrá encontrar apoyo solo en el argumento de que su concesión es facultativa. Deberá, en todo caso, explicarse de un modo lógico y fundado que no resulta viable el instituto, por no responder en el caso concreto a la finalidad atribuida al supuesto (por ejemplo, en caso de mujeres embarazadas, atender a razones humanitarias o de protección de los niños). De lo contrario, es decir de no darse un supuesto que justifique el rechazo a la prisión domiciliaria, reiteramos, la misma no podrá ser negada con el argumento de tratarse de una facultad judicial. Esta última deberá entenderse como regla, concediendo el beneficio. Las excepciones, por tales, son de carácter restrictivo. Cada vez que el Código penal utiliza la palabra “podrá” cuando se refiere a un beneficio, habrá que determinar en qué contexto se refiere. La jurisprudencia de manera inveterada ha señalado que cuando el código trata de un beneficio sobre libertad, el “podrá” deberá entenderse necesariamente en el marco de una comprensión amplia, solo limitada 98. Viri, Hernán; “Prisión domiciliaria. Su naturaleza y las reformas introducidas por la ley 26.472”, en Donna (Dir), Consecuencias jurídicas del delito-I, ed. Rubinzal Culzoni, 2009-I, p. 372. 99. D´Alessio, Andrés (Dir); Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado, 2ª ed. Tomo I, ed. La Ley, Bs. As. 2011, p. 92. 100. Zaffaroni/Alagia/Slokar; Derecho Penal. Parte General, Bs. As. 2000, p. 909 y D´Alessio, ob. cit. pp. 90/92. 101. CFCP, Sala II de 09/03/2009, “Teomanópulos, Liliana”, causa 9458 -reg. 14.027- (citado por D´Alessio, ob.- cit. p. 91, nota 109).

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a casos extraordinarios claramente probados, tales como posibilidades de desnaturalización del régimen punitivo. No valdrá, por tanto, efectuar argumentos dogmáticos ni suponer extremos contrarios a la existencia de la prisión domiciliaria.

3.- Procedencia para “interno mayor de setenta años”. Hemos descripto ya junto con la doctrina mayoritaria que esta hipótesis, prevista en el inciso “d” del artículo 10 del CP, “atiende a la mayor vulnerabilidad de las personas que han llegado a la tercera edad, de acuerdo con las disposiciones de rango constitucional que apuntan a brindar protección a los ancianos (Convención Americana de Derechos Humanos, art. 4.5)”. 102 Por otro lado, como dijimos más arriba, el instituto se complementa con lo dispuesto por el artículo 33 de la ley 24.660 que agrega la exigencia de fundarse en informes médicos, psicológicos y sociales, para sólo tres de los seis supuestos -a diferencia de lo ocurrido con el texto original de la ley de ejecución que exigía informes médicos, psicológicos y sociales para todos los casos-. Repetimos, en la actualidad, el caso del interno mayor de setenta años no está incluido entre estos últimos supuestos, por lo cual no es necesario fundarlo en dichos informes adicionales. De aquí que se advierta que la legislación ya no exige que se cuente con informes médicos, psicológicos y sociales, “de modo que, aunque nada impide que el tribunal los solicite, aquéllos no constituyen un requisito para la procedencia del instituto, el que -en definitiva- demanda exclusivamente que se encuentre acreditada la edad del causante, sin que sea menester la comprobación de circunstancias adicionales”. En algunos casos, la jurisprudencia ha sabido aplicar de este modo la norma, expresando que para los mayores de setenta años, la disposición 58


no exige ningún otro requisito adicional, al cumplimiento de esa edad.103 Sin embargo, tal como se verá en el acápite siguiente, otros precedentes han efectuado una interpretación más amplia del texto legal y más restrictiva a los derechos de la persona privada de su libertad, exigiendo además del requisito etario, una condición de salud particular. Ello se ha visto, principalmente, al momento de valorar la ejecución de la pena o de la prisión preventiva de personas detenidas por delitos llamados de lesa humanidad. Claramente no es lo que la ley actual exige. Ha sido contundente al respecto la jurisprudencia de la Cámara Federal de Bahía Blanca, afirmando: “Realizado un análisis desde un punto de vista gramatical o literal (las palabras de la ley), realmente no hay concepto oscuro alguno, tal como se lee en la transcripción efectuada más arriba: quien tiene más de 70 años puede acceder a la detención domiciliaria, del mismo modo que puede obtenerla también cualquier otra persona cuya situación personal coincida con las previstas legislativamente en el resto de los incisos del art. 32 de la ley 24.660”. 104 4.- Involución de la jurisprudencia para el tratamiento de personas procesadas o condenadas por ciertos delitos. En consonancia con la aplicación desigual de la ley penal que viene destacándose en materia de delitos llamados de lesa humanidad, 105 hace unos años han comenzado a surgir jurisprudencia que, desoyendo una interpretación literal y ajustada al texto de los arts. 32 y 33 de la

102. D´Alessio, ob. cit. p. 107. 103. CFCP, Sala III, “Manzanelli, Luís Alberto”, causa 10.402, reg. 515/09. 104. Cámara Federal de Bahía Blanca, Expte. 157/2012, “Delmé, Hugo Jorge”, de 22/09/2015. 105. Véase por todos, Yacobucci, Guillermo, “Hacia una nueva legalidad penal (a propósito del fallo "Espósito" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)”, LL 2005-C,1; y Pastor, Daniel; “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos”, NDP, 2005/A, pp. 73/114.

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ley 24.660, exigió que los mayores de setenta años, además, resulten afectados en su salud. En este sentido, se suele referir que el cumplimiento del requisito etario no funciona de manera automática sino que está sujeto a los límites impuestos por la razonabilidad 106 y que el carácter facultativo previsto por la norma exige un juicio de valor acerca de las circunstancias del caso. 107 Se tiene en cuenta además, que la Procuración General de la Nación y, en algún caso la Corte Suprema por remisión a su opinión, vienen sosteniendo que frente a la responsabilidad del Estado y al especial deber de cuidado para neutralizar el entorpecimiento de la investigación de esta clase de hechos, corresponde al momento de adoptarse una decisión respecto a la concesión del beneficio en este tipo de procesos, analizar el riesgo procesal de fuga, como también la existencia de razones humanitarias que justifiquen su otorgamiento. 108 Sucede que, naturalmente, la edad avanzada de las personas privadas de su libertad viene asociada en muchos casos a problemas de salud y necesidades especiales que, difícilmente, puedan ser atendidas en una unidad carcelaria. Por ello, es razonable que al solicitar la procedencia de la prisión domiciliaria de una persona de más de 70 años, se evalúen sus circunstancias personales y su salud para encontrar fundamento a su concesión, invocando informes médicos o necesidades especiales que acreditan la imposibilidad de sufrir encierros carcelarios. Sin embargo, si bien el análisis es correcto y fortalece la fundamentación de un eventual otorgamiento, es necesario advertir que el requisito correspondiente al estado de salud de una persona mayor a 70 años, no surge del texto legal. De este modo, resulta arbitrario rechazar un arresto domiciliario de una persona de avanzada edad, con el argumento de que no presenta un cuadro de salud terminal o especialmente delicado. De nuevo, ello no encuentra fundamento en lo dispuesto por el Código Penal y en la Ley de Ejecución Penal. Por otro lado, como ya se dijo, respecto de personas detenidas por delitos 60


denominados de lesa humanidad sin condena firme, suele invocarse el criterio que surge de algunos fallos de la Corte Suprema respecto a la necesidad de evaluar los riegos procesales de conceder la prisión domiciliaria, atento al aumento en el peligro de fuga. 109En algunos casos se hizo hincapié, además, en la eventual responsabilidad internacional en que podría incurrir el Estado si la persona se fugare, teniendo en cuenta el presunto deber de sancionar a los responsables de delitos de lesa humanidad, fundados en lo dispuesto por tratados internacionales suscriptos por nuestro país. 110 No se puede pasar por alto que la argumentación sobre la posibilidad de fuga debe tener un fundamento concluyente abonado con prueba suficiente y no provenir de una simple afirmación sin apoyo empírico. 5.- Los derechos constitucionales en juego. Tiene dicho la jurisprudencia de la Cámara Federal de Casación Penal que, el fundamento último de la prisión domiciliaria, consiste en evitar el trato cruel, inhumano o degradante del detenido o la restricción de derechos fundamentales que la prisión no debe afectar. 111

106. A título de ejemplo véase CFCP, Sala IV, “Menéndez, Benjamín”, de 04/12/2015, Registro 2329/15.4, voto del Dr. Hornos y Sala I, “Smart”, de 11/07/214, causa 322/13, Reg. 23.887. 107. CFCP, Sala II, “Godoy”, de 18/11/2014, causa 40/2013, Registro. 2365/14. 108. Véase por todos CSJN, “Vigo Alberto”, de 14/09/2010, remitiendo al Dictamen del Procurador Gonzalez Warcalde, de 31/08/2009. 109. CSJN, causas “Vigo, Alberto”, de 14/09/2010; “Pereyra”, de 13/11/2010; “Binotti”, de 14/12/10; y “Clements”, de 14/12/10). Se basa éste en que las estructuras de poder que actuaron en la época en que sucedieron los hechos investigados, mantendrían hoy una actividad remanente y que la concesión de la prisión domiciliaria, facilitaría la posibilidad de acudir a ellas para eludir u obstaculizar la justicia. 110. Voto del Dr. Borinsky en CFCP, Sala IV, “Pappalardo”, de 29/04/2013, causa 133/2013, Registro 578/13. 111. CFCP, Sala II, “Godoy”, de 18/11/2014, causa 40/2013, Registro. 2365/14, transcribiendo la opinión de la Procuración General de la Nación en los dictámenes “Olivera Róvere”, “Torra, Miguel” y, en particular, “Estrella Luís” a cuyos fundamentos remitió la Corte Suprema en su sentencia de fecha 15/05/2014.

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En tal sentido, debe invocarse como normativa el art. 18 de la C.N. y legislación internacional con jerarquía constitucional: art. 1º de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, art. 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. XVIII de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, arts. 5 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 2, 3 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “Los principios básicos para el tratamiento de reclusos” -adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante Resolución Nº 45-111 del 14/12/1990 (principio 24), “Las reglas mínimas para el tratamiento de reclusos” -adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento para delincuentes, mediante Resoluciones Noº 6630 y 2070 del Consejo Económico y social (arts. 22 y 26). Tal como se ha podido observar, algunos fallos, en materia de delitos de lesa humanidad, con ánimo de fundar el rechazo a la prisión domiciliaria, manifiestan que el cumplimiento de alguno de los requisitos para acceder a esta modalidad de ejecución no supone su otorgamiento automático ya que su concesión es facultativa y no imperativa para el juez. 112 Frente a ello, debe objetarse, como vimos junto con la doctrina, que el carácter facultativo importa que para rechazar el beneficio de la prisión domiciliaria, debe aportarse un fundamento suficiente, referente a la inconsistencia entre la eventual concesión y los fines de este instituto, no pudiendo perderse de vista que se encuentra legislado como un derecho de la persona condenada o procesada. No puede hablarse que la existencia de riesgos procesales es un factor utilizado por otro sector del sistema procesal penal, que nada tiene que ver con la prisión domiciliaria que, vale la pena advertir, es una modalidad de cumplimiento de pena y no un estado de libertad. Por lo tanto, el análisis de la concesión de esta modalidad de ejecución de la pena, con elementos previstos para fundar el encarcelamiento preventivo, resulta asistemático. Ello, más allá de que en muchos de los casos se observa que es utilizado de un modo dogmático y sin atender a que en el caso realmente exista la 62


posibilidad de que un anciano se dé a la fuga como se teme. En esta línea, numerosos precedentes de la Cámara Federal de Casación Penal han anulado revocatorias de prisiones domiciliarias, con el argumento que la mera enunciación de riesgos procesales que fundamentan la necesidad de restringir la libertad de la persona en una unidad carcelaria, no alcanza por sí sola para revocar aquella modalidad de ejecución de la pena o la prisión preventiva. Tuvo en cuenta además que el Estado es garante por la salud y la integridad física de los presos y que la sola obligación del Estado de sancionar los delitos llamados de lesa humanidad no puede llevarse a cabo en detrimento de la obligación de brindarles trato digno y humanitario. 113 La norma es clara y no admite otra interpretación que aquella que sostiene que el cumplimiento de la edad prevista en la norma abre el derecho a cumplir la pena en forma domiciliaria. La exigencia de un estado de salud deteriorado o terminal, repito, no surge como un requisito de la reglamentación de este instituto. En virtud de ello, no podemos dejar de advertir -con la jurisprudencia de la Cámara Federal de Bahía Blancaque “al Juez le está vedado derogar la ley so pretexto de considerarla injusta o inoportuna, pues lo inherente a la justicia, oportunidad o proporcionalidad de su contenido, fue objeto de debate y definición en el ámbito correspondiente: el Congreso Nacional”.114

112. CFCP, Sala IV, “Saint Jean”, de 03/07/2009 113. CFCP, Sala IV, “Pappalardo”, de 29/04/2013, causa 133/2013, Registro 578/13. 114. Cámara Federal de Bahía Blanca, “Delmé”, ob. cit.

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DELITOS DE LESA HUMANIDAD, DOS SENTENCIAS IMPORTANTES Por Emilio J. Cárdenas (*)

Marcelo Bazán Lazcano, en su nota preliminar al conocido libro de Piero Calamandrei, “Elogio de los Jueces”, nos recuerda que los abogados suelen ser parciales en sus actuaciones judiciales, cuando la defensa de sus clientes así lo exige. Agregando, sin embargo –a modo de recordatorioque los jueces deben, en cambio, siempre ser imparciales, lo que supone que tienen el irrenunciable deber de actuar siempre con un estricto apego a la verdad. Ningún juez –es obvio- puede inventar “su” verdad, desde que ésta es objetiva. 115 Esto supone –entre otras cosas- que los jueces no deben actuar conforme a sus propias pautas políticas personales, sino apegados firmemente a la verdad. La única pasión que puede tener un magistrado es, por ello, la que tiene que ver con la defensa de su constante imparcialidad. Nos referiremos enseguida a dos sentencias recientes que tienen que ver con la verdad. Primero queremos destacar una reciente sentencia ejemplar, de la Cámara Federal de Casación Penal, Sala III, recaída en la causa “Carrizo Salvadores, Carlos E.D.V. y otros s/Recurso de Casación”, suscripta el 09/06/2016 tiene que ver, dolorosamente, con lo antedicho. La causa se refería a presuntos delitos de lesa humanidad que la referida Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal encontró no eran tales, anulando la sentencia apelada. En su voto, el Dr. Eduardo Rafael Riggi señaló, de inicio, que el Tribunal Oral Federal actuante había realizado “una interpretación no sólo errónea sino antojadiza y subjetiva del marco histórico-político de la 64


época de los hechos materia de juzgamiento”. Porque entendió que a la fecha de los hechos juzgados existía un plan sistemático de persecución y aniquilamiento de un sector de la población civil que “en realidad no se encuentra acreditado por ningún medio de prueba o directamente no existía”. Esa dura afirmación supone concluir que la sentencia objeto de la apelación nada tenía que ver con la verdad objetiva. Era entonces, tendenciosa. Lo que es sumamente grave. Para explicar su criterio, el referido magistrado referencia los hechos para poner así de relieve “como esos acontecimientos fueron tergiversados por el tribunal de juicio al ser contextualizados dentro de un supuesto plan sistemático de desaparición de personas inexistente, ubicado para el año 1974, es decir, con anterioridad al período correspondiente a la última dictadura militar”. Hablar de “tergiversación” supone asignar una interpretación forzada o errónea a los acontecimientos objeto de la causa. Esto es trastocarlos o trabucarlos. Deformarlos, entonces. Nuevamente, un proceder inaceptable. El mencionado camarista agrega asimismo que los hechos a los que se refiere la sentencia apelada no existieron más que en “la exclusiva subjetividad de los señores magistrados y que carece, por ende, de todo sustento en las pruebas incorporadas”. De esas pruebas, sostiene, no existe “un solo elemento o dato objetivo” que permita conferir sustento adecuado a la sentencia apelada, que entonces carece de fundamentación “y hasta de seriedad”, conclusión también extremadamente grave, que tampoco puede silenciarse. Por eso el Dr. Riggi señala que “una sentencia de condena no puede fundarse en la sola voluntad de los jueces”, sino que debe “apoyarse en elementos de convicción que permitan reconstruir los extremos de la imputación con certeza”. Naturalmente, más allá de toda duda razonable. (*) Abogado. Ex Embajador de la República Argentina ante las Naciones Unidas 115. Marcelo Bazán Lazcano en: “Elogio de los Jueces”, de Piero Calamandrei, librería, “El Foro”, Buenos Aires, 1997, pág. 13. También, Leandro Despouy: “Independencia de la Justicia” (Estándares Internacionales) Aecid, 2009.

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También por esa razón, el camarista en cuestión califica de “antojadizo y arbitrario” al análisis efectuado por el tribunal de origen a la hora de describir el “contexto histórico” de la causa. Más adelante advierte que los magistrados responsables de la sentencia apelada actuaron con “preconceptos”. Lo que es inaceptable, por cierto. Ocurre que en la causa aludida, quienes la habían promovido habían reconocido “sin el menor pudor” su intención de copar una unidad militar en la provincia de Catamarca, para así procurarse armamentos. Lejos de haber sido un ataque de las fuerzas armadas y de seguridad se trató, según precisa el Dr. Riggi, de un acto de “defensa de los poderes constitucionales nacionales y provinciales”, lo que obviamente es bien distinto. En palabras del magistrado, se estaba “ante una acción deliberada de un grupo de insurgentes que tenía entidad para poner en vilo al orden constitucional”, frente a lo cual “las autoridades democráticas habían optado por darle intervención al ejército para operar en casos que excedían claramente lo que puede considerarse un delito común” que, para el Dr. Riggi, conformaba un accionar de “bandas armadas que evidentemente no cesaron en su actividad, aún con la llegada de la democracia”. La sentencia transcribe, textualmente, el mensaje del entonces presidente constitucional argentino, Juan Domingo Perón, cuando en enero de 1974 sostuvo que los movimientos insurgentes eran “verdaderos enemigos de la Patria, organizados para luchar en fuerza contra el Estado”. En ese mensaje, Juan Domingo Perón los llamó “mercenarios” dedicados a una “acción insolvente y criminal que atentaba contra la existencia misma de la Patria y de sus instituciones”. Para Riggi, ese y no otro era el contexto verdadero de la causa en la que intervino con el coraje que supone desdecir –con claridad- a quienes fueron responsables de la torcida sentencia que terminó siendo revocada. En otro orden de cosas, el Dr. Riggi también fue sumamente severo respecto de la prueba que había sido diligenciada en la causa. Sostuvo que algunos testigos que habían integrado las filas de la organización 66


guerrillera conocida como ERP, resultaban “parte interesada en el pleito”, que además habían sido condenados por la justicia federal por el intento de copamiento del regimiento, razones por las cuales el valor de sus manifestaciones carecía de la objetividad necesaria como para que pudieran ser considerados como indicativos de la verdad. A lo que agregó que eran testigos de oídas, cuyo testimonio no era directo. Obvio, pero había que decirlo. 116 Al terminar de evaluar la prueba producida, el magistrado destacó que ella había sido “parcializada” y que algunos de sus elementos hasta habían sido “olímpicamente omitidos” en la sentencia apelada al tiempo de realizar la valoración probatoria. Las críticas del Dr. Riggi confirmaron la arbitrariedad de la cuestionable sentencia a la que se estaba refiriendo. Se trata de una arbitrariedad realmente mayúscula. Imperdonable. Contraria a las pautas de la lógica, de la razón y hasta del sentido común, lo que no puede tomarse a la ligera. Cabe, a esta altura del análisis, recordar que en estas particulares causas no sólo aparecieron, como bien destaca el Dr. Riggi, testigos que habían pertenecido al mencionado ERP, sino que –mucho peor aún- jueces en otra causa (que pese a haber pertenecido ellos mismos al ERP) debieron inhibirse por parcialidad y no lo hicieron, aventurándose perversamente a dictar sentencias condenatorias. La historia no puede dejar de considerar lo circunstanciado. En las causas referidas a los crímenes de lesa humanidad debió haberse extremado la prudencia y evitado, a rajatablas, la parcialidad y los conflictos de intereses. Queda visto que no fue siempre así y que, por ello, algunas decisiones deben, en principio, tomarse con la reserva del caso. Porque cuando ellas

116. En principio, un testigo es un tercero ajeno a los hechos investigados, que no tiene, ni debe tener, interés en el resultado de una causa.

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se examinan con algún detenimiento se advierte que no se emitieron con la cuota de certeza necesaria para poder justificar y sostener una condena penal. Y, en casos como el comentado, con la objetividad e imparcialidad con la que siempre deben actuar los magistrados. La segunda vocal del tribunal que actuara en la causa comentada, la Dra. Liliana Elena Catucci, adoptó una posición similar a la del Dr. Riggi, aunque con algunas diferencias conceptuales. También ella rechazó –de cuajo- el “relato” parcializado del tribunal que dictó la sentencia apelada. Agregando en su análisis que en verdad no se trataba de un grupo civil desarmado, sino de un grupo insurgente fuertemente armado. Lo que es muy distinto, por cierto. También ella se refiere a los cuestionables testimonios sobre los cuales se “construyó” desaprensivamente la sentencia de primera instancia, entendiendo que debían quedar excluidos de toda valoración, desde que no eran testigos presenciales y estaban teñidos de parcialidad, porque actuaban imbuidos de intereses emocionales que generaban parcialidad en sus dichos y que, por esa razón, no podían tenerse como piezas de ponderación. En paralelo con las observaciones del Dr. Riggi, la Dra. Catucci concluyó – con razón evidente- que las pruebas fueron consideradas “con parcialidad”, despreciando y tergiversando los asesinatos, lesiones, desarme a fuerzas policiales y acciones semejantes, en una visión caprichosa y sesgada de los hechos, alejada de un análisis lógico y razonado, plasmado en errores de juicio que arrojaron una conclusión contraria a la debida valoración probatoria. Razón por la cual, también ella consideró que el material probatorio de la causa dejaba un margen tan considerable de incertidumbre “que debió haber impedido arribar a un juicio de condena”. La Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal anuló entonces la sentencia en la que debió actuar en la causa aludida. Las razones para hacerlo fueron expuestas con toda honestidad y claridad. Ellas son –en mi criterio- lo suficientemente graves como para ser –al menos68


difundidas de modo que la historia tome debida nota de lo acontecido. Y que la decisión comentada pueda ser tenida especialmente en cuenta en aquellos muchos casos en los que la prueba testimonial fue prácticamente la única tenida en cuenta para sustentar las sentencias. Quienes perpetraron delitos de lesa humanidad deben obviamente asumir la responsabilidad que les corresponde. Es así. Pero quienes los juzgan deben hacerlo sólo desde la verdad. Si no lo hacen, corren el riesgo de que sus fallos, como debe ser, sean anulados. Ello es traicionar el rol que debieron –desde la independencia- haber jugado. Ningún Poder Judicial puede ser respetado si no “goza de un alto nivel institucional de independencia y sus miembros, considerados individualmente, están libres de presiones internas o externas cuando de tomar decisiones se trate. El precio que ese poder debe pagar es el de estar sometido a una observación cercana y pública continua.117 La independencia de los jueces es un componente central de toda democracia y es, además, crucial en materia de separación de poderes, estado de derecho y derechos humanos. 118 Es, a la vez, una garantía procesal y una protección de la democracia y de sus valores esenciales. Sin objetividad e independencia los jueces traicionan claramente su cometido institucional, que esencialmente supone desentrañar la verdad. 119 La decisión de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal se edifica en que cuando el público conoce la verdad su confianza en los jueces aumenta. Hoy un 77% de los argentinos dice no confiar en sus jueces, lo que no es para quedarse sin hacer nada. Ni para dejar pasar inconductas graves como las que la sentencia comentada parece corregir.

117. “Judicial Independence in the Age of Democracy”, Ed. Peter H. Russell y David M. O’Brien, University Press of Virginia, 2001, pág. 307. 118. Sharon Barak, “The Judge in a Democracy”, Princeton University Press, 2006, pág. 76.

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Pasamos ahora a la segunda cuestión que nos ocupa. Tiene que ver con el tema de la manipulación de los testigos, que no es ciertamente menor. Tiene relación, nada menos, que con la validez o la nulidad de los procesos en los que los testigos puedan haber sido influenciados de modo de que sus testimonios no sean –como deben ser- enteramente veraces. Tan es así, que el Tribunal Penal Internacional acaba de condenar a JeanPierre Bemba -un político del Congo que está cumpliendo una condena de 18 años de cárcel por su responsabilidad en la comisión de abominables crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra en la República Centroafricana entre el 2002 y el 2003- por haber manipulado a diversos testigos. 120 La condena referida alcanzó también a dos de sus abogados y a otros dos de sus respectivos asociados. Al dictar su sentencia, el presidente del tribunal internacional, Bertram Schmitt, señaló con justeza que “ningún sistema legal” puede aceptar la manipulación de los testigos, ni las inducciones (de cualquier naturaleza) destinadas a lograr que sus testimonios falseen la verdad. 121 La prohibición de manipular a los testigos existe, naturalmente, en todos los tribunales penales internacionales. Todos han, desde el 2009, dispuesto multas -y hasta penas de arresto- contra quienes pudieron haber sido responsables de haberlo hecho. Tanto respecto del Líbano, como de la ex Yugoslavia, Sierra Leone, o Ruanda. La manipulación de los testigos, es obvio, genera la nulidad insanable de sus testimonios. Los gobiernos –a veces- influencian o presionan a los testigos para que obstruyan o distorsionen las investigaciones. Pero es evidente que también pueden presionarlos para que, con sus torcidos dichos, empujen a los procesos en los que son llamados a declarar en dirección a sus objetivos políticos, generando la consecuente nulidad. Nadie, ni siquiera el Estado, puede manipular, ni aleccionar (hacer “coaching”), a los testigos, sin que ello produzca la consecuencia que en 70


derecho corresponde; esto es que sus testimonios carezcan enteramente de validez. Esto evidentemente puede tener consecuencias entre nosotros mismos. Porque hay quienes afirman que en nuestro país “la mayoría” de los testigos que comparecieron a testimoniar en los juicios de lesa humanidad o fueron “testigos víctimas” o, más grave aún, “armaron” sus declaraciones mediante procedimientos públicos de la llamada “reconstrucción colectiva” para así poder “refrescar la memoria”. Una maniobra lamentable, por cierto. Hay hasta sentencias que pretenden convalidar o bendecir esos inaceptables procederes, calificándolos -erróneamente- de “métodos necesarios” (como ocurriera –por ejemploen el conocido “Caso Bignone”). Pero, cuidado, el transcurso del tiempo no puede jamás tenerse como excusa para inducir en modo alguno relatos o dichos a los testigos. No sólo porque el responsable de ello es, en todo caso, el propio Estado, sino porque es evidente que la garantía del debido proceso legal tiene una obvia e irrenunciable jerarquía constitucional y, por ende, no puede ser dejada nunca de lado. Por ningún motivo. El segundo tema que nos ocupa seguramente seguirá, como tantos otros, debatiéndose entre nosotros. Pero lo cierto es que los testimonios de aquellos testigos que efectivamente pudieran, de pronto, haber sido “entrenados” o “guiados” o “empujados” pueden ahora –en función de la decisión comentada del Tribunal Penal Internacional- ser atacados de nulidad. En mi opinión, probada que sea la indebida interferencia, ellos deberían efectivamente tenerse por nulos, de nulidad absoluta. Para así respetar el debido proceso legal que no es una cuestión menor. 119. Sharon Barak, op. cit. supra nota 4, pág. 110. 120. Juan D. Amelong y Alberto E. González: “Juicios de Venganza”, Justicia y Concordia, 897 et seq. 121. Véase; “The New York Times”, en la edición del 20 de octubre de 2016, la nota titulada: “Jean-Pierre Bemba, Congolese Politician Imprisoned for War Crimes, is Convicted of Witness Tampering”, de Marlise Simons que lleva fecha 19 de octubre de 2016.

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LOS CONTRATOS DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO-PRIVADA: UNA NUEVA MODALIDAD CONTRACTUAL PARA EL ESTADO Por Jimena Vega Olmos 122 y Juan Cruz Azzarri 123

I. Introducción En estos días, es pública la gran necesidad que la Argentina y las Provincias –especialmente la de Buenos Aires- tienen en desarrollar infraestructura que les permita mejorar sustancialmente la capacidad productiva, energética, logística, habitacional y educativa del país y de las distintas regiones. Esta circunstancia hace que sea necesario encontrar mecanismos alternativos para realizar la mayor cantidad de obras posibles con los escasos recursos que posee el Tesoro Nacional y de una manera eficiente y eficaz. En ese contexto, en junio de 2016, el Poder Ejecutivo Nacional (“PEN”) remitió al Congreso de la Nación un proyecto de ley de contratos de participación público-privada (en adelante, “PPP”) con el objeto de dar al Estado una herramienta contractual alternativa para llevar adelante las obras requeridas con financiamiento privado liberando así fondos del Tesoro Nacional para el gasto en otros sectores. El proyecto fue finalmente sancionado como ley el pasado 16 de noviembre de 2016, con algunas modificaciones respecto del proyecto elevado por el PEN. Si bien las aristas que presenta el tema son diversas y su minucioso desarrollo excede los límites de este trabajo, aquí buscaremos abordar de manera general la temática de estos esquemas, sus diferencias con otras figuras, sus antecedentes en la Argentina y los beneficios de este esquema contractual para finalizar con un comentario de los principales términos de la nueva ley. 124

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2. Concepto Desde su origen la figura comentada ha recibido diversas denominaciones: asociaciones público-privadas (APP), contratos de colaboración público privada (CPP), contratos de participación público-privada (PPP), iniciativas de financiamiento privada (PFI), participación del sector privado (PSP), participación privada en infraestructura (PPI), P3, proyectos financiados privadamente (PFP), entre muchos otros. 125 Al igual que sucede con las denominaciones, son muchas las definiciones que sobre las estructuras de PPP se han intentado, tan es así, que incluso se ha dicho que “el primer problema que se encuentra al pretender describir el modelo de PPP es definirlo”. 126

Así, por ejemplo, se ha dicho que estos esquemas consisten en una asociación entre el sector público y el privado para el desarrollo de un proyecto o un servicio tradicionalmente prestado por el sector público;127 y que, en sentido amplio, comprende cualquier tipo de forma de colaboración entre los poderes públicos y empresas privadas. 128 Por 122. Socia del estudio Pérez Alati, Grondona, Benites, Arntsen y Martínez de Hoz (h). Abogada de la Universidad de Buenos Aires, Especialista en Derecho Administrativo Económico UCA. 123. Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Argentina, Socio a cargo del departamento de derecho administrativo del estudio Pérez Alati, Grondona, Benites, Arntsen y Martínez de Hoz (h) y miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Abogado UCA, Especialista en Derecho Administrativo Económico UCA, LLM de la Universidad de Virginia, EEUU. Trabajó, junto a Oscar Aguilar Valdez, en la redacción de un proyecto de ley de Participación Público Privada para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el año 2008. 124. Hacemos notar que el presente trabajo es una versión resumida y actualizada del que fuera publicado en La Ley el pasado 28 de junio de 2016. 125. YESCOMBE, E.R., Public-private partnerships. Principles of policy and finance, Elsevier, 2007, p. 4. 126. LUJÁN, Mabel E., “Acerca del nuevo régimen de asociación público-privada. El dec. 967/2005”, RDA 2006-55-216. 127. HYNES, Verónica, “Asociaciones público-privadas”, JA 2008-III-897. 128. Definición de la Economic Commission for Europe, Naciones Unidas, Public-private partnerships. A new concept for infrastructure development, Nueva York y Ginebra, 1998, citado en AGUILAR VALDEZ, Oscar, Contratación administrativa y financiamiento, en La Contratación Pública, CASSAGNE, Juan Carlos, RIVERO YSERN, Enrique, Lexis Nexis, p. 582/3.

