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Tomo 77 Nº 1

Agosto de 2017

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REFLEXIONES Nota del Director EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA EMPLAZADO A REFORMARSE. por Alberto B. Bianchi ACTUALIDAD DEL SECTOR DE LA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA (Volviendo a la normalidad –con algunos matices- y la renegociación que no fue) por Máximo J. Fonrouge NUEVAS NORMAS CONTRA LA CORRUPCIÓN. por Carlos Manfroni LOS PROYECTOS DE LEY SOBRE ARBITRAJE. ¿Cómo convivirían los distintos cuerpos normativos?, por Francisco Amallo DECLARACIONES PUBLICAS


RE­VIS­TA DEL CO­LE­GIO DE ABO­GA­DOS DE LA CIU­DAD DE BUE­NOS AI­RES

Mon­te­vi­deo 640 (C1019ABN) Bue­nos Ai­res - Ar­gen­ti­na

AGOSTO 2017 TO­MO 77 . Número 1 1


Las responsabilidad por las ideas expresadas en los trabajos que se publican corresponde exclusivamente a sus autores y no reflejan necesariamente la opinión de la institución.

Dirección Nacional del Derecho de Autor Nºúmero 28.581 ISSN 0325 8955 2


REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Agosto 2017

Presidente: GUILLERMO M. LIPERA Vicepresidente: CARLOS A. A. DODDS Secretario: EZEQUIEL CASSAGNE Tesorero: ROBERTO H. CROUZEL Directores Titulares: PEDRO EUGENIO ARAMBURU SANTIAGO R. FONTÁN BALESTRA ALEJANDRO E. MESSINEO ALBERTO D. Q. MOLINARIO MARÍA DOLORES MONCLÁ URIEL F. O FARRELL SANTIAGO STURLA HÉCTOR G. VIDAL ALBARRACÍN Directores Suplentes: SANTIAGO NICHOLSON SANTIAGO WILLIAMS Prosecretario: GERARDO R. LO PRETE Director Ejecutivo: FERNANDO R. FRÁVEGA

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BENEFACTORES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Categoría Estudios Patrocinantes


BENEFACTORES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Categoría Estudios Benefactores

Categoría Socios Patrocinantes

Alfredo Iribarren

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BENEFACTORES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Categoría Socios Benefactores

Carlos Schwarzberg Martín Zapiola Guerrico

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REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Agosto 2017 TO­MO 77 . Número 1

SUMARIO REFLEXIONES

pág. 9

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA EMPLAZADO A REFORMARSE.

pág. 14

Nota del Director

por Alberto B. Bianchi

ACTUALIDAD DEL SECTOR DE LA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA (volviendo a la normalidad –con algunos maticesy la renegociación que no fue),

pág. 28

por Máximo J. Fonrouge

NUEVAS NORMAS CONTRA LA CORRUPCIÓN.

pág. 42

LOS PROYECTOS DE LEY SOBRE ARBITRAJE. ¿Cómo convivirían los distintos cuerpos normativos?,

pág. 56

DECLARACIONES PÚBLICAS

pág. 68

por Carlos Manfroni

por Francisco Amallo

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REFLEXIONES En el número anterior analizamos la situación existente en la justicia federal penal a causa del accionar (o falta de acción) de los jueces de este fuero en relación con las múltiples denuncias y causas de corrupción en trámite. En particular, analizamos el auspicioso inicio de la auditoría a dicho fuero llevada a cabo por el Consejo de la Magistratura a instancias del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. En esta ocasión, nos proponemos a repasar brevemente los últimos acontecimientos vinculados al fuero federal penal y la necesidad de avanzar en el diseño de normas y prácticas que contribuyan a prevenir la corrupción. Respecto de la primera cuestión, las últimas novedades son desalentadoras. Es inexplicable -excepto por motivaciones políticas o de otra índole- que uno de los miembros del Consejo de la Magistratura haya bloqueado la suspensión o iniciación del proceso de remoción de un integrante de la Cámara Federal respecto de quien parecieran existir según información pública, notorias y sobradas evidencias de enriquecimiento patrimonial imposibles de justificar con sus ingresos como juez. No obstante ello, y del impacto que siguen produciendo los escándalos de corrupción de la anterior administración, algunos miembros del Consejo de la Magistratura insisten en hacer primar lealtades políticas o reconocimientos de favores pasados, u otras razones inaceptables, por encima de su obligación de asegurar la transparencia y honestidad de los magistrados. Lo ocurrido no hace sino confirmar lo que muchas veces hemos dicho desde estas páginas: la fragilidad institucional de la Argentina donde por encima de la integridad de sus instituciones, y los esfuerzos de quienes están investigando graves prácticas de corrupción, se ignore la Constitución y el estado de derecho para proteger intereses políticos y la corrupción misma. En cualquier caso, debemos recordar que la remoción de los jueces por el Juez de Enjuiciamiento no inhibe la persecución penal por los delitos que hubieran cometido. 9


La otra nota desalentadora tiene que ver con el caso Odebrecht cuya magnitud y notoriedad en el Brasil y la región en general nos exime de tener que dar explicaciones de contexto. Como es sabido, Odebrecht ha reconocido en Brasil haber pagado “coimas” a funcionarios argentinos del gobierno anterior por 35 millones de dólares, aunque alguna información periodística indica que ante las autoridades de los EE.UU. la empresa habría reconocido que esa cifra asciende a 100 millones de dólares. Los fiscales de Brasil tienen información crítica sobre los delitos que involucran a ex-funcionarios públicos que podrían poner a disposición de los fiscales argentinos. Sin embargo, asistimos a una situación en la cual el suministro de la información relevante por la propia empresa y los fiscales del Brasil se encuentra trabada por desacuerdos acerca de la manera en que puede realizarse le entrega de la información y su utilización en la Argentina. Afortunadamente, en cambio, las autoridades de los E.E.U.U. parecieran estar en condiciones y dispuestas a brindar información relevante a los fiscales argentinos sin los condicionamientos que dificultan el acuerdo con Brasil. El caso Odebrecht nos lleva a reflexionar acerca de la imperiosa necesidad de modernizar y adecuar nuestra legislación y prácticas para enfrentar este fenómeno de la corrupción que adquiere dimensiones globales. Ello, por cuanto uno de los obstáculos para llevar adelante la entrega de la información a los fiscales argentinos, sería la ausencia de mecanismos legales en nuestro país que les permita arribar a acuerdos, sea con la fiscalía brasilera o con la empresa, tendientes a no perseguir penalmente a quienes hubieran suministrado la información que identifique a los partícipes en las maniobras delictivas, a cambio de que la empresa pague multas por el valor de sus ingresos ilegales. Además, pareciera no haber consenso acerca de si las convenciones internacionales en la materia de las cuales la Argentina es parte, es suficiente para firmar los denominados acuerdos de “lenidad”. El esfuerzo en materia de corrupción debe comprender necesariamente no sólo la esfera gubernamental o de actuación de los funcionarios

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públicos, sino también el ámbito empresario y el profesional, ya que en los casos de corrupción necesariamente existe una contraparte, y desafortunadamente, es muy frecuente que las maniobras y esquemas de corrupciones sean “armados” y perfeccionados por abogados, economistas, contadores y escribanos. En la esfera pública, es necesario analizar la legislación y prácticas de otros países más avanzados que el nuestro, en la tarea de desaliento, prevención, investigación castigo a la corrupción. Experiencias cercanas como la de Brasil, o la legislación y prácticas en otros países como E.E.U.U. o la Unión Europea, o de organizaciones como la OCDE constituyen fuentes de inspiración que no deben desaprovecharse. El gobierno argentino es consciente de las limitaciones de nuestra legislación. Por ello, paralelamente al caso Odebrecht, se promovieron cambios legislativos para enfrentar esta clase de situaciones. Desafortunadamente fracasó la iniciativa del Poder Ejecutivo de incluir en el proyecto de ley que crea la responsabilidad penal para las personas jurídicas, una figura que autorizaba la celebración de acuerdos por la Procuración Nacional del Tesoro con la empresa acusada tendiente a eximirla de su responsabilidad a cambio de información amplia de las personas que hubieran cometido delitos. No obstante, el proyecto de ley mantuvo después de su trámite por la Cámara de Diputados, la figura del “colaborador eficaz” que permite limitar la persecución penal en el caso de empresas que provean información relevante sobre la comisión de delitos por sus propios funcionarios. Un avance positivo que merece mención especial es la inclusión de un artículo en el citado proyecto de ley que declara en general, imprescriptibles los delitos de corrupción. Por otra parte, afortunadamente el Departamento de Justicia de los EE.UU. recibió a jueces y fiscales federales argentinos y está prestando una colaboración relevante para identificar a quiénes recibieron sobornos de Odebrecht. Además, de adecuar nuestra legislación para permitir acuerdos de lenidad o delación premiada en circunstancias en que la información suministrada 11


sea crucial para identificar a los jefes de la asociación ilícita o partícipes y cómplices, es necesario revisar los cambios normativos recientes en materia de disminución de penas para el “arrepentido”; es decir quien ya fue descubierto y es investigado, y por ello decide colaborar con la investigación a cambio de una reducción de la pena aplicable. Voces autorizadas han señalado que las modificaciones introducidas en el Congreso al proyecto original del Poder Ejecutivo limitando la reducción de penas, ha tornado este mecanismo en ineficaz, pues previsiblemente serán menos los interesados en “arrepentirse” si no logran una reducción sensible en sus penas. Desafortunadamente, el contexto actual crea una sombra de sospecha acerca de si se utilizó la limitación en la reducción de la penas, para convertir en ineficaz la figura del arrepentido. Otro instrumento legal necesario es el decomiso rápido y eficaz del dinero ilícitamente obtenido. Existe en la actualidad una justificada sensación de frustración en la comunidad de que la recuperación por el Estado del dinero mal habido ocurre con escasa frecuencia y enorme lentitud. Ello, además de agravar la impunidad, priva al erario público de cuantiosos recursos que podrían utilizarse para construir hospitales y atender las urgentes necesidades sociales. En relación con el comportamiento empresario, además de la normativa vigente en materia penal, tributaria y de prevención de lavado de dinero, es importante que las empresas elaboren códigos de conducta o guías de buenas prácticas para desalentar y prevenir la corrupción tanto con el sector público como con el privado. Existen muchas empresas internacionales y nacionales que ya tienen estos códigos o manuales de conducta, pero es imperioso no sólo que se perfeccionen los existentes con la experiencia internacional, sino la difusión y generalización de esta buena práctica en el ámbito local. Finalmente, los diferentes colegios y asociaciones profesionales de abogados, escribanos y contadores deben hacer lo propio, no solo para orientar y desalentar la participación colaborativa de éstos en esquema 12


de corrupción, sino prever figuras infraccionales que pueden ser investigadas, juzgadas y sancionadas con suspensiones y eliminaciones de las respectivas matrículas profesionales para desalentar estas conductas. Pero todo este abanico de esfuerzos solo será plenamente eficaz si se sanea la justicia penal de nuestro país, removiendo a los jueces corruptos, y ordenando un funcionamiento eficiente de la justicia que permita un desarrollo ágil de funciones, tanto por vía de las normas procesales como dotando de recursos adecuados, tanto materiales como humanos, a los jueces y fiscales. En el “espejo” que surge de la comparación con la reciente experiencia brasilera, vemos que el escándalo del “Lava Jato” comenzó hace apenas aproximadamente tres años, y ya derivó en centenares de procesados y varios condenados. Lo que ha insumido en Brasil poco tiempo, en las condiciones actuales en nuestro país, llevaría lustros o décadas, permitiendo así la impunidad de los corruptos.

El Director

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EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA EMPLAZADO A REFORMARSE Por Alberto B. Bianchi

I. Planteo II. Una institución anómala, de funcionamiento irregular III. Algunas propuestas IV. Conclusiones

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Planteo En 1955 Arthur Vanderbilt, por entonces Chief Justice de la Suprema Corte de New Jersey y propulsor de las reformas judiciales de ese estado, publicó un libro titulado The Challenge to the Law Reform.1 Recopilaba allí una serie de conferencias dictadas en la Universidad de Virginia, en las cuales explicaba los problemas que enfrentaba el sistema judicial norteamericano y proponía una serie de soluciones.2 Si tuviera que resumir en muy pocas palabras el contenido de sus propuestas, diría que todas ellas apuntaban a dar mayor agilidad y eficacia tanto al proceso como a la designación de los jueces. Pocos años después, la obra de Vanderbilt fue traducida y publicada en la Argentina bajo el título La Justicia emplazada a reformarse.3 Si bien no es una traducción literal del original, no es menos cierto que refleja con mucha exactitud el contenido y propósito del libro. Como podrán ver los lectores, para este artículo me he valido del título que los traductores de la obra de Vanderbilt le dieron al publicarla en nuestro idioma. Por cierto que no es un título nuevo para nuestro Colegio 4 y recientemente ha sido empleado, también, en un editorial del diario La Nación del día 17 de abril de 2017. 5 La razón de este insistente reclamo es muy simple. Nuestro sistema judicial y, en particular el Consejo de la Magistratura nacional, exigen reformas profundas. Están emplazados 14


a reformarse. Como siempre, el problema es el mismo. Se requieren normas -y prácticas consolidadas- que agilicen el proceso judicial y la designación de los magistrados que es, en palabras de la Corte Suprema “uno de los pilares esenciales del sistema de división de poderes sobre el que se asienta la República”. 6

Para demostrar lo acuciante que es todo ello, no es necesario ahondar demasiado. Es suficiente tener presente que las dos leyes troncales que todavía rigen la organización judicial argentina son -muy remendadas y emparchadas- la Ley 48 y el Decreto Ley 1285/1958. La primera de ellas, sancionada en 1863 bajo la presidencia de Bartolomé Mitre, ha cumplido ya más de un siglo y medio de existencia y el segundo, dictado por un gobierno de facto, tiene casi sesenta años de vigencia. Ambas normas tienen antigüedad suficiente para ser reemplazadas por disposiciones legales más modernas que, además, se integren en una suerte de “Código Judicial”, en el cual se ordene, actualice y sistematice orgánicamente todo la legislación, desordenada y dispersa, que en la actualidad regula el funcionamiento del Poder Judicial de la Nación, tal como lo hace en los Estados Unidos el Título 28 del United States Code. Por cierto que ocuparme de la reforma judicial, en su conjunto, exigiría ocupar muchas más páginas de las que generosamente me ofrecen esta 1. Princeton University Press, New Jersey, 1955. 2. No caben dudas de que Vanderbilt conocía bien los problemas que describía, ya que antes de ser magistrado había sido presidente de la American Bar Association en 1937-1938. 3. Traducción de Carlos Alberto Benítes y Javier Clavell Borrás, Roque Depalma, Buenos Aires, 1959. 4. Es, asimismo, el mismo título con que nuestro Colegio reclamaba una reforma en el Consejo de la Magistratura en la Declaración Pública del 10/06/2009, con la firma del Dr. Enrique del Carril, su entonces Presidente Ver: http://www.colabogados.org.ar/la-hoja/declaracion.php?id=94, quien a su vez había publicado en esta Revista un artículo bajo el mismo título. file:///C:/Users/Alberto/AppData/Local/Microsoft/ Windows/INetCache/IE/M6QP654F/el-consejo-de-la-magistratura-emplazado.pdf Como vemos, el problema aquí planteado no es nuevo y continúa requiriendo soluciones. 5. http://www.lanacion.com.ar/2011592-la-justicia-emplazada-a-reformarse 6. Aparicio c/ Estado Nacional – Consejo de la Magistratura [A. 1095. XLIV] Fallos 338-284 (2015).

