Legislación Racional: Racionalidad y Justificación en la Legislación

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Legislacion Racional Disclaimer Copyright © Instituto Nacional Demócrata para Asuntos Internacionales (NDI) 2022. Todos los derechos reservados. Partes de este trabajo pueden reproducirse y/o traducirse con fines no comerciales con el permiso previo por escrito en NDI, siempre que se reconozca a NDI como la fuente del material y se envíen copias de cualquier traducción. Envíe las solicitudes de permiso de publicación a legal@ndi.org Las ideas y opiniones expresadas en este estudio son responsabilidad exclusiva del autor/ a y no reflejan necesariamente las opiniones del NDI ni ninguna otra organización o persona mencionada.

CAROLINA FERNÁNDEZ BLANCO Investigadora posdoctoral en la Universitat de Girona. Doctora por la Universitat de Girona, abogada por la Universidad de Buenos Aires y magíster en Derecho (LL.M.) por Columbia University (Nueva York). En la Universitat de Girona coordina el Máster oficial en Derecho de Daños y la Especialización “Bases para una legislación racional” y el módulo del mismo nombre en el Máster en Sistemas Judiciales y Racionalidad (UdG-Univ. Génova). Es autora del libro Derecho y Desarrollo. Una visión desde América Latina y el Caribe y de distintos artículos vinculados a la actividad legislativa, la deliberación y el Estado de derecho. Es coeditora de las siguientes publicaciones, con Jordi Ferrer y Carles Cruz del libro Seguridad jurídica y democracia en Iberoamérica (Marcial Pons, 2015); con Jordi Ferrer, del libro Seguridad jurídica, pobreza y corrupción en Iberoamérica (Marcial Pons, 2018) y con Esteban Pereira Fredes del libro Derecho y Pobreza. Ha publicado artículos en prestigiosas revistas nacionales e internacional como Analisti e Diritto, Doxa, Diritto & Questione Pubbliche, Isonomía, Discusiones, Fair Play, entre otras.

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Introducción

contenido Documento de soporte de la capacitación «Argumentación y Racionalidad Legislativa»

Durante junio de 2022 el National Democratic Institute (NDI) con la colaboración del programa «Dialogando Buenos Aires» organizó una capacitación abierta y gratuita sobre «Argumentación y Racionalidad legislativa», durante los tres seminarios que tuve el honor y la responsabilidad de impartir se abordaron los temas que son recogidos en este documento.

Introducción..........................................................................................................................................................................................................................5 1. La soledad del legislador.........................................................................................................................................................................................5 2. ¿Qué es y qué nos puede aportar la teoría legislativa?....................................................................................................................7 3. El modelo de racionalidad legislativa (legisprudencia) de Luc Wintengs......................................................................... 11 4. El modelo de racionalidad legislativa Manuel Atienza................................................................................................................. 15 4.1. Nivel de argumentación y racionalidad lingüística...................................................................................................................... 15 4.2. Nivel de argumentación y racionalidad jurídico-formal o sistemático (Nr2)............................................................20 4.3. Nivel de argumentación y racionalidad Pragmática (eficacia- cumplimiento) (Nr3)........................................24 4.4 Nivel de argumentación y racionalidad teleológica (éxito o efectividad) (Nr4)......................................................30 4.5. Nivel de argumentación y racionalidad ética................................................................................................................................. 35 5. El control judicial de la deliberación legisltativa................................................................................................................................ 37 6. El aspecto legislativo-procedimental y el valor epistémico de la deliberación........................................................... 40 Bibliografía........................................................................................................................................................................................................................ 44

1. La soledad del legislador La soledad del legislador fue una constante en los dos últimos siglos: esta soledad se refleja en la ausencia de vinculación tanto con las ciencias, en general, como con el derecho y la teoría jurídica, en particular. A continuación se brindarán algunas razones que pudieron explicar este aislamiento y las que hacen que esta situación se esté revirtiendo en los últimos años.

La cuestión puede ser abordada desde diferentes perspectivas: desde razones políticas hasta el rumbo que imprimieron al campo de lo jurídico las principales corrientes de pensamiento que dominaron en cada época; también se puede explicar esta desvinculación desde la dificultad que, muchas veces, encontramos los juristas para trabajar integrando nuestros conocimientos con los que provienen de otras ciencias o técnicas y que se requieren para asumir seriamente el trabajo legislativo.

(2022) Fernández Blanco, Carolina. documento de soporte de capacitación sobre «Argumentación y Racionalidad Legislativa” (National Democratic Institute). Inédito.

Más información sobre los mismos temas puede ser encontrada en Fernández Blanco, Carolina “Un aporte jurídico a los debates sobre instituciones y desarrollo. Aproximación desde problemáticas compartidas por los países de América Latina” disponible en https://www.tesisenred.net/handle/10803/482041#page=1 especialmente en el Capítulo III.

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Tal vez la explicación más universal sobre este divorcio es la que propone Wintgens cuando sostiene que el derecho, en una visión tradicional, tiene su propio método de estudio, o dogmática, o más

ampliamente teoría jurídica de diferentes tipos. El modo en que las leyes son creadas mediante el proceso legislativo no aparece en el horizonte de la teoría jurídica (Wintgens, 2003: 261). A estas razones hay que sumar las que provenían del ala legislativa que también fueron poderosas: El legislador es un actor soberano dentro del espacio político. Él no puede estar limitado por las reglas, al menos no en el sentido en que lo está un juez. Si lo estuviera, no sería un soberano. En este punto de vista, la Constitución es un programa político que dirige la legislación. No es un conjunto de reglas vinculantes para el legislador.

En consecuencia, el legislador no es considerado un actor legal. Únicamente es un actor político. Así, la legislación es una cuestión de la política. Al separarse el derecho de su origen político, la elaboración de la ley no es una materia de teoría legal (Wintgens, 2003: 275-276).

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Otra posible explicación, compatible con la anterior, es que la soberanía irreducible e intocable del legislador, sumada a los sucesivos paradigmas teórico-jurídicos dominantes, dieron sustento a la construcción del mito del legislador racional, que todavía influye, aunque cada vez en menor medida, en la idea de que existe una barrera entre lo jurídico y lo legislativo. El absolutismo iluminista encerraba aún la contradicción de defender al mismo tiempo la limitación del poder judicial y la carencia de límites al poder político (Prieto Sanchís, 1998: 12). Sin embargo, esto cambia con el iluminismo liberal democrático y con la Revolución francesa: la ley ya no puede provenir de una voluntad despótica sino que se trata de una ley necesariamente limitada por el respeto a los derechos naturales y civiles (Prieto Sanchís, 1998: 12)1. En los albores del moderno estado de derecho nace entonces el mito del legislador racional (ver Ferraro, 2019: 107). Un legislador soberano por representar la voluntad del pueblo pero ahora limitado por la propia ley y por ello mismo necesariamente racional.

Así bajo este mito «... como síntesis de su omnisciencia y omnipotencia, perfectos serán también sus productos, las leyes, tanto en lo formal (...) como en lo material (...) Fines y medios, materia y forma se funde todo en esa especie de razón suprema de un legislador que tiene, en versión laica, los atributos del dios medieval de la ley eterna» (García Amado, 2000: 304).

Varias razones propiciaron que tanto el mito del legislador racional como la idea de soberanía intocable del legislador comenzaran a desmoronarse lentamente.

A partir del Siglo XIX algunas cuestiones 1. La Constitución francesa de 1791 disponía entre sus «Disposiciones fundamentales» lo siguiente: «El poder legislativo no podrá hacer ninguna ley que produzca agravio o ponga obstáculos al ejercicio de los derechos naturales y civiles consignados en el presente Título».

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que estructuraban las fronteras entre la teoría del derecho o la actividad de los juristas y lo legislativo fueron puestas en duda ya que se advirtió la falta de racionalidad de la ley, el fracaso del Código como cuerpo normativo con vocación de exhaustividad y eternidad, y paralelamente con el descrédito de la actividad legislativa, se dio una fuerte reivindicación de la figura del juez (Prieto Sanchís, 1998: 19).

Probablemente en lo que se refleje con mayor dureza la caída del mito del legislador racional es en la dificultad para lograr la producción de leyes eficaces y efectivas. Como observa Calsamiglia:

Ese es el fin de la idea de un legislador omnisciente y omnipotente. La idea del aprendiz de brujo –que desencadena voluntariamente un conjunto de consecuencias que no puede controlar– se acerca mas a la realidad que la del semidiós que mediante su voluntad produce los resultados que pretende (Calsamiglia, 1993: 168).

A esas razones, actualmente se han sumado otras de mucho peso que han promovido que a partir de la década de 1970 las fronteras que dificultaban toda inserción de la actividad de los juristas en el campo de lo legislativo comenzaran a hacerse menos nítidas: la creciente internacionalización de los procesos de producción legislativa local tanto por influencias internacionales como comunitarias; el incremento de la participación ciudadana en los procesos de consulta y promoción de leyes; la multiplicación de fuentes legislativas o modos de legislación heterodoxos; la difusión de modelos de evaluación de leyes, etcétera. Así, las corrientes académicas vinculadas con la racionalidad legislativa o la llamada «legisprudencia» o estudio jurídico de la legislación, han resurgido y comenzado a ganar terreno en el ámbito académico, educativo y finalmente a influir en la producción legislativa (Bar-Siman-Tov 2019: 521-522).

2. ¿Qué es y qué nos puede aportar la teoría legislativa?

La teoría legislativa, también conocida como «Legisprudencia», «Racionalidad Legislativa» o «Legislación Racional» intenta que la actividad legislativa abandone su aislamiento, por un lado, y por otro, también animar una preocupación (especialmente por parte del derecho) en la actividad legislativa. Piénsese que en las escuelas de derecho de América Latina y Europa no hay generalmente ninguna asignatura de grado en la que se estudien cuestiones vinculadas a la legislación ¿cómo puede ser explicado semejante desinterés si la legislación es nuestro «pan de cada día»2? Por otra parte las teorías de la legislación racional también intentan fortalecer un mayor vínculo entre la actividad legislativa y la evidencia científica y de esta manera, sacar del aislamiento a la actividad legislativa. En los últimos años, por ejemplo, se han instalado oficinas permanentes en los parlamentos que promueven la inclusión de evidencia científica en la producción legislativa, tal es el caso de la oficina POST en Gran Bretaña (https://post.parliament.uk/) y más recientemente en España la admisión como oficina en el parlamento del grupo «Ciencia en el Parlamento» (https://cienciaenelparlamento.org/).

A partir de la aceptación de la posibilidad de que la teoría jurídica y las ciencias pudieran tener alguna injerencia en el ámbito legislativo comenzaron a dividirse las aguas entre los autores que consideraban que el posible aporte de los juristas era meramente técnico-jurídico (Dascal y Wroblewski, 1991; Bulygin, 1991: 409-425 y de un modo más moderado Calsamiglia, 1993) y aquellos que entendían que los juristas no debían limitarse a dar pautas sobre cómo seleccionar y usar los mejores medios para maximizar objetivos o fines, sino también discernir entre los fines que pueden resultar preferibles o más justificados (García Amado, 2000: 301) o incluso éticamente aceptables (Atienza, 1997). Ambas corrientes fueron distinguidas entre sí apelando a la perspectiva «minimalista» para referir a la primera y «maximalista» para mencionar a la segunda (Marcilla Córdoba, 2005: 275 y ss.).

Sintéticamente los más importantes aportes de la teoría legislativa han sido en los últimos años los siguientes: 2

Fomentar una mayor preocupación por el modo en que se desenvuelven los debates legislativos y darles a estos un valor intrínseco que durante años fue obviado.

Promover modelos argumentativos consistentes que permitan tener por «justificadas» las argumentaciones legislativas.

Proponer esquemas «ideales» de procesos legislativos. Estos generalmente tienen un modelo circular en el que se incluye la evaluación de la ley y la consideración de su éxito y consecuencias para su revisión si es necesario (en este sentido pueden verse tanto el modelo de Wintgens como el llamado «Better Smart Regulation» de la Unión Europea).

. Así lo denomina Daniel-Oliver Lalana en la introducción del libro “La Legislación en serio” (2019).

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Establecer mecanismos de evaluación de impacto (ex post) y de prospección de las posibilidades de éxito de la legislación (ex ante).

Debatir y sugerir parámetros acerca de cuáles son los requisitos y características que hacen a la «calidad» de la ley.

Dentro de las teorías «maximalistas»_también encontramos una preocupación por el contenido y los límites de la ley.

Antes de continuar con las teorías que se han desarrollado durante la capacitación conviene detenernos en algunas precisiones sobre las ideas de «argumentación» y «racionalidad». Podría dividirse la actividad legislativa en dos momentos claramente diferenciables: «la legislación como proceso» (que incluye a la etapa pre-legislativa y legislativa propiamente dicha) y la «legislación como producto», momento en el que la ley ya está sancionada. La diferencia entre estos dos momentos es significativa: La característica dialógica del discurso parlamentario, luego de la sanción se transforma en el monólogo estático del texto legal. Las discusiones, los regateos y las opiniones encontradas desaparecen y son sustituidas por un punto de vista monolítico e institucionalizado (Cyrul 2007, 51).