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ello es que muchos autores incluyen a los contratos de concesión dentro de una definición amplia de PPP. 129 Por su parte, el profesor CASSAGNE ha definido a las PPP como una “técnica de desarrollo y financiación pública

y privada, de proyectos públicos que implica una importante participación de ambos sectores en la realización de una obra como también en su financiamiento y operación”. 130 También se ha expresado que las PPP

consisten en un acuerdo de cooperación entre entidades públicas y privadas que, a través de diferentes técnicas, modalidades y sistemas de transferencias de riesgos, tiene por objeto el diseño, construcción, ampliación, mantenimiento, refacción, gestión y/o financiamiento de infraestructura y servicios públicos o de interés público, reteniendo la Administración las potestades de regulación y control sobre las actividades del sector privado. 131 Esta disparidad de denominaciones y definiciones quizás pueda encontrar explicación en el origen de estos esquemas, los cuales nacieron como un concepto económico, del desarrollo de infraestructuras respecto del cual, ante la ausencia original de normas específicas, las reglas fueron fijándose a partir de la práctica. 132 Sin perjuicio de lo anterior, existen elementos comunes que permiten definir, al menos de manera general los contornos de esta figura: 133 a. Existencia de un contrato a largo plazo entre el sector público y el sector privado. b. El contrato procura el diseño, construcción, financiamiento, operación, mantenimiento, refacción o gestión de infraestructura o la provisión de servicios públicos o de interés público por parte de la entidad privada. c. Financiamiento privado del proyecto. d. Existencia de pagos (a cargo de la Administración o de los usuarios) a la entidad privada durante la vigencia del contrato por el uso o aprovechamiento de la infraestructura o los servicios. e. Como regla (aunque existen algunas excepciones), la obra o proyecto revierte al sector público a la terminación del contrato.

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3. Ventajas y desventajas de los esquemas de PPP Una de las principales ventajas de estos esquemas es el hecho de que diversos riesgos significativos (como, por ejemplo, los vinculados con los costos de diseño y construcción del proyecto, el grado de uso o aprovechamiento de la infraestructura o los servicios, la disponibilidad de la infraestructura o los servicios y los costos vinculados con la operación y mantenimiento) pueden ser trasladados al sector privado. 134 También se ha identificado como otro punto favorable que, al menos inicialmente y hasta que se complete la construcción, el proyecto queda aislado de las restricciones presupuestarias del sector público. 135 Dado que el diseño y construcción de la obra se realiza con financiamiento privado, el sector público puede distribuir los costos del proyecto a lo largo de 129. HARRIS, Stephen, Public Private Partnerships: Delivering Better Infrastructure Services, Head International Financial Services (London), Inter-American Development Bank, Papel de trabajo, 2004, citado en GUGLIELMINETTI, Ana Patricia, BENSADÓN, Pascual, “Algunos aspectos jurídico-económicos de la asociación público-privada”, ED 2005-639 (Derecho Administrativo). Ver también, MARCOU, Gerard, Le partenariat public-privé: retriat ou renoveau de l´intervention publique?, en Partenariat public-privé et collectivités territoriales, La Documentation Francaise, París, 2002, p. 49, citado en AGUILAR VALDEZ, Oscar, Contratación administrativa y financiamiento, op.cit. p. 583. 130. CASSAGNE, Juan Carlos, Curso de derecho administrativo, T° II, 10 ed. Actualizada, La Ley, 2011, p. 556. En línea similar, GUGLIELMINETTI y BENSADÓN explican que bajo diferentes denominaciones como las arriba referidas se alude a distintas “técnicas alternativas de carácter jurídico-financieras” orientadas a la concurrencia de los sectores público y privado con el propósito de viabilizar la financiación, construcción, renovación, mantenimiento y operación de infraestructura y la prestación de servicios públicos o de interés público. Cfr. GUGLIELMINETTI, Ana Patricia, BENSADÓN, Pascual, op.cit. 131. ARAGONE RIVOIR, Ignacio, “Desarrollo de proyectos de participación público privada: contexto latinoamericano y mejores prácticas internacionales”, RDA 2013-87-847. 132. ARAGONE RIVOIR, Ignacio, op.cit. 133. YESCOMBE, E.R., op. cit., p. 3. Ver también, GUGLIELMINETTI, Ana Patricia, BENSADÓN, Pascual, op.cit. 134. YESCOMBE, E.R., op. cit., p. 4. 135. En este sentido, cuando la obra pública se financia directamente y desde el inicio con los recursos del Estado, pueden surgir restricciones presupuestarias estatales sobrevinientes que afecten el desarrollo de la obra con su consiguiente demora o, incluso, paralización, lo que a su vez eleva el costo de la misma.

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su vida y evitar las ineficiencias y demoras que muchas veces se generan en los proyectos financiados por el presupuesto estatal. 136 Esto permite al Estado desarrollar proyectos de infraestructura sin tener que hacer desembolsos inmediatos pues el pago se inicia una vez finalizada la obra a través de desembolsos que hacen los usuarios (ej. sistema de peaje) o a través de pagos que efectúa el propio Estado, pero de manera periódica y durante la vida del servicio (ej. el peaje en la sombras o shadow toll). Además, estos esquemas suelen ser más eficientes dado que, en general, el sector privado se encuentra mejor preparado para administrar ciertos riesgos y por ende, reducir así el costo final del proyecto. 137 Esto es lo que se conoce como value for money, concepto según el cual un gasto por parte del Estado que podría hacerse de dos maneras distintas (a través de una contratación convencional como el contrato de obra pública, o de un contrato de PPP) si bien represente el mismo gasto, al hacerlo a través del esquema de PPP se le adiciona un valor agregado que hace que los fondos utilizados se vean aplicados de una mejor manera generando un beneficio que no es solo económico sino también prestacional. 138 Entre otras de sus ventajas, suele resaltarse también la mayor capacidad del sector privado para manejar asuntos como el análisis y selección de proyectos, administración del proyecto, eficiencia o innovación. 139 Los contratos bajo la modalidad de PPP también reportan el beneficio de evitar demoras en su ejecución pues como el contratista privado se encuentra interesado en la rápida y correcta 140 terminación de la obra para comenzar a percibir los pagos, se esmerará en que ello ocurra cuanto antes. Asimismo, la flexibilidad que poseen estos esquemas permite que a través de aquellos se puedan concretar los más variados proyectos. 141 Ante una realidad de demanda constante y creciente de servicios e infraestructura por parte de los ciudadanos y recursos escasos estatales, las técnicas de PPP permiten al Estado introducir la experiencia, eficiencia y especialización del sector privado para el desarrollo de infraestructura y prestación de ciertos servicios que si bien pueden no ser atractivos per se para el sector privado, los esquemas de PPP introducen una serie de 76


incentivos que los tornan atractivos. Así, con estos esquemas se permite al Estado a ejecutar proyectos de alta rentabilidad social mediante esquemas en los que una correcta distribución de los riesgos y el establecimiento de estándares de calidad adecuados cuyo cumplimiento es controlado por el Estado, tornan atractivo el desarrollo de dicha infraestructura para el financiamiento privado. 142 Esto constituye un beneficio innegable para la autoridad pública y también para la sociedad pues no sólo permite desarrollar en el corto plazo más infraestructura que lo que permitirían los recursos estatales, sino que genera que el gasto sea más equitativo y se distribuya entre todos aquellos que utilizarán la infraestructura en el mediano y largo plazo. Desde la óptica contraria, estos mecanismos pueden presentar, a simple vista, algunas desventajas respecto de los modelos tradicionales de contratación pública. Una de las que suelen mencionarse primero es el encarecimiento del costo de financiamiento externo como consecuencia de la mayor asignación de riesgos al sector privado. Creemos que esta comparación resulta incompleta ya que asume que el Estado tiene la posibilidad de elegir entre una obra con financiamiento privado o con financiamiento público. Sin embargo, en los hechos, como consecuencia de las restricciones presupuestarias y la situación financiera del Estado,

136. YESCOMBE, E.R., op. cit., p. 17. 137. Debe recordarse que uno de los ejes de los esquemas de PPP es, justamente, la asignación de riesgos a la parte que se encuentra en mejores condiciones de mitigarlos o manejarlos siendo la adecuada asignación de riesgos una de las claves de la viabilidad del proyecto. 138. YESCOMBE, Edward, op. cit., p. 18. 139. YESCOMBE, E.R., op. cit., p. 18-24. 140. Es importante destacar que no solamente es relevante el tiempo en la ejecución del proyecto, sino también la calidad pues generalmente en este tipo de contratos se disponen estándares de calidad que se deben cumplir para percibir el pago. 141. HUPAPAYA TAPIA, Ramón A., op. cit., p. 622. 142. AGUILAR VALDEZ, Oscar, “Contratación administrativa…”, op. cit, t. 1, p. 581 y ss.

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la elección suele reducirse a financiar privadamente el proyecto o a no realizarlo. 143 Asimismo, el eventual mayor costo de financiamiento muchas veces se compensa con el costo asociado a los riesgos que el Estado deja de asumir cuando recurre a esquemas de PPP. Para finalizar, vale también decir que este tipo de esquemas permite al Estado cumplir con las directivas que se derivan del principio de subsidiariedad según el cual “no es lícito quitar a los individuos y

traspasar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo”. 144 Este principio, como es sabido, posee dos facetas: aquella

que requiere al Estado no participar en las actividades que pueden ser llevadas a cabo por los particulares y aquella que obliga al Estado a actuar en el ámbito socioeconómico y educativo ante la insuficiencia de la actividad privada. 145 Los esquemas de PPP permiten delegar en el particular la realización de aquellas obras y actividades que no forman parte del núcleo de funciones indelegables del Estado dejando a cargo de éste únicamente aquellas funciones vinculadas con la regulación y supervisión de dichas actividades. 4. Las prerrogativas del Estado y los esquemas de PPP Es conocida la disputa que en la doctrina argentina se generara años atrás sobre la figura del contrato administrativo y la supuesta existencia de prerrogativas implícitas con incidencia sobre dicho instituto. 146 Si bien excedería los límites de este trabajo abordar esta cuestión, resulta imprescindible, al menos, hacer una breve mención al tema de las prerrogativas ya que a los fines del desarrollo de un proyecto bajo un esquema de PPP resulta imprescindible conocer claramente los términos contractuales para poder realizar una evaluación correcta de los riesgos, una precisa valuación de los costos y una adecuada consideración de las posibilidades de financiamiento. De conformidad con el derecho argentino, el Estado posee una serie de prerrogativas emanadas de su carácter de autoridad pública que se enmarcan en un régimen constitucional de garantías que sirven de freno 78


y contrapeso del poder estatal. Esta es una de las razones por las cuales, independientemente de algunas experiencias del pasado reciente, es posible afirmar que nuestro régimen jurídico se encuadra en el Estado de Derecho. 147 Ahora bien, la existencia de tales prerrogativas no significa que el Estado pueda hacer lo que quiera en un contrato administrativo

143. YESCOMBE, E.R., op. cit., p. 18. 144. ARIÑO ORTÍZ, Gaspar, Principios de derecho público económico, 3° ed. Ampliada, Comares, Granada, p. 111/2. 145. El modelo estatal que respeta este principio en sus dos facetas estaría dado por una organización integrada en la cual el Estado ejerce las funciones indelegables como ser justicia, defensa, seguridad, relaciones exteriores y legislación, y por otra parte un conjunto de organizaciones menores privadas llevan adelante una misión supletoria de cuestiones delegables como aquellas vinculadas con la educación, salud, servicios públicos, etc. CASSAGNE, Juan Carlos, Los grandes principios del derecho público constitucional y administrativo, La Ley, 2015, p. 241, 3. 146. Dicha disputa se ha visto plasmada en una serie de artículos a saber: CASSAGNE, Juan Carlos, “Un intento doctrinario infructuoso: el rechazo de la figura del contrato administrativo”, ED 180-773, “La delimitación de la categoría del contrato administrativo (réplica a un ensayo crítico)”, ED 181-942, “De nuevo sobre la categoría del contrato administrativo en el derecho argentino”, en CASSAGNE, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 419, MAIRAL, Héctor A., “De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo”, ED 179-655, “El aporte de la crítica a la evolución del derecho administrativo”, ED 180-849, “La teoría del contrato administrativo y el derecho norteamericano”, EDA 2000-525. 147. Nuestra idea de Estado de Derecho se ilumina con la afirmación efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que la plenitud de aquel: “no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa estructura normativa general, sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del Derecho en el seno de la comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley. El verdadero valor del derecho, dice R. von Ihering, descansa por completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de su realización práctica…”, y a que “[l]a función del Derecho, en general, es la de realizarse; lo que no es realizable nunca es Derecho”, Fallos: 300:1282 (1978). Ideas similares inspiran las decisiones de Fallos: 299:338 (1977), 305:504 (1983), entre otros. Sobre el contenido del Estado de Derecho, el profesor Pedro J.J. COVIELLO ha enseñado que: “[p]uede sostenerse que hay coincidencia en cuanto al contenido de la institución: primacía de la ley, uno de cuyos derivados es el principio de la legalidad administrativa, la división de poderes, la afirmación y defensa de los derechos humanos, el control judicial y la existencia de un sistema de responsabilidad del Estado” (“Una introducción iusnaturalista al derecho administrativo”, El Derecho Administrativo, Nº 12.752, 2011). Una idea similar ya había sido sostenida por dicho autor en “La denominada ‘Zona de Reserva de la Administración’ y el principio de la legalidad administrativa”, en Derecho Administrativo. Homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 193-222.

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por cuanto, en primer lugar, su ejercicio deberá encontrarse limitado por el respeto de la ecuación económico financiera del contrato así como por las limitaciones que respecto de dichas facultades se hubieran establecido normativa 148 o contractualmente. 149 Por ello, en el caso de contratos celebrados bajo la modalidad de PPP resulta imprescindible que en el régimen legal o convencional se disponga de manera clara y precisa cómo serán ejercidos los derechos que asisten al Estado en materia de modificación del contrato, revocación por razones de mérito, oportunidad y conveniencia, rescisión por incumplimiento, régimen sancionatorio, control y dirección, etc. 150 Así, resulta necesario que la regulación o el contrato establezcan claramente: (i) si la autoridad pública puede o no modificar unilateralmente el contrato y en qué proporción, (ii) si puede o no revocar un contrato por razones de oportunidad, mérito y conveniencia y, en su caso, cuál es la indemnización que deberá ser pagada previamente, (iii) cuáles son las sanciones que podrían ser aplicadas al contratista a fin de que este pueda analizar los riesgos y los costos del incumplimiento, así como (iv) la prohibición de entrometerse en la dirección de proyecto más allá de los estándares de calidad y el correspondiente control que para ello posee. 151 5. Experiencias anteriores en la Argentina: los Decretos N° 1299/00 y 967/05 El intento de regular los mecanismos de PPP para el desarrollo de infraestructuras no es nuevo en la Argentina, registrándose en 2000 y 2005 los primeros esfuerzos en tal sentido mediante la emisión de los Decretos N° 1299/00, 152 por el cual se estableció el llamado “Régimen para la promoción de la participación privada en el desarrollo de infraestructura”, y el Decreto N° 967/05, que aprobó el “Régimen Nacional de Asociación Público Privada”. 153

5.1. El Decreto N° 1299/00 A través del Decreto N° 1299/00 se buscó establecer un régimen 80


nacional para promover la participación privada en el diseño, construcción, mantenimiento, operación, y financiamiento de proyectos de infraestructura que no pudieran ser financiados exclusivamente por los usuarios. 154

148. Un ejemplo de ello es el artículo 38 de la Ley N° 13.064. 149. Sobre la posibilidad de limitar el ejercicio de las prerrogativas por parte del Estado puede verse CASSAGNE, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, op. cit., p. 60. 150. Esta necesidad ha sido especialmente remarcada por el profesor CASSAGNE cuando al referirse a los contratos bajo la modalidad de PPP apuntó que “la idea de una asociación de intereses y esfuerzos (que ya había observado Hauriou existía en la concesión de servicios públicos) prevalece durante la vida del contrato, lo que necesariamente justifica que se atenúe y en algunos casos se suprima del régimen o cláusula contractual determinadas prerrogativas de poder público que posee la Administración en los contratos administrativos (rescisión unilateral por razones de interés público) que desalientan las inversiones privadas, aumentando el riesgo político y el costo de los proyectos”. Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, “Sobre los contratos de Asociación…”, op. cit. 151. Esto último es de vital importancia pues resulta contrario al espíritu de las PPP que la autoridad pública pueda entrometerse y dirigir el desarrollo del proyecto. Ello no significa que la autoridad pública no pueda verificar que el contratista cumpla con sus obligaciones y los estándares de calidad que el contrato dispone, y en su caso, aplicar las medidas que correspondan por incumplimiento. Significa que el Estado no debe poder ordenar al contratista hacer tal o cual acción o adoptar tal o cual conducta ya que en los esquemas de PPP lo que se pretende es que sea el sector privado quien aporte su mayor experiencia y eficiencia, y decida cómo actuar y en qué medida, a los efectos de cumplir con los estándares de calidad del proyecto. 152. Ratificado por el artículo 8 de la Ley N° 25.414, modificado por el Decreto N° 676/01 y reglamentado originalmente por el Decreto N°228/01 y luego por el Decreto N° 964/01. 153. El primero estableció un régimen de participación público-privada recurriendo a técnicas contractuales o convencionales, mientras que el segundo siguió el sistema de técnicas asociativas para la creación de vehículos societarios de propiedad mixta. 154. Conforme el artículo 2 del decreto, quedaban excluidos del régimen aquellos proyectos en los cuales el ingreso proveniente de terceros fuera superior al 60% del costo total de la obra durante el período del contrato, como así también los proyectos que consistieran básicamente en la operación y mantenimiento de corredores viales así como proyectos, servicios u obras afectadas a regímenes de concesión o privatización. Asimismo, según explican los considerandos del decreto, en este esquema “el sector público determina[ría] el servicio o infraestructura requerido y el sector privado competir[ía] para proveerlo”. En otras palabras, no se admitía la posibilidad de iniciativa privada respecto de los proyectos a desarrollarse.

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El régimen preveía la contratación por separado (i) del estudio de factibilidad y/o el diseño preliminar y (ii) de la etapa final del diseño, construcción, mantenimiento, operación y/o financiamiento de proyectos de infraestructura económica y social, cuando correspondiere, disponiéndose que aquellos que hubieran sido adjudicados para intervenir en el estudio de factibilidad o en el diseño preliminar, no podrían hacerlo en las demás etapas del proyecto (art. 14). Con el objeto de brindar la mayor cantidad de herramientas para el desarrollo del programa, se autorizaba al ente contratante a recurrir a cualquier figura contractual en la medida en que ello resulte compatible con el régimen y la naturaleza del proyecto contratado (art. 14). En materia de control se previó que la construcción, sus avances, terminación, operación y mantenimiento serían periódicamente auditados por un organismo público idóneo o una auditoría técnica (art. 16). Reconociendo implícitamente la importancia de la correcta asignación de riesgos, el Decreto N° 1299/00 estableció la necesidad de que los pliegos previeran la asignación de los riesgos técnicos, económicos y financieros entre las partes (art. 18). Los lineamientos y objetivos generales que debían seguirse a ese fin fueron establecidos en la reglamentación original que estableció que debería tomarse en cuenta la naturaleza de la obra, el plazo de construcción y de mantenimiento, las partes y las características de su financiación. 155 Probablemente reconociendo implícitamente también que las prerrogativas contractuales estatales y los cambios normativos podían generan riesgos e incertidumbres que incrementaran el costo de los proyectos, se dispuso que los derechos y obligaciones contractuales de las partes sólo serían aquellos expresamente previstos en (i) el decreto, (ii) los pliegos, (iii) el contrato, (iv) la reglamentación de fecha anterior a la celebración del contrato que se encontrara incorporada por referencia, y (v) las normas de derecho privado que resultaren aplicables (art. 19),156 excluyendo además la facultad de la Administración de rescindir el contrato por razones de interés público. 157 Respecto del mecanismo de contratación, se estableció como principio el procedimiento de licitación pública nacional, admitiéndose la posibilidad de recurrir a una licitación pública nacional e internacional sólo en 82


determinadas circunstancias. 158 En lo que hace a la remuneración del contratista, el pago por la obra podía efectuarse sólo una vez verificada su finalización, 159 en moneda nacional o extranjera. 160 En el caso del precio por mantenimiento y operación de la obra se prohibía su ajuste automático mediante valores, índices o coeficientes nacionales y/o extranjeros. Dado que el pago de la obra se preveía recién para el momento de su finalización, para brindar garantías al contratista se autorizaba al ente contratante a prever o garantizar el cumplimiento de sus obligaciones de pago mediante distintas alternativas. 161 Por la misma razón se autorizaba al contratista a celebrar contratos de préstamo que previeran, ante un

155. Decreto N° 228/01, artículo 40. Esta disposición no fue mantenida en el Decreto N° 964/01 luego de derogarse el Decreto N° 228/01. 156. La reglamentación original aclaró, además, que en caso de que por razones de conveniencia e interés público fuera necesario incluir trabajos adicionales, las partes debían acordar las correspondientes condiciones y forma de pago y que, en caso de no arribar a un acuerdo, el ente contratante no podía imponer su realización al contratista sino que queda facultado a contratar con terceros la realización de dichos trabajos sin que ello pueda alterar los plazos, precios y condiciones del contrato original ni la normal ejecución de las prestaciones a cargo del contratista (Decreto N° 228/01, artículo 42). Esta disposición no fue mantenida en el Decreto N° 964/01 luego de derogarse el Decreto N° 228/01. 157. CASSAGNE, Ezequiel, op.cit. 158. Así podría llamarse a licitación internacional si ello se fundara en la complejidad técnica de la obra, las limitaciones de la capacidad de participación de empresas regionales, provinciales o locales, razones económicas o financieras, la capacidad de contratación disponible, o el origen de los fondos cuando se tratara de proyectos financiados o garantizados por organismos internacionales a los que la Argentina perteneciera o según cual fuera el costo de la construcción. En este sentido, cuando el costo de construcción superara los $ 45.000.000 debía convocarse a una licitación nacional e internacional. Sin embargo, en estos casos se exigía a las empresas extranjeras asociarse a empresas locales mediante la constitución de vehículos locales en los que la empresa extranjera no podría tener más que el 51%. 159. Decreto N° 1299/00, artículo 17. 160. Decreto N° 1299/00, artículo 25. 161. Estas incluían: (i) el pago directo por parte del Fondo Fiduciario de Desarrollo de Infraestructura; (ii) una garantía de pago por parte del Fondo en caso de demoras o incumplimientos de pago del ente contratante por más de 30 días; o (iii) garantías directas contratadas por el Fondo.

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incumplimiento del deudor, la cesión del contrato a favor del acreedor. 162 Los contratos de financiamiento podían prever también como garantía la cesión de los derechos de cobro del contratista frente al ente contratante. Finalmente, el decreto autorizó la posibilidad de someter las eventuales controversias que pudieran surgir en el marco de estos contratos con los contratistas privados, sus garantes y financistas, a tribunales arbitrales de conformidad con los mecanismos previstos en los pliegos. 163 En suma, el Decreto N° 1299/00 diseñó un marco jurídico de técnicas contractuales de PPP en sentido estricto desde que preveía la participación privada a través de técnicas contractuales (y no asociativas), 164 siendo calificado por el propio decreto como una técnica contractual alternativa a las reguladas por las Leyes N° 13.064 de Obras Públicas y 17.520 de Concesión de Obras Públicas. 5.2. El Decreto N° 967/05 A diferencia del esquema previsto en el Decreto N° 1299/01, el régimen creado a través del Decreto N° 967/05 se volcó a un sistema asociativo con el objeto de permitir la participación y cooperación público-privada para aumentar la eficiencia general de la economía. El decreto define a la asociación público-privada como un modelo mediante el cual el sector público se asocia con el sector privado para desarrollar proyectos de infraestructura y servicios, compartiendo los riesgos y mejorando la agilidad de las operaciones, 165 por un plazo compatible con la amortización de las inversiones que deben realizarse. 166 Se prevé la posibilidad de que se recurra a estas asociaciones (que deben constituirse bajo formas jurídicas aptas para financiarse bajo el régimen de oferta pública, al cual deberá adherir la sociedad vehículo 167) para la ejecución, operación y/o mantenimiento de obras y servicios públicos; la ampliación de obras o servicios existentes, el diseño, financiamiento y construcción de obras y servicios públicos, la prestación de servicios públicos. En todos los casos de ejecución de obra pública al vencimiento 84


de la asociación la propiedad de la obra corresponderá al Estado. 168 La iniciativa para la constitución de este tipo de asociaciones puede provenir solamente del sector público que, una vez definida su conveniencia y factibilidad, debe iniciar el procedimiento de selección del socio privado. Si bien de manera simultánea con el dictado de este decreto se emitió también el Decreto N° 966/05 sobre Régimen de Iniciativa Privada, lamentablemente no se previó la interrelación entre ambos regímenes. En lo que hace al procedimiento aplicable, se estableció un procedimiento engorroso y complejo por el cual un organismo de la Administración debe propiciar la propuesta de asociación público-privada. La propuesta es luego evaluada por una comisión especial 169 creada a ese efecto quien

162. La cesión se encontraba sujeta a autorización previa del ente contratante que no podía ser negada en caso que el cesionario, o la persona a la que éste encomiende el cumplimiento del contrato cedido, reuniera las condiciones requeridas para cumplir con las obligaciones contractuales y asumiera las obligaciones del cedente frente a los proveedores de bienes y servicios hasta el monto establecido en el contrato. 163. Decreto N° 1299/00, artículo 30. En la reglamentación original, se dispuso que en caso de optarse por este mecanismo de solución de controversias, el arbitraje debía llevarse adelante según las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil (CNUDMI), con sede en la Ciudad de Buenos Aires, en idioma castellano (cfr. Decreto N° 228/01, artículo 62; esta disposición no fue mantenida en el Decreto N° 964/01 luego de derogarse el Decreto Nº 228/01). 164. GUGLIELMINETTI, Ana Patricia, BENSADÓN, Pascual, op.cit. 165. Decreto Nº 967/05, considerando 30. 166. Decreto N0 967/05, artículo 3. En su constitución deben tenerse en mira diversos objetivos como ser la eficiencia en el cumplimiento de las funciones estatales, la protección de los servicios públicos, el respeto de los derechos de los entes privados contratantes, la indelegabilidad de las funciones de regulación y de poder de policía, la responsabilidad fiscal en la celebración y ejecución de los contratos, la transparencia, la sustentabilidad económica de los proyectos y la asignación de riesgos de acuerdo a la capacidad de gestión de los contratantes y criterios de eficiencia. Cfr. Decreto N° 967/05, artículo 1. 167. Decreto N° 967/05, artículos 3 y 4. 168. Decreto N° 967/05, artículo 2. 169. Esta comisión es la Comisión de Evaluación y Desarrollo de Asociaciones Público-Privadas.

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debe analizar su factibilidad y el interés público comprometido en la propuesta y elevar su opinión al PEN. 170 Es el PEN quien debe decidir la calificación de interés público del proyecto y su inclusión en el régimen comentado. Una vez resuelta la inclusión de la propuesta en el régimen, la autoridad de aplicación 171 debe implementar el procedimiento de contratación correspondiente, para lo cual deberá seguir con los procedimientos de las Leyes Nº 13.064, 17.520 y del Decreto Nº 1023/01. 172 Finalmente, tal como sucede con el régimen del Decreto N° 1299/00, el régimen de asociación público-privada también prevé la posibilidad de someter todas las controversias que puedan surgir entre los socios público y privado a mecanismos de arbitraje. 173 5.3. El fracaso de estos regímenes En la práctica, ninguno de estos esquemas tuvo éxito ni mayor desarrollo. En el caso del régimen previsto por el Decreto N° 1299/00 existió poco interés de los contratistas tradicionales así como del sector financiero por las restricciones aplicables a la garantía del financiamiento de estos proyectos. Respecto del régimen del Decreto N° 967/05, jugaron en contra de su viabilidad, los estrictos requisitos y la complejidad del procedimiento (que admitía únicamente la creación de sociedades mixtas y exigía, entre otras cosas, una ley que autorizara estas operaciones en virtud de lo establecido en su momento por el artículo 5(a) de la Ley N° 25.152 respecto de la creación de nuevas sociedades), como asimismo la exclusión de la iniciativa privada. 174 Es posible que también haya colaborado en el fracaso de estos esquemas la falta de un régimen legal integral sólido que diera seguridad jurídica a los distintos jugadores a fin de alentarlos a asumir los grandes riesgos involucrados en este tipo de proyectos así como el contexto que caracterizó al país en los años que siguieron a la emergencia pública del 2002, con constantes cambios normativos, pérdida de la institucionalidad, incumplimientos reiterados y significativos del Estado, 86


falta de transparencia, etc. Este contexto, claramente, no es propicio para el desarrollo de esquemas como el comentado, los que - en la medida que involucran cuantiosas inversiones de largo plazo - requieren marcos institucionales y regulatorios estables y predecibles. 175

6. La participación público privada: una nueva modalidad de contratación 6.1. La distinción entre el esquema de PPP y la privatización Si bien los programas de PPP fueron pensados como un medio para extender los beneficios de las privatizaciones a ciertos servicios cuya privatización resultaba difícil o imposible (ej. construcción y mantenimiento de escuelas 176), existen diferencias concretas entre ambos esquemas que exigen distinguirlos, si se pretende comprender e implementar con éxito esta modalidad en la Argentina. 177

170. Decreto N° 967/05, artículo 13. 171. De conformidad con el decreto comentado, la autoridad de aplicación era el entonces Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios. Ahora bien, como consecuencia de los significativos cambios introducidos en el gabinete nacional a partir de diciembre de 2015 y considerando las consideraciones y normas establecidas en el Decreto N° 13/15, parece razonable interpretar que las competencias entonces atribuidas al Ministerio de Planificación Federal, han recaído – en lo que hace a este régimen – en el Ministerio de Interior, Obras Públicas y Vivienda. 172. Decreto N° 967/05, artículos 6 y 14. 173. Decreto N° 967/05, artículo 9. 174. YMAZ COSSIO, Esteban R., “Desarrollo de infraestructura nacional: tres desafíos legales”, LL 2016-A-1245. 175. ARAGONE RIVOIR, Ignacio, op.cit., LUJÁN, Mabel E., op.cit. 176. YESCOMBE, Edward, op. cit., p. 16. 177. MAIRAL, Héctor A., op. cit.

