Revista número 75 - Tomo II by Revista del Colegio de Abogados CACBA

Tomo 75 Nº 2

Diciembre de 2015

REFLEXIONES Nota del Director LOS RIESGOS OPERATIVOS DE NUESTRO SISTEMA ELECTORAL por Alberto B. Bianchi y Estela B. Sacristán EL PROBLEMA DE LOS “ARREPENTIDOS” por Enrique V. del Carril DELITOS DE LESA HUMANIDAD: MÁS SOBRE EL “RINCÓN DE IMPUNIDAD” ARGENTINO por Emilio Cárdenas LIMITACIONES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN MATERIA CONTRACTUAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL por P. Eugenio Aramburu y Fernando S. Zoppi ARBITRAJE PRIVADO. EL ARTÍCULO 1656, IN FINE, DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. INTERPRETACIÓN. por Fernando Aguilar PROBONO CORPORATIVO: EL PRÓXIMO DESAFÍO por Sebastián Raggio DECLARACIONES PÚBLICAS

REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Montevideo 640 (C1019ABN) Buenos Aires - Argentina

DICIEMBRE 2015 TOMO 75 . Número 2 1

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REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Diciembre 2015 TOMO 75 . Número 2

SUMARIO REFLEXIONES

pág. 9

LOS RIESGOS OPERATIVOS DE NUESTRO SISTEMA ELECTORAL

pág. 16

EL PROBLEMA DE LOS “ARREPENTIDOS”

pág. 30

DELITOS DE LESA HUMANIDAD: MÁS SOBRE EL “RINCÓN DE IMPUNIDAD” ARGENTINO

pág. 36

LIMITACIONES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN MATERIA CONTRACTUAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

pág. 72

ARBITRAJE PRIVADO. EL ARTÍCULO 1656, IN FINE, DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. INTERPRETACIÓN.

pág. 89

PROBONO CORPORATIVO: EL PRÓXIMO DESAFÍO

pág. 109

DECLARACIONES PUBLICAS

pág. 124

Nota del Director por Alberto B. Bianchi y Estela B. Sacristán por Enrique V. del Carril

por Emilio Cárdenas

por P. Eugenio Aramburu y Fernando S. Zoppi

por Fernando Aguilar por Sebastián Raggio

REFLEXIONES Con la definición de la elección presidencial comienza a clausurarse una etapa política e iniciarse otra. Es un período para reflexionar acerca de lo ocurrido en el país en los últimos doce años y hacer un inventario de lo que debe corregirse junto con las prioridades. Para quienes han leído con anterioridad esta columna no debería sorprender que el balance de lo acontecido es sumamente negativo, pues la Argentina ha sufrido una grotesca degradación institucional y de valores en general, sin mencionar el enorme deterioro de la seguridad pública y el innegable e inédito avance del narcotráfico. Es difícil determinar prioridades y urgencias, pues son muchas. Corrupción El agravamiento de la situación es manifiesto tanto cuantitativa como cualitativamente. Decimos esto porque la corrupción dejó de ser algo ocasional, reprobado socialmente y castigado aunque ineficientemente, para convertirse en un modus operandi que con impunidad alcanza casi todos los niveles de la administración pública y buena parte de la actividad privada. Además, dejó de consistir en ocasionales “mordidas” para transformarse en una mecánica perversa donde, amparado por la prepotencia cobijada en el poder y la inacción e ineficacia de la justicia, se instauró el “apriete” sistemático enderezado en apropiarse de todo o parte de negocios privados merced a propuestas “que no pueden rechazarse” sin correr riesgos inaceptables. El caso Ciccone pareciera ser uno de los muchos tristes ejemplos. Ya no se trata de enriquecimientos ilícitos puntuales en la clandestinidad sino de enormes negociados con movimientos masivos de efectivo escondidos en valijas a través de operativos manejados por personas con íntima asociación con funcionarios de alto rango, cuando no de 9

negocios hoteleros, de construcción y otros que involucran las máximas autoridades, y que intentan disimular un evidente masivo lavado de dinero fruto de sobreprecios y de sobornos y otros negocios ilícitos, agravado en muchos casos al utilizarse contratos con empresas públicas cuyos fondos son utilizados para intentar blanquear ingresos. Mientras ello ocurre, las autoridades a cargo de la prevención e investigación de estos delitos se dedicaron a perseguir a adversarios políticos del gobierno o enemigos políticamente incorrectos identificados para el escarnio público. El panorama desolador lo completan contrataciones indefendibles, muchos de ellas a amigos, compras de trenes y otros equipos que jamás funcionan (a cambio de dádivas, yates y aviones), fajos de dinero escondidos en baños privados de ministros y fondos públicos dedicados a viviendas desviados en beneficio de oscuros personajes con antecedentes criminales gravísimos, entre muchos otros casos. Como hemos comentado en otros números, es imperativo una acción combinada de reglas claras con una justicia independiente, creíble y eficaz que no se limite a investigar y procesar a quienes dejan el poder. La corrupción es una conducta que afecta a la sociedad transversalmente, pero su impunidad es responsabilidad primaria de la justicia. Deben dictarse leyes que tornen imprescriptibles los delitos de corrupción, la creación de la figura del arrepentido, y procesos judiciales ágiles a cargo de jueces profesionales no contaminados por la política. Es también ineludible revisar la existencia de la justicia federal penal tal como existe hoy en día, pues se ha convertido ostensiblemente en parte del problema con jueces fuertemente sospechados de corrupción, alguno de los canales hacen gala de riqueza; más preocupados en complacer al gobierno de turno a cambio de prebendas y de compartir impunidad que en impartir justicia. Todo ello en paralelo con restablecer, jerarquizar y profesionalizar la función pública y la carrera del servicio público.

Calidad Institucional El país ha retrocedido muchos “casilleros” en esta materia. En los últimos doce años la justicia ha sufrido una crisis inédita. El Poder Ejecutivo se dedicó primero a amedrentar a jueces y fiscales, expulsando a algunos y forzando el retiro y renuncia de aquellos no dóciles a sus exigencias. Luego se dictaron leyes como la nueva ley que rige el Consejo de la Magistratura recientemente declarada inconstitucional, la ley de subrogancias, la modificación del Código Procesal Penal entre otros, y los intentos fallidos -disimulados bajo el eufemismo de democratizar la justicia-, tendientes a subordinar la justicia al poder político y a colonizar el poder judicial con militantes políticos antes que verdaderos jueces y fiscales. Más recientemente, se intentó sin éxito completar dos vacantes de la Auditoría General de la Nación con funcionarios incondicionales del gobierno saliente en un obvio intento de “cubrirse las espaldas”. El coraje y determinación de algunos jueces y fiscales que resistieron estos embates y de las asociaciones de jueces y abogados que los apoyaron, impidieron males mayores. Las instituciones republicanas fueron también debilitadas a través del abuso de la mayoría en el Congreso y la despótica injerencia del Poder Ejecutivo que impidió que el Poder Legislativo ejerciera su rol de contrapeso político y ámbito de real debate de propuestas para convertirse en un apéndice del poder administrador. La destrucción del INDEC, con la fabricación y alteración de toda clase de índices y estadísticas (no solo las de inflación, sino de pobreza, PBI, comercio exterior, etc.) han llevado al país a una situación en la que se carece de herramientas de medición confiables en aras de disimular lo indisimulable: una de las tasas de inflación más altas del mundo, una pobreza creciente, el colapso de las exportaciones, la pérdida de mercados internacionales tradicionales como el de la carne, la destrucción del comercio exterior, la ausencia de insumos y medicamentos importados y otros resultados devastadores del cepo cambiario, como asimismo la pérdida constante y creciente de reservas del Banco Central a punto de agotar aquellas de libre disponibilidad. 11

Esta degradación institucional tiene otra serie de consecuencias muy disvaliosas. Basta recordar que a comienzos del año en curso se produjo la muerte violenta de un fiscal federal en vísperas de declarar ante el Congreso con relación a denuncias contra la propia Presidente de la Nación y el Ministro de Relaciones Exteriores, entre otros funcionarios. Increíblemente no hay resultados tangibles en el avance de la investigación entorpecida por una falta de profesionalismo incomprensible en la recolección de pruebas en la escena de los hechos, una labor fiscal cuanto menos ineficaz y un manifiesto entorpecimiento desde órbita del Poder Ejecutivo más interesado en desprestigiar la figura del fiscal que en determinar la verdad. Instituciones débiles y degradadas, constituyen un terreno fértil para toda clase de abusos: la persecución judicial por jueces adictos a adversarios políticos y otras personas identificadas como enemigos o descalificadas como indeseables, o que simplemente no ceden a los deseos oficiales. El saqueo de los fondos de las AFJPs y de la ANSES y de las reservas del Banco Central para financiar gastos corrientes, cuyo stock es maquillado por el swap con China y otros artilugios, y la apropiación de los dólares de los ahorristas en cartera de los bancos privados, son otros de los ejemplos del costo de carecer de instituciones. La tarea por delante es larga y ardua. Exige reconstruir el concepto de un poder judicial profesional e independiente, cuyos integrantes sean elegidos por mérito y no por afinidad o padrinazgos políticos. Ello requiere establecer un sistema de elección por concurso de mérito con jurados profesionales, independientes sin afiliación partidaria. Para ello los gobiernos no deberán ceder a la tentación de preferir tener jueces y fiscales afines, y el mundo de la política deberá convencerse de la imperiosa necesidad de priorizar los objetivos mencionados por sobre la utilización de la magistratura como un botín político y escudo frente a excesos y corrupción. Para ello será también necesario modificar varias leyes importantes como el que rige el Consejo de la Magistratura a fin de restablecer los equilibrios 12

entre estamentos que exige la Constitución Nacional e impedir un manejo de mayorías tendiente a subordinar los jueces a la amenaza de su posible destitución o de posibilitar la designación de jueces inidóneos a cambio de favores futuros. También exige un funcionamiento políticamente independiente de los mecanismos de enjuiciamiento de jueces, y leyes que impidan la manipulación de subrogancias, designaciones y asignaciones de casos entre jueces y fiscales. Asimismo, debe despolitizarse el fuero federal penal vía su fusión con la justicia ordinaria u otros mecanismos legales. Las leyes electorales merecen una mención especial. Cualquiera sea la opinión que pueda tenerse respecto de las maneras de mejorar nuestro sistema, es claro que el actual sistema a nivel nacional y en la mayoría de las provincias no funciona. No es posible que en cada elección legislativa o presidencial o para gobernador se necesiten reclutar miles de ciudadanos que actúen como fiscales para impedir el fraude. El sistema mismo debe ser eficaz para dificultar e impedir el fraude electoral. Seguridad pública y narcotráfico Esta temática también justificaría un capítulo que excede el propósito y ámbito de estas reflexiones. En los últimos doce años, la sociedad ha sufrido una degradación atroz en los niveles de seguridad pública: desde la proliferación y tolerancia de los piquetes como medio de protesta regular a expensas de la libre circulación y los derechos de la ciudadanía en general, hasta el incremento de la delincuencia y violencia a niveles intolerables. No obstante la insistente negación de la realidad pretendiendo convencer a la sociedad que la inseguridad era una mera “sensación”, ésta ha llegado a niveles nunca vistos que afectan mayormente a los sectores de menores recursos que viven en zonas alejadas con accesos precarios y mala o falta de alumbrado público. No existen en el país familias que no teman por la seguridad propia y en particular la de sus hijos. 13

A ello se suma el narcotráfico que en este período también ha crecido exponencialmente merced a otras negaciones de la realidad (como por ejemplo, “somos un país de tránsito”) y a la inacción y cuando no la complicidad de muchas autoridades, incluyendo el desarmado de la vigilancia de nuestras fronteras. La droga no sólo está afectando seriamente a nuestra juventud, sino que el dinero que produce contribuye a la corrupción de un sistema ya predominantemente deshonesto, y la violencia derivada de la lucha territorial de las bandas de narcotraficantes amenaza la vida de sectores crecientes de la población. La resolución de este horrible legado demandará probablemente una tarea ciclópea de muchos años y enormes recursos. Pero es menester iniciarlo cuanto antes vía una estrategia combinada de prevención, disuasión y castigo dentro de la ley. El Estado debe organizarse en forma inteligente y combinando los esfuerzos de varias jurisdicciones. Exigirá capacitación y entrenamiento de las autoridades y fuerzas de seguridad, y por sobretodo “tolerancia cero” con la deshonestidad y corrupción dentro de éstas. También exigirá profesionalizar las autoridades encargadas de estos asuntos y evitar su politización o su uso o inacción por motivaciones políticas, sea por proteger a algunos o perseguir a otros. Divisionismo e intolerancia Los últimos años se han caracterizado por la difusión del odio y el resentimiento, la descalificación del que piensa diferente y la división de la sociedad entre “buenos y malos”, “argentinos” y “antipatria” según se acomodara al discurso oficial. La prensa independiente ha sido perseguida y se han utilizado fondos públicos en forma arbitraria para asignar pauta publicitaria millonaria a medios de difusión adictos, mientras se perseguían impositivamente o con amenazas de desmembramiento a medios independientes. En estos tiempos también se creó el “periodismo militante” lo que constituye una contradicción en sí misma. 14

La Argentina necesita dejar de lado estas conductas y comenzar a transitar un camino de diálogo y respeto dentro de la diversidad. Ello exige dejar de estigmatizar a quien tiene puntos de vista diferentes y a presumir en él malas intenciones por el sólo hecho de pensar de otro modo. Tenemos un largo camino para recorrer al respecto, pero es importante recordar que se predica con el ejemplo. Conclusión Se inició una nueva etapa en la que a la Argentina se le abre la oportunidad no sólo de abandonar las prácticas malsanas, sino de convertirse en una Nación donde se respeten las reglas y se restablezca por convicción el imperio y el cumplimiento de la ley. En fin, que se restaure la República con división de poderes, el Estado asegure justicia, educación y salud (tan descuidados últimamente) entre otras funciones; se respete a la ciudadanía y se exija rendición de cuentas para quienes hayan ejercido y ejerciten la función pública. Sólo así podremos ser un país en serio donde se pueda crear condiciones de seguridad pública y jurídica que permitan y contribuyan a la inversión, al crecimiento y al trabajo indispensables para desterrar la pobreza y mejorar la calidad de vida de toda la ciudadanía.

LOS RIESGOS OPERATIVOS DE NUESTRO SISTEMA ELECTORAL Por Alberto B. Bianchi y Estela B. Sacristán

1. PLANTEO Y OBJETIVOS Sin dudas, el año 2015 ha sido electoralmente intenso. Se han renovado las autoridades nacionales, muchas de las provinciales, las de la Ciudad de Buenos Aires y las de los municipios. Todo ello abre un espacio para reflexionar sobre algunos aspectos del sistema electoral, especialmente a partir de comicios tan cuestionables como los que hubo en la provincia de Tucumán este año. Aclaramos, sin embargo, que el presente aporte se refiere solamente al sistema nacional, regido por el Código Nacional Electoral (CNE)1, pues repasar todos los sistemas electorales provinciales, en una síntesis razonable de los mismos, excedería los límites de este comentario. Tampoco se analizará el sistema electoral en sí, regulado en el Título VII del CNE,2 sino tan sólo algunos de sus problemas operativos, pues es allí, precisamente, donde proliferan los mecanismos irregulares que posibilitan el fraude y las figuras aledañas a éste. En síntesis, los párrafos siguientes estarán dedicados a comentar los aspectos prácticos de la emisión del voto y de sus controles de acuerdo con lo establecido en el CNE, con el propósito de señalar cuáles son sus falencias y cómo podrían ser éstas corregidas. 2. UN SISTEMA OPERATIVO MUY ANTICUADO Y FÁCIL DE CORROMPER Cualquiera que lea el CNE en los aspectos operativos relacionados con: (a) la constitución de las meses electorales; (b) la recepción de los padrones, de las urnas y de los útiles que se entregan a las autoridades de mesa; (c) la emisión del sufragio; (d) su control por parte de los fiscales de los partidos políticos; (e) la confección de las actas con el escrutinio practicado por las mesas electorales y (f) la posterior remisión de dichas actas y de las urnas al Correo, puede llegar a creer que estamos todavía en 1912. 16

Esto no es una exageración. Si comparamos las normas respectivas del CNE con las de la Ley Sáenz Peña,3 veremos que el sistema prácticamente no ha variado en el último siglo. Veamos a tal efecto el cuadro siguiente: Ley Sáenz Peña (1912)

CNE (2015)

“Artículo 34. Los jueces federales tan pronto se haya dado cumplimiento a las disposiciones de los arts. 29 y 30 de esta ley, enviarán a la junta escrutadora del distrito dos listas, y a cada uno de los presidentes del comicio tres listas depuradas del padrón. Este envío será hecho por medio de la Dirección de Correos de la capital respectiva, (…)”.

“Artículo 65. Su provisión. El Poder Ejecutivo adoptará las providencias que fueran necesarias para remitir con la debida antelación a las Juntas Electorales las urnas, formularios, sobres, papeles especiales y sellos que éstas deban hacer llegar a los presidentes de comicio. Dichos elementos serán provistos por el Ministerio del Interior y distribuidos por intermedio del Servicio Oficial de Correos”.

“Artículo 35. El día señalado para la elección por la convocatoria respectiva, los presidentes de comicio y sus suplentes se apersonarán en el local de antemano designado por el P.E. de la Nación, a las 8 antemeridiano, munidos de todos los útiles a que se refiere el art. 54 (...)”.

“Artículo 66. Nómina de documentos y útiles. La Junta Electoral entregará a la Oficina Superior de Correos que exista en el asiento de la misma, con destino al presidente de cada mesa, los siguientes documentos y útiles: (…)”

1. Ley 19.945 (B.O. 19-12-1972), modificada por las leyes: 20.175 (B.O. 02-03-1973); 22.838 (B.O. 28-06-1983); 22.864 (B.O. 04-08-1983); 23.168 (B.O. 17-01-1985); 23.247 (B.O. 25-09-1985); 23.476 (B.O. 23-03-1987); 23.952 (B.O. 12-07-1991); 24.012 (B.O. 03-12-1991); 24.444 (B.O. 19-01-1995); 24.904 (B.O. 18-12-1997); 25.610 (B.O. 08-07-2002); 25.658 (B.O. 16-10-2002); 25.684 (B.O. 03-01-2003); 25.858 (B.O. 06-01-2004); 25.983 (B.O. 30-12-2004); 26.215 (B.O. 17-01-2007); 26.495 (B.O. 27-03-2009); 26.571 (B.O. 14-12-2009); 26.774 (B.O. 02-11-2012); y 27.120 (B.O. 08-01-2015). 2. Nos remitimos para ello a los muchos trabajos existentes sobre la materia; por todos,: DALLA VÍA, Alberto Ricardo: Instituciones de Derecho Político y Constitucional, Derecho Político y Electoral, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, tomo II. 3. Ley 8.871 (B.O. 26-03-1912).

“Artículo 54 – En los primeros diez días de sus reuniones, las juntas [escrutadoras] procederán a hacer los nombramientos prescriptos en el art. 30, a mandar a imprimir y fijar los carteles a que se refiere el art. 29 de esta ley en la forma prescripta por el mismo, y a distribuir entre los presidentes de comicio todos los útiles recibidos del P. E. de la Nación. Las urnas se entregarán cerradas y selladas en la oportunidad y forma que las juntas lo consideren conveniente, quedando las llaves en poder de las mismas."

“Artículo 81. Constitución de las mesas el día del comicio. El día señalado para la elección por la convocatoria respectiva deberán encontrarse a las 7.45 horas, en el local en que haya de funcionar la mesa, el presidente y sus suplentes, el empleado de Correos con los documentos y útiles que menciona el artículo 66 y los agentes de policía que las autoridades locales pondrán a las órdenes de las autoridades del comicio (…)”

“Artículo 46. Terminada la elección, el Presidente cubrirá la urna, en su abertura, con una hoja de papel fuerte que sellará, firmará y hará firmar por todos los presentes apoderados de los candidatos, con mención de los que se nieguen a hacerlo (…)”.

“Artículo 104. Cierre de la urna y sobre especial. Seguidamente se procederá a cerrar la urna, colocándose una faja especial que tapará su boca o ranura, cubriéndose totalmente la tapa, frente y parte posterior, que asegurarán y firmarán el presidente, los suplentes y los fiscales que lo deseen. Cumplidos los requisitos precedentemente expuestos, el presidente hará entrega inmediatamente de la urna y el sobre especial indicado en el artículo anterior en forma personal, a los empleados de Correos de quienes se hubiesen recibido los elementos para la elección (…).”

“Artículo 47. Enseguida el mismo presidente encerrará en un sobre esta acta y la entregará personal é inmediatamente, con la urna que contenga los votos, a la oficina de Correos más próxima, dentro de los límites del departamento o partido. Todos los documentos a que se refiere el acta antedicha irán contenidos en el mismo sobre 18

que ella, y de su entrega al Correo, así como de la entrega de la urna, recabará el presidente recibo en duplicado, con expresión de la hora en que lo hizo, y enviará uno de los recibos a la junta escrutadora en sobre aparte, que entregará en el acto a la misma Oficina de Correos.” “Artículo 59. En sesión pública, la junta escrutadora, reunida en el recinto de la Cámara de Diputados, en la Capital de la Nación, y en el de las legislaturas, en las capitales de las provincias, desde el día siguiente al del acto electoral y continuando sus trabajos en tantos otros días cuanto sean necesarios a la rápida ejecución de las operaciones de este capítulo, procederá: (…) 4.- A confrontar la hora en que, según el acta, se terminó el acto electoral, con la de la entrega de la urna a la Oficina de Correos (…)” .

“Artículo 105. Comunicaciones. Terminado el escrutinio de mesa, el presidente hará saber al empleado de Correos que se encuentre presente, su resultado, y se confeccionará en formulario especial el texto de telegrama que suscribirá el presidente de mesa, juntamente con los fiscales, que contendrá todos los detalles del resultado del escrutinio, debiendo también consignarse el número de mesa y circuito a que pertenece.” “Artículo 106. Custodia de las urnas y documentación. Los partidos políticos podrán vigilar y custodiar las urnas y su documentación desde el momento en que se entregan al Correo hasta que son recibidas en la Junta Electoral (…). Cuando las urnas y documentos deban permanecer en la oficina de Correos se colocarán en un cuarto y las puertas, ventanas y cualquiera otra abertura serán cerradas y selladas en presencia

“Artículo 98. Todas las remisiones de los jueces federales, juntas escrutadoras y presidentes de comicio, serán hechas por medio del Servicio de Correos (…)”.

de los fiscales, quienes podrán custodiar las puertas de entrada durante el tiempo que las urnas permanezcan en él. El transporte y entrega de las urnas retiradas de los comicios a las respectivas juntas electorales se hará sin demora alguna en relación a los medios de movilidad disponibles (…).”

Las normas comparadas revelan, en primer lugar, que en la actualidad, del mismo modo que en 1912, todo lo relativo a la emisión del sufragio y su control, reposa en los mismos mecanismos, que son: (a) la confección de los padrones; (b) la entrega de los padrones, las boletas, las urnas y los “útiles” (sellos, etc.) a las autoridades de mesa por parte del Correo; (c) la emisión física del sufragio (introducción de la boleta en un sobre en el cuarto oscuro y su depósito en la urna); (d) la administración de este proceso por las autoridades de mesa y el control por los fiscales de los partidos políticos; (e) el escrutinio inicial de votos (el llamado escrutinio de la mesa, regulado por los artículos 101 y ss., CNE) y la confección de las actas; y (f) la entrega de las urnas y las actas al Correo, que se encarga de su traslado y depósito y de su remisión posterior a las juntas electorales, que llevan a cabo el escrutinio definitivo. Se advierte, en segundo lugar, que ninguno de estos segmentos del proceso electoral está informatizado. Por el contrario, todo lo relativo a la emisión del sufragio y sus controles sigue siendo tan físico y mecánico como lo era hace un siglo. En un mundo donde la informatización y los medios electrónicos cumplen un rol cada vez mayor, es curioso que el sistema electoral se mantenga completamente ajeno a ellos. 4 En tercer lugar, los controles del sistema están básicamente en manos del Poder Ejecutivo, ya que éste provee los padrones y las urnas y controla al Correo, que es un organismo oficial, estatal.5 Hasta que intervienen 20

las juntas electorales, el único control que podríamos llamar externo, es el de los fiscales del partido, que no es obligatorio y, además, resulta completamente aleatorio. No es obligatorio porque la validez del sufragio no depende de la presencia de fiscales de cada uno de los partidos políticos en todas las mesas electorales; y es aleatorio porque la cantidad de fiscales que cada partido puede aportar depende, por supuesto, de su número de afiliados o voluntarios y, en algunos casos, incluso de sus recursos económicos. Esto significa, naturalmente, que los partidos grandes (y entre ellos el partido oficial que conduce desde el Poder Ejecutivo todo el proceso) son quienes están en mejores condiciones de custodiar sus boletas y sus votos. Como consecuencia de ello, buena parte del proceso electoral -en sus puntos más sensibles y constitutivos- puede quedar huérfano de controles ajenos al gobierno. Ello genera el riesgo de que se produzcan manipulaciones que influyan en su resultado, mucho antes de que las juntas electorales lleven a cabo el escrutinio definitivo de acuerdo con lo establecido en el artículo 107 y ss. CNE. Veamos, entonces, cuáles son las algunas de las manipulaciones del proceso electoral que este sistema tan rudimentario y anticuado permite. Una de ellas, probablemente la más común, es la adulteración de las boletas, es decir la introducción, en el cuarto oscuro, de boletas falsas, que invalidan el voto al ser usadas. No menos común es la sustitución de urnas, que puede ocurrir luego del escrutinio de la mesa cuando ya sea cuando se encuentran en tránsito hacia el Correo, o bien en el Correo mismo. Esta forma de fraude fue denunciada en las últimas elecciones en Tucumán y dio lugar a que la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán, en el caso

4. Ampliar, con provecho, en las apreciaciones que, sobre los medios electrónicos, efectúa el máximo juez electoral del Brasil, José Antonio DIAS TOFFOLI, en la nota de VENTURA, Adrián, “Ni el Poder Ejecutivo ni el Congreso deben incidir en las elecciones”, La Nación, 11 de octubre de 2015. 5. Correo Oficial de la República Argentina, Decreto 1075/2003 y sus prórrogas.

“Acuerdo para el Bicentenario vs. Provincia s/ Amparo”, anulara el acto

electoral en una sentencia6 que -con la velocidad con que a veces actúa la justicia impulsada por la política- fue inmediatamente revocada por la Corte Suprema provincial.7 La Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha resuelto, al momento de escribir estas líneas, el recurso extraordinario planteado contra la sentencia de la Corte provincial. Y, pasado el tiempo, podría incluso declarar que el caso es abstracto, permitiendo que los hechos superen al Derecho. Sin perjuicio de cuál sea, en definitiva, la decisión en este caso, debe ponerse de manifiesto la influencia decisiva que el Correo tiene en una elección; la misma es tan importante en nuestros días, como lo era en 1912. \No en vano la primera estatización que dispuso Néstor Kirchner, fue la estatización del Correo.8 También es usual el empleo del llamado “voto cadena”, que el ojo cuidadoso del fiscal de mesa debe detectar y frenar, especialmente ante autoridades de mesa complacientes. Este ingenioso sistema, hijo dilecto de la más pura viveza criolla, consiste en lo siguiente: (a) el “puntero” político le entrega un sobre a un elector con las firmas (verdaderas o falsas) de las autoridades de mesa;9 (b) el elector concurre a la mesa donde le entregan un sobre auténtico; (c) el elector coloca la boleta del partido que le han indicado en el sobre que le dio el puntero y vota; (d) al salir, le entrega al puntero el sobre auténtico y recibe a cambio una dádiva; (e) el sobre auténtico entregado por el primer elector, es llenado con una boleta del partido, cerrado por el puntero y entregado por el éste a otro elector, quien recibirá la dádiva sólo si trae un nuevo sobre auténtico. La repetición de todo ello, a lo largo de la jornada electoral, permite obtener los resultados asombrosos que se observan en algunos distritos. Se trata, como puede verse, de un sistema en el cual un solo voto puede ser eventualmente anulado o –en todo caso- emitido a favor de otro partido (el primero de la “cadena”); todos los subsiguientes -emitidos a favor del partido que genera la “cadena”- son formalmente legítimos, 22

pues están emitidos en sobres válidos, con boletas válidas, por electores inscriptos en el padrón. 3. LOS REMEDIOS POSIBLES Antes de analizar cuáles serían los remedios posibles, para evitar el fraude electoral o las figuras asimilables a él, que facilita un sistema rudimentario como el que hemos descripto, queremos hacer hincapié en un hecho no menor, que debe incluirse en toda agenda política republicana: nos referimos a la dispersión de las fechas electorales –causa del llamado “calendario electoral dilatado”-,10 pues ello también conspira contra la transparencia del sistema. Cierto es que, en un régimen de gobierno federal, cada provincia organiza no sólo su sistema electoral, sino que fija también la fecha en que se llevarán a cabo las elecciones de sus autoridades. Por tal motivo, el gobierno federal no podría fijar, de manera unilateral, el día en que uniformemente deberían llevarse a cabo las elecciones nacionales, provinciales y municipales. Sin embargo, no es menos cierto que, cuando existe una gran dispersión de fechas electorales, es mucho más fácil para el partido oficial concentrar sus esfuerzos en determinados distritos electorales 11 y trasladar a sus militantes de un lugar a otro, a los efectos de manipular allí la elección, que si existe un solo “día de elecciones”. Tampoco debe olvidarse que los resultados electorales en un distrito influyen en los de otros distritos.

6. Sentencia N° 822 del 16 de septiembre de 2015. 7. Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2015. Vale la pena recordar que ese día era Domingo. 8. Decreto 1075/2003, del 19/11/2003. 9. El triste sistema se perfecciona cuando, antes de que se inicie la cadena, un elector obtiene, antes de colocar su sobre en la urna, una imagen fotográfica del sobre firmado pues ello le facilita, al “puntero”, la falsificación de las firmas. 10. Ampliar en VENTURA, Adrián, “El sistema se debe cambiar, pero el Congreso y el Poder Ejecutivo no escuchan”, en La Nación, 6 de septiembre de 2015, receptando especializadas opiniones de Santiago CORCUERA y Alberto DALLA VÍA, jueces de la Cámara Nacional Electoral. Ver, asimismo, DALLA VÍA, Alberto, “La reforma judicial en materia electoral”, El Derecho - Constitucional, vol. 2004: pp. 613-620, y BASTERRA, Marcela, “Simultaneidad de elecciones y principio de razonabilidad”, en La Ley, 2005-A: pp. 114-120. 11. Recordemos que, de acuerdo con el artículo 39(1) CNE, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires constituyen, cada una, un distrito electoral.