Así se identificará a la actividad de «argumentación» como propia del momento de la «legislación como proceso» y a la «racionalidad» como propia de la «legislación como producto».

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El proceso de argumentación se presenta cuando los editores de modo explícito y público justifican racionalmente la ley.

Por su parte, la racionalidad de la ley será considerada aquí de alguna manera el «éxito» de ésta. Por ello, en algunos aspectos no podremos saber si una ley es racional o no hasta que ha entrado en vigor (ello es especialmente claro para la eficacia y la efectividad). Del mismo modo una ley o una norma racional en esos u otros niveles puede dejar de serlo con el paso del tiempo, por ejemplo, por volverse ineficaz o no efectiva.

Por otra parte, argumentación y racionalidad tal como se las considerará aquí, no se presuponen necesariamente aunque podamos asumir la existencia de un vínculo entre ellas. Una ley puede ser racional en todos los niveles y haber sido producto de un pobre nivel de argumentación. Lo contrario también es posible: una ley puede ser irracional (por no ser eficaz, por ejemplo) y ser el producto de un razonable o muy buen trabajo de argumentación legislativa. Sin embargo, esta última situación será previsiblemente menos frecuente: de algún modo la calidad de la argumentación legislativa (que no es otra cosa que la justificación racional de la ley) debería tener como resultado leyes o normas más racionales, es decir, más «exitosas» en todos los niveles que se analizarán. Adicionalmente, una argumentación adecuada, completa y transparente permite que se puedan llevar adelante controles sobre aspectos vinculados directamente a la racionalidad o éxito de las normas en sus distintos niveles.

Por ejemplo, la argumentación sobre la necesidad o no de la sanción de una ley o sobre la adecuación de medios a fines contribuye a evaluar si finalmente la ley es o no racional en el nivel de la efectividad.

Asimismo, un mayor y más exigente estándar de argumentación promete otras ventajas, tales como la transparencia en

la toma de decisiones públicas, la provisión de mejores herramientas interpretativas o incluso puede ser definitoria para la declaración de validez de una ley (sobre esto último ver punto 5 de este documento).

La primera pregunta que surge sobre la argumentación en el ámbito legislativo es la siguiente: ¿dónde (en qué piezas jurídicas, documentos o registros) podemos encontrar la argumentación requerida en el contexto de la producción de normas jurídicas? Hay quienes sostienen que la argumentación legislativa sólo puede aparecer reflejada en la solvencia y claridad del texto normativo (Santaolalla López, 1991); hay otros que otorgan mucho valor a las actas de debate parlamentario como instrumento que refleja las exigencias relativas a la argumentación legislativa (Oliver-Lalana, 2008 y 2016; Atienza, 2013 y 2019b); valor que otros niegan a ese tipo de registros (Waldron, 1999: 27-28); por su parte, Atienza, por ejemplo, considera de importancia como fuente o registro de la argumentación a las partes «declarativas» de las leyes previas al articulado (preámbulo, exposición de motivos, etcétera) (Atienza, 1997: 34-36) . A estos instrumentos deben sumárseles otros como, por ejemplo, los dictámenes de mayoría o de minoría en las comisiones parlamentarias; los dictámenes administrativos en caso de decretos, ordenanzas y otro tipo de legislación dictada por las administraciones; incluso investigaciones periodísticas o académicas pueden echar luz sobre estos procesos de argumentación3. Estos instrumentos pueden ser entendidos como piezas que integran la motivación formal de la ley, pero, en definitiva, no es tan fácil ni tan pacífico saber dónde

pueden encontrarse las argumentaciones que exigiremos a los legisladores.

Además, ¿qué debiéramos anhelar de una motivación formal de la ley? Lo importante sería poder encontrar razones normativas, no razones motivantes: es decir, no los móviles que de hecho han motivado a los legisladores individuales en votar a favor de la ley, sino unas «buenas razones» que «cuenten a favor de la medida en cuestión» (Ferraro, 2019: 35). En este sentido, la motivación formal debería expresar la llamada ratio legis, utilizada como base para muchas argumentaciones interpretativas mientras que las razones motivantes pertenecen a la llamada occasio legis (Ferraro, 2019: 35) La segunda cuestión que parece conveniente adelantar es que la argumentación esperable en el contexto legislativo será muy diferente de la que es exigible en otros ámbitos. Se trata de una argumentación más compleja que la que llevan a cabo los órganos judiciales, ya que es normalmente más abierta y menos estructurada y, por ello, más dificil de ser estudiada (Atienza, 2013: 713, en similar sentido Atienza, 2005: 311 y ss.). Por otra parte, las legislaturas son órganos numerosos en donde, a diferencia de los tribunales, es más dificil identificar los argumentos que integran la argumentación4. Además, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito judicial no tiene sentido la búsqueda de una «respuesta correcta» o de «la única respuesta posible» (Atienza, 2013: 714 y 2005: 312).

3.

Ver por ejemplo «Congresoscopio» el trabajo permanente de investigación legislativa que se realiza en el portal electrónico del diario «La Nación» de Argentina (disponible en http://www.lanacion.com.ar/congresoscopio-t52478. Visitado el 10/1/2021) o los trabajos de reconstrucción de los debates legislativos que ha realizado OLIVER-LALANA (2008 y 2016).

Daniel OLIVER-LALANA utiliza una metodología en sus trabajos que podría resultar de utilidad sistematizar: reúne los principales argumentos pronunciados en el debate de manera reiterada y los agrupa. Esta metodología también se advierte en ATIENZA 2019b. De esta manera se simplifica la reconstrucción del debate y de la argumentación y se descartan los argumentos solitarios o descabellados como parte de esa reconstrucción (ver OLIVER-LALANA 2016). Utilizando esa metodología, por ejemplo, podrían neutralizarse las objeciones que realiza WALDRON (1999, 28-29) sobre el valor de las actas de debate y la imposibilidad de reconstruir a través de ellas, por ejemplo, la intención legislativa.

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Con relación a la racionalidad legislativa, es decir a la estimación de la «ley como producto» si bien muchos autores (por ejemplo, Atienza) hacen mucho hincapié en que el éxito de una ley (o su racionalidad) está dada principalmente por sus aspectos éticos, hay otros autores como Helen Xanthaki (2019, 90-91) y yo misma, que consideramos que es la eficacia y la efectividad aquello que nos da la pauta de la calidad de la legislación, ello, por supuesto, supeditado a que se adecúe a las normas superiores del ordenamiento jurídico, en especial, a la Constitución de cada Estado. De acuerdo con Xanthaki:

(L)a legislación es simplemente una herramienta de regulación, es decir, una herramienta dentro del proceso por el que se llevan a cabo las políticas gubernamentales, en el grado y hasta el punto pretendidos por el gobierno (Xanthaki 2019, 85).

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Díez Ripollés, José Luis. (2013). La racionalidad de las leyes penales.

Práctica y teoría. Trotta.

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Marcilla Córdoba, Gema. (2013).

Razón práctica, creación de normas y principio democrático: una reflexión sobre los ámbitos de la argumentación legislativa. Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 47, 43-83.

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Atienza, Manuel. (2019). Legislation and argumentation: towards a model for the analysis of legislative reasoning.

En A. Daniel Oliver-Lalana (ed.), Conceptions and misconceptions of legislation (pp. 175-206). Springer.

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Si ello es así, el fracaso de la efectividad es el fracaso de la legislación.

A continuación se explicarán dos teorías legislativas que se han expuesto durante la capacitación y que han tenido amplia difusión. En primer lugar la teoría de Luc Wintgens (con mayor impacto en Europa del norte) y luego, con mayor extensión, la propuesta de Manuel Atienza (más difundida en Iberoamérica).

Oliver-Lalana, A. Daniel. (2019). La legislación en serio. Estudios sobre derecho y legisprudencia. Tirant lo Blanch.

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Karpen, Ulrich, y Xanthaki, Helen.

(2020). Legislation in Europe. A country by country guide. Hart Publishing.

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Cohen, Julius. (1950). Towards realism in legisprudence. The Yale Law Journal, 59(5), 886-897. https://doi. org/10.2307/793217

Bar-Siman-Tov, Ittai. (2019).

El resurgimiento global de la legisprudencia: una aproximación comparada al papel de la legislación en la educación e investigación jurídica. En A. Daniel Oliver-Lalana (ed.), La Legislación en serio. Estudios sobre derecho y legisprudencia (pp.

522-558). Tirant lo Blanch.

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Bibliografía adicional sugerida para los puntos 1 y 2: •

Duxbury, Neil. (2012). Elements of legislation. Cambridge University Press.

Ferraro, Francesco, y Zorzetto, Silvia.

(2022). Exploring the province of legislation. Theoretical and practical perspectives in legisprudence.

Springer. https://doi.org/10.1007/978-3030-87262-5

•

Meßerschmidt, Klaus. (2016).

Evidence-based review of legislation in Germany. The theory and practice of legislation, 4(2), 209-235. https://doi.org /10.1080/20508840.2016.1249676

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De Rezende Côrtes, Pâmela, De Almeida Oliveira, André Matos, y De Rezende Lara, Fabiano Teodoro.

(2018). Políticas públicas baseadas em evidências comportamentais: reflexões a partir do Projeto de Lei 488/2017 do Senado. Revista Brazilera de Políticas Públicas, 8(2), 429-454.

•

Simões Nascimento, Roberta. (2021).

A legislação baseada em evidências empíricas e o controle judicial dos fatos determinantes da decisão legislativa. Revista Eletrônica PGERJ, 4(3). https://doi.org/10.46818/pge. v4i3.253

3. El modelo de racionalidad legislativa (legisprudencia) de Luc Wintengs El modelo desarrollado por Luc Wintgens cuenta con un punto de partida muy consistente: para él la libertad (entendida como autonomía individual) es el principio que debe tenerse en consideración a la hora de producir y evaluar la legislación. Así, bajo la idea de libertad como principium, las limitaciones externas a la libertad por quienes detentan el poder deben ser justificadas. Los principios de la legisprudencia concretan esta exigencia. A su vez, estos principios pueden ser concretados todavía más, como veremos [luego, cuando] se sostendrá que encierran deberes para el legislador.

Los principios de la legisprudencia pueden ser presentados del siguiente modo: El Principio de Alternatividad (PA): El PA exige que el legislador justifique una limitación externa de la libertad como alternativa ante el fracaso o defecto de la interacción social.

El PA se relaciona de forma muy evidente con la libertad como principio en la medida en que expresa la prioridad de la acción de los sujetos, es decir, la acción que puede realizarse desde la libertad y sin restricciones legislativas (Wintgens 2006, 10). En síntesis, el soberano (representado por el parlamento) sólo puede intervenir a condición de que argumente que su limitación externa es preferible a una limitación interna de la libertad como razón para actuar, debido a un fracaso de la interacción social de la interacción social (Wintgens 2006, 11).

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El Principio de Densidad Normativa (PDN): Las opciones que tiene el legislador a la hora de solucionar los defectos o fracasos de la interacción social no son todas iguales. Hay obviamente medidas legislativas que limitan más la libertad que otras.

De acuerdo con este principio se debe justificar por qué alternativas más débiles o que limitan menos la libertad resultarían insuficientes (Wintgens 2012, 283). En definitiva, las sanciones necesitan una justificación especial porque ellas incluyen una doble restricción de la libertad (Wintgens 2006, 11-12). Esto podría indicarnos, por ejemplo, que una intervención con menor densidad normativa (como el nudging, por ejemplo) requeriría de una menor justificación por afectar menos la libertad.

El Principio de Temporalidad (PT): En la visión de la legisprudencia, las reglas o limitaciones externas son un asunto de la creación humana. La creación de la regla está, como cualquier actividad humana, relacionada con condiciones históricas. Es decir, la actividad humana está repleta de temporalidad (Wintgens 2006, 13). Asumiendo que la medida está justificada por el PA y el PDN, el PT limita adicionalmente la justificación desde la perspectiva del tiempo. Una limitación externa puede ser justificada por los primeros dos principios en un cierto momento de tiempo, pero no en otro. Por lo tanto, la justificación que se requiere es doble: una respecto del tiempo actual (momento de la sanción) en el que se debe demostrar que la limitación a la libertad es adecuada en el momento y otra (que se vincula con el deber de retrospección que se verá más adelante) que indica que el legislador debe justificar luego de dictada la legislación por qué continúa estándolo. Es decir, el PT exige una justificación dinámica (Wintgens 2006, 38).

El Principio de Coherencia (PC): El principio de coherencia (PC) es un principio de justificación de limitaciones externas desde la perspectiva del sistema legal como un todo. Un sistema legal no es una cadena estática de limitaciones externas; al contrario, es un conjunto complejo y dinámico de proposiciones entrelazadas acerca de lo que debería ser hecho y cómo debería ser hecho. La coherencia se vincula con la consistencia. Esta última se presenta cuando no hay contradicciones y es evidente que la existencia de contradicciones contribuye a la coherencia, aunque esta es más amplia pues pretende que el sistema jurídico tenga «sentido como un todo» (Wintgens 2006, 15). Además, la consistencia parece ser una cuestión de todo o nada mientras que la coherencia es una cuestión de grados. Este principio está emparentado con el nivel de sistematicidad que desarrolla Manuel Atienza como el segundo nivel de análisis y que se verá en el punto 4.2.