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Primero, en los contratos de PPP la autoridad pública mantiene la responsabilidad de prestar el servicio o desarrollar una determinada actividad, mientras que en la privatización la actividad o el servicio pasa a ser responsabilidad exclusiva del sector privado. 178 Otra diferencia habitual entre la privatización y los esquemas de PPP radica en la propiedad de los bienes. En un contrato bajo la modalidad de PPP generalmente 179 los bienes permanecen en propiedad del Estado, o revierten a éste una vez terminado el contrato, mientras que en la privatización, los bienes son transferidos al, y mantenidos en general por, el sector privado.180 Puede mencionarse también el hecho de que en las privatizaciones uno de los principales objetivos es la introducción de competencia respecto del servicio en cuestión, mientras que los contratos de PPP suelen vincularse con un servicio monopólico o respecto del cual la competencia no es factible, o también, un servicio delicado y muy relevante para la sociedad cuya responsabilidad debe colocarse en manos del Estado. Otra diferencia importante es que en los esquemas de PPP usualmente el costo del servicio se encuentra específicamente fijado en el contrato, mientras que en la privatización es el sector privado quien plantea los precios y el Estado actúa como regulador con facultades de control sobre los precios de los servicios privatizados a través de la aprobación de los cuadros tarifarios. A la luz de lo anterior, es claro que privatización y PPP no son lo mismo. A pesar de ello, en la Argentina suele utilizarse equivocadamente el término privatización para caracterizar al proceso ocurrido en los años 90’s a pesar de que en muchos casos el Estado no privatizó sino que estableció esquemas regulatorios y contractuales novedosos que permitieron la introducción de capitales privados en industrias que, hasta ese momento, se encontraban en manos del Estado. Estas aclaraciones son necesarias pues el debate de la ley de PPP ha generado en algunos sectores un debate teñido por preconceptos acerca 88


de la experiencia de los años 90 a pesar de que el proyecto en cuestión no plantea una vuelta atrás sino el establecimiento de esquemas alternativos que, bien implementados, pueden permitir a la Argentina desarrollar con éxito la infraestructura y servicios que requiere. 6.2. Algunas clasificaciones de los esquemas de PPP a. Según su instrumentación: PPPs contractuales o institucionales Esta clasificación se relaciona con el instrumento a través del cual la autoridad pública decide llevar a cabo la asociación con el sector privado y distingue a los esquemas de PPP en contractuales o asociativos. En el esquema contractual la autoridad pública se vincula con el sector privado a través de un contrato en el cual se define el proyecto o servicio a desarrollar, las obligaciones de las partes, los estándares de calidad, el control que ejercerá el Estado durante la ejecución, el modo de pago, las sanciones, etc. Sin perjuicio de la existencia de otras figuras contractuales, algunas de las más comunes en esta materia son los contratos Diseñar-

178. Por ejemplo, puede decirse que durante la década de 1990, en Argentina la generación eléctrica fue privatizada desde que la actividad quedó sujeta al ámbito privado, no obstante la posibilidad de que una entidad pública se registrase como generador y compitiera en el mercado de generación en iguales condiciones. Distinto fue lo acontecido con la distribución y transporte de energía eléctrica que, si bien fue concesionada al sector privado, quedó sujeta al régimen del servicio público y por tanto, en cabeza del Estado. 179. Decimos generalmente porque, en algunos casos, puede ocurrir que la propiedad del proyecto no pase al sector público, como es el caso, por ejemplo, de los contratos bajo esquemas de Built-Operate- Own o BOO, por sus siglas en inglés. 180. Como ejemplos de esta distinción cabe referirnos a la experiencia reciente en Argentina. Así, en el caso del servicio de distribución de gas natural, se previó que al finalizar las licencias de distribución, los bienes revertirían al Estado o a quién el Estado indique (ver, por ejemplo, art. 5.7 del Anexo B del Decreto N° 2255/1992). Algo diferente ocurrió en el caso de las centrales de generación eléctrica que, en muchos casos, fueron vendidas al sector privado sin ninguna limitación y con completa transferencia del dominio (ver por ejemplo, el Decreto N° 839/1992 mediante el cual se aprobó la privatización de Central Costanera.)

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Construir-Financiar-Operar 181 (DBFO por sus siglas en inglés), ConstruirTransferir-Operar 182 (BTO por sus siglas en inglés), Construir-OperarTransferir 183 (BOT por sus siglas en inglés), y Construir-Apropiar-Operar (BOO por sus siglas en inglés). Alternativamente, la modalidad de PPP puede llevarse adelante mediante un esquema asociativo, es decir, a través de una sociedad entre el Estado y el contratista privado que llevará adelante la actividad objeto de la relación. 184 b. Según el pago del proyecto lo realicen los usuarios o la autoridad pública Una segunda clasificación puede hacerse en función de quién solventará el proyecto. En esta línea, existen – básicamente - tres posibilidades. La primera es el pago directo por los usuarios de la infraestructura al momento de su utilización, un esquema muy utilizado cuando el proyecto es económicamente autosustentable ya que la utilización del mismo por los usuarios es significativa y permite que los usuarios afronten el costo de su desarrollo sin que la tarifa que se cobre por su uso se vuelva tan elevada como para atentar contra la utilización de la infraestructura. La segunda posibilidad consiste en que es la autoridad pública quien costea directamente el pago del proyecto pudiendo ello tener o no relación con el uso que el mismo tenga. Un ejemplo es el shadow toll o peaje en las sombras, en el cual el Estado es quien paga el peaje en cuestión por la utilización que realizan los privados de la infraestructura, o incluso el propio Estado. Una tercera posibilidad es una fórmula mixta entre las dos primeras. Esto es, que el proyecto se pague a través del cobro al usuario de una tarifa por el uso de la infraestructura o servicio que al no ser suficiente se ve complementada con una ayuda pública directa o aporte por parte de la autoridad pública. 90


c. Según el proyectista resulte o no propietario de la infraestructura Una tercera clasificación se puede estructurar sobre la relación de dominio que existe entre los bienes del proyecto y quien ejecuta el proyecto. Por un lado, se encuentran aquellos proyectos en los que la infraestructura pertenecerá al contratante privado pudiendo permanecer así luego de terminado el proyecto –contrato BOO, 185 o no –contrato BOT-. 186 Por el otro, se encontrarán aquellos proyectos en los que la infraestructura nunca pertenecerá al privado siendo siempre propiedad de la autoridad pública contratante. Un ejemplo claro de estos supuestos se da en aquellos contratos en los que se arrienda la infraestructura o solamente se otorga un derecho de construcción/ampliación, operación o mantenimiento sobre la misma. 187 181. También conocido como Diseñar-Construir-Administrar-Financiar o Diseñar-Construir- FinanciarMantener. 182. También conocido como Construir-Transferir-Arrendar o Construir-Arrendar-Operar-Transferir. 183. También conocido como Construir-Apropiar-Operar-Transferir 184. GUGLIELMINETTI, Ana Patricia y BENSADON, Pascual, op. cit. Esta alternativa puede llevarse adelante de distintas maneras. La más común es la constitución de una nueva sociedad en la que el sector privado y el público se distribuyen la tenencia accionaria. Otra opción consiste en la venta al contratante privado de cierto porcentaje del paquete accionario de una persona jurídica de titularidad estatal. Finalmente, la tercera opción es la inversa, esto es que el Estado adquiera cierto porcentaje del paquete accionario de una persona jurídica privada a través de la cual se llevará adelante el proyecto en cuestión. En nuestra legislación existe un ejemplo de esta modalidad en las Leyes N° 26.352 y 27.132 del régimen ferroviario. Allí se autoriza para la operación del servicio la participación de la sociedad estatal encargada de dicho servicio en una sociedad a constituir con el sector privado. Asimismo, como uno de los principios de la política ferroviaria se menciona la participación público-privada en la prestación y operación del servicio ferroviario (Ley N° 27.132, art. 2). Sobre este punto puede acudirse a CANOSA, Armando N., “El Transporte Ferroviario de Hidrocarburos”, Revista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería, N° 8, p. 23. 185. Por ejemplo, cuando el Estado contrata la compraventa de energía eléctrica obligando al privado a construir una central eléctrica a través de la cual proveerá la energía en cuestión, permaneciendo la central en cuestión en propiedad del privado una vez terminado el contrato de abastecimiento y durante la vida del contrato. Un ejemplo muy reciente de ello la reciente licitación convocada para la celebración de contratos de abastecimiento de energía eléctrica de fuentes renovables realizada por el Ministerio de Energía y Minería a través de CAMMESA en el marco del Programa RenovAR (Rondas 1 y 1.5). 186. Por ejemplo, cuando se concesiona la construcción de una central hidroeléctrica que luego de unos años de construida, operada y mantenida por el privado, revierte su propiedad a la autoridad pública. 187. YESCOMBE, Edward, op. cit., p. 13.

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d. Según el repago del proyecto se relacione con el uso o con la disponibilidad Los proyectos bajo la modalidad de PPP pueden a su vez distinguirse en si el repago se relaciona o no con el uso del proyecto. De este modo, el foco de esta clasificación se encuentra en si el riesgo del uso o no de la infraestructura se transfiere al privado o no. Así, por ejemplo, en el caso de las típicas concesiones viales por peaje afrontado por los usuarios, el privado se responsabiliza por construir, operar y mantener la ruta a cambio del cobro de una tarifa y asume el riesgo sobre la suficiencia del uso de la infraestructura. Lo mismo ocurrirá cuando sea la autoridad pública quien abona por el uso de la infraestructura –shadow toll- según la cantidad de usuarios efectivos que la utilicen. De otro lado, se encuentran aquellos supuestos en los que lo que se paga es la disponibilidad de la infraestructura sin transferir el riesgo al privado por la cantidad de veces que se utilice la misma (ej. la construcción de escuelas, hospitales, cárceles, etc.). 6.3. Los riesgos en los contratos de PPP y algunas alternativas de mitigación Un contrato no es otra cosa que la asignación de riesgos que para un determinado negocio jurídico las partes disponen. Esta asignación de riesgo cobra particular importancia en los esquemas de PPP en los que las partes evalúan los riesgos e intentan alocar a la parte que se encuentra en mejores condiciones de afrontarlos de manera de disminuir así los costos del proyecto. 188 188. El cuadro a continuación ha sido desarrollado sobre la base del cuadro incluido en YESCOMBE, Edward, op. cit., p. 246. 189. Es importante destacar que no se puede exigir al Estado la renuncia al cambio normativo, y por otro lado, hay ciertos cambios normativos generales que debieran ser asumidos por los proyectistas como cualquier otro individuo siempre que dicho cambio no sea discriminatorio o dirigido al proyectista en cuestión.

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Etapa del PPP

Categoría del riesgo

Tipo de riesgo

Mitigación

Político

Oposición política al proyecto

Lograr amplios consensos políticos que no sólo habiliten la utilización del esquema de PPP en general sino para un proyecto particular.

Cambio de ley

En la medida en que el cambio afecte específicamente el negocio involucrado o los contratos de PPP, 189 pueden preverse garantías e indemnidades en los contratos a favor de quien desarrolla el proyecto. 190

Aumentos significativos de la tasa de interés del financiamiento

Adecuación de los fees pagados en función de la modificación de la tasa. Protecciones contractuales como hedge o swaps de interés, fijación de tasas máximas, etc.

Inflación

Actualización de los pagos a través de un índice de inflación representativo de los costos de ejecución. En la Argentina, ello requeriría la revisión de la prohibición de indexar.

Adquisición del sitio

La adquisición del lugar donde se desarrollará el proyecto suele estar a cargo de la autoridad pública que es quien usualmente se encuentra en mejores condiciones de proveerlo.

Condiciones del sitio: riesgos geológicos que requieran mayores inversiones para el desarrollo del proyecto

En general, la parte privada se encuentra en mejores condiciones de asumir el riesgo. En determinados proyectos en los que este riesgo se incrementa significativamente se prevé que sea la autoridad pública quien deba pagar los mayores costos.

Obtención de Permisos

Resulta conveniente que la autoridad pública obtenga dichos permisos antes de llamar a la licitación. Cuando ello no es posible, usualmente el riesgo es asumido por el constructor en su carácter de responsable del diseño. Pueden incluirse obligaciones de medios y de facilitación de permisos si la autoridad contratante pertenece al mismo gobierno que emite el permiso.

General

Económico

Etapa de construcción

Del lugar

190. En muchos casos, y en la medida de lo posible, ello consistirá en la transferencia del mayor costo a los usuarios o a la autoridad pública encargada de abonar la contraprestación.

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Etapa del PPP

Categoría del riesgo

Construcción

Tipo de riesgo

Mitigación

Permisos y riesgos ambientales

Resulta conveniente disponer que la evaluación de impacto ambiental sea llevada adelante antes de la firma del contrato, estando en general a cargo del contratista.

Riesgo arqueológico

Si existe un elevado riesgo arqueológico, la autoridad debería realizar una revisión del área antes del cierre del financiamiento. En caso de generarse mayores costos podrían ponerse a cargo de la autoridad pública en la medida que quiera preservar el patrimonio arqueológico.

Acceso, derecho de paso o servidumbre

La autoridad pública debe determinar estos derechos antes de llevar adelante la contratación y cerrar el financiamiento.

Conexiones necesarias (por ejemplo, electricidad, acceso vial, agua potable)

El encargado del proyecto deberá analizar correctamente el historial del tercero encargado de realizar la conexión para determinar los plazos de ejecución del proyecto.

Protestas

La autoridad pública debería asumir este riesgo siendo responsable de los costos por las demoras que las protestas puedan ocasionar.

Contrato de construcción

Para evitar sobreprecios y demoras, suele requerirse al contratista completar todo el proyecto satisfactoriamente a un precio preestablecido y con una fecha fijada para el comienzo del servicio o prestación.

El constructor

A los fines de morigerar los riesgos vinculados con el constructor, la autoridad pública debe evaluar debidamente la capacidad financiera y técnica del contratista al momento de la selección.

Ajuste de precio

Debe existir una correcta determinación de cuáles serán los mayores costos a ser afrontados por la autoridad pública y cuales no (por ejemplo, fuerza mayor, compensaciones por cambio en las especificaciones del proyecto, etc.).

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Etapa del PPP

Categoría del riesgo

Tipo de riesgo

Terminación del proyecto

Demora del constructor

A fin de mitigar el riesgo de demora, debería responsabilizarse al constructor por ésta. Generalmente los contratos de construcción prevén (i) retenciones de entre el 5% y 10% de cada pago, (ii) garantía de cumplimiento por el 10 o 15% del valor del contrato, (iii) garantía por los adelantos pagados y (iv) garantía de mantenimiento. Asimismo, cuando la construcción es realizada por un tercero, suele establecerse una indemnidad del constructor en favor del encargado del proyecto por las sanciones que la autoridad pueda imponer a aquel por las demoras.

Otras causas de demora

Las demás causas de demora en la construcción que no se encuentren a cargo del constructor, exceptuadas de responsabilidad, o cubiertas por seguros deberían ser asumidas por el encargado del proyecto.

Riesgos de diseño

En principio, la responsabilidad por el diseño podrá ser establecida sobre el constructor si fue el encargado del diseño.

Performance en el cumplimiento

El cumplimiento inadecuado de las obligaciones generalmente se encuentra cubierto por la imposición de sanciones, multas contractuales o compensaciones que por una parte incentivan el cumplimiento en tiempo y forma del contrato y por el otro compensan los perjuicios causados por las demoras o cumplimiento defectuoso. Generalmente, este tipo de medidas se encuentran sujetas a límites que rondan entre el 20% o 30 % del valor del contrato.

Uso/Demanda

Quien asumirá el riesgo de uso de la infraestructura o servicio depende del tipo de PPP de que se trate. En un modelo de concesión tradicional, el riesgo es asumido por el encargado del proyecto. Si, en cambio, se trata de un PPP en el cual la autoridad pública abona la infraestructura, dependerá de si el riesgo fue o no transferido en el contrato. Para mitigar este riesgo es recomendable realizar un estudio detallado del uso proyectado considerando todas las variables. La precisión de este estudio impactará necesariamente en el cash flow del proyecto.

De pago de los fees

El riesgo de pago debe ser analizado adecuadamente por el encargado del proyecto y quienes financien el mismo, especialmente cuando el pago debe ser efectuado por la autoridad pública. Una manera de garantizar el pago es a través de la afectación de ciertos fondos o tributos al repago del contrato.

Mitigación

Operación

Etapa de Operación

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Etapa del PPP

Categoría del riesgo

Tipo de riesgo

Mitigación

Cumplimiento de los estándares de calidad

El mayor riesgo suele darse durante la etapa de construcción, por lo cual resulta conveniente establecer las garantías necesarias para asegurar el cumplimiento en tiempo y forma de la construcción. La responsabilidad respecto de la prestación del servicio recae sobre el responsable del proyecto quien deberá abonar las penalidades que correspondan en caso de incumplimiento con dichos estándares.

Costos de operación

En general, el riesgo de mayores costos es mitigado a través de mecanismos de ajuste de precios. Sin embargo, estos mecanismos no suelen ser sencillos ni en su determinación ni en su aplicación.

Mantenimiento

El riesgo de indisponibilidad de la infraestructura o del servicio debe estar bien determinado en el contrato dejando en claro cuáles serán los períodos de mantenimiento contractual que no serán considerados incumplimientos.

Incumplimiento del encargado del proyecto

El riesgo de incumplimiento por parte del encargado del proyecto es común a todo contrato. Por ello es indispensable prever mecanismos adecuados que permitan garantizar a quienes financien el proyecto modos de seguir percibiendo el cash flow del proyecto. Una manera comúnmente aceptada es establecer una cláusula de step-in a favor de los financistas mediante la cual se les otorga el derecho de proponer un nuevo encargado de proyecto que tome el contrato ante el incumplimiento del encargado original.

Recisión por mérito, oportunidad y conveniencia

Es recomendable que en los contratos bajo la modalidad de PPP esta prerrogativa sea suprimida o fuertemente regulada. Un modo de regular esta circunstancia es disponer que ante su ejercicio el Estado indemnizará adecuadamente el perjuicio y, a fin de reforzar este derecho, prever que la obligación de pagar la indemnización debe efectuarse de manera previa al ejercicio de la prerrogativa.

Terminación del Contrato

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Etapa del PPP

Categoría del riesgo

Tipo de riesgo

Mitigación

Incumplimiento de la autoridad pública

Es difícil mitigar este riesgo pues ante el incumplimiento de la autoridad pública no es sencillo lograr una compensación adecuada mediante otro modo que no sea el litigio. Por ello, es importante que la cláusula de resolución de controversias del contrato sea adecuada y realista. En el caso argentino, posiblemente la mejor opción puede resultar un arbitraje internacional con sede en un país en el cual las normas arbitrales y contractuales sean respetadas por los tribunales de justicia y razonablemente aplicadas. Sin embargo, esta posibilidad dependerá de que el contrato posea un componente internacional tal como exige el Código Civil y Comercial de la Nación (“CCC”). 191

Fuerza mayor

En aquellos casos en los que este riesgo puede ser asegurado, es recomendable hacerlo, sin embargo, si el riesgo no puede ser asegurado lo más adecuado es que la autoridad pública asuma dicho riesgo pues, de lo contrario, se afectaría severamente el financiamiento del proyecto.

191. Ver artículo 2605 del CCC.

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7. La nueva ley de contratos de participación público-privada Quizás con el objeto de remediar las fallas del pasado y establecer un régimen jurídico sólido respecto de los esquemas de participación público privada, en junio de 2016 el PEN presentó ante el Congreso Nacional un proyecto de ley de contratos de participación público-privada. El proyecto de ley, en su redacción original, fue ambicioso y buscó reforzar significativamente las garantías a favor del sector privado que permiten abaratar el financiamiento de los proyectos, fortaleciendo a la vez las facultades y obligaciones de control por parte de la autoridad pública indispensables para la concreción de proyectos exitosos. Si bien el Senado de la Nación había aprobado sustancialmente el proyecto remitido por el PEN, la Cámara de Diputados de la Nación, efectuó algunos cambios al proyecto aprobado por la Cámara Alta, que introdujeron algunas modificaciones sustanciales al proyecto. Esta última versión es la que fue sancionada como ley el pasado 16 de noviembre de 2016. A continuación se describen las principales directrices de la ley aprobada: (i) Conceptualiza esta modalidad de contratación como participación público privada, y la define como aquellos contratos entre una persona del sector público nacional en los términos del artículo 8 de la Ley N° 24.156, 192 y un contratista, que puede ser privado o público, 193 que tienen por objeto el diseño, construcción, ampliación, mejoramiento, suministro de equipamientos y bienes, explotación u operación y financiamiento para el desarrollo de infraestructura, prestación de servicios o realización de actividades, inversión productiva, investigación aplicada, innovación tecnológica y/o servicios conexos a todo ello. 194 Asimismo, determina que esta nueva modalidad constituye una alternativa a los contratos regulados por las Leyes N° 13.064 (obra pública) y 17.520 (concesión de obra pública) y por el Decreto N° 1.023/01 (régimen nacional de contrataciones administrativas). 195 (ii) Establece la obligación de Estado de determinar claramente el interés público que se persigue con cada proyecto de PPP así como los sistemas 98


de control que se utilizarán a fin de verificar su cumplimiento. También deberá utilizar eficiente y eficazmente los fondos públicos, propósito que también deberá cumplimentar en su actuación. 196 (iii) Establece que el plazo de los contratos deberá fijarse considerando las inversiones comprometidas, el financiamiento y una utilidad razonable, no pudiendo superar un plazo de 35 años (incluyendo las prórrogas). 197 (iv) Exige que las erogaciones que se prevean para la concreción de los proyectos que se quieran ejecutar bajo la modalidad de PPP sean consistentes con la programación fiscal y financiera del Estado. 198 Para ello, el artículo 16 de la ley dispone que si el proyecto bajo la modalidad de PPP comprometiera recursos del presupuesto público, entonces previamente a su llamado a licitación o concurso deberá contarse con la autorización para comprometer ejercicios futuros conforme establece el artículo 15 de la Ley N° 24.156. Si bien estas disposiciones se encontraban en el texto original, la versión finalmente sancionada incluye diversas obligaciones de análisis a ser llevadas adelante por el PEN e información 192. Ver artículos 1. 193. Es interesante en este punto tener en consideración que la propia ley dispone que en aquellos casos que el contratista sea una empresa o sociedad pública, su participación en este tipo de contratos deberá realizarse “en un marco de competencia e igualdad de condiciones con el sector privado”. 194. Ver artículo 1. 195. Ver artículo 2. 196. Ver artículo 4. Allí también se dispone la obligación de procurar en todo momento el respeto de los derechos de los usuarios y del contratista. 197. Artículo 4 (d). El texto original del PEN no incluía un plazo máximo, el cual fue incorporado por el Senado de la Nación. Asimismo, en las versiones del PEN y del Senado no se preveía que el plazo debía contemplar las inversiones y el financiamiento sino que debería “permitir la recuperación” de las inversiones realizadas y el “repago del financiamiento”. No obstante ello, pensamos que la garantía sustancial que interesa a los financistas está prevista en el artículo 10 de la ley cuando dispone que el pago de compensaciones al contratista por la terminación anticipada del contrato “…en todos los casos deberá asegurar el repago del financiamiento aplicado al desarrollo del proyecto”. 198. Ver artículo 6.

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que este o sus órganos dependientes deberá remitir al Congreso de la Nación. Asimismo, lamentablemente se ha limitado la posibilidad de llevar adelante proyectos con estos esquemas al establecerse que los mismos podrán ser presupuestariamente autorizados siempre que el stock acumulado de los compromisos firmes y contingentes, netos de ingresos, asumidos por el Estado en este tipo de contratos (calculados a valor presente), no exceda el 7% del PBI a precios corrientes del año anterior. (v) Permite que los proyectos bajo el esquema de PPP sean contractuales o institucionales, 200 o que constituye un acierto, ya que (contrariamente a lo dispuesto en los regímenes de los Decretos Nº 1299/00 y Nº 967/05 que predeterminaban la forma que debía tener la participación) mantiene el espíritu de flexibilidad que este tipo de programas necesita para su éxito. 199 (vi) También se prevé expresamente todas las cláusulas que, mínimamente, deben incluir los pliegos o contratos de proyectos de PPP, 201 lo que constituye otro acierto pues ayuda a brindar mayor certidumbre a los potenciales inversores, tanto desarrolladores como financistas. Entre las cláusulas que deben necesariamente incluir los contratos o los pliegos se encuentran: a) el plazo del contrato y la posibilidad de su prórroga; b) el equitativo y eficiente reparto de riesgos y los modos de su mitigación a los efectos de minimizar el costo y favorecer el bankability de los proyectos; c) las obligaciones del contratista; d) las sanciones que puedan ser aplicadas y el procedimiento para su aplicación y forma de ejecución; e) requerimientos mínimos técnicos aplicables y estándares objetivos de calidad y los mecanismos de medición y control; f) la determinación del modo en que se remunerará el proyecto ya sea a través de los usuarios, del contratante, terceros o alguna combinación; g) la fijación de los aportes que el contratante efectuará durante la vida del proyecto, incluyéndose la posibilidad de constituir derechos de superficie sobre un bien de dominio público; h) los instrumentos que permitirán adaptar el proyecto ante cambios tecnológicos y las necesidades del financiamiento; i) la facultad del contratante para modificar unilateralmente el contrato, lo que nunca podrá exceder el 20% del valor total del contrato; j) respecto del mantenimiento de la ecuación económico financiera del 100


contrato se prevé que la Unidad de Participación Público-Privada a ser creada (la “UPP”) podrá solicitar a la Procuración del Tesoro los informes correspondientes al respecto si el contratante alegara el quiebre de la misma; 202 k) las garantías para el cumplimiento del contrato y las garantías para asegurar el pago de la remuneración o aportes, lo cual podrá ser hecho a través de, por ejemplo, afectación específica o transferencia de recursos tributarios, creación de fideicomisos o utilización de aquellos existentes, fianzas, avales, etc.; l) la obligación del contratante de colaborar con la obtención del financiamiento; ll) la determinación del régimen de titularidad de los bienes comprometidos en el proyecto y si estos revierten al contratante y cuando lo hacen; m) las causales de extinción del contrato y el procedimiento para su declaración, resaltando acertadamente la ley que para los casos de ilegitimidad la autoridad deberá necesariamente acudir a un juez para que lo declare; 203 n) la posibilidad o no de ceder el contrato o los derechos de percepción

199. Como “salida” se establece que el límite referido podrá ser revisado anualmente al tratar la ley de presupuesto, teniendo en cuenta los requerimientos de infraestructura y servicios públicos en el país y el impacto de los compromisos sobre la sostenibilidad de las finanzas públicas. 200. Las sociedades vehículo de propósito específico que puedan crearse deberán ser constituidas bajo la forma de sociedades anónimas en los términos de la Ley General de Sociedades N° 19.550 (y modificatorias), pudiendo ser sociedades nuevas constituidas para el proyecto, o sociedades preexistentes. 201. Ver artículo 9. 202. Esta fue una de las modificaciones que, lamentablemente fueron introducidas al texto del proyecto por la Cámara de Diputados. Decimos “lamentablemente” porque el texto original reconocía expresamente el derecho al mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato y establecía que el contrato debería disponer los procedimientos para la renegociación en caso de que se produzca un quiebre de la misma. Si bien es indudable que el contratista posee el derecho al mantenimiento de la ecuación económico financiera (conf. La Ley 1999-F, 456), lo cierto es que el lenguaje del proyecto original era más atractivo conveniente a los efectos de la atracción de inversores extranjeros que es lo que el Estado Nacional está requiriendo en la actualidad. 203. Sin duda esto es un acierto de la ley que beneficiará el bankability de los proyectos evitando declaraciones de ilegitimidad arbitrarias por parte del Estado. Por otro lado, esta solución resulta acorde con nuestro régimen constitucional y traduce el sentido que, a nuestro criterio, debería dársele al artículo 18 de la Ley N° 19.549 pues no resulta constitucionalmente aceptable que la Administración pueda, por sí y ante sí, dejar sin efecto derechos patrimoniales sin la previa y necesaria intervención de un juez.

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de los aportes o remuneración; ñ) los requisitos y condiciones bajo los cuales la autoridad aprobará la transferencia del control accionario de la sociedad de propósito específico a favor de terceros, de los financistas o de la sociedad controlada por ellos; 204 o) la facultad de las partes de suspender la prestación del objeto contractual ante el incumplimiento del co-contratante; p) la facultad de ceder el contrato, previa autorización de la autoridad y aceptación lisa y llana del financista y autorización del contratante, siempre que el cesionario reúna similares características que el contratista y haya transcurrido en principio el 20% del plazo o se haya efectuado el 20% de la inversión comprometida; 205 q) la facultad o no de subcontratación (la que en su caso deberá ser autorizada) 206 ; y r) la especificación de los procedimientos para resolver a través de un panel técnico las disputas técnicas, interpretativas o patrimoniales que surjan durante la vida contractual. 207 (vii) Otro importante acierto del proyecto es la obligación del contratante (el Estado) de abonar, previo a tomar posesión de los activos del proyecto, el 100% de la compensación que corresponda cuando se resolviera la terminación del contrato por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, 208 una garantía muy significativa, especialmente a los fines del bankability del proyecto. También se debe destacar que ante la terminación del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, la ley excluye los límites a la indemnización que surgen de la Leyes N° 21.499 y 26.944, y del Decreto N° 1.023/01. (viii) La responsabilidad patrimonial de las partes se regirá por lo dispuesto en la ley de PPP, su reglamentación, el pliego y el contrato, y supletoriamente, por el CCC. 209 Se observa de ello que, de manera acertada para favorecer el financiamiento de los proyectos, se deja de lado la Ley N° 26.944 de Responsabilidad del Estado que en su artículo 10 prevé su aplicación supletoria a los contratos administrativos. (ix) En cuanto al modo de selección del contratista, el proyecto mantiene como regla el principio de licitación pública o concurso público, 210 siguiendo lo previsto en el Decreto N° 1.023/2001. El texto aprobado por 102


la Cámara de Diputados incorporó la obligación de prever en los pliegos y documentación contractual que, en materia de provisión de bienes y servicios, los mismos tengan, como mínimo, un 33% de componente nacional (concepto a ser definido en la reglamentación) y dispuso, además, la aplicación de las preferencias establecidas por la Ley N° 25.551 de Compre Nacional.211

204. En el texto original del PEN, la transferencia no se sujetaba a aprobación de la autoridad pública sino que sólo hacía referencia a la determinación contractual de los requisitos aplicables. 205. La sujeción de la cesión a autorización constituye otro retroceso, ya que el proyecto original no la preveía. Este requisito fue incorporado en la versión aprobada por el Senado y aún más regulado por la Cámara de Diputados en el texto aprobado. En el texto aprobado por ésta se prevén además procesos burocráticos ya que se dispone que previo a la autorización deberá contarse con un dictamen (i) del órgano que tenga a su cargo el control de la ejecución del contrato respecto del cumplimiento de las condiciones aplicables y el grado de cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista cedente y (ii) de la Procuración del Tesoro de la Nación sobre los riesgos que asume el Estado Nacional (dictámenes que deberán ser informados a la Comisión Bicameral de Seguimiento de Contratos de Participación Público Privada creada por el proyecto (la “Comisión Bicameral”)) y con la participación de la UPP. 206. El proyecto original del PEN no preveía la necesidad de autorización de la subcontratación en cada caso sino su regulación en el contrato. 207. La posibilidad de solucionar controversias a través de paneles técnicos es otro gran acierto del proyecto pues permitirá resolver conflictos sin necesidad de procesos judiciales o arbitrales largos, costosos y engorrosos que muchas veces podrían haber sido solucionados a través de procedimientos más sencillos. 208. Ver artículo 10. 209. Ver artículo 11. 210. Ver artículo 12. 211. Asimismo, se autoriza al PEN a exceptuar o limitar las exigencias y preferencias mencionadas en aquellas contrataciones en las cuales la UPP, mediante dictamen fundado y previa intervención del Ministerio de Producción, justifique la conveniencia o necesidad de dicha excepción o limitación en las condiciones o necesidades particulares del proyecto.