Esta cuestión fue rápidamente comprendida por los norteamericanos. Hasta 1845 las fechas de elección de los miembros del colegio electoral eran fijadas por cada estado independientemente. Ello generaba complicaciones y por ello, en enero de 1845, el Congreso sancionó una ley estableciendo que los electores para Presidente y Vicepresidente debían ser elegidos, el mismo día, en todos los estados. 12 A tal fin se eligió como “election day” el martes siguiente al primer lunes de noviembre cada cuatro años.13 Desde 1875 ese mismo día se ha fijado también para la elección de los representantes o diputados. 14 También en la Argentina la elección presidencial se lleva a cabo en el mismo día en todo el país, ya que a esos fines el territorio nacional constituye un único distrito15 pero, además de esta unificación, debería intentarse la simultaneidad, es decir, la celebración, en un mismo día, de todas las elecciones nacionales, provinciales y municipales, objetivo que puede lograrse por medio de una ley convenio. Sin perjuicio de ello, la experiencia del año electoral que ha transcurrido, deja en claro que es preciso reemplazar el viejo sistema manual del CNE, tan antiguo como la Ley Sáenz Peña, por algún sistema de urna electrónica, de boleta electrónica o, al menos, por algún sistema mecanizado que no esté tan expuesto a los riesgos y maniobras de clientelismo antes descriptos. No es ajeno a nuestra consideración que las experiencias de otros países en materia de voto electrónico -más exactamente, de “urna electrónica”no son totalmente satisfactorias y que cualquier sistema –por sofisticado que parezca- puede ser manipulado. Pero aun así, a la luz del buen resultado que arroja la implementación de la boleta electrónica en las elecciones del corriente año para la elección de Jefe de Gobierno en la Ciudad de Buenos Aires, creemos que esta experiencia debería extenderse al resto del país. Veamos, en primer lugar, cuál es el estado actual de la experiencia internacional en la materia, de acuerdo con el siguiente cuadro:16 24

Países con voto electrónico generalizado

Estados Unidos, Brasil, Bélgica, Estonia, India, Filipinas y Venezuela

Países con voto electrónico parcial o en estudio

Entre otros: Argentina, Australia, Canadá, Colombia, Ecuador, Emiratos Árabes Unidos, España, Francia, Guatemala, Japón, Méjico, Noruega, Panamá, Paraguay, Perú, Rusia y Suiza.

Países en los que el voto electrónico está legalmente prohibido o ha sido suspendido

Alemania, Finlandia, Holanda, Irlanda y Reino Unido

Dentro del primer grupo de países, el liderazgo en materia de voto mecanizado y electrónico corresponde a los Estados Unidos, donde desde finales del siglo XIX se han venido usando una gran cantidad de sistemas diferentes. En 1892 fue empleada la primera máquina de votación denominada “Myers Automatic Booth”, un sistema basado en el

12. En su parte pertinente, la ley decía: “The electors of President and Vice President shall be appointed, in each State, on the Tuesday next after the first Monday in November, in every fourth year succeeding every election of a President and Vice President”. Esta disposición se mantiene vigente en la actualidad y está contenida en 3

U.S. Code §1. 13. La elección de este día, que genera actualmente bastantes controversias, tenía sentido en la sociedad agraria de mediados del siglo XIX. En aquel entonces la mayoría de los electores eran granjeros que debían trasladarse al lugar en el cual se reunía el colegio electoral, usualmente una ciudad. En primer lugar, Noviembre no era un mes de cosecha, ni de siembra y la temperatura todavía no era tan fría como en los meses siguientes. Los caminos, además, se mantenían todavía transitables, pues no había empezado aún a nevar. En segundo lugar, ir a votar les insumía un día de ida y otro de vuelta, además del día de la elección. No se podía votar el domingo porque los fieles iban a la iglesia, el miércoles era día de mercado y el jueves votan los ingleses, de modo tal que se eligió el martes. Tampoco podía ser el primer martes del mes, pues si la fecha coincidía con el 1° de noviembre, ese es el Día de Todos los Santos, posterior a la celebración de Halloween del 31 de octubre, de modo tal que se fijó una fecha flotante que oscila entre el 2 de noviembre (si el primer lunes es 1° de Noviembre) y el 8 (si el primer martes es 1° de Noviembre). Ver, entre otros sitios: http://usgovinfo.about.com/od/thepoliticalsystem/a/whenwevote.htm 14. 2 U.S. Code § 7. 15. CNE, artículo 148. 16. Fuente: http://www.euskadi.net/botoelek/otros_paises/ve_mundo_impl_c.htm

uso de palancas mecánicas, en el que a cada candidato se le asignaba una palanca. En 1930 estas máquinas fueron instaladas en las principales ciudades de Estados Unidos y en 1960, casi la mitad de la población votaba con estas máquinas. Asimismo, desde 1980 han existido cinco tipos de sistemas de votación: máquinas de palanca, tarjetas perforadas, papeletas de votación con o sin sistemas de escaneo óptico y máquinas de grabación electrónica directa o DRE (máquinas que graban los votos por medio de una papeleta de votación en forma de pantalla provista de botones o pantallas de digitalización que pueden ser activados por el votante). Más recientemente, se ha empleado también el voto por internet para los militares que están destinados en otros países. Dentro de los países americanos, Brasil17 y Venezuela18 también han extendido el voto electrónico en forma general. En el otro extremo, la gran mayoría de los países europeos, con excepción de Bélgica19 y Estonia, no han instalado el voto electrónico o, habiéndolo hecho, han vuelto al sistema de papel por las inseguridades que aquel presenta. En el Reino Unido, desde la sanción de la Representation of the People Act (2000),20 se han llevado a cabo más de treinta pruebas pilotos con diferentes sistemas de votación electrónica y todas resultaron insatisfactorias. La Comisión Electoral, un organismo independiente creado por el Parlamento, que tiene a su cargo el monitoreo de las elecciones21 ha analizado estos experimentos y, si bien reconoce que existe una gran demanda popular para la implantación del voto electrónico y por internet, admite que todavía no se ha diseñado un sistema completamente seguro que reemplace al del papel. Más drástica aún ha sido la decisión en Alemania, bien que la cuestión allí se ha planteado más en el terreno de los principios que en el de la técnica. El voto electrónico fue implantado en Alemania por primera vez en 200522 y, si bien no se detectaron irregularidades en los comicios, dos ciudadanos, Joachim Wiesner y su hijo, Ulrich Wiesner, plantearon que el 26

sistema era inconstitucional pues no permitía a los electores un control del voto posterior a su emisión. El Tribunal Constitucional, en una sentencia del 3 de marzo de 2009,23 hizo lugar al planteo y declaró inconstitucional el voto electrónico, dejando a salvo las elecciones de 2005 en las cuales no se detectaron irregularidades. El fallo sostuvo, en síntesis, que el voto electrónico atentaba contra la naturaleza pública de las elecciones y era contrario a los artículos 38, 20.1 y 20.2 de la Ley Fundamental de Bonn (Grundgesetz – GG), según los cuales todos los pasos esenciales de una elección, deben estar sujetos a un escrutinio público, a menos que otros intereses públicos justifiquen una excepción. De los países asiáticos, la India es el único en el cual se ha implantado el voto electrónico en forma general. También se ha empleado en Filipinas. El sistema en la India comenzó a utilizarse parcialmente en 1989 y, hacia 2003, se había extendido ya a todo el territorio nacional. En 2004, en las elecciones al Parlamento se utilizaron un millón de máquinas electrónicas y más de 670 millones de electores votaron durante tres semanas y en 2011, Gujarat fue el primer estado de la India en experimentar con voto por internet. Los resultados sin embargo, no son satisfactorios. En 2010, un grupo de técnicos internacionales manifestaron a la Comisión

17. Entre muchos otros ver: http://cs.stanford.edu/people/eroberts/cs181/projects/2006-07/electronic-voting/ index_files/page0006.html 18. Entre muchos otros ver: http://venezuelanalysis.com/analysis/7315 19. El gobierno belga fue pionero en la aplicación de sistemas de voto electrónico comenzando en 1989. El método se basaba en tarjetas de banda magnética los datos se grababan con la ayuda de una pantalla táctil y un lápiz óptico. Posteriormente se introducían las tarjetas en urnas electrónicas que computaban automáticamente los resultados. En 1994, se estableció el marco legal para el voto electrónico. En el 2010 comenzó un proceso de licitación para la selección de un nuevo sistema. El nuevo sistema se basa en una urna electrónica con pantalla táctil y con posibilidad de imprimir un comprobante del voto en papel para posibles auditorías de los resultados electrónicos. Vid.: DE COCK, Danny y PRENEEL, Bart: “Electronic Voting in Belgium: Past and Future”, en la obra colectiva: Ammar ALKASSAR y Melanie VOLKAMER (eds.) E-Voting and Identity, que recoge los trabajos presentados en la First International Conference, VOTE-ID 2007, Bochum, Germany, October 4-5, 2007, Springer, 2007, pp. 76-87. 20. “An Act to make new provision with respect to the registration of voters for the purposes of parliamentary and local government elections; to make other provision in relation to voting at such elections; and for connected purposes”, 2000 Chapter 2.

21. http://www.electoralcommission.org.uk/ 22. Así lo establecía el artículo 35 de la ley electoral alemana (Bundeswahlgesetz – BWG) 23. 2 BvC 3/07, 2 BvC 4/07.

Electoral de la India que las máquinas de votación no proporcionaban la "seguridad, la verificabilidad y la transparencia adecuada de la confianza en los resultados de las elecciones” e instaron a la Comisión Electoral a explorar otras formas de votación. 24 En la Argentina, finalmente, el voto electrónico es aún incipiente. Una de las pioneras fue la provincia de Salta en las elecciones de abril de 2011, donde un 33% del padrón votó por medio del sistema de “boleta electrónica”. Más recientemente, en las elecciones de julio de 2015, fue empleada la Boleta Única Electrónica para la elección del Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.25 Los resultados fueron satisfactorios y no se denunciaron irregularidades. 4. CONCLUSIONES Es difícil -y parece poco serio- extraer conclusiones definitivas sobre un tema tan vasto y complejo, en el cual existen un sinnúmero de sistemas que generan, a su vez, un sinnúmero de opiniones encontradas. Resumiendo -y asumiendo que toda simplificación está expuesta al errorpodríamos decir que existen cuatro sistemas básicos de votación que aglutinan, a su vez, una gran diversidad de subsistemas: (a) el voto manual; (b) el voto mecanizado; (c) la boleta electrónica y (d) la urna electrónica, comprendiendo aquí el voto por internet. Frente a las quejas y riesgos de manipulación que ofrecen los sistemas manuales y de urna electrónica,26 parecería que la boleta electrónica ofrece una alternativa viable y constituye un paso similar o equivalente al que se dio en el siglo XIX, cuando del voto a viva voz se pasó a la boleta de papel.27

24. Ver. WOLCHOK, Scott; WUSTROW, Eric; HALDERMAN, J. Alex; PRASAD, Hari K., KANKIPATI, Arun, SAKHAMURI ,Sai Krishna; YAGATI, Vasavya, GONGGRIJP, Rop: Security Analysis of India’s Electronic Voting Machines, en https://jhalderm.com/pub/papers/evm-ccs10.pdf 25. http://www.buenosaires.gob.ar/boletaelectronica 26. La crítica a estos sistemas, además de las comprobaciones empíricas, cuenta con el respaldo del gurú del software y ex hacker Richard Stallman, en cuya opinión manipular un sistema de voto electrónico mediante, por ejemplo, cracking, es muy simple. Ver: “Computers that Count Votes”, en: https://stallman. org/evoting.html 27. Ver: ASQUITH, Herbert H.: The Ballot in England, en: Political Science Quarterly, vol. 3, No. 4, December 1888, pp. 654-681.

EL PROBLEMA DE LOS “ARREPENTIDOS” Por Enrique V. del Carril 1

1. La relación entre moral y derecho es un tema reiterativo y no exactamente comprendido por el común de la gente. Es lógico, ambos ámbitos tienen un mismo objeto: la conducta humana a la que pretenden reglar desde un orden de valores compartido en líneas generales por la comunidad. Ambos órdenes también tienen su sistema de sanciones. Si nos referimos a la moral, en la mayoría de los casos es la persona misma quien se autoimpone la sanción desde su conciencia, pero también la sociedad sanciona mediante la afectación de bienes que el hombre valora como pueden ser su honor, su fama o la respetabilidad frente a los demás. 2. La confusión entre estos dos órdenes surge de la propia historia. En la sociedad antigua moral y derecho eran la misma cosa. Había en ellas un orden espontáneo construido por el hombre, pero no a su designio. Es decir que el hombre para permitir la convivencia y mirando la utilidad, adoptó normas como imperativos impuestos por sus dioses o su Dios. De allí la confusión que uno puede ver al estudiar esas civilizaciones entre moral, derecho y religión. 3. Poco a poco en las sociedades se fueron distinguiendo estos conceptos. No es aquí donde corresponde desarrollar esta evolución, que es apasionante. Pero cabe resumir el fenómeno con algunas fórmulas que los abogados hemos escuchado en la cátedra por ejemplo el adagio conocido que dice: “el derecho es un mínimo de ética”. Esta frase no solo impone una distinción sino que, además, establece un límite muchas veces no comprendido por mentes extremistas. El Derecho en su totalidad –natural y positivo- juzga las conductas desde la conveniencia con una finalidad clara: permitir la vida en sociedad y hacerla compatible con la libertad del hombre. Su objeto principal es establecer normas objetivas que 30

impongan la seguridad y permitan la previsibilidad en las libres elecciones de los hombres respecto a su plan de vida. La moral en cambio, no está constituida por normas sino que es un catálogo de conductas o hábitos que pueden calificarse como virtudes y vicios.2 Por eso, el límite que comenté está en que el Derecho no pretende, como principio general, hacer al hombre virtuoso ni puede pedírsele ello. Pretende evitar que sus vicios –presentes en distinta medida en todos nosotros- no perjudiquen la libertad y la seguridad de los demás. 4. Una de las ramas principales del Derecho Positivo es el Derecho Penal. No es mi especialidad por lo que estas líneas lejos están de ser un estudio desde ese ángulo. Se trata exclusivamente de reflexiones desde la relación entre moral y Derecho. Pero el tema me lleva a recordar las palabras de mi primer profesor de aquella materia. El Dr. Luis Cabral, en su primera clase nos decía que el Derecho Penal era un “plus”; o sea un ordenamiento por el cual la sociedad, representada por sus legisladores, tipificaba ciertas conductas por considerarlas particularmente graves conforme a un orden de valores compartido y les aplicaba la más grave de las sanciones: la Pena. De esta explicación se deduce que no todas las conductas ilícitas, por ser tales, merecen un reproche jurídico que lleva a imponerles penas. 5. Pero si el Derecho es un mínimo de ética y el Derecho Penal es un plus ¿desde qué punto de vista puede justificarse la figura del “arrepentido”?. Este personaje cometió un delito, incurrió en una conducta contraria a derecho y, además, tipificada y merecedora de una pena conforme a un orden de valores vigente en la sociedad. Sin duda, daño la moral general y violó el Derecho; entonces ¿en aras de qué valor puede eximirse a esta persona de la pena por el solo hecho de colaborar mediante la delación o la entrega de pruebas para que el Estado condene a otros?.

1. Enrique V. del Carril fue presidente del Directorio de nuestro Colegio y actualmente integra la Comisión de Justicia y ejercicio de la profesión. 2. La obra cumbre referida a la moral, a mi juicio, es la “Ética a Nicómaco” de Aristóteles, cuyo desarrollo es una explicación de las diferentes virtudes, de los vicios y de cómo las primeras son conductas ubicadas entre el justo medio entre dos excesos.

Grave dilema. No obstante creo que la solución debe encontrarse en otra finalidad del Derecho y en la observación de fenómenos delictivos modernos como es la delincuencia organizada en cualquiera de sus formas (terrorismo, narcotráfico, etc.) o la corrupción que requieren nuevas formas de investigación para llegar a los autores principales. No cabe duda que la utilidad es uno de los fines de un orden jurídico positivo. No es el único ni el principal pero las leyes y los principios jurídicos deben ser útiles para asegurar la convivencia humana. Cuando no lo son la misma sociedad los rechaza porque espera del Derecho y de sus operadores –jueces y abogados- que le den seguridad y aseguren la libertad de las personas. Es allí donde cobra relevancia el adagio antes mencionado de que el Derecho es un mínimo de ética. Como es solo un mínimo de ética, en algunas ocasiones, el derecho es indiferente o hasta permite determinadas acciones que quizás desde el ángulo de la moral son reprochables. Un ejemplo tomado del derecho privado puede ser la simulación lícita de un acto jurídico permitido por la ley aun cuando quien la comete está encubriendo un acto verdadero con uno falso por alguna razón que, muchas veces puede ser fruto de una conducta moralmente viciosa (la cobardía, la soberbia, etc) pero no jurídicamente reprochable. En cuanto a la realidad de la delincuencia organizada ya no puede discutirse. El narcotráfico, el terrorismo las organizaciones que, desde el poder, cometen actos de corrupción, son realidades que han superado las clásicas formas de investigación y de juzgar e imponen analizar nuevos medios, a veces en el límite de la moralidad, destinados a asegurar la eficacia en el descubrimiento de la verdad. El “arrepentido” es uno de estos medios útiles y eficaces que permiten descubrir la verdad y llegar a los jefes de organizaciones delictivas o a los artífices y principales beneficiarios de actos de corrupción. Podría objetarse que absolver o reducir la pena del arrepentido es una solución que se opone al gran principio moral de que el fin no justifica los 32

medios. Pero, a mi juicio, este importante principio no es absoluto en el

Derecho y justamente porque éste es un mínimo de ética, a veces en sus normas autoriza medios objetivamente reprochables en aras de cumplir con la finalidad de brindar seguridad y asegurar la libertad en la sociedad. La legítima defesa, el estado de necesidad y otros institutos similares son un ejemplo de ello. ¿Puede afirmarse que la sociedad en su totalidad tiene derecho a la legitima defensa y, por lo tanto, la absolución o la morigeración de la pena al arrepentido es una forma de ejercerla frente a la agresión que significa el crimen organizado o la corrupción desde el poder?. Si formulamos esta pregunta al ciudadano común no experto en Derecho, responderá enfáticamente en forma afirmativa y nos reprochará a los juristas que no aceptemos esta solución amparándonos en teorías de gabinete. El fin utilitario del orden jurídico aflora allí en su más cruda exposición: para el ciudadano común no sirve la ley ni sus operadores si no le aseguran seguridad y le permiten encarar sus negocios con previsibilidad asumiendo los normales riesgos de los mismos ajenos, obviamente, a aquellos ocasionados por la corrupción de funcionarios o directivos de empresas. Debemos, por lo tanto, darle al ciudadano una respuesta útil y, a mi juicio, eximir o reducir la pena del arrepentido según las circunstancias es, sin duda, una solución aceptable. No se trata de un instrumento destinado a permitir la venganza o la persecución pública sino de una herramienta de investigación apta para desbaratar organizaciones de delincuentes que, por sus características solo pueden ser descubiertas mediante la utilización de datos emanados de sus propios componentes. Pero ¿qué hacemos con la moral?. Esta respuesta merece una reflexión, quizás más profunda sobre la naturaleza del Derecho. Seguramente seré criticado por mi postura pero me arriesgo a formularla en base a afirmaciones de otros que considero acertadas3. Más que una ciencia, el Derecho es un arte4 y como tal lo que se juzga no es la 33

persona de los operadores sino el resultado de la obra. Pero el arte del Derecho tiene un cariz particular: como en todo arte el resultado surge de la actividad de sus intérpretes (Jueces y abogados) sobre la “materia prima” utilizada, cual es las conductas humanas. Esta particularidad de la materia sobre la que se trabaja hace que la moralidad (los vicios y las virtudes) del intérprete influya directamente sobre la obra5. Por lo tanto, si el derecho positivo incluiría la figura del arrepentido como una norma general, corresponderá a los jueces en sus sentencias y a los abogados en sus defensas interpretar dicha disposición general para aplicarla al caso particular contemplando todos los matices del mismo y, desde luego, conforme a su conciencia donde, sin duda, incidirán sus convicciones morales al valorar la conducta del “arrepentido” en el supuesto fáctico analizado. 6. Para concluir realizando algún aporte “de lege ferenda”, creo que la regulación del arrepentido en la ley penal puede formularse enmarcándolo en las llamadas “excusas absolutorias” en aquellas figuras donde se pretenda la eximición total de la pena o a la figura de los atenuantes, cuando la idea sea reducir la sanción. En la teoría general de la responsabilidad el concepto de excusa absolutoria se aplica a aquellos casos en donde el legislador penal, sin dejar de catalogar una conducta como ilícita, antijurídica y culpable, exime de pena al agente por razones de política criminal o de conveniencia social. Insisto que no soy penalista por lo cual no estoy en condiciones de realizar un catálogo completo de las excusas absolutorias en nuestra legislación positiva, pero puedo citar el caso de los delitos contra la propiedad cometidos por los parientes mencionados en el art. 185 del Código Penal o el caso de los abortos mencionados en el art 86, incs 1 y 2 6 del mismo.

Si el legislador en determinados delitos (administración fraudulenta, asociación ilícita y otros), introdujera la figura del arrepentido como una excusa absolutoria, la sociedad tendría un medio de defensa frente a formas delictivas que hoy atentan gravemente contra la seguridad y la libertad de los ciudadanos.

3. Enrique H. del Carril “Interpretación, Neoconstitucionalismo y Ética Profesional” en “Ética de las Profesiones Jurídicas” ed. Ad-Hoc, pag 12 y sgts. 4. “Arte de lo bueno y lo equitativo” decía Ulpiano 5. No ocurre lo mismo en otras artes como aquellas denominadas “bellas Artes” ni otras como la ingeniería, la medicina, la arquitectura etc. donde la moralidad del agente no incide en la perfección de la obra. 6. En este tema existe un grave error al considerar estos abortos como “autorizados”. En la ley positiva argentina actualmente no hay abortos autorizados. Solo existe legislado una “excusa absolutoria”, lo cual no exime la ilicitud en los supuestos mencionados en el art. 86. No analizó aquí el tema de la constitucionalidad de la norma.

DELITOS DE LESA HUMANIDAD: MÁS SOBRE EL “RINCÓN DE IMPUNIDAD” ARGENTINO Por Emilio J. Cárdenas (*)

Muchos argentinos probablemente se sorprendieron cuando, desde las columnas del diario Perfil 1, Luis Moreno Ocampo –el ex Fiscal del Tribunal Penal Internacional, con sede en La Haya- sostuvo, con la precisión que lo caracteriza: “la guerrilla puede cometer crímenes de lesa humanidad”, agregando: “De hecho, un crimen de lesa humanidad es un ataque masivo

y sistemático a la población civil. Y la Argentina fue eso. Porque mataban en forma masiva a sindicalistas, empresarios, o policías”. Agregando: “Por supuesto que estos son crímenes de lesa humanidad de acuerdo con el Estatuto de Roma. En la Argentina, la Corte Suprema dijo que no se aplicaba esto para los crímenes cometidos por guerrilleros. Es un debate muy importante. Hay que explicar que, de acuerdo con el actual Estatuto de Roma, no solamente el Estado puede cometer crímenes de lesa humanidad. Cualquier organización puede cometer un crimen de lesa humanidad. De hecho, en los casos que yo tengo aparecen algunos con estas características”.2

Lo de Luis Moreno Ocampo no es –sin embargo- nada nuevo. En la Argentina de hoy, aún violenta e intolerante, requiere algún grado de coraje animarse a decirlo públicamente, planteando un debate que ha sido demasiado postergado. Pero lo cierto es que, con una salvedad a la que enseguida me referiré, Moreno Ocampo hace una buena síntesis de una situación lamentable que hemos mantenido y tolerado por demasiado tiempo: la que supone la existencia en nuestro país de un auténtico rincón de impunidad3 del que algunos de los cometieron crímenes de guerra (esto es delitos de lesa humanidad, imprescriptibles, cometidos por cualquiera de las partes durante los conflictos armados internos) gozan.

Ese rincón de impunidad destiñe todo lo bueno que la Argentina ha hecho en procura de desterrar, para siempre, las violaciones de derechos humanos perpetradas por el Estado y sus agentes en la década de los 70. Es aquello que se ha dado en llamar el terrorismo de Estado. 4 La salvedad es que la Argentina parece haber increíblemente extraviado de su cuerpo normativo, por una suerte de amnesia responsable de la existencia del referido rincón de impunidad, nada menos que a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949. En particular a la Cuarta, que regula los conflictos armados internos. Esto es nada menos que ignorar las normas que constituyen el corazón y la columna vertical misma del Derecho Humanitario Internacional que además son claramente derecho interno en la Argentina, desde 1957.5

1. Véase: “Diario Perfil”, del domingo 15 de agosto de 2010, sección Domingo, págs 5 y siguientes. 2. Véase: Emilio J. Cárdenas: “Los grupos revolucionarios y los llamados delitos de lesa humanidad”, en El Derecho, del 20 de octubre de 2008, N° 12.114, Año XLVI y Emilio J. Cárdenas: “Comienzan los juicios contra los terroristas que en la década de los 70 asesinaron a civiles inocentes...en Camboya”, en El Derecho, del 27 de agosto de 2007, N° 11.827, Año XLV. Ambos trabajos están incluidos en el libro: “El Terrorismo como Crimen de Lesa Humanidad. Reflexiones sobre la impunidad en la Argentina” de Emilio J. Cárdenas, Carlos A. Manfroni y Javier Vigo Leguizamón, Edivern, 2009. Véase también Emilio J. Cárdenas: “Avances en la labor de la Corte Penal Internacional”, en El Derecho del 12 de marzo de 2010, N° 12.462, Año XLVIII. 3. La noción de rincón de impunidad fue puesta sobre la mesa por Chandra Lekha Sriram y Amy Ross en un trabajo titulado “Geographies of Crime and Justice: Contemporary Transitional Justice and the Creation of Zones of Impunity”, publicado en: The International Journal of Transitional Justice”, Oxford, Vol. 1, N° 1, págs. 45 et seq. 4. Véase: Desmond M. Tutu: “Reflections on Moral Accountability” y Luis Moreno Ocampo: “Transitional Justice in Ongoing Conflicts”, en “The International Journal of Transitional Justice”, op. cit supra nota 3, págs. 6 y 8, respectivamente. 5. Véase: Compendio de Normas Internacionales, La Ley, 2004, págs.. 565 et seq. Estas Convenciones, precedidas por la labor de la XVII Conferencia de la Cruz Roja Internacional, en Estocolmo, en agosto de 1948, fueron ratificadas hace muchos años, mediante decreto-ley 14.442/56 y entraron en vigor como parte del derecho interno nacional el 17 de marzo de 1957. Desde entonces son obligatorias en nuestro territorio, como cualquier otra norma nacional.

Lo que supone que entre nosotros es hasta innecesario discutir si esas normas son, o no, jus cogens.6 O sea si son -para todos, para siempre y en todas partes- directamente obligatorias, inmodificables, absolutas e inderogables, porque ellas conforman el llamado orden público internacional. Lo son, ciertamente. Pero además -en nuestro país- son derecho interno. Así de claro. 1. Una situación patológica Moreno Ocampo da naturalmente por sentado que las Convenciones de Ginebra de 1949 existen y que además ellas son obligatorias, obviamente. Pero lo cierto es que nuestra propia realidad es muy otra. Distinta e inexplicable. Quizás por esto es que hemos escuchado repetidas reflexiones sobre este tema de la propia boca del ex. Fiscal del Tribunal Penal Internacional. A la manera de llamado de atención que –no obstante- sigue sin producir efectos de ningún tipo. Pero lo de Moreno Ocampo debe sumarse a lo que fuera expresado en su momento, también a modo de advertencia, por la propia Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP), cuando -en el Prólogo de su Informe: “Nunca Más”, de 1984- nos dijera, con palabras que parecemos haber olvidado, que “durante la década del 70 la Argentina fue

convulsionada por un terror que provenía tanto desde la extrema derecha, como de la extrema izquierda”, agregando: “se nos ha acusado, en fin, de denunciar sólo una parte de los hechos sangrientos que sufrió nuestra Nación en los últimos tiempos, silenciando los que cometió el terrorismo”,

“por el contrario, nuestra Comisión ha repudiado siempre aquel terror y lo repetimos una vez más desde estas páginas”, “nuestra misión no era

la de investigar sus crímenes, sino estrictamente la suerte corrida por los desaparecidos, cualesquiera que fueren, proviniesen de uno u otro lado de la violencia. Los familiares de las víctimas del terrorismo anterior no lo hicieron, seguramente, porque ese terror produjo muertos, no desaparecidos”.

Reflexiones precisas, que explican la razón por la cual sus miembros dejaron abiertos capítulos esenciales de la historia que, por cierto, no estaban expresamente incluidos en su llamativamente estrecho mandato. Pero entre los muertos a los que la CONADEP alude había ciertamente miles de civiles inocentes que fueron asesinados en violación de la

protección específica que les confería el artículo 3 de las Convenciones de Ginebra de 1949, lo que conformó una larga serie de delitos de lesa humanidad cometidos en tiempos de conflicto armado interno. Ellos nunca

fueron investigados a fondo. Hasta ahora, al menos. Ni por el Estado, ni por los particulares. Estamos entonces frente a una gruesa asignatura pendiente que aún tenemos todos los ciudadanos argentinos frente a la historia real, no la ficción.7

6. Para Theodor Meron (a quien se suele citar parcial y mañosamente en estas cuestiones) las normas que constituyen la esencia de las Convenciones de Ginebra (el artículo 3 común) son jus cogens. Véase su trabajo: “The Geneva Convention as Customary Law”, en 81 Am J. Intl’L 348, 1987. Lo mismo tiene dicho la “International Law Commission” en UN GAOR Supp N° 10, pág. 98, en UN Doc A/35/10, 1980. Sobre la noción de jus cogens, véase: Georg Schwarzenberger, “Internacional Jus Cogens?”, en 43 Tex L. Review 455, 1964. Y Marjorie M. Whiteman: “Jus Cogens in Internacional Law”, en Ga J Int’l’ & Comp L 609, 1977. Para ambos autores los crímenes de guerra, esto es los delitos de lesa humanidad son siempre jus cogens. La opinión de Alfred Verdross, en “Jus Dispositivum and Jus Cogens in Internacional Law”, en 60 Am J Intl’ L 1, 1966, es también coincidente. Jean Pictet es también de la misma opinión. (En “Humanitarian Law and the Protection of War Victims”, A. W. Sijthoff, Leyden, 1975, pag 17). El llamado “Informe Ermacora” de las Naciones Unidas concluyó que Chile era responsible bajo la Cuarta Convención de Ginebra de 1949 por su conducta en el conflicto armado interno de los 70. A diferencia de lo que sucede con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Humanitario Internacional se aplica no sólo a los Estados, sino a todos las partes en conflicto. También a los subversivos. Véase, asimismo: Emilio J. Cárdenas: “A propósito de la reciente decisión de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario en el caso “Larrabure””, en “El Derecho” del 6 de julio de 2009, N° 12.289, Año XLVII. 7. Existe una organización privada que está trabajando en esta cuestión y ha producido un primer informe sobre este tema. Se trata del Centro de Estudios Legales sobre el Terrorismo y sus Víctimas (CELTYV). He tenido a la vista alguna información preliminar, aún no auditada, que sugiere la existencia de cifras alarmantes, por su magnitud. En efecto, se ha comprobado que en los 70 el terrorismo generó 1.094 muertes; más de 2.300 heridos o lesionados; más de 940 secuestros; unos 638 copamientos de instituciones, incluyendo las policiales o militares; y un número de víctimas, incluyendo viudas, huérfanos, y parientes muy significativo. Hubo 21.600 atentados terroristas, que provocaron 4.300 víctimas de explosivos. Y más de 30.000 acciones violentas de la guerrilla. Conf. Carlos Manfroni y Victoria Villarruel: “Los otros muertos”, 2014.