La legislación puede estar justificada más fuertemente por un principio que por otro en el esquema de Wintgens tal como lo muestra el siguiente gráfico.

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Cuadro de elaboración propia sobre la base del propuesto por Wintgens (2012)

Por ejemplo, L1 aparece justificada de modo igualmente sólido para los cuatro principios y sería un caso ideal de justificación legislativa; por su parte, L2 tiene una justificación más fuerte en los principios PA y PT, pero se aleja de PC y PDN, este podría ser el caso de una legislación que ante el aumento abrupto de un delito como el robo automotor aumentara las penas para el delito de robo cuando se produjera sobre automotores equiparándola a la del homicidio. Así, una legislación de este tipo podría estar justificada por PA y por PT pero definitivamente no lo estaría por PDN y por PC (por ejemplo, por vulnerar la proporcionalidad que pudiera tener raigambre constitucional). Finalmente, L3 se encuentra fuera del rectángulo mostrando un caso en el que la legislación no se encuentra amparada por ningún principio, tal podría ser el caso de la reimposición de la pena de muerte en los países que la han derogado (debe considerarse que la ubicación relevante es estar fuera del rectángulo y su cercanía con PT y PC no tiene relevancia).

Ahora bien, para Wintgens los principios antes mencionados se completan con diversos deberes del legislador.

Debe tenerse en cuenta que no se trata de deberes «jurídicos» sino de deberes legisprudenciales, es decir, deberes que esta teoría promueve para llegar a un estado de cosas ideal.

Los deberes legisprudenciales pueden ser presentados muy sucintamente del siguiente modo (ver por todo Wintgens 2012, 284-307): El deber de investigar los hechos legislativos relevantes: Al igual que el proceso judicial, el proceso legislativo se inicia con una evaluación de los

hechos. Los legisladores, al igual que los científicos, tratan con hechos. Al alcanzar un grado suficiente de explicación causal o estadística, se puede alcanzar algún grado de comprensión de la realidad, o al menos la parte de realidad que resulta relevante. El deber de averiguación de los hechos relevantes implica, por tanto, indicar qué hechos son relevantes para justificar la limitación externa que se va a dictar, y cómo fueron investigados (e.g., mediante comparecencias públicas, consulta de expertos, estudios comparativos, etc.). Este deber se vincula con el PA pues la adecuación de la justificación de una norma a la luz del PA depende de la adecuación del análisis fáctico. Es decir, las normas

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deben tener un sustento empírico o fáctico relevante. Esto significa que la necesidad de justificación a partir del PA impone al legislador un deber de averiguación fáctica adecuada.

El deber de formular el problema: este deber alude a la identificación de un estado de cosas como «problemático», es decir, a la consideración de los resultados de la práctica o estado de cosas como indeseables.

El deber de sopesar y ponderar alternativas: la idea de ponderación consiste en proporcionar una justificación basada en los principios de la legisprudencia. En primer término, la legislación debe justificarse como una alternativa a la interacción social fallida. Esta es una parte de la ponderación, que se vincula al PA. La otra perspectiva sobre el deber de sopesar y ponderar corresponde al PDN ya que una justificación bajo el PDN implica sopesar y descartar cualquiera de las alternativas con una densidad normativa menor que la limitación externa propuesta.

El deber de prospección o deber de tomar en consideración las circunstancias futuras: este deber exige al legislador atender a las circunstancias dentro de la práctica sobre la que impone una limitación externa. Las prácticas no son bloques estáticos, sino que se caracterizan por la interacción y el cambio constante (sobre este tema ver las cuestiones vinculadas a normas sociales y eficacia que se tratarán en los puntos 4.3.2 y 4.3.3). Este deber es en gran medida un asunto de averiguación de los hechos legislativos a la luz del PA. El deber de prospección, desde luego, se limita sólo a aquello que puede ser previsto razonablemente.

Ha de recordarse que el legislador es un actor que como todos los seres humanos tiene una racionalidad limitada y no es omnisciente. No obstante, este deber sí se extiende a lo que puedan considerarse como efectos previsibles de la limitación externa que se dicta. Bajo esta perspectiva, el deber de prospección tiene una clara vinculación y sobreposición con los deberes de averiguación de hechos, formulación del problema y ponderación de alternativas.

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El deber de retrospección: este deber surge cuando la legislación ya está sancionada e implementada, es un deber de evaluación ex post. El deber de retrospección obliga al legislador a tener en cuenta el pasado tal como ha sido afectado por la limitación externa. Este deber, puede identificarse en un doble sentido: en su versión más simple, se vincula con el PT y el legislador a través de este deber ha de mostrar que la norma es una respuesta adecuada en un determinado momento de tiempo ante un estado de cosas indeseable justificado a su vez por el PA. En un segundo sentido, y también de acuerdo con el PT, la justificación debe mantenerse también a lo largo del tiempo. Lo que está justificado en el momento T1 no necesariamente estará justificada en el momento T2, con lo que la norma o legislación podría devenir obsoleta. Así, el deber de retrospección requiere al legislador a una evaluación de los efectos de la limitación externa para mostrar si se han alcanzado, o no, los efectos esperados (identificados en cumplimiento del deber de pronóstico), si estos se mantienen a lo largo del tiempo y si la limitación externa continúa siendo necesaria a lo largo del tiempo.

El deber de corrección: este deber consiste en la exigencia de derogar o modificar una limitación externa cuando deje de estar justificada en virtud de los principios jurisprudenciales. Las limitaciones externas pueden resultar injustificadas en un cierto momento: por su naturaleza temporal, la justificación no se adquiere para siempre una vez que se ha establecido con éxito la primera vez. Una limitación externa que deje de estar justificada debe ser corregida o eliminada. El deber de corrección pone al legislador otra vez en en el punto de inicio, ante el deber de averiguación de los hechos y los deberes subsiguientes a los que se ha hecho referencia.

El siguiente gráfico muestra cómo se vinculan los diferentes deberes legislativos.

Como se verá al igual se trata de un modelo circular en el que, en ocasiones, tras el deber de corrección recomienza el ciclo.

Gráfico de elaboración propia sobre los deberes legisprudenciales expuestos por Wintgens (2012)

4. El modelo de racionalidad legislativa Manuel Atienza Se desarrollará aquí de manera amplia y profunda el modelo de teoría de la legislación propuesto por Manuel Atienza, sin embargo no se limitará la cuestión a una descripción de la propuesta de Atienza, ya que se introducirán críticas y apreciaciones y otras cuestiones que también fueron revisadas durante la capacitación.

Atienza propone en su trabajo más completo sobre el tema cinco niveles de racionalidad legislativa: un nivel de racionalidad lingüística (Nr1); un nivel de racionalidad jurídico-formal o sistemático (Nr2); un nivel de racionalidad pragmática, que se vincula con la eficacia o el cumplimiento de las normas (Nr3); un nivel de racionalidad teleológica, que se vincula con la efectividad o «éxito» de la legislación (Nr4), y finalmente, un nivel de racionalidad ética (Nr5) (Atienza, 1997). De este modo, de acuerdo con Atienza, la corrección (racionalidad) de una decisión legislativa depende de que el contenido y la forma de la ley sean claros, sistemáticos (que no genere lagunas ni contradicciones –«coherente», en el sentido de consistente–), eficaces, socialmente efectivos, axiológicamente adecuados y eficientes (Atienza, 2013: 715).

Comenzaremos a explorar los cinco niveles de racionalidad propuestos por Atienza con los aportes que se ha adelantado que se realizarán. El primero de estos aportes es distinguir la «argumentación» de la «racionalidad» que tal como se ha adelantado se producen en diferentes momentos de la actividad legislativa, la «argumentación» durante la legislación como proceso y la «racionalidad» luego de ser sancionada la ley.

4.1. Nivel de argumentación y racionalidad lingüística En el modelo de Atienza este nivel de racionalidad se denomina «racionalidad lingüística». Sin embargo, de algún modo, el autor también se refiere por momentos a una racionalidad comunicativa que excede los problemas lingüísticos.

El sistema jurídico puede entenderse como una serie de enunciados lingüísticos organizados a partir de un código común al emisor y al receptor (un lenguaje común) y de una serie de canales que aseguran la transmisión del mensaje (estos canales serían las leyes) (Atienza, 1997: 29). En este sentido básico este esquema comunicativo no difiere

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de la comunicación que, por ejemplo, el periodismo o la literatura utilizan mediante canales diferentes. Una ley racional en este primer nivel exige que se trate de un acto de comunicación que cumpla su propósito de transmitir el mensaje del edictor (legislador) al destinatario y requiere, por lo tanto, no sólo que se utilice un lenguaje comprensible para el destinatario, sino que además se trate de un mensaje claro: deben evitarse los defectos sintácticos u oscuridades semánticas (Atienza, 1997: 29). Ello pues, por un lado, el legislador debe dar a conocer su texto de una forma que sea comprendido por sus destinatarios y por el otro, tiene que intentar limitar el potencial interpretativo de un texto jurídico (Kristan, 2017: 13)5.

Por lo tanto, en el nivel de racionalidad lingüística los principales objetivos serán los de claridad y la precisión de los textos, tanto para promover la eficacia de la norma como para reducir las opciones interpretativas. Las herramientas para lograr la claridad y la precisión son diversas y ellas, en ocasiones, al igual que los dos objetivos principales de este nivel, pueden resultar en tensiones (Xanthaki, 2008: 9-17).

4.1.1 Objetivos, herramientas y posibles tensiones en Nr1.

En lo que sigue presentaré los objetivos de claridad y precisión a los que debería aspirar el legislador en Nr1 y las herramientas con las que cuenta. Paradójicamente, los objetivos de claridad y precisión ocasionalmente pueden colisionar entre sí, y del mismo modo, las herramientas para alcanzar cada uno de ellos o los dos, también pueden entrar en tensión y, a menudo, ello ocurre. Los objetivos y 5.

El objetivo de limitar las opciones interpretativas no es un mandato o un objetivo en la comunicación literaria u otras formas de comunicación, sino que a veces el efecto buscado en otros esquemas comunicacionales es, por el contrario, aumentar el potencial interpretativo del texto como explica Kristan (2017, 13).

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herramientas que trataré a continuación no constituyen una lista cerrada y se señalan solo aquellos considerados más importantes. Se trata de los siguientes: (a) objetivo de claridad, (b) objetivo de precisión. En el ámbito de las herramientas para lograr esos objetivos encontramos, entre otras: (i) evitar ambigüedades semánticas, (ii) evitar ambigüedades sintácticas, (iii) evitar vaguedades, (iv) intentar el uso de lenguaje llano y común. (a) Objetivo de claridad: El objetivo de que las leyes sean claras es una de las exigencias esenciales del estado de derecho. Es tal vez el objetivo más importante de Nr1. Su importancia radica en diversas cuestiones: la claridad es esencial para que las personas puedan comportarse de acuerdo con lo que la norma establece, la claridad aumenta la eficiencia de la norma reduciendo la necesidad de cuestionamientos judiciales y aumenta también la transparencia del sistema jurídico (Xanthaki, 2008: 9; Wahlgren, 2007: 84). ¿Qué es la claridad de una ley? la claridad de los textos legislativos se presenta cuando ellos sean pasibles de ser fácilmente comprendidos o entendidos (Xanthaki, 2008: 9). Coincido con Atienza (1997: 29) en la consideración de que el destinatario de la norma (el sujeto que tiene que realizar la conducta obligatoria, o no realizar la conducta prohibida, o puede decidir realizar o no la conducta permitida) puede no coincidir con el destinatario de la información del texto legal, ya que en ciertas materias las normas pueden estar dirigidas a especialistas (por ejemplo, en cuestiones tributarias, en seguridad industrial, en el derecho procesal, entre otras áreas) y finalmente ser el sujeto obligado otro sujeto (el obligado tributariamente, el propietario de un establecimiento industrial, etcétera). En estos casos de

disociación entre el sujeto destinatario de la información y el sujeto destinatario de la norma, basta con que la redacción del texto normativo sea clara para el sujeto destinatario de la información.

La realización de este objetivo se alcanza en mayor grado si se hace uso de las herramientas que se enumeran en los puntos i) y siguientes de este mismo apartado. (b) Objetivo de precisión: la precisión de un texto normativo se consigue cuando el enunciado es exacto, completo, concluyente y permite entender rápidamente qué casos quedan comprendidos en el espectro de la norma y qué casos no. En definitiva, una redacción precisa es contraria a una redacción vaga sobre los casos que quedan incluidos y excluidos de la pretensión reguladora. La precisión es considerada como un complemento necesario de la claridad pero que, sin embargo, puede entrar en tensión con ella pues a veces en el afán de no dejar nada sin definir o al alcance de la imaginación del lector las redacciones ven debilitado su objetivo de resultar claras (por ejemplo, porque no es posible maximizar la herramienta de que los textos sean concisos) (Xanthaki, 2008: 10).

Uno de los rasgos de un texto normativo altamente preciso es que sea concluyente en sí mismo, es decir, cuando los supuestos de hecho y las consecuencias del cumplimiento/incumplimiento de ese supuesto de hecho se encuentran definidas en el propio texto («el que matare a otro será reprimido con prisión de 8 a 25 años»). Sin embargo, cuando contribuya a mejorar la claridad del texto es aceptable que remita a claras referencias dentro del sistema jurídico6.