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(x) Previo efectuar el llamado la autoridad convocante debe analizare y determinar la conveniencia de realizar el proyecto bajo la modalidad de PPP, los impactos presupuestarios y fiscales de las erogaciones requeridas, las externalidades que provocará el proyecto –por ejemplo, flujo de ingresos futuros que generará-, etc. 212 En definitiva, exige la evaluación del valor por dinero o value for money. Asimismo, en la versión finalmente aprobada se incorporó la necesidad de que este análisis comprenda también el impacto del proyecto en la generación de empleo, y en el fomento de las PyMEs y de la industria nacional, el costobeneficio del uso de esta modalidad contractual y una evaluación sobre el equitativo reparto de riesgos. (xi) Otra idea ventajosa que adopta el proyecto es la posibilidad de que los pliegos resulten de una suerte de “dialogo competitivo” entre los interesados y el futuro contratante, 213 lo que permitirá obtener pliegos más ajustados a la realidad de los proyectos. Sin embargo, en lo que aparece como una medida claramente tendiente a la protección de la industria nacional, el texto final estableció que los pliegos deben incorporar criterios que determinen ventajas comparativas a favor de las empresas nacionales sobre las extranjeras y a favor de las PyMSEs. (xii) Se establece que los esquemas de PPP serán compatibles con el régimen de iniciativa privada, 214 lo que, a nuestro entender, exige una modificación del actual régimen de iniciativa privada. No obstante ello, es alentadora la inclusión de esta disposición pues resulta consistente con el nuevo impulso que se pretende dar al sector privado en los proyectos de interés público. (xiii) En materia de garantías, la ley sancionada es flexible pues admite la constitución de todo tipo de garantía, entre las que se pueden mencionar, la afectación específica o transferencia de recursos tributarios, créditos, bienes, fondos, creación de fideicomisos o utilización de fideicomisos preexistentes, otorgamiento de fianza, aval o cualquier otro tipo de instrumento, los derechos de explotación de bienes de dominio público, etc. 215 104


(xiv) Respecto al control sobre los proyectos, se establece la obligatoriedad de que el mismo sea ejercido por el Estado, pero admite que éste se sirva de consultores nacionales e internacionales con experiencia, dependiendo del proyecto que se trate. 216 (xv) En cuanto a la transparencia, entre otras cosas, la ley incorpora normas que disponen el rechazo de la oferta si se otorgan u ofrecen dádivas (o se intenta hacerlo) a efectos de lograr beneficiarse con el proyecto. 217 (xvi) En materia de la resolución de controversias, la ley acertadamente dispone que en el contrato o en los pliegos se podrá determinar que las disputas sean resueltas mediante arbitraje. 218 En caso de optarse por el arbitraje, la prórroga de jurisdicción deberá ser aprobada por el PEN y comunicada al Congreso Nacional. En tal caso, el proyecto dispone que solamente podrán interponerse contra el laudo el recurso de nulidad o el de aclaratoria en los términos de la legislación procesal nacional. 219

212. Ver Artículo 13. 213. Ver Artículo 14. 214. Ver Artículo 17. 215. En este punto es importante remarcar que al proyecto original se le introdujo la exigencia de requerir la autorización previa del Congreso Nacional para el otorgamiento de ciertas garantías como ser afectación específica de recursos, créditos, ingresos públicos, afectación de bienes o recursos a fideicomisos de garantía, etc. (ver artículo 18). Sin duda esta modificación no resulta acertada pues dificultará la implementación de una herramienta contractual que el Estado necesita y que ha demostrado su éxito en otras latitudes. 216. Ver Artículo 21. 217. Ver artículo 24. 218. Ver artículo 25. 219. Lamentablemente se ha eliminado el lenguaje contenido en el proyecto original que limitaba la amplitud del control judicial de los laudos, una cuestión en la cual reina la incertidumbre como consecuencias de la deficiente regulación que en materia de arbitraje incorporó el CCC.

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(xvii) Finalmente, la ley dispone que no serán de aplicación directa, supletoria ni analógica las Leyes N° 13.064 y 17.520, el Decreto N° 1.023/2001 y su reglamentación, como así tampoco, el artículo 765 del CCC, 220 ni los artículos 7 y 10 de la Ley N° 23.928 (prohibición de actualización o indexación). A diferencia de lo previsto en el proyecto de ley original, el texto finalmente sancionado incorporó la creación de la UPP, una unidad que tendrá a su cargo la centralización normativa de este tipo de contratos y que, a solicitud de los entes licitantes, prestará apoyo consultivo, operativo y técnico en las distintas etapas del proyecto y que deberá tener intervención previa en diversas cuestiones. Además, la versión aprobada por la Cámara de Diputados, siendo su misión efectuar el seguimiento de los proyectos desarrollados bajo esquemas de participación públicoprivada. Finalmente, la ley fija un nuevo límite a la posibilidad de la Administración de recurrir a estos esquemas al establecer para el ejercicio 2017 un tope del 5% del presupuesto general de la Nación para proyectos de participación público privada. 8. Palabras finales No obstante los distintos aciertos que la ley incluye a efectos de facilitar la realización de proyectos a través de esquemas de PPP, la viabilidad y el éxito de esta técnica dependerá, al final del día, no sólo del texto finalmente aprobado y su reglamentación, sino también de la confianza que dicho régimen normativo - junto con el régimen legal y marco institucional general - inspire en los distintos actores. Son significativos los riesgos que asume el sector privado en estas estructuras y, si bien es claro que el Estado no puede ni debe eliminar el riesgo empresario, no es menos cierto que los esquemas de PPP requieren como mínimo, de un marco regulatorio e institucional estable y claro además de un consenso político amplio como el que ha otorgado el debate parlamentario de la nueva norma en el Congreso Nacional. 106


Asimismo, el éxito de estos esquemas dependerá de que la Administración gestione este tipo de proyectos de manera dinámica, aplicando adecuadamente la normativa evitando que ésta se convierta en otra buena ley que termina naufragando en el mar de las buenas intenciones como consecuencia de su mala implementación. Por similares razones se requiere un compromiso político a largo plazo de manera de evitar el fracaso de estos proyectos ante cambios de gobierno. Para concluir, celebramos la iniciativa del PEN y si bien no resultan felices muchos de los cambios que se han introducido en el texto del proyecto durante el debate en el Congreso, esperamos que esta modalidad de contratación, que ha demostrado ser una excelente herramienta de desarrollo en muchos países, pueda finalmente arraigarse en Argentina y ser un instrumento exitoso en el desarrollo del sistema de infraestructura y servicios.

220. El artículo 765 dispone que el deudor de una obligación en moneda extranjera podrá cancelar su obligación pagando la cantidad equivalente de moneda de curso legal.

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EL RÉGIMEN DE FOMENTO DE FUENTES RENOVABLES DE ENERGÍA Y EL PROGRAMA RENOVAR Por Marcos J. Blanco

I. PLANTEO El Programa RenovAr, hoy en boca de todo el sector energético, y aunque quizás aún un tanto alejado del común de la gente, constituye el primer gran paso en el camino trazado por la Ley 26.190 (modificada por la Ley 27.191), reglamentada por el Decreto No 531/2016, la cual estableció por primera vez la meta de alcanzar un 8% de contribución de las fuentes de energía renovables al consumo de energía eléctrica nacional para el 31 de diciembre de 2017. 221 Con la publicación de la Resolución MINEM N° 136, el 26 de julio de 2016, el gobierno argentino dio comienzo a la primera ronda del Programa RenovAr (la "Ronda 1"), con la intención de adjudicar 1000 MW de potencia nominal, distribuidos de la siguiente manera, entre las tecnologías que se indican: • 600 MW de energía eólica. • 300 MW de energía solar. • 65 MW de biomasa • 20 MW de pequeños aprovechamientos hidroeléctricos ("PAH") • 15 MW de biogas. Los oferentes que resultaren exitosos en la licitación correspondiente a la Ronda 1 debían suscribir dos contratos: (i) un contrato de abastecimiento ("PPA", por sus siglas del inglés: power purchase agreement) y (ii) un acuerdo por el cual el oferente adjudicado es incorporado como beneficiario del FODER (el "Contrato FODER"), el cual será referido en detalle más abajo.

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El propósito de éste artículo consiste en describir y analizar los aspectos jurídicos relevantes que configuran el arduo entramado normativo del Programa RenovAr, poniendo particular foco en la Ronda 1, el PPA a firmarse por los adjudicados, y las principales particularidades del FODER. Sin embargo, a modo ilustrativo, iniciaremos el análisis con un breve esfuerzo de contextualización, a fin de ubicar la importancia del nuevo régimen en la dinámica de políticas públicas a la que pertenece.

II. SITUACIÓN DEL PARQUE GENERADOR Y ROL DE LAS ENERGÍAS RENOVABLES En febrero de 2016, el pico de consumo eléctrico en la Argentina fue de 25.380 MW, mientras que la potencia disponible del parque generador es de aproximadamente 26.500 MW. Es decir que la reserva de potencia en el país es de apenas 1.000 MW. La Argentina requiere con urgencia la instalación de nueva capacidad de generación eléctrica. En efecto, uno de los primeros actos de la nueva Administración Publica Nacional fue la declaración de emergencia del Sector Eléctrico Nacional. 223 Del total de potencia instalada, el share de las energías renovables en la matriz eléctrica argentina es de apenas 1.8%.

221. Artículo 2° de la Ley 26.190. 222. La potencia total instalada es de 33.341 MW, pero conforme el Ministerio de Energía y Minería (en adelante, “MINEM”) aproximadamente un 20% de dicha potencia se encuentra indisponible por razones varias (e.g., falta de combustible, rotura de máquinas generadoras, mantenimientos programados o no programados, etc.). Ver mayor información en la Web de AGUEERA (http://www.agueera.com.ar/index. php?IDM=11&alias=PUBLICACIONES) o en la Web de CAMMESA (http://portalweb.cammesa.com/default.aspx). 223. Decreto 134 publicado en el B.O. 17.12.2015.

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III. EL MARCO NORMATIVO En diciembre de 2006, el Congreso Nacional dictó la Ley 26.190 224 aprobatoria del “Régimen de Fomento Nacional para el Uso de Fuentes Renovables de Energía Destinadas a la Producción de Energía Eléctrica”. La Ley 26.190 amplió el espectro de energías renovables comprendidas en el régimen de promoción establecido por la Ley 25.019, y mantuvo el sistema de “Feed-in Tariff” o remuneración plus y los beneficios impositivos. Pero más importante aún, si bien no estableció una obligación de compra de parte de los usuarios regulados, estableció el objetivo de alcanzar el 8% de consumo de energía eléctrica nacional de fuente renovable para el año 2017. Así, el artículo 2º estableció como objetivo lograr una contribución de las fuentes de energía renovables hasta alcanzar el 8% del consumo de energía eléctrica nacional, en el plazo de 10 años a partir de la puesta en vigencia del régimen, esto es, enero de 2007. El cálculo tomará como base el “Informe del Sector Eléctrico” publicado por la Secretaría Energía respecto del año 2006 y lo comparará con el año 2017. 225 La flamante regulación, aunque inaplicada por casi una década, resultó oportuna desde el momento de su sanción. Por un lado, la Argentina se encuentra en un período de déficit de oferta de energía convencional. Luego de más de una década de precios bajos de la energía, como consecuencia de la intervención estatal, y un aumento abrupto del consumo energético, como resultado de dichos precios bajos, las reservas de hidrocarburos han disminuido. Tampoco han habido grandes inversiones en energía hidráulica y, de pasar de haber sido un exportadora de energía, la Argentina es hoy un importador neto de energía fósil (gas natural, fuel oil, y crudo). Esta situación le impone –entre tantas otras cosas – diversificar su matriz energética. 226

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Por el otro lado, dado su gran potencial como productor de energías renovables, el país está dispuesto a aprovechar la oportunidad de traer nuevas inversiones en este sector y por eso se ha decidido a promoverlo. A fin de reavivar dicha iniciativa, y con el objetivo de materializar el proyecto en medidas más atractivas a la inversión, tomando nota de la experiencia observada en diversos países que han desarrollado el sector renovable en la última década, en diciembre de 2015 fue sancionada la Ley 27.191, 227 complementaria de la 26.190, la cual fue reglamentada el 31 de marzo de 2016 por el Decreto 531/2016. 228 La insistencia del Congreso en mantener vigente la Ley 26.190, complementándola con un marco normativo más moderno y ambicioso, y modificándola en lo que fue juzgado conveniente para el avance del régimen, nos lleva a considerar a la Ley 26.190 como el preámbulo del régimen actual y, en tanto tal, como parte integral del mismo. Es decir que no consideramos a la Ley 26.190 como un segundo intento de promoción de las energías renovables ya superado, sino que el actual régimen es para nosotros el mismo que dicha norma ha dispuesto, blindado de disposiciones que favorecen la realización de sus objetivos. Por esta misma razón, analizaremos ambas leyes y su decreto reglamentario como un solo cuerpo normativo, entendiendo que, en tanto se trata de un solo régimen, no guarda demasiado sentido analizar cada norma por separado, lo cual nos obligaría a abundar en repeticiones. Nos referiremos en adelante al régimen legal establecido por las Leyes 26.190 y 27.191 y su Decreto Reglamentario 531/2016 – llamado por dichos plexos “Régimen de 224. B.O. 2.01.2007. 225. El “Informe del Sector Eléctrico” de cada año se encuentra disponible en www.energia.gov.ar. 226. Ver “Sector energético argentino: Balance de la gestión de gobierno 2003-2010”, Documento de los Ex Secretarios de Energía, publicado en marzo de 2011. 227. B.O. 21.10.2015. 228. B.O. 31.03.2016.

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Fomento Nacional para el uso de Fuentes Renovables de Energía destinada a la Producción de Energía Eléctrica” – como el “Régimen”. De más está decir que las normas de jerarquía inferior, dictadas bajo el abanico del Régimen, también forman parte del mismo – inter alia las Resoluciones MINEM 71/2016 y 72/2016. A modo ilustrativo, resulta conveniente comprender, antes de introducirnos en un análisis detallado del Régimen en su integridad, de qué modo la Ley 27.191 y su decreto reglamentario relanzaron el sector de las energías renovables en la Argentina. Corresponde listar, en tal sentido, los mecanismos de que se ha valido el legislador, a través de dichas normas, para fortalecer el Régimen: • Establecimiento de un target de consumo renovable a nivel país y de una obligación de compra de energía renovable a cargo de los Grandes Consumidores cuyo incumplimiento devenga una severa penalidad. • Beneficios impositivos. • Acceso a financiamiento y a garantías de parte del Estado Nacional. • Sistema de licitaciones para la adjudicación de contratos de suministro de energía eléctrica (PPAs, por sus siglas en inglés: Power Purchase Agreements). • Despacho prioritario de la energía eléctrica proveniente de recursos renovables intermitentes. 3.1. El target de la Ley 27.191 y las proyecciones del MINEM La Ley 27.191 incluye un target obligatorio para toda la demanda del MEM pero, en particular, son los Grandes Consumidores del MEM los sujetos considerados “obligados” por dicha norma, ya que su incumplimiento individual y efectivo a partir del 31 de diciembre de 2017 deriva en la 112


aplicación de una severa multa equivalente al costo de generación con gasoil importado. En particular, la Ley 27.191 establece que los Grandes Usuarios del MEM o aquellos usuarios abastecidos por las Distribuidoras (denominados GUDIs), cuya sumatoria de todos los puntos de consumo que tengan bajo el mismo CUIT alcance o supere una potencia media anual contratada de 300 kW (los “Grandes Consumidores”) deben cumplir efectiva e individualmente con los objetivos fijados de incorporar un mínimo del 8% de la suma de todos los puntos de demanda de energía eléctrica proveniente de fuentes renovables al 31.12.2017 y alcanzar el 20% para el 31.12.2025. Según las proyecciones de la Secretaria de Planeamiento Energético del MINEM, ello equivaldría a la instalación de aprox. 3.000 MW al 2018 y de 10.000 MW al 2026. 3.2. Ámbito de aplicación del Régimen y definiciones relevantes El régimen de fomento es de aplicación a toda la cadena de inversiones en generación de energía eléctrica, autogeneración y cogeneración a partir del uso de fuentes renovables de energía en todo el territorio nacional, incluyendo (i) la construcción de nuevas centrales de generación o ampliaciones y/o repotenciaciones de plantas de generación existentes, y (ii) la fabricación de equipamiento y tecnología destinada a la generación. (artículo 3°, Ley 26.190; artículo 3°, Anexo I, Decreto 531/2016). El decreto aclara que quedarán únicamente alcanzados por los beneficios promocionales, aquellos titulares de proyectos de inversión que efectúen la incorporación de bienes nuevos, sin perjuicio de que dichos proyectos puedan desarrollarse sobre instalaciones existentes (Anexo I, artículo 3°). Es importante revisar las definiciones que contiene el régimen en su artículo 4oº 229 229. Artículo 4° de la Ley 26.190.

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“a) Fuentes de Energía Renovables: Son las fuentes renovables de energía no fósiles idóneas para ser aprovechadas de forma sustentable en el corto, mediano y largo plazo: energía eólica, solar térmica, solar fotovoltaica, geotérmica, mareomotriz, undimotriz, de las corrientes marinas, hidráulica, biomasa, gases de vertedero, gases de plantas de depuración, biogás y biocombustibles, con excepción de los usos previstos en la ley 26.093.”

Como se ve, sólo el biogás destinado a la producción de electricidad será gobernado por esta norma, siendo el resto de los usos (por ejemplo, transporte) regulados por la Ley 26.093. “b) El límite de potencia establecido por la presente ley para los proyectos de centrales hidroeléctricas, será de hasta TREINTA MEGAVATIOS (30 MW).”

Claramente, la ley promocionó la generación hidráulica proveniente de las llamadas “minicentrales”. Como vimos, este tope varía de país en país. Por ejemplo, en Chile y Alemania el límite es de 10 MW. “c) Energía eléctrica generada a partir de fuentes de energía renovables: es la electricidad generada por centrales que utilicen exclusivamente fuentes de energía renovables, así como la parte de energía generada a partir de dichas fuentes en centrales híbridas que también utilicen fuentes de energía convencionales.”

El problema que presenta la energía solar y la eólica es que no son constantes, por lo que –dependiendo del caso – necesitan energía de respaldo para asegurar la continuidad del suministro. Esto es fundamental cuando se habla de costos. En estos casos, al momento de la inversión, no sólo hay que calcular los costos del kilovatio eólico o solar, sino también el costo de la máquina de soporte que brinda seguridad energética frente a la ausencia de sol o de viento. A la energía renovable se anexará una máquina térmica que puede ser alimentada por combustible fósil o una represa hidráulica que la compense. Para este tipo de casos, el régimen contempla el caso de las centrales “hibridas”. 114


“d) Equipos para generación: son aquellos destinados a la transformación de la energía disponible en su forma primaria (eólica, hidráulica, solar, entre otras) a energía eléctrica.”

Esta definición tiene relevancia para aquellos interesados en aprovechar los beneficios del régimen para la fabricación de equipamiento y tecnología destinada a la producción eléctrica a partir de fuentes renovables.

3.3. Autoridad de Aplicación La Autoridad de Aplicación del Régimen es el Ministerio de Energía y Minería (MINEM), el cual se encuentra, sin embargo, autorizado a delegar el ejercicio de sus competencias en una dependencia de rango no menor a Subsecretaría (en este caso, la Subsecretaria de Energías Renovables).

3.4. Requisitos para Acceder al Régimen de Fomento Quienes resulten seleccionados y aprobados para ser beneficiarios del Régimen de Fomento (los "Beneficiarios"), recibirán, en consecuencia, un Certificado de Inclusión en el Régimen de Fomento de las Energías Renovables (el “Certificado de Inclusión”).

a. Beneficiarios del Régimen de Fomento Son sujetos elegibles para ser Beneficiarios: • Las personas físicas domiciliadas en el país. • Las personas jurídicas constituidas en la Argentina que sean titulares de proyectos de inversión – incluyendo los proyectos de autogeneración y cogeneración.

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• Los concesionarios de obras nuevas de generación de energía eléctrica a partir de fuentes renovables. Aquellos concesionarios que hubieran celebrado contratos de abastecimiento con CAMMESA bajo el régimen de las Resoluciones 220/2007, 712/2009 y 108/2011, para el mismo proyecto presentado para acceder al Régimen de Fomento, sólo podrán ser beneficiarios del mismo si: (i) dicho proyecto no hubiera comenzado a ser construido y el contrato fuera dejado sin efecto, según establezca el MINEM, o (ii) de haber comenzado la etapa de construcción de dicho proyecto, aceptaren las modificaciones al contrato que resulten necesarias para adaptarlo a la normativa del Régimen de Fomento. • Los Grandes Usuarios del MEM o aquellos abastecidos desde las Distribuidoras, cuya sumatoria de todos los puntos de consumo que tengan bajo el mismo CUIT alcancen o superen una potencia media anual contratada de 300 kW (en adelante, los “Grandes Consumidores”), que desarrollen proyectos de inversión de autogeneración o cogeneración con el fin de alcanzar las cuotas de consumo de energía eléctrica generada a partir de fuentes renovables. 230 b. Cupo y Orden de Mérito Cada año, el Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas determinará el cupo anual máximo a prever en el Presupuesto Nacional disponible para otorgar beneficios promocionales, sobre la base de la estimación que anualmente realice el MINEM en función de los proyectos de inversión a desarrollar. 231 En caso de que el cupo anual no sea utilizado en su totalidad dentro del año correspondiente, el MINEM trasladará el excedente como saldo adicional al período siguiente. Si, en cambio, la sumatoria de los beneficios promocionales a otorgar a los proyectos aprobados por el MINEM excediese el cupo fiscal, la asignación de beneficios será realizada de acuerdo al orden de mérito establecido por el MINEM, dando prioridad a los proyectos con mejor calificación. A fin de establecer el orden de mérito, el MINEM debe establecer las pautas, los puntajes y los porcentajes de ponderación correspondientes, teniendo en cuenta como objetivos lograr una mayor diversificación 116


de la matriz energética nacional, la expansión de la potencia instalada, la reducción de costos de generación de energía, la contribución a la mitigación del cambio climático y la integración del componente nacional en los proyectos a desarrollarse. De acuerdo con el orden de mérito aprobado, el MINEM determinará la asignación de los beneficios para cada proyecto, incluyendo el detalle de los bienes a importar, 232 consignando el monto del cupo total asignado a cada uno. 3.5. Beneficios Impositivos del Régimen de Fomento a. Primera Etapa A fin de acceder a los beneficios en la Primera Etapa, se requerirá, además de los requisitos para ser Beneficiario, el haber realizado erogaciones de fondos asociados al proyecto por un monto no inferior al15% de la inversión total prevista antes del 31 de diciembre de 2017, inclusive. El MINEM podrá contemplar situaciones de imposibilidad objetiva de completar el principio efectivo de ejecución, cuando existan razones que lo justifiquen. Para la Primera Etapa, la normativa contempla los siguientes beneficios fiscales: • Impuesto al Valor Agregado (IVA) e Impuesto a las Ganancias (IGG) La devolución anticipada del IVA se hará efectiva luego de transcurrido como mínimo un (1) período fiscal desde aquél en el que se hayan 230. Los Grandes Consumidores deben cumplir efectiva e individualmente con los objetivos fijados de incorporar un mínimo del 8% de la suma de todos los puntos de demanda de energía eléctrica proveniente de fuentes renovables al 31.12.2017 y alcanzar el 20% para el 31.12.2025. 231. Artículo 17 del Anexo I del Decreto 531/2016. 232. Artículo 14 de la Ley N° 27.191 y Artículo 14 del Anexo II del Decreto 531/16.

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realizado las respectivas inversiones, y serán acreditados contra otros impuestos o devueltos en la medida que excedan los débitos fiscales del desarrollo de las actividades, según establezca la AFIP. Respecto a la amortización acelerada en el IGG, los beneficiarios pueden optar por practicarla a partir del período fiscal de habilitación del bien según la ley de IGG, o bien: • Para inversiones realizadas antes del 31 de diciembre de 2016, inclusive: • En bienes muebles amortizables: como mínimo en 2 cuotas anuales, iguales y consecutivas. • En obras de infraestructura: su vida útil reducida al 50% de la estimada. • Para inversiones realizadas antes del 31 de diciembre de 2017, inclusive: • En bienes muebles amortizables: como mínimo en 3 cuotas anuales, iguales y consecutivas. • En obras de infraestructura: su vida útil reducida al 60% de la estimada. Los beneficios de amortización acelerada en el IGG y de devolución anticipada del IVA no son excluyentes entre sí. • Compensación de Quebrantos con Ganancias El período para la compensación de quebrantos de IGG se extiende a 10 años bajo las siguientes condiciones: (i) las pérdidas deben haber sido generadas por la actividad promovida; (ii) solo será computable contra utilidades resultantes de la misma actividad y no sobre el resto de las actividades no promovidas, cuya contabilidad deberá ser llevada de manera separada a la de la actividad promovida. 118


• Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta Los bienes afectados no integrarán la base imponible del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta desde el principio efectivo de ejecución de las obras, extendiéndose tal beneficio hasta el octavo ejercicio inclusive desde la puesta en marcha del proyecto. • Deducción de la Carga Financiera del Pasivo Financiero El Régimen de Fomento permite, finalmente la deducción de la carga Financiera del pasivo financiero, como ser intereses y diferencias de cambio originados por la financiación del proyecto, con las limitaciones previstas en la Ley de IGG. • Certificado Fiscal Los Beneficiarios que acrediten un 60% de integración de componente nacional en las instalaciones electromecánicas – excluida la obra civil, costo de montaje y transporte – o un porcentaje menor, siempre que se demuestre que no resulta posible cumplir con la exigencia de componente nacional debido a la inexistencia de producción nacional – que en ningún caso podrá ser menor al 30% –, tendrán derecho a percibir un certificado fiscal para ser aplicado al pago de impuestos nacionales, por un valor equivalente al 20% del componente nacional de las instalaciones electromecánicas. La situación de inexistencia de producción nacional, a los efectos referidos, podrá configurarse cuando no exista producción nacional, o bien cuando ésta no se encuentre disponible en los tiempos y condiciones requeridos para cumplir los cronogramas de los proyectos, o no reúna requisitos de calidad, técnicos y de confiabilidad mínimos según pautas nacionales o internacionales aceptables, según lo establezca el MINEM. El Certificado Fiscal será un bono nominativo y podrá ser cedido a terceros una única vez, siempre que el vendedor no registre deuda con 119


AFIP. Podrá ser utilizado por los sujetos beneficiarios o los cesionarios para el pago del IGG, Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, IVA, e Impuestos Internos. b. Segunda Etapa Para acceder a los beneficios en la Segunda Etapa se requerirá que se hayan realizado erogaciones de fondos asociados al proyecto por un monto no inferior al 20% de la inversión total prevista antes del 31 de diciembre de 2025, inclusive. Para la Segunda Etapa, la normativa contempla los siguientes beneficios fiscales: • Impuesto al Valor Agregado (IVA) e Impuesto a las Ganancias (IGG) La devolución anticipada de IVA se hará efectiva luego de transcurridos como mínimo 2 períodos fiscales contados a partir de aquél en el que se hayan realizado las inversiones. Ello para inversiones desde el 01/04/2018 y 31/12/2021. Para las inversiones a partir del 01/01/2022, se hará efectivo transcurridos 3 períodos fiscales. Respecto de la amortización acelerada en el IGG. • Para inversiones realizadas del 01/01/2018 al 31/12/2021 inclusive: • En bienes muebles amortizables: como mínimo en 4 cuotas anuales, iguales y consecutivas. • En obras de infraestructura: su vida útil reducida al 70% de la estimada. • Para inversiones realizadas del 01/01/2022 al 31/12/2025 inclusive: • En bienes muebles amortizables: como mínimo en 5 cuotas anuales, iguales y consecutivas. 120


• En obras de infraestructura: su vida útil reducida al 80% de la estimada. • Para inversiones realizadas del 01/01/2026 en bienes muebles amortizables: como mínimo en 5 cuotas anuales, iguales y consecutivas. c. Incrementos Fiscales Los Beneficiarios pueden negociar libremente el traslado a precio de los incrementos de impuestos, tasas, contribuciones o cargos nacionales, provinciales y/o municipales, producidos con posterioridad a la firma de los contratos con los Grandes Consumidores. En el marco de los contratos celebrados con CAMMESA, en cualquier momento entre el inicio y el desarrollo de proyecto, los Beneficiarios se encuentran facultados para trasladar al precio en los contratos de abastecimiento de energía renovables celebrados, los mayores costos derivados de: • el incremento de impuestos, tasas, contribuciones o cargos generales o no específicos o no exclusivos de la actividad existente por ampliación de base, modificación de exenciones y/o desgravaciones y/o incremento de alícuotas; • la creación de nuevos impuestos, tasas, contribuciones o cargos generales o no específicos o no exclusivos de la actividad; Quedan excluidos en los contratos firmados por CAMMESA el traslado al precio: • de derechos a la importación y todo otro derecho, impuesto especial, gravamen correlativo o tasa de estadística sobre la importación de los bienes, cuando caduque la exención establecida, es decir al 31/12/2017. • la creación de tributos específicos, cánones o regalías luego del vencimiento del plazo, al 31/12/2025 en las jurisdicciones que hubieren 121


adherido a las Leyes 26.190 y 27.191; y • la creación de tributos específicos, cánones o regalías, en cualquier momento, en las jurisdicciones que no hubieren adherido a las Leyes 26.190 y 27.191. d. Régimen de Importaciones Los sujetos titulares de todos los proyectos de inversión que hayan obtenido el Certificado de Inclusión, se encuentran exentos de derechos de importación (u otros especiales) por la introducción de bienes de capital, equipos especiales o partes o elementos componentes de dichos bienes, nuevos en todos los casos, y de los insumos determinados por el MINEM, necesarios para la ejecución del proyecto de inversión. Los beneficios establecidos tendrán vigencia hasta 31/12/2017. La exención del pago de los derechos de importación se aplicará para cada Beneficiario desde la obtención del Certificado de Inclusión. Sin embargo, previo a autorizar la importación de bienes con beneficios, el MINEM deberá comprobar la ausencia de disponibilidad nacional. 3.6. FODER El Fondo Fiduciario para el Desarrollo de Energías Renovables (FODER), tiene por objeto “la aplicación de los bienes fideicomitidos al otorgamiento de préstamos, la realización de aportes de capital y adquisición de todo otro instrumento financiero destinado a la ejecución y financiación de proyectos elegibles a fin de viabilizar la adquisición e instalación de bienes de capital o la fabricación de bienes u obras de infraestructura, en el marco de emprendimientos de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables”. 233 Para acceder a los beneficios que proveerá el FODER, se requiere contar con el Certificado de Inclusión. Una vez incluidos, se aplicará a los proyectos un orden de mérito a ser elaborado por el Comité Ejecutivo 122


del FODER. El Comité Ejecutivo, a su vez, evaluará el perfil de riesgo de los proyectos y privilegiará aquellos que tengan mayor porcentaje de integración de componente local. Una vez asignados los fondos, los beneficiarios deberán rendir cuentas sobre los fondos recibidos. El FODER maneja dos cuentas: (a) la Cuenta de Financiamiento; y (b) la Cuenta de Garantía. a. Cuenta de Financiamiento La Cuenta de Financiamiento fue creada para dar respaldo para préstamos, aportes de capital en sociedades y tasas de interés preferenciales, entre otros fines. 234 Ésta se encuentra principalmente integrada por aportes del Tesoro Nacional, por ARS 12.000 millones. Las penalidades recaudadas en función del cumplimiento del Régimen de Fomento serán depositadas en forma exclusiva en esta cuenta. Además, un porcentaje de la Cuenta de Financiamiento será destinado a proyectos de desarrollo de cadena de valor de producción nacional (aún no definido), cuyos términos y condiciones serán determinados por el MINEM. b. Cuenta de Garantía La Cuenta de Garantía, la más relevante a los efectos de los PPA del Programa RenovAr, fue creada para garantizar el pago de los contratos que suscriba CAMMESA con agentes generadores o comercializadores – entre ellos, los adjudicatarios del Programa RenovAr. La misma se integrará por un cargo específico aplicable a los Grandes Consumidores que no opten

233. Capítulo III de la ley 27.191. 234. Los instrumentos detallados en el Art. 7° inciso 5 de la Ley 25.191.

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por realizar sus propios contratos de suministro o autogenerar energía de fuentes renovables, es decir, aquellos que contraten con CAMMESA. El cargo (establecido en AR$/MWh) será tal que garantice al menos 12 meses de obligaciones de pago mensuales de CAMMESA bajo los contratos referidos. La participación del FODER en sociedades (beneficiarias del Régimen de Fomento) y en las utilidades de las mismas será proporcional a los aportes de capital que realice. La información sobre el destino de los instrumentos del FODER y de sus beneficiarios será publicada con amplia difusión. El beneficiario interesado en acceder a cualquiera de los beneficios deberá renunciar o desistir a los beneficios establecidos en regímenes anteriores. 235

3.7. Licitaciones de CAMMESA a. La situación de los Grandes Consumidores Como hemos mencionado, ambas leyes de fomento incluyen un target obligatorio, que debe ser alcanzado por toda la demanda del MEM. Pero en particular, son los Grandes Consumidores los verdaderos obligados por dicha norma, ya que su incumplimiento individual y efectivo a partir del 31/12/2017 deriva en la aplicación de una multa considerable. En efecto, antes del 31/12/2017, éstos deberán acreditar la suscripción de contratos que aseguren el suministro de energía renovable, y el 31/12/2018, y en coincidencia con las fechas posteriores fijadas por la norma, 236 se realizará la fiscalización sobre el consumo real. Y si bien las penalidades aplicables por las cuotas de consumo de energía renovable gozarán de una tolerancia de hasta el 10%, éste porcentaje es compensable al año siguiente al del incumplimiento.