2. Un capítulo clave del Derecho Internacional que hemos “extraviado” El aparente “extravío” que parece haber ocurrido en la Argentina respecto del llamado Derecho Humanitario Internacional es ciertamente grave. Y por demás sugestivo. Porque la propia Corte Internacional de Justicia tiene dicho que las Convenciones de Ginebra de 1949 son la expresión inequívoca de los principios fundamentales del Derecho Humanitario Internacional y que, por ello, no están siquiera sujetas a reciprocidad, lo que supone que ningún Estado puede dejar de cumplirlas aunque las denuncie expresamente con la pretensión de tratar de liberarse así de sus mandatos.8 Ocurre que esas Convenciones, entre las cuales está la Cuarta, aplicable específicamente a los conflictos armados internos, tienen, todas por igual, una cláusula tercera común, denominada la “Cláusula Martens”.9 Para la doctrina, esta norma es una suerte de “Convención en Miniatura” y, en sí misma, una fuente importante del Derecho Internacional.10 Es, –más aúnuna apretada síntesis de las Convenciones, en pocos párrafos. El Artículo 3 de la Cuarta Convención de Ginebra de 1949 -la que es

específica respecto de la protección de los civiles inocentes en los conflictos armados internos- dispone que todas las partes contendientes deben tratar a todas las personas que no participen directamente en las

hostilidades, incluyendo a los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y a las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, heridas, detención o por cualquier otra razón o causa, en todas las circunstancias -sin excepciones de ninguna naturaleza- con humanidad. Esa es una trascendental limitación al andar soberano en los

conflictos armados que ha sido instituida para beneficio específico de los individuos. La misma norma, que gracias a Dios universaliza las leyes de Ginebra, prohíbe asimismo, expresamente, los atentados a la vida y a la integridad

corporal, el homicidio, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los suplicios. Además prohíbe especialmente las tomas de rehenes, 40

8. Véase: Caso “Nicaragua”, en 1986, ICJ Rep 113, par 218. Y Gerhard Werle, “Tratado de Derecho Penal Internacional, Ed. Tirant, 2011, pág. 548, et seq. El “extravío” de las Convenciones de Ginebra de 1949 es grave. Porque la Argentina, cumpliendo con lo requerido por las propias Convenciones las incorporó a su derecho interno, lo que obliga a sus tribunales a aplicarlas, sin margen para la duda. Conf. Sharon Weill: “The Role of National Courts en Applying International Humanitarian Law”, Oxford University Press, 2014, págs. 7-9. Ese “extravío”, por lo demás, ha generado un grvísimo incumplimiento de las obligaciones de la República Argentina bajo el derecho internacional. 9. Véase: David A. Elder: “The Historical Background of Common Article 3 of the Geneva Conventions of 1949”, en 11 Case Western Reserve Journal of International Law 37, 1979. 10. Véase: David A. Elder, op. cit supra nota 9 y Rup C. Hingorani: “Need for Humanitarianism in Internal Strifes”, en Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Pirnciples” en honor a Jean Pictet, Ginebra, 1984, Martinus Nijhoff Publishers, pág 343, et seq. 11. En un libro reciente, Hugo Slim, (“Killing Civilians. Method, Madness and Morality in War”, Columbia University Press, 2010), ratifica que hay una categoría humana que debe excluirse de la furia de los conflictos militares, cuya sangre no puede derramarse. Porque así lo exigen la dignidad de la persona humana y la misericordia. En los últimos años la preocupación por proteger a los civiles inocentes en los conflictos armadas, internos o internacionales está creciendo, según resulta de la actividad del propio Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y de las organizaciones no gubernamentales que trabajan en el campo del derecho humanitario internacional. Slim presenta una historia detallada de cómo, paso a paso, la humanidad comenzó a proteger a los civiles inocentes en los conflictos bélicos, desde la época del Papa Gregorio IX. La palabra “inocente” viene del latín “innocens”, y está vinculada con el adjetivo “nocens”, que viene de “dañar”. El propio San Agustín, en el Siglo IV, impulsó la idea de proteger a los civiles inocentes como parte de la “proporcionalidad” que corresponde al uso de la fuerza aún en las “guerras justas”. Lo mismo hicieron los teólogos españoles Francisco de Vitoria y Francisco Suárez., poniendo límites al uso de la violencia por parte de las fuerzas españolas. Ambos sostuvieron que la inocencia de los civiles debe presumirse y respetarse, a menos que la conducta de los civiles genere limitaciones a la referida presunción. Lo mismo hizo Alberico Gentile, en el Siglo XVI. Éste abogado protestante llego a proponer hasta la inmunidad de los civiles, en su libro: “De Jure Belli”, publicado en 1589, inmunidad que cubría a los mayores, a los menores y a las mujeres. Esta idea fue recogida luego por Hugo Grotius, en su “De Jure Belli ac Pacis”, en 1625. También, en el Siglo XVIII, por Emmerich de Vattel. Desde entonces el principio de la protección a los civiles inocentes adquirió una connotación ética, que lo llevó a ser incorporado formalmente por las normas del derecho humanitario internacional. No obstante, las massacres de civiles inocentes se sucedieron en la historia. Entre otras cabe recorder la de José Stalin contra los cosacos del Don y contra los agricultures (Kulaks), especialmente los ucranianos, también sus deportaciones de las minorías chechena y de los griegos del Mar Negro, que generaron millones de víctimas. El total de las víctimas inocentes del período soviético se estima en 62 millones de personas que murieron entre 1917 y 1954. De ellos, 22 millones murieron en las guerras civiles y en la Segunda Guerra Mundial. El líder chino nacionalista, Chiang Kai-Shek, asesinó a 10 millones de personas entre 1917 y 1949. Mao Tse Tung lo superó en la era comunista, siendo responsabhle de la muerte de 34 millones de civiles inocentes. Pese a los números transcriptos, que son abrumadores, todavía el mundo no respeta como debiera la necesidad de proteger a los civiles inocentes en los conflictos armados, sean ellos internos o internacionales. Para muchos, el atentar contra los civiles inocentes es parte de lo que denominan “guerras asimétricas”, en las que uno de los contendores es sustancialmente más débil que el otro, razón por la cual recurre a sembrar el terror atentando contra los civiles inocentes, lo que es absolutamente inaceptable desde el punto de vista del derecho, de la ética y de la moral, y no puede entonces justificarse jamás, por motivo alguno. Ocurre que lo que está en juego es nada menos que la defense de la dignidad de la persona humana.

los atentados contra la dignidad personal y los tratos humillantes o degradantes. Clarísimo.

La protección legal absolutamente inderogable que así se confiere a los civiles inocentes en los conflictos armados viene del antiguo principio de distinción que obliga a que en los conflictos armados se distinga siempre entre los objetivos militares y aquellos que –en cambio- no lo son.11 Los civiles inocentes no constituyen nunca -en sí mismos- una amenaza. En ningún tipo de conflicto. Por ello deben ser protegidos de la violencia. Para la doctrina, además, no hay nada en la llamada “guerra de guerrillas”, sea ésta urbana o rural, que permita sostener que, en esos escenarios tan particulares, los civiles inocentes pierden la protección humanitaria de la que gozan desde 1949. Absolutamente nada.12 Hoy toda la jurisprudencia emanada de los Tribunales Penales Internacionales confirma que el Derecho Humanitario Internacional es efectivamente de aplicación a todas las partes que se enfrentan en los conflictos armados internos. No sólo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. También el Derecho Humanitario Internacional. Hablamos ciertamente de conflictos que van más allá de los meros disturbios o desórdenes esporádicos o de las tensiones aisladas, los cuales -por su ausencia de intensidad- pertenecen a una categoría distinta. En rigor, los conflictos armados internos fueron los primeros en los que históricamente intervino la Cruz Roja Internacional. Se trató, en su momento, de la llamada guerra “Carlista” de España, librada entre 1872 y 1876 y de la insurrección que explotara en Herzegovina contra los turcos, en 1874. Está claro además que la definición de conflicto armado interno supone, exclusivamente: (i) la existencia de una mínima organización en las partes que se enfrentan; y (ii) alguna intensidad en el nivel de la violencia desplegada. No, en cambio, control de territorio. Ni –necesariamente- un 42

mínimo de tiempo. Y los casos “Tadic” y “Akayesu” así lo han establecido, lo que debe tenerse como pauta jurisprudencial inequívoca que supone que el Derecho Humanitario Internacional ginebrino es ciertamente de aplicación íntegra y directa a los conflictos armados internos.13

3. Las posibles razones del “rincón de impunidad” 3.1. La primera razón de la existencia y permanencia en el tiempo del rincón de impunidad al que nos hemos referido más arriba tiene, en nuestra opinión, que ver con la interpretación sobre un párrafo del voto de la Sra. Ministro de la Corte Suprema de Justicia, Carmen M. Argibay, en la causa “Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad”.14 Se trata de un párrafo tan citado como ambiguo, lo que cabe lamentar, desde que la jurista que lo suscribe tuvo vasta experiencia en algún tribunal penal internacional. Esa confusión ha generado decenas de errores de interpretación en los tribunales de menor grado, en las más diversas jurisdicciones, que aún no han sido corregidos. Dijo la Dra. Argibay: “considero que el criterio más ajustado al desarrollo y estado actual del derecho internacional es el que caracteriza a un delito como de lesa humanidad cuando las acciones correspondientes han sido cometidas por un agente estatal en ejecución de una acción o programa gubernamental. La única posibilidad de extender la imputación de delito de lesa humanidad a personas que no son agentes estatales es que ellas pertenezcan a un grupo que ejerce el dominio sobre un cierto territorio con

12. Véase, conforme: Charles King, en: “Revolutionary War, Guerrilla Warfare and International Law”, en: 92 Cas W West J. Int’l L 91, 1972. También: Judith Gail Gardam: “Non-Combatant Immunity as a norm of International Humanitarian Law”, Martinus Nijhoff, 1993, pág. 163, et seq. 13. Véase: Héctor Olásolo: “Unlawful attacks in Combat Situations. From de ICTY’s case law to the Rome Statute”, Martinus Nijhoff, Leiden, 2008, pág 22 et seq. También,Sandesh Sivakumaran, “The Law of Non-International Armed Conflict”, Oxford University Press, 2012, pág. 181 et seq. Y “The Legacy of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia”, Ed. Bert Swart, Alexander Zahar y Göran Sluiter, Oxford University Press, 2011. 14. Causa N° 17.768, 14/06/2005. Fallos 328:2056.

poder suficiente para aplicar un programa, análogo al gubernamental, que supone la ejecución de las acciones criminales”.

Lo antedicho ha sido interpretado erróneamente como queriendo decir que tan sólo el Estado y sus agentes pueden cometer delitos de lesa humanidad. Los demás no. Eso es total y absolutamente falso. Tiene toda la razón Luis Moreno Ocampo cuando así lo sostiene, desmintiendo categóricamente el error en cuestión, con el coraje del caso. Cabe preguntarse acerca de la razón por la cual nuestra jurisprudencia puede haber caído en tan errónea interpretación. En primer lugar, porque parece claro que confunde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con el Derecho Humanitario Internacional. Ambas son categorías distintas aunque pertenezcan, las dos, al Derecho Internacional. Tienen alguna relación intrínseca, pero son -en esencia- diferentes. Es cierto, las dos categorías pretenden defender al ser humano contra la violencia y las arbitrariedades. Pero el Derecho Internacional de los Derechos Humanos nació como consecuencia de las aberraciones y crímenes gravísimos contra la humanidad que fueran cometidos por los nazis y sus aliados durante la Segunda Guerra Mundial. Su columna vertebral es ciertamente la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948. En cambio, el Derecho Humanitario Internacional ha venido creciendo y codificándose muy lentamente. Con claridad desde comienzos del siglo diecinueve, en dos planos paralelos, que son los del Derecho de Ginebra y del Derecho de La Haya, sus dos grandes troncos vertebrales. Las obligaciones en materia de Derechos Humanos, es cierto, se refieren solamente a los Estados y a sus agentes. La situación en materia de

Derecho Humanitario Internacional es -en cambio- totalmente distinta: sus normas obligan a todas las partes en un conflicto armado, sea éste internacional o interno. Lo que supone que también tienen vigencia respecto de los insurgentes, guerrilleros o terroristas. Obligan a todos, por igual. Sin excepciones de ningún tipo. 44

La razón de ser de lo antedicho es que existe en sus normas una suerte de prioridad absoluta: la de asegurar la protección a los civiles inocentes a quienes naturalmente se procura salvaguardar de la violencia. Sus disposiciones, por ello, son exigibles a todos, esto es al Estado y sus agentes y a los particulares por igual. Hasta con prescindencia de la ratificación o adhesión específica de los obligados a las respectivas convenciones. El respeto por los derechos humanos cubre a toda clase de personas. Sea en tiempo de paz o en tiempo de conflictos armados. El Derecho Humanitario Internacional, por su parte, ampara especialmente a las llamadas “personas protegidas”. Esto es, fundamentalmente, a los civiles inocentes, pero también a los prisioneros, heridos, enfermos y náufragos, que se asimilan a los primeros. Y hasta a algún tipo particular de bienes, como son los históricos o culturales. Porque esta categoría del Derechos Internacional se refiere específicamente al fenómeno bélico y tiene como objetivo central el de tratar de limitar los males que los conflictos armados generan a los civiles inocentes, reglamentando específicamente las conductas de las partes en conflicto, por razones de humanidad. Por lo antedicho, las infracciones al Derecho Humanitario Internacional –es necesario enfatizarlo- generan responsabilidad personal directa para los individuos, la que puede ser determinada sea en el ámbito interno de los Estados (esto es en las distintas jurisdicciones nacionales) sea en el nivel internacional (el de los tribunales penales internacionales). Esas violaciones pueden -reitero- ser cometidas por cualquiera de las partes en un conflicto armado, incluyendo (como sostiene, con razón, Luis Moreno Ocampo) los grupos insurgentes, guerrilleros o subversivos que cuenten con un mínimo de organización. El Derecho Humanitario Internacional es siempre obligatorio. Para todos. No hay excepciones posibles. Ninguna. La protección a los Derechos Humanos, en cambio, reconoce algunas excepciones a su vigencia en circunstancias particulares de emergencia pública o cuando la supervivencia misma de un Estado pudiera, de pronto, estar en riesgo.15 45

Esta es ciertamente otra diferencia sustantiva. Presumiblemente por todo lo antedicho es que la propia Corte Internacional de Justicia, en su conocida decisión sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de las armas nucleares, ha dicho: “El Derecho Humanitario Internacional constituye una lex specialis, que define los parámetros y límites de los Derechos Humanos en situaciones de conflicto armado”.16 Por todo lo antedicho, queda meridianamente claro que (contra lo que algunos pueden creer) no es para nada cierto que sólo el Estado y sus

agentes puedan cometer delitos de lesa humanidad. Los particulares pueden ciertamente cometerlos también en tiempos de conflictos armados, sean ellos internacionales o internos. Es hora entonces de clarificar y

corregir la confusión derivada del voto antes mencionado de la Dra. Carmen M. Argibay. 3.2. La segunda razón para la persistencia del rincón de impunidad al que nos referimos tiene que ver con la definición de conflicto armado interno. La Dra. Argibay, sin decirlo, adoptó una definición caprichosa, que además era ya obsoleta. Llena de presuntos requisitos indispensables. De esa manera se limitaron y acotaron al máximo las circunstancias individuales que pueden calificar como conflicto armado interno. Por razones obvias. A mayor número de requisitos que se exijan, mayor ámbito de impunidad.

La relación es directa. En cambio, cuanto más amplia y flexible sea la definición adoptada y más bajo el umbral de su reconocimiento, mayor posibilidad real y efectiva de proteger a los civiles inocentes, esto es a las víctimas de los conflictos armados, que son el objeto central de la preocupación del Derecho Humanitario Internacional. Y de no generar ámbitos de impunidad. Para nadie. Mantener esa definición –rígida y estricta- supone desconocer o ir de contramano con la jurisprudencia universal sobre este punto. Me refiero particularmente a la derivada del caso “Tadic”, resuelto por el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia en materia de jurisdicción. 46

Para el Derecho Humanitario Internacional el umbral de sensibilidad que debe utilizarse para esa definición es sustancialmente menor que el contenido en el Protocolo II de la Cuarta Convención de Ginebra de 1949 al que –en su momento- recurriera la Dra. Argibay. El criterio prácticamente uniforme para caracterizar a los conflictos armados internos que prevalece en la jurisprudencia contemporánea de los tribunales penales internacionales, así como en la mayoría de los informes de las distintas Comisiones de la Verdad que se han estructurado en el mundo, en los Manuales Militares modernos y en la doctrina, es prácticamente uniforme. Es –por lo demás- amplio. Tanto, que para caracterizarlo hoy bastan tan sólo dos criterios o circunstancias: (i) la acreditación de un mínimo de organización en las partes contendientes de un conflicto armado interno; y (ii) un mínimo de intensidad en las hostilidades, que no deben ser episodios o incidentes aislados, desconectados o espasmódicos. Con este criterio han sido definidos como conflictos armados internos los que hoy afectan o han afectado recientemente a Medio Oriente, los Balcanes, Sudán, Somalía, Líbano, Timor Oriental y Sierra Leone, entre otros. El Derecho Humanitario Internacional, con el objetivo principal de proteger a las víctimas civiles inocentes, ha simplificado de esa manera los requisitos y exigencias para que un conflicto en particular califique como conflicto armado interno. Esto es todo lo contrario de las consecuencias

15. Hay, no obstante, algunos Derechos Humanos que son inderogables. Son aquellos que pertenecen al llamado núcleo duro. Es el caso del fundamental derecho a la vida, hoy amenazado en casi toda nuestra región por un clima de inseguridad personal absolutamente inédito; la prohibición contra la tortura y los tratos inhumanos o degradantes; el principio de no retroactividad de la ley penal; la esclavitud y la servidumbre personal. 16. Véase: Ruth Abril Stoffels: “La Asistencia Humanitaria en los Conflictos Armados”, Cruz Roja Española, Tirant Lo Blanch, 2001, pág. 72.

que se derivan de la definición contenida en el voto referido de la Dra. Argibay. La doctrina naturalmente aplaude, sin reservas, la flexibilización de la noción.17 Lo mismo ha sucedido con el Estatuto de Roma del propio Tribunal Penal Internacional que la ha adoptado, en su artículo 8 (2)(f). En esencia entonces ya no hay distinción entre el tratamiento de los conflictos armados internacionales y los internos respecto de la protección legal de los civiles inocentes. Porque no hay razón alguna –con respecto de ellos- para marcar diferencias entre ambos tipos de escenarios. De esta manera el Derecho Humanitario Internacional ha cerrado todas las posibles “lagunas” que pueden, de pronto, ser pícaramente explotadas por algunos en su favor, en busca de impunidad. Lo cierto es que las normas que definen los conflictos armados internos no pueden ser ni rígidas, ni estáticas. Deben ser flexibles, puesto que no hay dos conflictos armados internos que puedan realmente ser idénticos. Casi todos tienen sus características propias y sus circunstancias diferenciales. Por ello deben ser analizados puntualmente, con toda objetividad y buena fe. Caso a caso. No en abstracto, sino teniendo en cuenta la realidad. Con el criterio central de conferir una amplia protección a los civiles inocentes. Siempre. Ese es el norte. La evolución apuntada es tan solo natural, puesto que el objetivo central del Derecho Humanitario Internacional es, como se ha venido diciendo, la protección de los civiles inocentes, razón por la cual el principio de indubbio pro victima se ha impuesto, paso a paso. Aunque todavía ello –curiosamente- no haya ocurrido entre nosotros.18 La pauta fundamental para interpretar las Convenciones de Ginebra de 1949 es y debe ser siempre aquella que mejor sirva a los intereses de las víctimas. Por esto –reitero- no caben las formulaciones rígidas, ni los criterios caprichosos que conduzcan a la exclusión de responsabilidad de quienes son criminales de guerra, esto es de aquellos que puedan haber cometido delitos de lesa humanidad en tiempos de conflictos armados internos. 48

Esto no es sorprendente, desde que mucho antes de 1949 la práctica internacional equiparaba a los insurgentes con los beligerantes estatales exigiendo, a todos ellos, conducta humanitaria. En esto es interesante recordar que nuestro propio héroe nacional, el General José de San Martín, cuando después de salir en apoyo del General Manuel Belgrano tuvo que participar en un Consejo de Guerra para juzgar a un sanguinario coronel español, Antonio Landívar, que había sido tomado prisionero en Santa Cruz de la Sierra, no dudó un solo instante en hacerlo fusilar por sus crímenes. “No por haber luchado contra los patriotas, sino

por las muertes, robos, despojos, violencia, extorsiones y otros excesos inhumanos cometidos contra las leyes de la guerra”.19

Por esto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tampoco titubeó un instante en señalar, en el conocido “caso La Tablada” -un conflicto particularmente breve e intenso, desde que duraría apenas unas treinta horas- que las Convenciones de Ginebra de 1949 se aplican aún a las confrontaciones armadas entre fuerzas armadas y grupos relativamente organizados que ocurren dentro de un estado en particular. Esto es a los conflictos armados internos,20 categoría en la que específicamente se incluyó a lo sucedido en La Tablada.21 Por esto también el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el “caso Erdemovic”, sostuvo que los crímenes de guerra (delitos de lesa humanidad cometidos en los conflictos armados internos) “son actos inhumanos que, por su naturaleza y gravedad, superan los límites de lo tolerable por la comunidad internacional”. Para recordar a todos, 17. Véase: Antonio Cassese: “The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia and the Implementation of International Humanitarian Law”, trabajo que ha sido incluido en la obra editada por L. Condorelli, A.M. La Rosa, y S. Scherer: “The United Nations and International Humanitarian Law”, París, 1996. 18. Véase: Anthony Cullen: “The Concept of Non-International Armed Conflict in International Humanitarian Law”, Cambridge University Press, 2010. Se trata de una obra excelente que se refiere a este punto en su página 189 et seq. También: Sandesh Sivakumaran: “The Law of Non-International Armed Conflict”, Oxford University Press, op. cit. supra nota 13, págs. 101-152. 19. Esto se relata en la importante biografía de nuestro Padre de la Patria del Profesor norteamericano John Lynch: “San Martín. Argentine Soldier, American Hero”, Yale University Press, 2009, pág. 60.

enseguida: “Es entonces la noción de la humanidad, como víctima, la que caracteriza a los crímenes de lesa humanidad”. Las normas que protegen

a los civiles inocentes configuran un “estándar mínimo” que nadie puede pretender ignorar. Nunca. Y, mucho menos, excluir.

3.3. El último de los problemas a encarar es el que deriva de la lamentable resolución de la Procuración General de la Nación 158/07, emitida en uso de las facultades conferidas por el artículo 33, incisos “d” y “e”, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, esto es por la Ley 24.946.22 En dicha norma, con carácter de “instrucción general”, se ordena “a los señores fiscales con competencia penal que integran el Ministerio Público Fiscal de la Nación para que adopten la interpretación señalada en el informe antes emitido por la “Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de las Causas por violaciones a los Derechos Humanos”. No otra. Solo esa. El referido Informe se adjunta como anexo, formando parte de la resolución y puede encontrarse fácilmente en la página “web” de la Procuración General de la Nación. El Informe en cuestión, después de aseverar al comienzo (con cierto grado de lamentable cinismo) que “está fuera de discusión el carácter atroz (debió decirse, con mayor propiedad, “inhumano” e “indigno”) de los delitos infames que tuvieron como víctima al Teniente Coronel Larrabure”23 concluye, no obstante, que: (i) los hechos que “damnificaron” (sic) al Teniente Coronel Argentino Del Valle Larrabure “no pueden considerarse crímenes contra la humanidad, en tanto esa categoría de delitos, a la fecha de comisión de los acontecimientos del caso, estaba formulada sólo para ilícitos cometidos por el Estado o por organizaciones vinculadas a él”. Esta posición –que supone dejar absolutamente de lado al Derecho Humanitario Internacional- no es, ciertamente, la prevaleciente en la opinio juris internacional, como se ha visto. Es solamente la que, por ahora al menos, pareciera ser la “oficial” en nuestro país. Que debe rectificarse.

(ii) Ellos, nos dice, “no constituyen crímenes de guerra, dado que a la época en que estos acontecimientos ocurrieron la configuración de este tipo de delitos sólo tenía lugar frente a determinadas violaciones del derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados de índole internacional”. Lo que, creemos, tampoco es así. Porque la Cuarta Convención existía. Y era derecho interno argentino desde 1957. Esto sin perjuicio de que, a todo evento, la resolución comentada increíblemente sostiene que, para la Procuración General de la Nación “no es posible afirmar que en la República Argentina haya existido un conflicto armado

20. Caso 11.137, informe N° 55/97, del 18 de noviembre de 1997. 21. En un artículo reciente, publicado en “Human Rights Quarterly”, Vol. 33, Número 1, febrero 2011, Laurence Burgorgue-Larsen y Amaya Úbeda de Torres (“War in de Jurisprudente of the Interamerican Court of Human Rights”), reconocen que tanto el Estado como personas privadas, han recurrido a la violencia radical. Recorren además la historia reciente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto del tratamiento a otorgar a la noción de conflicto armado interno. Destacan que la Comisión y la Corte tienen algunas diferencias respecto de la posibilidad de recurrir al derecho humanitario internacional. En el caso: “Abella”, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expuso sus argumentos para poder recurrir al derecho humanitario internacional, particularmente cuando el mismo se ha transformado en derecho interno. La Corte no parece encontrar restricciones para recurrir a las Convenciones de Ginebra a efectos de interpretar la sustancia y el alcance de la protección a conferir a los civiles inocentes provista por la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Lo cierto es que las normas ginebrinas tienen carácter de jus cogens y por ende son obligatorias, lo que ha sido expresamente reconocido en el caso de la masacre de “Mapiripán”, en Colombia, en el 2005. No podía ser de otra manera. 22. Entre las atribuciones que la Ley 24.946 confiere al Procurador General de la Nación están las de tomar las “medidas que sean necesarias y conducentes para poner en ejercicio las funciones enunciadas en esta ley” y “diseñar la política criminal y de persecución penal del Ministerio Público Fiscal”. Por lo que, a partir de la emisión de la referida “instrucción general” en la República Argentina cabe suponer que sus integrantes no se apartarán de los criterios (“diseños”) allí contenidos. La Resolución comentada fue una suerte de reacción inmediata a la posición asumida, en el caso “Larrabure”, por el Fiscal General Dr. Claudio Marcelo Palacín, cuya posición -en esos autos- difiere claramente de la “oficial”. 23. Lo sucedido al Teniente Coronel Larrabure supuso, además, tortura. Esto es la comisión de un delito aberrante que impone a los Estados obligaciones erga omnes y cuya condena es exigida por normas con carácter de jus cogens. La tortura (antes de que a alguien -como suele suceder- se le ocurra lo contrario) puede ser cometida ciertamente por los privados (así lo entendió concretamente el Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, en el Caso “Kunarac, Kovac y Vukovic”, resuelto el 22 de febrero de 2001) y requiere un sufrimiento físico o mental severo, lo que debe apreciarse en función de la intensidad y duración de lo sucedido, en cada caso particular. En el caso Larrabure, la existencia de tortura parece obvia. Aunque hasta ahora se ha pretendido ignorarla.

interno de acuerdo al derecho internacional público”. A la manera de una falsificada “sentencia judicial”. Ello porque, según sostiene el Informe aludido, “en la década de 1970,

no estaban internacionalmente criminalizadas las violaciones al derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados internos, sino porque tampoco puede afirmarse que haya existido en este país un conflicto armado interno en esos años –dado que no median elementos que acrediten que alguna agrupación política haya tenido control sobre alguna parte del territorio argentino o que hayan desarrollado

operaciones armadas de la envergadura y prolongación en el tiempo que exige este concepto”.24 Todo lo contrario a nuestra opinión y ciertamente a la del Dr. Moreno Ocampo. Y a la doctrina y jurisprudencia internacional prácticamente unánime. Así de claro. Con la particular “visión” de la Procuración presumiblemente deberían archivarse los procesos en marcha contra Charles Taylor, por la responsabilidad que le puede corresponder en los crímenes de guerra cometidos en Sierra Leone en los 80 y 90, o contra Joseph Kony y los líderes de la guerrilla del llamado “Ejército de Resistencia del Señor”, que asolara el norte de Uganda por muchos años.25 Y algunos otros, de salvajismo semejante, como los de Thomas Lubanga Dyilo, en el Congo, o Jean-Pierre Bemba Gombo, en la República Centroafricana. Lo que resulta inaceptable. Y no es lo que ocurre, ni va a ocurrir. Todo lo contrario. El principio de legalidad, no olvidemos, no inhibe a un tribunal de interpretar y juzgar a un crimen en particular bajo la costumbre internacional. Esto está claro en nuestro país. Un crimen de guerra es una violación brutal e inhumana de pautas normativas internacionales absolutamente concretas que, establecidas en defensa de los civiles inocentes en los conflictos armados, emanan con toda claridad, desde hace varias décadas, de la propia costumbre internacional establecida. Son crímenes, entonces, ex jure gentium.