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Revista y su Director, pero sí puedo encarar algunas reflexiones críticas sobre el funcionamiento del Consejo de la Magistratura creado por la reforma constitucional de 1994 y esbozar algunas propuestas para mejorar su rendimiento. Tal es el objetivo de este artículo. I. UNA INSTITUCIÓN ANÓMALA, DE FUNCIONAMIENTO IRREGULAR No sería honesto con los lectores si omitiera recordar aquí que, desde el mismo momento de su creación en los artículos 114 y 115 de la Constitución, he tenido una mirada crítica hacia el Consejo de la Magistratura. Lo considero un órgano ajeno a nuestras instituciones constitucionales, que –sin perjuicio de los buenos propósitos que lo inspiraron- hubiera sido preferible no incorporar al Poder Judicial, al menos con la carga de poderes que los constituyentes de 1994 le asignaron.7 En todo caso, si el principal objetivo de su creación era limitar la discrecionalidad ejecutiva en la selección de los magistrados judiciales, tal misión hubiera sido cumplida con mayor provecho institucional si tan solo se hubiera encomendando, al Consejo de la Magistratura, dicha tarea. Lamentablemente, a las razones teóricas que expuse hace más de dos décadas, se suma ahora una experiencia práctica que no dudo en calificar de negativa. El funcionamiento del Consejo de la Magistratura y sus permanentes conflictos con la Corte Suprema han dado prueba evidente de que no era necesaria la creación de semejante superestructura política para llevar a cabo las tareas que la Constitución le encomienda. Las funciones de carácter administrativo, disciplinario y de selección de los jueces bien podían ser ejecutadas -más económica y eficazmentepor oficinas administrativas del Poder Judicial. En cuanto a su rol en el proceso de acusación de los magistrados, la propia Cámara de Diputados de la Nación, bajo una específica habilitación constitucional, podría haber creado una comisión especial al efecto. Lo mismo podría decirse del Senado y el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados. Todo ello hubiera ahorrado una gran cantidad de dinero a los contribuyentes, o bien esos recursos podrían haber sido asignados a la construcción y reparación de escuelas y hospitales públicos.

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En cuanto a sus crisis de funcionamiento, recordemos, en primer lugar, todos los corsi e ricorsi que ha tenido la composición del Consejo desde su creación en 1994, prueba de que se trata de un órgano cuyo propio diseño lo ha colocado -y allí estará siempre- en el ojo de la tormenta política. Cierto es que la designación de los jueces, en particular, es una instancia política, pero, justamente, el objetivo perseguido con la creación del Consejo era dar un carácter más profesional a esa designación, tornándola políticamente neutral, lo que no ha ocurrido por cierto. 8 El Congreso demoró más de tres años, desde la reforma constitucional, en sancionar la ley reglamentaria de los artículos 114 y 115 de la Constitución. Recién a fines de 1997 fue sancionada la Ley 24.937,9 que establecía un Consejo integrado por diecinueve miembros.10 Inmediatamente fue sancionada la Ley 24.939,11 que le agregó un miembro más.12 Esta composición –muy numerosa- se mantuvo hasta el año 2006, cuando fue 7. BIANCHI, Alberto B.: El Consejo de la Magistratura (Primeras impresiones). La Ley 1994-E, 1274. 8. No hace falta recordar que el Consejo de la Magistratura fue incorporado a la Constitución por la reforma de 1994 como un medio de controlar el poder presidencial. Se intentaba limitar la discrecionalidad del Poder Ejecutivo en la elección de los jueces, exigiendo que la selección de los mismos estuviera a cargo de un órgano integrado por diferentes estamentos de la sociedad en los cuales se equilibraran las fuerzas políticas, judiciales, profesionales y académicas. Nadie mejor para explicar la cuestión que el propio Raúl Alfonsín, principal inspirador del Consejo de la Magistratura. Escuchemos sus palabras en la Convención Constituyente: “La composición del Consejo de la Magistratura asegura un equilibrio entre la representación de los órganos políticos, de los jueces, de los abogados y de personalidades académicas y científicas. Con la presencia de este Consejo, se pondrá punto final a los persistentes intentos de partidizar la administración de justicia. La garantía de su independencia política estará dada por la pluralidad de los miembros que compondrán el cuerpo y su renovación periódica”. Este discurso fue luego reproducido bajo el título “Núcleo de coincidencias básicas”, en La Ley 1994-D, pp. 824-844. 9. B.O. 06-01-1998. 10. La composición era la siguiente: el Presidente de la Corte Suprema; cuatro jueces nacionales; ocho legisladores; cuatro representantes de los abogados de la matrícula federal; un representante del Poder Ejecutivo y un abogado, profesor titular regular de cátedras universitarias de facultades de Derecho nacionales. 11. B.O. 06-01-1998. 12. Se trataba de un “[u]na persona de reconocida trayectoria y prestigio, que haya sido acreedor de menciones especiales en ámbitos académicos y/o científicos”.

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sancionada la Ley 26.080,13 que redujo a trece el número de miembros. 14 Esta nueva composición fue impugnada judicialmente sin éxito. El amparo planteado contra la Ley 26.80 por un ciudadano en su calidad de tal, fue rechazado por la Corte Suprema por falta de legitimación procesal. 15 Siete años después, en 2013, dentro de un complejo, muy ambicioso y autoritario plan de reforma de la justicia nacional, autodenominado por la entonces titular del Poder Ejecutivo como “Democratización de la Justicia”, fue promovida una nueva reforma en la composición del Consejo.16 Este plan comprendía, además de la reforma del Consejo de la Magistratura, la creación de tres Cámaras de Casación, en las cuales se concentraban todas las decisiones de los tribunales que integran el Poder Judicial de la Nación y una muy restrictiva regulación sobre las medidas cautelares contra el Estado. En lo que al Consejo se refiere, fue sancionada la Ley 26.855,17 que modificaba su composición en dos sentidos. En primer lugar se aumentaba el número de consejeros que volvían a ser diecinueve.18 Así, la inspiradora de esta reforma contradecía lo que ella misma había propiciado siete años antes.19 Pero la reforma más sustancial consistía en que los jueces, los representantes de los abogados de la matrícula federal y los representantes de los ámbitos académico o científico ya no serían designados por sus respectivos estamentos corporativos (asociaciones de magistrados, colegios de abogados y universidades), sino por el sufragio popular (artículo 20, inc. 6). Pese a su apariencia tan democrática, este sistema conspiraba contra el propósito de impedir la injerencia de los partidos políticos (“despartidizar” en palabras de Alfonsín) 20 en el proceso de selección de los jueces, en tanto les entregaba a aquellos el monopolio de la elección de los candidatos para integrar las listas de los consejeros, las cuales serían armadas con el mismo criterio político partidario con que se confeccionan las listas para diputados. Todo ello motivó la impugnación constitucional de varios artículos de la Ley 26.855, entre ellos del artículo 20, inc. 6), planteo que tuvo favorable acogida por la Corte Suprema. 21 18


No menos jaqueadas en el terreno judicial han resultado las normas sobre subrogancia de jueces, que debieron ser dictadas como medio de remediar la lentitud en los concursos judiciales para cubrir las vacantes producidas en un plazo razonable. Todo ello ha suscitado, hasta el presente, dos casos en los cuales la Corte Suprema ha puesto de manifiesto la ineficacia del Consejo de la Magistratura en el cumplimiento de esta tarea. El primero de ellos es el caso Carlos Alberto Rosza,22 donde fue declarada inconstitucional la Resolución 76/2004 del Consejo de la Magistratura, por medio de la cual se aprobó el “Reglamento de Subrogaciones de

13. B.O. 27-02-2006. 14. Mediante esta ley, la composición del Consejo pasó a ser la siguiente: tres jueces nacionales, seis legisladores nacionales; dos representantes de los abogados de la matrícula federal, un representante del Poder Ejecutivo y un representante del ámbito académico y científico. 15. Monner Sans c/ Estado Nacional -Secretaria General de la Presidencia [M. 2503. XLII] Fallos 337-166 (2014). 16. Había sido anunciado con gran estruendo por la entonces Presidenta de la Nación en la apertura de las sesiones del Congreso, el 10 de marzo de 2013. 17. B.O. 27-05-2013. 18. El Consejo de la Magistratura se integraría con: tres jueces nacionales; tres representantes de los abogados de la matrícula federal; seis representantes de los ámbitos académico o científico, de amplia y reconocida trayectoria en alguna de las disciplinas universitarias reconocidas oficialmente; seis legisladores y un representante del Poder Ejecutivo. 19. La reforma de 2006 había sido inspirada por la entonces senadora Fernández de Kirchner que luego, como titular del Poder Ejecutivo, promovía una nueva modificación diametralmente opuesta a la que había propuesto siete años antes. 20. Ver nota 8. 21. Rizzo c/ Poder Ejecutivo Nacional [R.369.XLIX] Fallos 336-760 (2013). 22. [1309/2006-R-42] Fallos 330-2361 (2007).

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los Tribunales Inferiores de la Nación”.23 A juicio de la Corte dicho Reglamento era inconstitucional, pues permitía la designación de jueces sin respetar los mecanismos constitucionales.24 Sin perjuicio de ello, en lo que específicamente se refiere a la morosidad en la tarea de selección de los magistrados, la Corte señaló en esta oportunidad que “ … no

puede dejar de ponderarse la significativa cantidad de designaciones que tuvieron lugar bajo el régimen impugnado que llega a aproximadamente al 20% de la judicatura. Tal situación pone de manifiesto que el carácter extraordinario del sistema de reemplazos se ha visto claramente desvirtuado, convirtiéndose en regla la excepción, lo cual conlleva una clara afectación del desarrollo regular de la administración de justicia”. 25

El segundo caso es Uriarte c/ Consejo de la Magistratura de la Nación.26 La sentencia de la Corte dictada en este caso pone de manifiesto que, en los ocho años transcurridos entre “Rosza” y “Uriarte”, la demora en la designación de los jueces, lejos de mejorar, empeoró significativamente. El planteo en este caso fue muy similar al anterior: se impugnó la constitucionalidad de las normas que regulan el sistema de designación de los jueces subrogantes, la Corte hizo lugar a la inconstitucionalidad requerida y, de paso, volvió a remarcar la extraordinaria demora en la cobertura de las vacantes en los tribunales. Desde este punto de vista, la única diferencia existente entre “Rosza” y “Uriarte” es que, en este segundo caso, no sólo se declaró la inconstitucionalidad de la Resolución N0 8/2014 del Consejo de la Magistratura por medio de la cual se designaban los jueces subrogantes, sino también la de la Ley 27.145, 27 dictada con el mismo fin. Al declarar ambas inconstitucionalidades, la Corte se vio obligada a recordar, expresamente, los principios que había aplicado en el caso “Rosza”. 28 Además de ello, la sentencia fue particularmente severa al referirse a la demora en la designación de los jueces: “ … el Tribunal se ve nuevamente

obligado a destacar la significativa cantidad de designaciones provisorias existentes en el ámbito del Poder Judicial de la Nación. Esta situación, que ya fuera señalada en el año 2007 al decidir la causa "Rosza”, se ha agravado con el trascurso de los años. En efecto, en la actualidad, 20


aproximadamente un cuarto de los cargos de los tribunales nacionales y federales se encuentran vacantes en forma permanente. Esta realidad, imputable en gran medida a la demora en los procesos de selección y designación de magistrados a cargo del Consejo de la Magistratura, del Senado y del Poder Ejecutivo de la Nación, pone de manifiesto que el carácter extraordinario del sistema de reemplazos se encuentra claramente desvirtuado, convirtiéndose en regla la excepción. Hoy la regla es designar un subrogante y la excepción es nombrar a un juez 23. De acuerdo con este Reglamento, cuando se produjeran vacantes o ausencias transitorias en cargos de juez de primera instancia o juez de las cámaras o tribunales orales, federales o nacionales, los tribunales de alzada o los que ejercen la superintendencia, por sí mismos o con intervención de la Comisión de Selección de Magistrados del Consejo de la Magistratura (si la suplencia fuese prolongada), pueden designar subrogantes a magistrados en ejercicio, de igual grado y jurisdicción o de la jurisdicción más próxima, a jueces jubilados que hayan sido nombrados con acuerdo del Senado, a abogados de la matricula federal que reúnan las condiciones legales para ocupar los cargos de que se trate o, para las hipótesis de reemplazos de jueces de primera instancia, a secretarios de ambas instancias. 24. En palabras textuales de la Corte “ … el Régimen de Subrogaciones aprobado por la resolución 76/2004 del Consejo de la Magistratura, en la medida en que no se adecua a los parámetros constitucionales, en particular, en cuanto autoriza un método de nombramiento circunscripto a la intervención exclusiva de organismos que operan en el ámbito del Poder Judicial (tribunales orales, cámaras nacionales de apelaciones o cámaras federales y, para algunos supuestos, Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura), es inconstitucional”. Considerando 200. 25. Considerando 170. 26. [FLP 009116/2015/CS001] Fallos 338-1216 (2015). 27. B.O. 18-06-2015. 28. En relación con el artículo 70 de la resolución 8/2014 del Consejo de la Magistratura, la Corte dijo “ … el artículo citado autoriza la cobertura de vacancias de magistrados en un proceso en el que no interviene ni el Poder Ejecutivo ni el Senado de la Nación. Un mecanismo semejante resulta inconstitucional por no contemplar la necesaria participación de los tres poderes del Estado a los que nuestra Ley Fundamental le encomienda el nombramiento de los jueces, tal como lo ha señalado esta Corte en la causa "Rosza" a cuyas conclusiones y fundamentos corresponde remitir en razón de brevedad”. Considerando 50 . Respecto de la Ley 27.145 la Corte dijo: “ … la ley 27.145 tampoco cumple con los criterios sentados en la causa "Rosza”, en cuanto permite que, para supuestos excepcionales, sea el Consejo de la Magistratura quien, directamente, nombre al subrogante, prescindiendo de la necesaria participación del Poder Ejecuti vo y del Senado de la Nación … el texto de la norma habilita al Consejo de la Magistratura a designar jueces subrogantes en tribunales que, a pesar de haber sido creados y cumplir con las demás condiciones allí previstas, no se encuentren en funcionamiento ni hayan sido habilitados para ello”. Considerandos 250 y 260.

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mediante un concurso. Además, atento a las mencionadas demoras que se verifican en los concursos para cubrir en forma definitiva las vacantes, estos jueces subrogantes pueden perdurar por un plazo indefinido en esos cargos, desnaturalizándose la esencia y la razón de ser de la figura del subrogante”. 29

Ciertamente, el párrafo transcripto es, al mismo tiempo, un resumen y una conclusión sobre el desempeño del Consejo de la Magistratura desde su creación hasta el presente. Si a ello le añadimos que se trata de la opinión del máximo Tribunal de la República, no puede caber duda alguna de que el Consejo de la Magistratura está emplazado a reformarse. II. ALGUNAS PROPUESTAS Desorientada ante una bifurcación de caminos, Alicia se encontró con el Gato de Cheshire y le preguntó cuál de ellos debía tomar. El gato le respondió “¿a dónde quieres ir?” “No lo sé”, contestó Alicia un poco confundida. “Entonces no importa”, fue la conclusión del gato.30 La moraleja de esta historia es que cuando no sabemos a dónde ir, cualquier camino nos dará igual. Por el contrario, cuando sabemos con certeza a dónde queremos ir, la elección del camino que debemos tomar no es difícil. Es más, probablemente haya uno solo que nos lleve a destino. Pues bien ¿sabemos a dónde queremos ir con el Consejo de la Magistratura? Para quienes no lo sepan, o puedan haberlo olvidado, nada mejor que releer la actas de la Convención Constituyente de 1994 y, en especial, las palabras de Raúl Alfonsín que cité anteriormente. El Consejo de la Magistratura fue creado, esencialmente, para limitar la discrecionalidad del Presidente en la elección de los jueces, misión que está prevista en los dos primeros incisos del artículo 114 de la Constitución.31 Está implícito en ello, obviamente, que la selección de los futuros jueces esté dotada de agilidad suficiente como para no comprometer “uno de los pilares esenciales del sistema de división de poderes sobre el que se asienta la República”, según la ya recordada observación de la Corte Suprema.