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b. La demanda de potencia menor a 300 kW A los efectos del cumplimiento de las cuotas mínimas de energía renovable por parte de toda la demanda de potencia menor a trescientos kilovatios (300 kW), el MINEM dispondrá las medidas que sean conducentes para la incorporación al MEM de nuevas ofertas de energía renovable. 237 Conforme el Decreto 531/2016, el procedimiento de contratación debe ser público, competitivo y expeditivo, con reglas de aplicación general aprobadas previamente por el MINEM. Los procedimientos competitivos podrán prever una asignación mínima o cupo por tecnología, buscando diversificar las fuentes renovables, procurando también la diversificación geográfica de los proyectos. Dentro de cada tecnología, serán favorecidas aquellas ofertas con el precio más bajo y el plazo de instalación más breve. Por otra parte, no será de aplicación a los contratos de compraventa de energía eléctrica de fuentes renovables que celebre CAMMESA (o la autoridad designada por el MINEM) el precio máximo establecido por la ley, ni el que en el futuro lo reemplace. El plazo de los contratos será establecido por el MINEM, y el precio podrá ser establecido en dólares estadounidenses, según lo determine el mismo Ministerio, el cual será trasladado al precio de adquisición de la energía en el MEM. 238

235. Un ejemplo de requerimiento de renuncia expresa a beneficios obtenidos en regímenes anteriores puede hallarse en el Anexo 4(g) del PBC, publicado mediante Resolución MINEM 136/2016. 236. Art. 8° de la Ley 27.191. 237. Bajo instrucción del MINEM, CAMMESA llamó a primera convocatoria a través de las Resoluciones MINEM 71/2016 y 136/2016, la cual inauguró el Programa RenovAr, en la mencionada Ronda 1. 238. Ver. Art. 9°, inciso 5) apartados (vi) y (vii), Anexo II, del Dec. 531/16.

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Puede preverse el arbitraje comercial como mecanismo de resolución de conflictos entre vendedor y comprador, y podrán, por último, establecerse garantías al generador, otorgadas por el FODER. Sin perjuicio de este sistema, los usuarios particulares también estarán habilitados a cumplir en forma individual con los objetivos de consumo de energía renovable mediante la contratación en el mercado, por autogeneración y/o cogeneración. Los términos y condiciones particulares para obtener dicha autorización se encuentran aún pendientes, y serán establecidos por el MINEM, los Entes Reguladores Nacionales y Provinciales del Servicio Eléctrico, los Prestadores del Servicio Público de Distribución y los Agentes Distribuidores, en la esfera de sus competencias. Finalmente, de forma independiente a la adquisición de energía eléctrica efectuada mediante los PPA, CAMMESA adquirirá a los generadores hasta el 10% de la energía que generen en exceso por sobre los volúmenes comprometidos en sus PPA, con pago garantizado por el FODER, a un precio equivalente al menor de los contratos que CAMMESA haya suscripto para esa tecnología, a opción de esos generadores, y siempre que el generador no opte por vender tal exceso a otro generador, a otro usuario, a un comercializador o al mercado spot. Los costos adicionales que surjan por reserva de potencia serán absorbidos por la demanda del MEM. c. Alternativas de los Grandes Consumidores Vencido el plazo que el MINEM fije para que los Grandes Consumidores manifiesten su decisión de quedar excluidos del mecanismo de Compra Conjunta, CAMMESA (o el ente que el MINEM determine) convocará a licitación pública con el objeto de celebrar los PPA necesarios para abastecer a la demanda de los Grandes Consumidores que quedaron incluidos en el mecanismo de Compra Conjunta. CAMMESA (o el ente designado) podrá convocar una licitación 126


independiente o incluir las demandas de los Grandes Consumidores que quedaron comprendidos en el mecanismo de Compra Conjunta en licitaciones que convoque para usuarios de potencia menor a 300 kW. En tal sentido, los Grandes Consumidores pueden proveerse de energía renovable por medio de tres mecanismos alternativos: (i) La contratación individual (PPA) con un generador renovable; (ii) la Autogeneración o Cogeneración; y (iii) Licitaciones organizadas por CAMMESA (el llamado mecanismo de “Compra Conjunta”). El reglamento aclara que el plazo máximo de vigencia del Contrato de Suministro (10 años) establecido en el Código Civil y Comercial no será aplicable a los PPA celebrados dentro del marco del Régimen de Fomento, ni tampoco el plazo máximo de 3 años establecido para los pactos de preferencia en la celebración de un contrato sucesivo relativo al mismo o similar objeto. i. La contratación individual (PPA) con un generador renovable: Los PPA celebrados por Grandes Consumidores directamente con un generador, o a través de una distribuidora o de un comercializador, serán libremente negociados entre las partes, e independientemente de a quién compren la energía los Grandes Consumidores, se aplicará el precio promedio límite de 113u$d/MWh fijado por ley. ii. La Autogeneración o Cogeneración Autogenerador. El Anexo 12 de Los Procedimientos para la Programación

de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios (“Los Procedimientos”) define al Autogenerador como a un consumidor que genera energía eléctrica como producto secundario, siendo su propósito principal la producción de bienes y/o servicios. Asimismo, establece que, para ser habilitado, el Autogenerador deberá cumplir con los siguientes requisitos particulares: 127


• El objeto de la generación de energía eléctrica se debe ajustar a la definición de autogeneración, es decir, la generación debe ser la actividad secundaria del respectivo consumidor; • Debe estar vinculado con un punto de intercambio con el SADI; • Debe contar con una potencia instalada no inferior a 1 MW con una disponibilidad media anual no inferior al 50%. La potencia disponible, o sea el producto de la potencia instalada por la disponibilidad informada, debe ser capaz de cubrir el 50% o más de su demanda anual de energía informada, o sea que la energía correspondiente a esa potencia disponible a lo largo del año debe representar un valor mayor o igual que el 50% de su demanda de energía anual; La Resolución SE 269/08 estableció la figura de Autogenerador Distribuido, consistente en un consumidor de electricidad que además genera energía eléctrica, pero con la particularidad que los puntos de consumo y generación se vinculan al SADI en diferentes nodos de conexión. Cogenerador. Conforme lo define el Anexo 12 de Los Procedimientos, es “cogenerador quien genera conjuntamente energía eléctrica y vapor u otra forma de energía para fines industriales, comerciales, de calentamiento o de enfriamiento”. Regulación de la autogeneración y de la cogeneración. El Anexo 12 de Los Procedimientos regula lo relativo a la actuación en el MEM de autogeneradores y cogeneradores. Conforme lo establece dicho Anexo, un autogenerador podrá vender en el MEM sus excedentes o comprar faltantes. Un cogenerador, por su parte, podrá vender en el MEM su producción de energía eléctrica necesaria para la producción de vapor u otro tipo de energía necesaria para su proceso productivo. Respecto de la venta de energía por parte de ambos agentes, su oferta 128


recibirá un tratamiento similar a la de los generadores integrantes del MEM. En cuanto a la compra, que sólo pueden realizar los autogeneradores, no así los cogeneradores, aquellos serán considerados a tales efectos como grandes usuarios. Ambos podrán suscribir contratos de abastecimiento en el marco del mercado a término con distribuidores y grandes usuarios del MEM. iii. Licitaciones organizadas por CAMMESA (el llamado mecanismo de “Compra Conjunta”): Quienes opten por la contratación individual, así como quienes apuesten a la autogeneración o cogeneración de fuentes renovables, deberán manifestar su voluntad ante el MINEM, conforme los plazos y forma que éste determine, a fin de quedar excluidos del mecanismo de Compra Conjunta. Los sujetos que no manifiesten expresamente su decisión, quedarán automáticamente incluidos en dicho mecanismo de Compra Conjunta con CAMMESA. Existe una clara ventaja para los Grandes Consumidores en contratar con CAMMESA, y es que de hacerlo no serán penalizados de no alcanzar las cuotas de energía renovable, ya que se establece que su incorporación en el mecanismo de Compra Conjunta y el pago del costo de la energía eléctrica de fuente renovable oportunamente consumida por ellos será suficiente para establecer su cumplimiento con el Régimen de Fomento. Por otra parte, para los Grandes Consumidores que compren a CAMMESA, se aplicará, adicionalmente al precio promedio que resulte de la licitación, un cargo de Administración y el cargo destinado a la cuenta de garantía del FODER, que se adicionará al calculado por CAMMESA a prorrata de los contratos celebrados por esta. IV. EL PROGRAMA RENOVAR (RONDA 1) El 17 de mayo de 2016, el Ministerio de Energía y Minería emitió la Resolución 71/2016. Si bien la misma fue luego dejada parcialmente sin 129


efecto, su sanción significó el primer paso hacia la concreción del llamado Proceso de Convocatoria Abierta para la contratación en el MEM de energía eléctrica de fuentes renovables de generación, más comúnmente conocido como el “Programa RenovAR (Ronda 1)”. De tal modo, dando inicio al Programa RenovAR, 239 la Resolución 71/2016 sometió a consulta pública la versión preliminar del “Pliego de Bases y Condiciones de la Convocatoria Abierta Nacional e Internacional para la Provisión de Energía Eléctrica a partir de Fuentes Renovables en el Mercado Eléctrico Mayorista” (el “Prepliego RenovAR”), que debía ser publicado por CAMMESA, para que por 20 días corridos los interesados realizasen observaciones o sugerencias al mismo, 240 con el objetivo de que dichas contribuciones favorecieran el logro de los objetivos del Programa RenovAR, con expresa atención a las condiciones del mercado eléctrico y de la economía. 241 Las consultas serían atendidas por la Subsecretaría de Energías Renovables, dependiente de la Secretaría de Energía Eléctrica del MINEM, la cual debía elaborar el pliego definitivo. 242 El 25 de julio de 2016 fue publicado el PBC del Programa RenovAR, con una serie de Anexos, incluyendo el cronograma para la primera ronda del Programa RenovAR y el modelo de PPA Renovables que será firmado entre CAMMESA y los adjudicatarios. 4.1. Requisitos para la presentación de ofertas en el marco del Programa RenovAR El PBC exigió que la oferta fuera presentada en dos sobres. Uno de ellos debía contener los antecedentes del oferente y del proyecto, incluida la documentación e información que describiremos a continuación (el “Sobre A”), y el otro contendrá únicamente la oferta económica (el “Sobre B”). a. Sobre A: Antecedentes del Oferente y del Proyecto El Sobre A, como dijimos, debía contener información que acreditase el 130


cumplimiento de los requisitos legales, financieros y técnicos por parte del oferente (o de cada una de las personas que integraran el oferente, en su caso) 243 y del proyecto. Asimismo, la oferta debía contener la solicitud de los beneficios fiscales a los que el oferente deseara aplicar, y su cuantificación respecto de la oferta. • Requisitos Legales El requisito legal sobresaliente en el marco de la Convocatoria fue, sin dudas, la necesidad de que el proyecto ofertado se encontrara en cabeza de una Sociedad de Propósito Específico (“SPE”), cuyo objeto se encontrara exclusivamente limitado a la explotación de dicho parque. A tal fin, la oferta podía ser presentada directamente por la SPE. Caso contrario, debía ser presentada por el oferente, ya fuera evidenciando un derecho irrevocable para la adquisición de una SPE, u obligándose a constituir e inscribir una SPE ante el Registro Público de Comercio correspondiente antes de la fecha de suscripción del PPA, en caso de resultar adjudicatario. El PBC requería, asimismo, la presentación de una Garantía de Mantenimiento de Oferta, la cual podía ser constituida por medio de una fianza bancaria, un seguro de caución o una carta de crédito stand by, y debía garantizar la suma de US$ 35.000 por cada MW de potencia ofertada – es decir, por cada MW del proyecto a entregar en el punto de entrega propuesto (la “Potencia Ofertada”). En caso que el Oferente se encontrare integrado por 2 o más personas, la garantía debía estar emitida a nombre 239. Art. 1° de la Res. MINEM 71/2016. 240. Art. 2° de la Res. MINEM 71/2016. El período de consulta fue posteriormente prorrogado por la Resolución MINEM 106/2016, frente al pedido de varios interesados. 241. Art. 4° de la Res. MINEM 71/2016. 242. Art. 6° de la Res. MINEM 71/2016. 243. La documentación listada a continuación es la requerida por los artículos 12 y 13 del Pliego.

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del Socio Estratégico Financiero, lo cual nos lleva al siguiente orden de requisitos. • Requerimiento financiero Al menos una de las personas que conformasen la SPE debía acreditar un patrimonio neto mínimo de US$ 250.000 por cada MW de Potencia Ofertada, mediante la presentación de sus últimos estados contables del ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha de la Convocatoria 244 (el “Socio Estratégico Financiero”). El Socio Estratégico Financiero debe mantener el control – ya sea directo o indirecto – del 25% de la SPE, hasta la fecha en que CAMMESA, actuando de conformidad con Los Procedimientos, otorgue la habilitación comercial para la operación en el MEM respecto de, por lo menos, el noventa y ocho por ciento(98%) de la Potencia Contratada (la “Fecha de Habilitación Comercial”). • Requerimientos Técnicos Por razones obvias, no resulta funcional al propósito del presente artículo la descripción exhaustiva de los requerimientos técnicos, por lo que, previa remisión Artículo 12.4 del PBC, 245 nos limitaremos a enunciar que, a grandes rasgos, los mismos se encontraban orientados a la demostración de la factibilidad de realización y de éxito del proyecto tanto en términos de disponibilidad del inmueble, de las autorizaciones necesarias y de los recursos ofertados, como de adecuación de la calidad del recurso a las condiciones enunciadas en la oferta. b. Sobre B: Oferta Económica El Sobre “B” debía contener la Propuesta Económica del Proyecto, es decir, el precio de la energía eléctrica generada por el proyecto (expresado en Dólares por MWh) que el oferente estuviera dispuesto a cobrar durante todo el plazo del PPA (el “Precio Ofertado”). El Precio Ofertado es único 132


para cada oferta, y eventualmente será ajustado por el Factor de Ajuste Anual establecido para cada año de producción, y el Factor de Incentivo para cada año calendario, según se listaron en los Anexos 8 y 9 del PBC (se trata del llamado Precio Ofertado Ajustado, o “POA”). 4.2. El mecanismo de adjudicación Al momento de adjudicarse las ofertas, debía seguirse el orden de mérito establecido por CAMMESA, y verificarse en cada caso que la potencia ofertada sumada a las potencias ofertadas ya adjudicadas no superase la potencia requerida por tecnología,246 ni la potencia máxima en el Punto de Interconexión al SADI (“PDI”) al que se encontraba vinculado el proyecto adjudicado. 247 Dado que, a pesar de ser una sola la licitación, las ofertas competirán únicamente contra otras ofertas por su misma tecnología, en caso de verificarse la existencia de proyectos de distintas tecnologías en un mismo PDI, en caso de que la suma de ellas supere la potencia máxima de dicho nodo, ésta se adjudicará a prorrata entre los proyectos. 248 Por otra parte, en caso de no alcanzarse la potencia máxima en un PDI que no fuere asignado para una tecnología, podía considerarse disponible para otras tecnologías concurrentes. 249

244. Como nota de color, a partir de los pedidos de flexibilización, solicitados durante el período de consulta del Pliego preliminar, el PBC admitió la presentación de documentación financiera en idioma inglés. 245. http://portalweb.cammesa.com/Documentos%20compartidos/Noticias/RenovAr/RenvoAr%20Ronda%20 1%20-PBC%20con%20Anexos%20(vf%2025-07-16).pdf 246. 600 MW de los 1.000 MW licitados serán adjudicados a proyectos Eólicos (cfr. art. 3.4 del Pliego). 247. Cfr. art.18.5 delPBC. 248. Cfr. art.18.7 delPBC. 249. Cfr. art. 18.7 in fine del PBC.

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Si, al resultar asignada la oferta, ésta excediese la potencia máxima disponible para el PDI correspondiente, podía ofrecerse una adjudicación parcial al oferente. Para que dicha adjudicación parcial operase, (i) la misma debía haber sido especificada en la oferta, (ii) en tal caso, la potencia mínima ofrecida no debía resultar superior a la potencia máxima disponible en el PDI, (iii) ni superar el remanente de potencia requerida para su tecnología. En caso de resultar superior a la potencia máxima disponible en el PDI, dicha potencia máxima podría incrementarse en hasta un 5%. 250 El procedimiento se repetiría siguiendo el orden de mérito y hasta agotar la potencia requerida por tecnología. 251 Sin embargo, en caso de que no se agotase la potencia requerida para una tecnología, podía asignarse dicho remanente a ofertas de otra tecnología que se encontraren en condiciones de ser adjudicadas. 252 En cuanto a la lista ordenada confeccionada por CAMMESA para cada tecnología, se ordenarían las ofertas en una lista creciente según su POA. Si en la misma Tecnología hubiere ofertas cuyo POA tuviese una diferencia menor al tres por ciento (3%) se ordenarían entre ellas en función del mayor Puntaje por Componente Nacional Declarado (“CND”) siempre que existiese entre dichas ofertas una diferencia mayor a tres (3) puntos en su puntaje por CND. 253 Si la diferencia entre las Ofertas fuese menor a los tres (3) puntos, se tendría prioridad aquella oferta que contase con mayor POA. Si en esta última instancia existiera empate se definiría por sorteo. 254 4.3. Posibilidad de adjudicación residual para ofertas de proyectos no adjudicados inicialmente El MINEM se reservó la potestad de, una vez agotado el total de la potencia requerida, y a su sola discreción, autorizar a CAMMESA a ofrecer PPAs a oferentes que no hubieran sido adjudicados, siguiendo el orden de mérito, y estableciéndose como única limitación la potencia máxima de cada PDI. 255 134


Dichos PPAs debían celebrarse al precio más bajo adjudicado para la tecnología de que se tratare en el corredor de cada proyecto, siempre que dicho precio no superase en un 25% el precio más bajo adjudicado para dicha tecnología a nivel país. 256 Pese al enorme éxito de la Convocatoria, en la cual se presentaron 123 proyectos por una potencia total de 6346.3 MW, apenas si se hizo uso de ésta facultad, adjudicándose únicamente 143 MW por encima de los 1000 MW sujetos a licitación, sumando una adjudicación total de 1143 MW. V. FIGURAS CONTRACTUALES DEL PROGRAMA RENOVAR Conforme fuera mencionado, aquellos oferentes que resultaren adjudicatarios de la Convocatoria celebrarían dos acuerdos: (i) un Contrato de Abastecimiento (PPA), y (ii) un Acuerdo FODER ("Acuerdo FODER"). Esta sección analiza (i) los principales términos y condiciones del PPA (5.1), y (ii) los elementos que hacen a un PPA financiable y su incorporación (o no) en el PPA (5.2).

250. Cfr. art. 18.8 del PBC. 251. Cfr. arts.18.8 y 18.9 del PBC. 252. Cfr. art. 18.10 del PBC. 253. Cfr. art. 18.2delPBC. 254. Ibid. 255. Cfr. art.18.12 delPBC. 256. Ibid.

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5.1. Principales términos y condiciones del PPA a. Las Partes El vendedor de energía en el PPA debe necesariamente ser la SPE constituida por el oferente para celebrar el PPA (el “Vendedor” o “Generador”). El comprador, por su parte, y al momento de su suscripción, deberá ser CAMMESA, actuando en cumplimiento de las instrucciones recibidas del MINEM, y en representación de los agentes distribuidores y Grandes Consumidores que no hayan adherido al mecanismo de Compra Conjunta (el "Comprador"). b. Obligaciones Principales i. Obligaciones del Vendedor Mediante la firma del PPA, el Vendedor se obligará a construir, operar y mantener el Proyecto de acuerdo con (i) la información técnica presentada por el oferente, (ii) los estándares de construcción contenidos en los Términos y Condiciones del PBC, (iii) las buenas prácticas aplicables a la industria, y (iv) la normativa aplicable, incluyendo Los Procedimientos. El Vendedor debe cumplir con esta obligación nuclear antes de la fecha de habilitación comercial ofrecida en su oferta (la “Fecha de Habilitación Comercial”). 257 A su vez, el Vendedor deberá cumplir con diferentes hitos, establecidos en el PPA (inter alia la Fecha de Cierre Financiero, Fecha de Comienzo de Construcción, Fecha de Habilitación Comercial, Fecha de Llegada de Equipos, en conjunto “Fecha Programada de Avance de Obra”). Una vez alcanzada la Fecha de Habilitación Comercial, el Vendedor deberá comenzar a abastecer al Comprador, de manera exclusiva, la Energía Contratada – es decir, el 100% de la energía generada por el Proyecto – (Artículo 9.1. del PBC). 258 136


Dicha obligación de abastecimiento reviste las características de las denominadas cláusulas deliver-or-pay (Artículo 9.2 del PBC). Identificaremos, a continuación, los principales aspectos que sacan a relucir dicha caracterización: • En su oferta, el oferente debe declarar la “Energía Comprometida” (en megavatios-hora por año) 259 y la “Energía Comprometida Mínima” (en megavatios-hora por año). 260 • En su cláusula 1.1, el modelo de PPA define (i) la “Energía Abastecida” como la Energía Contratada generada por la Central de Generación e inyectada en el Punto de Entrega, a cualquier hora y durante cualquier bloque de producción, durante tal período., (ii) la “Energía Acreditada” como la Energía Contratada que la Central de Generación hubiera generado e inyectado en el Punto de Entrega durante tal período de no haber sido impedido por causas ajenas al Vendedor, (iii) la “Energía Abastecida Ajustada” como la suma de la Energía Abastecida y la Energía Acreditada, (iv) el “Costo de Deficiencia” como160 USD/MWh, y (v) el “Año de Producción” como el período que comienza en (e incluye) la Fecha de Habilitación Comercial y finaliza en (pero no incluye) el mismo día del Año Calendario siguiente y cada período posterior de doce (12) meses.

257. El PBC establece como plazo máximo para la Fecha de Habilitación Comercial 730 días (esto es, 2 años), contados a partir de la celebración del PPA. En el caso de los proyectos solares conectados a la línea de transmisión “Andes-Cobos”, dicho plazo será extendido a 900 días. 258. El término “Energía Contratada” es definido como “toda la energía eléctrica generada por la Potencia Contratada durante veinte (20) años de producción consecutivos a partir de la Fecha de Habilitación Comercial”. “Potencia Contratada”, por su parte, es definido como la cantidad de megavatios de la central de generación adjudicados al Oferente en la Convocatoria. 259. La “Energía Comprometida” no podrá ser menor al P90 de acuerdo al Reporte de Producción de Energía ("RPE") acompañado a la oferta. P90 es el pronóstico estadístico de producción anual de energía de una planta de generación eólico/solar, tomando como escenario de referencia un 90% de probabilidades de ocurrencia de los datos recabados, teniendo en cuenta las incertidumbres en las mediciones, el análisis y la operación de la central. 260. La “Energía Comprometida Mínima” no podrá ser menor a P99, de acuerdo con el RPE.

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• El Vendedor se obliga a abastecer al Comprador, durante el Año de Producción, un total de Energía Abastecida Ajustada igual o mayor a la Energía Comprometida para aquel Año de Producción. • Si durante un Año de Producción la Energía Abastecida Ajustada es menor que la Energía Comprometida pero mayor a la Energía Comprometida Mínima ("Deficiencia de Abastecimiento Menor"), el Vendedor podrá abastecer la Energía Contratada necesaria para cubrir tal Deficiencia de Abastecimiento Menor durante el siguiente Año de Producción. Si no cumple, el Vendedor deberá pagar al Comprador un total equivalente al Costo de Deficiencia sobre la Deficiencia de Abastecimiento Menor. • Si durante el Año de Producción la Energía Abastecida Ajustada es menor que la Energía Comprometida Mínima (“Deficiencia de Abastecimiento Mayor”), (i) respecto del volumen de energía incluido en la Deficiencia de Abastecimiento Menor, el Vendedor puede recuperar aquél déficit durante el próximo Año de Producción, de la misma manera descrita en el punto anterior, y (ii) con respecto al volumen de energía incluido en la Deficiencia de Abastecimiento Mayor, el Vendedor deberá pagar un total equivalente al Costo de Deficiencia, sin ningún derecho de recupero durante el siguiente Año de Producción. • Si el Vendedor es afectado por (i) una Deficiencia de Abastecimiento Menor durante tres (3) Años de Producción consecutivos, o (ii) una Deficiencia de Abastecimiento Mayor durante dos (2) Años de Producción consecutivos, podrá instalar capacidad de generación adicional a fin de cumplir con su obligación de abastecer la Energía Comprometida (“Capacidad Adicional”) (Cláusula 7.4 del PPA). El Vendedor deberá, además contratar y mantener vigente un seguro de responsabilidad civil para hacer frente a las responsabilidades por las que pudiera verse obligado a responder ante el Comprador o frente a terceros, con motivo de las obligaciones derivadas del PPA (Cláusula 9.6 del PPA).

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Finalmente, al momento de firmar el PPA, el Vendedor entregará al Comprador una Garantía de Cumplimiento de Contrato por un monto igual a USD 250.000 por cada MW de Potencia Contratada. Ésta garantía deberá tener una vigencia de, por lo menos, un (1) año a partir de la fecha de celebración del PPA, y debe ser renovada, por el mismo plazo y de manera sucesiva hasta la finalización del período de ciento ochenta (180) días siguiente a la Fecha Programada de Habilitación Comercial. Si el Vendedor se retrasase más de 60 días en alcanzar la Fecha de Cierre Financiero, o Fecha de Comienzo de Construcción, o Fecha de Llegada de Equipos, deberá incrementar el total de la garantía por 20% en un plazo de diez (10) días (Cláusula 17 del PPA). En cuanto al Socio Estratégico Financiero, hemos mencionado que el mismo debe mantener el control directo o indirecto de, por lo menos, un 25% de la SPE, hasta la Fecha de Habilitación Comercial. Sin embargo, de manera alternativa, el PPA permite el cambio de Socio Estratégico Financiero, siempre que se contare con la aprobación del Comprador. 261 ii. Obligaciones del Vendedor El Comprador, por su parte, se obliga a comprar el 100% de la energía producida en la central de generación, y a abonar el precio aplicable respecto la Energía Abastecida, no debiendo abonar las pérdidas de energía antes de su inyección en el Punto de Entrega. c. Precio El precio del PPA ("Precio Adjudicado") es el precio ofrecido por el Vendedor en su oferta, en USD/MWh. El "Precio Anual", por su parte, es el precio ofrecido para cada Año de Producción. El Comprador deberá pagar mensualmente al Vendedor (i) el Precio Anual, multiplicado por (ii) Factor de Incentivo aplicado en base al año 261. Cláusula 18 del PPA.

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calendario, establecido a fin de incentivar el esfuerzo para alcanzar la Fecha de Habilitación Comercial. 262 d. Impuestos El Vendedor deberá adicionar al precio facturado el porcentaje de IVA correspondiente (actualmente en 21%), el cual será pagado por el Comprador. El Precio Anual, asimismo, será ajustado inmediatamente una vez que la Secretaría de Energía Eléctrica ("SEE") apruebe cualquier Incremento Fiscal Trasladable. 263 Cualquier Incremento Fiscal No Trasladable estará a cargo del Vendedor. 264 Finalmente, el Comprador estará a cargo de pagarle al Vendedor los "Costos Fijos MEM" (Cláusula 12.5 del PPA), los cuales son definidos como los costos fijos relacionados con la operación de la central de generación en el MEM determinados por la SEE, entre los que se incluyen los siguientes costos: (i) cargo complementario que corresponde abonar a transportistas de energía eléctrica nacionales o troncales, (ii) cargos correspondientes a la participación en el pago del canon de ampliaciones menores, (iii) cargos correspondientes a la participación en el pago del canon a transportistas independientes, (iv) cargos por conexión abonados

262. El factor de ajuste refleja una inflación anual en dólares estimada en 1,7%. 263. “Incremento Fiscal Trasladable” significa los incrementos fiscales trasladables al Precio Anual de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la ley 27.191 y en el artículo 13 del anexo II del Decreto 531/2016 producidos con posterioridad a la Fecha de Oferta. El artículo 13 de la Ley 27.191 establece: “Los beneficiarios del régimen instituido por la ley 26.190, con las modificaciones introducidas por la presente ley, cualquiera sea la fecha en que sus proyectos se inicien y desarrollen, podrán trasladar al precio pactado en los contratos de abastecimiento de energía renovable celebrados, los mayores costos derivados de incrementos de impuestos, tasas, contribuciones o cargos nacionales, provinciales, municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires producidas con posterioridad a la celebración de dichos contratos. En los contratos celebrados por CAMMESA o por el ente designado por la Autoridad de Aplicación, el generador tendrá derecho a solicitar el reconocimiento de un nuevo precio de la energía suministrada cuando se produzcan incrementos en impuestos, tasas, contribuciones o cargos nacionales, provinciales, municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

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A tales efectos, deberá suministrar a CAMMESA o al ente designado por la Autoridad de Aplicación, antes del último día hábil de cada mes, la información necesaria para evaluar el ajuste del valor de la energía suministrada”. El artículo 13 del Anexo II del Decreto Nro. 531/2016 establece: “Los beneficiarios del “RÉGIMEN DE FOMENTO DE LAS ENERGÍAS RENOVABLES” y los sujetos alcanzados por el Artículo 9° de la Ley N° 27.191 podrán negociar libremente el traslado, al precio pactado en los contratos de abastecimiento de energía renovable celebrados entre ellos, de los mayores costos derivados de incrementos de impuestos, tasas, contribuciones o cargos nacionales, provinciales, municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires producidos con posterioridad a la celebración de dichos contratos. En el marco de los contratos celebrados por la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA) o por el ente designado por la Autoridad de Aplicación, a los que se refiere el segundo párrafo del Artículo 13 de la Ley N° 27.191, se entenderá como incrementos fiscales cubiertos por esta última disposición a los que resulten de: a) incremento de impuestos, tasas, contribuciones o cargos generales o no específicos o no exclusivos de la actividad existentes, por ampliación de base, modificación de exenciones y/o desgravaciones y/o incremento de alícuotas; y b) creación de nuevos impuestos, tasas, contribuciones o cargos generales o no específicos o no exclusivos de la actividad. Queda excluido de lo dispuesto en el Artículo 13, segundo párrafo de la Ley N° 27.191: a) la eliminación de la exención de los tributos contemplados en el Artículo 14 de la citada ley, como consecuencia del vencimiento del plazo de vigencia del beneficio establecido en el Artículo 16 de la misma norma; b) la creación de tributos específicos, cánones o regalías luego del vencimiento del plazo fijado en el Artículo 17, primer párrafo de la Ley N° 27.191, en las jurisdicciones que hubieren adherido a las Leyes Nros. 26.190 y 27.191; y c) la creación de tributos específicos, cánones o regalías, en cualquier momento, en las jurisdicciones que no hubieren adherido a las Leyes Nros. 26.190 y 27.191. Para los casos contemplados en el segundo párrafo del Artículo 13 de la Ley N° 27.191, la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA) o el ente designado por la Autoridad de Aplicación que sea parte en el contrato determinará el nuevo precio de la energía suministrada, teniendo en cuenta la información entregada por el beneficiario y los análisis realizados por los órganos competentes respecto del verdadero impacto que el incremento de impuestos, tasas, contribuciones o cargos nacionales, provinciales, municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires produzca sobre la estructura de costos del beneficiario. La solicitud del reconocimiento del nuevo precio deberá realizarse antes del último día hábil del segundo mes siguiente al que entró en vigencia la norma que produce el incremento que motiva dicha solicitud. El vencimiento del plazo indicado sin que se hubiere efectuado el pedido y acompañado la información y documentación correspondientes hará caducar automáticamente el derecho a solicitar la determinación de un nuevo precio por ese incremento”. 264. El “Incremento Fiscal No Trasladable” significa que aquellos incrementos fiscales ocurridos después de la presentación de la Oferta no serán trasladados al precio pagado por el Comprador, de acuerdo a los artículos 13 de la ley 27.191 y Anexo II del Decreto Nro. 531/2016. Éstos incluyen: (i) derechos de importación aplicables luego de la exención contenida en el artículo 14 (vence el 31 de Diciembre de 2017); y (ii) la creación de tributos específicos, cánones o regalías (ya sean nacionales, provinciales o municipales) sobre el uso de fuentes de energía renovables (por ejemplo: energía eólica, solar, geotérmica e hidráulica, etc.). (x) luego del vencimiento del plazo establecido en el primer párrafo del artículo 17 de la ley Nro. 27.191 (31 de Diciembre de 2025), o (y) por aquellas provincias que no se han adherido a la ley 27.191. (Al día de hoy, sólo la provincia de Jujuy se ha adherido a la ley Nro. 27.191).