El Informe reseñado parece olvidar que, cuando existen delitos de lesa humanidad (y los crímenes de guerra cometidos en conflictos armados internos ciertamente lo son) según lo ha reconocido expresamente la jurisprudencia internacional en el caso “Milan Martic”) hay un deber inequívoco del Estado de procesar.26 Deber que, entre nosotros, parece haberse olvidado, con algún descaro. Lo que, por lo demás, ha sido ya reconocido por la propia jurisprudencia argentina (en el caso “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro”, decidido por nuestra Corte Suprema de Justicia el 22 de agosto de 2004), así como por la de Bolivia, Chile, Colombia y México.

24. Es cierto que al Artículo común 3 de las Convenciones de Ginebra aplicables a los conflictos armados internos no estatuye penas concretas para la criminalización de esa conducta. Pero esto, según la opinio juris prevaleciente no libera a los individuos que hayan violado esa norma, porque su responsabilidad es tan grave como clara, y surge de la inequívoca costumbre internacional. Los crímenes de guerra, sean que ellos estén definidos por un tratado o por la costumbre internacional, pueden ser perseguidos en los tribunales nacionales según el derecho internacional, sobre lo que no cabe duda alguna. Conf. Ward N. Ferdinandusse: “Direct Application of International Criminal Law in National Courts”, TMC Asser Press, La Haya, 2006. Los Estados no solamente tienen la obligación de criminalizar los crímenes de guerra, sino que tienen -además- el deber ineludible de investigarlos. Con total independencia de lo que -sobre ellos- eventualmente diga, o no

diga, el derecho interno. Esto es así por imperio de la costumbre internacional, plasmada desde el siglo XIX en la “Clausula Martens”. Existe, cabe recordar, el llamado “principio de consistencia” que impone a los tribunales nacionales el deber de interpretar el derecho nacional de manera que el mismo esté en un todo de acuerdo con el derecho internacional y, más aún, con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado al suscribir voluntariamente las convenciones internacionales, como las de Ginebra de 1949. En el caso “Nulyarimma”, un tribunal federal australiano,

el 1° de septiembre de 1999, decidió que, ante los crímenes de guerra existe la obligación nacional de aplicar directamente el derecho internacional, lo que obviamente incluye a la costumbre internacional. (“Nukyarimma vs Thompson”, 1999 FCA 1192). Como bien señala Theodor Meron, en “International Law in the Age of Human Rights”, en Académie de Droit International, “Recueil des Cours”, 2003, Tomo 301, pág. 24, el derecho de guerra “siempre contuvo” normas que prohibieron atentar contra los no combatientes”. Desde hace muchas décadas. Basta recordar, por ejemplo, la protección a los civiles inocentes prevista en la Convención de Ginebra de 1864. O en el conocido “Código Lieber”, de 1863, vigente durante la guerra civil norteamericana. Queda visto entonces que, desde el siglo XIX, la costumbre internacional establecida y vigente ha venido prohibiendo -específica y sistemáticamente- atentar contra civiles inocentes en los conflictos armados. Las Convenciones de Ginebra de 1949 definen los crímenes de guerra, pero dejan a los Estados la aplicación de las penas que crean (recurriendo a la legislación nacional) que en cada caso corresponden. (Theodor Meron, op cit supra, pág 124) 25. Para interiorizarse de estos y otros procesos similares vinculados con los crímenes de guerra en los conflictos armados internos, véase: www.crimesofwar.com.

Ante las violaciones claras de las disposiciones de las Convenciones de Ginebra de 1949 (particularmente las que tienen que ver con el Artículo común 3) no es posible ignorar, ni soslayar, el deber de procesar.27 No debiera existir siquiera la posibilidad de decidir “no” procesar frente a la categoría de los crímenes de guerra, que son delitos de lesa humanidad y, por ende, imprescriptibles. Es más, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo en 1988, en el caso “Velásquez Rodríguez” (párrafo 172),28 que “frente a un acto ilegal que viola derechos humanos que no es inicialmente imputable a un Estado, éste puede ser responsable no por el acto en sí mismo, sino por su falta de diligencia debida para prevenirlo o responder frente al mismo”, aún después de ocurrido. Cabe entonces la pregunta si el insólito “cierre de puertas” dispuesto por la Resolución PGN 158/07 no podría, en alguna instancia, aparejar la responsabilidad directa del Estado frente, por ejemplo, a los herederos de la víctima de un crimen al que -además- se ha asignado expresamente el “carácter de atroz”. Es necesario recordar que en el 2001 nuestros tribunales ya habían decidido que las violaciones al Artículo 3 común de las Convenciones de Ginebra de 1949 podrían ser procesadas como si se tratara de crímenes ordinarios. Esto quiere decir que se ha considerado que la legislación doméstica que define a los crímenes ordinarios es, en sí misma, suficiente para procesar a los responsables de los crímenes de guerra, o sea, entre otros, de los atentados contra los civiles inocentes. Así de claro. Y así de coherente. En el caso “Simón, Julio; del Cerro, Juan Antonio”29 se recordó que en la mayoría de los procesos seguidos en los tribunales nacionales por crímenes de lesa humanidad se han aplicado tipos penales propios de la ley del país del juzgador. “Esta suerte de sub-sunción de tipos penales locales de ningún modo contraría, ni elimina -se ha dicho- el carácter de crímenes de lesa humanidad de las conductas que se analizan, ni 54

impide aplicarles las reglas y las consecuencias jurídicas que les cabe por tratarse de crímenes contra el derecho de gentes”.30 Entre ellas, la imprescriptibilidad, por cierto.

Ocurre que esto es probablemente mucho más adecuado desde el punto de vista (frecuentemente olvidado) de la moral, que simplemente decidir motu propio dejar de procesarlos. Esto es, dejarlos impunes, como parece pretender la Procuración General de la Nación. Theodor Meron nos dice que nunca se ha cuestionado seriamente que los actos de los individuos que violen el Artículo 3 común de las Convenciones de Ginebra de 1949 constituyen crímenes de guerra, “aún cuando no haya una cláusula adicional que (respecto de ellos) defina la jurisdicción de algunos tribunales en particular o establezca una escala de penalidades”31 Porque son, nos aclara, crímenes gravísimos, de jure gentium. Es así.

26. Véase: Emilio J. Cárdenas: “Milan Martic es sentenciado a 35 años de cárcel por sus “crímenes de lesa humanidad”, en El Derecho, N° 11.787, del 27 de junio de 2007. Los tribunales penales internacionales normalmente confieren imprimátur público a la costumbre internacional ya establecida. Para ello tienen casi siempre en cuenta la opinio juris prevaleciente. Conf: Guénaël Mettraux, en: “International Crimes and the ad hoc Tribunals”, Oxford University Press, 2005, pág 14. También: Theodor Meron, op. cit. supra nota 3, pág 63. 27. Véase: Ferdinandusse, op. cit supra, nota 2, pág 198, et seq. “En casos de seria violaciones al derecho humanitario internacional que constituyan crímenes bajo el derecho internacional (como los de los crímenes de guerra contra civiles inocentes) los Estados tienen el deber de investigarlas y si encuentran evidencia suficiente, el deber de procesar a las personas presuntamente responsables de las violaciones y, si ellas son culpables, el deber de castigarlas”. Más claro, el agua. Conf. UN Doc. A/RES/60/147 (2005). 28. Inter. Am Ct. HR 1988. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos resolvió específicamente en el Caso “Abella”, que la “Cláusula Martens”, esto es el Artículo común 3 de las Convenciones de Ginebra, es aplicable a los conflictos armados internos. Caso 11.137, Report 55/97, OEA/SER/L/V.97, doc 38, 18 de noviembre de 1997, párrafo 159. Lo mismo sostuvieron los Rapporteurs especiales de las Naciones Unidas en los casos de Colombia, Guatemala y El Salvador, citados por Theodor Meron, en op. cit. supra nota 3, págs 74, 75 y 76. 29. Véase: op. cit supra nota 22, pág 205 et seq. Uno de los intelectuales británicos más importantes de la actualidad, A. C. Grayling, en un libro extraordinario titulado: “Toward the light of liberty”, (Walker & Co., New York, 2007), sostiene que “el hecho

Particularmente cuando nuestros propios tribunales federales han reconocido expresamente la primacía del derecho internacional en cuanto hace al juzgamiento de los crímenes contra el derecho de gentes, como son los crímenes de guerra. Para esto -recordamos- se ha invocado no sólo el Artículo 118 de la Constitución Nacional, sino “el hecho de formar parte (nuestro país) de la comunidad internacional”, lo que ahora se olvida, “de aceptar sus normas, de formar parte de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y el hecho de haber contribuido a la consolidación del derecho penal internacional”.32 Ante la posición de la Procuración General de la Nación en el Informe comentado, uno se pregunta por qué, de pronto, se “perdió en la neblina” el antedicho razonamiento. O por qué se lo dejó de lado respecto de los crímenes de guerra, cuando éstos son claramente delitos de lesa humanidad, específicamente enmarcados en el ámbito particular de los conflictos armados. Cabe recordar que, para la ley argentina, el Ministerio Público es un órgano independiente que ejerce sus funciones con (i) unidad de actuación; y (ii) con independencia, pero sin sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura. Aunque sin perjuicio de la autonomía que corresponda como consecuencia de la especificidad de las funciones atento los distintos intereses que deben atenderse como tales.33 Además, es necesario tener en cuenta que los integrantes del Ministerio Público pueden (para algunos hay hasta situaciones particulares en las que “deben” hacerlo) excusarse o ser recusados por las causales que prevean las normas procesales.34 No está de más señalar que todo sistema legal basado en el respeto del Estado de Derecho necesita imperiosamente poder contar siempre con fiscales independientes e imparciales. De lo contrario, se corre el riesgo cierto de que, en cualquier sociedad, se generen y mantengan -selectivamente- verdaderos rincones o zonas de impunidad.35 Un Estado -reiteramos- puede ser responsable en función del derecho 56

que los Principios de Nuremberg fueran una respuesta a las enormidades cometidas y no la expresión de legislación preexistente generó ansiedad por su apariencia de legislación ex post, en violación de los principios de la justicia natural, que no permite criminalizar retroactivamente ninguna actividad. Pero se encontró una forma para superar esta dificultad y se generó un precedente importante que luego motivó a los autores de la Declaración Universal. El precedente en cuestión fue que la percepción acumulada de la humanidad respecto de lo que puede ser el sustrato ético básico es justificación suficiente para establecer y aplicar principios de tipo ético. En el verano de 1945, menos de un mes después que la guerra en Europa concluyera oficialmente, delegados de los Estados Unidos, Gran Bretaña, Rusia y Francia se encontraron en Londres para discutir la posibilidad de juzgar a los líderes nazis por sus crímenes de guerra. El problema de las normas ex post facto se consideró al concluir que al comenzar la guerra, Alemania había violado diversas convenciones y tratados de los que era signataria: las Reglas de La Haya de 1907; el Tratado de Versalles, al final de la Primera Guerra Mundial; el Pacto Kellogg-Briand de 1928 que declaraba ilegal a las guerras, y el Pacto de Locarno, de 1926, que determinaba la frontera este de Alemania, para disgusto de Hitler. Cuando el Tercer Reich invadió Polonia, Noruega, Holanda, Bélgica, Francia, Grecia, Yugoslavia y Rusia, violó todas sus obligaciones bajo dichos tratados. Ese fue un punto de partida. Además, todos los países tienen leyes contra el asesinato, la tortura y la esclavitud, y los delegados reconocieron que proyectar el Estatuto para el Tribunal Militar Internacional era simplemente una forma de aplicar dichas leyes. No se trataba de un Tribunal Militar Internacional para aplicar leyes creadas retroactivamente sino para aplicar normas legales bien establecidas a las circunstancias especiales que debía enfrentar. El Tribunal Militar Internacional fue entonces establecido como un instrumento para aplicar la ley y no para crearla”. El mismo razonamiento ha sido utilizado por nuestra Corte Suprema de Justicia para castigar las violaciones de los derechos humanos cuando ellas han sido imputables al Estado o a sus agentes. 30. Ferdinandusee, op. cit supre nota 22, pág 205, et seq. 31. Theodor Meron, op. cit supra nota 22, pág 136. 32. Voto del Dr. Gabriel Caballo, en el caso “Simón, Julio”, cit supra. 33. Véase, Ley 24.946, Artículo 1. 34. Véase: Ley 24.946, Artículo 10. 35. Conf: UN doc. E/CN.4/2000/3, “Report of the Special Rapporteur of the Comission of Human Rights on Extrajudicial, Summary or Arbitrary Executions”, para 87. También: Human Rights in the Administration of Justice: A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers, United Nations, 2003, págs 116 y 117. Asimismo: “Guidelines on the Role of Prosecutors”, adoptadas por el Octavo Congreso sobre la Prevención del Crimen y el Tratamiento de los Delincuentes, en 1990, que enfatiza que los Fiscales deben poder cumplir con su importante misión al servicio de la administración de justicia sin “interferencias impropias”. Véase, asimismo, Chandra Lekha Sriram y Amy Ross: “Geographies of Crime and Justice: Contemporary Transitional Justice and the Creation of ‘Zones of Impunity’”, en: International Journal of Transitional Justice, Vol 1, 2007, pág 45 et seq. 36. Véase: Robert P. Barnidge: “Non-State Actors and Terrorism. Applying the Law of State Responsibility and the Due Diligence Principle”, TMC Asser Press, La Haya, 2007, pág 5, et seq, cit supra nota 3. Para Theodor Meron, op.cit supra nota 22, “no hay justificación moral, ni razones legales persuasivas, para tratar a quienes perpetran crímenes de guerra en conflictos armados internos de manera menos severa que respecto de quienes lo hacen en un conflicto armado internacional”. (pág 134).

internacional cuando, frente a una conducta grave, específicamente prohibida por éste (como ocurre con los crímenes de guerra) no actúa con la diligencia debida para prevenir -o suprimir- las violaciones, o para investigarlas, de modo que se haga justicia.36 La falta de actuación de un Estado puede –claro está- demostrarse tanto por sus actos como por sus omisiones, particularmente cuando las últimas, sumadas, tengan como consecuencia que el cumplimiento de alguna de sus obligaciones internacionales devenga imposible. Pretender dejar a las víctimas de los crímenes de guerra -o a sus herederossin remedios efectivos y, peor, despojarlos unilateralmente y sin proceso judicial del derecho que ellos innegablemente tienen a conocer la verdad de lo sucedido, es una injusticia monumental que puede ciertamente generar la responsabilidad del Estado.37 Porque respecto de los crímenes de guerra más graves existe la obligación del Estado de procesar, sin selectividad, a quienes son los respectivos responsables.38 Es la justicia la que, en cada caso, debe resolver según crea corresponda. 4. Más sobre las “Convenciones de Ginebra” de 1949. Volvamos –una vez más- a las Convenciones de Ginebra de 1949 suscriptas el 12 de agosto de 1949. Desde entonces conforman la columna vertebral del llamado Derecho Humanitario Internacional, a los que ya hemos aludido. Ellas, lamentablemente, han sido ignoradas -y hasta mal o torcidamente interpretadas- en la República Argentina.39 Se las ha tratado como si, en los hechos, pese a su trascendencia y aceptación generalizada, fueran simplemente inexistentes. O inaplicables. Entre dichos convenios internacionales está ciertamente la “Convención relativa a la Protección de las Personas Civiles en Tiempo de Guerra” (también llamada “la Cuarta Convención”), que -como las demás- entró también en vigor en nuestro país hace ya más de medio siglo. 58

Como todas las otras Convenciones de Ginebra de 1949, ella contiene ciertamente el Artículo 3° común, que sintetiza apretadamente la costumbre internacional aceptada en la materia. Esto es, reconocida desde hace décadas por la comunidad internacional, que ha estado vigente y prevaleciente desde el fin de la Segunda Guerra Mundial. Lo antedicho ha sido confirmado, por ejemplo, por la Corte Internacional de Justicia en el caso “Nicaragua”, decidido en 1986, en el que el Tribunal sostuvo que también los llamados “Contras” estaban obligados a respetar a los civiles inocentes durante el conflicto armado interno que afectó a ese país, en función de las disposiciones de las Convenciones de Ginebra de 1949. Ese ha sido también el criterio antes mencionado de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, exteriorizado en el caso “La Tablada”, en 199740 y la opinión de la Asamblea General de las Naciones Unidas, expresada en numerosas resoluciones que han instado a sus Estados Miembros (desde 1968) a respetar la Cláusula 3 común de las Convenciones de Ginebra, tanto en los conflictos internacionales, como en los internos. Este es el caso, por ejemplo, de las Resoluciones 2383/ XXIII; 2508/XXIV; 2547/XXIV; 2796/XXVI; 2707/XV; y 2795/XXVI, entre otras.

37. Juan E. Méndez: “Accountability for Past Abuses”, Working Paper 233, Septiembre de 1996. (Human Rights Watch). 38. Conf. Juan E. Méndez, op. cit. supra, nota 35, Cap. V. La selectividad en los enfoques y en las conductas tiñe inmediatamente, nos dice Méndez, las conductas de “discriminación y favoritismo”. Es así 39. “Los crímenes de Guerra son las infracciones del derecho de guerra, que en el derecho internacional clásico era denominado ius in bello y cuya responsabilidad hasta la Segunda Guerra Mundial recaía únicamente en el Estado. A raíz de la sistematización de dichas normas, este derecho pasó a denominarse Derecho Humanitario Internacional o derecho de los conflictos armados, que aúna las reglas relativas a la protección de las víctimas (o Derecho de Ginebra) y las que se refieren a la conducción de las hostilidades (o Derecho de La Haya), y donde se estableció la responsabilidad penal individual”. Véase: Leticia Armendáriz, “Crímenes de Guerra en Conflictos Armados Internos”, publicado en el Anuario Mexicano de Derecho Internacional. Y Richard Ashby Wilson: “Writing History in International Criminal Trials”, Cambridge University Press, 2011, págs. 73-76.

Cabe agregar que la Cruz Roja Internacional ha considerado, desde hace muchos años, a las Convenciones de Ginebra como a una suerte de codificación de la costumbre internacional aceptada por la comunidad de las naciones. Porque lo son. Esto es especialmente aplicable al importante Artículo común 3 de las mismas al que nos hemos referido, que es concretamente el que procura asegurar que la dignidad de las personas sea respetada en los conflictos armados, estableciendo el criterio -tan esencial, como absoluto e inderogable- de que no se puede atacar, ni atentar, contra los civiles inocentes en ningún tipo de conflicto armado. Tanto en los internacionales como en los internos, por igual.42

Según el mismo: “En caso de conflicto armado interno sin carácter internacional que surja en el territorio de una de las Partes contratantes, cada una de las contendientes tendrá obligación de aplicar, por lo menos, las disposiciones siguientes: 1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, heridas, detención o por cualquier otra causa, serán tratadas en todas circunstancias, con humanidad, sin distingo alguno de carácter desfavorable basado en la raza, color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo. A tal efecto: están y quedan prohibidos en todo tiempo y lugar, respecto de las personas arriba aludidas: a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; y d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin juicio previo por un tribunal regularmente constituido y dotado de las garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados”. La aplicación de esas disposiciones, nos aclara la propia cláusula,

“no producirá efecto jurídico sobre el estatuto jurídico de las partes 60

contendientes”, esto quiere inequívocamente decir que es absolutamente independiente del mismo. Se aplican a todos y en todas las circunstancias.

Siempre.43 Sin excepciones.

La esencial “Cláusula Martens”, que desde hace décadas subsume los dictados de la conciencia pública en materia de protección de la dignidad humana, vio por primera vez la luz en el Preámbulo de la II Convención de La Haya de 1899 sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre. Cabe recordar que se la conoce como “Cláusula Martens” por haber sido incluida en una declaración que en su momento fue leída por el Profesor 40. Véase: Liesbeth Zegveld: “Accountability of Armed Opposition Groups in Internacional Law”, Cambridge University Press, 2002, pág. 10, et seq. 41. Hay opiniones en este sentido que aparecen en todos los continentes. Véase, por ejemplo: Chernor Jalloh y Alhagi Marong, en: “Ending Impunity: the Case for War Crimes Trials in Liberia”, en 1 African Journal of Legal Studies 2 (2005), pág. 53, et seq. Para los referidos autores, el Artículo 3 común de las Convenciones de Ginebra es de aplicación a los conflictos armados internos de Liberia, que comenzaron en 1989. 42. Véase: Leah M. Nicholls: “The Humanitarian Monarchy Legislates: The International Committee of the Red Cross and its 161 Rules of Customary International Humanitarian Law”, en “Duke Law Journal of Comparative and International Law”, Vol. 17, pág. 223 et seq. (2006). 43. Esta norma es hija de un delicado -pero absolutamente esencial- compromiso alcanzado en su momento por la comunidad internacional, ha sido, a partir de la segunda post-guerra, recogida en toda suerte de manuales militares, de manera de asegurar la responsabilidad individual de quienes las violen. Según la Corte Internacional de Justicia (en el antes referido caso “Nicaragua”, 1986 ICJ Rep. 14) la norma es ciertamente parte de la costumbre internacional y es una pauta mínima que cabe a todos respetar en todas las circunstancias. Incluyendo, por cierto, a los conflictos armados internos. Para la opinio juris, ella es de naturaleza jus cogens, y por consiguiente de aplicación obligatoria en todos los Estados. (Conf.: H.P.Gesser, “A Measure of Humanity in Internal Disturbances and Tensions: Proposal for a Code of Conduct”, en 262 International Review of the Red Cross, 1988, pág 44; y Rupert Ticehurst; en “The Martens Clause and the Laws of Armed Conflict”, en International Review of the Red Cross, N° 317, págs. 125, et seq). La norma que comentamos es, por lo demás, de aplicación directa a los conflictos armados internos y, en ellos, obliga tanto a los Estados, como a las fuerzas rebeldes, y a las partes en eventuales conflictos entre las propias fuerzas rebeldes. (Conf.: M. Ghandi: “Common Article 3 of the Geneva Conventions of 1949 in the Era of International Criminal Tribunals”, en ISIL Yearbook of International Humanitarian and Refugee Law, 11, 2001). Un grupo terrorista que opere contra las autoridades de un Estado puede, conforme lo aclara la sentencia recaída en el conocido caso “Tadic”, ser considerado y tenido como parte de un conflicto armado interno, resuelto en 1997. (IT-94-1-T; IT-94-1-A; e IT-95-1-A). Para la jurisprudencia reciente (caso “Milan Martic”), asesinar a civiles inocentes o a quienes se asimilan a ellos por estar “fuera de combate” es, a la vez, un crimen de guerra y un crimen de lesa humanidad. Ambas cosas, simultáneamente. (Véase op. cit. supra: Emilio J. Cárdenas: “Milan Martic es sentenciado a 35 años de cárcel por sus crímenes de lesa humanidad”, en El Derecho, N° 11.787, Año XLV, 27 de junio de 2007).

Fyodor Fyodorovich Martens, quien fuera el visionario y activo delegado que representara inteligentemente a Rusia en las Conferencias de Paz de 1989, en La Haya.44 Ya en 1968, la cláusula en cuestión fue reproducida en la Resolución XXIII adoptada en la Conferencia de Derechos Humanos de Teherán45. Porque naturalmente se la tenía –correctamente- como expresión de la costumbre internacional.46 Tan es así, que fue utilizada e invocada, reiteradamente, en los procesos de Nuremberg.47 Esta cláusula, al adoptarse, supuso que se había configurado, desde hacía largo rato, una norma consuetudinaria según la cual las violaciones a la misma en los conflictos armados internos debían considerarse como crímenes de guerra. Queda visto que antes de la década de los 70 se había reconocido que, frente a esos crímenes horrendos, existía efectivamente responsabilidad individual. Hoy el ya aludido y célebre Caso “Tadic” ha despejado todas las dudas.48 La actual criminalización, prácticamente universal, de los crímenes de guerra no apareció de repente, de la noche a la mañana. Sino que su consolidación ha conformado, lentamente y desde hace rato ya, la costumbre internacional uniforme vigente en toda la comunidad internacional en esa materia. Para algunos, sobre esto “no cabe duda” alguna.49 Para nosotros tampoco, desde que la prohibición de atentar contra los civiles inocentes (hominum causa omne jus constitutum est; esto es, creada en beneficio de todos los seres humanos) nació en el siglo XIX y estaba claramente en vigor en la década de los 70. Tanto para los conflictos armados internacionales, como para los internos. Viene realmente de antiguo. Esto ha sido -por lo demás- formalmente ratificado -una vez más- muy recientemente, por la sentencia recaída en el importante Caso “Celebici”.50 La existencia de una presunta “causa justa” no permite, a quienes creen que la defienden, violar la norma absoluta que prohíbe atentar 62

contra los civiles inocentes. Siempre. Por esto, cuando los a veces llamados “freedom fighters” incumplen sus obligaciones bajo el derecho humanitario internacional y realizan acciones que conforman crímenes de guerra o terrorismo, deben ser considerados como criminales para el derecho de gentes o como terroristas, según sea el caso.51 44. La cláusula resultó ser el compromiso originado en una áspera disputa sobre el carácter a asignarse a los llamados “franco-tiradores”. Para los Grandes Poderes de aquella época ellos eran combatientes ilegales. Para las naciones más pequeñas, en cambio, debían tenerse como combatientes legales. El compromiso concluye que nadie, absolutamente nadie, puede en los conflictos armados, sean ellos internacionales o internos, atentar en modo alguno contra los civiles inocentes, sin violar esta prohibición terminante del derecho humanitario internacional. 45. Conf: Theodor Meron: “The Martens Clause, Principles of Humanity and Dictates of Public Conscience”, en The American Journal of International Law, Vol. 94, pág. 78 (2000). La Corte Internacional de Justicia tiene dicho que la “Cláusula Martens” “refleja consideraciones elementales en materia de humanidad”, en el reiterado “Caso Nicaragua” (en ICJ Reports 1986, 14, 114). Hay jurisprudencia internacional que ya en 1948 reconocía que ella codificaba la costumbre internacional, como el Caso “Krupp”, en US Mil Trib. 1948, 15 Ann Dig 620 y 622. 46. Theodor Meron, op. cit. supra nota 22, pág 45. Para Meron, todo a lo largo de la historia el hecho de que la “Cláusula Martens” representa y sintetiza claramente la costumbre internacional vigente “no ha sido casi nunca discutido”. Y es así. 47. Theodor Meron, op. cit supra nota 22, pág 41y pág 127. Véase el caso “High Command”, decidido por los Tribunales Militares de Nuremberg, en: 11 Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law N° 10, pág 534 (1948), donde ya se sostenía, sin mayores ambigüedades, que las Convenciones de Ginebra eran la “expresión del derecho internacional aceptado por las naciones civilizadas”. 48. Conf. Leticia Armendariz, op. cit. supra nota 37. Cap. II, para. 1. 49. Véase, asimismo, la opinión del Juez de la Corte Internacional de Justicia, Pieter Hendrik Kooijmans, para quien no hay ninguna razón que justifique atentar o asesinar a civiles inocentes. Jamás. Bajo ninguna circunstancia. En: “A More Secure World”, de Kalliopi K. Koufa al Secretario General de las Naciones Unidas, en UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2004/40, 2004. El “Manual de Derecho de los Conflictos Armados”, del Ministerio de Defensa del Reino Unido de Gran Bretaña así lo confirma, en su página 395, párrafo 381 (2004). 50. Caso “Prosecutor vs Delalic” (llamado “Celebici”), resuelto en el 2001, y tratado en detalle por Theodor Meron, en op. cit supra nota 22, pág 54. En este importante caso se decidió que pretender no aplicar las

Convenciones de Ginebra a los conflictos armados interno es “atentar contra el mismo propósito de la Convención que es el de proteger la dignidad de la persona humana”. En el “Caso Celebici” se decidió que el principio nullum crimen sine lege no imposibilita a un tribunal interpretar y aclara los elementos de un crimen de guerra en particular. Lo que prohíbe es crear nuevos delitos, no los que ya estaban -desde hace rato- previstos en la costumbre internacional, como aquellos que prohíben atentar contra civiles inocentes o las personas consideradas como: “fuera de combate”.

Las violaciones a la prohibición absoluta de atentar contra civiles inocentes contenida en la “Cláusula Martens” genera, por cierto, responsabilidad individual directa. Es obvio que no puede sostenerse que conductas inhumanas que han estado -por décadas- específicamente rechazadas y prohibidas por el derecho internacional no conforman infracciones penales para el derecho interno. Y mucho menos todavía, como parecen sostener algunos, que en las propias normas ginebrinas se prohíba perseguir y sancionar a esas violaciones, lo que es un colosal absurdo.52 La protección absoluta a los civiles inocentes es entonces la piedra angular o fundamental del Derecho Humanitario Internacional y su violación, como hemos reiterado, genera -siempre- responsabilidad individual directa.53 Los civiles inocentes no pueden, bajo ninguna circunstancia, ser

objeto de ataques u atentados.54 Nunca. 55 Ni excepcionalmente. Jamás.

En los crímenes de guerra –que, como hemos dicho, son imprescriptiblesdebe ciertamente haber un nexus entre el crimen y el conflicto. El referido nexus es precisamente lo que distingue al crimen de guerra de aquel definido por el derecho común. Un crimen de guerra, cabe recordar, puede ser cometido tanto por los “combatientes”, como por los “no combatientes”. Y también por los civiles (según lo decidido en el Caso “Vasiljevic”, resuelto el 29 de noviembre de 2002). Como corresponde, la interpretación debe –como se ha dicho- ser amplia, atento a que la protección derivada de la “Cláusula Martens” se extiende a los civiles inocentes y procura nada menos que defender la dignidad de la persona humana. Por esto la existencia y prueba del nexus en los crímenes de guerra ha sido también interpretada con cierta flexibilidad. Hay conflicto armado -para la doctrina internacional contemporáneatanto cuando se recurre a la violencia entre Estados, como cuando existe violencia extendida entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados que se le oponen, o entre estos mismos, dentro de 64

las fronteras de un mismo Estado. Esta es –precisamente- la definición amplia adoptada en el conocido Caso “Tadic” y mantenida, sin fisuras, por la jurisprudencia penal internacional. No pueden hacerse entonces distinciones caprichosas entre los “tipos” de conflicto, procurando con ello debilitar la prohibición absoluta de atentar contra los civiles inocentes. Por cuanto en todos los casos se trata nada menos que de defender -con esa prohibición- a las personas inocentes. Por lo demás, la existencia de un conflicto armado interno no requiere que las partes que se enfrentan tengan control militar sobre territorio. Ni, menos aún, control político sobre él. Así ha sido resuelto reciente -y expresamente- en el conocido Caso “Milosevic”.56 Lo cierto es que para determinar en un caso específico si existe, o no, un conflicto armado interno (determinación que corresponde siempre a los jueces) se sopesan las circunstancias particulares de cada caso particular, tales como: la organización de los contendientes; los esquemas de comando; el grado de cohesión de las fuerzas; la coordinación de las operaciones armadas; la duración de los enfrentamientos; etc. Todo con espíritu de flexibilidad. 51. Conf. Robert P. Barnidge, op cit supra nota 34 pág 47. 52. Conf. Leticia Armendariz, op. cit supra nota 37. Para la Corte Internacional de Justicia el Artículo común 3 de las Convenciones de Ginebra de 1949 es “una pauta mínima” a respetar por todos los Estados. Conf: Theodor Meron, op. cit supra nota 22, pág 133. 53. Así lo resolvió específicamente el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia en el caso “Strugar”. (IT-01-42-AR72; 2002). 54. Así lo ha resuelto el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia en los Casos: “Kunarak”, (IT-9623-I; 1999) Kordic y Cerkez (IT-95-14/2-T; 2000). En todos los casos se invoca la costumbre internacional, vigente desde hace décadas. En caso de duda se presume siempre que la víctima es civil. Los militares que no toman parte activa en un conflicto se tienen siempre por civiles y se consideran como personal fuera de combate (hors de combat). Este es también el caso de los prisioneros o secuestrados. Esto está reconocido, desde hace largos años, en los principales manuales militares sobre conflictos armados. Conf. “The Manual of the Law of Armed Conflict”, del UK Ministry of Defence, Oxford University Press, 2004, párrafo 15.10. 55. Conf. Theodor Meron, op. cit supra nota 22, pág 61. Para Meron, la mayoría de las cláusulas de las Convenciones de Ginebra expresan específicamente los principios de la costumbre internacional.