¿Cuáles son, entonces, las reformas básicas que sería necesario introducir 22


en el Consejo de la Magistratura para lograr ese fin? Pueden ser varias, pero me voy a referir solamente a las que creo más esenciales. La primera de ellas, sin dudas, es la del número de sus miembros que, a mi juicio, siempre ha sido desproporcionada, fruto de ser la resultante de acuerdos y tortuosas negociaciones políticas. Entonces, sin perjuicio del personal profesional y administrativo que pueda emplear el Consejo como apoyo a sus tareas ¿cuántos “consejeros” son realmente necesarios para ejecutar debidamente las competencias que le asigna el artículo 114 de la Constitución? En mi opinión, no hacen falta más que cinco, uno por cada uno de los estamentos allí mencionados. Recordemos que la Constitución no fija un número específico de consejeros. Sólo exige que estén representados en él cinco estamentos. Así, en mi opinión, debería haber un consejero representante de cada uno de los poderes del Estado, uno que represente a los abogados de la matrícula federal y otro que represente al ámbito científico y académico. ¿Son muy pocos? No lo creo. Si la Corte Suprema, máximo Tribunal de la República e intérprete final de la Constitución, cuya misión es controlar –nada menos- la constitucionalidad de todas las leyes y reglamentos que se dictan en todo el país, puede funcionar con sólo cinco jueces ¿por qué habría de necesitar más miembros el Consejo de la Magistratura? ¿Alguien se atrevería a sostener que las funciones del Consejo son más complejas y más importantes aún, que las de la Corte Suprema?

29. Considerando 310. 30. “One day Alice came to a fork in the road and saw a Cheshire cat in a tree. ‘Which road do I take?’ she asked. ‘Where do you want to go?’ was his response. ‘I don’t know,’ Alice answered. ‘Then,’ said the cat, ‘it doesn’t matter.” Lewis Carroll, Alice’s Adventures in Wonderland, Ch. VI, Pig and Pepper. 31. “1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores. 2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores”.

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Esta limitación en el número de sus miembros permitirá, además, que todas sus decisiones sean tomadas por mayoría de sus miembros, sin tener que recurrir al complejo y burocrático sistema imperante actualmente, el cual, bajo el artículo 60 de la Ley 24.937,32 prevé sesiones plenarias y sesiones de las comisiones. Sin lugar a dudas, ello contribuye a un gran ahorro de tiempo y de recursos humanos y económicos. En segundo lugar, debería modificarse completamente el sistema de concursos que ha sido empleado hasta el presente. Este sistema se ha visto completamente perturbado por dos razones: (a) porque el llamado a concurso se realiza una vez que se produce la vacante y (b) porque favorece que las impugnaciones judiciales obstruyan las designaciones. Para evitar estos problemas, es preciso tener en cuenta que el concurso no debería ser llamado una vez producida la vacante, sino mucho antes de que ésta se produzca. Así, generada la vacante, la terna de candidatos podría ser remitida inmediatamente al Poder Ejecutivo, evitándose que éste tenga excusas para demorar el envío del pliego al Senado. En síntesis, el concurso debería ser preventivo y no correctivo. ¿Cómo lograrlo? En mi opinión el concurso no debe llamarse para cubrir una vacante en tal o cual tribunal en particular. El concurso debe llamarse para cubrir, en forma general, cargos de jueces de primera o de segunda instancia en cada uno de los fueros y jurisdicciones judiciales en que se divide el Poder Judicial de la Nación que luego formarán las ternas que se remitan al Poder Ejecutivo para cubrir las vacantes que se vayan produciendo. De tal forma, lo que se selecciona no es una terna específica, sino un pool de candidatos en el cual todos sus integrantes poseen los estándares de capacitación ética y profesional establecidos por el Consejo para ocupar dichos cargos. Una vez alcanzados esos estándares, todos los que resultan seleccionados están en condiciones -todos por igual- de integrar las respetivas ternas, que deberán formarse por estricto orden de antigüedad, y que serán luego remitidas al Poder Ejecutivo cuando se necesario cubrir una vacante. A su vez, aquellos que no son elegidos en esa oportunidad por el Poder 24


Ejecutivo, pueden –y deben- formar parte nuevamente de otra terna en la siguiente oportunidad, pues lo que realmente importa es que todos los integrantes de las ternas reúnan, a juicio del Consejo, las condiciones necesarias para ser jueces del fuero y de la instancia para los cuales han concursado. Con ello no solo se evita la dilación en la remisión de las ternas; se impide también que las impugnaciones traben los concursos y las designaciones, ya que, en todo caso, quien no resulte seleccionado para integrar el pool podrá impugnar esta decisión, pues está en su derecho a recurrirla, pero no obstruirá el proceso de designación. Todo ello, además, limita eficazmente la discrecionalidad del Presidente, pues las ternas son el fruto de la selección que lleva a cabo el Consejo. También se limita con ello la discrecionalidad del Consejo en la elaboración de las ternas, pues las mismas deben confeccionarse respetando el orden de antigüedad de los integrantes del pool en cada concurso. De esta forma se evita cualquier sospecha de favoritismo. Por lo demás, nada de ello afecta la calidad de los elegidos, pues todos ellos poseen las condiciones necesarias para ser jueces. En síntesis, lo que el sistema aquí propuesto pretende no es que tal o cual candidato “gane” el concurso, pues esto origina siempre fricciones e impugnaciones, que bien pueden evitarse. Lo que cuenta verdaderamente es que los concursos llevados a cabo por el Consejo sean el medio para seleccionar a aquellos que reúnen las exigencias éticas y profesionales para ser jueces. Una vez probadas esas condiciones por medio del concurso, todos los que superan la prueba quedan en igualdad de condiciones para formar las ternas. Finalmente, el propósito del concurso que lleva a cabo el Consejo no es determinar quién es el “mejor” (el más talentoso y capacitado) de todos, sino quiénes son los que están en condiciones, éticas y profesionales, de ser jueces, que es muy diferente.

32. t.o. por Decreto N0 816/1999; B.O. 30-07-1999, con las modificaciones de la Ley 26.080.

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III. CONCLUSIONES Soy consciente de que las reformas propuestas pueden sonar ingenuas frente a la complejidad política, donde siempre impera la máxima que Oscar Wilde pone en boca de Algernon: “la verdad raramente es pura y nunca es simple”. 33 Sin embargo, dos décadas de frustraciones, en las cuales desde todas las tribunas del Foro se repite en alta voz que el Consejo de la Magistratura debe modificar profundamente su funcionamiento, son una clara señal de que la solución no pasa por emparchar cosméticamente la ley existente, ni reproducir, con una nueva, los antiguos errores. Se requieren cambios sustanciales para que los casos “Rosza” y “Uriarte” no se repitan. “Justicia 2020 –dice el portal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos- es un espacio de diálogo institucional y ciudadano cuyo objetivo es la elaboración, implementación y evaluación de políticas para construir, junto a la sociedad, una justicia que genere resultados socialmente relevantes y permita la solución de los conflictos en forma rápida y confiable”. 34

Confiemos en que esa agenda priorice también que el Consejo de la Magistratura está (desde hace mucho tiempo) emplazado a reformarse.

33. “The truth is never pure and rarely simple” The Importance of Being Earnest, Act I. 34. https://www.justicia2020.gob.ar/

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ACTUALIDAD DEL SECTOR DE LA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA (Volviendo a la normalidad -con algunos matices- y la renegociación que no fue) Por Máximo J. Fonrouge

El proceso de renegociación que no fue El descalabro del sector energético en nuestro país comenzó con la Ley de Emergencia Nro. 25.561, sancionada y promulgada el 6 de enero de 2002, con vigencia inicial hasta el 10 de diciembre de 2003. En lo que aquí concierne, y en materia de obligaciones originadas en contratos de derecho público, esta ley contiene tres disposiciones, a saber: a) por el art. 80 se dispuso que en los contratos de servicios públicos (nacionales) quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar u otras divisas, quedando los precios establecidos en pesos a la relación 1 peso = 1 dólar y dejándose también sin efecto las cláusulas de ajuste basadas en índice de precios de otros países. b) Por el art. 90 se autorizó al PE a renegociar los contratos que tuvieran por objeto la prestación de servicios públicos en función a una serie de pautas tales como (i) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos, (ii) la calidad de los servicios y los planes de inversión (cuando estuvieran previstos), (iii) el interés de los usuarios, (iv) la seguridad de los sistemas y (v) la rentabilidad de las empresas. c) Finalmente, por el art. 100 se estableció que las disposiciones anteriores no autorizarían a las prestadoras a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones. Como punto de partida, resulta interesante apuntar un detalle premonitorio, cual es la circunstancia de que en rigor, los contratos

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de concesión de las distribuidoras eléctricas nunca fueron fruto de una “negociación” previa entre el Estado concedente y los respectivos concesionarios, ya que al momento de la privatización las entonces empresas de distribución de jurisdicción nacional –EDENOR, EDESUR y EDELAP– ya habían sido constituidas por el propio Estado quien además había redactado íntegramente los respectivos contratos de concesión. De tal manera, la privatización operó mediante la venta de las acciones de esas empresas concesionarias creadas con anterioridad. Y dijimos que ese detalle resultó premonitorio, ya que así como esos contratos de concesión no fueron fruto de una “negociación” entre partes, tampoco lo fueron las “Actas Acuerdo” que resultaron del supuesto proceso de “renegociación”, que en rigor terminó siendo un proceso de “imposición unilateral” por parte del Estado Concedente de nuevas condiciones a las empresas concesionarias, que debieron ser aceptadas por éstas últimas con la esperanza de poder recomponer sus tarifas, cosa que sin embargo no aconteció en los términos previstos por razones puramente políticas, que llevaron a que hubiese que esperar más de diez años después de suscriptas las referidas actas acuerdo, para que sea el actual gobierno quien haya empezado a encarrilar el descalabro energético heredado de la administración anterior. Sentado lo anterior, describiremos seguidamente en forma sucinta como se desarrolló el denominado proceso de renegociación lanzado por el antes citado art. 90 de la Ley 25.561. En febrero de 2002 se dicta el Decreto N0 293, por intermedio del cual: a) se encomienda al Ministerio de Economía (ME) la renegociación de los contratos de obras y servicios públicos y se individualizan los servicios públicos alcanzados por esta renegociación, entre los que se incluyen al servicio de distribución de energía eléctrica, pero omitiéndose incluir entonces al transporte. b) Se estipula que las propuestas de renegociación deberían ser elevadas al Poder Ejecutivo Nacional (PEN) dentro del plazo de 120 días (no se aclara si hábiles o corridos) 29


c) Se dispone que los acuerdos de renegociación serían suscriptos por el ME ad referéndum del PEN y luego elevados a la Comisión Bicameral de Seguimiento creada por el art. 20 de la Ley 25.561 d) Se establecen como guía de renegociación los criterios económicos definidos en el art. 90 de la Ley. e) Se crea la denominada COMISIÓN DE RENEGOCIACION DE OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS (la Comisión), la que sería presidida por el ministro, personas con sobrados antecedentes a designar y un representante de las asociaciones de usuarios. El 18 de marzo del mismo año el ME dicta la Resolución N0 20 por la cual se aprueban las normas de procedimiento para la renegociación, entre las cuales se destacan las denominadas “guías de renegociación contractual” y se individualizan los contratos alcanzados (aquí se incluyen a los transportistas individualmente –Transener y las distribuidoras troncalessalvando así la omisión antes indicada). En las aludidas normas de procedimiento se introduce, como uno de los objetivos primarios del proceso el procurar “en la medida de las

posibilidades y con el criterio del sacrificio compartido, adecuar de común acuerdo los contratos… durante el período de emergencia y hasta tanto sea superada dicha situación sin introducir cambios estructurales, a efectos de preservar la vida del contrato..., agregando que dicho período “...previsiblemente requerirá ajustes [léase: incrementos tarifarios] en el corto plazo, a fin de adaptar la ejecución de los contratos al desenvolvimiento conjunto de la economía”.

Sin embargo, la consigna de las normas de procedimiento antes referidas no fue luego cumplida, desde que las tarifas que remuneran a los distribuidores de energía eléctrica de jurisdicción nacional se quedaron virtualmente congeladas desde enero de 2002 hasta el año 2006, en que se firmaron las primeras actas acuerdo, las que si bien permitieron un ligero incremento por entonces, fueron luego incumplidas por el Estado concedente que no implementó la denominada revisión tarifaria integral (RTI), con lo que un nuevo cuasi congelamiento tarifario rigió hasta el año 2016 (lapso durante el cual solamente hubo incrementos tarifarios por la 30


quita parcial de subsidios sobre el precio de la energía, sin que se ajustase en cambio el Valor Agregado de Distribución (VAD) que es el componente que remunera a las distribuidoras. Lo anteriormente expuesto constituyó, a nuestro criterio, la primer incongruencia registrada en el marco del proceso renegociador de parte de las anteriores autoridades, ya que al no haberse ajustado oportunamente las tarifas para cubrir estos incrementos de costos, no solo se puso en riesgo la adecuada prestación del servicio, por la falta de los recursos necesarios para realizar nuevas inversiones en las redes a que se ven enfrentadas las empresas prestatarias, sino que se incumplió con una de las pautas fundamentales establecidas por el propio Estado –como se vio– para renegociar los contratos. Así, si quien puso las reglas para renegociar comenzó por no ajustarse a ellas, el desarrollo del trámite no podía esperarse auspicioso. En abril de 2002 se dictó la Resolución ME 38 por la cual se estableció que los organismos de control (entes reguladores) deberían abstenerse de adoptar decisiones que pudiesen afectar directa o indirectamente los precios y tarifas de los servicios públicos y se suspendieron todos los procesos de revisión tarifaria en curso (cabe recordar que por entonces estaba teniendo lugar el primer proceso de revisión tarifaria de EDENOR, EDESUR y EDELAP, conforme lo previsto en el Marco Regulatorio Eléctrico y los respectivos contratos de concesión). La falta de análisis meditado previo al dictado de la referida resolución, hizo que no se reparase que el sector eléctrico tiene un sistema propio de ajustes en más y en menos que tiene que ver con la fijación periódica de los precios estacionales de la energía eléctrica, los cuales se trasladan a las tarifas conforme lo autoriza el MRE (lo que se conoce como mecanismo de “pass through”). Así es que, apenas seis días después, se tuvo que emitir la Resolución ME 53, por la cual se aclaró que su similar 38 no era aplicable a los ajustes estacionales en el sector eléctrico. De todos modos, en la práctica el sistema de fijación y traslación de precios estacionales dejó de funcionar normalmente, ya que el Gobierno 31


echó mano de los recursos acumulados en el Fondo de Estabilización para mantener artificialmente sin variantes el costo de generación, hasta que terminó agotando dicho fondo y devengando una enorme deuda con el sector de la generación (la que en un principio buscó cancelar mediante su capitalización en las centrales eléctricas de Campana y Timbúes, y cuyo imparable incremento terminó finalmente llevando a la implantación de los ingentes subsidios para entregar combustibles a las centrales de generación para que pudiesen seguir funcionando). Por el Decreto 1839 de septiembre de 2002 se prorrogó el plazo para la renegociación por 120 días, a partir del vencimiento de los primeros 120 y se habilita al ME a ampliarlo en 60 días más si las tratativas en curso estuviesen encausadas. Luego se produce un interregno de tiempo sin mayores avances motivado por el cambio de la gestión gubernamental en mayo de 2003, y en julio de ese año –ya vencido en exceso el plazo inicial para concretar todo el proceso y sus prórrogas- se dicta el Decreto 311, por medio del cual se disuelve la Comisión de Renegociación y se crea la UNIREN en su lugar, en el ámbito de los Ministerios de Economía y de Planificación. En octubre de 2003 se dicta la Ley 25.790 por la que se prorroga el plazo para llevar a cabo la renegociación hasta el 31 de diciembre de 2004 y se introducen innovaciones controversiales tales como que: (i) las decisiones a adoptar por el PE en el proceso de renegociación no estarían limitadas o condicionadas por las estipulaciones de los marcos regulatorios en vigencia facultad que podría dar lugar a que se la interpretase con gran amplitud, o como limitada al término de la emergencia, postura ésta última que es la que estimamos adecuada y, (ii) el establecimiento del mecanismo de aprobación ficta por parte del Congreso de los acuerdos de renegociación que le fueren sometidos a su consideración si no se expidiese dentro de los sesenta días de recibida la respectiva propuesta de acuerdo (mecanismo éste que también ha sido objeto de cuestionamientos -que no compartimos-, por considerarse que equivaldría a admitir la sanción ficta de una ley, cosa que está prohibida en el art. 82 de la Constitución Nacional. 32