Deberían por lo tanto evitarse, dentro de lo posible, las remisiones generales

6 La directriz 63 de las Directrices de Técnica Normativa (España) de 2005 dispone «Las remisiones se utilizarán cuando simplifiquen el texto de la disposición y no perjudiquen su comprensión o reduzcan su claridad».

a principios o normas indeterminadas7.

Otra técnica para mejorar la precisión de las legislaciones sin conspirar contra la claridad es la posibilidad de complementar la legislación con anexos explicativos o glosarios en donde se pondrá especial cuidado en la precisión de ciertas definiciones (algo similar ha sido propuesto por Wahlgren, 2007: 84).

El objetivo de la precisión es a veces de suma importancia y dependiendo de la materia legislada puede superar en importancia al de la claridad. En ámbitos como el del derecho tributario o el del derecho procesal en donde los destinatarios de la información son profesionales de estas materias, la precisión será probablemente más importante que la claridad. En otras áreas, como en la redacción de un principio general la precisión no será tan trascendente como la claridad. Sin embargo, en la mayoría de las materias a regular el equilibrio entre claridad y precisión debería ser el objetivo principal al que el legislador debiera aspirar.

Ni el objetivo de precisión ni el de claridad pueden ser puestos a prueba de una manera completa ex ante (es decir antes de que la ley entre en vigor o esté implementada). Muchas veces un texto que prima facie no aparece como padeciendo esos defectos puede luego resultar poco claro y/o impreciso. Por lo tanto, es posible pensar que la auténtica puesta a prueba de la claridad y precisión de los textos se da cuando éstos ya han sido interpretados (por los destinatarios y las autoridades).

7 El artículo 84 de Código Penal argentino reprime a quien «…por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte». Esta remisión genérica a los reglamentos torna a la norma algo imprecisa pues no detalla cuáles son esos reglamentos. Se trata, sin embargo, de un ejemplo que, aunque válido para explicar el supuesto resulta difícil de objetar como técnica legislativa ya que la variedad de actividades en donde puede producirse un homicidio culposo impide la enumeración de cada reglamento o la remisión más precisa a ellos.

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A partir de aquí todos los elementos que se enunciarán dejan de ser objetivos en sí mismos y los consideraré herramientas, meramente instrumentales a los objetivos de claridad y precisión. (i) Evitar ambigüedades semánticas: las ambigüedades semánticas son prácticamente inevitables, pero pueden moderarse si se advierte que una palabra en el contexto de la norma puede ser sustituida por otra, o complementada, para que refiera más precisa o claramente al concepto al que pretende hacer referencia la norma. Así, por ejemplo, una norma que dispusiera «está prohibido vender alcohol a menores de 18 años» podría resultar en un problema de orientación (falta de claridad y precisión) sobre la conducta prohibida para un farmacéutico al que se presentase un menor a comprar alcohol fino de 75 grados. El objetivo de evitar ambigüedades semánticas puede ser problemático de compatibilizar con el del uso de lenguaje común o llano. Asimismo, puede resultar problemático de compatibilizar con el objetivo de evitar incluir ejemplos o enumeraciones no taxativas ya que a veces la única manera de superar la ambigüedad semántica es precisando su significado en el contexto, o a través de herramientas como las enumeraciones o la exclusión de supuestos no recogidos en el uso que intenta el legislador. (ii) Evitar ambigüedades sintácticas: este tipo de ambigüedades tiene mayores posibilidades de ser superada con la técnica correcta pues no están necesariamente presentes en el lenguaje natural, sino que se

trata de construcciones sintácticas defectuosas.

Por ejemplo, el uso inadecuado de las conectivas «y» y «o». En el caso de «o» puede ser interpretado como la función de una disyunción excluyente (de modo que el enunciado es verdadero sólo si se da una de las alternativas que menciona, pero no las restantes), o con el significado de una disyunción incluyente (con lo cual, el enunciado es verdadero, tanto si se dan algunas de las alternativas como si se dan todas ellas) (Nino 2003, 262).

El Código Penal Argentino en su art. 86 inc.

2 establecía hasta su reforma de 2020 que el aborto no sería punible «Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente». La jurisprudencia y la doctrina argentina han discutido históricamente sobre si el aborto era o no era punible en caso de violación (de cualquier mujer) o si era condición adicional a la violación que este delito tuviera como víctima a una mujer idiota o demente.

Algo similar puede ocurrir con la conectiva «y» ya que en ciertos contextos puede conspirar contra la claridad y precisión del texto. El ejemplo que propone Nino (2003, 262) es el de la siguiente directiva: «Está permitido viajar con un bolso o un abrigo y un paraguas». La redacción podría llevar a confusión sobre si el paraguas se puede llevar junto con el bolso o exclusivamente cuando se lleva abrigo. En principio, con el debido cuidado y la técnica adecuada, el objetivo de evitar ambigüedades sintácticas no debería colisionar con ninguno de los restantes objetivos o herramientas. (iii) Evitar vaguedades: se trata de otro caso de

imposible erradicación ya que los conceptos en los lenguajes naturales padecen generalmente de una vaguedad que produce que ciertas circunstancias, hechos u objetos, queden en una zona gris en la cual puede ser dudoso si el término las refiere o no. Esto no implica que el legislador no pueda hacer sus mejores esfuerzos por evitar este tipo de dificultades8.

Seguiremos con ejemplos del Código Penal argentino: el delito de robo se ve agravado en los artículos 166 y 167 cuando se realiza «en banda». Es claro que una sola persona no constituye una banda y que 30 personas cómodamente podrían ser incluidas en el concepto de «banda»; sin embargo, ¿qué pasa cuando el robo se realiza por un grupo de tres personas? El legislador podría haber optado en este caso por eliminar el término «banda» y reemplazarlo por una frase tal como «cuando participaren en él tres o más personas». En oportunidades el uso de lenguaje común o llano puede conspirar contra la herramienta de evitar vaguedades. Las vaguedades conspiran contra la claridad, pero muy especialmente contra la precisión de los textos normativos. (iv) Intentar el uso de lenguaje sencillo y común: la herramienta de utilizar un lenguaje sencillo y común (plain language) ha adquirido en los últimos años una fuerza importante y ha tenido diversas consagraciones legislativas9; del mismo modo, ha cosechado también detractores (un resumen de ese debate puede verse en Barnes, 2006; Xanthaki, 2008: 12-13). En muchos aspectos el «movimiento del lenguaje sencillo» excede la idea del mero uso de un lenguaje sencillo y común, y se proyecta de un modo más general sobre toda 8. Algunas voces se han alzado contra la idea que aquí se subraya de intentar reducir en la medida de lo posible las vaguedades. Ver en este sentido Endicott (2000).

9. Por ejemplo, las Directrices de Técnica Legislativa (España) señalan en el Nro. 101 que las normas deben ser redactadas en «Lenguaje claro y preciso, de nivel culto, pero accesible» (Directrices de Técnica Normativa (España) aprobadas por el Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 y publicada en el BOE del 29 de julio de 2005); en EE.UU se ha aprobado la «Plain Writing Act of 2010» que establece lo siguiente: «The term ‘plain writing’ means writing that is clear, concise, well-organized, and follows other best practices appropriate to the subject or field and intended audience»; asimismo Australia, Canadá, Sudáfrica y otros países también han adoptado este modelo.

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la técnica legislativa. Por ejemplo, entre otras cuestiones, las propuestas incluyen el diseño accesible y amigable en términos gráficos de las leyes, la organización de los textos legales de formas más aptas para la lectura por legos, la redacción «personalizada» de acuerdo con qué grupo sea el destinatario de las normas (Xanthaki, 2008: 12-13; Sullivan, 2001).

Como se ha señalado, el uso del lenguaje común podría requerir del uso de términos vagos o ambiguos que podrían evitarse apelando a un lenguaje algo más sofisticado; sin embargo, al mismo tiempo es un interesante instrumento para facilitar la comprensión por audiencias no especializadas.

Debemos aceptar que la legislación habitual está redactada generalmente teniendo como audiencia potencial principalmente a los jueces y abogados; esta circunstancia es más marcada todavía en los textos que son producto de la legislación decimonónica o de principios del siglo XX, muchos de los cuales aún están vigentes.

No me introduciré en el debate general sobre las ventajas y desventajas de utilizar esta herramienta, solo diré que ella parece útil como instrumento para intentar conjurar una situación omnipresente en América Latina: la existencia de diferencias culturales notables entre los diferentes quintiles de la sociedad así como la presencia de sociedades multiculturales compuestas por población descendiente de pueblos originarios, migrantes, grandes grupos urbanos, población rural, etcétera.

Bibliografía adicional sugerida para punto 4.1.1. Racionalidad lingüística y lenguaje sencillo y común.

•

Gobierno de México. Dirección General de Simplificación Regulatoria. (2004).

Lenguaje ciudadano. Un manual para quien escribe en la Administración Pública Federal. Secretaría de la Función Pública.

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•

Centenera Sánchez-Seco, Fernando.

(2012-2013). Los paradigmas de redacción normativa como medio para alcanzar la seguridad: ¿una apuesta segura? Ius Humani. Revista de Derecho, 3, 189-219.

•

Arenas Arias, German Jair (2018).

Lenguaje Claro (derecho a comprender el Derecho). Eunomia: Revista en Cultura de la Legalidad.

4.2. Nivel de argumentación y racionalidad jurídico-formal o sistemático (Nr2).

En este nivel de racionalidad el fin de la actividad legislativa puede entenderse como el de alcanzar o mejorar la sistematicidad del sistema jurídico. De acuerdo con Atienza: El fin de la actividad legislativa es la sistematicidad, esto es, el que las leyes constituyan un conjunto sin lagunas, contradicciones ni redundancias, lo que hace que el Derecho pueda verse como un mecanismo de previsión de la conducta humana y sus consecuencias… (Atienza, 1997: 32) Este nivel de argumentación y racionalidad puede tener un importante impacto en la obtención de normas eficaces y efectivas. La presencia de antinomias (contradicciones entre normas), por ejemplo, obstaculiza la eficacia (y efectividad) de una de las opciones en contradicción (siempre que se realiza la conducta C1 que está en contradicción con

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C2 se afecta la eficacia de esta última); las lagunas, por su parte, generan situaciones que pueden ser un escollo para la eficacia y efectividad no sólo por el hecho mismo de la falta de solución normativa a un caso que ha sido considerado relevante por el legislador, sino porque las ausencias de soluciones normativas suelen generar que los intérpretes «completen» de manera individual o grupal el contenido del vacío normativo y en esa tarea eviten el cumplimiento de obligaciones o burlen prohibiciones y/o lleven adelante conductas alternativas que entorpecen la posibilidad de que se alcancen los objetivos sociales buscados con la sanción de la norma.

Incluiré en este conjunto secundario las siguientes cuestiones: (a) problemas de hipertrofia normativa (Oliver-Lalana, 2008: 540) y (b) problemas de accesibilidad formal, ordenamiento y digresiones del sistema jurídico.

Ahora bien, la racionalidad-jurídico formal puede incluso ser más determinante para la eficacia y la efectividad de lo que se ha señalado en el párrafo anterior si no limitamos la sistematicidad a los problemas de completitud, consistencia y economía como lo han hecho las perspectivas más difundidas (Atienza, 1997; Calsamiglia, 1993). Se pueden encontrar algunos problemas de sistematicidad que pueden ser todavía más influyentes en la eficacia y efectividad de las normas (algunos de estos tal vez estos no sean problemas que afectan la lógica del sistema, pero sí su funcionalidad).

Como señala Oliver-Lalana:

Propondré entonces dividir los problemas en Nr2 en dos grupos: el primero y más difundido, relativo a la racionalidad que se alcanza cuando se reducen o eliminan antinomias, lagunas y redundancias, es decir cuando el sistema presenta un menor nivel de vicios lógicos; y un segundo conjunto de cuestiones de sistematicidad secundarias. Estas cuestiones de sistematicidad secundarias no se vinculan de manera directa a los problemas lógicos antes mencionados, pero pueden contribuir a su producción. Se trata de cuestiones relacionadas con el orden del sistema jurídico y su accesibilidad. Las cuestiones secundarias son además significativas para afrontar los problemas de eficacia y efectividad de las normas.

A las razones brindadas por Oliver-Lalana se pueden agregar algunas otras vinculadas con la eficiencia: cuanto mayor sea el número de leyes vigentes mayor será el costo administrativo de implementarlas, controlar su cumplimiento y eventualmente de hacerlas cumplir por medios litigiosos11.

(a) Problemas vinculados con la hipertrofia normativa: en las sociedades modernas la regulación de casi todos los ámbitos de la vida, de las actividades, de los problemas sociales e incluso de las cuestiones macroeconómicas se realiza por vía de normas jurídicas10. En América Latina, la hipertrofia normativa, es un problema especialmente grave (como ya observaba Bulygin 1991: 410).