No hay conflicto armado interno cuando hay -en cambio- solamente bandidismo, esto es entonces enfrentamientos desorganizados, aislados, esporádicos y de corta vida. La cuestión –como se ha sostenido- es, fundamentalmente, una de intensidad y organización.57 No parece demasiado sencillo sostener, ligeramente, que lo sucedido en la Argentina entre 1969 y 1979, que supuso la consumación, desde la insurgencia, de: 5.215 atentados con explosivos; 1.052 atentados incendiarios; 1.311 secuestros de explosivos; 132 secuestros de material incendiario; 2.013 acciones intimidatorios con armas; 52 atentados contra medios de comunicación social; 1.748 secuestros de personas; 1.501 asesinatos; 551 robos de dinero; 589 robos de vehículos; 2.402 robos de armamentos; 36 robos de explosivos; 40 robos de documentos; 17 sustracciones de uniformes militares; 19 robos de materiales de comunicación; 73 robos de materiales sanitarios; 151 robos de otros materiales; 20 “copamientos” de localidades; 45 “copamientos” de diversas unidades militares, policiales y de seguridad; 22 “copamientos” de medios de comunicación social; 80 “copamientos” de fábricas; 157 izamientos de banderas subversivas; más de 2.200 asesinatos, etc… conforma un mero escenario de “insurgencia esporádica” o de “bandidismo aislado o de corta vida”. Esos trágicos datos ameritan, por su enorme magnitud al menos, un tratamiento menos superficial. La lista de civiles inocentes asesinados en la década de los 70 es -queda visto- demasiado larga como para seguir ignorándola. A los que naturalmente hay que sumar los militares en situación “hors de combat”. Y sus familiares, en su condición de víctimas. Ante este luctuoso saldo, ¿no es necesario abrir una discusión más seria, más profunda, más serena y más sincera? ¿Y adoptar posiciones menos arbitrarias?58 En el análisis de esta cuestión no puede dejar de considerarse que el conflicto armado interno que afectó a la Argentina en la década de los 70 existió un fuerte “apoyo externo”. Es decir, una evidente “conexión internacional”. 66

En sus declaraciones públicas del 4 de julio de 1998, el longevo y cruel dictador cubano Fidel Castro admitió públicamente (para luego -bien asesorado acerca de las posibles consecuencias de sus dichos- regresar prestamente al silencio total) su papel de activo de promotor de la subversión en América Latina en la mencionada década de los 70. Fue entonces cuando (con la ayuda de la ex Unión Soviética) pretendió crear en nuestra región (a estar a sus propias palabras) un “Vietnam gigante”, interviniendo constantemente en los asuntos internos de todos los países latinoamericanos, con la única excepción (según él mismo expresa) del caso particular de México.59 La historia lo juzgará. Los textos concretos de los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales modernos (que recogen las normas lenta y coherentemente emanadas de una larga y coincidente costumbre internacional) confirman todo lo antedicho. También lo hacen múltiples resoluciones unánimes sancionadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, tanto relativas a la ex-Yugoslavia, como al conflicto genocida en Ruanda. Lo mismo ocurre por lo demás con los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI). Particularmente en su proyecto de Código relativo a los “Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad”, documento que fuera elaborado a comienzos de la década de los 90, que lo hace aplicable también a los conflictos armados internos.60

56. En: IT-02-54-PT; 2001 y 2002. 57. Guénaël Mettraux, op. cit supra nota 24, pág 36 et seq. 58. Véase Nicolás Márquez: “La otra parte de la Verdad”, pág. 84, et seq.

Desde el punto de vista de los principios que conforman la esencia de la democracia, la lectura del contenido de la Resolución PGN 158/07 nos genera dudas muy profundas, que deben aclararse. Primero, porque constriñe -casi con alevosía- la acción y la libertad de opinión de los Fiscales, procurando imponerles una única visión y un solo criterio, en una cuestión sumamente delicada por sus implicancias sociales y legales de todo orden. Pero, además, porque procura someter a todos ellos a tener que adoptar una visión común. Torcida. Sesgada. Con argumentos que descansan en una interpretación que, queda visto, luce no solo engañosa -sino hasta patológica- en el marco del Derecho Internacional. Y, finalmente, porque contiene apreciaciones antojadizas que, en todo caso, debieron dejarse en manos de los magistrados en cada uno de los casos judiciales. Como si todo ello fuera poco, la resolución comentada pretende además (sin decirlo naturalmente) desdibujar la importancia trascendental que tiene para el Derecho Humanitario Internacional la “Cláusula Martens” antes analizada, transformándola arbitrariamente en apenas una “expresión de deseos” o, cuanto más, en una “recomendación pragmática de conducta”. Cuando, en rigor, ella es siempre obligatoria, atento a que es nada menos que la síntesis y expresión del Derecho Humanitario Internacional, producto de la historia de la humanidad consolidada en la costumbre internacional que se pretende desconocer, relativizar, o minimizar. Lo que es grave. Ocurre que hay obligaciones para los Estados que, precisamente por ser jus cogens, no admiten ni silencios, ni -mucho menos- derogaciones. Ellas son las que tienen que ver con la prohibición estricta del genocidio; así como con el deber de investigar los crímenes de guerra, los delitos contra la humanidad, la tortura y la esclavitud. Estas obligaciones son -todaserga omnes, con independencia de si los Estados están -o no- vinculados por tratados o convenciones explícitos.61 Son ineludibles, entonces. 68

Además, por el camino perverso que inspirara la Resolución PGN/58/07 nos quedaremos empantanados en lo que podría llamarse: el ciclo largo de retribución. De espaldas a cualquier posible actitud de reconciliación. Ocurre que reconciliar es restablecer la concordia. No se llega a ella a través del odio, ni de la siembra de los resentimientos.62 En lugar de buscar -con mente abierta- la verdad integral y promover la acción transparente de la justicia. Sin cercarla con preconceptos, alimentación de resentimientos, exclusiones o hasta tabiques. Sin lo cual no será posible re-humanizar a las partes del pasado conflicto. Ni alcanzar la justicia plena. Ni tampoco restaurar el respeto recíproco entre quienes fueron los contendores de ayer, condición previa para una reconciliación genuina, que desgraciadamente seguimos demorando. Nos quedaremos -en cambio- inmersos en las consecuencias de la ola de absurda brutalidad que nos legara un pasado terrible. Y paralizados frente a la existencia de sospechosas “zonas de impunidad”, sin poder intentar siquiera volver a caminar, juntos, mirando confiados al futuro.

59. Véase: Juan B. Yofre: “Nadie fue”, 2006, pág. 20 et seq. Allí se describen, con todo detalle y nitidez, las “conexiones” de los movimientos subversivos con el régimen marxista de Cuba. Para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso “Abella”, que hemos citado más arriba, lo acontecido en la Argentina, en la década de los 70, fue efectivamente un conflicto armado interno. Porque la guerrilla actuaba concertadamente; por el nivel y la naturaleza de la violencia empleada; por el prolijo planeamiento de sus acciones violentas; por la coordinación de los diversos ataques armados; y por haber atacado, más de una vez, una base militar, lo que está en la esencia misma de un conflicto armado interno. (Párrafo 148). Muy

distinto, por cierto, del criterio defendido en el Informe comentado. Lo opuesto, más bien. 60. ONU, A/CN.4/L. 532, del 8/07/96. 61. Véase: Chandra Lekha Sriram y Amy Ross, op. cit. supra nota 3: “Geographies of Crime and Justice: Contemporary Transitional Justice and the Creation of ‘Zones of Impunity’”, en: The International Journal of Transitional Justice, Vol. 1, 2007, pág. 55.

Sin olvidar nuestra tragedia común, por supuesto. Para no repetir conductas inaceptables. Pero con actitud y capacidad de perdonar. Como ha sucedido en la envidiable Sudáfrica, por ejemplo, que felizmente ha sido capaz de dar vuelta la página del horror, después de conocerlo y repudiarlo.63

62. En “The Westminster Dictionary of Christian Ethics”, 1967, Westminster Press, pág. 528, se nos recuerda que reconciliar supone dejar atrás la hostilidad, dejando de sembrarla. Esto es cambiar la actitud que hemos mantenido. Véase también: Michel-André Horelt: “Performing Reconciliation: a Performance Approach to the Analysis of Political Apologies”, en: Critical Perspectives in Transitional Justice”, editado por: Nicola Palmer, Phil Clark y Danielle Granville, Intersentia, 2012, pág. 347, et seq. Y también: “Reconciliation(s)”, Ed. Joanna R. Quinn, McGill, 2009, págs. 17-36. 63. El reciente acuerdo parcial que, a estar a los anuncios, ha sido alcanzado en el proceso de paz en marcha entre Colombia y las FARC no supone impunidad. Contiene un mecanismo novedoso que estructura una jurisdicción especial para poder juzgar los delitos de lesa humanidad cometidos durante medio siglo de conflicto armado interno. Lo convenido entre las partes, que aún debe ser objeto de un refrendo aprobatorio especial para poder entrar en vigencia, supone la posible aplicación de penas reducidas para quienes finalmente sean responsables de haber cometido o participado en esos delitos -revelando y consignando para ello la verdad- las que no deberán cumplirse en prisiones del sistema carcelario colombiano siempre que el responsable admita expresamente haber cometido el delito y acepte ex ante la responsabilidad de haberlo cometido.

Para José Miguel Vivanco, el activo Director de “Human Rights Watch”, eso lamentablemente conlleva impunidad, porque “permitirá a los máximos responsables de los peores abusos eximirse de pasar siquiera un día en prisión”. Esa misma posición ha sido asumida por el Procurador General de Colombia, Alejandro Ordóñez. En cambio, el ex fiscal de la Corte Penal Internacional, Luis Moreno Ocampo, parece haberse pronunciado por la validez de lo convenido en Colombia en materia de penas para los responsables de haber cometido crímenes de lesa humanidad en el conflicto armado interno colombiano. (Véase: Diario “El Universal” de Caracas, 24 de septiembre de 2015; y “El Tiempo”, de Bogotá, publicado los días 24 y 28 de septiembre de 2015) Parece bastante evidente que puede haber un interesante y clarificador debate sobre lo antedicho que, cabe anticipar, podría, no obstante, llegar a ser finalmente aprobado en función del valor supremo que en definitiva pueda asignarse a alcanzar la tan ansiada paz. Pero lo cierto es que en Colombia se tomó la decisión de no dejar a nadie en la impunidad. (*) Ex Embajador de la República Argentina ante la ONU. Una versión algo distinta de este trabajo se publicó en el diario de doctrina y jurisprudencia de la Universidad Católica Argentina: “El Derecho”, el 29 de marzo de 2011.

LIMITACIONES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN MATERIA CONTRACTUAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Por P. Eugenio Aramburu y Fernando S. Zoppi

I. INTRODUCCIÓN Sin dudas, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) introduce cambios relevantes en materia contractual. En efecto, su Libro Tercero, Título IV (Contratos en particular, Arts. 1123 y siguientes) regula de manera especial figuras contractuales que hasta ahora eran atípicas o innominadas tales como los contratos (i) de agencia, concesión, distribución y franquicia (los denominados contratos de comercialización); (ii) de suministro; (iii) de arbitraje, (iv) de factoraje, (v) bancarios varios; (vi) en bolsas o mercados de comercio, entre otros. Asimismo, se introdujeron numerosas modificaciones en las disposiciones aplicables a contratos que ya tenían una regulación especial (es decir, a los viejos contratos típicos), incluyendo cambios necesarios producto de la unificación de las modalidades civiles y comerciales de esos contratos.1 Como se verá más adelante, muchas de las modificaciones apuntadas son de particular trascendencia e incluso exceden el tema del presente trabajo. Más aún, el CCyC presenta un abanico de variadas modificaciones en su Libro Tercero, Título II (Contratos en general) donde se regulan asuntos novedosos como los acuerdos parciales (Art. 982),2 el contrato de larga duración (Art. 1011),3 los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas (Art. 984 et seq.),4 las tratativas contractuales (Art. 990 a 993, inclusive) y los contratos preliminares (Art. 994 y siguientes), entre otros. Frente a lo que claramente se presenta, al menos, como una legislación 72

más profusa en materia contractual, nos preguntamos si el principio de autonomía de la voluntad (tal como el mismo se encontraba plasmado en el anterior Art. 1197 y concordantes del Código Civil5) subsiste incólume en el CCyC como piedra angular del sistema contractual o, por el contrario, ha sufrido algún debilitamiento o menoscabo. En su caso, interesa además indagar el grado de tal posible debilitamiento o menoscabo. Es decir, este mayor número de disposiciones (generales y especiales) en materia contractual ¿constituyen la punta del iceberg que esconde - en la oscura profundidad - un grado de limitación severo, que se extienda más allá de las consabidas y aceptables limitaciones bajo el anterior Código Civil.6 Si, por ejemplo, bajo el Código Civil de Vélez Sarfield “el consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia…, debe hacer irrevocables los contratos”7, ¿se ha restringido el principio de la autonomía de la voluntad por vía indirecta, estableciendo un nuevo catálogo de situaciones en las cuales se presume que el consentimiento no pudo manifestarse libremente? 1. Por ejemplo, se unifica el régimen de la compraventa civil y la compraventa comercial, desapareciendo el requisito de la existencia de un fin de lucro en la modalidad unificada. 2. Como bien se ha puntualizado, este instituto es producto de un debate de antigua data y que el Código Civil de Vélez Sarfield no atendía expresamente como si sucede ahora en el CCyC. Véase MILTON HERNÁN KEES, “Los acuerdos parciales en el Código Civil y Comercial”, DJ 29/04/2015, 1. 3. Véase, al respecto, DIEGO SERRANO REDONNET, “Los Contratos de Larga Duración en el Nuevo Código Civil y Comercial”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Julio 2015, Tomo 75, No. 1, http:// www.colabogados.org.ar/larevista/articulo.php?origen=&id=200&idrevista=22 4. En este sentido, tengamos presente que el CCyC ahora clasifica los contratos en tres categorías: (i) contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas; (ii) contratos de consumo; y (iii) contratos paritarios (también llamados contratos discrecionales o clásicos y que, en definitiva, constituían los únicos tipos de contratos conocidos bajo el Código Civil de Vélez Sarfield). 5. El Art. 1197 del Código Civil de Vélez Sarfield disponía: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. Se trataba, claro está, de una expresión del individualismo jurídico reinante en esos momentos del siglo XIX, la expresión normativa de las ideas de Jean-Jacques Rosseau en su Contrato Social. 6. Por ejemplo, el principio de autonomía de la voluntad estaba limitado por el orden público en el Art. 21, la lesión del Art. 954, las obligaciones meramente potestativas del Art. 542, el abuso de derecho del Art. 1071, o la teoría de la imprevisión del Art. 1198 del Código Civil de Vélez Sarfield, entre tantos otros. Se tratan, en definitivas, de las limitaciones propias de la evolución y desarrollo del concepto de autonomía de la voluntad a partir de la primera parte del Siglo XX, a nivel mundial y no sólo en Argentina. Hay varios trabajos que describen esta evolución, entre ellos, STEFAN GRUNDMANN, “Information, Party Autonomy and Economic Agents in European Contract Law”, Common Market Law Review, 39: 269–293, 2002, Kluwer Law International. 7. Tal cual rezaba la oración final de la nota al Art. 943 del Código Civil anterior.

II. AUTONOMÍA DE LA LIBERTAD VS. LIBERTAD DE CONTRATACIÓN Advertencia al lector: no busque más; el CCyC suprimió el anterior Art. 1197. El principio de autonomía de la voluntad, al menos en su redacción original, ha sido eliminado del CCyC. Atento ello, algunos autores concluyen sin más que el CCyC “deroga el

principio de autonomía de la voluntad para sustituirlo por el de ‘libertad de contratación’ que es otra cosa muy diferente”.8 Siguiendo esta línea de

pensamiento, entonces, las partes ya no tendrían la libertad de darse su propia ley sino (únicamente) la de elegir contratar “dentro de los límites

de la ley”.9

Pero, ¿es así realmente? ¿Se ha querido cambiar de paradigma de forma tal que en adelante simplemente podemos elegir entre ciertas opciones de un menú limitado que se nos presenta? La respuesta a los interrogantes que plateamos requiere tener en cuenta varios factores. Lamentablemente, los fundamentos del CCyC10 no son, a nuestro criterio, de mucha utilidad para entender la visión del legislador. Se impone, por lo tanto, un análisis del resultado de la interacción de distintas disposiciones del CCyC con virtualidad en este asunto.11 En ese sentido, corresponde mencionar que el Art. 957 del CCyC define al contrato como “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes

manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”. Si bien la definición

que brindaba el anterior Art. 1137 del Código Civil podía considerarse un tanto imprecisa,12 la actual definición del CCyC no es sino un producto de jurisprudencia13 de larga data que complementaba el concepto del Código Civil. Es decir, parecería correcto concluir que el CCyC no ha innovado respecto del status quo previo al 1 de Agosto de 2015. A continuación, el Art. 958 del CCyC enuncia el llamado principio de libertad de contratación según el cual “las partes son libres para celebrar 74

un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”. Al decir

de Rivera,14 el Código Civil de Vélez Sarfield no contenía disposiciones explícitas sobre éstos puntos, pero la doctrina y la jurisprudencia habían reconocido de manera unánime que la libertad de contratar tenía estos contenidos. Por otra parte, el Art. 953 del Código Civil anterior sobre el objeto de los actos jurídicos parece ser consistente con la redacción del mencionado Art. 958 del CCyC. Además, nótese que el Art. 959 reafirma el efecto vinculante de las convenciones privadas al disponer que “todo contrato válidamente

celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en supuestos en que la ley lo prevé” y, a modo de colofón, el Art. 962 aclara que las disposiciones del CCyC en materia contractual son – en principio - “supletorias de la voluntad de las partes…”. 8. Ver, por ejemplo, PABLO A. VAN THIENEN, “Resolución sin causa y preaviso en los contratos de agencia, concesión, distribución, franquicia y suministro. Análisis crítico del nuevo código”, CEDEF|Law & Finance, 20/08/2015. 9. Op. Cit.

10. Los fundamentos pueden consultarse en el siguiente sitio web: http://www.nuevocodigocivil.com/ wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf 11. Dicho ejercicio de análisis e interpretación se presenta, a la vez, un tanto complicado y de resultado incierto. A diferencia del anterior Código Civil que contó con un único redactor (aunque, es cierto, Vélez Sarfield tomó en consideración distintas fuentes), es notorio que el CCyC ha sido redactado por varias personas o equipos y, nos parece, que en algunos puntos podría haberse hecho un trabajo más profundo de coordinación. 12. Recordemos que el Art. 1137 del Código Civil de Vélez Sarfield (quien consideraba inapropiado utilizar definiciones en los códigos) leía se la siguiente manera: “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. Y en la nota a continuación el códificador abundaba en detalles y otras definiciones sustancialmente similares de otros autores. Por cierto, como se van a extrañar las notas! 13. CSN, 31/7/1973, ED, 49-486. 14. JULIO CÉSAR RIVERA, “Código Civil y Comercial Comentado”, Tomo III. El autor, sin embargo, da a entender que la libertad de contratación es una manifestación de del principio de la autonomía de la voluntad pero no se trata se conceptos equiparables en un todo.

Hemos perdido el lenguaje del Art. 1197; sin embargo, parecería que hemos ganado una mejor definición de contrato y una enunciación un tanto más amplia del principio de libertad de contratación (que no equivale, no obstante y con todo, a autonomía de la voluntad). En el ámbito de los contratos paritarios, el régimen que propone el CCyC parecería no innovar sustancialmente respecto de la situación anterior al 1 de agosto de 2015 pues el principio se extiende a la determinación del contenido del contrato, asegurándole efecto vinculante.15 No obstante, cabe preguntarse si las limitaciones que emanan de la ley (es decir, del CCyC) son más numerosas o amplias que las que se reconocían bajo el Código Civil anterior. A nuestro criterio, y según se demuestra a continuación, la respuesta a ese interrogante es afirmativa.

III. NORMAS IMPERATIVAS QUE LIMITAN LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD En efecto, a continuación destacamos algunas normas del CCyC que limitan o excluyen la autonomía de la voluntad en material contractual. 3.1 Plazos Máximos del CCyC 3.1.1 Contrato de Compraventa - Pactos de Retroventa, Reventa y Preferencia El CCyC regula en los Arts. 1163 a 1169 los diversos pactos o cláusulas que se pueden estipular en la compraventa. En concreto, el nuevo ordenamiento trata las siguientes modalidades: el pacto de retroventa, el pacto de reventa, el pacto de preferencia y las ventas condicionales. En lo que se refiere al pacto de retroventa, el CCyC amplía el campo de aplicación de este tipo de pacto, ya que lo admite para las cosas muebles 76

e inmuebles, cuando el Código Civil de Vélez Sarfield sólo lo permitía para los inmuebles (Art. 1380). El Art. 1167 del CCyC establece plazos máximos para el pacto de retroventa, el pacto de reventa y el pacto de preferencia. En este sentido, el CCyC prevé que dichos pactos pueden ser convenidos por un plazo que no exceda de cinco años si se trata de cosas inmuebles, y de dos años si se trata de cosas muebles, contados desde la celebración del contrato. Asimismo, dicho artículo establece que si las partes convienen un plazo mayor, el mismo se reduce al máximo legal. Por último, se establece que el plazo establecido por ley es perentorio e improrrogable.16 Entendemos que es positivo que el CCyC admita la posibilidad de acordar pactos de reventa y retroventa para cosas muebles.17 También consideramos positivo que se haya extendido el plazo máximo del pacto de retroventa y reventa de tres a cinco años para cosas inmuebles. Sin embargo, consideramos negativo que se haya establecido un plazo máximo para los pactos de preferencia. Este tipo de pactos se utiliza con mucha frecuencia en todo tipo de contratos. Es particularmente usual que se establezcan pactos de preferencia en estatutos sociales, convenios de accionistas y contratos asociativos. Por otra parte, hay que tener presente que por alguna razón el CCyC establece un plazo máximo diferente para los pactos de preferencia incluidos en contratos de suministro.

15. No podemos dejar de puntualizar, con cierta preocupación, que el Art. 960 del CCyC expresamente autoriza a los jueces a “modificar las estipulaciones de los contratos…”, aún de oficio, “…cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público”. Entendemos que el Art.960 debería ser de interpretación y aplicación restrictiva. 16. El Código Civil anterior establecía que el pacto de retroventa y el de reventa sólo regían en las ventas de inmuebles y no podían tener un plazo mayor de tres años contado desde el día del contrato (Art. 1381, aplicable a la retroventa por el art. 1391). El pacto de preferencia no tenía determinado por ley un plazo máximo de duración. 17. La doctrina nacional tradicional observó con disfavor este pacto porque generalmente se utilizaba para encubrir préstamos de dinero usurarios, sirviendo la cosa entregada de garantía de la restitución del préstamo.

Sin perjuicio de lo anterior, entendemos que el plazo máximo de dos años consagrado por el Art. 1167 del CCyC no debería resultar aplicable a los derechos de preferencia, pactos de retroventa o reventa sobre acciones, cuotas u otros derechos o títulos valores ya que dicho artículo sólo se aplica a “cosas” muebles. En este sentido, en el artículo 16 el CCyC establece que sólo los bienes materiales se llaman “cosas” y en el Art. 1815 in fine el CCyC dispone que “cuando este código hace mención a bienes o cosas muebles registrables, no se comprenden los títulos valores”.19

Esperamos que los tribunales confirmen esta interpretación que se ajusta a la práctica de los negocios actuales. Lamentablemente, la limitación temporal consagrada por el Art. 1167 del CCyC será aplicable a la contratos relativos maquinarias, equipos o mercaderías que son considerados “cosas” muebles por el CCyC. Por último, hay que resaltar que el Art. 1165 del CCyC define el pacto de preferencia en la compraventa y establece que el derecho derivado del mismo es “personal y no puede cederse ni pasar a los herederos”. Esperamos que los tribunales no consideren a esta restricción de orden público y, de esa forma, se permita a las partes modificar esta regla a la que no encontramos fundamento alguno.

3.1.2 Pacto de Preferencia en el Contrato de Suministro Cuando regula el Contrato de Suministro, el CCyC establece en su Art. 1182 que “el pacto mediante el cual una de las partes se obliga a dar

preferencia la otra en la celebración de un contrato sucesivo relativo al mismo o similar objeto, es válido siempre que la duración de la obligación no exceda de tres años…”.

La redacción de este artículo es imprecisa y poco feliz. No queda claro si el plazo máximo se refiere al plazo del nuevo contrato de suministro o a la vigencia del pacto de preferencia (y en este último caso, a partir de cuándo debe computarse el plazo máximo del pacto).

Tampoco se encuentra la lógica de establecer un plazo máximo de tres años para el pacto de preferencia en contratos de suministro, y fijar en dos años al plazo máximo del contrato de preferencia para los contratos de compraventa de cosas muebles (siendo que el contrato de suministro importa generalmente la entrega de bienes muebles). Una posible interpretación es que el plazo máximo aplica al plazo del pacto (y no del nuevo contrato de suministro que se celebre en virtud del pacto), y que el plazo máximo se computa a partir de la fecha en la cual en razón de la finalización del contrato de suministro original el otorgante del pacto efectivamente otorga al beneficiario la preferencia en la celebración del contrato sucesivo, y que no computaría durante la vigencia del contrato de suministro original. 3.1.3 Contrato de Suministro El CCyC define al contrato de suministro como aquel por el cual el suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas. En el Art. 1177 del CCyC se establece que el contrato de suministro puede ser convenido por un plazo máximo de 20 (veinte) años, si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con precio de elaboración o sin él, y de 10 (diez) años en los demás casos. Asimismo, el CCyC establece que el plazo máximo se computa a partir de la primera entrega ordinaria. Si bien los plazos consagrados son extensos, no se advierte la razón por la cual las partes no pueden libremente pactar un plazo mayor sí lo consideran conveniente. En la financiación de grandes proyectos de infraestructura, es habitual que se celebren contratos de suministro por plazos muy extensos y que las cuentas a cobrar derivadas de esos contratos de suministro se utilicen como garantía de financiación del proyecto. Al fijar plazos máximos para los contratos de suministro, el CCyC 19. Op. Cit..

puede perjudicar la financiación de esos proyectos. 3.1.4 Contratos Preliminares, Promesas de Contratos y Contratos de Opción El Código Civil no regulaba en forma expresa a los contratos preliminares y el contrato de opción, y las partes eran libres para determinar el contenido de dichos acuerdos. El CCyC regula en los Arts. 994 a 996 los contratos preliminares, las promesas de contratos y el contrato de opción y establece en el artículo 994 in fine que “que el plazo de vigencia de las promesas previstas en

esa sección es de un año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento.”

Esta disposición es particularmente preocupante en lo que se refiere a los contratos de opción ya que su razón de ser y funcionalidad económica (y valor) radica justamente en que los contratos de opción tengan plazos de vigencia mucho más extensos. Consideramos que no existe razón alguna para que los particulares no puedan celebrar contratos de opción por plazos superiores al año. Considerar que el plazo máximo de los contratos de opción no puede superar un año, significaría prácticamente eliminar las opciones del derecho privado argentino. Entendemos que la redacción del Art. 994 del CCyC no es del todo precisa y podría admitir diversas interpretaciones para exceptuar a los contratos de opción de la limitación temporal consagrada por dicho artículo. En primer lugar, el Art. 994 establece el plazo máximo anual para las “promesas” previstas en la sección del CCyC que regula a los contratos preliminares, las promesas de contrato y a los contratos de opción. Consecuentemente, sería posible concluir que el plazo máximo anual sólo aplica a las “promesas” de contrato de opción pero no a los contratos de opción “definitivos” celebrados entre las partes.

Adicionalmente, se podría considerar que la restricción temporal establecida por el Art. 994 del CCyC sólo alcanza a las “promesas” de contrato de opción pero no a las cláusulas de opción que se incluyen habitualmente en otros contratos. Esta interpretación se fundamentaría en la propia definición del contrato de opción que incluye en el Art. 996 del CCyC que se refiere al contrato de opción autónomo y no a las cláusulas de opción que habitualmente se incluyen en diversos contratos.20 3.2 Plazos Mínimos 3.2.1 Vigencia de Contratos de Concesión y Franquicia El Art. 1506 del CCyC establece que el “plazo del contrato de concesión

no puede ser inferior a 4 (cuatro) años. Pactado por un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por 4 (cuatro) años. Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a dos años. La continuación de la relación después de vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.”

Probablemente, el codificador entendió que establecer un plazo mínimo era necesario para proteger al concesionario pues, en principio, la actividad del concesionario demanda una fuerte inversión. En efecto, requiere una propia organización empresaria para actuar en nombre y por cuenta propia frente a terceros para prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios convenidos con el concedente (conforme el Art. 1502 del CCyC).

20. El Art. 996 del CCyC se refiere al “contrato que contiene una opción de concluir un contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule.”