Ante la falta de importantes avances en el proceso, en diciembre del 2004 se sanciona la Ley 25.972, que vuelve a prorrogar el plazo por otro año más hasta fin de 2005, ocurriendo lo propio a fines de 2006 mediante el dictado de la Ley 26.077. Recién en el mes de diciembre del año 2006 se aprueban las actas acuerdo suscriptas por las distribuidoras EDENOR y EDESUR, no obstante lo cual, como antes se lo anticipó el Estado concedente no cumplió con la puesta en marcha de la Revisión Tarifaria Integral de las tarifas comprometido en dichas actas, lo que llevó a que hubiese que esperar más de diez años de continuo deterioro en la prestación del servicio en condiciones deficientes (durante el cual solo se realizaron ajustes provisorios en los ingresos por el denominado Mecanismo de Monitoreo de Costos –MMC– y por la apropiación por parte de las distribuidoras de los montos recaudados en función del Programa de Uso Racional de la Energía Eléctrica –PUREE–), para que fuese recién el nuevo gobierno quien tuviese que comenzar con el proceso de normalización de un sistema energético desquiciado. Por cierto, el desgastante proceso antes reseñado le permitió a las anteriores autoridades lograr en su momento que las empresas concesionarias hayan ido sucesivamente cediendo a la firma de las “Actas Acuerdo” en los términos propuestos de modo unilateral por la UNIREN, con mínimas modificaciones. Y se llegó a esta situación por cuanto las empresas distribuidoras quedaron atrapadas en su propia estrategia de ir a plantear sus demandas ante el CIADI, lo que las llevó a no realizar planteo alguno ante la justicia local para no poner en riesgo dicha vía, en tanto resultan excluyentes. Considero que la experiencia ha demostrado que las distribuidoras eléctricas debieron haber bifurcado el camino, limitando sus planteos ante el CIADI a las consecuencias inmediatas de las alteraciones que sobre los contratos de concesión provocó la sanción de la Ley de Emergencia (vgr. los efectos de la devaluación sobre la deuda contraída en dólares), e insistiendo en cambio en solicitar en el ámbito interno la efectiva 33


aplicación del mecanismo de ajuste tarifario extraordinario establecido en el art. 46 de la Ley 24.065 (norma ésta que las autoriza a solicitar ajustes tarifarios, si su pedido se basa en circunstancias objetivas y justificadas ajenas a la distribuidora) y, en caso de denegatoria, demandar su aplicación ante los tribunales locales. En suma, el supuesto proceso renegociador no resultó siendo tal, ya que las “Actas Acuerdo” terminaron remedando una parodia de renegociación, al convertirse en propuestas unilaterales del concedente de aceptación incondicional para las concesionarias, desgastadas por este inacabable proceso. Volviendo a la normalidad (con algunos matices) El camino a la normalidad fue puesto en marcha dentro de la primera semana de asumido el actual gobierno, que mediante el Decreto 134, del 16 de diciembre de 2015, dispuso declarar la emergencia del Sector Eléctrico Nacional, con vigencia hasta el 31 de diciembre del corriente año, instruyendo al Ministerio de Energía y Minería para que instrumentase todas las acciones y medidas que fuesen necesarias, con el fin de adecuar la calidad y seguridad del suministro eléctrico y garantizar la prestación de los servicios públicos de electricidad en condiciones técnicas y económicas adecuadas. Con fundamento en el referido decreto, el Ministerio de Energía y Minería emitió la Resolución N0 7 el 27/01/2016, mediante la cual instruyó a su vez al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) para que (en cuanto aquí interesa): (i) efectúe, a cuenta de la Revisión Tarifaria Integral (RTI), un ajuste del valor agregado de distribución en los cuadros tarifarios de EDENOR S.A. y EDESUR S.A., aplicando para ello el Régimen Tarifario de Transición resultante de la establecido en las Actas Acuerdo resultantes del proceso de renegociación;

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(ii) aplique una Tarifa Social al universo de usuarios de EDENOR S.A. y EDESUR S.A. que resulten de la aplicación de determinados criterios establecidos en un anexo a la referida resolución; (iii) incluya en los cuadros tarifarios de EDENOR S.A. y EDESUR S.A. un plan de ahorro de energía eléctrica; y (iv) lleve a cabo todos los actos que fueren necesarios a efectos de proceder a la Revisión Tarifaria Integral (RTI) de EDENOR S.A. y EDESUR S.A. Fue así que, por intermedio de las Resoluciones 63/2017 y 64/2017, el ENRE fijó las tarifas de EDENOR y EDESUR para el quinquenio comprendido entre el 1º de febrero de 2018 y el 31 de enero de 2021, dando término así a una postergada revisión tarifaria integral que –conforme los términos de la Ley 24.065 y de los Contratos de Concesión de ambas distribuidoras– debió haberse llevado a cabo entre el 21.09.2005 y el 31.05.2006, pero que –por cuestiones políticas, como antes se lo dijera– recién pudo convocarse en 2016 mediante la antes citada Resolución N0 7/2016 del Ministerio De Energía y Minería. A diferencia de lo que sucedió en el caso de la revisión de las tarifas de las distribuidoras de gas natural (donde medió una controvertida sentencia en materia de audiencias públicas para la determinación de tarifas impartida en el caso “Cepis”), en el caso de las tarifas eléctricas la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó, en la causa “Abarca”, una impugnación formulada contra la convocatoria formulada por el Ministerio de Energía para dar inicio al procedimiento de revisión tarifaria quinquenal de las distribuidoras sujetas a jurisdicción federal (EDENOR y EDESUR solamente, ya que la concesión de EDELAP fue transferida recientemente a la Provincia de Buenos Aires). De este modo, junto con una serie de ajustes regulatorios vinculados a diversos aspectos de la concesión del servicio público de distribución de energía eléctrica en jurisdicción federal, lo que sí está claro es que el Estado Nacional retomó el proceso de revisión quinquenal de tarifas

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eléctricas exigido por la Ley 24.065 y los contratos de concesión de ambas distribuidoras, como así también el procedimiento de ajuste estacional (trimestral), mediante el cual –según lo establecen la citada ley y las numerosas reglamentaciones que rigen el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM)– los valores tarifarios son actualizados dos veces al año –febrero y septiembre– a fin de trasladar las variaciones del precio estacional de generación, y mantener actualizado en el tiempo el valor de las tarifas de transporte y distribución mediante el IPC. Como novedad (aunque ya regía un sistema análogo, pero de naturaleza reglamentaria), las Resoluciones 63/2017 y 64/2017 incorporan al régimen contractual un mecanismo de monitoreo de ejecución de las inversiones comprometidas por las distribuidoras, parámetros de calidad de servicio, nuevo régimen sancionatorio y modificaciones a la estructura tarifaria que para las tarifas de pequeñas demandas, implica importantes aumentos en los cargos fijos y reducciones en los rangos de consumo. Para usuarios residenciales si bien se continúa con el criterio de lectura de consumo bimestral, la facturación se realizará con periodicidad mensual por lo cual los “cargos fijos” se determinan para periodos mensuales. Los incentivos al uso racional de la energía se mantienen, implementándose mediante descuentos crecientes en tarifa, en función de ahorros respecto al mismo mes del año anterior, al igual que la aplicación de la Tarifa social, con sustanciales mejoras respecto a trámites de inclusión y al universo alcanzado. En línea con el criterio propiciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en relación a la gradualidad de los aumentos de tarifas, el Ministerio de Energía desdobló el aumento tarifario en dos tramos, el primero a partir del 1º de febrero y el segundo tramo a partir del 1º de marzo. Los nuevos cuadros tarifarios implican aumentos que van del 68% al 220%, según los escalones de consumo y considerando la relación entre tarifas plena.

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A su vez, y aunque ya incorporada por las resoluciones 63/17 y 64/17, la Ley 27.351 vino a incorporar, en el marco regulatorio federal, tarifas diferenciales para “entidades de bien público” y la gratuidad del suministro eléctrico a los usuarios “electro-dependientes”, denominándose así a quienes “por cuestiones de salud … requieran de un suministro eléctrico

constante y en niveles de tensión adecuados para poder alimentar el equipamiento médico prescrito por un médico matriculado y que resulte necesario para evitar riesgos en su vida o su salud”.

Del mismo modo en que oportunamente lo hizo el legislador de la Ley 24.065, el de la 27.351 invita a las provincias a adherir al régimen establecido para la jurisdicción federal. Y si bien en su art. 11 se establece que “el Poder Ejecutivo designará la autoridad de aplicación de la presente ley y asignará las partidas presupuestarias necesarias para el cumplimiento de sus fines” (que debería

ser el ENRE, por imperio de la Ley 24.065, a la cual una reglamentación de la Ley 27.351 no debiera poder derogar), no queda claro si dichas partidas presupuestarias se alocarán o no a compensar la merma de ingresos que sufrirán las distribuidoras alcanzadas y los mayores costos resultantes de prestaciones como la obligación de las distribuidoras de suministrar a los usuarios electro dependientes “un grupo electrógeno o el equipamiento

adecuado, sin cargo [e] incluyendo los costos de funcionamiento asociados, capaz de brindar la energía eléctrica necesaria para satisfacer sus necesidades conforme los preceptos establecidos en el artículo 1° de la presente ley”.

Tampoco queda claro si la caracterización de un usuario como “electrodependiente” se limita a quienes utilicen ayudas terapéuticas eléctricas, o si alcanza también a los consorcios con usuarios incapaces de prescindir del ascensor, cuestión que –creemos– debiera aclarar la reglamentación, que a la fecha no ha sido dictada.

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Por otra parte, el Ministerio de Energía y Minería ha puesto de manifiesto, por dichos de su titular, la intención de uniformar las tarifas de distribución en todas las jurisdicciones del país, lo cual a nuestro criterio –salvo que se implemente algún mecanismo de socialización de costos que garantice la equidad entre los agentes compradores del MEM– implicaría desconocer el régimen de las Leyes 15.336 y 24.065, como asimismo, las autonomías provinciales, ya que cada jurisdicción es libre de determinar, en su tramo de distribución, sujeto a jurisdicción local, según lo dispuesto por el art. 11 de la Ley 15.336, la tarifa “justa y razonable” que corresponda según los costos de abastecimiento y las particularidades de la configuración de sus respectivas redes eléctricas y su utilización por parte de los usuarios finales. Además, esta tesitura comportaría echar por tierra avances significativos en el ordenamiento federal de la “Prestación Adicional de la Función Técnica de Transporte (PAFTT)” en el Sistema Argentino de Interconexión (SADI), como lo fue el dictado de la Res. 396/2004 y como lo es la vigencia actual de la Res. 672/2006, ambas de la Secretaria de Energía de la Nación, mediante las cuales se modificó el Anexo 27 de los Procedimientos de CAMMESA, admitiéndose que la tarifa aplicable para remunerar la PAFTT firme, incluyendo los aspectos de calidad de servicio y de expansión, que cumpla un prestador del Servicio Público de Distribución de Energía Eléctrica, sea la que resulte de las Disposiciones contenidas en su Contrato de Concesión o de la normativa aplicable a dicho servicio público, siempre que se cumpla con las condiciones establecidas en las resoluciones citadas; a saber, que quienes apliquen a los Grandes Usuarios la tarifa de distribución (sin considerar el costo de la energía, obviamente), cuenten con revisiones tarifarias periódicas que garanticen la razonabilidad de la remuneración al distribuidor. Anteriormente, y aunque los contratos de concesión previesen “tarifas de peaje” a grandes usuarios ubicados en sus respectivas jurisdicciones, los distribuidores provinciales se veían obligados a cobrar la tarifa de peaje aplicable a EDENOR y EDESUR, sensiblemente más baja en atención a la concentración poblacional, que abarata el costo de la prestación (al 38


disminuir la dispersión geográfica propia de muchas regiones del interior de nuestro país), y que permite un uso más intensivo de los electroductos y equipamientos complementarios. Así las cosas, y de cara al sector eléctrico, las medidas hasta ahora tomadas permiten concluir que el gobierno nacional tiene intención de reinstaurar casi plenamente el régimen de la Ley 24.065 y del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), tal como funcionó hasta la sanción de la Ley 25.561. Ello, sin perjuicio del tenor intervencionista –que entendemos temporal hasta tanto se recobre la plena normalidad– de disposiciones tales como el art. 15 de la Ley 27.341 de Presupuesto Nacional para el Ejercicio 2017, donde el Estado Nacional: (1) Tomó a su cargo “las obligaciones generadas en el Mercado Eléctrico

Mayorista (MEM) por aplicación de la resolución 406 de fecha 8 de setiembre de 2003 de la Secretaría de Energía, correspondientes a las acreencias de Nucleoeléctrica Argentina Sociedad Anónima (NASA), de la Entidad Binacional Yacyretá, de las regalías a las provincias de Corrientes y Misiones por la generación de la Entidad Binacional Yacyretá y a los excedentes generados por el Complejo Hidroeléctrico de Salto Grande, estos últimos en el marco de las leyes 24.954 y 25.671, por las transacciones económicas realizadas hasta el 31 de diciembre de 2017”;

(2) Reconocerá a las distribuidoras provinciales, auditoría de por medio, “…las diferencias de ingresos en menos resultantes de la implementación del “Programa de Convergencia de Tarifas Eléctricas y Reafirmación del Federalismo en la República Argentina”, correspondientes a cualquiera de los ejercicios en los que hubiera estado vigente, comparados con los ingresos que les hubieran correspondido de haberse aplicado el pliego de concesión”;

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(3) “Contemplará [entendemos que, con mayor benevolencia] las

obligaciones que mantengan con el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) las empresas distribuidoras a las que no se le hubiesen reconocido ingresos, beneficios o inversiones efectivamente realizadas … hasta un monto máximo equivalente a las deudas que las distribuidoras del servicio público de electricidad de las jurisdicciones pertinentes tuvieran con CAMMESA”; y

(4) Implícitamente reconoce un déficit de generación en el Mercado Eléctrico, al facultar a la Secretaría de Hacienda, en el art. 37 de la citada Ley 27.341, a contraer deuda por “…hasta un valor nominal de pesos diecinueve mil millones ($ 19.000.000.000), o su equivalente en otras monedas, a los efectos de ser utilizadas como garantía por las adquisiciones de combustibles líquidos y gaseosos, [y] la importación de energía eléctrica…”, entre otras cosas (el resaltado es propio).

Por otra parte, las ya aludidas recientes declaraciones del Ministro de Energía con relación a la intención de disciplinar a las jurisdicciones provinciales en materia tarifaria eléctrica por vía de la regulación del Mercado Mayorista Eléctrico (MEM), parece no tratarse de un anhelo (existente desde 1991) que resulte muy compatible con el carácter federal de la Ley 24.065 y la regulación de las tarifas de distribución de energía eléctrica a usuarios finales, y tampoco parece augurarle mucha vida restante al régimen de peaje eléctrico establecido en su momento por el propio gobierno federal mediante la Resolución SE 672/2006. Claro que las citadas declaraciones del Ministro de Energía son entendibles frente al desagrado que causa el hecho que los gobiernos de algunas jurisdicciones locales (como Chaco, por ejemplo), sigan utilizando a las distribuidoras como medio de financiación del déficit público local, disponiendo aumentos –como ha sucedido– por valores que superan en mucho el aumento del costo de adquisición de energía eléctrica en el MEM.

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Y lo que es más cuestionable aún, es que esas tarifas provinciales sumamente onerosas sean implacablemente aplicadas –bajo pena de corte del servicio– por esas mismas distribuidoras a sus usuarios finales, no obstante que aquellas ora no pagan sus deudas por compra de energía eléctrica y potencia en el MEM, ora eluden y/o difieren los aumentos de los mayores costos de generación por medios que, frecuentemente, incluyen medidas cautelares judiciales (a veces incluso obtenidas en los más adictos fueros locales). En definitiva, lo cierto es que nuevos aires (más límpidos y puros) soplan en el sector eléctrico, sin perjuicio de que a estar a algunas de las novedades normativas antes reseñadas, se evidencia que la problemática del MEM no difiere de la que hoy nos divide a los argentinos, entre quienes respetan el derecho a la propiedad privada y quienes descreen, ideológicamente, de la onerosidad de la vida.