…cuantas más normas contiene un sistema jurídico, mayor es el riesgo de que los afectados por ellas las desconozcan o las incumplan, de que colidan unas con otras y generen dificultades de interpretación, y también más difícil y costoso resulta fiscalizar su cumplimiento (Oliver-Lalana, 2008: 540)

Eugenio Bulygin observa en el fenómeno de la regulación por vía de leyes una característica de las sociedades modernas: «La solución anticipada de conflictos sociales por medio de normas generales ha surgido en una etapa relativamente tardía de la evolución social y ha desempeñado durante mucho tiempo un papel bastante modesto. Lo muestra claramente la historia del derecho romano: desde las Doce Tablas (primer conato legislativo) hasta muy avanzado el imperio el número de leyes era escaso; el protagonista de la vida moderna era el pretor y no el legislador» (Bulygin 199, 409).

10.

11.

El organismo Better Regulation Task Force (BRTF) del Reino Unido calculaba en un informe de 2005 que ese país, reduciendo el número de normas vigentes y promoviendo un proceso de simplificación legislativa en el área del derecho comercial, podría incrementar su PNB en un 1% anual (Better Regulation Task Force (BRTF), 2005: 3).

Se han elaborado diferentes propuestas para evitar la inflación normativa que se conocen en general como programas de «simplificación normativa». Estos habitualmente incluyen tres pilares: la desregulación, es decir reducir el número de normas vigentes; la consolidación, reunir las normas que se encuentran dispersas en publicaciones conjuntas sobre un mismo tema (también llamada codificación informal) (Sánchez Hernández, 2009: 91), lo que lograría identificar posibles antinomias, redundancias y lagunas, y al mismo tiempo, hacer más transparente y accesible la regulación; y finalmente la racionalización, que implicaría reemplazar normas muy específicas que regulan diversas áreas por otras de carácter más general (ver por todo Better Regulation Task Force (BRTF), 2005: 32).

Hay países que han implementado políticas concretas destinadas a la reducción de la hipertrofia normativa, como la radical medida holandesa que exige, en el ámbito de la regulación de la actividad comercial, que por cada norma sancionada se derogue alguna otra (one in-one out) (ver sobre el antecedente holandés Better Regulation Task Force (BRTF), 2005). Una medida intermedia podría ser la de establecer una exigencia argumentativa justificatoria de la necesidad de la norma (por esta opción se inclina Wintgens). De este modo, el legislador debería argumentar sobre la necesidad de una nueva ley, y descartar razonadamente que las normas existentes conduzcan al objetivo propuesto y/o que la mejora en la aplicación de la normativa existente no permita alcanzar esos mismos objetivos de política pública (Informe Mandelkern, 2001; Sánchez Graells, 2009: 47). Del mismo modo, para evitar problemas de hipertrofia normativa, podría exigirse al legislador la revisación periódica de la legislación existente y la derogación o modificación de las normas obsoletas (lo que Wintgens (2012: 302303) ha llamado deberes de retrospección y de corrección de los legisladores).

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(b) Problemas de accesibilidad formal, ordenamiento y digresiones del sistema jurídico: se trata de problemas diferentes pero que se vinculan de algún modo, y todos tienen la consecuencia de hacer menos accesibles los textos legislativos y, por lo tanto, obstaculizan su eficacia, efectividad y pueden resultar en una pérdida de eficiencia.

Problemas de accesibilidad formal: me referiré aquí a la accesibilidad formal ya que la accesibilidad material (poder comprender las normas) es principalmente un problema que se ha tratado en Nr1. La accesibilidad formal alude a la posibilidad de conocer el contenido de los textos normativos mediante algún tipo de búsqueda activa pero sencilla (la información que llega al sujeto normativo de forma espontánea, es decir, sin que éste promueva una búsqueda integraría la racionalidad comunicativa ya revisada en Nr1). Se trata, según entiendo, de un estamento superior al que exige el estado de derecho que requiere meramente que las leyes sean públicas, es decir, que no sean secretas. La exigencia de leyes públicas se cumpliría, por ejemplo, con la publicación de las normas en un Boletín Oficial o similar. Sin embargo, con ello no se resuelven los problemas de accesibilidad formal cuya solución contribuiría a la racionalidad jurídico-formal o sistemática, ésta requiere la posibilidad de acceso a la información por medios más amplios (entre otros, compendios de normas, publicación en internet, publicación en boletines especiales dirigidos a los destinatarios de las normas, publicación en términos simplificados en una página web). La accesibilidad formal también se ve comprometida por razones indirectas como son los casos que se tratan a continuación.

Problemas de Ordenamiento: un fenómeno que acompaña a la inflación normativa es el de la dispersión de las

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normas en leyes individuales. Es la situación opuesta a la codificación, en donde una sola ley –posiblemente modificada a lo largo del tiempo–, recoge centenares de normas. Los Códigos, por otra parte, contrariamente a lo que sucede con la dispersión de leyes, están ordenados con algún sentido, suelen tener un índice temático y una lógica que reduce las oportunidades de antinomias, redundancias y lagunas. Por este motivo, los programas que promueven la simplificación legislativa tienen entre sus objetivos el de aumentar el grado de codificación, la refundición (que implica la codificación, pero adicionando una modificación a la legislación) (Sánchez Hernández, 2009: 90) y la consolidación (ver apartado anterior). Lógicamente, los problemas de dispersión y desorden del sistema jurídico aumentan las posibilidades de antinomias, lagunas y redundancias, pero también obstaculizan la accesibilidad formal de los sujetos a las normas12.

Problemas de digresiones: hay dos casos que reflejan los problemas de digresiones de las leyes de un modo muy claro: las leyes que se refieren a varias temáticas (llamadas en algunos países «leyes ómnibus»), y las leyes cuyos títulos no se corresponden con su 12 Un emprendedor que quisiese instalar en Argentina un servicio que ofreciera safaris para la caza de animales, o un veterinario que quisiera especializarse en animales silvestres deberían lidiar con las siguientes normas dispersas en leyes, decretos y resoluciones individuales (todas se encuentran vigentes. He eliminado algunas por resultar intrascendentes para el ejemplo): Ley 20961 (1975) Prohibición de la caza del ñandú y del guanaco; Ley 22344 (1980) se aprueba la Convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestre; Ley 22421 (1981) Ley de Protección y conservación de la fauna silvestre; Ley 23094 (1988) Convenio para la conservación y manejo de la vicuña; Ley 23918 (1991) Convención sobre conservación de las especies migratorias de animales silvestres; Ley 24702 (1996) Establecimiento de Diversas Especies como Monumentos Naturales; Ley 25052 (1998) Prohibición de cazar orcas en territorio nacional; Ley 25463 (2001) Declárese monumento natural a la Panthera onca conocida como yaguareté, yaguar, tigre overo y onca pintada; Ley 25577 (2002) Prohíbese la caza de cetáceos en todo el territorio nacional, comprendiendo este el mar territorial, la zona económica exclusiva y sus aguas interiores. A estas leyes nacionales hay que sumar los Decretos Reglamentarios y otros Decretos del Poder Ejecutivo Nacional tales como el 691/81 de Reglamentación de la Ley de Protección a la Fauna Silvestre; el 522/97 sobre especies amenazadas de fauna y flora silvestre; el 666/97 Decreto reglamentario sobre conservación de la fauna silvestre; el 1347/97 sobre la Autoridad de aplicación de la Ley sobre Diversidad Biológica. Y como si ello fuera poco hay que sumar más de cincuenta resoluciones de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sostenible (el nombre de la Secretaría ha cambiado a lo largo del tiempo) y finalmente una cantidad de normas de carácter provincial que también regulan la cuestión.

contenido13. El problema no opera sólo con relación a la cognoscibilidad o accesibilidad formal de las normas, sino también, a la posibilidad de aumento de las antinomias y a la posible sustracción a la discusión parlamentaria de normas que se «cuelan» en leyes destinadas a regular otras áreas.

La cuestión ha sido incluso considerada en dos constituciones de América Latina: la Constitución de Colombia en sus artículos 158 y 169 y la de Ecuador en su artículo 16314. La Corte Constitucional de Colombia ha tenido diversas oportunidades para interpretar y aplicar las normas antes referidas. Algunas ideas de su jurisprudencia parecen relevantes y se vinculan propiamente con la racionalidad jurídico-formal y con la vinculación de ésta con la racionalidad pragmática (Nr3), es decir, con la eficacia. Explica, en este sentido, la Corte Constitucional colombiana que:

…las diferentes disposiciones contenidas en el cuerpo de una ley deben guardar coherencia y resultar de cierta manera relacionadas entre sí, de tal modo que quienes estén llamados a cumplirlas puedan consultarlas acudiendo a su clasificación por el tema al que se refieren, bajo el entendido de que normas aisladas no se encontrarán recogidas dentro de leyes que regulan otros tópicos ajenos a su contenido particular (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia 290/00, Parte VI, 4).

Bibliografía adicional sugerida para punto 4.2: nivel de racionalidad sistemática •

Caracciolo, Ricardo. (1988). El sistema jurídico.

Problemas actuales. Centro de Estudios Constitucionales.

•

Bulygin, Eugenio, y Daniel Mendonca. (2005).

Normas y sistemas normativos. Marcial Pons.

•

Araszkiewicz, Michał, y Płeszka, Krzysztof.

(2015). Logic in the theory and practice of lawmaking. Springer.

•

Canals Ametller, Dolors. (2022). Por la confianza en el derecho: técnicas de contención de la inflación normativa y de actualización y reducción del ordenamiento jurídico. Revista Catalana de Dret Públic, 64, 7188. https://doi.org/10.2436/rcdp.i64.2022.3794

13. Ambas cuestiones afectan también de manera directa a la seguridad jurídica (ver Ferrer Beltrán y Fernández Blanco, 2015).

14. La Constitución colombiana dispone en el art. 158 que «todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella…». El art. 169 de esa misma Constitución prescribe que «el título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido». Por su parte, el art. 136 de la Constitución de Ecuador establece una norma similar a las ya referidas de Colombia y dispone que «Los proyectos de ley deberán referirse a una sola materia y serán presentados a la Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional con la suficiente exposición de motivos, el articulado que se proponga y la expresión clara de los artículos que con la nueva ley se derogarían o se reformarían. Si el proyecto no reúne estos requisitos no se tramitará».

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4.3. Nivel de argumentación y racionalidad Pragmática (eficacia- cumplimiento) (Nr3).

Este nivel de racionalidad, se asocia al concepto de eficacia y es, junto con el siguiente (racionalidad teleológica, Nr4), los que resultan de mayor interés de acuerdo a la idea de «éxito o calidad de la legislación» que ha sido explicado en el punto 2. Por ello, en este acápite, no me limitaré a explicar el modelo de Atienza y sugeriré algunas ideas sobre la posible (si es posible) contribución a la eficacia normativa.

De acuerdo con Atienza la racionalidad pragmática consiste en «la adecuación de la conducta de los destinatarios a lo prescrito en la ley» (Atienza, 1997: 36). Es decir, la racionalidad pragmática coincide básicamente con la eficacia de las normas , ya que ésta, en términos generales, se presenta cuando una norma prescriptiva es cumplida por la mayoría de los destinatarios en la mayoría de las oportunidades.

Atienza incorpora luego a esa definición, la cuestión de la ineficacia por factores objetivos (Atienza, 1997: 37, 45). En estos casos la ineficacia se produce por falta de previsión por parte del legislador de elementos materiales, financieros, temporales, presupuestarios, etcétera.

El fracaso de la racionalidad pragmática por razones objetivas no despierta tanto escepticismo como el que se produce por razones subjetivas. Del mismo modo en que resulta indiscutible que el legislador no puede realizar juicios anticipativos

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precisos sobre la dimensión subjetiva de la racionalidad pragmática (aunque sí cuenta con herramientas para mejorar las perspectivas potenciales de eficacia), es también difícil rechazar la idea de que en la dimensión objetiva es exigible que cuente con toda la información necesaria para diseñar y aprobar leyes que no fracasen por ese motivo.

Ahora bien, ¿es posible intentar mejorar la eficacia de las normas cuando el fracaso se produce por razones subjetivas (es decir por la ausencia de motivación de las conductas de los sujetos obligados a cumplir con ella)? Soy moderadamente optimista sobre el tema y expondré brevemente algunas posibles herramientas, pero antes de ello propongo recorrer brevemente algunas ideas de por qué una legislación puede ser ineficaz o tener baja eficacia.

4.3.1.¿Por qué una norma puede ser ineficaz o tener baja eficacia? (y algunas ideas sobre qué pueden hacer los legisladores) A pesar de la imposibilidad para dar una respuesta completa a por qué fracasa la eficacia de las normas por razones subjetivas (o por el contrario, por qué las normas son cumplidas), en un plano conceptual, los juristas han entendido que las normas son cumplidas por temor a las sanciones, por utilidad, por respeto al orden, por respeto a la autoridad o

por adhesión o por una cuestión de balance entre costes y beneficios (ver por todas estas razones, entre muchos otros, Von Wright, 1970; Raz, 1985; Bayon, 1991; Nino, 1985; Hierro, 2003). Asumiendo que estas razones para el cumplimiento son conjuntamente razonables se pueden proponer como «causas» de que una norma tenga un bajo nivel de eficacia una o más de las siguientes circunstancias: a) Dificultades para conocer o comprender la norma. Estos problemas abarcan un amplio espectro y pueden ser ocasionados por dificultades técnico-legislativas tales como la hipertrofia normativa (Oliver-Lalana, 2008: 540), problemas de coordinación en sistemas jurídicos compuestos (Oliver-Lalana, 2008: 540), problemas de accesibilidad formal, problemas en el ordenamiento y digresiones del sistema jurídico, por la existencia de normas contradictorias (es decir problemas en el nivel NR2 de racionalidad sistemática).