Sin embargo, ese principio no es absoluto. Por ejemplo, el contrato de concesión puede ser no exclusivo (conforme lo dispone el Art. 1503 del CCyC) en cuyo caso la amortización de las inversiones del concesionario puede no requerir de un plazo mínimo. O puede ocurrir que el concesionario no requiera realizar grandes inversiones para una nueva concesión ya que utiliza la infraestructura o inversiones de un negocio anterior. La realidad puede presentar infinitas variantes. Sin embargo, el codificador opta por una norma fija e invariable que si bien puede ser razonable en algunos casos, también puede ser totalmente irrazonable en otras situaciones. Por aplicación del Art. 1516 del CCyC, el plazo mínimo de cuatro años del contrato de concesión también se aplica a los contratos de franquicia.21 El CCyC no establece plazos mínimos para los contratos de agencia (Art. 1491 del CCyC). A nuestro modesto entender, el problema radica en establecer como principio general en el CCyC principios establecidos por la jurisprudencia que resultaban razonables en el caso particular. Sin embargo, cuando esos principios jurisprudenciales se establecen en el CCyC como normas inderogables de alcance general, su aplicación en el caso concreto puede resultar a veces contraproducente. 3.2.2 Preavisos Mínimos en los Contratos de Agencia, Concesión y Franquicia por Plazo Indeterminado En los contratos de agencia por tiempo indeterminado, el CCyC prevé en el Art. 1492 que en “los contratos de agencia por tiempo indeterminado,

cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso. El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato. El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final del mes calendario en el que aquél opera. Las disposiciones del presente artículo se aplican a los contratos de duración limitada transformados en contratos de duración ilimitada, a cuyo fin en el cálculo del plazo de preaviso debe computarse la duración limitada que le precede. Las partes pueden prever los plazos de preaviso superiores a los establecidos en este artículo.” 82

Esta disposición se complementa con el Art. 1491 del CCyC que establece que la “la continuidad de la relación con posterioridad al vencimiento de

un contrato de agencia con plazo determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado” y el Art. 1493 del CCyC que establece que “la omisión del preaviso da a la otra parte derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el período.”

Esos principios son aplicables a los contratos de concesión de plazo indeterminado en virtud de lo establecido en el Art. 1508 del CCyC. En el caso de los contratos de franquicia se establece que “cualquiera

sea el plazo de vigencia del contrato, la parte que desea concluirlo a la expiración del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar a la otra con una anticipación no menor de un mes por cada año de duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los contratos que se pactan por tiempo indeterminado, el preaviso debe darse de manera que la rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su concertación. En ningún caso se requiere invocación de justa causa. La falta de preaviso hace aplicable el Art. 1493.” (Art. 1522(d) del CCyC).

Por alguna razón, los codificadores del CCyC consideran que, en los contratos de franquicia por tiempo determinado, la parte que desee concluirlo en la fecha de finalización del plazo pactado debe otorgar un preaviso de uno a seis meses de antelación.22 Asimismo, en los contratos de franquicia de plazo indeterminado, los codificadores del CCyC consideraron que el preaviso tiene un tope de seis meses que no aplica para los contratos de agencia y concesión.

21. En el caso del contrato de franquicia se contempló una excepción al plazo mínimo de cuatro años del contrato de concesión. El Art. 1516 del CCyC establece que “un plazo inferior puede ser pactado si se

corresponde con situaciones especiales como ferias o congresos, actividades desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similares…” 22. El Art. 1516 del CCyC establece que al vencimiento del plazo del contrato de franquicia, “el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año, excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento con treinta días de antelación. A la segunda renovación, se transforma en contrato por tiempo indeterminado.”

No advertimos la razón por la cual el CCyC establece el tratamiento diferenciado que comentamos anteriormente ni mucho menos la razón que amerita excluir la autonomía de la voluntad en estas materias. 3.3 Obligaciones en Moneda Extranjera El CCyC introduce modificaciones sustanciales en el régimen de obligaciones en moneda extranjera. Como principio general, el Art. 765 se aparta claramente de lo dispuesto por los Arts. 617 y 619 de Código Civil anterior al establecer que si se estipula dar “moneda que no sea de

curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.

Esto implica un cambio muy trascendente ya que bajo el anterior Código Civil, si se pactaba una obligación de dar moneda extranjera, el deudor sólo cumplía entregando la moneda pactada. Es decir, no podía entregar pesos en cantidad equivalente. El Art. 765 del CCyC vuelve, con ciertos cambios, al régimen anterior a la Ley de Convertibilidad, y permite al deudor desobligarse entregando el equivalente en pesos. No se aclara si esta disposición es imperativa o si las partes podrían apartarse mediante pacto en contrario. Sin embargo, por otra parte, el Art. 766 del CCyC pareciera adherir a la postura del cumplimiento estricto en moneda extranjera al establecer que “el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”, en aparente contradicción con el principio del Art. 765. A ello se suma que el Art. 772 consagra las deudas de valor admitiendo que pueden ser expresadas “en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico”. Sin embargo, no se precisa su ámbito de aplicación ni se establece una definición. Las deudas de valor ya habían sido admitidas en la antigua jurisprudencia en épocas inflacionarias para ciertos casos específicos. Ahora pareciera que pueden ser convenidas y reguladas por las partes en los contratos. 84

Otro tema relevante es que el CCyC no deroga expresamente la prohibición de indexar que impone la Ley de Convertibilidad. No hay aclaraciones sobre cómo opera esta prohibición con el nuevo sistema de obligaciones en moneda extranjera o de “deudas de valor”. Finalmente, el CCyC establece excepciones al principio del Art. 765 en lo que se refiere al depósito bancario (Art. 1390) y al mutuo (Art. 1525) en los cuales se establece la obligación de devolver la misma especie y calidad pactada. Tampoco el CCyC deroga expresamente la cláusula de “pago efectivo en moneda extranjera” que consagra el Art. 44 del Decreto-Ley 5965/1963 para la letra de cambio y el pagaré. En su fallo de fecha 25 de agosto de 2015, la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil23 consideró que el Art. 765 del CCyC que permite liberarse de la obligación pactada en moneda extranjera mediante el pago en moneda local, no es una norma de orden público. Por consiguiente, al no tratarse de una norma imperativa, la Cámara dispuso que no habría inconvenientes en que las partes, en uso de la autonomía de la voluntad, pacten que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada. Este fallo sienta un criterio de suma relevancia para quienes pretenden que las obligaciones contractuales sean cumplidas en moneda extranjera. Es deseable que la jurisprudencia mantenga el criterio sentado por la Cámara en este fallo. 3.4 Renuncia Al regular a la renuncia cómo una de los medios de extinción de obligaciones, el Art. 944 del CCyC establece que “toda persona puede

23. La Cámara confirmó las sentencias dictadas en autos “Fau, Marta Renée c/ Abecian, Carlos Alberto y Otros s/ Consignación” (Expediente N° 79.776/2012) y “Libson, Teodoro y Otros c/ Fau, Marta Renée s/ Ejecución hipotecaria” (Expediente N° 76.280/2012). La misma sala F confirmó esta posición en “A., J.A. y ot. c/ P. M. S.A. s/ ejecución hipotecaria.

renunciar a los derechos conferidos por ley cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados. No se admite la renuncia anticipada de las defensas que pueden hacerse valer en juicio.”

Lamentablemente entendemos la redacción del artículo comentado redacción del artículo final no es precisa. En rigor cualquier derecho puede resultar una defensa que pueda hacerse valer en un juicio posterior. ¿Cuáles son entonces las defensas que pueden hacerse valer en juicio que no admiten renuncia anticipada? ¿Por qué no pueden renunciarse anticipadamente esas defensas si no están prohibidas y sólo afectan intereses privados? ¿Se limita a defensas procesales o también a defensas de fondo? Por ejemplo, es habitual que los contratos prevean que determinadas cuestiones técnicas sean resueltas en forma final e inapelable por un tercero (por ejemplo, auditor) acordado entre las partes.24 Si se realiza una interpretación literal del artículo comentado, parecería que las cláusulas por las cuales las partes renuncian anticipadamente a apelar lo resuelto por un tercero, no serían ejecutables. Una posible interpretación es que el artículo procura prohibir la renuncia anticipada de todas las defensas en forma general.25 Entendemos que el agregado final del Art. 944 del CCyC es impreciso e innecesario ya que, a nuestro juicio, hubiese bastado que excluir la autonomía de la voluntad en esta materia cuando la renuncia estuviese prohibida o cuando afectase el interés general. IV. COLOFÓN El CCyC incluye una detallada normativa en materia contractual, incluyendo la regulación de contratos que no estaban previstos en el Código Civil anterior. En muchos casos, el CCyC establece límites en materia contractual sin aclarar si los mismos son materia indisponible o si pueden ser 86

modificados por voluntad de partes. Si bien en algunos casos el CCyC es claro al establecer que las partes no pueden modificar sus disposiciones, hay varias otras en donde no está clara esta cuestión. Lamentablemente, será necesario que transcurra mucho tiempo para consolidar una jurisprudencia uniforme que confirme esta cuestión en cada caso concreto. Entendemos que el principio general que debería imperar en materia contractual es el de la autonomía de la voluntad, y que el legislador sólo excepcionalmente debería limitar esa autonomía cuando se encuentre directamente comprometido el orden público, tal como sucedía bajo el imperio del anterior Código Civil. Es que en esta materia son las partes del contrato particular quienes son más idóneos para determinar los términos y condiciones que regulen el negocio que desean instrumentar. Desafortunadamente, el CCyC se excede al momento de establecer límites a la autonomía de la voluntad. Hemos procurado identificar en el presente sólo algunas de esas limitaciones. Pero existen muchas más. A nuestro entender, el CCyC no sólo excluye la autonomía de la voluntad cuando se encuentra comprometido el orden público. Va más allá. Se evidencia en tinte paternalista en muchas normas de índole contractual que equivocadamente presuponen que el legislador está más capacitado que los particulares para establecer lo que mejor conviene a sus intereses individuales. Un ejemplo de ello son los límites temporales que pretende fijarse a los contratos de opción o derechos de preferencia.

24. Entre otros muchos ejemplos, es habitual que los contratos de compraventa de acciones establezcan que cualquier conflicto entre las partes derivadas de cláusulas de ajuste de precio sean resueltas en forma final e inapelable por empresas auditoras. 25. En términos similares, el Código Civil de Vélez Sarfield establecía en el Art. 19 que no se admitía la renuncia generales de las leyes.

Por otra parte, consideramos que el CCyC se equivoca al elevar a la categoría de principio general determinadas tendencias jurisprudenciales que resultaban razonables en los casos concretos en los que habían sido dictados pero que pueden dar lugar a soluciones irrazonables cuando son consagrados principios generales abstractos. Un ejemplo de ello son los plazos mínimos que se consagran para los contratos de concesión y franquicia, o el plazo máximo establecido para los contratos de suministro. Es deseable que la jurisprudencia considere disponibles por la autonomía de la voluntad a los numerosos límites consagrados por el CCyC en materia contractual, y que sólo la limite cuando se afecte de manera real y concreta el orden público.

ARBITRAJE PRIVADO. EL ARTÍCULO 1656, IN FINE, DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. INTERPRETACIÓN. Por Fernando Aguilar

A. Presentación 1. El último párrafo del artículo 1656 del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994, en adelante CCCN) preocupa a los especialistas debido a que la oración final, insertada en el mismo sin motivación aparente, es un texto que presenta cierta oscuridad o ambigüedad, y ello justifica su interpretación a fin de precisar sus alcances. El presente trabajo pretende indagar las bases de una interpretación que dote a dicho texto de eficacia y congruencia con el resto del ordenamiento jurídico argentino. 2. El texto del artículo 1656 del CCCN se lee como sigue: Efectos. Revisión de los laudos arbitrales. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable. En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje. Los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este Capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las disposiciones del presente Código. En el

contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico.

3. La incomodidad de los juristas con el texto resaltado es comprensible ya que, al leerlo, recuerdan de inmediato la disposición prevista en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante CPCC), Artículo 758, que dispone en la materia de los recursos en contra de los laudos arbitrales lo siguiente: Recursos. Contra la sentencia arbitral podrán interponerse los recursos admisibles respecto de las sentencias de los jueces, si no hubiesen sido

renunciados en el compromiso.

Luego, en el primer párrafo del Artículo 760, CPCC, la norma procesal aplicable a la impugnación judicial de un laudo arbitral establece en forma clara que si los recursos hubiesen sido renunciados, se denegarán sin sustanciación alguna. En el párrafo siguiente esta norma procesal agrega expresamente que no son renunciables los recursos de aclaratoria, y el de nulidad fundado en falta esencial del procedimiento (i), en haber fallado los árbitros fuera del plazo (ii), o sobre puntos no comprometidos (iii). En este último caso la nulidad será parcial si el pronunciamiento fuere divisible. A ello se agrega que, cuando se trata del juicio de amigables componedores o arbitraje de equidad, el Artículo 771, CPCC expresamente establece en modo imperativo que el laudo de los amigables componedores no será recurrible, pero la partes podrán demandar su nulidad fundada en haberse pronunciado el laudo fuera del plazo o sobre puntos no comprometidos. La decisión del juez admitiendo o rechazando la nulidad es, a su vez, irrecurrible.1 4. A la luz de las normas citadas cabe preguntarse: ¿a las partes en el contrato de arbitraje les es permitida o tienen prohibida la renuncia de común acuerdo al recurso de apelación contra un laudo definitivo? Los textos legales aplicables aparentan disponer efectos inconsistentes o incompatibles. La coexistencia de dos normas que disponen simultáneamente la existencia de un derecho (el derecho recíproco a renunciar anticipadamente a la apelación de una sentencia arbitral) y la prohibición de la misma facultad (no se puede renunciar de común acuerdo a la impugnación judicial) abre la puerta a la necesidad 90

de interpretar los alcances de la ley, máxime cuando una de las normas en aparente conflicto es un enunciado nuevo, singular, incausado y desconocido en las culturas jurídicas modernas. La originalidad o rareza de una ley, dicho sea de paso, con frecuencia conlleva consecuencias no deseadas y, por ello, debe ser considerada con extrema precaución. B. Una cuestión de método. 5. Los métodos requeridos para la interpretación de la ley han desvelado a los iusfilósofos durante siglos. En definitiva, el significado de la norma jurídica no es un problema exclusivamente semántico que se soluciona con el diccionario, en tanto la norma contiene valor preceptivo que afecta y modifica, permite o inhibe, las conductas de los sujetos sometidos a la misma. Para Martín Laclau una cosa es la proposición científica acerca del derecho y otra es la norma jurídica.2 Ello se ve con claridad cuando aludimos a la interpretación 'operativa' que hacen los jueces en sus sentencias.3 El punto de observación que adoptaremos aquí será el de intentar anticipar el alcance que a la norma analizada será adscripto por los jueces cuando deban juzgar un caso concreto. Es decir, la interpretación aquí propuesta será válida (verdadera) en tanto los resultados y conclusiones expresados más adelante puedan constituir predicciones que alcanzarán la adhesión de los tribunales cuando la norma aquí interpretada resulte aplicada.4

1. El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires establece reglas similares en sus Artículos 796, 798, y conc. Normas sustancialmente similares se hallan en la mayor parte de los códigos procesales provinciales. 2. LACLAU, Martín, Conducta, Norma y Valor, Abeledo Perrot, 1999, p. 197 3. ZULETA PUCEIRO, Enrique, Interpretación de la Ley, casos y materiales para su estudio, LaLey, 2006, p. 34 4. ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, EUDEBA, 1963, p. 106

6. En este sentido nos apartaremos de Hans Kelsen cuando afirma, con la asepsia propia de su rigurosa lógica, que un comentario científico debe limitarse a señalar las interpretaciones posibles de una norma. No puede decidir cuál de ellas es la única correcta o justa. Esa tarea le queda al magistrado cuando dicta su sentencia o norma individual.5 El presente trabajo, sin embargo, apuntará a hallar la interpretación más apropiada al orden jurídico argentino, esperando obrar como guía para los jueces cuando les toque aplicarla. 7. Los jueces han enunciado un buen número de directivas que son el basamento sobre el cual construyen los argumentos con los que pretenden respaldar sus decisiones. A continuación seleccionaremos algunas de estas múltiples directivas para formular una interpretación del artículo 1656, in fine, del CCCN acorde con el ordenamiento legal vigente. 8. Es notorio que los jueces en sus sentencias no adscriben a una escuela hermenéutica determinada obviando los restantes métodos utilizables. Por el contrario, los jueces suelen tomar argumentos que consideran efectivos de distintas escuelas de pensamiento sin preocuparse por la pureza de su argumentación, en aras a sostener en forma convincente sus decisiones. Ello nos permite eludir el análisis de la corrección o el demérito de las distintas corrientes de pensamiento sobre los métodos de interpretación posibles, que desde Savigny, Ihering y Gény en adelante se agrupan en gramatical, histórica, subjetiva, objetiva, sistémica, realista, y teleológica o funcional, entre otras.6 C. Directivas de interpretación judicial, legal y de doctrina a) en la Jurisprudencia 7

9. La tarea de interpretación y aplicación de las leyes requiere no aislar cada artículo y cada ley sólo por su fin inmediato y concreto, sino que todas han de entenderse teniendo en cuenta los fines de las demás y dirigidas a colaborar en su ordenada estructuración (CSJN, Fallos 304-1340; LALEY, 1993-D, 614); por lo demás, la exégesis de las leyes debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, 92

destruyendo las unas con las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor, a la vez que debe darse pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (LALEY, 1985-D-500; LALEY, 1984-D, 594; Fallos 304:394). 10. En la interpretación de la ley no debe prescindirse de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en el que está engarzada la norma (CSJN, Fallos, 324:2107). b) en la ley

11. El Artículo 2 del CCCN establece como regla general que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, y los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. Puesto que la convención arbitral es un contrato (Capítulo 29 del CCCN, artículos 1649-1665), le son aplicables las normas generales dispuestas para los contratos entre las que cabe mencionar aquí el Artículo 962, CCCN, cuando dispone que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible. Ello es congruente con el orden de prelación que establece el Artículo 963 CCCN, dando primacía a las normas particulares del contrato, y con lo dispuesto por el Artículo 965 CCCN que, con carácter fuertemente asertivo, establece que los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante. Cabe recordar que el CCCN incluye exclusivamente al arbitraje privado en sus dos versiones, el arbitraje de derecho y el de amigables componedores o de equidad, y expresamente excluye al arbitraje con parte estatal (Artìculo1651, CCCN). 5. KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, EUDEBA, 2006, p. 133 6. véase LINARES QUINTANA, Segundo V., Reglas para la interpretación constitucional, Plus Ultra, 1987, p. 80; Wroblewsky, Jerzy, en ZULETA PUCEIRO, ob. cit. p. 213 7. Fallos citados por ZULETA PUCEIRO, ob. cit., p. 97 y sgs.

c) en la doctrina

12. Para Martín Laclau, el sentido de una expresión de la ley sólo puede dilucidarse dentro del contexto en que ella es empleada, y es un error producir un corte, o intentar conferir un sentido determinado a una frase aislada de su contexto.8 13. Empleando como premisas a las directivas jurisprudenciales, legales incluidas en el mismo CCCN, y la doctrina antes citadas, iniciaremos la interpretación de la última oración del tercer párrafo del artículo 1656, CCCN, aceptando que, necesariamente, el significado de la misma debe insertarse coherentemente dentro de lo establecido con claridad meridiana por todo el artículo objeto de análisis, dentro del contexto del CCCN, y del ordenamiento jurídico en su totalidad. D. Análisis del artículo 1656 del CCCN9 14. El Artículo 1656, CCCN, lleva como subtítulo ‘Efectos. Revisión de los laudos arbitrales’. En cuanto a los efectos, su primer párrafo establece que el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable. De modo que la exclusión de los jueces es clara y terminante. En efecto, el modo de asegurar el respeto por la voluntad común de las partes en la relación jurídica que motiva el conflicto se deriva del principio universalmente observado que se expresa en tres palabras pacta sunt servanda. La excepción a esta regla, adscribe a la corriente más estricta de legislaciones pro arbitrales, puesto que es restringida a los casos en los que se den dos condiciones insoslayables, a saber, (i) que el tribunal arbitral no se encuentre conociendo de la controversia, y (ii) que el convenio invocado por una de las partes aparente ser manifiestamente nulo o inaplicable. Es claro que si una de las dos condiciones no es cumplida, el juez frente a quien una de las partes ha acudido pretendiendo negar el acuerdo arbitral que lo tiene por parte debe desprenderse del caso de inmediato y enviarlo al tribunal arbitral. 94

Cabe mencionar además, para confirmar lo expuesto, que la Convención de Nueva York, 1958 sobre el Reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (ley 23.619), en su artículo II-1 obliga a los Estados contratantes a reconocer el acuerdo arbitral, y en su artículo II-3 dispone que el tribunal de uno de los Estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable. 15. El segundo párrafo del artículo 1656, CCCN, es una directiva de interpretación frecuente en una gran cantidad de ordenamientos, aunque en el foro local fuera desestimada por numerosas decisiones de jueces y dictámenes de fiscales. La interpretación restrictiva del acuerdo arbitral, tan reiterada como equivocada contó, sin embargo, con brillantes disidencias por parte de jueces excepcionalmente lúcidos que reaccionaron en contra de la misma.10 De modo que si existiese alguna duda sobre la validez, eficacia o alcance del acuerdo arbitral, la decisión del juez debería ser en favor de la validez y, en consecuencia, hará aplicable la regla del primer párrafo del artículo aquí analizado. De nuevo, debería el juez inhibirse de decidir la cuestión traída a su conocimiento y, en consecuencia, debería remitir el caso a la decisión del árbitro que las partes aceptaron de común acuerdo. Ello es una aplicación del principio de conservación. 16. El tercer y último párrafo del Artículo 1656, CCCN dispone una regla especial respecto a la posibilidad de revisión de los laudos arbitrales por los jueces. Establece que los laudos arbitrales pueden ser revisados ante la justicia competente cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las disposiciones del mismo CCCN. Luego, 8. LACLAU, Martín, ob. cit. p. 197. 9. Véase RIVERA, Julio César, Arbitraje Comercial, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p.629 y sgs.; CAIVANO, Roque, Arbitraje, 2 ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000; ALTERINI, Jorge H. (director), Código Civil y Comercial Comentado, La Ley, 2015, T. VII, p. 959 y sgs.; PARODI, Gustavo, en RIVERA, Julio César y MEDINA, Graciela (directores), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, LaLey, 2015, T. IV, p. 845. 10. Véase AGUILAR, Fernando, Notas sobre la interpretación de la convención arbitral (in dubio pro arbitris), JA 2007-I, fascículo 13, p. 3. Véase voto del juez Alberti, CNCom. Sala D, ED 70-144; JA 1977-I-590; LL 1977-D-704.

continuando el mismo párrafo, y separando el enunciado por punto y seguido, lo cual implica la continuación de la misma idea, expresa que en el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico 17. Este último enunciado no figura en el anteproyecto original, y no fue materia de análisis ni de debate en el trámite legislativo. El autor de este agregado es desconocido, y no es posible conocer las razones o motivaciones que lo pueden haber impulsado a incluir esta oración dentro del párrafo analizado. El audaz enunciado innova respecto de los antecedentes históricos en esta materia. La irrecurribilidad de los laudos se remonta a los orígenes del arbitraje, incluyendo el Digesto y las Partidas.11 La idea de un laudo contrario al ordenamiento jurídico, sin embargo, sólo puede aludir a un laudo total o parcialmente nulo. Por ello, cuando el texto utiliza la palabra ‘impugnación’ en lugar de ‘recurso’ o ‘apelación’, debe concluirse que alude tanto a la demanda como al recurso de nulidad. Las palabras utilizadas, en el contexto antes señalado, sólo pueden significar que las partes en un contrato de arbitraje pueden renunciar a la apelación, y no pueden renunciar a la impugnación en sede judicial, vía demanda o recurso de nulidad del laudo total o parcialmente nulo por ser contrario al ordenamiento jurídico. 18. Lo dicho se afirma en la voluntad del legislador. La voluntad del legislador ha sido clara, al respecto, y ello resulta de los fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación presentados por la Comisión Redactora que presidió Ricardo Luis Lorenzetti, también Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En lo correspondiente al arbitraje se manifiesta en dichos fundamentos que la fuente del articulado ha sido el Código Civil de Quebec,12 la Ley Modelo CNUDMI (UNCITRAL)13 y la reciente regulación francesa de enero de 2011.14 El Código Civil de Quebec en su Artículo 2643 establece que salvo disposiciones de la ley que las partes no pueden derogar, el procedimiento de arbitraje es reglado por el contrato, o en su defecto, por el Código de Procedimientos Civil. Luego el artículo 34.1 del Código procesal de dicha provincia canadiense establece que el recurso ante un tribunal no puede ser otro que una 96

demanda de anulación conforme las causas taxativamente establecidas en el mismo artículo.15 El artículo 34.1, de la Ley Modelo establece que contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad que cumpla con los requisitos taxativamente enumerados en el mismo artículo. La ley francesa establece que la sentencia arbitral es inapelable salvo acuerdo de partes. Los fundamentos de las modificaciones al Anteproyecto presentadas por el Poder Ejecutivo (d. 191/2011, Anexo), nada cambian a lo expuesto. 19. Con esta interpretación el CCCN resulta congruente con los códigos procesales vigentes (lex fori) que establecen, en la materia específica, el derecho de las partes de renunciar a interponer el recurso de apelación. 20. Por lo demás, el texto utilizado no permite concluir que el precepto tiene por finalidad la de ampliar las causales de nulidad de los laudos expresamente establecidas en los códigos procesales aplicables. Es notorio que cuando el legislador tuvo la intención de establecer la nulidad de una cláusula del convenio de arbitraje, lo hizo en forma expresa y clara, y utilizó un lenguaje asertivo en presente del indicativo. Así lo hizo en el Artículo 1661, CCCN, cuando estableció lo siguiente: es nula la

cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros. No es el lenguaje empleado por el artículo

1656, in fine, CCCN. El punto y seguido en esta última frase expresa una pausa en el desarrollo de una idea. En el caso, el párrafo en el cual la oración se inserta delimita el estrecho contorno de la revisión judicial de 11. Véase RIVERA, Julio C., Arbitraje comercial cit., p. 630. 12. Code Civil du Québec, Chapitre Dix-Huitième, Articles 2638/2643. 13. Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, Resolución 40/72 de la Asamblea General (A/61/453). 14. Décret n. 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l'arbitrage, Article 1489: La sentence n'est pas susceptible d'appel sauf volonté des parties. 15. 2643. Sous réserve des dispositions de la loi auxquelles on ne peut déroger, la procédure d'arbitrage est reglée par le contrato ou , á défaut, par le Code de Procedure Civile.

los laudos. Admite exclusivamente los casos en que se invoquen causales de nulidad total o parcial transitando para ello la vía reglada, es decir, ya sea la demanda o el recurso de nulidad basados sobre las causas que para esta vía procesal específica disponen en forma taxativa los códigos correspondientes. Se trata de una disposición aclaratoria de la oración anterior o, si se prefiere, redundante. 21. Cabe agregar que el Artículo 1656, CCCN, es una norma que las partes pueden derogar mediante pacto en contrario. Ello se desprende del principio general establecido por los Artículos 962, 963, y 965 del CCCN. En otras palabras, las partes pueden pactar que el laudo final no resulte definitivo y que les asista el derecho de apelar el mismo ante la justicia o ante un tribunal arbitral ‘ad hoc’. Ello concuerda con lo establecido por las normas del CPCC y de los restantes códigos provinciales aplicables a la impugnación en sede judicial de los laudos arbitrales. Sin embargo, si las partes aceptan de común acuerdo que no apelarán el laudo, eligiendo una de los modos legítimos para ejercer su derecho de defensa en el juicio de arbitraje, no cabe impedir el ejercicio de tal derecho. 22. La interpretación propuesta es concordante, según dijimos, con el CCCN, y los códigos procesales vigentes. Además, la renuncia a apelar pactada en el acuerdo de arbitraje es prevista en distintos tratados celebrados por la República Argentina o ha sido recomendada por textos de extendida autoridad. Por ejemplo, la Ley Modelo UNCITRAL, fuente del CCCN establece en su Artículo 34 ya mencionado, que contra el laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad fundada en las causales allí establecidas. El Reglamento de arbitraje de la CNUDMI (texto revisado en 2010)16, Artículo 34.2, en forma coherente dispone que todos los laudos serán definitivos y obligatorios para las partes. Las partes se comprometen a cumplir el laudo sin demoras. El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur (Mercosur/CMC/DEC. N.3/98) establece: Artículo 22: Petición de nulidad del laudo o sentencia arbitral. 1. El laudo o sentencia arbitral sólo podrá impugnarse ante la autoridad judicial del Estado sede del tribunal arbitral mediante una petición de nulidad. 98

El Reglamento de Procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (2008) establece:

Artículo 29. …2. El laudo se dictará por escrito y será definitivo, inapelable y obligatorio para las partes. Las partes se comprometen a cumplir el laudo sin demora.17

23. En el orden interno la validez de la renuncia a apelar ha sido reconocida en diversos fallos. Ver entre muchos otros CNCom. (Sala D), 08/08/2007; Mobil Argentina S.A. c. Gasnor S.A. En la práctica es común que las sentencias de primera instancia en sede judicial resulten consentidas, debido a un sinnúmero de razones, y un pacto de no apelar, tratándose de un litigio cuyo objeto son derechos patrimoniales libremente disponibles por las partes, tampoco vulneraría garantía de defensa alguna. En vista de todo ello es imposible sostener que el pacto de renuncia a la apelación del laudo final pudiera contrariar el orden público argentino. 24. De lo escrito hasta aquí se desprende que el acuerdo de arbitraje privado por el que ambas partes, en pie de igualdad, renuncian a la apelación del laudo final es válido, no vulnera el orden público argentino, y se encuentra dentro de la potestad que todo ciudadano capaz, y con libre disposición de sus bienes puede ejercer para disponer de su propiedad con entera libertad. En resumen, que el desconocimiento de la renuncia recíproca a apelar el laudo final se encuentra en clara contradicción con (i) la Constitución Nacional (i) el Derecho Internacional Privado de fuente convencional argentino18 (iii) el CCCN (iv) los códigos procesales vigentes en materia de recursos contra los laudos arbitrales (v) la jurisprudencia de la CSJN y de los tribunales comerciales (vi) La ley Modelo UNCITRAL (CNUDMI) y su Reglamento de Arbitraje 16. www.uncitral.org/pdf/spanish/text/arbitration/arb-rules-revised-s.pdf. 17. Actualmente son parte en la Comisión Interamericana Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España, Estados Unidos, Honduras, Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Portugal, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. 18. Véase PARODI, Gustavo, ob. cit. p. 871.

25. Llegado a este punto cabe imaginar la redacción de una cláusula arbitral de renuncia a ejercer el derecho de apelar. La cláusula podría redactarse como sigue: Todo laudo es obligatorio para las partes. Al someter la controversia a arbitraje las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier laudo que se dicte, y renuncian a cualquier vía recursiva con excepción de la nulidad por ser el laudo contrario al ordenamiento jurídico fundada en las causales establecidas por la ley procesal de la sede.