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a transportistas de energía eléctrica nacionales o troncales, (v) cargos de transporte abonados a Prestadores Adicionales de la Función Técnica de Transporte de Energía Eléctrica, (vi) cargo correspondiente a gastos del OED, (vii) tasa de fiscalización y control que debe abonarse al Ente Nacional Regulador de la Electricidad ("ENRE"), conforme lo previsto en el Artículo 67 de la Ley 24.065 y (viii) cargo por uso de la regulación primaria de frecuencia para aquéllos equipos que no puedan proveerla. 265 e. Plazo El PPA tendrá plena vigencia a partir de la fecha de suscripción, y su vigencia concluirá (i) luego de transcurridos veinte (20) Años de Producción consecutivos (esto es, 240 meses o 7.300 días) desde la Fecha de Habilitación Comercial (el "Período de Abastecimiento"), 266 o (ii) ante la terminación anticipada del PPA debido a inter alia la rescisión unilateral por una de las partes (la "Fecha de Rescisión Efectiva"), lo que suceda primero. Si el Vendedor se viese impedido de abastecer la Energía Contratada debido a un Evento de Fuerza Mayor, 267 el Período de Abastecimiento deberá extenderse por un plazo equivalente al número de días afectados por el Evento de Fuerza Mayor. El Precio Anual aplicable a la Energía Abastecida durante aquella extensión será aquél aplicable al vigésimo Año de Producción. 268 f. Cumplimiento de Hitos de Avance de Obras El Vendedor debe probar al Comprador el cumplimiento de cada hito de avance de obra (esto es, las “Fechas Programadas de Avance de Obras”) mediante la entrega de un informe detallado (con soporte documental) en un plazo de diez (10) días desde el cumplimiento de cada hito de avance de obra. Las Fechas Programadas de Avance de Obras no podrán ser modificadas sin el consentimiento del Comprador, excepto que exista algún retraso causado por un Evento de Fuerza Mayor. 269

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Si el retraso no es causado por Evento de Fuerza Mayor, el Generador podrá pedir una extensión (i) de hasta 60 días de la Fecha Programada de Avance de Obras y (ii) de hasta 180 días de la Fecha Programada de Habilitación Comercial, sin perjuicio de su obligación de pagar una multa de USD 1.388 por cada MW de Potencia Contratada por cada día de retraso en alcanzar la Fecha de Habilitación Comercial con respecto a la Fecha Programada de Habilitación Comercial ofertada. 270 g. Aplicación de Multas Contractuales Conforme se ha indicado en el apartado precedente, el Comprador tendrá derecho a aplicar multas al Vendedor por un monto equivalente a USD 1.388 por cada MW de Potencia Contratada por cada día de retraso en alcanzar la Fecha de Habilitación Comercial (en tal caso, por ejemplo, cada día de retraso para la instalación de un módulo de 50 megavatios representaría una multa de US$ 69.400) (la "Multa"). El Vendedor deberá pagar la Multa en un plazo de 30 días contados a partir de la recepción de cada factura, excepto en caso que formule alguna observación a la misma. El Comprador puede aceptar dichas observaciones y cancelar o modificar la factura, o bien puede rechazar las observaciones, debiendo en tal caso someterse los montos en disputa a arbitraje, previo pago de la Multa por parte del Vendedor. 271

265. Cláusula 1.1 del PPA. 266. Cláusula 6.1 del PPA. 267. Ver punto h del presente apartado. 268. Cláusula 6.2 del PPA. 269. Ver punto h del presente apartado. 270. Apartado (a) de la Cláusula 13.2 del PPA. 271. Cláusula 13.4 del PPA.

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h. Fuerza Mayor El PPA contiene una referencia expresa al Artículo 1730 del Código Civil y Comercial en cuanto a la definición de fuerza mayor. En tal sentido, esta es definida como el “hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado" (“Evento de Fuerza Mayor”). Sin embargo, el PPA excluye de la definición de Evento de Fuerza Mayor a los siguientes acontecimientos: i. cualquier evento que afecte la disponibilidad o calidad de la fuentes renovable de energía a ser utilizada por la central para la generación de la Energía Contratada, incluyendo la instalación de cualquier central de generación u otro tipo de infraestructura en terreno cercano u adyacente; ii. cualquier condición climática que afecte la central de generación o el sitio en el cual la planta de generación será construida, excepto por terremotos, huracanes, tornados, incendios forestales o inundaciones; iii. la estabilidad, congestión o capacidad demandada por el SADI; y iv. en el caso de huelga o evento similar que afecte al Vendedor y sus contratistas, pero no a los generadores en Argentina en general o a sus contratistas. El Evento de Fuerza Mayor ha sido instituido como un eximente de responsabilidad de las partes por el incumplimiento de sus obligaciones bajo el PPA, siempre que exista un nexo causal entre el Evento de Fuerza Mayor y el incumplimiento. Las obligaciones se suspenderán mientras el Evento de Fuerza Mayor persista. 272 i. Dificultades El PPA reconoce a ambas partes el derecho a pedir un reajuste o modificación de sus condiciones contractuales, siempre que su solicitud 144


se ampare en (i) cambios en las condiciones económicas, legales, o de otra naturaleza (incluidos los cambios en la legislación argentina aplicable o su interpretación por cualquier autoridad del Gobierno), (ii) que no sean atribuibles a la parte requirente, (iii) que sean extraordinarios e imprevistos, y(iv) que tornen excesivamente oneroso el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la parte requirente de manera tal que altere de modo fundamental las premisas comerciales sobre las cuales fue suscripto el PPA. La parte que reciba la solicitud de revisión de condiciones contractuales debe responder a dicha solicitud en un plazo de treinta (30) días. Transcurrido dicho término, o ante la negativa de dicha parte a la revisión de las condiciones contractuales afectadas requerida por la otra parte, podrá someterse la controversia a arbitraje. La relación contractual se seguirá guiando por los términos y condiciones originales del PPA, hasta tanto el Tribunal Arbitral decida modificar los términos conforme lo requerido. 273 Es importante destacar que la disminución de los precios de la energía eléctrica que se produzcan en el mercado no podrá ser invocada para fundar una solicitud de reajuste o modificación del PPA. j. Cesión y Step-in Rights El Vendedor no puede ceder sus derechos y obligaciones provenientes del PPA sin el consentimiento previo del Comprador. Como única excepción, el Vendedor puede ceda sus derechos de crédito a favor de los acreedores o entidades financieras que hubiesen financiado u organizado la financiación de la central de generación (los "Acreedores Garantizados"). 274 272. Cláusula 15 del PPA. 273. Cláusula 16 del PPA. 274. Cláusula 19.1 el PPA.A tal efecto, los Acreedores Garantizados deberán designar una entidad legal como representante, la cual deberá constituir domicilio legal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Cláusula 29.1).

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Si bien en principio el Comprador no podrá ceder sus derechos y obligaciones provenientes del PPA sin el consentimiento previo del Vendedor 275, si se encuentra facultado para hacerlo en favor de una o más distribuidoras de energía o Grandes Usuarios, en cuya representación CAMMESA celebra el PPA. 276 Dicha transferencia deberá ser realizada de acuerdo a la regulación que oportunamente dicte el MINEM. 277 Existe, además, una serie de actos para los cuales el Vendedor deberá requerir el consentimiento del representante de los Acreedores Garantizados, inter alia: i. el consentimiento del Vendedor a la cesión por el Comprador de sus derechos y obligaciones bajo el PPA en la medida en que tal consentimiento del Vendedor sea requerido; ii. el consentimiento del Vendedor a la rescisión de común acuerdo del PPA; iii. el consentimiento del Vendedor a cualquier modificación o adenda al PPA; iv. la renuncia del Vendedor a cualquiera de sus derechos; y v. la entrega de cualquier Notificación de causal de rescisión, notificación de rescisión, solicitud de cambio de Socio Estratégico Financiero o solicitud de revisión de las condiciones contractuales del PPA. Si el Comprador hubiera entregado al Vendedor una notificación de causal de rescisión y el Vendedor no hubiera subsanado el incumplimiento en el plazo dispuesto (60 o 30 días, dependiendo del caso), los Acreedores Garantizados podrán subsanar tal incumplimiento en un plazo de 180 días contados a partir del plazo de subsanación del Vendedor.

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k. Rescisión i. Rescisión por el Comprador Siguiendo el procedimiento establecido en la Cláusula 21.1, el Comprador podrá rescindir unilateralmente el PPA si se producen cualquiera de los siguientes eventos: i. la no ocurrencia de la Fecha de Habilitación Comercial antes o en la Fecha Programada de Habilitación Comercial, luego de considerar cualquier extensión de la misma; ii. la falta de incremento del monto de la Garantía de Cumplimiento de acuerdo a los establecido por el PPA (ver punto 5.1.b, penúltimo párrafo); iii. la ocurrencia de un cambio de Socio Estratégico Financiero sin el previo consentimiento por escrito del Comprador; iv. la falta de cumplimiento del Vendedor con las normas de seguridad y los estándares de calidad relativos al abastecimiento de la Energía Contratada establecidos en la legislación argentina (incluyendo Los Procedimientos), luego de que dichos incumplimientos motivaren la aplicación de tres (3) sanciones administrativas, y siempre que las mismas hubiesen quedado firmes; v. la cesión parcial o total de los derechos u obligaciones del Vendedor bajo el PPA sin el previo consentimiento escrito del Comprador, excepto la cesión realizada en favor de los Acreedores Garantizados (Ver punto 5.1.j). 275. Cláusula 19.2 del PPA. 276. Resolución MINEM N° 136/2016. 277. Cláusula 19.3 del PPA. En ningún caso podrá dicha transferencia afectar la validez u operatividad de los derechos del Vendedor en carácter de beneficiario del Acuerdo FODER.

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vi. la fusión, escisión o transformación del Vendedor, en cuanto no se ajuste a lo indicado en el anexo 17 de Los Procedimientos; vii. la falta de cumplimiento por el Vendedor con las disposiciones de cualquier laudo arbitral emitido en el marco del PPA; viii. la falta de cumplimiento de cualquier obligación del Vendedor bajo el PPA, siempre que (i) tal incumplimiento sea grave y reiterado, (ii) el Comprador haya intimado la subsanación de tal incumplimiento, y (iii) el Vendedor no haya subsanado tal incumplimiento dentro de los plazos de subsanación establecidos (60 o 30 días, dependiendo de si el incumplimiento ha ocurrido antes o después de la Fecha de Habilitación Comercial). ii. Rescisión por el Vendedor El Vendedor, por su parte, podrá rescindir unilateralmente el PPA si ocurriese cualquiera de los siguientes eventos: i. La falta de pago (i) de cuatro (4) liquidaciones de venta (esto es, el documento emitido por CAMMESA detallando la energía entregada a la red y el pago debido por CAMMESA, en adelante, las "Liquidaciones de Venta"), o (ii) de seis (6) Liquidaciones de Venta durante cualquier periodo de doce meses. Cualquier pago realizado por el Fiduciario FODER de conformidad con el Acuerdo FODER, se considerará como un pago realizado por el Comprador; o ii. La falta de cumplimiento por el Comprador con las disposiciones de cualquier laudo arbitral producto de una controversia en los términos del PPA. iii. Rescisión por Evento de Fuerza Mayor El PPA puede ser rescindido de modo unilateral por cualquiera de las partes si el Evento de Fuerza Mayor durase o se extendiese por más 148


de 180 días. 278 En este caso, ninguna de las Partes tendrá derecho a compensación alguna. 279 l. Incumplimiento y daños i. Renuncia La Parte que rescinda unilateralmente el PPA no tendrá derecho, y renuncia expresamente a cualquier derecho que pueda tener, a (i) reclamar la compensación de los daños y perjuicios sufridos y (ii) (a) en el caso del Comprador, ejercer la Opción de Compra del Proyecto y (ii) en el caso del Vendedor, ejercer la Opción de Venta del Proyecto, previstas en el Acuerdo FODER. 280 ii. Cumplimiento específico Cualquiera de las partes podrá optar por exigir el cumplimiento del PPA por la parte incumplidora, sin tener la obligación de rescindir el mismo. iii. Responsabilidad Ninguna de las partes será responsable frente a la otra, bajo circunstancia alguna y cualquiera sea la teoría legal o fuente de responsabilidad, por costos de oportunidad, incumplimientos de contratos con terceros, daños morales o daños punitorios. Existe, además, un amplio deber de indemnidad entre las partes.

278. Cláusula 20.4 del PPA. 279. Cláusula 21.3 del PPA. 280. Cláusula 21.4 del PPA.

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m. Ley Aplicable y Solución de Controversias Todo PPA se regirá por las leyes de la República Argentina. En cuanto a la forma de resolver las controversias entre las partes, las mismas se someterán, primeramente, a un proceso de negociación. Si no llegaren a un acuerdo dentro de los quince (15) días, cualquiera de las partes podrá someter la controversia a arbitraje de iure, de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, mejor conocida como, y en adelante,"UNCITRAL"). 282 Si la cuantificación del monto de la disputa fuese menor a USD 5.000.000, será resuelta por un solo árbitro. Si fuese mayor, el Tribunal Arbitral estará compuesto por tres (3) árbitros. Cada parte deberá designar un árbitro y estos, a su vez, deberán designar al tercero. En caso de falta de acuerdo, el tercer árbitro será designado de acuerdo a lo establecido en el Cláusula 6 del Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL. La sede del arbitraje será seleccionada por el Tribunal Arbitral considerando la nacionalidad de las partes que intervienen en el proceso arbitral, en el entendimiento de que se considerará (i) que el Comprador tiene nacionalidad argentina y (ii) que el Vendedor tiene la nacionalidad de la persona o entidad que posea el control del Vendedor a la fecha de la notificación de la controversia – o, si ninguna persona o entidad posee el control del Vendedor a dicha fecha, la nacionalidad de la persona o entidad que posea la mayor participación accionaria en el Vendedor. 5.2. Elementos de un PPA financiable: Identificación y análisis Un PPA financiable (o bankable PPA) es esencialmente un acuerdo de abastecimiento a largo plazo, celebrado con un Comprador solvente, con entidad suficiente para permitir el reembolso de la deuda a través de un flujo de fondos previsible y adecuado. La Corporación para Inversiones Privadas en el Extranjero (OPIC, por sus siglas en inglés: Overseas Private Investment Corporation) publicó una guía llamada"10 Important Features to Include or Consider for a Bankable PPA" ("10 características 150


más importantes a tener en cuenta o considerar para un Contrato de Abastecimiento financiable").283 Además, el Regional Center for Renewable Energy and Energy Efficiency (RCREEE) publicó la “User’s Guide for the PPA Model for Electricity Generated from Renewable Energy Facilities”("Guía para un Contrato de Abastecimiento Modelo para Electricidad generada a partir del uso de Fuentes Renovables"). 284 Seguiremos aquellas pautas para comparar un Contrato de Abastecimiento financiable con los términos y condiciones del PPA. a. Riesgo en el envío i. Contrato de Abastecimiento Financiable Existen dos cláusulas generalmente aceptadas por los prestamistas en vistas a mitigar el riesgo de que el Comprador incumpla su deber de compra: • Take or Pay: el Comprador paga una tarifa fija comprometiendo una capacidad de carga (un monto fijo que es pagado por capacidad disponible), y una carga de salida (un monto pagado respecto de la energía efectivamente entregada). Esto permite al productor de energía cubrir sus costos fijos con la capacidad de carga, incluyendo deuda de servicio, costos fijos operativos, y el retorno de un capital acordado.

281. Conforme lo establecido en la cláusula 6.2 del PBC, el PPA se regirá: “de acuerdo a las leyes, normas y principios generales del derecho privado vigentes en la República Argentina, en todo cuanto no contradigan el Marco Regulatorio Federal Eléctrico. En particular, regirán las Leyes N° 15.336, N° 24.065, N° 26.190, N° 27.191, y el Decreto N° 531/2016, Los Procedimientos, el Código Civil y Comercial de la República Argentina y demás normas modificatorias y reglamentarias”. 282. Ver Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional en https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised2010-e.pdf. 283. Ver https://www.opic.gov/sites/default/files/files/10%20Elements%20of%20a%20Bankable%20PPA.pdf. 284. Ver http://www.rcreee.org/sites/default/files/users_guide_ppa_reegf.pdf.

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• Take and Pay (utilizados usualmente para energía eólica y solar): el Comprador debe tomar y pagar una tarifa fija por la energía entregada (independientemente de que la misma sea despachada). Si la energía no puede ser físicamente tomada por el Comprador y la salida se encuentra restringida, la energía será calculada y abonada sobre una base de entrega "estimada". ii. El PPA De acuerdo con el PPA, el Comprador se obliga a tomar y pagar toda la energía generada por la central de generación, mientras que el Vendedor se obliga a inyectar la energía en un nodo específico del SADI (el "Punto de Interconexión" o "PDI"), sujetos a determinadas reglas. Principalmente, corresponde destacar que, si el PDI se saturase, y alguno o todos los generadores conectados a aquel debieran reducir sus inyecciones de electricidad debido a instrucciones por parte de CAMMESA, entonces el Comprador (es decir, CAMMESA, al menos hasta tanto el PPA sea transferido a las compañías distribuidoras de energía o Grandes Usuarios), no estará obligado a pagar por la electricidad que no fue inyectada en ese nodo. Por otra parte, al fin de calcular la obligación deliver-or-pay del Vendedor, toda la energía que no haya sido inyectada debido a la congestión en la red se considerará entregada. b. Tarifa fija Es importante que en el Contrato de Abastecimiento, ya sea "take-or-pay" o "take-and-pay", se acuerde un monto fijo por KW/h o MW/h generado, suficiente para cubrir adecuadamente el costo de operar la instalación, pagar la deuda y proveer una rentabilidad razonable. El PPA contempla un precio fijo en dólares (aquél ofrecido en la oferta por el Vendedor), ajustado sobre una doble base anual: 152


i. por el Factor de Ajuste, que refleja un pronóstico de alrededor de 1,7% de inflación anual en dólares, y ii. un Factor de Incentivo para incentivar el arribo temprano a la Fecha de Habilitación Comercial. c. Régimen cambiario A fin de evitar someter al productor de energía a riesgos cambiarios, el Contrato de Abastecimiento debe estar denominado en, o relacionado con, el tipo de cambio de la deuda del productor, no debiendo de existir ninguna limitación o aprobación adicional para la trasferencia de fondos a cuentas en el exterior. Conforme fuera expuesto supra, el precio del PPA ha sido fijado en USD. Sin perjuicio de ello, el pago deberá hacerse en ARS, al tipo de cambio aplicable a la fecha en la que se realice el pago. El Contrato FODER, por su parte, estipula un mecanismo de protección contra cualquier Evento de Inconvertibilidad de ARS a USD 285 que, sin embargo, queda corto. En efecto, el mecanismo falla en cubrir al Vendedor de un escenario en el cual, debido a restricciones cambiarias para obtener moneda extranjera en el mercado argentino, y/o restricciones para pagar en el extranjero, el Banco Central estipule diversas tasas de cambio (por ejemplo: una tasa de cambio baja para operaciones comerciales y una tasa de cambio alta para operaciones financieras), y el Vendedor reciba pagos por sus ventas de energía en montos convertidos a ARS a un tipo de cambio que es menor a aquel que se aplica para la compra de USD a fin de pagar deuda.

285. Ver §3.5 (a)(1).

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d. Cambio en la Normativa o Cambio en Impuestos El Contrato de Abastecimiento debiera disponer expresamente qué parte asume el riesgo de un eventual cambio en la normativa o régimen de impuestos aplicable luego de la fecha de entrada en vigencia del acuerdo, lo cual de otro modo disminuiría la rentabilidad de la transacción para aquella parte (por ejemplo: incremento de los impuestos para productores de energía reduciendo sus ingresos). Para que los Contratos de Abastecimiento resulten financiables, la mayoría de los financistas piden que el Comprador asuma dicho riesgo. Bajo el PPA, el cambio en la legislación no es considerado como Causal de Rescisión por el Comprador, ni como un evento que autoriza al Comprador a obtener un aumento en el precio. Sin embargo, tanto la cláusula 16.1 del PPA como la normativa argentina en general (y, en particular, la teoría de la imprevisión), otorgan al Vendedor el derecho a solicitar una modificación del PPA si el cambio en la normativa ha alterado de manera sustancial las premisas comerciales del PPA. Si bien el Comprador no se encontrará obligado a aceptar dicha solicitud de modificación, la cuestión podrá ser sometida a arbitraje. Respecto a los incrementos impositivos, la Cláusula 11.3 del PPA dispone que el Precio Anual será ajustado inmediatamente luego del reconocimiento por parte de la SEE de cualquier incremento fiscal trasladable. Los incrementos fiscales no trasladables, en cambio, serán por cuenta del Vendedor. No hay en el contrato directivas a las que la SEE deba ajustarse para aceptar o rechazar este pedido, ni tampoco dispone el PPA un plazo dentro del cual la misma deba expedirse. En última instancia, el Vendedor deberá someter a arbitraje esta controversia, sin perjuicio de que, mientras dure el arbitraje, seguirá siendo afectado por el incremento impositivo. El PPA también falla en cubrir al Vendedor (contrariamente a lo inicialmente contemplado por el PBC provisorio) 286 de cualquier cambio 154


en la normativa, el cual derive en un incremento en los costos de operación o despacho. e. Fuerza Mayor El Contrato de Abastecimiento debiera dispensar al productor de energía del cumplimiento de sus obligaciones si un evento de fuerza mayor impidiese su cumplimiento. El reparto de los gastos y riesgos asociados a un evento de fuerza mayor debieran, a su vez, encontrarse asociados a la disponibilidad de un seguro e incluso, en algunos casos, al grado de riesgo político en el país/región. En el marco del PPA, si el Vendedor se ve afectado por un Evento de Fuerza Mayor, sus obligaciones se suspenderán, no existiendo responsabilidad alguna frente al Comprador por el incumplimiento ocurrido como consecuencia de dicho Evento de Fuerza Mayor. Si el Vendedor se encontrare imposibilitado de abastecer al Comprador dela Energía Contratada debido a un Evento de Fuerza Mayor, el Periodo de Abastecimiento se extenderá por un plazo equivalente al número de días por el que se extienda el Evento de Fuerza Mayor. El Precio Anual aplicable a la Energía Abastecida durante tal extensión será aquel aplicable al vigésimo Año de Producción. Si el Evento de Fuerza Mayor durase más de 180 días, el Comprador podrá rescindir el PPA. Cualquier congestión en el Punto de Entrega no es considerado un Evento de Fuerza Mayor, pero la pérdida de electricidad del Vendedor es considerada energía entregada para calcular el "deliveror-pay".

286. Publicado como Anexo a la Resolución 71/2016.

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f. Solución de controversias El Contrato de Abastecimiento debiera establecer el arbitraje como método de solución de controversias, cuya sede sea neutral, y sometiéndose el mismo a normas comúnmente aceptadas por la comunidad internacional (inter alia UNCITRAL, LCIA o ICC). Como lo hemos mencionado, cualquier controversia surgida bajo el PPA será sometida a arbitraje de iure bajo las Reglas de Arbitraje UNCITRAL. La sede del arbitraje será determinada por el Tribunal Arbitral considerando la nacionalidad del Vendedor (es decir, la nacionalidad del controlante o accionista mayoritario de la SPE que celebró el PPA) y del Comprador (Argentina, en el caso de CAMMESA). La falta de determinación de la sede arbitral acarrea problemas, por cuanto el Vendedor no podrá acceder a ninguna jurisdicción judicial para solicitar asistencia (por ejemplo: para pedir medidas preliminares) antes de la designación del Tribunal Arbitral. Además, la regla establecida para elegir la sede (es decir, la determinación de la misma por parte del Tribunal Arbitral teniendo en cuenta la nacionalidad de las partes o de sus controlantes), puede derivar en retrasos significativos para iniciar el arbitraje, como resultado de las diferencias en las calificaciones del término" nacionalidad de la entidad controlante" (pudiendo surgir, por ejemplo, de la diferencia entre relaciones de control directo o indirecto, del lugar de constitución o de control efectivo, etc.). También la elección de árbitros dispuesta en el PPA puede causar retrasos significativos en el proceso arbitral. g. Rescisión y Pagos por Rescisión El Contrato de Abastecimiento debiera establecer las bases sobre las cuales cualquiera de las partes pueda rescindirlo. En particular, en tanto la rescisión por parte del Comprador excluiría al proyecto del mercado definitivamente, la misma debiera hallarse circunscripta a una lista limitada de eventos. 156


A su vez, debiera establecerse que, en caso de terminar el contrato, frente a la transferencia del proyecto al Comprador, el mismo debiera abonar, por lo menos, un monto equivalente a la suma total de la deuda remanente del generador y, en el caso de incumplir dicho pago, otorgar derecho al Vendedor sobre una porción neta de los ingresos del Comprador. Las causales de rescisión que pueden llevar a la finalización del PPA se encuentran bien definidas. Dicho contrato prevé un periodo de subsanación en dos etapas (extensible a tres etapas en caso de existir Acreedores Garantizados), y un procedimiento detallado a seguir a fin rescindir el mismo, que en la práctica torna tediosa dicha rescisión. Si el Vendedor rescinde el PPA debido a un incumplimiento por parte del Comprador, el Vendedor tendrá derecho a vender la central de generación al Comprador al precio establecido en el Acuerdo FODER, el cual cubriría daños materiales, pero no lucro cesante. h. Cesión El Contrato de Abastecimiento debiera permitir la cesión del acuerdo a, por lo menos, los prestamistas del generador, quienes debieran tener, además, derecho a recibir cualquier notificación de incumplimiento, y a subsanar el mismo. A su vez, en muchas ocasiones, los prestamistas y el Comprador suelen acordar step-in rights en favor de aquellos. El PPA permite la cesión del mismo a los Acreedores Garantizados, sin necesidad de obtener el consentimiento previo del Comprador. También contiene step-in rights en favor de los Acreedores Garantizados, conforme fue mencionado anteriormente. i. Pago de Manutención del Comprador Dependiendo del tamaño del proyecto, de la solvencia del Comprador, y del nivel de desarrollo del sector eléctrico, en determinados países resultará conveniente la disponibilidad de un instrumento líquido, como 157


puede ser la emisión de deuda soberana para respaldar las obligaciones de pago del Comprador. En tal sentido, a fin de cubrir potenciales incumplimientos del Comprador, el gobierno argentino ofrece a los Vendedores celebrar el Acuerdo FODER, el cual crea un fondo fiduciario compuesto por (i) cargos pagaderas por los Grandes Usuarios del MEM, (ii) Letras del Tesoro, y (iii) una garantía emitida por el Banco Mundial, sujeta a un límite de la cobertura tanto en cuanto a su monto como respecto a su alcance. j. Riesgo de Transmisión o Interconexión El Contrato de Abastecimiento debiera indicar cuál de las partes asume el riesgo de interconectar la instalación con la red, y transportar energía a la subestación más cercana. Cuanto más importante sea el riesgo (debido al terreno, distancia, áreas pobladas, etc.), mayor será la insistencia de los prestamistas en que sea el Comprador quien asuma toda o una porción significativa de dicho riesgo. El riesgo de transporte hasta el PDI se encuentra en cabeza del Vendedor. Sin embargo, como hemos anticipado, la energía que no sea despachada debido a una congestión en el PDI se considerará entregada a la hora de determinar el cumplimiento con la obligación de entrega "deliver-or-pay". VI. CONTRATO DE FIDEICOMISO FODER, EL ACUERDO FODER Y LAS GARANTÍAS EN RELACIÓN CON EL CONTRATO DE ABASTECIMIENTO 6.1. Introducción Como ya hemos mencionado, la Ley 27.191 (regulada por el Decreto 531/2016) creó el denominado "Fondo para el Desarrollo de Energías Renovables" (el "FODER"), cuya finalidad consiste en, inter alia: (i) garantizar las obligaciones de pago de CAMMESA que surgen de los PPA; y 158


(ii) pagar el Precio de Compra del Proyecto y Precio de Venta del Proyecto (definido infra) al Vendedor, en el marco del PPA; (iii) proveer apoyo financiero a los proyectos de energías renovables. Entonces, el Vendedor deberá celebrar, además del PPA, el llamado "Acuerdo FODER" con un fiduciario y fiduciante (el "Acuerdo FODER"), cuyas características se detallan a continuación. 6.2. Aspectos Generales del FODER a. Partes del Fideicomiso El fiduciante del FODER es el Estado Nacional ("Fiduciante"), a través del Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas ("Ministerio de Hacienda"), mientras que el fiduciario es el Banco de Inversión y Comercio Exterior S.A. (el "Fiduciario"). Los Beneficiarios del FODER son los generadores de energía que celebraron el PPA con CAMMESA en el marco de la Convocatoria, los cuales son incorporados al FODER a través de la celebración del Acuerdo FODER. b. El Contrato de Fideicomiso El Contrato de Fideicomiso a ser ejecutado entre el Fiduciante y el Fiduciario ("Contrato de Fideicomiso") ha sido formalmente aprobado por el MINEM por Resolución MINEM N° 147/2016, de fecha 5 de Agosto de 2016. Reiterando algunas de las reglas dispuestas en el Acuerdo FODER, el Contrato de Fideicomiso dispone: i. Reglas específicas respecto a la emisión de títulos de deuda por parte del Fiduciario, y los procedimientos de los cuales podrá valerse el Fiduciario para financiar los proyectos de generación de energía con fuentes renovables y los proyectos relacionados. 159


ii. Determinadas normas respecto al financiamiento que el Fiduciario podrá otorgar para financiar los proyectos de generación de energía a partir de fuentes renovables y proyectos relacionados. A este respecto, establece que: a. El FODER podrá financiar los mencionados proyectos haciendo uso de los beneficios fiscales dispuestos por Leyes 26.190 y 27.191, u otros proyectos relacionados a la industria de insumos para la generación de energías renovables. b. No será necesario participar en la Convocatoria para obtener financiamiento del FODER. c. Las solicitudes de financiamiento serán evaluadas por el Comité Ejecutivo 287y aprobadas por el MINEM. d. La financiación por el FODER podrá dirigirse a la ampliación de la conexión e infraestructura de interconexión del SADI. e. Los beneficiarios financiados por el FODER deberán rendir cuentas por el uso del financiamiento ante el Fiduciario. f. El financiamiento puede consistir en el otorgamiento de préstamos o en cualquier tipo de facilidad de crédito, contribución en el capital de las compañías a cargo de estos proyectos, reembolso de intereses pagados por los préstamos o facilidades de créditos que hayan sido otorgados por terceros. El financiamiento estará sujeto al pago de determinadas tarifas al Fiduciario. c. Recursos del Fideicomiso Los ingresos del Fideicomiso incluirán, inter alia:

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i. los recursos del Tesoro Nacional, asignados por el Estado Nacional a través del MINEM (ARS 12.000.000.000 – aprox. USD 800.000.000 – han sido asignados al Fideicomiso para el 2016); y ii. cargos específicos establecidos sobre ciertos sectores de la demanda de energía 288 , los cuales serán exclusivamente aplicados para financiar la Cuenta de Garantía para asegurar las obligaciones de pago de CAMMESA en el marco del PPA. Los cargos deberán constituir una cantidad tal que permita a la Cuenta de Garantía tomar, en cualquier momento, un monto suficiente para garantizar las obligaciones de pago de CAMMESA para, por lo menos, 12 meses. El Contrato de Fideicomiso define claramente cuáles son los recursos y fondos que podrán ser aplicados por el Fiduciario a los diferentes propósitos que tiene el Fideicomiso – i.e. el financiamiento de proyectos de generación de energía a partir de fuentes renovables y proyectos relacionados, asegurar las obligaciones de pago a cargo de CAMMESA, y asegurar el pago del Precio de Venta del Proyecto. 6.3. Bases del Acuerdo FODER Las partes del Acuerdo FODER son el Fiduciario, Fiduciante y cada Beneficiario, y el mismo tendrá vigencia hasta (i) la finalización del Período de Abastecimiento en el marco del PPA, o (ii) la fecha de rescisión del PPA, lo que ocurra primero. 289

287. Conformado por el Secretario de Energía Eléctrica, el Secretario de Finanzas y el presidente del Fiduciario. 288. Los grandes usuarios que adquieren energía de fuentes renovables a través de Contratos de Abastecimiento privados no estarán sujetas a este cargo. Otras fuentes incluye: (i) el recupero de capital e intereses por préstamos garantizados; (ii) dividendos o ganancias recibidos por el propietario de las acciones en proyectos elegibles y ganancias por venta; (iii) las ganancias provenientes de las operaciones del Fideicomiso, ingresos e inversiones en los bienes fideicomitidos. 289. Cláusula 2° del Acuerdo FODER.