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NUEVAS NORMAS CONTRA LA CORRUPCIÓN­ Por Carlos A. Manfroni *

A 20 años de la Convención­ Durante marzo de 2017, la Organización de los Estados Americanos celebró, en Tegucigalpa, los veinte años de vigencia de la Convención Interamericana contra la Corrupción. La convención se firmó en Caracas, un hecho que hoy podría parecer paradójico, a menos que se recuerde que la firma se llevó a cabo el 29 de marzo de 1996, mientras el presidente de Venezuela era Rafael Caldera. La entrada en vigencia se produjo al año siguiente y por eso la celebración se organizó en 2017. Aunque la diplomacia nunca lo exprese de este modo, resultan obvios los motivos por los cuales el festejo no hubiera podido tener lugar en la misma ciudad donde el documento se firmó, algo que a la vez indica que, para algunos países, incluido el nuestro, veinte años (a diferencia del tango) puede ser mucho tiempo. Se trató del primer compromiso internacional que abordó la cuestión de la corrupción como una materia de interés hemisférico, fuera de la Cumbre de Miami, que incluyó el tema en su agenda, en diciembre de 1994, pero sin más amplitud que la mera mención, que para entonces no era poco. Desde entonces hasta ahora, en la Argentina, se produjeron muchos cambios y la legislación avanzó, más allá de la fe de las autoridades que en cada momento gobernaron acerca de la efectividad real de las normas.

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Oficina de Ética y Oficina Anticorrupción Una de las primeras consecuencias de la convención en la Argentina fue la creación de la Oficina Nacional de Ética Pública, en 1997, después de una conferencia internacional organizada, en 1996, por la Fundación Ética Pública y el Servicio Informativo y Cultural de los Estados Unidos, con invitados de diversos países, incluido el director de la Oficina de Ética Gubernamental de los Estados Unidos; el presidente de la Comisión de Investigaciones de Brasil que detectó y describió la trama delictiva del grupo denominado PC Farías, cuyas acciones provocaron el juicio político y la destitución al presidente Fernando Collor de Melo; el presidente de la Comisión de Ética de Chile y funcionarios del sector público y privado de la Argentina. Un congreso similar organizó el gobierno pocos meses después y, en 1997, se creó la oficina, a semejanza de su par en los Estados Unidos pero sin la estabilidad y autonomía de la que gozan las autoridades de la mayoría de las agencias americanas. Las declaraciones patrimoniales: nadie roba para sus nietos La Oficina de Ética llevaba implícito el diseño inmediato de un sistema de declaraciones juradas patrimoniales, por primera vez abierto al público, a diferencia del que existía hasta ese momento, de acuerdo con el cual los funcionarios presentaban sus declaraciones en sobre cerrado y lacrado que únicamente se abría ante una denuncia, algo que resultaba completamente inútil, porque era improbable que alguien denunciara a un funcionario por enriquecimiento ilícito sin tener acceso a su información patrimonial. El sistema abierto que se creó en los ‘90 y al cual, por entonces, muchos consideraban una ingenuidad, permite el cotejo entre el patrimonio que el funcionario declara y la realidad, así como, en no pocas ocasiones, entre las propias declaraciones de bienes e ingresos de los funcionarios, comparadas de un año a otro. Tal proyección, cuya verificación rompió el mito de la ingenuidad, 43


derivó de dos previsiones de carácter psicológico. La primera consiste en que nadie roba exclusivamente para sus nietos. Si los funcionarios fueran capaces de derivar la totalidad del dinero mal habido a cuentas secretas destinadas a sus descendientes, mientras ellos viven como frailes franciscanos, no serían corruptos. Aun cuando la mayor parte de sus bienes permanecieran ocultos, una persona corrupta difícilmente podría abstenerse de mostrar y disfrutar una parte del producto de sus maniobras ilícitas. La segunda previsión posteriormente comprobada acerca de la naturaleza humana está centrada en el viejo dicho popular que indica que “el ladrón cree que todos son de su misma condición”; un refrán que probablemente resulte acertado cuando se trata de las amistades del funcionario corrupto. Esta desconfianza inherente a quien se conduce de manera ilícita restringe significativamente el círculo de las personas previsiblemente leales —desde los parámetros del funcionario— para operar como prestanombres y, por ese motivo, no siempre se presentan grandes dificultades para localizarlos. La comprobación de estas dos hipótesis resultó bien clara a la luz de la historia posterior. El propio presidente que aprobó el decreto de creación del sistema de declaraciones juradas fue procesado debido a ellas. Y no hace falta recordar las inconsistencias entre las declaraciones juradas de la última ex presidente y otros funcionarios de su círculo, aun cuando sólo reflejaran los números “blancos” de su patrimonio. Ese sistema abierto de declaraciones juradas, establecido por el decreto 41 de 1999, para los funcionarios del Poder Ejecutivo, y muy poco después por la Ley de Ética Pública (25.188) para los miembros de los tres poderes, fue mantenido y paulatinamente mejorado, gracias a las nuevas posibilidades informáticas, a partir de la transformación de la Oficina Nacional de Ética Pública en Oficina Anticorrupción, desde el mismo comienzo de 2000. La Ley Nacional de Ética Pública estableció el deber de presentar declaraciones juradas para los funcionarios de mayor rango, una franja que, en el Poder Ejecutivo, comprendía desde un director hasta 44


el presidente de la Nación; en el Legislativo, desde un director a un legislador; en el Judicial, desde el cargo de secretario hasta los miembros de la Corte Suprema, y en las Fuerzas Armadas y de Seguridad desde el rango de coronel o sus equivalentes. No obstante, en el Ministerio de Seguridad de la Nación, desde la gestión actual y por resolución 190, del 13 de mayo de 2016, la totalidad de los efectivos de las Fuerzas Policiales y de Seguridad deben presentar declaraciones juradas patrimoniales. El grado de cumplimiento de esta orden fue del 100% (unas 95.000 presentaciones) y las declaraciones son monitoreadas permanentemente desde un área con acceso a los registros de la propiedad de diferentes tipos de bienes, así como de Migraciones y otros bancos de datos.

El Código de Conducta: una norma subutilizada La tercera derivación de la Convención Interamericana fue la promulgación de un Código de Conducta para los Funcionarios del Poder Ejecutivo, establecido por el decreto 41 de 1999. Ese cuerpo de principios contiene reglas que, si los jueces desearan hacerlas efectivas, irían más allá de la enunciación ética. Entre ellas figuran, para el funcionario, deberes tales como los de verificar la idoneidad de las personas a las que designa en un cargo; de expresarse con veracidad en el cumplimiento de sus funciones; de evaluar los antecedentes, motivos y consecuencias de sus actos en la función pública; de abstenerse de cualquier conducta que pueda afectar su independencia de criterio; el de igualdad de trato en igualdad de situaciones (igualdad que es el principio toda vez que no exista una ley que establezca expresamente una distinción); la prohibición de ejercer represalias utilizando el poder del cargo; la obligación de preservar los bienes del Estado, no sólo de la malversación, sino también del despilfarro; la tolerancia frente a las críticas y el deber de facilitar las investigaciones sobre su persona; entre muchos otros. 45


Por cierto, el código contiene la prohibición de recibir ciertos beneficios ya previstos en el Código Penal, como los que se consideran sobornos y dádivas; pero también describe algunas situaciones en las que se presume que el beneficio recibido es ilegítimo, como sucede cuando resultare que no se hubiere ofrecido u otorgado si el destinario no desempeñara la función que tiene a cargo, con presunciones expresas para los casos de beneficios concedidos por quienes lleven a cabo actividades reguladas o fiscalizadas por el órgano o entidad en el que se desempeña el funcionario; o por alguien que explote concesiones, autorizaciones, privilegios o franquicias otorgados por el mismo órgano; por quien sea o pretendiera ser contratista o proveedor de la Administración Pública Nacional; por quien procure una acción o decisión del órgano en el que se desempeña el funcionario o tenga intereses que pudieran verse significativamente afectados por la decisión, acción, retardo u omisión del órgano o entidad al mando del funcionario. Estas pautas deberían constituir una fuente de interpretación para los jueces, a la hora de evaluar la calificación penal de las acciones, incluyendo, como mínimo, el incumplimiento de los deberes de funcionario público. Prevención del conflicto de intereses El código también incorporó por primera vez una definición de conflicto de intereses que iba más allá de las reglas de excusación de los códigos procesales. Dispuso así que “a fin de preservar la independencia de criterio y el principio de equidad, el funcionario público no puede mantener relaciones ni aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo”. Se establecieron algunas pautas más sobre esta prohibición, pero lamentablemente, la situación imperante provocó en instancias superiores la modificación del borrador para incorporar una pésima regla acerca del nepotismo, la cual prescribe que “el funcionario público no debe designar parientes o amigos para que presten servicios en la repartición a su cargo prescindiendo del requisito de idoneidad debidamente acreditado”. 46


Ese “error”, si así puede llamársele, aparenta centrar el problema del nepotismo en la cuestión de la idoneidad al tiempo de la designación, a pesar de que el problema consiste, en realidad, en la falta de independencia de criterio para ejercer la autoridad sobre el familiar o, cuanto menos, en la imagen de parcialidad que esa situación ofrece, más que en la designación en sí. Durante la actual gestión de gobierno, tras una convocatoria a un debate propiciado por la Oficina Anticorrupción, con diversos especialistas del campo público y privado, se promulgaron dos decretos que regulan procedimientos para los casos de conflictos de intereses. El decreto 201 de 2017 regula los casos en los que en un juicio contra el Estado el demandante tenga alguna relación con el presidente de la nación, el vicepresidente, el jefe de gabinete o alguno de los ministros, relaciones que son detalladamente establecidas: parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad; sociedad o comunidad, pleito pendiente, ser deudor o acreedor, haber recibido beneficios de importancia, amistad pública que se manifieste por gran familiaridad y frecuencia en el trato. Si se tratara de una persona jurídica, los mismos vínculos descriptos con las autoridades deben ser considerados respecto de un director, accionista o socio que tenga una participación suficiente para formar voluntad social o una posición dominante dentro de la sociedad. Para sociedades con oferta pública, la vinculación se entenderá referida a cualquier accionista o socio que tenga más del 5% del capital social. El actor debe hacer una declaración sobre su inclusión en estas previsiones. Para los casos en los que el demandante estuviera comprendido en las hipótesis sensibles que establece el decreto, la Procuración del Tesoro de la Nación debe representar al Estado en forma directa y ejercer un especial deber de cuidado y transparencia en su actuación; transparencia que incluye la publicación en su página web del listado de causas judiciales comprendidas en este grupo, con mención del juzgado, carátula, número de expediente y estado del trámite. Además, deberá informar anualmente al Congreso sobre el desarrollo de estas gestiones. 47


El decreto 202, de 2017, obliga a “toda persona que se presente en un procedimiento de contratación pública o de otorgamiento de una licencia, permiso, autorización, habilitación o derecho real sobre un bien de dominio público o privado del Estado”, a presentar una declaración jurada de intereses, que exprese si se encuentra o no alcanzada por vínculos cuya naturaleza se describe de idéntica forma que para el decreto anterior. Sin embargo, en este caso, los vínculos que deben declararse no son únicamente los que existan con el presidente, vicepresidente, jefe de gabinete y ministros —aunque no tuvieren relación con la contratación— sino también, y como es lógico, con el funcionario que tuviera competencia para decidir el acto. La falta de declaración determinará la exclusión del pretenso contratista o concesionario, del procedimiento en el que se haya presentado. La falsedad en la declaración implicará una falta de máxima gravedad, a los efectos de los respectivos regímenes sancionatorios. Si, en cambio, la declaración reconociera los vínculos previstos en la norma, la oficina contratante debe dar aviso dentro de los siguientes tres días a la Oficina Anticorrupción y a la Sindicatura General de la Nación, al mismo tiempo que tendrá que publicar todas las instancias de la contratación en su página web. Al mismo tiempo, el órgano contratante tendrá que adoptar, con intervención de la Oficina Anticorrupción, algún mecanismo de una lista que se introduce y que consiste en la celebración de pactos de integridad; participación de testigos sociales; veedurías especiales de organismos de control o audiencias públicas. El pacto de integridad es, en realidad, un compromiso expresamente establecido sobre el cumplimiento de la ley, por medio del cual las empresas que participan de un proceso de contratación se comprometen a no ofrecer ni otorgar sobornos y a aceptar las sanciones que se impongan de manera inmediata si esto ocurre, así como la publicación de su conducta. 48


El “testigo social” es una institución bastante usada en México que, como lo define muy claramente el propio Comité de Registro de Testigos Sociales de ese país, consiste en “un mecanismo de participación ciudadana, por medio del cual se involucra a la sociedad civil en los procedimientos de contratación pública relevantes; procedimientos en los que por su complejidad, impacto o monto de recursos requieren una atención especial, para minimizar riesgos de opacidad y corrupción”. Los testigos sociales pueden ser tanto organismos del Estado como organizaciones de la sociedad civil, al menos en la legislación mexicana. La veeduría es un procedimiento parecido al del testigo social, del cual participan funcionarios de diferentes organismos del Estado a fin de asegurar un mayor control y también pueden participar ciudadanos particulares, con obligación de excusarse en casos de conflictos de intereses. La audiencia pública es un mecanismo reconocido en nuestra Constitución Nacional en favor de los consumidores y más tarde regulado por diferentes leyes para cuestiones específicas, tales como tarifas de servicios públicos. Sus principios derivan del derecho anglosajón y, especialmente, de las regulaciones existentes en los Estados Unidos, donde no sólo existen regulaciones federales sino también estatales y municipales para facilitar la participación ciudadana. Tanto los ciudadanos como los diferentes sectores de interés pueden dar su opinión, con derecho a ser escuchados, antes de la emisión de determinadas reglas que afectan intereses colectivos o de grupos. Contrataciones públicas y medidas contra la malversación Otra de las medidas preventivas de la Convención Interamericana contra la Corrupción apunta a los procedimientos de contrataciones, que deben asegurar la publicidad, la equidad y las eficiencias de esos sistemas. Sobre este aspecto, hay mucho para legislar en los diferentes estamentos locales, ya que el Derecho Administrativo no es una facultad delegada al Congreso de la Nación. Pero además, hay mucho para hacer en todos los órdenes 49


en un campo pocas veces abordado, que es el de la etapa inmediatamente posterior a la contratación. Podemos encontrarnos con la licitación más prolija o la contratación más transparente en sus procedimientos, pero después existe la posibilidad de que el constructor o el proveedor no cumplan con la cantidad y calidad de lo que se han comprometido a hacer u entregar. En tal sentido, cada uno de los organismos centralizados y descentralizados debería contar con sistemas de control de entregas, de almacenamiento y de consumo interno informatizados y altamente eficientes, que incluyan la trazabilidad de los productos y la correlación de su utilización, con las acciones que se llevaron a cabo en el área respectiva. De ese modo, no sólo se puede evitar la defraudación en la entrega, sino también la malversación posterior. Recompensas a la recuperación de activos La convención también compromete a estimular la participación de la sociedad civil. Algunos de los mecanismos son los mencionados con los testigos sociales, veedurías y audiencias públicas; pero hay otros, no expresamente citados en la convención, como las recompensas a quienes recuperen activos del Estado, una necesidad que exige una pronta legislación en estos tiempos. Una vez más, existen antecedentes de una regla semejante en la legislación de los Estados Unidos; específicamente, en la False Claim Act, que contiene una disposición denominada Qui Tam, derivada del derecho medieval inglés, que a su vez tiene antecedentes en el Derecho Romano. “Qui tam” es la forma abreviada del principio “qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur”, que se refiere a “quien litiga en

favor del rey y de sí mismo”. Esta regla permite a los particulares entablar una acción civil para recuperar dinero perdido para el Estado a consecuencia de actos de corrupción o de despilfarro y obtener, en retribución, una participación que oscila entre el 15% y el 25% de lo que consigue recobrar. Los Estados Unidos recuperan alrededor de 3500 millones de dólares al año en virtud de esta ley, ya que existen organizaciones particulares —watch-dogs o “perros guardianes”— que se dedican exclusivamente a esta actividad. 50