E. El test de validación 25. Tal como lo piensa Hans Kelsen, citado al comienzo del presente artículo, el jurista debe examinar el alcance de un texto legal a la luz de todas las interpretaciones posibles, a fin de confirmar que el resultado alcanzado es el más justo y razonable. En este punto es doctrina de la CSJN establecida en numerosos fallos que el mejor índice del acierto en la interpretación es el que toma en cuenta los resultados de la misma tomando en consideración las consecuencias implicadas. 26. ¿Acaso sería posible interpretar que la renuncia a apelar inserta en una convención arbitral es nula bajo la ley argentina a la luz del texto del último párrafo del Artículo 1656, in fine, del CCCN? La respuesta a este interrogante es negativa por los fundamentos expresados en el presente trabajo. 27. La norma así interpretada se encontraría en colisión con el derecho de propiedad de las partes, que se integra con el contrato de arbitraje, y por consiguiente, vendría a desconocer la garantía establecida por el Artículo 17 de la Constitución Nacional. Por lo demás, la norma así interpretada vendría a chocar contra los artículos de los códigos de procedimientos provinciales que permiten la renuncia al recurso de apelación. No es posible argumentar que el Artículo 1656, in fine, CCCN por ser posterior viene a derogar la legislación procesal preexistente, porque ello incurriría, de nuevo, en una flagrante violación de la Constitución Nacional, en 100

cuanto la legislación procesal es propia de las Provincias y el Gobierno Federal no puede derogar la misma. Por ello, tampoco es posible sostener que fuera el propósito del legislador dejar sin efecto las disposiciones relativas a la impugnación de los laudos en todos los códigos procesales vigentes, y contradiciendo la misma norma que se pretende interpretar. 28. En el orden internacional, la hipotética prohibición de pactar la renuncia a la apelación vendría a desconocer el cúmulo de tratados relacionados con el arbitraje internacional en los que es parte la República Argentina, y que disponen exactamente el principio opuesto, es decir, el de la validez de la renuncia a la apelación, salvo pacto en contrario. La norma erróneamente interpretada resultaría una innovación absolutamente infundada sobre los antecedentes históricos de la institución. En realidad, la interpretación que rechazamos equivaldría a crear sin causa alguna que la justifique una singularidad opuesta al concierto de los sistemas jurídicos de naciones que tienen algún vínculo comercial con nuestro país. En efecto, las normas del Proyecto de Ley Modelo UNCITRAL han sido receptadas por más de 70 estados que comercian con Argentina en mayor o menor medida, desde Alemania, Armenia y Australia, hasta Uganda, Venezuela y Zimbabwe.19 En otras palabras, la interpretación que rechazamos tendría por efecto el destierro jurídico de Argentina, su autoexclusión de resto de los sistemas legales del mundo, y ubicaría al ordenamiento jurídico argentino a la zaga de Zimbabwe en materia de arbitrajes. 29. La interpretación contraria a la propugnada en el presente trabajo desconocería las directivas establecidas por la CSJN, en especial, en cuanto pondría en pugna a la norma con el mismo artículo en el que se encuentra inserta, y con el ordenamiento jurídico en su totalidad, comenzando por la Constitución Nacional, según fue expuesto. Además, vaciaría de significado al cúmulo de leyes y tratados que aseguran a los ciudadanos libres y capaces el derecho a disponer de su propiedad. Siendo el derecho disponible, no cabe argumentar que pueda establecerse con carácter imperativo e inderogable una prohibición de renunciar a 19. Informe anual Secretaría de la CNUDMI, 1985Model_arbitration_status html.

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una vía procesal determinada salvo el caso de nulidad del laudo, que es una circunstancia reconocida en todos los sistemas jurídicos con cultura similar a nuestro ordenamiento. En ese sentido, la CSJN ha establecido que la renuncia a la apelación no es inconstitucional.20 30. La interpretación que rechazamos sería irrazonable ya que además de subvertir la Constitución Nacional, daría al arbitraje de equidad o de amigables componedores un tratamiento distinto o ventaja desmedida, sin causa valedera, ya que los laudos en esa clase de arbitraje son irrecurribles, con lo cual se daría la situación absurda, que permitiría a los jueces violando el contrato pactado por ambas partes, inmiscuirse en la valoración del caso, de los hechos y de la prueba efectuadas por el árbitro de derecho, pero blindaría al laudo de amigables componedores, eximiéndolo de la doble instancia y de dicha revisión judicial. 31. Aunque resulta ciertamente obvio, tal vez convenga agregar que la renuncia a la apelación no tiene por efecto sustraer el laudo de todo control judicial. Ello se encuentra perfectamente previsto con las impugnaciones fundadas en la nulidad total o parcial del laudo, admisibles tanto para el caso de arbitraje de derecho como en el caso del arbitraje de equidad. Sin embargo, el resultado de prohibir la renuncia a apelar daría por tierra con la razón de ser del contrato de arbitraje. En efecto, si las partes acuerdan que el total de las discrepancias emergentes de una determinada relación jurídica será sometida al arbitraje en lugar de pactar la jurisdicción de los tribunales que resulten competentes, no tendría sentido que todo terminase en someter el laudo final, precisamente, a los tribunales que las partes acordaron evitar. Ello retornaría el arbitraje a épocas superadas, cuando fue convertido en un juicio previo a otro juicio, siendo este último el definitivo. 32. El efecto más pernicioso de la rareza jurídica del Artículo 2656, in fine, CCCN, consiste en que su presencia inexplicada introduce una sombra de duda sobre la eventualidad de futuras sentencias que desconozcan el acuerdo arbitral. Esa duda, aunque leve, es suficiente para que los abogados aconsejen a los clientes, cuando ello resulta posible, que descarten a la 102

Argentina como sede de arbitrajes internacionales, y pacten sedes más amigables como Montevideo, Santiago de Chile, Lima, Miami, Madrid o Paris, ciudades que compiten hoy por convertirse en sedes regionales del arbitraje internacional. Cuanto más grande es el monto de la disputa más prudente aparece la necesidad de evitar ese peligro. Con ello se achica el mercado más apetecible para los profesionales argentinos. Sin duda, son efectos no deseados pero igualmente perjudiciales y presentes desde la entrada en vigencia del CCCN. El interés político de los países en fomentar el arbitraje ha sido expresado sin complejos ni inhibiciones por España en la Exposición de Motivos a la ley 60/2003 sobre arbitraje internacional: " ...la inexistencia de adecuados servicios de arbitraje comercial internacional en nuestro país determina que la utilización de la técnica arbitral por empresarios y comerciantes de la citada área (iberoamericana) se efectúe con referencia a instituciones de otro contexto cultural idiomático, con el efecto negativo que ello representa

para España y la pérdida que para nuestro país significa la ruptura de las vinculaciones con los citados países en materia de tan creciente interés común".

33. Aunque nadie lo sostuvo hasta ahora, el estudio de todas las interpretaciones posibles del Artículo 1656, in fine, CCCN, tal como Kelsen lo desea, merece completarse con lo dispuesto por el Artículo 944, in fine, CCCN, "Toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley

cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados. No se admite la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer en juicio". Esta norma se inserta en el Capítulo 5 del mismo CCCN que trata

otros modos de extinción de las obligaciones.

20. RIVERA, Julio C., Arbitraje Comercial cit., p. 640; Fallos 289:158. 21. Artículo 771 CPCC, ver supra n. 3. RIVERA, Julio C., Arbitraje Comercial. cit., p. 48.; Anaya, Jaime L. Recursos contra los laudos arbitrales, ED 161-514.

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34. El contrato de arbitraje no es una renuncia a derecho de especie alguna. El contrato implica la elección compartida por las partes en una relación jurídica de contenido patrimonial, que origina derechos disponibles por las mismas con entera libertad. La voluntad común es, pues, lograr la delegación de la competencia a favor del árbitro elegido por las partes para dar una solución pacífica definitiva a la controversia. De modo que solo afecta intereses privados -ya que el arbitraje con parte estatal se encuentra expresamente excluido de la normativa del CCCN-. La elección de la vía arbitral implica una bifurcación en el camino procesal, en tanto no podrían las mismas partes valerse simultáneamente de la jurisdicción arbitral y de la jurisdicción de los magistrados. Esta opción se encuentra prevista expresamente en la ley positiva vigente, en la medida en que la misma reconoce jurisdicción a los árbitros que no son otra cosa que jueces elegidos por las partes en un conflicto. Tampoco el acuerdo arbitral implica una renuncia a defensas que puedan hacerse valer en juicio. Las mismas defensas oponibles en el procedimiento judicial pueden ser ejercidas en sede arbitral. Las diferencias posibles, propias del tipo de vía elegida, en manera alguna conllevan una limitación al pleno y efectivo derecho de defensa en juicio. Es más, las características propias del arbitraje que no podremos detallar aquí por razones de espacio, permiten afirmar que en distintos supuestos, el ejercicio del derecho de defensa se encuentra mejor y más eficazmente garantizado en el arbitraje. A título de ejemplo, vale destacar el tiempo necesario para alcanzar la cosa juzgada, visiblemente más corto en el arbitraje que en los procedimientos judiciales promedio, tanto como la posibilidad de elegir de común acuerdo el juez que decidirá definitivamente la discrepancia. 35. El enunciado analizado puede resultar desconcertante. La intención del ignoto redactor al incluir semejante apósito gramatical permanece en el misterio. El abismo de la causa oculta genera cierto vértigo para el intérprete que tiende a inventar alguna razón no escrita que permita justificar este singular fenómeno legal. Advertimos desde ya contra ese riesgo. En efecto, no cualquier supuesto imaginado por la fantasía del intérprete puede servir para atribuirle la calificación de propósito del legislador. La silenciada 'ratio legis', el interés jurídicamente protegido, los 104

valores supuestamente custodiados por la oración criticada permanecen en el fondo del más oscuro de los misterios. No sabemos qué se propuso el autor cuando incluyó esta singular disposición. Sin embargo, está clara cuál fue la voluntad del legislador al incluir el Artículo 2656, en el CCCN según surge de los fundamentos que respaldaron el Anteproyecto. Por ello, es también claro que no es lícito inventar un súbito cambio de ánimo en el redactor de la ley, ni considerar que su voluntad fue borrar con el codo lo escrito con su mano. 36. Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente; en esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere (CSJN, Fallos 303-612; JA, 982-I-23). F. El artículo 1656 en funcionamiento 37. ¿Cuál sería la etapa procesal en la que podría alegarse la nulidad de la renuncia a impugnar el laudo final acordada por ambas partes en la convención arbitral? (i) Si una de las partes en el contrato de arbitraje decide no respetar lo pactado, podría alegar la nulidad del acuerdo de arbitraje, por incluir la renuncia a alguno de los recursos legales, directamente ante un tribunal judicial, antes de la constitución del tribunal arbitral, u oponerse al progreso del arbitraje planteando la discrepancia como presentación preliminar en el procedimiento de arbitraje. En el primer caso, pendiente la iniciación del juicio arbitral, debería el juez competente verificar que el proceso arbitral no haya comenzado y luego decidir si se trata de una cláusula manifiestamente nula o inaplicable. Es claro que la renuncia a apelar per se no es causa suficiente para considerar manifiestamente nulo el convenio, atento a lo que disponen los códigos procesales vigentes y las restantes normas antes mencionadas. En el segundo caso, y también si el planteo ante el magistrado se hace una vez iniciado el trámite arbitral, será el árbitro quien deba decidir la cuestión (Artículo 1654, CCCN). De acuerdo a los reglamentos de arbitraje por lo común 105

utilizados es el árbitro, en tal caso, quien tendrá la posibilidad de resolver la cuestión dictando un laudo anticipado, o postergando su decisión hasta el laudo final (véase ICC, Reglamento de arbitraje, Artículo 6.3.; Ley Modelo UNCITRAL art. 16,1; Reglamento de Arbitraje UNCITRAL, art. 23.3; Reglamento de arbitraje CEMARC art. 13). (ii) La tercera oportunidad sería en ocasión de intentar bloquear el laudo definitivo por haberle resultado desfavorable. Con cierta frecuencia la parte derrotada intenta acudir a los jueces bajo cualquier pretexto solicitando la anulación del laudo que la perjudica, y también con frecuencia, semejante pretensión es rechazada por los jueces a menos que los mismos comprueben la existencia de una causal de nulidad expresamente prevista en los códigos procesales correspondientes. En este caso, la pretensión basada exclusivamente en la nulidad de la cláusula arbitral por contener una renuncia a los recursos legales adolecería de un vicio original, ya que la circunstancia de haber litigado en sede arbitral permitiría afirmar legítimamente, salvo supuestos hipotéticos difícilmente hallables en la práctica, que la parte impugnante del laudo consintió todo lo actuado en sede arbitral. (iii) La cuarta oportunidad sería en ocasión de oponer las excepciones admisibles contra la ejecución judicial del laudo incluyendo el procedimiento de exequatur si el laudo fuese extranjero. De nuevo, en tal caso, el juez debería rechazar las alegaciones de nulidad de la cláusula arbitral, o de la renuncia a apelar, por las razones antes expuestas a lo largo del presente. G. Principios y valores comprometidos 38. El Artículo 2, CCCN, autoriza a tomar en cuenta los principios y valores jurídicos en juego cuando se trata de interpretar la ley. Al respecto se destacan la buena fe, la ausencia de contradicción con los actos propios, y el principio de conservación o preferencia por la validez.

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39. Una consecuencia concreta que se desprende de la naturaleza convencional del arbitraje comercial se encuentra en la utilización de la regla de la buena fe para medir el ejercicio de los derechos y el alcance de las obligaciones emergentes de la convención (Artículo 9, CCCN, Artículo 961 CCCN). Es difícil imaginar a una persona que, luego de acordar libremente la renuncia a impugnar el laudo final, se presente a golpear la puerta de los tribunales alegando que dicha cláusula, por ella firmada, es nula y que fue sorprendida en su buena fe. Nada le impedía pactar la recurribilidad del laudo si esa era su voluntad. Siendo la naturaleza humana como es, los jueces harán bien en escrutar en profundidad esta clase de alegaciones. 40. La ausencia de contradicción con los actos propios, cuya versión en los países del common law es conocida como estoppel, es un principio recibido por la jurisprudencia nacional en múltiples circunstancias. Su enunciado por la CSJN es simple: no puede ejercerse una pretensión judicial manifiestamente contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante, y plenamente eficaz.22 Por ello la parte en un contrato que pretende desligarse de sus obligaciones sosteniendo una particular interpretación de la ley aplicable con argumentos que no son sinceros ni que respetan la lealtad debida entre litigantes, y que viene a contradecir sus actos anteriores, merece ser rechazada. 41. El Artículo 1656, CCCN, segundo párrafo, es una nueva formulación de un principio consagrado en el sistema legal argentino, a partir del viejo artículo 218, inciso 3 del Código de Comercio. El principio de conservación o pro validez de las cláusulas contractuales tiene, a su vez, consagración internacional en la llamada nueva Lex Mercatoria, propia de la actividad comercial internacional y es conocido en todo el mundo por su expresión romana pacta sunt servanda por todos conocida. La interpretación de la ley aquí rechazada vendría a contradecir este principio trascendente en el ordenamiento jurídico, e inseparable de la cultura jurídica nacional e internacional. 22. Fallos 255:216; 279:350; 290:216;297:236; 310:1623; 311:1695; 316:1802; 317:524.

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H. Conclusión 42. La renuncia al recurso de apelación contra el laudo arbitral definitivo acordada en el convenio de arbitraje es válida y vinculante, y el CCCN nada estatuye en contra de este principio fundante del arbitraje. 43. La alegación de nulidad del convenio arbitral o de la nulidad de la renuncia a interponer el recurso de apelación contra el laudo arbitral definitivo, planteada en sede judicial o arbitral con fundamento en el texto escrito del Artículo 1656, in fine, CCCN, desgajado del resto del articulado, carece de sustento legal, contradice el orden jurídico argentino, y será denegada por los jueces o por los árbitros correspondientes. 44. Obviamente la respuesta óptima al dilema creado sería una reforma al CCCN que suprimiese el agregado aquí criticado y tornase inútil el presente comentario. Es imposible pensar que ello sucederá si los profesionales del derecho y las organizaciones empresarias representativas no hacen nada por lograrla.

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PROBONO CORPORATIVO: EL PRÓXIMO DESAFÍO por Sebastián Raggio

La Comisión de Trabajo Pro Bono e Interés Público (la “Comisión”), lleva quince años de actuación fecunda e ininterrumpida en pos de sus objetivos fundacionales. La Comisión nació en diciembre de 2000 por la iniciativa de un grupo de socios del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires (“CACBA”), con el fin de canalizar y estimular el servicio de los abogados vinculado a temas de interés público. A tal efecto, la Comisión actúa como nexo entre los estudios jurídicos vinculados al CACBA y las personas o entidades sin fines de lucro que planteen reclamos por cuestiones de interés público y necesiten, a tal efecto, una atención profesional gratuita o Pro Bono. Desde su creación, la denominada “Red Pro Bono” estuvo integrada por algunos de los principales estudios jurídicos de la Ciudad de Buenos Aires. No obstante ello, no escapará al lector avisado que el isologotipo de la Comisión incluye la frase “Red de Abogados por el Bien Común.”1 Esta referencia no tiene nada de casual ni mucho menos es producto de una espontánea inspiración: su definición fue objeto de sesuda reflexión y debate por parte de quienes integran los diversos estamentos de la Comisión: Coordinadores Pro Bono de los estudios integrantes, Socios Pro Bono de los mismos y miembros de la Mesa Directiva. Asimismo, en un acto de humildad encomiable (pues los abogados estamos convencidos de dominar las artes y ciencias de la negociación, la sociología, la psicología, el marketing, la administración de empresas y aún del Derecho), reconocimos que para definir qué es, qué misión tiene y qué hace la Comisión, debíamos recurrir a los que saben de Comunicación y Relaciones Públicas, quienes aportaron su conocimiento, su tiempo y su esfuerzo en forma totalmente desinteresada y gratuita.

1. Véase la página web institucional en http://www.probono.org.ar/home.php

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Producto de tal reflexión, se decidió consciente y voluntariamente, hablar de una “Red de Abogados” y no de una “Red de Estudios Jurídicos”. Pues efectivamente, no sólo hay abogados en los estudios sino también (y muchos) en las empresas. En otras palabras, y sin dejar de reconocer que la Comisión nació efectivamente como una red de estudios jurídicos (y que, noblesse oblige, aún queda mucho camino por recorrer en materia, por ejemplo, de la adaptación y adecuación de los instrumentos formales que regulan el funcionamiento y organización de la misma), creemos que ha llegado el tiempo del Pro Bono Corporativo. Fruto de esa convicción fue la incorporación en mayo del corriente año, del departamento legal corporativo de La Meridional AIG Compañía Argentina de Seguros S.A. (“La Meridional AIG”), quien de este modo se convirtió en el vigesimoprimer integrante de la Comisión. ¿Por qué hablamos de un “desafío”? En la Argentina, la abogacía pro bono tiene una historia, al menos como expresión institucional y organizada, relativamente reciente. Los casi quince años de existencia de la Comisión, aún cuando la constituyan en una de las experiencias más antiguas en la materia, son apenas un instante fugaz si se lo compara con la historia de la Argentina, aún siendo éste un país relativamente joven. Y no se trata de que las necesidades sociales o (animémonos a usar un término que sabemos polémico) los derechos humanos hayan entrado en “déficit” en tiempos relativamente recientes. Por el contrario, nos atreveríamos a decir que temas como la necesidad de organizarse en defensa del interés público, los derechos de las minorías y de las personas con capacidades diferentes, los afectados por enfermedades, el acceso a la salud, la educación, la vivienda digna y (muy especialmente) el pleno y eficaz acceso a la justicia, son temas que han venido sufriendo un creciente deterioro desde hace casi un siglo, décadas más, décadas menos.

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Ciertamente, la solidaridad y el afán de colaborar de los profesionales del derecho no datan de los últimos quince años. Pero en muchos casos se canalizaba esta actuación por medio de una ayuda directa (por medio de donaciones o del muy encomiable “voluntariado”), de alcance regional o simplemente local, generalmente a través del sostenimiento de organizaciones de naturaleza gremial, mutual, religiosa u originadas en colectividades de inmigrantes. La concepción de la abogacía pro bono es distinta: no se trata de que los abogados realicen donaciones a entidades de bien público, ni de que se organicen para construir casas, reparar y pintar escuelas, donar sangre, coordinar rifas y sorteos o cualquiera de las innumerables formas de canalizar el afán solidario y las ganas de ayudar. Se trata de que los abogados colaboren en forma desinteresada, en la mayoría de los casos sin recibir o tener expectativa de recibir honorario alguno (o eventualmente, aunque esto no sea la práctica habitual en la Argentina, haciéndolo a cambio de un honorario marginal o simbólico), realizando aquello para lo que se prepararon a través de largos años de estudio aquilatado por la experiencia: la prestación de un servicio jurídico con fines de interés público o común. Es en este sentido que creemos que la abogacía pro bono, encarnada en experiencias como la de la Comisión, es relativamente reciente. Más aún, nos animaríamos a decir que es un fenómeno en gran medida circunscripto a la Ciudad de Buenos Aires y a sus zonas aledañas. No queremos que se nos malentienda: estamos seguros que existen numerosos profesionales en el interior del país que aportan su tiempo y sus conocimientos a entidades, organizaciones e individuos que persiguen finalidades de bien público e interés común. Pero, al menos en nuestro conocimiento, estas iniciativas raramente importan una organización y una institucionalidad como las que persigue nuestra Comisión. Se trata en general de iniciativas en gran medida personales y de alcance limitado.

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En ese marco de la abogacía pro bono, ya de por sí estrecho y con una historia relativamente reciente, se inserta el aún marginal e incipiente Pro Bono Corporativo. De allí que hayamos caracterizado a su impulso, desarrollo y crecimiento, como un verdadero desafío. En efecto, durante mucho tiempo las empresas sostuvieron el principio según el cual ellas “sólo se debían a sus accionistas” (lo que tácitamente excluía o desplazaba decisiones o actividades que apuntaran a un rédito o beneficio social o solidario y no simplemente a una ganancia monetaria). Debieron transcurrir muchos años hasta llegar a la moderna concepción de la “Responsabilidad Social Empresaria” (“RSE”) y, en lo que a la profesión legal compete, al Pro Bono Corporativo. Argentina: un país al que las modas tardan en llegar Permítaseme a esta altura recurrir a un paralelismo que mi abuelo, sin dudar, calificaría como “tilingo”: a la Argentina las modas llegan tarde. Cuando en los Estados Unidos los “hippies” comenzaban a cortarse el pelo, bañarse con mayor frecuencia y guardar la ropa floreada en un baúl con abundante naftalina, en Argentina las mujeres se calzaban escalofriantes zuecos de corcho de quince centímetros de altura y los hombres, enfundados en vistosas remeras “batik”, se dedicaban a vender artesanías en Plaza Francia. Más allá de esta digresión tilinga, podríamos decir en términos más generales, que a la Argentina las tendencias o prácticas (buenas y no tanto), aún en el campo de nuestra profesión, demoran en llegar. Este efecto retardado no siempre es enteramente negativo, pues en muchos casos permite nutrirse de la experiencia internacional, aprendiendo e intentando asimilar las prácticas virtuosas y eficientes y evitando repetir los errores o desaciertos en que otros han incurrido. Lo mismo podría decirse de la actividad Pro Bono y, en mayor medida aún, de su subespecie: el Pro Bono Corporativo.

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La experiencia internacional y algunos antecedentes interesantes Si miramos la experiencia de los Estados Unidos en esta materia (más allá de que muchos de los antiguos “hippies” devinieran en los abogados “de Wall Street” de los años ochenta y noventa, lo que demuestra el enorme sentido del humor de la historia), veremos que la abogacía Pro Bono ya hace tiempo que ha dejado de ser una actividad inspirada por unos pocos socios de estudios con “sensibilidad social” y con mayor o menor repercusión y apoyo dentro de sus respectivas estructuras, para pasar a ser una exigencia planteada no ya de arriba hacia abajo, sino de abajo hacia arriba. En efecto, todos nosotros hemos escuchado anécdotas o relatos relativos a preguntas planteadas por los graduados de las escuelas de leyes más prestigiosas, en el marco de sus entrevistas de selección para ingresar a los principales estudios jurídicos: “¿Su estudio hace Pro Bono? ¿Qué importancia le adjudica su estudio al Pro Bono? ¿Cuántas horas de trabajo Pro Bono han sumado en el último año? ¿Cuántas horas han dedicado al Pro Bono sus socios?”. Y, en caso que las respuestas no fuesen enteramente satisfactorias para los entrevistados, la actitud era en la mayoría de los casos la de levantarse y desear los buenos días, dirigiéndose a otro estudio cuyas respuestas fuesen más acordes con las aspiraciones (o exigencias) de los candidatos. Como demostración de la concreta realidad de estas anécdotas, cabe mencionar el relevamiento realizado en los Estados Unidos ya en el año 2007 por el grupo estudiantil denominado “Law Students Building a Better Legal Profession”, que llevó a la publicación de un ranking de los principales estudios jurídicos de seis de los más importantes mercados legales de esa nación: New York, Washington, D.C., Chicago, Boston, San Francisco y Los Ángeles. Dichos rankings se organizaron en base a criterios tales como el promedio de horas facturables trabajadas, la participación en temas pro bono y la diversidad (racial, social, de género o de preferencia sexual) de sus integrantes. Tal como se indicó en el comunicado de prensa emitido por dicha organización estudiantil: "Nuestro informe ayuda a los 113

estudiantes a ver las diferencias entre sus potenciales empleadores. Existe un tremendo mercado para los estudiantes de leyes, y los mercados se basan en la información. Al proveer esta información a los estudiantes, los ayudamos a adoptar decisiones mejor fundadas acerca de dónde quieren trabajar luego de su graduación”.2 Los prestigiosos diarios The Wall Street Journal y The New York Times se hicieron eco de las actividades

de este grupo estudiantil en sendos artículos periodísticos, que dejaron incluso constancia de que uno de los planes de la organización estudiantil consistía en ejercer presión sobre las escuelas de leyes más prestigiosas, con el fin de que estas desincentivaran el reclutamiento de sus graduados por parte de aquellos estudios que hubieran resultado peor calificados. También se consideraba enviar los rankings a los Gerentes de Asuntos Legales de las compañías integrantes del grupo denominado “Fortune 500”, con la sugerencia de que se tuvieran en cuenta al momento de contratar a sus abogados externos.3 También en el Reino Unido pueden verse antecedentes similares. Si bien no existe obligación alguna, para las organizaciones o para los individuos, de dedicar un mínimo de horas anuales a la prestación de servicios pro bono, desde hace muchos años existe una clara noción de la necesidad y conveniencia de estos servicios para la sociedad. Debe apuntarse, no obstante, que la actividad pro bono se ha considerado siempre como un plus o “adicional” al denominado “legal aid”, es decir, la obligación del propio estado de asegurar la representación y asistencia legal de todos los habitantes. Es interesante, en tal sentido, analizar algunos datos y estadísticas correspondientes al año 2014 publicados por la Law Society of England

and Wales:4

• 91% de los grandes estudios (más de 26 socios) informaron haber realizado trabajo pro bono, comparado con 63% de las firmas medianas (entre 5 y 25 socios) y 58% de las firmas pequeñas (entre 1 y 4 socios). • 43% de las grandes firmas animaron a sus integrantes a realizar trabajos pro bono, comparado con el 12% de las firmas medianas y el 14% de las firmas pequeñas. 114

• 93% de las firmas permitieron a sus integrantes realizar servicios pro bono durante las horas normales de trabajo. Puede verse en estas estadísticas una muy probable incidencia del empuje “de abajo hacia arriba” al que hacíamos referencia anteriormente, como podría deducirse del hecho que son los grandes estudios jurídicos (aquellos más interesados en captar a los graduados más brillantes de cada generación) los más proclives a desarrollar una intensa actividad pro bono. También es de sumo interés la tarea realizada por Law Works, una entidad dedicada a permitir el acceso a la justicia a través de la provisión de asesoramiento legal gratuito. Para ello, conectan a las personas que requieren asesoramiento y asistencia legal, con el conocimiento y experiencia de abogados que desean satisfacer esas necesidades en forma gratuita. Es interesante observar algunas estadísticas recientes publicadas por Law

Works:5

• Posee más de cien miembros, incluyendo grandes estudios jurídicos, equipos legales corporativos, pequeños estudios jurídicos, escuelas de leyes y organizaciones sin fines de lucro. • 29.000 consultas recibidas en las clínicas realizadas por Law Works desde abril de 2013 hasta marzo de 2014. • 17.980 clientes asesorados en las clínicas realizadas entre abril de 2013 y marzo de 2014. • Más de 160 casos tomados por estudios y equipos legales corporativos en el año 2014. 2. El comunicado de prensa emitido por “Law Students Building a Better Legal Profession” puede verse en http://online.wsj.com/public/resources/documents/info-LB_PressRelease.pdf 3. Véanse los artículos “You Say You Want a Big-Law Revolution, Take II”, firmado por Emir Efrati, The Wall Street Journal, 10 de octubre de 2007, en http://blogs.wsj.com/law/2007/10/10/you-say-you-want-a-big-lawrevolution-take-ii/; y “In Students’ Eyes, Look-Alike Lawyers Don’t Make the Grade”, firmado por Adam Liptak, 29 de octubre de 2007, en http://www.nytimes.com/2007/10/29/us/29bar.html?em&ex=1193889600&en=4b0cd 84261ffe5b4&ei=5087&_r=0 4. Ver al respecto http://www.lawsociety.org.uk/Support-services/Practice-management/Pro-bono/Probono-facts/ 5. https://www.lawworks.org.uk/about-us/what-we-do

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Sin pretender extendernos en otros antecedentes, pues no es objeto del presente comentario el hacer una historia comparada de la abogacía pro bono, sí cabe señalar que esta historia se remonta en muchos casos, a más de treinta años. Por dar solamente un ejemplo, el Standing Committee on Pro Bono & Public Service” de la American Bar Association (“ABA”) adoptó ya en el año 1983 la Regla Modelo ABA 6.1 (revisada en el año 1993), por la que “---todo abogado tiene la responsabilidad profesional

de proveer servicios legales a aquellos que no están en condiciones de pagarlos. Un abogado debe aspirar a proveer al menos cincuenta (50) horas de servicios legales pro bono por año…”.