Incluso en situaciones más graves la dificultad para conocer las normas puede provenir de la violación de ciertos requisitos formales del estado de derecho como la publicidad, la prospectividad, o la claridad de las normas que son condiciones necesarias (aunque no suficientes) para la eficacia. En ocasiones, el problema obedece sencillamente a una deficiencia en la comunicación a los sujetos normativos o a la insuficiente difusión de las nuevas normas. Asimismo, es posible que la dificultad no se encuentre en la posibilidad de conocer la norma sino de comprenderla.

Esta dificultad puede ser considerada frecuente en contextos de pluralidad cultural. Desde hace algunos años diversas versiones del movimiento que aboga por el uso del lenguaje sencillo y común en la elaboración de normas se han preocupado por la cuestión de la comprensión de las normas (como se ha visto con anterioridad al explorar el nivel de racionalidad lingüística). b) Problemas en las condiciones de la aplicación de las normas (enforcement).

Evidentemente para ciertas normas la eficacia dependerá de una manera directa y más constante del grado en que se produzca su aplicación. Por ejemplo, la eficacia de la norma que penaliza la omisión de poner monedas en el parquímetro para aparcar en la calle dependerá de una manera directa y constante de la aplicación de multas por esa infracción (Friedman, 1975: 68), mientras que en otro tipo de normas la relación entre condiciones de aplicación y eficacia como acatamiento será más débil como en las normas que obligan a alimentar a los hijos (Hierro, 2003: 141) o prohíben el canibalismo (Friedman, 1975: 68). c) Resistencia activa al cumplimiento de la norma por resultar demasiado costosa. La referencia a los costes del cumplimiento de una norma no es necesariamente económica, puede referirse, entre otras cuestiones, a pérdida de beneficios, comodidades, calidad de vida, prerrogativas o incluso a prejuicios o creencias irracionales sobre posibles consecuencias negativas futuras. La resistencia activa al cumplimiento de una norma puede adoptar diferentes modalidades que incluyen, pero no se limitan a la desobediencia civil (una resistencia organizada, pública, pacífica y que acepta las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de la norma, aunque se trate de normas inmorales (ver Malem Seña, 1988).

En ocasiones el incumplimiento por resistencia activa es suficientemente generalizado como para producir la ineficacia de la norma, pero no tiene las características de la desobediencia civil. d) Problemas en la implementación de las normas. Muchas veces se sostiene que ciertas normas no son eficaces por problemas en su implementación. Esta sobreutilizada y vaga expresión podría sustituirse por la idea de que los llamados problemas de implementación son, en realidad, problemas de ineficacia por razones objetivas (a diferencia de la ineficacia por razones subjetivas que se presenta cuando la norma no logra motivar la conducta). El problema puede estar en la propia norma a implementar (cuando sus términos son

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insuficientes para poder adecuar la conducta a la norma) o puede tratarse de un problema de ineficacia o inefectividad de terceras normas, instrumentales a la que se quiere implementar (esta ineficacia de terceras normas puede ser a su vez, por razones objetivas o subjetivas). e) Interrelación y competencia con normas sociales (instituciones informales).

Finalmente, otro grupo de razones por las que una norma puede tener baja eficacia obedece a la tensión o competencia que se genera entre las normas jurídicas y otras normas no formales que integran diversos conjuntos normativos.

Las sociedades funcionan simultáneamente con varios subconjuntos normativos, siendo las normas jurídicas sólo uno de esos subconjuntos (Coleman, 1990). Dentro de los otros subconjuntos normativos aparecen diversas manifestaciones de instituciones o normas informales que interactúan con las normas jurídicas y tienen consecuencias sobre la eficacia y/o la efectividad de las últimas. Es decir, las normas sociales pueden afectar las razones para la acción acerca de las que los juristas han dado cuenta, por ejemplo, disminuyendo el temor a una sanción por reducir la posibilidad de ser descubierto en el incumplimiento, o pueden, en otros casos, disminuir la utilidad de cumplir con la norma jurídica por resultar más costoso su cumplimiento que el de la conducta alternativa promovida por la norma social.

Esta relación de competencia entre normas jurídicas y normas sociales es posiblemente la mayor causal de ineficacia de las normas y, sin embargo, ha sido un aspecto notablemente desatendido por el mundo jurídico y por la legislación. Por este motivo es que los puntos siguientes continuarán con la cuestión.

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4.3.2. Las normas sociales y la eficacia de las normas jurídicas Comencemos por una aproximación general a las normas: Son reglas socialmente compartidas, usualmente no escritas que son creadas, comunicadas y aplicadas por fuera de los canales oficialmente aceptados, por contraposición, las normas formales están abiertamente codificadas en el sentido de que son establecidas, comunicadas y aplicadas a través de canales que son ampliamente considerados «oficiales» (Helmke y Levitsky 2004 y 2006).

En este apartado se utilizan como sinónimos de normas sociales las siguientes expresiones «instituciones informales» y «normas informales».

Algunas de las herramientas teóricas que permitirían vincular las normas sociales con las normas jurídicas son las siguientes: a) Si bien continúa siendo cierto que los legisladores no pueden controlar las reacciones de las personas con relación a una nueva norma lo que sí deben tomar en consideración en su razonamiento es que las normas jurídicas pueden ser sancionadas (i) para neutralizar o erradicar una norma social (o un conjunto de ellas) que se considera disfuncional o disvaliosa; (ii) para reforzar una norma social (o un conjunto de ellas) que se considera valiosa; (iii) para neutralizar o erradicar una práctica o hábito colectivo15 (que

15.

En los hábitos colectivos también llamados hábitos convergentes es necesario y suficiente que las conductas converjan de hecho (Hart (1961) 1998, 65), los patrones de acción se crean y se sostienen por motivaciones de los sujetos actuando independientemente los unos de los otros (Bicchieri 2017, 15). Es una conducta observable respecto de la mayoría de las personas que integran ese grupo: cada uno se comporta del mismo modo sin ningún tipo de consideración acerca de si se trata de una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el otro (Hart (1961) 1998, 71). Los hábitos convergentes por más que se presenten de forma habitual, persistente y difundida no son pautas de regulación de la conducta. Por ejemplo, cuando llueve la mayor parte de la gente utiliza paraguas para caminar por la calle (Bicchieri 2017, 15) ¿La gente usa paraguas porque la mayoría de la gente lo hace?, ¿sería objeto de críticas una persona que decidiera utilizar un gorro de lluvia y un impermeable en vez de paraguas? Del mismo modo, en Uruguay, Paraguay, Argentina y el sur de Brasil, gran parte de la población toma mate diariamente, sin embargo, no hay una norma social que obligue a tomar mate y quien toma otra infusión no merece una sanción informal. Pareciera que aun cuando el no seguimiento de un hábito convergente pueda despertar la curiosidad en el resto de los que siguen el hábito (¿por qué no tomás mate?, ¿por qué no usas paraguas?), hay diferencias en el sentido social que suscita la violación a una norma informal con respecto al que se origina en el no seguimiento de un hábito convergente. Esta diferencia se presenta en el tipo de reacción que cada uno origina y, en definitiva, en la intensidad de la presión social en ambas situaciones. Las normas sociales, a diferencia de los hábitos convergentes, exigen la presencia de una «actitud crítica reflexiva con relación a esa conducta» (Hart (1961) 1998, 71). Las normas sociales pueden ser entonces desobedecidas u obedecidas, por el contrario, los hábitos convergentes pueden ser seguidos o no, pero no hay un quiebre a un mandato en el no seguimiento de un hábito convergente.

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no llega a ser una norma social) que se considera disfuncional o disvalioso; (iv) para fortalecer una práctica o hábito colectivoque se considera valioso; o para (v) regular un ámbito, actividad o solucionar un problema que no está vinculado con la presencia previa de normas sociales o hábitos colectivos y finalmente para (vi) prevenir una situación disvaliosa que aún no ha ocurrido pero que se puede predecir con cierto grado de razonabilidad que se producirá inmediata o mediatamente. Esta previsión de situaciones futuras puede sustentarse en la presencia de normas sociales u otras prácticas sociales, o en factores objetivos que no se vinculan con ellas (como, por ejemplo, la previsión de que debido al cambio climático se esperan en el futuro mayores lluvias y es necesario contar con mecanismos de prevención de las inundaciones).

En los casos (i),(ii),(iii), (iv) y cuando así lo amerite el caso (vi), el legislador debería intentar conocer con la mayor precisión posible cuáles son y cómo funcionan las normas sociales o los hábitos colectivos preexistentes. Entre otras cosas, el legislador debería intentar determinar y argumentar sobre lo siguiente: si se trata de hábitos convergentes o normas sociales; cuál es la razón de ser de esa norma (por ejemplo, no será la misma solución si la institución informal tiene un origen económico, religioso, una creencia fáctica o puramente social16); cuáles son las sanciones más habituales frente a su incumplimiento; qué grupo se ve beneficiado por la existencia de la norma social y qué se puede hacer y si se quiere hacer algo para compensar la futura pérdida de beneficios; qué grupo de sujetos puede intentar resistir el cumplimiento de la norma jurídica y qué capacidad de organización tienen; qué grupo de sujetos puede promover el cumplimiento de la norma jurídica y qué capacidad de organización tiene; qué capacidad de organización tienen los «demandantes» de la norma para promover su cumplimiento y evitar el triunfo de las normas sociales preexistentes.

b) En similar sentido, los legisladores deberían poder anticipar y argumentar, aunque sea de manera imperfecta y/o imprecisa, qué normas sociales inexistentes previamente podrían generarse a raíz de una nueva norma. c) Una última cuestión a considerar que se aleja un poco de los anteriores requisitos: como señala con acierto Atienza hay una relación entre el incumplimiento de las normas (su fracaso por razones subjetivas) y las sanciones e incentivos que se establezcan por su cumplimiento/ incumplimiento. En este sentido, os legisladores deberían analizar concienzudamente y justificar la vinculación existente entre el incumplimiento y la sanción o el cumplimiento y el incentivo o premio. Esta relación debería ser suficientemente equilibrada como para que motive el cumplimiento por parte de los sujetos normativos y no desmotive el cumplimiento por parte de los jueces u otros aplicadores del derecho por considerar desproporcionada la sanción o el incentivo. Por otra parte, al analizar estas cuestiones el legislador debería tomar en consideración las estructuras con las que cuenta para poder hacer efectiva la sanción o el incentivo: por ejemplo, aumentar las penas por evasión tributaria carece completamente de sentido si el Estado no cuenta con una estructura que le permita detectar esas infracciones. Las debilidades en el sistema de detección de las violaciones a las normas o en los sistemas de adjudicación o de imposición de sanciones afectan de un modo crucial incluso a una equilibrada relación entre incumplimientos y sanciones o cumplimientos e incentivos.

Por ejemplo, en los países donde existe la problemática del fomento del casamiento de niñas preadolescentes las razones para esta institución informal pueden ser económicas ya que se trata generalmente de áreas donde el trabajo para las mujeres escasea y con el casamiento temprano hay un miembro menos de la familia para alimentar; religiosas pues con el casamiento prematuro se asegura la castidad hasta la llegada del matrimonio; puramente sociales pues de este modo se promueve una entrada temprana en la actividad de ama de casa de la mujer o se evitan los estigmas que recaen en ciertas áreas sobre las mujeres que contrajeron matrimonio luego de la pubertad (por todos estos casos ver Bicchieri, 2017: 4-5).

16..

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4.3.3. La información y la formación con la que deberían contar los legisladores Llevar adelante las tareas enumeradas anteriormente requiere que el legislador cuente con bases empíricas y jurídicas sólidas.

Las bases empíricas se requieren tanto para identificar las normas sociales preexistentes como para, por ejemplo, reconocer a los grupos que demandan o se beneficiarán de la nueva legislación o a aquellos que deberán soportar los costes de esa nueva norma o conjunto de normas. Es cierto que contar con estas bases empíricas puede, en ocasiones, resultar costoso para los Estados, pero ello no siempre es así y en ciertas oportunidades una investigación a través de entrevistas, visitas a los sitios geográficos donde impactará la ley, el estudio de lo ocurrido en otros países u otras regiones del país ante leyes similares, entre otras, podrían ser herramientas útiles para conformar las bases empíricas necesarias para promover legislación con mayor perspectiva de eficacia.

Un cúmulo importante de información fáctica puede provenir de la evaluación prelegislativa de la norma a sancionarse y poslegislativa de normas similares que están vigentes. Estos estudios de impacto pueden producir información importante sobre la eficacia, efectividad y eficiencia de normas.