Posiblemente, en una sociedad menos participativa que la norteamericana, sea conveniente insertar una regla así en favor de la participación en los procesos penales, a fin de ayudar al juez a perseguir e incautar los activos mal obtenidos. En relación con la cuestión de recuperación de activos, en el Congreso están aguardando, desde hace bastante tiempo, algunos proyectos de ley de lo que se dio en denominar “extinción de dominio”, que otorgaría a los jueces la facultad de traspasar inmediatamente a la propiedad del Estado aquellos bienes que procedan de un hecho ilícito, aun cuando sus autores no hubieran sido descubiertos ni sentenciados de manera definitiva. Protección a denunciantes Otra medida que tiende a estimular la participación social, pero en este caso expresamente contemplada en la Convención Interamericana contra la Corrupción, es la protección a los denunciantes. En la Argentina, existe el Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados, establecido por la ley 25.764, sancionada en julio de 2003, que otorga amplias facultades al Ministerio de Justicia de la Nación para cumplir con su misión. Esas facultades se extienden desde la custodia domiciliaria hasta la asignación de nuevos inmuebles para la residencia de la persona protegida y hasta el cambio de identidad. En la órbita del Ministerio de Seguridad de la Nación, se emitió la resolución 561, de 2016, que creó el Sistema de Protección Administrativa del Personal de Fuerzas de Seguridad, “a fin de promover la denuncia, investigación y sanción de ilícitos y hechos de corrupción policial”. Está orientado a los miembros de las Fuerzas Policiales y de Seguridad que presenten denuncias contra sus pares o superiores y reciban o teman fundadamente recibir algún tipo de represalia. Se puede considerar una represalia desde la generación de un mal clima de trabajo hasta la violencia física o verbal, con una larga lista de situaciones distintas de presión, como sanciones injustificadas, asignación de misiones 51


innecesariamente riesgosas, difusión de rumores, acoso, postergación de ascensos o traslados arbitrarios, entre otras. A partir de la inclusión del denunciante en el sistema, los superiores no pueden adoptar ninguna medida sin la autorización expresa del Ministerio de Seguridad, que monitorea permanentemente el tratamiento que los efectivos protegidos reciben y les asigna un número de teléfono a fin de que puedan comunicar las transgresiones al sistema de protección. La puesta en marcha de este sistema dio resultados realmente satisfactorios en la investigación de hechos de corrupción y el fortalecimiento de la confianza de los policías, gendarmes y prefectos honestos en el honor de sus respectivas instituciones. Penalización a las personas jurídicas Por otro lado, la Oficina Anticorrupción y el Ministerio de Justicia introdujeron en el Congreso un proyecto para penalizar a las personas jurídicas, en consonancia con los compromisos asumidos con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), para los casos de cohecho o de soborno transnacional. Las sanciones proyectadas son realmente duras: entre el uno y el veinte por ciento de los ingresos brutos anuales del ejercicio anterior; suspensión anual de actividades, hasta diez años; suspensión del uso de patentes y marcas hasta el mismo límite; suspensión total o parcial de la sentencia condenatoria, a su costa; pérdida o suspensión de los beneficios o subsidios estatales que recibiera la sociedad, esto último en coincidencia con otra demanda de la Convención Interamericana contra la Corrupción. En los supuestos en los que la persona jurídica actúe como pantalla de una asociación ilícita, la suspensión de la personería jurídica. La delación premiada o “ley del arrepentido” Para el último paso en la persecución de la corrupción, que es la justicia, se necesitan, además de la ya sugerida norma sobre recompensas, una mejora en la legislación sobre la delación premiada o, más comúnmente denominada, “ley del arrepentido”. 52


Si bien la ley 27.304, de reciente sanción, incorpora a los delitos contra la Administración Pública entre los que pueden ser objeto de esta institución, también dispone que las escalas penales a aplicar podrán ser reducidas al momento de la sentencia, en caso de una información comprobadamente útil a la investigación. El acuerdo con el fiscal, por tanto, no incluye un resultado cierto y pactado de antemano con el imputado y que, por tanto, goce de la certidumbre y precisión suficiente como para alentar a la delación. Así y todo, la ley representó un avance respecto de la persistente negativa, durante la década anterior, de incluir los delitos de corrupción entre los que pueden ser objeto de delación premiada. Debe destacarse que, entre los países que con mayor eficiencia combaten la corrupción, el porcentaje de casos que llegan a juicio es muy inferior respecto de aquellos que culminan con un acuerdo. Cuerpos policiales de investigación Por otro lado, en la medida en que la Policía Federal esté cada vez menos dedicada a la seguridad ciudadana —tarea que cumplen las policías provinciales y la de la Ciudad de Buenos Aires— para convertirse en un cuerpo de investigación similar al FBI, en línea con los actuales objetivos del gobierno, se descomprimirá a las fiscalías de una tarea que no es propia de ellas y aumentará la eficacia en la detección del delito y la captura de sus autores. Como en todos los procesos históricos, el cumplimiento de estos objetivos demandará tiempo y cambios culturales en las instituciones. ¿Hubo avances? La expoliación de la que fue objeto recientemente la Argentina podría indicar que no se avanzó institucionalmente y, efectivamente, no se avanzó durante la última década. Así y todo, si bien falta por desarrollar 53


varias herramientas, en muchos casos sólo se trata de desempolvar las que existen, arrumbadas por la falta de voluntad política. En ese sentido, si ahora observamos el período que transcurrió desde la puesta en vigencia de la convención, tal vez podamos decir que “veinte años no es nada”. *El autor fue miembro del Grupo de Expertos que redactó la Convención Interamericana contra la Corrupción y asesoró a numerosos gobiernos en materia de anticorrupción. Sus opiniones son vertidas a mero título personal.

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El autor fue miembro del Grupo de Expertos que redactó la Convención Interamericana contra la Corrupción y asesoró a numerosos gobiernos en materia de anticorrupción. Sus opiniones son vertidas a mero título personal.

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LOS PROYECTOS DE LEY SOBRE ARBITRAJE: ¿CÓMO CONVIVIRÍAN LOS DISTINTOS CUERPOS NORMATIVOS? Por Francisco A. Amallo

I. INTRODUCCIÓN El Poder Ejecutivo ha presentado en el Congreso, como parte del Programa Justicia 2020, dos proyectos de ley, y estaría por presentar un tercer proyecto, todos tendientes a modificar la normativa nacional en materia de arbitraje. El primer proyecto de ley fue presentado el 3 de noviembre de 2016 y se encuentra actualmente en trámite bajo el expediente n0 228/16. En este proyecto se propone adoptar, con algunas adaptaciones, la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (“CNUDMI”). La Ley Modelo se elaboró en 1985 para hacer frente a las considerables disparidades que existían entre las diversas leyes nacionales de arbitraje. Como las leyes nacionales solían ser inadecuadas para regular casos internacionales, la CNUDMI decidió plasmar en la Ley Modelo un régimen jurídico especialmente adaptado al arbitraje comercial internacional. Al día de la fecha, se ha promulgado legislación basada en la Ley Modelo en 75 Estados en un total de 106 jurisdicciones y, pese a haber sido concebida para regir casos de arbitraje comercial internacional, varios Estados decidieron hacer extensivo el ámbito de aplicación de la Ley Modelo a las controversias en el plano interno, por considerar que contiene un repertorio de normas básicas que también son adecuadas para el arbitraje nacional. El proyecto presentado por el Poder Ejecutivo circunscribe el ámbito de aplicación de la ley al arbitraje comercial internacional. Entre los fundamentos del proyecto se mencionan los siguientes: 56


“La norma… responde a la necesidad de dotar a la REPÚBLICA ARGENTINA de un marco normativo para el arbitraje comercial internacional que resulte adecuado para favorecer la elección, por las partes, de nuestro país como sede de arbitrajes internacionales y que refleje la moderna concepción de esta forma de resolver conflictos, en sintonía con las legislaciones de la región y de buena parte del mundo.” “La REPÚBLICA ARGENTINA no cuenta con una Ley de Arbitraje Internacional. Su legislación sobre arbitraje, contenida de manera fragmentaria en el CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN y en los Códigos Procesales, pensada para arbitrajes puramente domésticos, no responde a la realidad ni satisface las expectativas de las partes en un arbitraje internacional, que requiere reglas particulares adaptadas a las que rigen en otras partes del mundo.” “La incorporación de la Ley Modelo de la CNUDMI a nuestro ordenamiento jurídico… ubicará al país dentro de los países respetuosos de la seguridad jurídica, lo que permitirá, a su vez, a los inversores extranjeros contar con una herramienta fundamental con la que podrán, en su caso, hacer valer sus derechos dando prioridad al principio de la autonomía de la voluntad.” “La ausencia de normas diferenciadas para el arbitraje internacional obstaculiza el desarrollo del arbitraje, dado que si bien en el arbitraje doméstico y en el arbitraje internacional los objetivos son los mismos, las necesidades, la organización y estructura de los juicios arbitrales es muy diferente, atento la complejidad de las operaciones comerciales internacionales.”

El segundo proyecto de ley se presentó el 3 de marzo de 2017. Este proyecto tramita bajo el expediente n0 13/17 y tiene por objeto reformar de manera parcial el Código Civil y Comercial de la Nación (“CCC”) en lo pertinente al contrato de arbitraje, eliminando y modificando aquellas cuestiones que recibieron tanta crítica por parte de la doctrina. 57


A modo de ejemplo, en el proyecto desaparece el último párrafo del artículo 1656 sobre revisión de laudos arbitrales, un párrafo que tiene una redacción tan pobre como oscura. En él se dispone que los laudos arbitrales pueden ser revisados cuando se invoquen causales de nulidad “conforme con las disposiciones del presente Código”, cuando el CCC no contiene causales de nulidad de laudos arbitrales; y que en el contrato de arbitraje no se puede renunciar “a la impugnación judicial” del laudo definitivo “que fuera contrario al ordenamiento jurídico”, sin aclarar si por impugnación se está haciendo referencia al recurso de apelación o al recurso de nulidad, y dejando abierta una puerta inmensa para impugnaciones de todo tipo, amparadas en supuestas contradicciones con el ordenamiento jurídico. La nota de elevación de este proyecto justifica la reforma en los siguientes términos: “Tengo el agrado de dirigirme a Vuestra Honorabilidad con el objeto de someter a su consideración un proyecto de reforma parcial del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN en lo pertinente al arbitraje. Ello, a fin de adecuar el ordenamiento jurídico interno de nuestro país a las normas que rigen el Arbitraje Comercial Internacional a raíz del proyecto de Ley de Arbitraje Comercial Internacional que también se eleva.” “La reforma… responde a la necesidad de dotar a la REPÚBLICA ARGENTINA de un marco normativo para el arbitraje comercial internacional que resulte adecuado para favorecer la elección, por las partes, de nuestro país como sede de arbitrajes internacionales y que refleje la moderna concepción de esta forma de resolver conflictos, en sintonía con las legislaciones de la región y de buena parte del mundo.”

Existiría también un tercer proyecto de ley que aún no ha sido presentado en el Congreso y que tendría por objeto reformar el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (“CPCCN”), incluyendo sus disposiciones sobre arbitraje. 58


Se desconoce el contenido de este proyecto, pero resulta imperioso que se modernice la regulación del arbitraje que contiene el CPCCN. Si el Poder Ejecutivo propone reformar el CCC “a fin de adecuar el ordenamiento jurídico interno de nuestro país a las normas que rigen el Arbitraje Comercial Internacional”, de igual modo debería proceder con

el CPCCN para que haya consistencia. Los proyectos de ley que impulsa el Poder Ejecutivo son, en términos generales, positivos y, sin perjuicio de los aciertos o desaciertos que pudieren tener, son bienvenidos por la comunidad arbitral, pues el país necesita mejorar su régimen jurídico en materia de arbitraje, tanto nacional como internacional. De sancionarse estos proyectos, el país, al menos en el ámbito del derecho privado, dejaría de tener un sistema “monista”, en el que las disposiciones del CCC y del CPCCN regulan el arbitraje sin distinguir entre arbitrajes nacionales e internacionales, para pasar a tener un sistema “dualista”, en el que el arbitraje nacional quedaría regulado por un grupo de normas y el arbitraje internacional por otro. La adopción de un sistema monista o dualista no garantiza per se el éxito o el fracaso del arbitraje en una determinada jurisdicción, pues ello depende de varios factores. No obstante, para que un sistema dualista funcione adecuadamente, es importante que el ámbito de aplicación de los cuerpos normativos que regulan el arbitraje nacional, por un lado, y el arbitraje internacional, por el otro, se encuentren claramente delimitados a fin de evitar crear confusiones en los usuarios del arbitraje y en los tribunales judiciales. Desde esta óptica, cabe preguntarse cómo convivirían la Ley de Arbitraje Comercial Internacional, el CCC y el CPCCN, en caso de sancionarse los proyectos. Lo lógico sería que la Ley de Arbitraje Comercial Internacional se aplicara a casos internacionales, y que el CCC y el CPCCN se aplicaran a casos nacionales, pero, como se verá, la nota de elevación del segundo proyecto de ley puede generar alguna duda al respecto. Además, la 59


relación entre el CCC y el CPCCN presenta dificultades que no encuentran solución en los proyectos presentados hasta el momento. Estos problemas se abordarán más adelante. II. EL CASO DE SUIZA Y LA IMPORTANCIA DE TENER NORMAS CLARAS La realidad demuestra que las razones por las que el legislador decide adoptar un sistema monista o dualista varían de país en país, según su historia, su tradición, su régimen constitucional, o su mayor o menor experiencia e interés en el comercio internacional, y que el éxito de un país como sede de arbitrajes no depende necesariamente de la adopción de un sistema u otro. Algunos de los centros de arbitraje más reconocidos del mundo, como Francia y Suiza, son dualistas, y otros, como Inglaterra y Holanda, son monistas. Véase el caso de Suiza.35 Hasta el año 2000, la Confederación Suiza, como Estado federal, tenía la facultad de legislar los aspectos sustantivos de derecho privado y los 26 cantones conservaban la facultad de legislar asuntos de derecho procesal a nivel local. Como tradicionalmente se consideraba que el arbitraje era una institución procesal, cada código cantonal de procedimiento civil incluía un apartado sobre arbitraje. La coexistencia de tantos cuerpos legales se transformó en algo complejo y engorroso, así que en 1969 se decidió promulgar una Convención Intercantonal de Arbitraje, conocida como el Concordato, con el objeto de armonizar y unificar el derecho arbitral. Cada cantón tenía la posibilidad de adherirse al Concordato y, eventualmente, con los años, todos los cantones se adhirieron.

35. GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER y ANTONIO RIGOZZI, International Arbitration: Law and Practice in Switzerland, Oxford University Press, 2015, p. 29; JEAN-FRANÇOIS POUDRET y SÉBASTIEN BESSON, Comparative law of international arbitration, 20 ed., Sweet & Maxwell, 2007, p. 26; XAVIER FAVRE-BULLE y EDGARDO MUÑOZ, “Monismo y dualismo de las leyes de arbitraje: ¿son todas ellas dualistas?”, en CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA y DELIA REVOREDO MARSANO DE MUR (coord.), Arbitraje internacional pasado, presente y futuro, T. II, Instituto Peruano de Arbitraje, Lima, 2013, p. 1437.

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Este cuerpo de disposiciones único alcanzó su propósito de aquel entonces y contribuyó a la importancia de Suiza como sede de arbitrajes, pero luego dejó de satisfacer las necesidades de la comunidad arbitral, principalmente a causa de sus múltiples disposiciones imperativas y sus restricciones a la autonomía de la voluntad en arbitrajes internacionales. El problema era que, para modificar el Concordato, se requería del acuerdo de todos los cantones que eran parte de él, y ese consenso era difícil de alcanzar. En 1987, luego de haber fracasado varios intentos de modernización del Concordato, se decidió dejar el Concordato para arbitrajes nacionales y pasar a un régimen dualista conforme al cual el arbitraje internacional sería regido por el derecho federal. Para sortear la restricción constitucional de legislar en materia procesal, la Confederación Suiza aprovechó su competencia legislativa en materia de derecho privado sustantivo, y reguló el arbitraje internacional dentro de la Ley de Derecho Internacional Privado. Sin embargo, para obtener el consentimiento del Consejo de los Estados (la cámara alta que representa a los cantones), el legislador federal se vio obligado a incluir una reserva en la Ley de Derecho Internacional Privado, por la que se le permitía a las partes de un arbitraje internacional excluir por escrito la aplicación del derecho federal y someterse al derecho cantonal, en ese entonces contenido en el Concordato. La Ley de Derecho Internacional Privado entró en vigor en 1989. En el año 2000, mediante una reforma constitucional, se le otorgó a la Confederación Suiza la competencia legislativa en cuestiones de procedimiento. A partir de allí, se comenzó a elaborar un Código Federal de Procedimiento Civil que incluía una sección dedicada al arbitraje interno. Muchos especialistas vieron en ello una oportunidad para unificar el derecho arbitral y abogaron en tal sentido, pero, al final, el régimen dualista se mantuvo por el éxito que había tenido la Ley de Derecho Internacional Privado y el Concordato en sus áreas respectivas.