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6.4. Garantía de las obligaciones de pago de CAMMESA bajo el PPA

Como fue mencionado anteriormente, uno de los fines del FODER consiste asegurar que CAMMESA cumpla con sus obligaciones de pago bajo el PPA. Sin embargo, conforme se explica infra, tal garantía se encuentra limitada a los fondos disponibles en la Cuenta de Garantía. A este respecto, si CAMMESA no realiza el pago en tiempo debido por la energía entregada bajo el Contrato de Abastecimiento, el Beneficiario podrá requerir el pago al Fiduciario.290 En tal caso, el Fiduciario debe primero confirmar con CAMMESA que esta última carece de fondos suficientes para realizar el pago y, en caso afirmativo, proceder a realizar el pago. 291 Conforme fuera mencionado en párrafos anteriores, la obligación de garantía por parte del Fiduciario se encuentra limitada a los fondos disponibles en la Cuenta de Garantía. 292 Si dichos fondos no resultaran suficientes, el Fiduciario deberá requerir al MINEM que adopte las medidas necesarias para reponer los fondos en la cuenta.293 Además, en caso de insuficiencia de fondos, el Fiduciario debe priorizar las obligaciones de pago más antiguas que tenga CAMMESA y en caso que haya obligaciones con misma la fecha de vencimiento, el Fiduciario debe priorizar el pago a los Beneficiarios en el orden en que han sido clasificados al momento de su adjudicación, según su componente nacional declarado. 294 Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, si el Beneficiario no recibiere un pago íntegro y en legal tiempo por parte de CAMMESA, tendrá derecho a entregar una notificación de incumplimiento de pago y a accionar los distintos remedios disponibles en el PPA (rescisión) o en el Acuerdo FODER (derecho a vender el proyecto), en ambos casos sujeto a arbitraje en caso que la notificación fuere cuestionada por CAMMESA. 162


6.5. Los Derechos a Vender o Comprar el Proyecto En caso de concurrir determinadas circunstancias, condiciones y procedimientos, el Beneficiario tendrá el derecho a vender el proyecto al Estado Nacional o, dependiendo del caso, el Estado Nacional tiene el derecho a adquirir el proyecto del Beneficiario. El pago del Precio de Venta del Proyecto o el Precio de Compra del Proyecto (definido infra) debe ser hecho por el FODER y, en caso que el Beneficiario lo hubiere requerido, se encontrará indirectamente garantizado por el Banco Mundial. a. Derecho del Beneficiario a vender el proyecto i. Casos de Venta El Beneficiario tendrá el derecho a vender el proyecto al Estado Nacional en los siguientes casos: i. falta de pago de cuatro (4) cuotas consecutivas o seis (6) cuotas no consecutivas en un periodo de 12 meses; 295

290. Cláusula 6.1 del Acuerdo FODER. 291. Cláusula 6.1 (b) y (c) del Acuerdo FODER. 292. Esta circunstancia es expresamente conocida y aceptada por el Beneficiario mediante la celebración del Acuerdo FODER (Cláusula 6.5 del Acuerdo FODER). 293. Cláusula 6.2 del Acuerdo FODER, El acuerdo menciona la redeterminación del valor de los cargos específicos, la contribución de fondos, reasignaciones presupuestarias, la solicitud de incorporación de posiciones presupuestarias o el incremento de las posiciones existentes. 294. Cláusula 6.4 del Acuerdo FODER. 295. Cláusula 7.1 del Acuerdo FODER.

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ii. la ocurrencia de un evento de inconvertibilidad inicio del COD;

296

luego del

iii. terminación anticipada del Fideicomiso por causas atribuibles al Estado Nacional, o modificación del Contrato de Fideicomiso, si la garantía provista por el Acuerdo FODER fuera eliminada sin el consentimiento previo del Beneficiario y ninguna garantía alternativa fuere ofrecida en su lugar; iv. el incumplimiento por parte de CAMMESA de cualquier laudo arbitral o decisión emitida en el contexto de una controversia surgida bajo el procedimiento establecido en el PPA. Cada uno de los casos enumerados de (i) a (v) se denominan "Supuestos de Venta". 297 Es importante señalar que, en caso que ocurra alguno de los Supuestos de Venta, el Beneficiario deberá elegir entre (i) terminar el PPA, o (ii) ejercer el derecho de venta del proyecto. Estas alternativas son excluyentes, de manera tal que el ejercicio de una de ellas será considerado como renuncia al derecho de ejercer la otra. Desde que el PPA requiere que el Vendedor renuncie a cualquier derecho a reclamar lucro cesante, en caso que el Comprador incumpla – lo cual constituye una de las causales de rescisión del PPA –la única manera en virtud de la cual el Vendedor puede recuperar una porción significativa de su inversión, sumado a las ventas impagas, es mediante el ejercicio de la opción de venta. 298 ii. Precio de Venta del Proyecto El precio al cual el Beneficiario tendrá derecho a vender el proyecto al Estado Nacional será el resultado (en USD) de la siguiente suma: (i) el valor de libros del proyecto 299 (reducido en un 5% por año de producción entre el inicio de la actividad comercial del proyecto y el día de incumplimiento 164


definido de acuerdo al Contrato FODER, en base a una amortización del mismo a veinte años), mas (ii) cualquier suma debida por CAMMESA por energía entregada bajo el PPA (el "Precio de Venta del Proyecto"). iii. Procedimiento de Venta El procedimiento que culmina en la venta del proyecto ha sido ideado de modo que ha resultado harto burocrático, plagado de formalidades y etapas (y posibles sub-etapas), cuyos principales hitos se resumen a continuación. 300 i. Ocurrencia de un Supuesto de Venta. ii. Notificación de la ocurrencia del Supuesto de Venta por el Beneficiario al Fiduciario (entre otros destinatarios) (la "Notificación del Supuesto de Venta").

296. El "Evento de Inconvertibilidad" es definido como cualquier evento, o serie de eventos, que priven al Beneficiario de la adquisición de USD, o de convertir ARS a USD, en Argentina, por una suba de (i) un monto al menos igual a los facturados por el Beneficiario bajo el PPA, durante los 6 meses siguientes al acaecimiento del evento, o (ii) el monto necesario para realizar pagos por intereses bajo los documentos de financiación del proyecto, teniendo en cuenta que no existen otros documentos o procedimientos para la adquisición de USD en el mercado, y teniendo en cuenta que la deuda soberana de la Argentina no es calificada como grado de inversión. El eventual despliegue del mercado cambiario local no se encuentra incluido en este evento. 297. Los borradores de los documentos publicados por el gobierno argentino durante el Período de Consulta también incluían como eventos: (i) la expropiación, nacionalización, confiscación o medidas similares de una parte sustancial de los activos del Beneficiario, la adquisición del proyecto por cualquier autoridad gubernamental o cualquier acción u omisión por parte de la autoridad gubernamental que impidiese al Beneficiario cumplir con sus obligaciones emergentes del PPA; (ii) un cambio en la normativa vigente que incrementare en un 30% o 50% el valor del proyecto, o afectare de forma negativa la prioridad de despacho. 298. Cláusula 7.6 del Acuerdo FODER. 299. El término es definido como la cantidad de USD equivalentes o menores a (i) el valor de las inversiones efectivamente realizadas por el Beneficiario en el proyecto y (ii) la cantidad resultante de multiplicar el valor de la inversión de referencia de la tecnología por la potencia comprometida bajo el PPA. 300. Cláusula 7.4 del Acuerdo FODER.

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iii. Posibilidad de cuestionar la Notificación del Supuesto de Venta (en caso de ser cuestionado, la controversia sobre la validez de la misma será resuelta en arbitraje). iv. En caso que la Notificación del Supuesto de Venta no fuere cuestionada (o un laudo arbitral hubiere confirmado su validez), resta la posibilidad de remediar el Supuesto de Venta dentro de un plazo, que dependerá del Supuesto de Venta invocado. v. En el caso en el que el Supuesto de Venta no fuere subsanado durante el plazo de gracia otorgado al efecto, el Beneficiario podrá ejercer su opción de venta cursando notificación al Fiduciario, entre otros (la "Notificación del Ejercicio de Opción de Venta"). vi. Posibilidad de cuestionar la Notificación del Ejercicio de Opción de Venta (en caso de ser cuestionada, la controversia sobre la validez de la misma será resuelta en arbitraje). vii. En caso que la Notificación del Ejercicio de Opción de Venta no fuere observada (o ante la existencia de un laudo arbitral firme confirmando su validez), las partes deben adoptar todas las medidas necesarias en vistas a la transferencia del proyecto del Beneficiario al Estado Nacional. Todos los costos de transferencia (excluyendo aquellos relativos al asesoramiento del Beneficiario, a los asesores de sus accionistas y los tributos aplicables a la transferencia) serán soportados por el Fiduciario. iv. Garantía del Estado Nacional para el pago del Precio de Venta del Proyecto La obligación del Fiduciario de pagar al Beneficiario el Precio de Venta del Proyecto se encuentra garantizada por el Estado Nacional, el cual se ha obligado a afectar los fondos necesarios a tal efecto. En tal sentido, el Tesoro Nacional deberá emitir Letras del Tesoro en favor del Fiduciario, por un monto a ser determinado teniendo en cuenta 166


el valor de referencia establecido para cada tecnología 301 y la capacidad comprometida bajo cada uno de los proyectos adjudicados (las "Letras del Tesoro en Garantía"). Resulta importante destacar que las Letras del Tesoro en Garantía sólo garantizan la obligación del Fiduciario de pagar el Precio de Venta del Proyecto y no el Precio de Compra cuando el Estado Nacional ejerce su derecho de comprar el proyecto, como será explicado infra. 302 v. Proceso para el pago del Precio de Venta del Proyecto por el Fiduciario El Precio de Venta del Proyecto deberá ser abonado por el Fiduciario en los plazos establecidos en el Acuerdo FODER, siguiendo el procedimiento descrito a continuación: i. En la medida en que se disponga de fondos en la cuenta especial que se creará a tal efecto, el Fiduciario deberá pagar el Precio de Venta del Proyecto al Beneficiario con fondos provenientes de aquella cuenta. ii. En caso que no haya fondos disponibles en la cuenta especial, el Fiduciario deberá requerir al MINEM que le transfiera los fondos necesarios. iii. Si el MINEM incumple en transferir dichos fondos, las Letras del Tesoro en Garantía serán consideraras debidas y pagaderas, y el Fiduciario podrá requerir su pago al Ministerio de Hacienda. Una vez que las Letras del Tesoro en Garantía se encuentren pagas, el Fiduciario deberá destinar los fondos al pago del Precio de Venta del Proyecto al Beneficiario. Si el Ministerio de Hacienda incumple en el pago de las Letras del Tesoro en Garantía, el Beneficiario tendrá el derecho de subrogarse en los 301. En el caso de la energía solar, el valor de referencia es de USD 1.300.000 por MW. 302. Cláusula 10.2 (j) del Acuerdo FODER.

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derechos del Fiduciario y requerir que el MINEM realice las contribuciones necesarias a la cuenta especial o, según corresponda, que el Ministerio de Hacienda pague las Letras del Tesoro en Garantía. vi. Costos del Fiduciario El cumplimiento por parte del Fiduciario con las obligaciones descriptas supra se encuentra sujeto a un pago único por parte del Beneficiario de USD 9.000. 303 vii. Garantía del Banco Mundial Los términos y condiciones principales de esta garantía fueron establecidos en la Carta de Apoyo y en los Términos y Condiciones de la Garantía Banco Mundial, del 8 de Agosto de 2016, la publicados por CAMMESA el 9 de Agosto de 2016 (la "Carta de Apoyo del BM"). La Garantía Banco Mundial es una garantía indirecta y limitada que sólo cubre el pago del Precio de Venta 304 del Proyecto y que sólo puede ser ejercida en caso de agotamiento de una ardua serie de pasos, descriptos más arriba. 305 Es por ello que sólo aplica en caso que el Estado Nacional (a través del MINEM o el Ministerio de Hacienda, según corresponda), incumpla con su obligación de contribuir con los fondos destinados al pago del Precio de Venta del Proyecto o en pagar las Letras del Tesoro, según corresponda. La Garantía Banco Mundial se encuentra sujeta al pago de varios costos iniciales y de mantenimiento, siendo de aplicación determinados descuentos de acuerdo al componente nacional del proyecto.306 Estos costos deberán ser pagados al Banco Mundial por el FODER, el cual a su vez recolectará dichas sumas de los Beneficiarios. 307 En cualquier caso, la garantía del Banco Mundial adjudicada durante la Ronda 1 se encuentra limitada a la suma de USD 250.000.000 ("Cantidad Máxima Garantizada del BM").308 De modo que el Banco Mundial no tendrá 168


responsabilidad alguna de respaldar un pago elegible bajo la garantía si el resultado de la suma de todos los pagos realizados por el Banco Mundial bajo la garantía excede la Cantidad Máxima Garantizada del BM. 309 b. Derecho del Estado Nacional de comprar el proyecto El Estado Nacional tendrá derecho a comprar el proyecto del Beneficiario en las circunstancias detalladas en la cláusula 20.2 del PPA. En términos generales, el ejercicio de este derecho por parte del Estado Nacional se encuentra sujeto a principios y procedimientos similares a aquellos aplicables al derecho del Beneficiario a vender el proyecto. El Estado Nacional tendrá derecho a adquirir el proyecto del Beneficiario a un monto en USD equivalente a la suma de (i) un 75% del valor de libros del proyecto reducido en un 5% por año de producción entre el inicio de la actividad comercial del proyecto y el día de incumplimiento definido de acuerdo al Contrato FODER, en base a una amortización del mismo a veinte años), más (ii) cualquier suma debida por CAMMESA por la energía entregada bajo el PPA (el "Precio de Adquisición del Proyecto").

303. Cláusula 7.05 (c) del Contrato de Fideicomiso. 304. Ver definición de Pago Elegible en la página 4 de la Carta de Apoyo y Términos y Condiciones de la Garantía del BM. 305. Ver sección “Reclamos bajo la Garantía IBDR” en la página 4 de la Carta de Apoyo y Términos y Condiciones de la Garantía del BM. 306. Ver sección “IBDR Cuotas de Garantía” en la página 7 de la Carta de Apoyo y Términos y Condiciones de la Garantía del BM. 307. Cláusula 9.3 del Acuerdo FODER. 308. Dependiendo del monto garantizable que haya sido requerido por los adjudicatarios, el total de la garantía puede incrementar a USD 500.000.000 en 2017. Ver página 3 de la Carta de Apoyo y Términos y Condiciones de la Garantía del BM. 309. Ver página 3 de la Carta de Apoyo y Términos y Condiciones de la Garantía del BM.

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El pago por parte del Fiduciario del Precio de Adquisición del Proyecto no se encuentra garantizado ni por las Letras del Tesoro en Garantía ni por la Garantía del Banco Mundial. 310 6.6. Solución de Controversias Sin perjuicio de considerar que la intención del gobierno argentino al establecer el arbitraje como mecanismo de solución de controversias constituye un paso en la dirección correcta, la acumulación de falencias exhibidas por la cláusula arbitral acarrea determinadas desventajas que podrían llegar a esterilizar dicho mecanismo. Conforme lo establecido en el Acuerdo FODER, las controversias entre el Beneficiario y el Fiduciario o el Beneficiario y el Fiduciante, deberán ser sometidas a arbitraje bajo las normas de UNCITRAL, en caso que las mismas no puedan ser resueltas amistosamente por las partes, por medio de negociaciones. Sin embargo, ya hemos resaltado dos problemas principales respecto de estas cláusulas relevantes: i. Elección de los árbitros. La cláusula 16.3 (d) y (e) falla en no especificar la autoridad que elegirá al árbitro único o al tercer árbitro (en el caso en el que las partes que designaron a los dos árbitros no hayan llegado a un acuerdo), y refiere a la Regla 6 de UNCITRAL a fin de resolver el problema. La Regla 6 de UNCITRAL dispone que, excepto que las partes hubieren acordado la autoridad encargada de la designación, cualquiera de las partes podrá, en cualquier momento, proponer el nombre de una o más instituciones o personas, incluyendo el Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya ("CPA"), para que actúe como autoridad de designación. Y si las partes no llegaren a un acuerdo respecto de la autoridad de designación dentro de un determinado plazo, cualquiera de las partes podrá solicitar al Secretario General de la CPA que el mismo establezca cuál será la autoridad de designación. Este mecanismo, como 170


puede observarse, se encuentra prácticamente condenado a derivar en un significativo retraso en la constitución del Tribunal Arbitral. ii. Sede del Arbitraje. La cláusula 16.3 (f) falla en determinar una sede específica para el arbitraje, estableciendo en cambio que la sede deberá ser establecida por el Tribunal Arbitral, teniendo en cuenta la nacionalidad de las partes. La ausencia de una sede predeterminada acarrea serios problemas, en tanto el Vendedor no podrá acceder a ninguna jurisdicción judicial para solicitar asistencia (por ejemplo: para pedir medidas preliminares) antes de la constitución del Tribunal Arbitral. Además, la regla establecida para elegir la sede (es decir, la determinación de la misma por parte del Tribunal Arbitral teniendo en cuenta la nacionalidad de las partes, o de sus controlantes), puede derivar en retrasos significativos a la hora de iniciar el arbitraje, como resultado de las diferencias en las calificaciones del término "nacionalidad" en relación con la entidad controlante. 6.7. Acreedores Garantizados En caso que el proyecto sea financiado por Acreedores Garantizados, las acciones detalladas a continuación, a ejercerse por el Beneficiario, estarán sujetas al consentimiento previo y escrito por parte del representante del Acreedor Garantizado: i. Consentimiento del Beneficiario respecto de la cesión de derechos y obligaciones por parte del Fiduciario bajo el Contrato FODER; ii. Consentimiento del Beneficiario ante cualquier modificación del Contrato FODER; iii. Notificación del Ejercicio de Opción de Venta.

310. Cláusulas 9.1 y 10.2 del Acuerdo FODER.

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Por otra parte, el Fiduciario se encuentra obligado a entregar al representante de los Acreedores Garantizados una copia de cualquier notificación dirigida al Beneficiario informando el acaecimiento de un supuesto de compra o el ejercicio del derecho de compra del proyecto por parte del Estado Nacional. VII. CONCLUSIÓN Los abrumadores resultados de la Ronda 1 del Programa RenovAr, concluida al momento de acabada la redacción del presente artículo, en la cual el monto acumulado de las ofertas superó en más de seis veces la potencia licitada, demuestran el rotundo interés que han despertado las energías renovables en un país que hasta el momento ha dependido en demasía de fuentes térmicas, y en particular, de la generación eléctrica a partir de gas natural. Las deficiencias y contradicciones en el entramado normativo que entreteje el Programa RenovAr, conforme han sido aquí analizadas, si bien no abundantes, aunque si evidentes a la mente ávida, no han alcanzado para desalentar el "entusiasmo renovable". Podría argumentarse que los beneficios han cumplido su objetivo, demostrando ser lo suficientemente atractivos como para justificar la asunción del riesgo arraigado en la normativa. La experiencia no parece fortalecer dicho argumento. Otros considerarán que los entuertos legales no resultan lo suficiente graves, y otros tantos atribuirán el éxito del programa a las mismas razones que han alentado el éxito de otras medidas recientes, tales como el Régimen de Sinceramiento Fiscal – esto es, el esfuerzo de la nueva administración por alcanzar un mayor grado de transparencia institucional. En todo caso, el presente artículo no pretende dar respuesta a dicho interrogante, limitándose sencillamente a aportar herramientas útiles a efectos de enriquecer el debate.

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DECLARACIONES PUBLICAS DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

1. PROYECTO DE REFORMA AL IMPUESTO A LAS GANANCIAS:

pág. 174

2. FALLECIMIENTO DE CARLOS FAYT

pág. 175

­ 3. ­ 4.

IMPUGNAN LA DESIGNACION DE FISCALES SELECCIONADOS pág. 176 EN UN PROCEDIMIENTO ILEGITIMO POR LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACION­ RECHAZO A UNA PROPUESTA LEGAL QUE PRETENDE REGULAR EL EJERCICIO FEDERAL DE LA ABOGACÍA

pág. 177

5. MENSAJE MAFIOSO EN EL INCENDIO DE UN TRIBUNAL FEDERAL

pág. 178

6. DECLARACIÓN PÚBLICA CONJUNTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y la ASOCIACIÓN POR LOS DERECHOS CIVILES

pág. 179

7. DENUNCIA DE NISMAN. UNA INVESTIGACIÓN QUE RESULTA IMPOSTERGABLE

pág. 181

8. FALLO DE LA CSJN SOBRE COMPETENCIA EN EL CASO NISMAN

pág. 183

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9. SE SANCIONÓ LA LEY DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

pág. 184

10. UNÁNIME APOYO A LA AUDITORÍA A LA JUSTICIA FEDERAL (LA NACION 8-09-16 PAG 26 EDITORIAL)

pág. 186

­ 11. TARIFAS DEL SERVICIO DE GAS: OPINIÓN JURÍDICA SOBRE EL FALLO DE LA CSJN

pág. 190

­ 12. DEBEN INVESTIGARSE LAS AGRESIONES AL PRESIDENTE DE LA NACIÓN

pág. 196

13. INCREMENTO DE TARIFAS DEL SERVICIO DE GAS NATURAL: APORTE PARA EL ANÁLISIS JURÍDICO DEL TEMA

pág. 197

14. SE PROMOVIÓ DEMANDA CONTRA LA PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

pág. 200

15. PEDIDO DE AUDITORÍA A LA JUEZA ANA MARÍA FIGUEROA

pág. 200

16. ¿EL SISTEMA DE ASIGNACIÓN DE CAUSAS ES MANEJABLE?

pág. 201

17. El CMN APROBÓ Y FIJÓ EL ALCANCE DE LA AUDITORÍA INSTADA POR EL CACBA Y ENTIDADES QUE ADHIRIERON

pág. 202

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PROYECTO DE REFORMA AL IMPUESTO A LAS GANANCIAS: trato perjudicial para trabajadores autónomos 29 de noviembre de 2016 Se acompaña copia de la presentación realizada a cada diputado y senador de la Nación. Lamentablemente, el proyecto mantiene una discriminación injusta, que afecta a los trabajadores autónomos, categoría que engloba a la mayoría de los profesionales independientes, los pequeños y medianos comerciantes, los artistas, los deportistas, etc. La cuestión atañe a la llamada “deducción especial”, cuyo monto pasaría a ser de $ 184.930,80 para la liquidación del impuesto anual en el caso de rentas derivadas del trabajo personal ejecutado en relación de dependencia, por el desempeño de cargos públicos, y por la percepción de jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal. El proyecto mantiene una injusta discriminación, en tanto el importe de la “deducción especial” será de solamente $ 48.666 anuales cuando la renta provenga del ejercicio de profesiones liberales u oficios y de funciones de albacea, síndico, mandatario y gestor de negocios. Esta discriminación, que el proyecto remitido por el Poder Ejecutivo mantiene, fue incorporada a la Ley de Impuesto a las Ganancias hace ya varios años, y consagra un trato injustificadamente perjudicial para los trabajadores autónomos, en comparación con los que se desempeñan como empleados en relación de dependencia o funcionarios públicos y poseen similar capacidad contributiva. El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES llama la atención sobre esta cuestión, y solicita al Congreso de la Nación que el incremento de la deducción especial se haga extensiva a todos los que obtienen rentas de la cuarta categoría contempladas en el art. 79 de la Ley de Impuesto a las Ganancias. El Directorio 176


FALLECIMIENTO DE CARLOS FAYT 23 de noviembre de 2016 Ante el fallecimiento del doctor Carlos Fayt, el Directorio del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos hace público su homenaje y lo recuerda de manera especial en las convicciones cívicas y firme decisión republicana que sostuviera en el desempeño de su cargo como ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El Directorio

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IMPUGNAN LA DESIGNACION DE FISCALES SELECCIONADOS EN UN PROCEDIMIENTO ILEGITIMO POR LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACION \

31 de octubre de 2016 Concursos convocados en la Procuración General de la Nación le permitieron a la doctora Alejandra Gils Carbó el sorteo arbitrario de jurados de los concursos que seleccionaron a candidatos a fiscales sin transparencia alguna. El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, y la agrupación SERÁ JUSTICIA, impugnaron hoy ante la Comisión de Acuerdos del Senado de la Nación la designación como Fiscales de la Nación de los abogados: Fernando Ignacio Fiszer; Nicolás Amelotti, Sandro Fabio Abraldes y Alan Iud. Se sostuvo que los pliegos de los referidos candidatos se encuentran viciados de nulidad, ya que la normativa que regula el sistema de selección de los candidatos a ocupar los cargos elaborada durante la gestión de la Procuradora Gils Carbó fue declarada inválida por inconstitucional por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso y Administrativo. Las organizaciones impugnantes, además, destacaron en su impugnación que han iniciado sendas acciones en la justicia para solicitar se declare la nulidad e inconstitucionalidad de las resoluciones de la Procuración General de la Nación 337/12 y 751/13, que establecieron el referido sistema de selección del cual se derivan los pliegos ahora cuestionados. El Directorio

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RECHAZO A UNA PROPUESTA LEGAL QUE PRETENDE REGULAR EL EJERCICIO FEDERAL DE LA ABOGACÍA 19 de octubre de 2016 El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES expresa su oposición al Proyecto de Ley de Matrícula Federal -3424-D-2016- cuyo tratamiento es impulsado en la Cámara de Diputados de la Nación bajo la invocación de regular el ejercicio de la abogacía ante la Justicia Federal y la Corte Suprema de Justicia de la Nación. De prosperar la iniciativa legal comentada, se crearían nuevos obstáculos en el acceso a la Justicia a la par de encarecerse arbitrariamente la misma. El Proyecto realiza una improcedente compilación de las disposiciones que se encuentran en todas las leyes que regulan la abogacía y no resulta necesario repetirlas en una nueva ley. Juzgamos, también, inconveniente e innecesario la creación de un Registro de Antecedentes Disciplinarios. El Proyecto autoriza a sospechar que lo que se pretende es tener un registro disciplinario (aún de los fallos absolutorios) que permita determinar qué abogado incomoda al poder de turno. Sería una base de datos que podría poner en riesgo la independencia del ejercicio de la profesión de abogado y, con ello, del propio derecho de defensa de sus clientes. Lo que subyace en la referida propuesta legal es la potencialidad de afectación del derecho a defensa y el acceso a la Justicia que, en modo alguno, pueden quedar sojuzgados por mezquinos intereses corporativos, expresados en un afán regulatorio que conspira contra elementales garantías de los justiciables. Siendo que la Justicia Federal es organizada por nuestra Constitución como de excepción ya que los sistemas provinciales son los llamados a entender en la mayoría de los conflictos de los ciudadanos, consideramos que todos los abogados matriculados en cualquier jurisdicción del país deberían estar habilitados para ejercer su actividad profesional ante los Tribunales Federales con la sola presentación de su matrícula. El Directorio 179


MENSAJE MAFIOSO EN EL INCENDIO DE UN TRIBUNAL FEDERAL 17 de octubre de 2016 El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES manifiesta su preocupación en relación al incendio registrado en las instalaciones del Tribunal Oral Federal 3 de San Martín. Al tiempo de expresar su repudio a las amenazas dejadas en el lugar contra la gobernadora de la Provincia de Buenos Aires, enfatiza la imperiosa necesidad de investigar y esclarecer a la brevedad un hecho que claramente colisiona contra el Estado de Derecho y la vigencia de las instituciones. . El Directorio

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DECLARACIÓN PÚBLICA CONJUNTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y la ASOCIACIÓN POR LOS DERECHOS CIVILES 30 de septiembre de 2016 El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y la ASOCIACIÓN POR LOS DERECHOS CIVILES comparten la preocupación expresada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la carta enviada al Presidente del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación el 27 de septiembre de 2016, a través de la cual señala la importante cantidad de vacantes de magistrados existentes, tanto en primera como en segunda instancia. De los 992 cargos de jueces nacionales y federales, 324 posiciones permanecen vacantes. En consecuencia, que 1 de cada 3 cargos de jueces se encuentre vacante, ciertamente, es un dato de la realidad institucional que preocupa e interpela. Dicha circunstancia no es ociosa ya que genera distintas problemáticas vinculadas a las subrogancias en cada jurisdicción y, por consiguiente, afecta severamente el normal funcionamiento de los tribunales y la administración de justicia. En este contexto la cantidad de designación de jueces subrogantes es no sólo significativa, sino que, además, es reveladora del carácter extraordinario del sistema de integración y reemplazos de magistrados. No se trata de un problema súbito, en todo caso refiere a una cuestión que se ha vuelto crónica a pesar de su excepcionalidad. La persistencia de la provisionalidad de los jueces o el hecho de que una importante cantidad de ellos se encuentre en esa condición, desvirtúa el desarrollo regular de la administración de la justicia.