Al referirme a «bases jurídicas» tengo en mente dos cuestiones diferentes: por un lado, la información jurídica necesaria para que las normas no fracasen por razones objetivas (por ejemplo, que no se sancionen leyes cuyos costes de implementación no están contemplados en el presupuesto) o por razones vinculadas con la racionalidad jurídico-formal o sistemática (es decir, no se sancionen leyes contradictorias, redundantes o se produzcan lagunas); por otro lado, estimo que para la satisfacción de la racionalidad lingüística, de la racionalidad jurídico-formal y de la que aquí nos ocupa, es decir, la racionalidad pragmática,

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sería útil y conveniente que los legisladores o sus asesores tuvieran cierta formación. Esto no implica de ningún modo asumir que solamente las personas con formación jurídica pueden legislar, pero sí que podría implementarse como política pública que legisladores y asesores pudieran recibir algún tipo de formación en cuestiones jurídicas y de racionalidad legislativa.

Finalmente, una idea que no es nueva pero que merece ser retomada (sobre ella ver Bulygin, 1992: 411): las facultades de derecho deberían proveer una mejor formación en modelos de racionalidad legislativa desde una perspectiva jurídica tanto en la formación de grado como en las ofertas de posgrado.

4.3.4. Los tipos de incumplidores: incumplidores de núcleos duros e incumplidores periféricos.

Resulta adecuado introducir en este momento una idea que se relaciona con los posibles tipos de incumplidores. Así es posible distinguir entre núcleos duros de incumplidores y los incumplidores periféricos: en muchas situaciones en las que una norma o un grupo de normas resulta ineficaz hay un grupo de incumplidores duros, esto es, personas que resisten activamente el mandato de la norma por diversas razones como cargar con los costes que ellas generan o verse privados de beneficios, entre otras consecuencias (ver anteriormente punto 4.31.c)), pero también hay un grupo, generalmente más amplio y por ello más determinante para la baja o alta eficacia de la norma, que no tiene razones de peso para incumplir la norma sino que sólo carga con pequeños costes de cooperación, privación de beneficios menores o esporádicos o razones similares que podrían ser –

previsiblemente– más fácilmente vencibles.

Son los que denominaré los incumplidores periféricos.

Identificaré tres tipos de incumplidores periféricos: los free rider inversos, los free rider y los desconocedores.

El primer grupo de incumplidores periféricos llevan a cabo razonamientos inversos al del free rider y responden al dilema clásico del prisionero (Laporta, 2015: 79): si la mayoría no coopera, es decir, no cumple con la norma (por ejemplo, pagar impuestos o reciclar la basura) y yo lo hago, vería mínimamente perjudicados mis intereses o mi comodidad e igualmente, como resultado del incumplimiento masivo, no me beneficiaría del resultado social buscado por la norma (los impuestos recaudados no serán suficientes para mejorar la educación pública, la salud o la seguridad; la degradación ambiental continuará igual o peor). El tipo de razonamiento de los free riders inversos suele verse fortalecido cuando la aplicación de las normas es ineficaz o ineficiente: no cumplo porque nadie cumple y, adicionalmente, nadie es sancionado por el incumplimiento.

También es posible identificar a los incumplidores free riders que son los que se benefician con el cumplimiento general de la norma y con los resultados sociales alcanzados, pero ellos no cooperan (ver Nino, 2011: 139). Este tipo de incumplidores si bien importantes para la caracterización general de los tipos de incumplidores, son insuficientes (en cantidad o calidad), en principio, para producir la ineficacia de la norma (o su baja eficacia) y su inefectividad. Esto es así ya que si la norma no fuese eficaz y efectiva no se beneficiarían de su incumplimiento. Los que se oponen a las vacunas, por ejemplo, no se beneficiarían de la inmunidad contra cierta enfermedad si la mayoría de la población hubiera incumplido con la obligación de vacunarse. Sin embargo, si los free riders crecen en número o en calidad, la norma dejará de ser eficaz y/o perderá su efectividad. En tal caso, los free riders pueden tender a pasar a ser free riders inversos si el

coste de cooperar es mayor que el beneficio de gozar de los resultados (antes no cumplían porque se beneficiaban de todas formas del cumplimiento general, sin embargo, ahora que la norma ha perdido eficacia y efectividad de todos modos no tiene sentido cooperar ya que nadie lo hace y el fin de la norma no se alcanza).

Finalmente, otro grupo de incumplidores periféricos, actúan como incumplidores por desconocimiento: desconocen sus obligaciones o consideran que son desplazables según la situación (lo que implica, en definitiva, desconocer que ellos son los obligados más allá de que los rodeen especiales circunstancias), desconocen las razones subyacentes de las normas o el cómo la conducta ordenada contribuiría a alcanzar el resultado esperado.

No hay en el caso del incumplidor «ignorante» una especulación con que se alcancen de todos modos los resultados esperados (como en los free riders) o con la posibilidad de que igualmente, aunque ellos cooperen no se alcanzarán los resultados (como en los free rider inversos). El resultado esperado, básicamente es desconocido o es desconocida la relación causal entre la conducta y el resultado social esperado, o lo que es peor aún, hay un desconocimiento de la obligación o prohibición, no en cuanto a tal, sino en cuanto a asumirse (reconocerse) como sujeto destinatario de ella17.

Si los incumplidores periféricos comenzaran a cumplir la norma que desobedecen, es posible que paulatinamente los resultados buscados por ésta comenzaran a hacerse visibles y otros incumplidores periféricos pudieran ser persuadidos de comenzar a seguir la norma.

Por otra parte, y aún cuando los resultados sociales no se alcanzasen (por ejemplo, porque requieren más tiempo para ser alcanzados o 17.

Carlos Nino propone otras estructuras de interacción que conducen a resultados ineficientes como «el juego de la aseguración», «el juego de la gallina» o «la batalla de los sexos» (Nino, 2011: 139 y ss.). Por su parte, García Villegas, desde una perspectiva diferente al autor argentino, se ha ocupado de hacer una taxonomía de incumplidores que, de modo consistente con sus trabajos, asocia mayormente a cuestiones culturales. Así, ha identificado al «el vivo», «el rebelde», «el arrogante», «el taimado», «el déspota» y «el restaurador» (García Villegas, 2011: 240-257)

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incluso porque la norma está mal diseñada) la mera eficacia produce eficacia: como ha descripto Bicchieri (2017: 19) a menudo las conductas que desplegamos son condicionales a lo que los otros hacen.

Especialmente a lo que hacen quienes integran lo que consideramos nuestra red o comunidad de referencia18.

En definitiva, la eficacia promueve más eficacia y la ineficacia promueve la ineficacia.

además eficientes, esto es, si las conductas (C1) incluidas en la norma (N1) son las que conducen al mayor grado de realización del objetivo social o económico buscado (R1) y lo hacen, además, al menor coste.

Debe tenerse en cuenta que tanto la eficacia como la efectividad se presentan en distintos grados no son generalmente a «todo o nada».

Por eso cuando se hace referencia a leyes o normas ineficaces o inefectivas debe entenderse como que ellas tienen un bajo grado de eficacia o efectividad y no como su ausencia total (el mismo razonamiento, a la inversa, es aplicable a la afirmación de que una norma es eficaz o efectiva).

Una norma (N1) es racional en el nivel Nr4 cuando conduce al resultado social o económico inmediato y/o mediato que se espera con su sanción (R1)19.

Si bien no hay una relación conceptual entre eficacia y efectividad, sí existe una relación estadística importante que está condicionada al buen diseño de la norma (a una adecuación de medios a fines). Es decir, las normas efectivas son por lo general previamente eficaces (los sujetos realizan la conducta ordenada o los jueces ordenan su cumplimiento y se alcanzan los objetivos o resultados previstos), por lo que entenderé, que habitualmente la eficacia es precondición de la efectividad 20.

Por otra parte, esa racionalidad será mayor o más completa si las normas son

También es posible entender que hay racionalidad teleológica cuando el objetivo

4.4 Nivel de argumentación y racionalidad teleológica (éxito o efectividad) (Nr4).

se cumple mediante normas que no obligan, prohíben o permiten, sino que de otro modo orientan las conductas hacia un objetivo o resultado, tal es el caso de las reglas prescriptoras de resultados, de las reglas aspiracionales o del nudging21.

Intentaré explicar cuáles son las argumentaciones esperadas en este nivel mediante un ejemplo: asumamos que el problema detectado es el incremento de la obesidad infantil y los correlativos problemas de salud de niños y adolescentes de todas las clases sociales, por lo que el objetivo del legislador es «disminuir los índices de obesidad infantil a corto y mediano plazo»22.

En tal caso el legislador tendría ante sí diversas opciones todas ellas, en principio y en abstracto, potencialmente efectivas.

Algunas de estas opciones serían, por ejemplo: (a) a y/o

Gravar con impuestos adicionales los productos hipercalóricos a los refrescos azucarados;

(b) Disponer una dieta más equilibrada en los comedores escolares y aumentar las horas de educación física en las escuelas; (c) Prohibir la venta de productos hipercalóricos en atracciones infantiles, parques, cines, y otros ámbitos de recreación;

18.

Seguramente no nos importará si las mujeres en la India contraen matrimonio a edades muy tempranas para tomar una decisión sobre si casarnos o no a los 16 años, pero sí resultará un parámetro a seguir lo que hace nuestro entorno para evaluar si somos demasiado jóvenes para contraer matrimonio. Lo mismo ocurre con cuestiones más triviales (como usar tacones altos o no usarlos) y con cuestiones de obediencia a las normas: si llegamos a una ciudad en donde todos los peatones arrojan papeles y restos de comida al suelo nos veremos menos limitados a no hacerlo o a buscar un recipiente adecuado en donde tirar los desperdicios. Un interesante experimento se realizó en Minnesota acerca del pago de impuestos: se dividió a los contribuyentes en cuatro grupos y se les brindó diferente información. Al primer grupo se le explicó detalladamente en qué se habían aplicado sus impuestos (por ejemplo a educación, protección, bomberos); al segundo grupo se le informó sobre los riesgos de sanciones por el incumplimiento de sus obligaciones tributarias; el tercer grupo recibió un ofrecimiento para recibir ayuda sobre cómo completar los formularios y trámites para el pago de impuestos; el cuarto grupo solo recibió información de que el 90% de los otros contribuyentes de ese Estado ya habían completado sus obligaciones tributarias. El único efecto significativo que se encontró sobre el pago de impuestos fue respecto del último grupo (Thaler y Sunstein, 2009: 72)

(d) Subvencionar la oferta de meriendas y desayunos saludables;

(e) Establecer un arancel extraordinario para la atención médica en hospitales públicos para niños y adolescentes considerados médicamente obesos; (f) Establecer un arancel extraordinario para la atención médica en hospitales públicos para niños y adolescentes considerados médicamente obesos; (g) Prohibir de manera completa la venta en todas las tiendas de alimentación y supermercados de todos los productos considerados hipercalóricos y de la bebidas azucaradas 23.

Además, debería disponer sanciones para los casos de incumplimiento o incentivos para el cumplimiento, y disponer quien será la autoridad de aplicación. Y todavía hay otras opciones estratégicas a considerar por el edictor que se vinculan, de alguna manera, con el nivel de racionalidad-jurídico formal (Nr2).

En este sentido, el legislador debería evaluar para la opción (a), por ejemplo, si es más efectivo modificar la ley que regula los impuestos extraordinarios al alcohol o al tabaco y agregar a las bebidas azucaradas y los alimentos altos en calorías a esa regulación o sancionar una nueva ley. ¿Pero qué es exactamente lo que deberían evaluar los legisladores para elegir las opciones disponibles?, o, mejor dicho, ¿sobre qué deberían argumentar los legisladores en el nivel de racionalidad teleológica?

Los resultados sociales esperados son generalmente más de uno. En el ejemplo, sólo para simplificar y demostrar posibles problemas de racionalidad y/o argumentación he propuesto un único resultado u objetivo social esperado. Por otra parte, los resultados sociales esperados no son estáticos ni son únicamente los que el legislador expone.

Una interpretación posterior de la ley podría entender que el resultado social o el fin de la norma es «educar alimentariamente a los más jóvenes» además de «disminuir los índices de obesidad infantil y adolescente en todas las clases sociales».

22.

Atienza define la racionalidad teleológica por la negativa y sostiene que: «En el nivel R4, cabe decir que una ley es irracional si y en la medida en que no produce efectos o produce efectos no previstos y que no pueden considerarse como deseados o deseables» (Atienza, 1997: 38) 19.

20.

Existen casos infrecuentes de normas no eficaces que logran efectividad, en otros trabajos he llamado a este fenómeno “efectividad impropia” (ver Fernández Blanco, 2019)

21.

Sobre nudging puede consultarse la siguiente bibliografía: Thaler, Richard H., y Sunstein, Cass R. (2008). Nudge: improving decisions about health, wealth, and happiness. Yale University Press; McCrudden, Christopher, y King, Jeff. (2016). The dark side of nudging: the ethics, political economy, and law of libertarian paternalism.

En Alexandra Kemmerer, Christoph Möllers, Maximilian Steinbeis y Gerhard Wagner (eds.), Choice architecture in democracies. Exploring the legitimacy of nudging (pp. 75-140). Hart/Nomos; Oxford/Baden-Baden; Reisch, Lucia A., y Sunstein, Cass R. (2016). Do Europeans like nudges? Judgment and Decision Making.