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En el Código Federal de Procedimiento Civil se terminaron incorporando las disposiciones más exitosas del Concordato y varias de las soluciones modernas que se habían desarrollado para el arbitraje internacional, bajo la premisa de que el arbitraje interno debía experimentar el éxito que había tenido la regulación del arbitraje internacional. El Código Federal de Procedimiento Civil reemplazó al Concordato en 2011. La evolución del derecho arbitral suizo resulta de particular interés por haber tenido ese país en el pasado una restricción constitucional similar a la que contiene la Constitución argentina, pero lo cierto es que el éxito de Suiza como sede de arbitrajes no se debe a la adopción del sistema dualista, sino, principalmente, a que su legislación es pro-arbitraje y clara. Algunas de las características que los especialistas destacan de la ley suiza es que es concisa y fácilmente comprensible.36 Es que, cuando las normas son claras, los usuarios del arbitraje las pueden aplicar con facilidad. En cambio, cuando las normas son confusas, dan lugar a discusiones que pueden entorpecer el normal desarrollo del arbitraje e incluso pueden derivar en interferencias indebidas de los tribunales judiciales, menoscabándose así algunas de las ventajas que se le suelen atribuir al arbitraje.

III. LA CONVIVENCIA ENTRE LOS DISTINTOS CUERPOS NORMATIVOS A. El escenario actual El país tiene actualmente un sistema monista, en el que las disposiciones del CCC y del CPCCN regulan el arbitraje sin distinguir entre arbitrajes nacionales e internacionales. El problema es que las disposiciones de dichos cuerpos normativos a veces entran en conflicto. Por solo mencionar un ejemplo, el artículo 766 del CPCCN establece que, salvo acuerdo en contrario de las partes, se entenderá que el arbitraje es de equidad, mientras el artículo 1652 del CCC dispone que, si nada 62


se estipula en el convenio arbitral, se entenderá que el arbitraje es de derecho. ¿Cómo se relacionan estas normas? ¿Una prevalece sobre la otra? La respuesta a este interrogante no es menor, pues de ello depende no sólo la forma en que los árbitros deben resolver la disputa, sino también, entre otras cosas, los recursos que se pueden interponer contra el laudo arbitral. El CCC nada dice al respecto. El CPCCN, por ser cronológicamente anterior, tampoco. Se podría alegar que lex posterior derogat priori, pero lo cierto es que el legislador ha optado por guardar silencio y serán los tribunales judiciales quienes, en última instancia, resolverán la cuestión. A la falta de armonización que existe entre el CCC y el CPCCN se suman, además, problemas de índole constitucional. Por ejemplo, ¿tenía el Congreso Nacional facultad para regular la revisión de los laudos arbitrales en el artículo 1656 del CCC, o, como sostienen algunos autores, al hacerlo invadió esferas reservadas a las provincias por tratarse de una cuestión de naturaleza procesal? 37 Hasta que los tribunales judiciales no resuelvan estos problemas, los cortocircuitos que existen entre el CCC, por un lado, y el CPCCN y los códigos de procedimiento provinciales, por el otro, continuarán creando incertidumbre en los usuarios del arbitraje y generarán discusiones que, en un país que pretende ser sede de arbitrajes, no deberían existir. B. El escenario hipotético De sancionarse los proyectos de ley presentados por el Poder Ejecutivo, el país pasaría a tener un régimen dualista, en el que el arbitraje nacional quedaría regulado por un grupo de normas y el arbitraje internacional por otro. 36. GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER y ANTONIO RIGOZZI, International Arbitration: Law and Practice in Switzerland, Oxford University Press, 2015, p. 29. 37. JULIO C. RIVERA, Arbitraje comercial: internacional y doméstico, Abeledo Perrot, 2ª ed., Buenos Aires, 2014, p. 918; GUSTAVO PARODI, comentario al artículo 1656, en JULIO C. RIVERA y GRACIELA MEDINA (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. VI, La Ley, Buenos Aires, 2014.

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Este cambio se produciría, en principio, en materia de derecho privado, pues el primer proyecto circunscribe el ámbito de aplicación de la ley al arbitraje comercial internacional, considerando como comercial cualquier relación jurídica de derecho privado o regida preponderantemente por él. Ninguno de los proyectos de ley presentados hasta el momento aclara cómo quedarían regulados los arbitrajes internacionales que eventualmente no califiquen como comerciales. Por el momento, pareciera que ellos quedarían bajo la órbita del CCC y del CPCCN. ¿Cuáles serían los grupos de normas que, de sancionarse los proyectos de ley, regularían, en materia de derecho privado, los arbitrajes nacionales e internacionales? Está claro que la Ley de Arbitraje Comercial Internacional resultaría aplicable únicamente a casos internacionales porque así lo dice expresamente su texto. El CCC y el CPCCN no contienen normas expresas en ese sentido, por lo que sería lógico asumir que, frente a la existencia de una ley destinada a regular arbitrajes internacionales, dichos cuerpos normativos pasarían a regular únicamente los arbitrajes nacionales. Ello se vería reforzado por el hecho de que la regulación del contrato de arbitraje no está incluida dentro de las disposiciones de derecho internacional privado del CCC. Sin embargo, la nota de elevación que acompaña el segundo proyecto de ley dice que la reforma responde a la necesidad de dotar al país de “un marco normativo para el arbitraje comercial internacional”. ¿Eso quiere decir que la intención del Poder Ejecutivo es que las normas del CCC sobre el contrato de arbitraje se apliquen también al arbitraje comercial internacional? Posiblemente sólo se trate de un error en la nota de elevación, ya que si esa hubiera sido la intención del Poder Ejecutivo, éste podría haber propuesto en el proyecto la inclusión de un artículo que dijera expresamente eso dentro de las disposiciones de derecho internacional privado. Además, en los fundamentos del primer proyecto de ley, el Poder Ejecutivo reconoce que el CCC fue pensado para arbitrajes puramente domésticos. 64


De ser un error, sería conveniente que se corrija. Si el Poder Ejecutivo ya no se encuentra a tiempo para hacerlo, sería bueno que en las discusiones parlamentarias se deje en claro que el CCC se aplicará exclusivamente al arbitraje nacional. De lo contrario, no faltará oportunidad para que alguien, el día de mañana, pretenda utilizar el mensaje que acompaña el proyecto como una herramienta de interpretación o integración con el objeto de intentar extender el ámbito de aplicación de las normas del CCC a los arbitrajes internacionales. Una de las críticas que se le hace al sistema dualista es, precisamente, que los jueces a veces tienden a interpretar las normas que rigen el arbitraje internacional, o a llenar sus vacíos, en función de lo dispuesto por las disposiciones que resultan aplicables a los arbitrajes nacionales, las cuales no siempre se encuentran en línea con los principios en los que se inspira el arbitraje internacional. 38 Por ello, el artículo 7 de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional dispone que en la interpretación e integración de la ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional, su carácter especial, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe, y que las cuestiones no se encuentren expresamente reguladas se dirimirán de conformidad con los principios generales en que se basa la ley. Este artículo debiera ser un obstáculo para aquellos que pretendan utilizar el mensaje del Poder Ejecutivo con el fin de importar sin más al arbitraje internacional las normas que rigen el arbitraje nacional, pero sería más saludable para el desarrollo del arbitraje que se corrija el error, eliminando de raíz la posibilidad de que esa discusión tenga lugar. Si no se trata de un error y el Poder Ejecutivo efectivamente tiene la intención de utilizar el CCC para regular el arbitraje comercial internacional, entonces la situación es preocupante, pues al menos se 38. CLAUDIA BENAVIDES GALVIS, “The Latin American choice between monism and dualism”, The Arbitration Review of the Americas 2014, disponible en http://globalarbitrationreview.com/.

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debería haber incluido alguna norma que regule la relación entre el CCC y la Ley de Arbitraje Comercial Internacional. Es cierto que entre estos cuerpos normativos no existen tantas inconsistencias como las que existen entre el CCC y el CPCCN porque una de las fuentes en las que se inspiró el CCC fue la Ley Modelo de la CNUDMI, pero algunas existen. A modo de ejemplo, el artículo 1663 del CCC dispone que los árbitros pueden ser recusados por las mismas razones que los jueces de acuerdo al derecho de la sede del arbitraje, mientras que el artículo 28 de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional establece de forma más amplia que los árbitros sólo pondrán ser recusados si existen circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no poseen las cualificaciones convenidas por las partes. ¿Cómo se relacionan estas normas? ¿Qué criterio debería prevalecer? Tampoco se trata de un tema menor, pues dichas disposiciones tienen incidencia directa en la composición del tribunal arbitral y, por ende, en la validez y ejecución de los laudos que éste dicte. Sin perjuicio de lo anterior e independientemente de cuál hubiera sido la intención del Poder Ejecutivo, la sanción del segundo proyecto de ley no solucionaría la falta de armonización que actualmente existe entre el CCC y el CPCCN. El segundo proyecto introduce reformas que son necesarias e importantes para la regulación del arbitraje, pero no soluciona todas las superposiciones e inconsistencias que existen entre dichos cuerpos normativos. Atento que estos problemas existen desde que entró en vigor el CCC en agosto de 2015, hubiese sido esperable que el Poder Ejecutivo aprovechara el segundo proyecto de ley para resolver estas cuestiones, sea derogando expresamente las normas que se pretenden dejar a un lado, como hizo en el primer proyecto de ley al derogar de forma expresa el artículo 519 bis del CPCCN, sea explicando de qué manera deben conciliarse ambos cuerpos normativos. 66


Si se quiere convertir al país en un centro de arbitrajes, sería bueno que los legisladores aclararan el panorama mediante la introducción de cambios al segundo proyecto de ley, o que el Poder Ejecutivo resolviera estos problemas en el tercer proyecto de ley que estaría por presentar. IV. CONCLUSIÓN Los proyectos de ley que el Poder Ejecutivo presentó en el Congreso constituirían, de sancionarse, un avance positivo en el desarrollo del derecho arbitral argentino. Los proyectos, sin embargo, no resuelven algunos de los problemas que actualmente existen entre los distintos cuerpos normativos, y es necesario que dichos problemas desaparezcan a fin de brindar claridad a los usuarios del arbitraje y a los tribunales judiciales. Por esa misma razón, sería también conveniente que se dejara en claro que el arbitraje comercial internacional quedará regulado exclusivamente por la Ley de Arbitraje Comercial Internacional. Ya que la intención del Poder Ejecutivo es convertir al país en una sede de arbitrajes y se encuentra activamente trabajando para lograr dicho objetivo, sería bueno aprovechar la ocasión para dar solución a estos problemas, de manera que, en caso que se terminen sancionando los proyectos de ley, el país tenga un régimen jurídico claro desde el comienzo. De lo contrario, los usuarios del arbitraje deberán esperar a que la jurisprudencia y la doctrina resuelvan esos problemas, pero este proceso de corrección llevará su tiempo y, mientras tanto, el desarrollo del arbitraje seguirá teniendo palos en la rueda.

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DECLARACIONES PUBLICAS DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

1. POLEMICA DECISION JUDICIAL EN EL CASO DEL HOMICIDIO AGRAVADO DE BRIAN AGUINACO

pág. 70

2. RECHAZO A LAS DECLARACINES DE ZAFFARONI SOBRE LA DENUNCIA DE NISMAN

pág. 71

3. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: IMPUGNACIÓN JURÍDICAMENTE INEXPLICABLE

pág. 72

4. ACERCA DEL NUEVO RÉGIMEN LEGAL DE RIESGOS DEL TRABAJO

pág. 74

5. SOBRE EL DICTAMEN DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN EN RELACIÓN A LOS FUEROS QUE TENDRÍA MILAGRO SALA

pág. 75

6. REPUDIO A LAS AGRESIONES AL FISCAL CARTASEGNA

pág. 77

7. GRAVES AMENAZAS A LA INDEPENDENCIA DE LOS JUECES

pág. 78

8. ACERCA DE LA SITUACIÓN DE LA JUSTICIA DEL TRABAJO

pág. 80

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9. ACERCA DE LA CREACION DE AJUFE

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10. INUSUAL CELERIDAD DE UN FISCAL FEDERAL CUESTIONADO EN SU DESIGNACIÓN

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11. INACEPTABLE AFECTACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS DE UN ABOGADO IDENTIFICADO CON LA CAUSA DE SU CLIENTE. EL CASO FACUNDO MAGGIO

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POLEMICA DECISION JUDICIAL EN EL CASO DEL HOMICIDIO AGRAVADO DE BRIAN AGUINACO 11 de enero de 2017 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 22.278, actualmente vigente, cuando existiere alguna imputación contra un menor de dieciséis años, el cual no es punible, el juez lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre. La disposición también establece que, en caso de ser necesario, se alojará al menor en un lugar adecuado para su mejor estudio. Y agrega: “Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador”. El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, considera que la decisión de disponer el cese de la tutela del menor acusado y su tan pronta libertad, en las circunstancias en que fue ordenada –sin dar audiencia previa al fiscal interviniente y a la víctima, aunque la ley no lo obligue a ello-, sin que se sepa el resultado de los estudios realizados sobre su personalidad y las condiciones familiares y ambientales que lo rodean, al parecer desfavorables, se presenta, sin lugar a dudas y cuanto menos, como apresurada. El Directorio

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RECHAZO A LAS DECLARACINES DE ZAFFARONI SOBRE LA DENUNCIA DE NISMAN 2 de febrero de 2017 El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES repudia las recientes declaraciones radiales de Eugenio Zaffaroni sobre la denuncia presentada contra Cristina Kirchner por el fiscal Nisman al afirmar, entre otras expresiones, que es \"es revanchismo\" y que \"si Alberto Nisman estuviera vivo, creo que lo ahorco\". Las declaraciones referidas evidencian una concepción del pensamiento reñida con la pluralidad de ideas y con la forma republicana representativa y federal del gobierno. En especial resulta preocupante que aún en forma figurada se haga referencia al uso de la violencia para acallar a una voz diferente, en un país donde su dolorosa historia de enfrentamientos no otorga margen para ese tipo de expresiones. El hecho de que quien las formuló ejerció hasta hace poco tiempo el cargo de Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y se desempeñó antes como juez penal; convencional constituyente de la Nación; legislador de la Ciudad de Buenos Aires e interventor del INADI, torna más grave la cuestión. Más aún cuando Zaffaroni fue designado en 2016 miembro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En definitiva, estas nuevas declaraciones de Zaffaroni confirman lo acertado de la postura de nuestra institución al impugnar en el año 2003 su designación en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en una magistratura que nunca debió ejercer como lo confirmó con su conducta y su desempeño. El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES al repudiar las manifestaciones de Zaffaroni sobre Alberto Nisman, reafirma que el esclarecimiento de los motivos que llevaron a su deceso es un imperativo que el conjunto de la ciudadanía argentina reclama, objetivo tras el cual deben estar comprometidos la Justicia y las autoridades gubernamentales competentes, sin cortapisas ni especulaciones de ningún tipo. El Directorio

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COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: IMPUGNACIÓN JURÍDICAMENTE INEXPLICABLE \

13 de febrero de 2017 El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES expresa su desacuerdo con aquellas voces que cuestionan la designación de Carlos de Casas para cubrir una vacante en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y fundan su crítica en los clientes que el mismo defendió en ocasión del ejercicio profesional de la abogacía; en el caso, el militar Enrique Blas Gómez Saa. Nuestra institución invariablemente, y sin solución de continuidad, ha expresado su rechazo a los cuestionamientos articulados contra los abogados en razón de la clientela que representan o por el tipo de causa en la que intervienen profesionalmente, en el entendimiento que tal concepción afecta la libertad de conciencia de los abogados, el ejercicio de la profesión y la garantía de defensa en juicio. Actitudes como la rechazada, proyectan una visión sesgada de la realidad nacional y expresan una clara vocación apropiativa de los derechos humanos. Esa perspectiva encierra el grave peligro de intentar el direccionamiento de la selección de magistrados, en este caso en el ámbito del derecho internacional, discriminándolos por los clientes del candidato o por las causas en las que ha intervenido o no profesionalmente. Ello es inadmisible por cuanto establece una segregación contraria a la letra y espíritu de nuestra Constitución Nacional y los tratados internacionales suscriptos por nuestro país. No hay duda que todo candidato designado a ejercer un cargo de tal relevancia debe reunir las mayores capacidades éticas y profesionales, más aún cuando integre un foro internacional del que participa nuestro país. En esta ocasión se trata de un abogado egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, que