Pero aún dentro de este marco temporal (bastante más extenso, como señalamos anteriormente, que la experiencia argentina), el Pro Bono Corporativo es un fenómeno relativamente reciente. Es oportuno poner de relieve algunas consideraciones y datos reseñados en un interesante artículo publicado en la página web de Who’s Who Legal, una guía internacional de abogados de negocios. Con fecha 13 de febrero de 2014 se publicó la nota denominada “Pro Bono - la Historia Íntima”6 que, entre otros, exploró los siguientes temas relativos al Pro Bono Corporativo: por qué la práctica está en crecimiento, cómo los abogados corporativos están prestando servicios legales pro bono y cuál es su motivación para hacerlo, y el impacto positivo que tales actividades pueden tener en las corporaciones entendidas como una totalidad. Una de las razones fundamentales para fomentar e incentivar el desarrollo de la actividad pro bono por parte de los departamentos legales corporativos, es la simple necesidad: según declaró Jonathan Lippman, Presidente de la Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York, sólo el veinte por ciento de las necesidades de asistencia legal en materia civil de los residentes de bajos recursos de dicho Estado, fueron satisfechas durante el año 2012. Esta realidad respondía, en gran medida, al clima de crecientes dificultades económicas y a las reducciones presupuestarias del servicio público de 116

asistencia legal (“legal aid”), que llevaran a un incremento dramático en la demanda por servicios legales gratuitos por parte de los sectores más desprotegidos de la sociedad. Ante tal realidad, el Juez Lippman anunció el 2 de diciembre de 2013 que los abogados matriculados en otros estados pero empleados en departamentos legales internos de empresas radicadas en el Estado de Nueva York, estarían habilitados para prestar servicios legales pro bono. Esta medida replicaba decisiones similares ya adoptadas en otros estados norteamericanos. Es sumamente interesante detenerse en algunas de las circunstancias concretas que el artículo de Who’s Who Legal identifica como razones por las cuales el trabajo pro bono por parte de abogados corporativos es un fenómeno mucho más reciente que en el caso de los abogados de estudios jurídicos: • La actividad de los abogados corporativos está restringida en mucha mayor medida que la de los abogados de estudios jurídicos. • No todos los abogados “internos” de empresas poseen la matrícula profesional para practicar leyes en los estados en donde sus empresas se encuentran radicadas, y aún aquellos que la tienen, frecuentemente sufren restricciones para prestar servicios a cualquiera que no sean sus propios empleadores. • En muchos casos, los abogados corporativos no tiene cobertura (o la tienen sólo parcialmente) de las pólizas de seguro por responsabilidad profesional, en los casos en que presten servicios legales a cualquiera que no sean sus propios empleadores. • En algunos casos, los equipos legales internos pueden carecer de los recursos o del conocimiento y experiencia necesarios para llevar adelante casos en forma independiente.

6. “Pro Bono - the Inside Story” http://whoswholegal.com/news/community/article/31124/insolvencyrestructuring-marketplace-analysis/

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Con el fin de superar estas dificultades y obstáculos, se han ido proponiendo distintas soluciones y medidas: en el Reino Unido, la ya mencionada organización Law Works asumió la contratación de seguros que protegieran a los abogados corporativos en el caso de la prestación por ellos de servicios pro bono. Lo mismo hicieron algunas de las propias empresas, requiriendo a sus aseguradores que extendieran la cobertura por responsabilidad profesional a sus abogados internos, en los casos en que los mismos realizaban tareas pro bono. En Australia, a partir de septiembre de 2013, las matrículas profesionales emitidas por cualquiera de sus estados y territorios, autorizan a sus titulares a prestar servicios legales pro bono en los estados de Victoria, Queensland y Australia Occidental. Estas medidas y otras similares, han llevado a un comprobable aumento del número de empresas con programas de trabajo pro bono. En los Estados Unidos (a nuestro entender, la principal fuente de esta saludable “moda” a la que hacíamos referencia anteriormente), es cada vez más frecuente que los Directores o Gerentes de Asuntos Legales de las empresas fomenten e incentiven a sus abogados internos a que presten servicios legales pro bono, sancionando claras políticas en ese sentido y llegando, incluso, a imponer un número mínimo de horas anuales de trabajo pro bono a cada uno de sus abogados. Como una clara muestra de esta tendencia, el Pro Bono Institute 7 (una organización creada en el año 1996 con el fin de proveer servicios de investigación, consultoría, análisis y asesoramiento, destinados a sostener, ampliar y transformar los esfuerzos pro bono de los principales estudios jurídicos, departamentos legales corporativos y organizaciones con finalidades de interés público, en los Estados Unidos e internacionalmente) y la Association of Corporate Counsel (la mayor organización a nivel mundial de abogados corporativos, con más de treinta mil abogados pertenecientes a más de diez mil corporaciones, asociaciones y demás entidades del sector privado), establecieron en el año 2006 el “Desafío Pro Bono Corporativo” (Corporate Pro Bono Challenge). 118

Este compromiso requiere a sus firmantes que incentiven y promuevan el trabajo pro bono de los integrantes de sus departamentos legales internos, aspirando a que al menos la mitad de los abogados se involucren en actividades pro bono, y animando a los asesores legales externos con los que trabajen a que también se conviertan en signatarios del Law Firm Pro Bono Challenge (la iniciativa “hermana” para estudios jurídicos, creada y coordinada por el ya citado Pro Bono Institute). Qué ventajas y beneficios aporta para una empresa el Pro Bono Corporativo Como mencionamos al comienzo de este comentario, la concepción de la empresa como una entidad sólo responsable antes sus dueños o accionistas y con un objetivo prioritario consistente en la generación de ganancias, ha quedado superada en el tiempo. Las empresas están inmersas en una realidad social (local, regional, nacional e internacional), frente a la cual no puede adoptar una actitud de indiferencia. Las empresas son atentamente observadas por la comunidad y, por ello, dedican un tiempo y un cuidado considerables en la construcción de su “imagen”. Los últimos años han llevado a un creciente desarrollo de la denominada “Responsabilidad Social Empresaria” (“RSE”), uno de cuyos componentes es el Pro Bono Corporativo. Teniendo en cuenta el rol modélico que los Estados Unidos han asumido en el ámbito de la actividad pro bono, es ilustrativo detenerse en el análisis de las razones que los impulsores del Desafío Pro Bono Corporativo exponen como justificantes de por qué un departamento legal empresario debería realizar trabajos pro bono.

7. http://www.probonoinst.org/about-us/our-mission/

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Entre estas razones se señala: • Que los abogados tienen la responsabilidad profesional de prestar asistencia pro bono a aquellos que no pueden pagarla y en tal sentido todo abogado, cualquiera sea su especialidad, puede contribuir. • Que el Pro Bono aporta valor y una satisfacción personal y profesional a los empleados, a los departamentos legales y a las empresas. Participar en actividades que permiten ampliar la experiencia del personal del área legal y marcar una diferencia en la comunidad, eleva la moral y desarrolla las habilidades profesionales. Asimismo permite a los miembros individuales de un equipo legal integrarse como una verdadera unidad. •ª La realización de tareas pro bono genera una oportunidad ideal para permitir el desarrollo profesional de los abogados más jóvenes. • A medida que las empresas incrementan sus compromisos y su perfil de RSE, los trabajos pro bono permiten a los departamentos legales contribuir a los objetivos de RSE de sus empresas, al tiempo que demostrar el valor agregado y la especial contribución que el área legal puede aportar. El Pro Bono es una herramienta fundamental y única para la promoción de la RSE por los departamentos legales corporativos. Por otra parte, este comentario pecaría de incompleto si no se mencionaran brevemente algunas de las razones que han invocado los departamentos legales corporativos para no asumir el compromiso de realizar actividades pro bono: • Uno de los obstáculos más frecuentemente mencionados es la falta de tiempo para asumir responsablemente un servicio pro bono (obstáculo que, huelga señalarlo, es también una de las dificultades más habitualmente invocadas por los abogados de estudios jurídicos). En tal sentido, se ha destacado que una actividad pro bono significativa y valiosa no necesariamente implica un compromiso a largo plazo. Existen muchas oportunidades de realizar trabajos probono acotados en el tiempo, que 120

pueden ser incluidos en la agenda de los abogados corporativos sin que esto signifique una responsabilidad de largo aliento, o de tiempo indefinido. \Adicionalmente, siempre existe la posibilidad de integrar equipos de trabajo compuestos por abogados corporativos y por abogados de los estudios legales externos que los asisten, de manera de distribuir eficientemente entre todos ellos la carga de trabajo. La formación de estos equipos de trabajo brinda además la ventaja de que los abogados se encuentren recíprocamente asistidos y apoyados en caso que se presenten dificultades o conflicto en el curso de la prestación de los servicios pro bono. • La posibilidad para los departamentos legales corporativos de asumir trabajos pro bono que realmente se adecuen a su disponibilidad de tiempo y a su experiencia y áreas de conocimiento, tiene como protagonistas fundamentales a las “clearing houses” u organizaciones similares que ponen en contacto la demanda y la oferta de trabajo pro bono. Es el conocimiento por las mismas del “mercado” el que puede marcar una verdadera ventaja cualitativa y abrir las puertas de la actividad pro bono a actores corporativos que no hubieran encontrado por si mismos el ámbito o las oportunidades para realizar su aporte. Finalmente, cabe advertir un fenómeno que metafóricamente podríamos caracterizar como “polinización cruzada” entre los departamentos legales corporativos, los estudios jurídicos y las entidades intermediarias entre la demanda y la oferta de servicios pro bono. En efecto, hemos visto que uno de los incentivos fundamentales para que los estudios jurídicos asumieran una creciente y fructuosa actividad pro bono fue la presión “de abajo hacia arriba” que ejercieron (y continúan ejerciendo) las nuevas generaciones de abogados y su defensa de los valores que ellos consideran más significativos. Esta presión se ha comenzado a ver también en el reclutamiento de sus integrantes más jóvenes por los departamentos legales corporativos.

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De la misma manera, la propia sociedad y los denominados “stakeholders” (concepción que va mucho más allá de los meros accionistas de una empresa para incluir a todos aquellos que son o pueden ser afectados por su actividad)8 ejercen creciente presión sobre las empresas para que las mismas asuman con cada vez mayor intensidad y convencimiento una clara política de RSE, incluyendo como una de sus manifestaciones más conspicuas las realización de trabajos pro bono por los departamentos legales empresarios. A su vez, son cada vez más habituales los casos en que las empresas, en los procesos de selección de sus asesores legales externos para la asignación de tareas profesionales rentadas (sean estas puntuales o generales y permanentes), incluyen como requisito sine que non que los estudios seleccionados tengan una clara política y una práctica demostrable de dedicación pro bono, a través de los años. Finalmente, la “moda” está llegando a la Argentina Con demoras y luego de un proceso de necesaria maduración y asimilación, el Pro Bono Corporativo está llegando a la Argentina. Llámeselo moda, tendencia o corriente, este nuevo fenómeno ha irrumpido en el ámbito de la actividad pro bono nacional. Pero a diferencia de otras modas o tendencias, que llegan, imperan, saturan y se van, creemos que el Pro Bono Corporativo ha llegado para quedarse. Sigue siendo aún un desafío, lo que implica que aún existen obstáculos por superar. Está en manos de los diversos actores de este movimiento el asumir los roles y decisiones que están en sus respectivas esferas: las empresas deberán probablemente asegurar un ámbito y unas condiciones de trabajo que fomenten la actividad pro bono de sus departamentos legales, generando un liderazgo y coordinación interna adecuados y flexibilizando sus normas y pautas de trabajo de manera de crear condiciones propicias para la actividad pro bono; los estudios deberán 122

ayudar, animar e instar a sus clientes a que realicen actividades pro bono, estando atentos a detectar posibilidades de trabajo, asistencia y colaboración conjuntas con los mismos; los poderes públicos deberán adoptar las medidas y aprobar las normas que resulten necesarias o convenientes para permitir y facilitar la realización de actividades pro bono por parte de los abogados de empresas; y finalmente las entidades intermedias deberán estar atentas a identificar las oportunidades de trabajo pro bono que mejor se adecuen a las posibilidades concretas de trabajo de los abogados corporativos. El desafío está planteado y los primeros en “recoger el guante” han sido los abogados de La Meridional AIG quienes, al incorporarse a la Comisión, han marcado un hito en la historia del Pro Bono en la Argentina. Es propicio entonces, al finalizar este 2015 tan auspicioso, hacer votos porque La Meridional AIG haya sido sólo la primera de una larga lista de empresas que adviertan que el Pro Bono también es para ellas y les tiene reservado un lugar y un rol singularmente destacado.

8. Según la definición de R.E. Freeman en su obra: “Strategic Management: A Stakeholder Approach” (Pitman, 1984).

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PROTOCOLO PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DE PERSONAS CON DERECHO A LA INTERRUPCIÓN LEGAL DEL EMBARAZO 15 de Julio de 2015 - Declaración Pública En relación al “Protocolo para la atención integral de personas con derecho a la interrupción legal del embarazo” anunciado recientemente por el Ministerio de Salud de la Nación, el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES hace conocer públicamente que, en todos sus términos, adhiere a la Declaración conjunta de las Academias Nacionales de Ciencias Morales y Políticas y de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, emitida el 2 de julio del corriente. Con el especial propósito de colaborar a la amplia divulgación de su contenido, transcribe su texto seguidamente. El Directorio

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DECLARACIÓN PÚBLICA DE DOS ACADEMIAS NACIONALES Buenos Aires, 2 de julio de 2015 Las Academias Nacionales de Ciencias Morales y Políticas y de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires hacen pública su discrepancia con el “Protocolo para la atención integral de personas con derecho a la interrupción legal del embarazo” (abril de 2015), publicado por el Ministerio de Salud de la Nación. Este documento, que supone la implantación de reglas de cumplimiento en todo el ámbito de la Nación, dispone la desprotección absoluta de la persona por nacer, lo que contradice normas nacionales (legales y constitucionales) y tratados internacionales. El Protocolo avasalla, además, el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales de la salud. Resulta contradictorio que la vida humana intrauterina quede sin protección, teniendo en cuenta, entre otras normas, que el reciente Código Civil y Comercial Unificado, aprobado en 2014 por el Congreso de la Nación, con vigencia a partir del 1° de agosto de 2015, establece en su art.19 que “la existencia de las personas comienza con la concepción”. También vulnera tratados internacionales con jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994. Es de lamentar que se haya consagrado en el texto del nuevo Protocolo un inexistente “derecho a la interrupción legal del embarazo”. El Protocolo ahora dictado a través del Ministerio de Salud establece la prohibición a los profesionales intervinientes de acercar a la madre comentarios o consejos, o aportarle soluciones o apoyos que puedan llevarla a reflexionar y decidir llevar adelante su embarazo. Ante el pedido de abortar se obliga al médico a proceder sin demora. Tampoco se le exige a la madre ninguna denuncia previa ni prueba de la violación, si ese fuera el motivo alegado para intentar encuadrar el aborto en excusas absolutorias del Código Penal que, en rigor, han perdido vigencia a partir de la ratificación de la Convención sobre Derechos del Niño y demás instrumentos de jerarquía constitucional que amparan la vida desde la 125

concepción. Por otro lado, el profesional queda obligado a guardar total confidencialidad, inclusive con el padre biológico de la criatura, aún si éste fuera el propio marido. Tampoco puede suministrar información a los padres de la embarazada que solicita el aborto, cuando ésta tenga entre 14 y 18 años de edad. En ese marco claramente inconstitucional e ilegal, el aborto será libre en cualquier etapa de la gestación. El Protocolo se refiere a la persona por nacer como el “resultado de la gestación”, excluyendo palabras como “persona”, “ser humano”, “niño” o aún “feto”. Una vez que se le ha quitado la vida en el seno materno, se le llama “el material extraído”. El Protocolo no respeta el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales de la salud. Reconoce solamente la objeción de conciencia individual, notificando previamente su 2 voluntad por escrito a las autoridades del centro de salud. Asimismo, “los profesionales objetores, aunque hayan notificado previamente su voluntad de abstenerse, están obligados a cumplir con el deber de informar a la mujer sobre su derecho a acceder a una interrupción legal del embarazo. En ese caso el profesional debe remitirla inmediatamente a un profesional no objetor para que continúe la atención. De no existir alguien encuadrado en esa categoría, debe realizar la interrupción; es decir, que no puede invocar su objeción para eludir el deber de practicar el aborto. El derecho de los objetores se fundamenta en la libertad de conciencia, reconocida y garantizada en nuestra Constitución Nacional. Esa libertad se encuentra reconocida en varios tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional por imperio de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental, pudiendo mencionarse entre ellos a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

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La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado ampliamente el derecho a la objeción de conciencia que abarca no sólo las convicciones religiosas sino también las creencias personales más íntimas. Además, reconoció que la libertad de conciencia tiene indudable jerarquía constitucional. Así, en Fallos: 214:139, sostuvo que la libertad de conciencia consiste en no ser obligado a un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales. Conforme a todo lo expuesto, es de esperar que el poder administrador deje sin efecto el Protocolo o, en caso contrario, que el Poder Judicial lo declare inconstitucional.

Manuel A. Solanet

Gregorio Badeni

Presidente Academia Nacional de Derecho y Ciencias de Buenos Aires

Presidente Academia Nacional de Ciencias Sociales Morales y Políticas

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LA NECESARIA TRANSPARENCIA DEL SISTEMA ELECTORAL \

27 de agosto de 2015 - Declaración Pública La Argentina transita una circunstancia trascendente en su proyección institucional. En la vigencia misma de la democracia. Los recientes hechos ocurridos en los comicios de la provincia de Tucumán, no sólo deben ser repudiados porque conspiran contra la normalidad de la vida cívica sino también para tomarlos en consideración a efectos de prevenir y evitar su reiteración en cualquier jurisdicción del país, pero, de modo especial, en relación a los comicios generales que se realizarán el 25 de octubre. Por ese motivo, el COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES expresa su adhesión y apoyo a la Cámara Nacional Electoral respecto de las manifestaciones de preocupación que planteara al presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por las dificultades que presenta el sistema de boletas de votación y los problemas que genera la multiplicidad de elecciones, asimismo respecto de la exhortación realizada al Congreso y al Poder Ejecutivo para que consideren \"la formulación de soluciones adecuadas\" al régimen electoral. El voto, ante todo, es un derecho fundamental de cada ciudadano. Por tanto, el sistema electoral debe ser la expresión irreprochable del conjunto de reglas y principios que permitan expresar y representar el valor cívico en las elecciones que, finalmente, definirán las futuras autoridades que ejercerán el gobierno. Es, pues, indispensable advertir que del modo en que se desarrolle la mencionada elección depende la consolidación de la República y el estilo de vida que determina nuestra Constitución Nacional El Directorio

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GRAVE AFECTACIÓN DE LA INDEPENDENCIA DE LA JUSTICIA 25/06/2015 - Declaración Pública El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, expresa a la comunidad nacional la gravedad institucional que significa el apartamiento de su cargo del juez Luis M. Cabral, por parte del Consejo de la Magistratura de la Nación. La medida, adoptada exclusivamente por los representantes del oficialismo en ese cuerpo, dispone que dicho apartamiento sea “…a partir del día de la fecha, en la totalidad de las causas en las que el citado magistrado ejerza la función como juez subrogante de dicho tribunal…”. Cabe destacar que entre dichas causas se encuentra aquella en que se investiga la validez del memorando de entendimiento suscripto por la Argentina con la República de Irán. La remoción directa se ha hecho por un simple acto administrativo, sin que mediara juicio o procedimiento previo conforme a derecho. Una vez más, se ha configurado un inaceptable avance sobre la estabilidad de los magistrados y una grave afectación al principio de independencia del Poder judicial. El Directorio

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LA JUSTICIA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA DESARTICULADA 08/09/2015 - Declaración Pública El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, expresa ante la comunidad nacional la gravedad institucional que significa la resolución adoptada por la Comisión de Acusación del Consejo de la Magistratura de la Nación en relación al Juez Federal de la Cámara de Bahía Blanca, actualmente presidente de la misma, Néstor Luis Montezani. Dicho cuerpo, con el voto favorable de los Consejeros Julián Álvarez, Daniel Candis, Anabel Fernández Sagasti, Héctor Recalde, Ángel Rozas y Adriana Donato, la abstención de Luis María Cabral y el voto en contra de la apertura del proceso del juez Leónidas Moldes, resolvió aconsejar al plenario la apertura del proceso de remoción por su supuesto mal desempeño. La cuestión debe ser advertida ponderando el caso a la luz de la situación integral que enfrenta la justicia federal de Bahía Blanca. A partir de fines de junio del 2015, ésta transita un profundo embate institucional. Primero, con la remoción del juez a cargo del Juzgado Federal Nº 1 de esa ciudad, Santiago Ulpiano Martínez, subrogado en violación a la Ley de Subrogancias Nº 27.145 por el juez federal de Dolores, Alejo Ramos Padilla, quien el pasado 3 de agosto acomete judicialmente contra el juez de su cámara, Néstor Luis Montezani, imputándole la comisión de supuestos delitos lesa humanidad; mientras, concomitantemente, el 3 de septiembre el Consejo de la Magistratura de la Nación avanza súbitamente con la acusación referida. En ese vertiginoso cometido, se afectan elementales garantías constitucionales del imputado impidiéndosele su derecho de defensa en juicio y el del debido proceso, al tiempo que, se le reiteran acusaciones fundadas en procesos precluidos, desconociendo, a su vez, sentencias favorables sobre cuestiones vinculadas a los cargos que se le formulan. 130

La justicia federal de Bahía Blanca ha sido desarticulada: removido el Juez de 1ª. Instancia y sustituido por uno ilegítimamente subrogado, ahora es el turno del tribunal de alzada que -por vacancia o licencia- cuenta con sólo dos jueces titulares, y, en tiempo récord, de prosperar la medida de remoción, pasará a tener cuatro vacantes que deberán completarse. Así, de una manera inversamente proporcional a la celeridad con que avanzan determinadas investigaciones en causas sensibles al partido gobernante, se ha afectado la estabilidad de los magistrados y se ha propinado una grave afectación a la independencia del Poder Judicial que, en este caso, afecta a la jurisdicción judicial federal de Bahía Blanca. En definitiva, sin distinción de ámbitos jurisdiccionales, se lesiona el magisterio de la Justicia y, así, se proyecta una grave y preocupante sombra sobre la efectiva vigencia de los derechos y garantías constitucionales de todos los justiciables. El Directorio

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ANTE LA DESIGNACIÓN DE VOCALES EN EL TRIBUNAL FISCAL SIN CONCURSO DE ANTECEDENTES 09/09/2015 - Declaración Pública El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES debe advertir a la población, y particularmente a los contribuyentes, que el Poder Ejecutivo Nacional ha iniciado procedimientos dirigidos a designar vocales en el Tribunal Fiscal de la Nación, omitiendo el concurso de antecedentes que exige la legislación aplicable. Tal como ocurrió en el año 2011, la Secretaría de Hacienda dice convocar a un concurso abierto de antecedentes para la designación de vocales, pero somete el procedimiento a una reglamentación que omite los pasos de publicidad y oposición necesarios, y culmina con la emisión de un listado de los candidatos que reúnen las condiciones exigidas por la ley 11.683 “confeccionado por orden alfabético”, sin que se elabore un orden de mérito en función de los antecedentes de los postulantes. El listado así confeccionado se eleva al Ministerio de Economía sin que sea acompañado de los antecedentes de los candidatos, para que el Ministro proponga al Poder Ejecutivo al designación correspondiente. Este procedimiento deja librada a la total discreción del Poder Ejecutivo la selección de los candidatos que finalmente cubrirán las vacantes. Conviene recordar que frente a la disposición constitucional que prohíbe al Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales, la Corte Suprema ha admitido el funcionamiento de organismos jurisdiccionales para la resolución de conflictos en el ámbito del Poder Ejecutivo, bajo la condición que resulte asegurada su independencia e imparcialidad. El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES exhorta a las autoridades a ajustar su conducta para que los cargos vacantes sean cubiertos mediando un genuino concurso, que conduzca a la designación de los profesionales que acrediten mayor idoneidad a través de sus antecedentes. Sólo de esa forma, el Tribunal Fiscal de la Nación estará 132

en condiciones de garantizar a los contribuyentes la tutela jurisdiccional efectiva que justific贸 su creaci贸n hace ya m谩s de cincuenta a帽os. El Directorio

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RESPETAR EL PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA\ DEL PODER JUDICIAL 18/09/2015 - Declaración Pública El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires expresa su preocupación ante los injustificados ataques y descalificaciones que están sufriendo los señores jueces de la Cámara en lo Contencioso Administrativo que, oportunamente, declararon la nulidad de las elecciones realizadas en la Provincia de Tucumán. Conforme el sistema republicano adoptado por nuestra Constitución Nacional, es de exclusiva incumbencia del Poder Judicial el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por nuestra Carta Magna. Siendo que en el presente caso se encuentra en discusión la regularidad de un acto eleccionario que podría haber afectado el pleno ejercicio de los derechos políticos de los votantes garantizado expresamente por el artículo 37 de la Constitución, cabe recordar que la resolución del caso es de exclusivo resorte de los jueces y debe evitarse toda posible injerencia de los otros poderes. Por tal motivo, este Colegio exhorta a respetar el principio de independencia del Poder Judicial, piedra angular de nuestro sistema republicano de Gobierno. El Directorio

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ACERCA DEL PROYECTO DE LEY CREANDO UNA COMISIÓN BICAMERAL INVESTIGADORA 05/10/2015 - Declaración Pública El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES considera que el proyecto de ley recientemente aprobado por la Cámara de Diputados, por el cual se dispone crear una “Comisión Bicameral de la verdad, la memoria, la justicia, la reparación y el fortalecimiento de las instituciones de la democracia”, para investigar el comportamiento de personas físicas y jurídicas del sector privado durante el período comprendido entre los años 1976 y 1983, violenta expresas disposiciones constitucionales. Si bien la potestad legislativa para crear comisiones investigadoras ha sido reconocida desde los orígenes de nuestra organización institucional, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, con la finalidad de dilucidar cuestiones relacionadas con el objeto específico de su mandato constitucional, éstas en ningún caso pueden usurpar funciones que han sido constitucionalmente otorgadas a otros poderes del Estado. En particular, aquellas asignadas al Poder Judicial, a quien corresponde, en forma exclusiva, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y las leyes de la Nación. El proyecto subvierte el estado de derecho y el debido proceso legal al atribuir a la Comisión la potestad de investigar y señalar responsables, lo cual está prohibido expresamente por nuestra Constitución Nacional conforme la cual se declara la “inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona” y se establece que “nadie puede ser penado sin juicio previo”. Estos principios se ven lesionados por el proyecto aprobado y no se encuentran protegidos por el sólo hecho de que la Comisión deba elevar sus conclusiones a la justicia, toda vez que éstas no quedan en la mera presunción que conlleve la denuncia, sino que aparecen como verdaderas condenas legislativas en franca violación a las garantías constitucionales ya citadas. 135

No se advierte en el proyecto de ley sancionado por la Cámara de Diputados ningún objetivo relacionado con facultades propias del Congreso, sino sólo un intento de ejercer funciones judiciales expresamente prohibidas al cuerpo legislativo. Nótese en particular que el proyecto pretende identificar culpables y lograr que éstos reconozcan su culpabilidad, materia expresamente reservada a los jueces. Es por todo ello que peticionamos a los señores miembros del Honorable Senado de la Nación tengan a bien no convertir en ley el presente proyecto debido a su manifiesta inconstitucionalidad. El Directorio

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IRREGULAR APARTAMIENTO DEL JUEZ JUAN CARLOS GEMIGNANI 4 de noviembre de 2015 - Declaración Pública El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES expresa su preocupación por el irregular procedimiento en virtud del cual fue separado el Juez Juan Carlos Gemignani del tribunal que deberá expedirse acerca de la constitucionalidad del Acuerdo con Irán celebrado por el Gobierno de la Nación Argentina. La resolución que dispone el apartamiento del juez Gemignani no sólo invoca una causal de recusación no incluida en el Código de Procedimientos, sino que además ha sido dictada por dos jueces subrogantes que carecen de toda legitimidad por cuanto fueron designados conforme la ley de subrogancias que, como es de público conocimiento, ha sido declarada inconstitucional y objeto de medidas cautelares dirigidas a suspender sus efectos, en diversos fallos dictados recientemente. Llama asimismo la atención que los señores jueces subrogantes no se hayan excusado en el presente caso ya que fueron designados por el Consejo de la Magistratura en razón de haber sido incluidos en un listado elaborado por el propio Poder Ejecutivo de la Nación, quien justamente es una de las partes interesadas en el resultado de la referida causa. Las circunstancias precedentemente enunciadas, sumadas a los arbitrarios fundamentos tenidos en cuenta por los jueces subrogantes a los efectos de apartar del caso al Juez Germignani, configuran una situación de suma gravedad institucional por cuanto afecta seriamente el principio de independencia del Poder Judicial, pilar básico de nuestra forma republicana de gobierno, tal como lo ha determinado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo pronunciado hoy en el expediente \"Uriarte, Rodolfo Marcelo y otro cl Consejo de la Magistratura de la Nación si acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”. El Directorio 137

AGN. EL GOBIERNO NACIONAL IMPULSA NOMBRAMIENTOS 13/11/2015 - 13 de noviembre de 2015 El intempestivo intento de modificar la conformación de la Auditoría General de la Nación (AGN) que impulsa el oficialismo pretendiendo efectivizar a funcionarios del actual gobierno nacional, precisamente en el órgano constitucional que asiste técnicamente al Congreso de la Nación en el ejercicio del control externo del Sector Público Nacional, carece de sustentabilidad en el régimen republicano de gobierno y afecta la legitimidad de tales nombramientos. No debe obviarse que en menos de un mes se producirá la renovación en la integración en las cámaras de Senadores y de Diputados de la Nación, y que el ingreso de las nuevas autoridades producirá una transformación sustancial en la representación de las bancadas de legisladores que conformen ese poder del Estado. La explicación de esa conducta, desde ya reñida con los más elementales principios de la ética y la práctica republicana, debe hallarse en la voluntad manifiesta de las autoridades nacionales salientes de condicionar al futuro gobierno que asuma la conducción del país. A tal grave circunstancia debe agregarse la falta del debido cumplimiento del reglamento de la Cámara a los efectos de la conformación del quórum y de la inclusión de temas a tratar en cada una de las sesiones. El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, además de expresar su rechazo a esa forma hegemónica de gobernar y concebir el ejercicio del poder, manifiesta su solidaridad y respaldo al titular de AGN, Leandro Despouy, en el ejercicio de su función a cargo ante las inaceptables presiones de que es objeto por el presidente de la Cámara de Diputados para que proceda según el interés del oficialismo so pretexto de denunciarlo penalmente. El Directorio 138

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