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La garantía de independencia judicial, que no es un fin en sí mismo, sino un medio para garantizar su imparcialidad, se conjuga con el principio básico de que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales ordinarios de acuerdo a los respectivos procedimientos legales. Ambos constituyen pilares del sistema democrático y republicano de gobierno y dan sustento a las garantías cívicas e individuales. La situación puntualizada por la Corte Suprema resulta, pues, confirmatoria de una realidad que da cuenta de una severa limitante a la justificada expectativa de la sociedad por consolidar el sistema judicial argentino. Para que la administración de Justicia, sea idónea, y sus pronunciamientos operen en tiempo y forma, es requisito insoslayable que haya jueces designados conforme el procedimiento jurídico legal preestablecido. Es menester que el proceso de selección de magistrados nacionales y federales cuya competencia constitucional ha sido asignada al Consejo de la Magistratura de la Nación, además de garantizar la objetividad de su procedimiento y de procurar la búsqueda de los candidatos más capacitados para el cargo sin tener en cuenta motivaciones políticas, opere con celeridad y eficacia. Esto no está ocurriendo y es impostergable revertir ese déficit. Buenos Aires, 30 de septiembre de 2016. El Directorio

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DENUNCIA DE NISMAN. UNA INVESTIGACIÓN QUE RESULTA IMPOSTERGABLE 29 de septiembre de 2016 El 27 de septiembre de 2016, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal resolvió confirmar el fallo del juez federal Daniel Rafecas que desestimaba la denuncia del entonces fiscal de la UFI-Amia, Alberto Nisman, quien había denunciado la supuesta existencia de un plan delictivo destinado a dotar de impunidad a los imputados de nacionalidad iraní acusados en dicha causa para que eludan la investigación y se sustraigan de la acción de la justicia argentina por un supuesto pacto secreto detrás del Memorándum de Entendimiento con Irán. Sin duda la trascendencia de la denuncia y la cantidad de medidas de prueba presentadas ameritan por sí mismos la investigación. Más aún cuando, además de Nisman, las mismas fueron sostenidas por otro fiscal de 1ª. Instancia, Gerardo Pollicita, y luego, por el fiscal general de Cámara, Germán Moldes. El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, considera insoslayable reiterar que la sociedad argentina no está en presencia de un caso más. Tiene frente a sí a uno de los acontecimientos de la vida institucional nacional que debe ser investigado por el sistema judicial, con toda transparencia y rigurosidad. Es imperiosa la necesidad de desentrañar la verdad y de aventar toda suspicacia basada en razones meramente formales o sutiles apreciaciones dogmáticas atinentes a rigorismos propios del derecho penal, que sólo deberían analizarse en un estadio más avanzado del proceso.

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Argüirlo antes para justificar el archivo de la denuncia sin haber iniciado siquiera la investigación de los hechos, no hace más que contribuir a generar mayores dudas sobre las razones que motivan el fallo comentado, y no se compadece con la inusitada gravedad del hecho denunciado ni con la alta jerarquía de los funcionarios públicos involucrados e implica denegación de justicia. 21 de septiembre de 2016 El Directorio

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FALLO DE LA CSJN SOBRE COMPETENCIA EN EL CASO NISMAN 21 de septiembre de 2016 En su reciente fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictaminó, por unanimidad, que sea la Justicia Federal la que investigue la causa por la muerte del fiscal de la causa Amia, Alberto Nisman. De tal modo, al desautorizar los argumentos de la Cámara de Casación para sostener la competencia de la justicia ordinaria, hace lugar al recurso de queja presentado por el fiscal de Cámara, Ricardo Sáenz, quien junto a los familiares de Nisman aducen la \"gravedad institucional\\" del caso. Asimismo se declara procedente el recurso extraordinario, se deja sin efecto la sentencia apelada y se declara la competencia de la justicia federal con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para que entienda en dicha causa. El máximo Tribunal señala que la muerte de un agente federal, más allá de cuál pueda ser el encuadre legal definitivo de su deceso, amerita la intervención del fuero especial. Concretamente lo que concita la especificidad del citado fuero es la vinculación del hecho investigado con las tareas concretas que realizaba el Dr. Nisman en el ejercicio de su función de Fiscal Federal. Es decir, la Corte reafirmó su doctrina de que es competente la justicia federal en el juzgamiento de delitos comunes cometidos contra o por funcionarios federales en el ejercicio de sus tareas. El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES al tiempo de reafirmar la necesidad del inobjetable esclarecimiento judicial acerca de los motivos que llevaron al deceso del Dr. Alberto Nisman, expresa que dicho reclamo continúa siendo un imperativo de la ciudadanía argentina toda. El Directorio 185


SE SANCIONÓ LA LEY DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA 16 de septiembre de 2016 El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES expresa su beneplácito por la sanción de la Ley de Acceso a la Información Pública. Sin duda cabe celebrar la consagración legislativa de dicha iniciativa. Su sanción significa una preclara reafirmación de principios vectores de nuestra organización nacional. El sistema democrático y republicano de gobierno se relaciona con la transparencia de los actos de gobierno, con la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos y, principalmente, con el ejercicio de la libertad de expresión. El acceso a la información pública conlleva una perspectiva instrumental que no se agota en sí misma en tanto significa una herramienta insustituible para el ejercicio de otros derechos o fines. Cabe también enfatizar el mayor carácter inclusivo de la norma en relación a los sujetos obligados, tal el caso de los poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial, el Ministerio Público, y los entes interjurisdiccionales en los que el Estado nacional tiene participación o representación. Lo propio ocurre con los partidos políticos, universidades, sindicatos, empresas públicas e incluso, en algunos casos, empresas privadas, como sucede con los concesionarios de servicios públicos o los operadores de juegos de azar. Asimismo, es de destacar que la referida ley brinda las herramientas precisas para acceder a las información pública, estableciéndose correctamente las pautas para su otorgamiento, las excepciones de carácter sumamente restrictivo, las vías de reclamo, la creación de una Agencia de Acceso a la Información Pública, con carácter autárquico y autonomía funcional, la creación de un Consejo Federal para la Transparencia, la identificación de los funcionarios responsables de dar la información, y la obligación del uso de tecnologías digitales a los fines de establecer un verdadero 186


gobierno abierto, que permita no sólo la difusión de los actos, sino también la interrelación entre los ciudadanos y el Gobierno para facilitar la búsqueda y el acceso a la información pública. El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES celebra, pues, la sanción de la mencionada ley que constituye el andamiaje jurídico de un impostergable compromiso cívico llamado a modificar hábitos y expectativas que trascienden y deben conjugarse con la consagración de la norma, ciertamente, bienvenida. El Directorio

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UNÁNIME APOYO A LA AUDITORÍA A LA JUSTICIA FEDERAL (LA NACION 8-09-16 PAG 26 EDITORIAL) 9 de septiembre de 2016 Urge acabar con las garantías de impunidad que han otorgado durante años numerosos magistrados, como lo reclama una treintena de entidades. En un hecho tan inédito como sintomático, una treintena de entidades, entre organizaciones de la sociedad civil, cámaras empresariales y colegios de abogados de primer nivel, liderados por el de la Ciudad de Buenos Aires, han adherido con firmeza a la necesidad de que el Consejo de la Magistratura lleve a cabo auditorías a juzgados y cámaras de la justicia penal federal. Menos de un mes después de que el Colegio de Abogados de la Ciudad comunicara su iniciativa, el Consejo de la Magistratura la aprobó y decidió que su cuerpo de auditores examinará tanto causas que ya han concluido como otras aún en trámite. A tal extremo ha llegado la desconfianza que merecidamente se han ganado varios jueces y camaristas de aquel fuero decisivo en el que se investigan, entre otras importantes causas, las de corrupción de funcionarios y ex funcionarios, que lo que en otros países podría considerarse anómalo, en la Argentina es visto como una necesidad perentoria para evitar los ya clásicos \"cajoneos\" de expedientes sensibles por sus consecuencias políticas y las demoras que en varias oportunidades han facilitado la prescripción de las causas y han contribuido de otras diversas maneras a garantizar la impunidad. El control habitual de los juzgados está a cargo de sus superiores, que son las cámaras de apelaciones, pero ocurre que en nuestro país los vicios de las demoras alcanzan también a más de una sala dentro de las cámaras, y no sólo con inadmisibles tardanzas que pueden medirse en años, sino también con otras graves irregularidades. 188


Como señalamos en esta columna en abril pasado al encomiar la iniciativa del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, firmada por la totalidad de su directorio, la entidad se basó, entre otras razones, en estudios que indican que desde la comisión de un presunto delito hasta su judicialización suelen transcurrir alrededor de 40 meses. A su vez, el tiempo promedio entre la denuncia de un hecho y el inicio de la etapa de juicio es de más de 86 meses; esto es, más de siete años. En definitiva, desde la comisión del hecho hasta el inicio del juicio transcurren, en promedio, poco más de diez años. Tan relevante fue la propuesta de la auditoría a la justicia federal realizada por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires que una treintena de prestigiosas asociaciones la apoyaron. El siguiente es el listado que da cuenta de la seriedad de la iniciativa: Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) Asociación Cristiana de Dirigentes de Empresa (ACDE) Asociación de Abogados de Buenos Aires Asociación de Bancos de la Argentina (ABA) Asociación Civil Conciencia Asociación Civil Usina de Justicia Asociación Empresaria Argentina (AEA) Asociación Justa Causa Asociación Justicia y Concordia Asociación por los Derechos Civiles (ADC) Asociación Será Justicia Cámara de Comercio de los Estados Unidos en la República Argentina Cámara de Sociedades Anónimas Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento (Cippec) Colegio de Abogados de Córdoba Colegio de Abogados de Rosario Colegio de Escribanos de Buenos Aires Colegio Público de Abogados de la Capital Federal Consejo Empresario para América Latina Consejo Interamericano de Comercio y Producción (Cicyp) 189


Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA) Foro de Estudios sobre la Administración de Justicia (Fores) Fundación Carlos Pellegrini Fundación Poder Ciudadano Instituto para el Desarrollo Empresarial de la Argentina (Idea) Sociedad de Abogados Penalistas de Buenos Aires Sociedad Rural Argentina (SRA) Unión Iberoamericana de Abogados La magnitud de la tarea que enfrentarán los auditores requiere, con seguridad, la ampliación del cuerpo y la dotación de los recursos materiales indispensables. A su vez, sería importante que en un futuro próximo estas inspecciones abarquen también a las fiscalías, comenzando por las federales penales. La tarea emprendida por el Consejo de la Magistratura a instancias de las entidades mencionadas no será nada fácil. Es sabido que algunos jueces federales han manifestado por lo bajo su desacuerdo y que resistirán con mil ardides rendir cuenta de sus actos. Pero de la seriedad, objetividad e independencia con que procedan los auditores y la posterior acción del Consejo de la Magistratura dependerá que estas inspecciones contribuyan decisivamente a un comienzo del saneamiento de nuestra Justicia y a recuperar la confianza que alguna vez depositó en ella la ciudadanía. http://www.lanacion.com.ar/1935597-unanime-apoyo-a-la-auditoria-a-lajusticia-federal

El Directorio

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TARIFAS DEL SERVICIO DE GAS: OPINIÓN JURÍDICA SOBRE EL FALLO DE LA CSJN 30 de agosto de 2016 La reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre las tarifas del servicio de gas, dictada en el caso “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería”, merece serias objeciones jurídicas que este Colegio considera un deber señalar dado su interés institucional. Se discutía allí la validez de dos resoluciones del Ministerio de Energía y Minería (MINEM), la Resolución MINEM 28/2016 que dispuso aumentos en el precio de la producción de gas (el llamado precio en el punto de ingreso al sistema de transporte) y la Resolución MINEM 31/2016, que autorizó al ENARGAS a disponer ajustes provisorios en las tarifas de transporte y distribución de gas natural, a cuenta de la fijación de tarifas definitivas en una Revisión Tarifaria Integral. Es vital tener en cuenta que ambas resoluciones habían sido dictadas como consecuencia del Decreto 367/2016 -reglamentario de la ley de emergencia 25.561-que había facultado al MINEM a suscribir acuerdos parciales de renegociación contractual y adecuaciones transitorias de precios y tarifas- necesarios para garantizar la continuidad de la prestación normal del servicio de transporte y distribución de gas natural-a cuenta de la Revisión Tarifaria Integral. Planteada la nulidad de ambas resoluciones, la Corte Suprema ha hecho lugar a la demanda en un proceso colectivo que, conforme establece el fallo, comprende solamente a los usuarios residenciales del servicio de gas. El argumento central de la decisión consiste en que los incrementos tarifarios fueron decididos sin haberse llevado a cabo previamente una audiencia pública.

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A juicio del Tribunal “es imperativo constitucional garantizar la participación ciudadana en instancias públicas de discusión y debate susceptibles de ser ponderadas por la autoridad de aplicación al momento de la fijación del precio del servicio” (considerando 18º). Pues bien, dado que en la ley 24.076, que regula los servicios de transporte y distribución de gas, está prevista, en algunos casos específicos, la audiencia pública como medio de participación ciudadana en la fijación de las tarifas, se concluye que las resoluciones cuestionadas son nulas por no haberse respetado esta exigencia. Este Colegio, respetuosamente, discrepa con la sentencia dictada, por las razones que seguidamente se indicarán. En lo que se refiere a la Resolución MINEM 28/2016, es preciso tener en cuenta que no existe disposición legal alguna que obligue a convocar a una audiencia pública para la fijación del precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte. La producción de gas, bien es sabido, no es un servicio público y no está regida por la ley 24.076 -que regula solamente los servicios públicos de transporte y distribución de gas natural- sino por la ley 17.319 de hidrocarburos. No obstante ello, la sentencia -por aplicación analógica de la ley 24.076funda la obligación de convocar a una audiencia pública en que, desde el año 2004, el precio de la producción de gas ha sido fijado por el Poder Ejecutivo en lugar de acordarse entre productores y distribuidores. Este argumento es objetable pues la fijación del precio de la producción del gas por parte del Poder Ejecutivo, en reemplazo de los acuerdos particulares celebrados entre los cargadores y las compañías distribuidoras, debería ser, de suyo, una garantía para el usuario. De tal forma, la sentencia (a) no sólo se arroga funciones legislativas al exigir un requisito formal que no está específicamente indicado en la ley, sino que (b) incurre, también, en la contradicción de sostener que el dictado de un decreto del Poder Ejecutivo está sometido al cumplimiento de un requisito de control, del cual está exento un acuerdo entre particulares.

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También es objetable la línea argumental empleada para declarar nula la Resolución MINEM 31/2016. Es llamativo, en primer lugar, que la Corte haya omitido por completo considerar el marco legal de la emergencia económica de la ley 25.561 en el cual fue dictada esta Resolución, ley que se encuentra plenamente vigente, habiendo sido prorrogada hasta el año 2017. El Decreto 367/2016, antecedente inmediato de la Resolución 31/2016, reglamenta la ley de emergencia e instruye al MINEM para fijar tarifas provisorias en el marco de los acuerdos transitorios ya celebrados con las licenciatarias a cuenta de la Revisión Tarifaria Integral. Sin embargo, no obstante la importancia del citado decreto y del marco legal de emergencia, la sentencia no los menciona en absoluto. Este hecho relevante, que ha pasado inexplicablemente desapercibido para la Corte Suprema, indica que se ha aplicado la ley 24.076 como si la emergencia económica de los últimos catorce años -y sus devastadores efectos económicos- no hubiera existido. Se ha hecho caso omiso de la misma. Pero además, en segundo lugar, tampoco se ha hecho una aplicación correcta de la ley 24.076. Téngase presente que la audiencia pública es un requisito que la ley 24.076 únicamente exige para algunos casos específicos, entre los cuales no figura la fijación de una tarifa provisoria a cuenta de la que se establezca luego en la Revisión Tarifaria Integral. Como consecuencia de ello, se exige en el caso de un incremento transitorio la realización formal de una audiencia pública, no obstante que la misma -sin violentar el artículo 42 de la Constitución- podría ser reemplazada en este caso por otros medios igualmente participativos y menos costosos. Todo ello implica, además, la duplicación del esfuerzo, pues una nueva audiencia pública deberá llevarse a cabo en el curso de la Revisión Tarifaria Integral. 194


La Corte Suprema destaca que su decisión no se contradice con su propia jurisprudencia dictada en el caso “Soldano” (2014), oportunidad en que la Corte Suprema había dicho que no deben llevarse a cabo audiencias públicas para trasladar a la tarifa los llamados “cargos de infraestructura” que percibía por aquel entonces un fideicomiso estatal, dado que en el caso actual el incremento de la tarifa lo perciben las licenciatarias. Sin embargo, lo cierto es que la contradicción en la que incurre la sentencia es evidente, pues lo que importa desde el punto de vista de la protección de los usuarios, no es quien percibe el aumento en la tarifa, sino quien lo paga, siendo claro que en ambos casos lo paga el usuario. En definitiva, del derecho a la participación ciudadana que prevé el artículo 42 de la Constitución Nacional, la Corte extrae que, para establecer la tarifa del gas, ese requisito debe cumplirse mediante la celebración de una audiencia pública, pues la ley 24.076 la exige en algunos casos. No caben dudas de que se trata de un salto argumental muy largo, mediante el cual la sentencia “crea” jurisprudencialmente un requisito que no prevén ni la ley 17.319 ni la ley 24.076, forzando su texto y olvidando que, actualmente, los avances tecnológicos existentes permiten que la participación ciudadana pueda llevarse a cabo mediante sistemas más eficaces y menos costosos que el anacrónico mecanismo de la audiencia pública previsto en la ley 24.076 hace más de veinte años, cuando el desarrollo de las comunicaciones electrónicas era aún incipiente. Asimismo, en lo que a la cuestión tarifaria se refiere, la sentencia elabora una serie de “criterios rectores” sobre el modo en que deberían fijarse las tarifas de los servicios públicos esenciales de cara al futuro. Básicamente se alude al “criterio de gradualidad”, como medio de evitar la confiscatoriedad de las tarifas y porque “no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre”.

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Se trata de principios cuya invocación en abstracto es muy riesgosa, pues alientan el errado criterio de que las compañías prestadoras de servicios públicos sólo deben percibir las tarifas que los usuarios pueden pagar, sin relación alguna con los costos de generación del recurso. Este criterio, que en todo caso es aplicable a las empresas públicas, es económicamente impracticable respecto de empresas privadas, que también están sometidas al mercado y no pueden evadir sus reglas. El criterio de gradualidad exige, además, que el Estado subsidie a quienes efectivamente pueden pagar la tarifa, detrayendo fondos del Presupuesto que podrían ser aplicados a otros fines en perjuicio de quienes no son usuarios del servicio. Sorprende, por ello, que la Corte Suprema de Justicia, cuyos fallos hacen fuerte hincapié en la necesidad de tomar en cuenta las consecuencias económicas de sus decisiones –y para cuyo análisis se ha creado dentro del Tribunal una “unidad” especial (Acordada 36/09)- no haya siquiera considerado tales efectos. En síntesis, la sentencia que motiva esta Declaración merece, en opinión de este Colegio, severas objeciones jurídicas, pues haciendo caso omiso del contexto económico general y de las consecuencias que el fallo tendrá en las cuentas públicas, la Corte Suprema ha legislado forzando la interpretación de las leyes aplicables, en desmedro del principio esencial de la seguridad jurídica. El fallo de la Corte Suprema es definitivo y ha cerrado el debate sobre la necesidad o no de hacer audiencias públicas. En tal condición ha sido acatado por el Gobierno Nacional como corresponde en un régimen de estado de derecho más allá de su acierto o error. Sin embargo, el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES considera que tiene el deber de dar a conocer su punto de vista sobre la cuestión para el bien de la calidad institucional de la República, lo

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que no significa intentar la reapertura de casos cerrados ni asumir la reivindicaciรณn de los actos de Gobierno que motivaron las acciones judiciales. El Directorio

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DEBEN INVESTIGARSE LAS AGRESIONES AL PRESIDENTE DE LA NACIÓN 26 de agosto de 2016 El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES expresa su preocupación con motivo de las manifestaciones que han tomado estado público, realizadas por el juez federal de Mar del Plata, Alfredo López. Entre otras afirmaciones, el mencionado magistrado puso de manifiesto que, en su opinión, se está obstruyendo la investigación judicial tendiente a esclarecer los incidentes ocurridos en oportunidad de la visita del Presidente de la Nación a dicha ciudad. Para preservar la plena vigencia del sistema democrático y republicano, resulta necesario que se arbitren todas las medidas que se estimen necesarias a fin de garantizar que, en el ámbito de la justicia, puedan llevarse a cabo las investigaciones correspondientes a efectos de dilucidar esos lamentables sucesos y, en tal caso, castigar los hechos que hubieren derivado en delitos. El Directorio

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INCREMENTO DE TARIFAS DEL SERVICIO DE GAS NATURAL: APORTE PARA EL ANÁLISIS JURÍDICO DEL TEMA 16 de agosto de 2016 Frente a la crisis producida con motivo del incremento de las tarifas del servicio de gas natural y, en particular, ante lo decidido por la Sala II de la Cámara Federal de La Plata en su sentencia del 7 de julio pasado que, en el acotado margen procesal de una acción de amparo, anuló las Resoluciones 28/2016 y 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería argumentando la falta de celebración de audiencias públicas y retrotrajo la situación tarifaria al momento anterior al dictado de dichas resoluciones. Ante la complejidad de la cuestión que involucra elementos jurídicos cuya historia y naturaleza no son conocidos y han sido informados erróneamente, el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES desea hacer su aporte contribuyendo a informar a los medios y al público en general sobre esta cuestión. Es necesario tener presente, en primer lugar, que con excepción de los llamados “cargos para obras de infraestructura” y “cargos de importación”, las tarifas del servicio de gas no han tenido aumentos desde que fueran congeladas y pesificadas en enero de 2002 por la Ley de Emergencia Nº 25.561, vigente desde entonces en virtud de sucesivas prórrogas, la última de las cuales fue dispuesta por la Ley Nº 27.200 hasta diciembre de 2017. Precisamente respecto de esos dos cargos tarifarios, que fueron establecidos sin audiencia pública es importante destacar que: (a) fueron respectivamente declarados constitucionales por la Corte Suprema en los casos “Establecimiento Liniers S.A.” del año 2013 y “Alliance One Tobacco Argentina S.A.”, el año 2014 y (b) no generaron ingreso alguno para las licenciatarias del servicio, en la medida en que fueron percibidos por Nación Fideicomisos S.A. Recién ahora, luego de más de 14 años de un irresponsable congelamiento tarifario, el Ministerio de Energía y Minería (MINEM) ha dispuesto un incremento en las tarifas de gas que perciben las empresas distribuidoras 199


y transportistas de gas, el cual debe ser aplicado a obras esenciales de mantenimiento de las redes de transporte y distribución, en aras de permitir la continuidad del servicio en condiciones de seguridad. No compete a este Colegio establecer si tales aumentos son económicamente razonables, pero sí es preciso tener en cuenta, desde un punto de vista jurídico, que: (a) los incrementos tarifarios dispuestos por la Resolución MINEM 28/2016 sólo se aplican a la producción de gas natural, que no es un servicio público, no benefician a las compañías distribuidoras y transportistas del servicio público, y que no está legalmente prevista para disponerlos la celebración previa de una audiencia pública y (b) los incrementos tarifarios autorizados para el segmento de transporte y distribución de gas en la Resolución MINEM 31/2016 no son definitivos, sino que fueron establecidos por el ENARGAS a cuenta de lo que se resuelva finalmente en la Revisión Tarifaria Integral prevista en las Actas Acuerdo de Renegociación Contractual Integral celebradas con las licenciatarias bajo lo previsto en la Ley 25.561. Todo ello indica que el fundamento esencial de la sentencia dictada por la Sala II de la Cámara Federal de La Plata -la nulidad de las Resoluciones 28/2016 y 31/2016 por no haberse llevado a cabo una audiencia pública previa a su dictado- es cuestionable y debería ser revisado por la Corte Suprema teniendo en cuenta las normas estrictamente aplicables al caso. En cuanto a la fijación de las tarifas, es necesario tener en claro que dicha tarea no compete a los jueces. Al Poder Judicial sólo le corresponde revisar la razonabilidad de las mismas, tarea cuya naturaleza exige un análisis profundo, con amplia producción de prueba, que excede el limitado marco procesal de la acción de amparo. Rige a tal fin el principio de la tarifa “justa y razonable”, reconocido por la Corte Suprema en el caso Maruba S.C.A. del año 1968. Ese control supone el análisis de todos los intereses en juego, en especial, del impacto que la decisión judicial tendrá en el desarrollo del servicio en el mediano y largo plazo, sin el cual la real protección de los derechos 200


de los usuarios será una utopía. Por ello, considera este Colegio que la multiplicidad de acciones judiciales emprendidas por asociaciones de consumidores dirigidas a impedir los incrementos tarifarios, si bien pretenden beneficiar en el corto plazo a los usuarios actuales de los servicios, en el largo plazo perjudican a los usuarios futuros, cuyos intereses también deberían ser objeto de protección. En este sentido, la sociedad argentina debe ser consciente de que no es justo seguir comprometiendo el futuro de las próximas generaciones, con medidas demagógicas de corto plazo. De esta manera el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES hace su aporte para que la discusión y el análisis se puedan hacer sobre bases ciertas en cuanto a los aspectos jurídicos de esta cuestión, donde se mezclan aspectos sociales y políticos de modo que los actores responsables puedan formar su criterio a partir de información correcta y eviten ser víctimas de la manipulación mal intencionada de esta compleja cuestión. El Directorio

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SE PROMOVIÓ DEMANDA CONTRA LA PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN 4 de agosto de 2016 - Declaración Pública Informamos a usted que el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES pidió que se declare la inconstitucionalidad de las resoluciones Nº 337/12 y 751/13 del Ministerio Público Fiscal de la Nación por considerar que la reforma que imponen desnaturaliza completamente el método de selección del jurado evaluador y ha viciado los nombramientos que han tenido lugar en virtud de las mismas al colocar en serio riesgo la independencia judicial e idoneidad para acceder a los cargos públicos de los aspirantes a cubrir los cargos concursados.

PEDIDO DE AUDITORÍA A LA JUEZA ANA MARÍA FIGUEROA 18 de julio de 2016 Informamos a usted que en virtud de las presuntas graves irregularidades que han tomado estado público en relación al manejo de expedientes y en el cumplimiento de los deberes como magistrado de parte de la integrante de la Cámara Federal de Casación Penal, doctora Ana María Figueroa, el Directorio solicitó al Consejo de la Magistratura de la Nación se ordene, con carácter de urgente, una auditoría a fin de constatar la situación indicada.

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¿EL SISTEMA DE ASIGNACIÓN DE CAUSAS ES MANEJABLE? 5 de julio de 2016 El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES expresa que es preocupante e inadmisible que el sistema de sorteo y asignación de causas judiciales pueda ser sospechado de manipulación. En recientes declaraciones periodísticas, la jueza federal Servini de Cubría afirma: “…Habría que hacer una investigación porque hay momentos que a uno le caen 10 causas y a otros juzgados una (…). Se debe investigar la manipulación de los sorteos. Así como manipularon el sorteo de la causa Nisman, que primero cayó sobre Casanello y luego sobre Ercolini. Habría que investigar en todos los fueros…” (http://www.perfil.com/politica/Servini-de-Cubria-El-sistema-de-sorteosinformaticos-es-manejable--20160703-0086.html) Las aseveraciones de la magistrada dan cuenta de una metodología que claramente conspira contra la independencia, imparcialidad y dignidad de la Justicia. La lesión de la fe pública en ese acto inicial en la vida de un proceso judicial constituye una evidente afectación al resguardo de la seguridad jurídica de las personas. A su vez, configura una perversa expresión de corrupción en el ejercicio de la magistratura judicial de parte de quienes se ven involucrados en la maniobra. Los derechos de los ciudadanos, el Estado de Derecho, la República y, finalmente, la confianza en la rectitud en la administración de Justicia claman por el pronto esclarecimiento de esta situación en todos los fueros. Resulta impostergable exigir la observancia de un proceso de cambio de valores y conductas en la administración de Justicia. El Directorio 203


El CMN APROBÓ Y FIJÓ EL ALCANCE DE LA AUDITORÍA INSTADA POR EL CACBA Y ENTIDADES QUE ADHIRIERON 30 de junio de 2016 En la sesión plenaria de hoy, el Consejo de la Magistratura de la Nación aprobó, por unanimidad de los presentes en votación nominal, la realización de una auditoría de relevamiento sobre los juzgados y demás tribunales federales con competencia en materia penal de todo el país respecto de la tramitación del universo de causas judiciales que se determinan por el documento que se adjunta. El salón de Plenarios del CMN estuvo colmado. En la ocasión acompañaron al presidente del Colegio, Guillermo Lipera, los directores de nuestra institución Carlos Dodds; Ezequiel Cassagne; Guillermo Vidal Albarracín y el Director Ejecutivo, Fernando Frávega. Lo hicieron también los titulares de diversas entidades que adhirieron al pedido del Colegio, entre ellas Diego Bunge, por Fores; Luis Miguel Etchevere, por Sociedad Rural Argentina; Máximo Fonrouge, por Será Justicia; Roberto Punte por Justa Causa; Horacio Galarza de las Cuesta por la Sociedad de Abogados Penalistas y Alberto Solanet por Justicia y Concordia, entre otros distinguidos consocios; abogados de la matrícula y representantes de organizaciones de la sociedad civil. Se informa que, en el día de ayer, además de las adhesiones ya presentadas en el respectivo expediente administrativo, registraron también su adhesión la Sociedad Rural Argentina; AmCham; Asociación de Bancos; IDEA; ACDE y Fundación Carlos Pellegrini. Se destaca especialmente la presentación adhiriendo del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Asimismo presentaron su adhesión el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires; la Asociación de Abogados de Buenos Aires y la Asociación Justicia y Concordia. 204


Luego del amplio debate realizado que concluyó en la aprobación de la referida iniciativa por el plenario del Consejo de la Magistratura, la favorable resolución adoptada se vio coronada por un cerrado aplauso del numeroso público presente que festejó con júbilo la consagración resolutiva de una nueva etapa que marca el inicio de un programa institucional de control de gestión de la Justicia Criminal y Correccional Federal en todo el país, lo que sin duda constituye un notable avance en el proceso de mejoramiento y fortalecimiento de la calidad institucional del país. El Directorio

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Revista Número 76 - Tomo 2  

Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. Número 76 , Tomo 2.

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