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además de otros reconocimientos académicos y editoriales, acredita una vasta trayectoria en el ejercicio liberal de la profesión, precisamente, ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA y, también, en el Comité de Derechos Humanos de ONU. El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES ratifica que los abogados por imperativo ético de las reglas que regulan su conducta y como derecho esencial, tienen la libertad de elegir sus clientes y esa facultad no puede amparar ni generar reproche alguno, debiendo recordarse que, asimismo, es pilar de la garantía jurídica que establece la presunción de inocencia y la inviolabilidad de la defensa en juicio. El Directorio

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ACERCA DEL NUEVO RÉGIMEN LEGAL DE RIESGOS DEL TRABAJO \

14 de marzo de 2017 Ante el debate suscitado con motivo del nuevo régimen legal de Riesgos del Trabajo, el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES considera que la nueva normativa resulta respetuosa de los principios constitucionales y acorde a la jurisprudencia en la materia elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En este sentido, cabe señalar que la nueva ley 27.348 corrige las objeciones constitucionales que en su oportunidad se formularon contra el procedimiento instaurado por la normativa anterior, y tiene como uno de sus principales objetivos morigerar la inaudita conflictividad judicial, brindando a las partes una nueva herramienta procedimental ágil, rápida y efectiva para la percepción de las prestaciones del sistema en tiempos más razonables, respetando los principios de bilateralidad, debido proceso y defensa en juicio, incluyendo el patrocinio legal obligatorio para los trabajadores y el suficiente control judicial. En consecuencia, es de esperar que los órganos competentes arbitren prontamente los medios materiales y humanos necesarios para que los procedimientos administrativos previstos cumplan con la finalidad para la que fueron implementados. El Directorio

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SOBRE EL DICTAMEN DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN EN RELACIÓN A LOS FUEROS QUE TENDRÍA MILAGRO SALA 11 de abril de 2017 Recientemente ha tomado estado público el dictamen de la Procuradora General de la Nación por el cual dictaminó que sería ilegítima la prisión preventiva de la Sra. Milagro Sala (acusada ante la justicia provincial y federal de la provincia de Jujuy por la comisión de graves delitos), con basamento en los alegados fueros de que gozaría en razón de su condición de diputada electa al Parlasur. Frente a dicho dictamen, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires desea hacer conocer su posición. Cabe poner de resalto que, contrariamente a lo que se expresa en el dictamen de la Dra. Gils Carbó, las normas que regulan el funcionamiento del Parlamento del MERCOSUR sólo establecen el privilegio de inmunidad de opinión de los parlamentarios en ejercicio del cargo, sin que se establezca, en cambio, inmunidad de arresto alguna. Se trata, en definitiva, de la garantía de la cual goza cualquier legislador para que no se vea entorpecida su labor en el recinto. Es un privilegio funcional y no personal porque, de lo contrario, ampararía la comisión de delitos que no guardan relación con las funciones parlamentarias, como bien disponen –sin excepción– las constituciones americanas para sus propios legisladores. En nuestra opinión, la cuestión debe analizarse a la luz de la jurisprudencia no controvertida de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual sostiene que “una ley… no puede crear más inmunidades que las que contiene la Carta Magna; lo contrario implicaría crear otras inmunidades no instituidas por los constituyentes, otorgando una garantía de antejuicio que únicamente puede constituir la ley fundamental” (caso “Molinas”, Fallos 314:1091, considerando 6), jurisprudencia que – obviamente-, contradice las conclusiones a las que arriba la Procuradora General en su dictamen. En el mismo sentido se expidió más recientemente (el 15/10/2015) la 75


Cámara Nacional Electoral en oportunidad de pronunciarse en la causa “Milman, Gerardo Fabián c/EN-PEN s/proceso de conocimiento”, en donde precisamente se analizó el caso de las inmunidades que acuerda el artículo 16 de la ley 27.120 a los diputados del Parlasur. En el citado fallo, luego de señalar que “….las inmunidades reconocidas por la Constitución Nacional a los miembros del Poder Legislativo son de interpretación restrictiva, por lo que no pueden ser ampliadas por ley”, la Cámara sostuvo que “…no correspondería entender que la norma traída a estudio autorice a extender lisa y llanamente a los representantes argentinos ante el Parlamento del Mercosur, los privilegios e inmunidades que la constitución concede a los miembros del Congreso (cf. Artículos 68 y 69 de la Constitución Nacional).” La tesis de la Procuración General, por el contrario, intenta configurar un sistema que otorga protección temporal absoluta a cualquier legislador que pretenda utilizar sus fueros parlamentarios para eludir su sometimiento a la justicia independiente, transformando el privilegio, que busca proteger al parlamentario de interferencias políticas, en un verdadero salvoconducto y escudo protector que lo pondría fuera del alcance de la ley, con notoria violación a la garantía de la defensa en juicio de las personas afectadas por el eventual accionar reprochable penalmente de un legislador argentino elegido para integrar el Parlasur (en este caso, la comunidad en su conjunto) y del principio de igualdad ante la ley. Con base en los fundamentos y precedentes jurisprudenciales antes expuestos, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires considera que el pronunciamiento de la Sra. Procuradora no se encuentra ajustado a derecho. El Directorio

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REPUDIO A LAS AGRESIONES AL FISCAL CARTASEGNA 3 de mayo de 2017 El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES manifiesta su preocupación ante la inusitada sucesión de amenazas ejercidas contra el Fiscal Titular de la Unidad Funcional de Instrucción y Juicio N0 4 de La Plata, Fernando Cartasegna, a través de las cuales, autores desconocidos, además, de exhibirle panfletos con leyendas y proferirle expresiones intimidatorias con el anuncio de la provocación de un mal grave para él y su familia, le propinaron golpes en la cabeza y luego, en una segunda ocasión, maniataron en su despacho al mencionado miembro del ministerio público. El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, repudia estos lamentables episodios, así como cualquier inaceptable acto de violencia o intimidación dirigido a socavar la independencia de los magistrados encargados del juzgamiento de hechos delictivos. Asimismo comparte la preocupación expresada desde diversos sectores respecto del acaecimiento de estos hechos intimidatorios identificados como inadmisibles atentados contra el Estado de Derecho y sus instituciones. Reafirma su apoyo al compromiso de adoptar las medidas necesarias para garantizar la integridad, seguridad personal e independencia de todos los miembros del Ministerio Público y del Poder Judicial y expresa la necesidad de la individualización y castigo de los responsables. El Directorio

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GRAVES AMENAZAS A LA INDEPENDENCIA DE LOS JUECES 17 de mayo de 2017 A raíz de lo decidido por la Corte Suprema en el caso “Luis Muiña” del 3 de mayo de 2017, los jueces del Tribunal que votaron en la mayoría del fallo, no solo han sido denunciados por la presunta comisión del delito de prevaricato, receptada por un fiscal que inmediatamente solicitó la investigación del presunto delito, sino que se han formulado, además, varios pedidos de juicio político en contra de esos magistrados. El fundamento de estas denuncias, como bien es sabido, es haber hecho valer el principio de la ley penal más benigna en el cómputo de la pena de los condenados por delitos de lesa humanidad, aplicando el artículo 7º de la Ley 24.390, según el cual, luego de transcurridos los dos primeros años de prisión preventiva, deben computarse dos días de prisión por cada día de aquella. Frente a estas reacciones que el fallo ha producido, este Colegio no puede permanecer en silencio, pues uno de sus compromisos esenciales en la defensa de la abogacía es la preservación del Estado de Derecho y, en particular, de la independencia de los jueces, como uno de sus elementos esenciales. Sin entrar a analizar en detalle el contenido de la sentencia, pues no es el objeto específico de esta Declaración, lo que no puede tolerarse bajo ningún supuesto en un régimen sanamente republicano, es que se intente modificar o socavar la voluntad de los magistrados judiciales, comprometiendo su independencia, por medio de denuncias penales o pedidos de juicio político originados en el contenido de sus sentencias, más aún si se trata de un caso, como éste, en el cual las opiniones distan mucho de ser concordantes y el Tribunal se ha limitado a fallar conforme el derecho aplicable en ese momento.

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No olvidemos que la persecución de los jueces fundada en el contenido de sus decisiones, es una de las metodologías más típicas a las que acuden los regímenes totalitarios con el fin de doblegar a aquellos que son reacios a someterse a los mandatos de la autoridad política. Y cuando no se logra tal propósito, los jueces son sencillamente sustituidos por otros más obedientes, que consultarán al detentador del poder antes de decidir. La historia está plagada de ejemplos en los cuales la acusación penal y el juicio político se han mostrado sumamente eficaces en la consecución de ese fin. Sin lugar a dudas, uno de los compromisos más exigentes a los cuales nos sometemos cuando elegimos vivir en una sociedad genuinamente democrática, es que el debido proceso es una garantía que se extiende a todos por igual, aun a quienes hayan cometido los crímenes más aberrantes. Si no se respeta este compromiso, la justicia se convierte en venganza. Y el presupuesto más elemental del debido proceso, es que los jueces no fallen bajo el temor o la amenaza de que serán perseguidos por haber aplicado el derecho vigente, pues si fallan con este temor se asemejarán a una “comisión especial”. El Directorio

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ACERCA DE LA SITUACIÓN DE LA JUSTICIA DEL TRABAJO 13 de junio de 2017 La preocupación expresada recientemente por el Presidente de la Nación acerca del funcionamiento de la Justicia del Trabajo en distintas jurisdicciones, además de ciertas particularidades que exhibe la legislación de fondo en la materia, lleva a manifestar la inquietud del COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES en relación a una cuestión que ha contribuido a alimentar una altísima litigiosidad que desborda y excede la capacidad jurisdiccional del Estado, generando así una excesiva morosidad en el tratamiento de las causas judiciales, rayana en la negación de Justicia. El palpable y creciente desborde que se ha venido experimentando en la interpretación judicial dada a los alcances del principio protectorio que reconocemos como la razón de ser del Derecho del Trabajo, sumada a la sesgada designación de magistrados llevadas a cabo durante la última década, se traduce, en verdaderos excesos en mano de ciertos operadores del derecho que conjugan una inadmisible carga ideológica con una total ausencia de objetividad, y, ciertamente, conspiran contra la subsistencia de las unidades de producción y con ello, del empleo y la inversión, pilares en los que debe asentarse una sana economía y un mercado de trabajo dinámico.

El Directorio

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ACERCA DE LA CREACION DE AJUFE 19 de junio de 2017 Recientemente 193 jueces federales constituyeron la \"Asociación de Jueces Federales\" (AJUFE). En la respectiva acta fundacional, entre otros conceptos, expresan en forma textual que: “la naturaleza excepcional, interjurisdiccional, de gravedad y de relevancia constitucional que impulsa la actuación de ese fuero, amerita el tratamiento uniforme de los problemas que de ello derivan, y la conformación de espacios comunes de intercambio, así como de capacitación y de respaldo recíproco\". Tal paradigma asociativo no puede mover sino a preocupación de la sociedad civil, en tanto la aludida “conformación de espacios comunes” dirigidos al “respaldo recíproco” traduce una indisimulable vocación de impronta corporativa que bien puede interpretarse como orientada a brindarse protección recíproca en el actual contexto en que el desempeño de algunos jueces federales, se encuentra bajo análisis del Consejo de la Magistratura, como consecuencia de distintas denuncias formuladas por ciudadanos y organizaciones de la sociedad civil, quienes además vienen bregando en su reclamo de un Poder Judicial verdaderamente independiente, íntegro y eficaz, orientado especialmente al ámbito de la jurisdicción federal con competencia en materia de delitos de corrupción contra la Administración Publica. Con pesar y hartazgo la comunidad advierte la mora, cuando no displicencia, con las cuales algunos jueces federales cumplen el mandato legal que se les ha conferido. La reciente auditoría de la Justicia Criminal y Correccional Federal, solicitada por este Colegio con el acompañamiento de más de 30 entidades de la sociedad civil ante el Consejo de la Magistratura, aun en curso de procesamiento, pone en evidencia este déficit de gestión y resultados. Se suma a ello, y por citar sólo algunos casos, las actuaciones emblemáticas 81


de jueces como Eduardo Freiler o el renunciado Norberto Oyarbide, cuyas conductas se evidencian como la antítesis de la ejemplaridad y el decoro. El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES considera que los magistrados del Poder Judicial deben cumplir con el rol que les asigna la sociedad y la Constitución Nacional para garantizar los derechos y libertades de las personas, por lo que su actuación no debe desvirtuar ni confundir la misión institucional que les compete con aquella que pretenden abrogarse las personas que ejercen tal magistratura. El Directorio

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INUSUAL CELERIDAD DE UN FISCAL FEDERAL CUESTIONADO EN SU DESIGNACIÓN 29 de junio de 2017 El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES expresa su preocupación con motivo de la inusual celeridad con que el Fiscal Federal Juan Pedro Zoni, receptó una denuncia planteada por legisladores de la oposición muy pocos días antes, con motivo del préstamo a 100 años recientemente obtenido en el mercado. En este sentido, cabe recordar la práctica ilegal de la Dra. Alejandra Gils Carbó de cubrir cargos sensibles con fiscales designados para otras jurisdicciones que fuera denunciada por este Colegio ante la Cámara de Diputados y la Comisión Bicameral Permanente de Seguimiento y Control del Ministerio Público. En esas presentaciones, se destacó la designación del Fiscal Zoni, que había concursado para una fiscalía en la Ciudad de Santiago del Estero, fue trasladado y designado el mismo día con carácter definitivo en la Fiscalía Nº 8, con asiento en Buenos Aires, para la que no se había postulado. La ausencia de fundamentación en el dictamen presentado por el fiscal, que no analiza siquiera mínimamente cual sería la conducta punible que imputa, evidencia su falta de imparcialidad y solo puede comprenderse en el marco de la política liderada por la Procuradora General de la Nación tendiente a representar una facción y no el interés general conforme lo manda nuestra Constitución Nacional. Prueba cabal de lo antes expuesto lo constituye el incremento de imputaciones que vienen realizando fiscales liderados por la Procuradora Gils Carbó contra funcionarios del Gobierno Nacional, afectando no sólo el normal desenvolvimiento de la Administración Nacional, sino también los principios básicos del gobierno Republicano. El Directorio 83


INACEPTABLE AFECTACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS DE UN ABOGADO IDENTIFICADO CON LA CAUSA DE SU CLIENTE. EL CASO FACUNDO MAGGIO 11 de julio de 2017 El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES expresa su absoluto desacuerdo con aquellas manifestaciones que recriminan la designación del abogado Facundo Maggio para cubrir el cargo de Juez Penal de Instrucción de la IIa. Nominación de la ciudad de Tucumán, para la que concursó, por haber asumido en el libre ejercicio de la profesión de abogado, la defensa judicial de un militar imputado de haber cometido delitos de lesa humanidad Invariablemente y sin solución de continuidad, el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES ha expresado su rechazo a los cuestionamientos articulados contra los abogados en orden a la clientela que representan por la naturaleza de la defensa en la que intervienen profesionalmente, al interpretar que tal sesgada concepción afecta la libertad de conciencia de los abogados; el ejercicio de la profesión y la garantía de defensa en juicio. En consonancia con principios básicos del ordenamiento jurídico nacional e internacional, se ratifica que, por imperativo ético de las reglas que regulan su conducta y como derecho esencial, los abogados tienen la libertad de elegir sus clientes y esa facultad no puede amparar ni generar reproche alguno, en tanto es sustento insoslayable de la garantía jurídica que establece la presunción de inocencia y la inviolabilidad de la defensa en juicio. El Directorio

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Revista Número 77 Tomo 1  

Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. Número 77 - Tomo 1