Tallahassee, 11(4), 310-325; Zorzetto, Silvia, y Ferraro, Francesco. (2019). Legislation and nudging. Towards a suitable definition. En A. Daniel Oliver-Lalana (ed.), Conceptions and misconceptions of legislation. Legisprudence library (vol. 5, pp. 107-129). Springer. https://doi.org/10.1007/978-3-030-12068-9_5 y Zorzetto, Silvia.

(2022). Legislative architecture and nudges: complementary tools to increase legal order resilience? En Silvia Zorzetto y Francesco Ferraro (eds.), Exploring the province of legislation. Theoretical and practical perspectives in legisprudence (vol. 9, pp. 209-241). Springer. https://doi. org/10.1007/978-3-030-87262-5_11

30

A las alternativas presentadas anteriormente se podrían añadir diversas opciones más. También de manera conjunta o alternativamente con las anteriores, iniciar una campaña publicitaria para informar sobre los riesgos de la obesidad infantil; informar en el envase de los productos hipercalóricos sobre los riesgos de su consumo o alguna otra estrategia de regulación tipo nudge; o podría mediante una norma prescriptora de resultados establecer que debe disminuirse la producción de gaseosas azucaradas y alimentos hipercalóricos en X cantidad de litros/toneladas anuales.

23..

Tal vez antes de esta pregunta correspondería preguntarse si los fines o resultados esperados son lícitos o válidos constitucionalmente.

Sin embargo, esa pregunta correspondería más bien al nivel de racionalidad jurídico-formal (Nr2) y al nivel de racionalidad material (Nr5) y no a la racionalidad teleológica. Asumiremos para lo que sigue del análisis que efectivamente se trata de fines lícitos.

24.

31

LEGISLACIÓN RACIONAL

1

LEGISLACIÓN RACIONAL

La primera respuesta que deberían buscar los edictores en este nivel de racionalidad es la más obvia y necesaria: ¿los medios escogidos conducen al resultado social esperado de manera inmediata o mediata?24.

La primera respuesta que deberían buscar los edictores en este nivel de racionalidad es la más obvia y necesaria: ¿los medios escogidos conducen al resultado social esperado de manera inmediata o mediata?24.

Este razonamiento requiere que el legislador haga explícitos y claros los objetivos o resultados sociales esperados con la sanción de la norma.

Esta explicitación debería ser, además, lo más exhaustiva y transparente posible.

En este aspecto la argumentación legislativa puede ser similar al que utilizan los tribunales cuando realizan análisis de proporcionalidad en su faceta de idoneidad25.

Los legisladores deberían entonces argumentar acerca de la razonable adecuación de medios a fines y si estos se producirán de manera directa (y de qué manera) o indirecta (y de qué manera).

En el caso de que los resultados esperados se pretendan alcanzar de manera indirecta, los edictores deberían dar razones adicionales sobre qué otras circunstancias debieran estar presentes o están efectivamente presentes para que la efectividad indirecta sea posible.

Son varias las dimensiones en las que el edictor podría justificar la adecuación de medios a fines, siendo ideal que estas dimensiones se vean todas satisfechas positivamente en el análisis.

Por un lado, hay un aspecto cuantitativo y una de las opciones que considera el legislador (M1) puede fomentar el fin más que M2 (o menos o igual); también hay un aspecto cualitativo, pues M1 puede fomentar el fin mejor que M2 (o peor, o tan bien como...) y finalmente un aspecto probabilístico, en el que M1 puede fomentar el fin más probablemente que M2 (o con menor grado de probabilidad, o en el mismo grado) (Clérico, 2008: 131).

Es posible, sin embargo, que estas dimensiones, en ocasiones, estén en tensión y aquella medida que resulte más probable de alcanzar el fin no sea la que mejor lo hace o la que más resultados se prevea que genere.

La decisión de privilegiar una de las dimensiones dependerá del caso, pero debería ser también objeto de justificación explícita.

especulaciones racionales, el legislador podrá realizar su apreciación de la adecuación de medios a fines sobre la base de los siguientes instrumentos: Evidencia

32

otra

parte,

además

de

las

26.

Todas las normas son de algún modo sub y sobreincluyentes (ver Schauer, 2004: 89 y ss) por eso la necesidad de argumentar a favor de que las normas en el caso concreto no son manifiestamente sub o sobreincluyentes.

empírica.

Volvamos al caso de la obesidad infantil, la opción (a) gravar con impuestos a los alimentos hipercalóricos y los refrescos azucarados podría (indirectamente, por un desaliento económico) disminuir su consumo en las clases sociales más bajas pero difícilmente impactaría satisfactoriamente en los estratos de mayor capacidad económica (es manifiestamente subincluyente); asimismo, la medida tiene un objetivo final que no está directamente vinculado con la disminución del consumo sino con la recaudación impositiva. Algo similar ocurre con la opción (e) que proponía establecer un arancel extraordinario para la atención médica en hospitales públicos para niños y adolescentes considerados médicamente obesos27.

En este último caso, además de resultar una solución posiblemente subincluyente pues podría eventualmente desalentar la obesidad sólo en clases sociales bajas que se atienden exclusivamente en hospitales públicos y a los que un arancel extraordinario podría llevar a modificar la dieta, la conducta establecida por la norma

Resulta admisible que esa argumentación se sustente en especulaciones racionales (FCC v. Beach Communications, Inc. 508 U.S. 307 (1993)) pues al no estar todavía vigente la ley es posible que no existan pruebas o registros empíricos de la adecuación de medios a fines.

Sin embargo, cuando la argumentación se fundamente en especulaciones racionales esta debiera cumplir con ciertos requisitos tales como ser lógicamente consistente (es decir, no incurrir en falacias); resultar compatible con la solución precisa del problema detectado y no con un objetivo diferente; y ser una solución universal y ajustada para el problema detectado (es decir no resultar irrazonable o manifiestamente sobreincluyente o subincluyente)26.

Por

o

Derecho comparado (en estos casos es importante tener en cuenta las normas sociales que pueden estar presentes en cada sociedad pues los trasplantes normativos realizados «en bloque» no han sido generalmente eficaces y efectivos en América Latina).

Si el problema detectado fuera un incremento en los gastos de salud pública producidos por la obesidad infantil y adolescente, el sentido de las normas señaladas como (a) y (e) y sus objetivos sociales serían más ajustados a la opción de gravar con impuestos adicionales los productos calóricos o cobrar aranceles extraordinarios; sin embargo, el objetivo social buscado en el ejemplo es simplemente «disminuir la obesidad infantil y adolescente a corto y mediano plazo».

27.

Ver como buenos ejemplos de análisis de proporcionalidad en su faceta de idoneidad (lo que la Corte de EE. UU. ha llamado racionalidad simple) los fallos de la Corte Suprema de EE. UU. FCC v. Beach Communications, Inc. 508 U.S. 307 (1993) en donde se niega la ausencia de racionalidad entre medios y fines, y Morey v. Doud 354 U.S. 457 (1957) en el cual se acepta la falta de adecuación de medios a fines.

25.

científica

podría resultar incompatible con otras disposiciones sobre igualdad en el acceso a la salud pública (esta contradicción no sería específicamente una irracionalidad en Nr4 sino en Nr2 o en Nr5).

Además, cuando el tema a legislar lo amerite, los argumentos que se brinden deben estar científicamente o técnicamente respaldados, es decir, excluyendo, entre otras cosas, relaciones fundadas en prejuicios (como la asunción de que las personas de baja estatura no pueden ser buenos profesores descartada en el caso «Arenzon»)28, religión, pseudociencias o conocimientos tradicionales no probados por métodos científicos (como podría ser la propuesta del ejemplo anterior de incluir en la dieta de las niñas y niños una infusión de hongos tibetanos).

En caso de estar disponibles además pruebas o datos empíricos sobre la relación de medios a fines, éstas deberían integrar la argumentación legislativa de este primer núcleo. En este sentido, por ejemplo, la opción (b) del 28.

En el caso «Arenzon» se declaró la inconstitucionalidad de una norma que exigía a los aspirantes a matricularse en el Profesorado de Matemática y Astronomía tener una estatura superior a 1,60 metros. La Corte Suprema argentina sostuvo «…la negativa de extender el certificado de aptitud psicofísica, fundamentada únicamente en la estatura del actor –1,48 m.– no guarda razonable relación con el objetivo de estudiar el profesorado de matemática y astronomía…» (CSJN, «Arenzón, Gabriel D. c. Gobierno Nacional, Ministerio de Educación» 15/05/1984 - Fallos 306:400, Considerando 5 del voto de la mayoría)Para una mirada jurídica sobre la validez de diferenciar con fundamento en probabilidades, estereotipos y estadísticas ver Schauer (2003) y Lippert-Rasmussen (2011). Desde una perspectiva económica este tipo de análisis es sumamente difundido (ver por ejemplo, Fang y Moro, 2011).

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2

El segundo nivel o dimensión argumentativa requeriría que el legislador dé razones de por qué de todas las opciones legislativas disponibles (de las opciones disponibles debatidas o no y de las opciones vigentes en el derecho comparado, por ejemplo), la escogida es la que, a su juicio, tiene mejores perspectivas de efectividad.

En este juicio, además de la adecuación de medios a fines, otros elementos también pueden ser de importancia como la posible relación coste-efectividad. Ello obedece a que, en muchos casos, la eficiencia y la efectividad no son pasibles de ser analizadas separadamente. Por

34

comercialización de todos los productos hipercalóricos fuese una opción, en abstracto, más efectiva que cualquier otra, sin embargo, las consecuencias previsibles de tal prohibición resultarían disfuncionales y desventajosas (por ejemplo, podría pensarse, entre otras cosas, en el surgimiento de un mercado negro como ocurre habitualmente frente a las prohibiciones absolutas de consumo de algún producto o sustancia y/o en la pérdida de muchos puestos de trabajo). En la consideración de las posibles consecuencias valiosas o disvaliosas deberían tomarse en cuenta las instituciones informales que interactuarán con la conducta a realizar (Nr3) y con la efectividad esperada de la norma (Nr4).

ejemplo, la opción (b) de modificar la dieta escolar y agregar horas de educación física en las escuelas parece tener mejores perspectivas de efectividad que la opción (c) de prohibir la venta de productos hipercalóricos en parques, atracciones infantiles, cines, y otros ámbitos públicos, ya que el consumo en esos sitios es esporádico. Además, la opción (b) es, por ejemplo, más costo-efectiva que la opción (d) que implicaría gastos considerables para la subvención de meriendas y desayunos saludables y sus resultados posiblemente menos apreciables.

Las normas manifiestamente ineficientes necesariamente reducen la efectividad y cuando ello produce una pérdida de efectividad considerable pierden algún grado de racionalidad en el nivel Nr4.

ejemplo anterior (imponer una dieta más equilibrada en los comedores escolares y aumentar las horas de educación física en las escuelas) podría acompañarse de evidencia científica y datos empíricos sobre la relación entre ejercicio físico y pérdida de peso y sobre la importancia de que al menos una de las comidas fuertes del día resulte saludable.

La relación de medios a fines que creo debiera integrar la argumentación legislativa mínima en el nivel de racionalidad teleológica incluye no sólo la relación de adecuación de las conductas exigidas a los fines, sino también la adecuación de las consecuencias del incumplimiento a la consecución de los resultados sociales esperados. El aumento de penas como solución a ciertos delitos que aparecen recurrentemente es, por ejemplo, una situación que requeriría de una argumentación precisa sobre su adecuación a la consecución de la disminución de ese delito y sobre el que, con fundamento en experiencias anteriores de aumento de penas, seguramente existen datos más o menos precisos sobre su efectividad.

En esta instancia los legisladores deberían incluir argumentos vinculados con el análisis de la presencia de instituciones informales y por qué la opción escogida es la que mejor se adecúa al objetivo de fortalecer las instituciones informales consideradas valiosas o al de neutralizar o erradicar las instituciones informales disvaliosas.

3

El tercer anillo de argumentación en el nivel de racionalidad teleológica debería contemplar las potenciales consecuencias funcionales y disfuncionales predecibles y los efectos simbólicos o expresivos buscados activamente con la sanción de la norma. . Esto se asimila en cierta manera a lo que WINTGENS denomina el deber de prospección (WINTGENS, 2012: 301) Esta argumentación (especialmente en lo relativo a las posibles consecuencias disfuncionales previsibles) debería realizarse tanto respecto de las opciones descartadas como de la finalmente aprobada. Así, por ejemplo, es posible que la prohibición lisa y llana de la

Bibliografía adicional sugerida sobre los puntos 4.3 y 4.4 (racionalidad pragmática o eficacia y racionalidad teleológica o efectividad) •

Tuzet, Giovanni. (2016). Effettività, efficacia, efficienza. Materiali per una storia della cultura giuridica, XLVI(1), 207-224. https://www. rivisteweb.it/doi/10.1436/82984

•

Mousmouti, Maria. (2019). Designing effective legislation. Edward Elgar.

•

Fernández Dols, José Miguel. (2022).

De los efectos perversos de las normas emocionalmente seductoras. Nro. 64 Revista Catalana de Derecho Público. https://doi. org/10.2436/rcdp.i64.2022.3779

•

Fernández Blanco, Carolina (2022) . La legislación primordialmente simbólica ¿irracional y engañosa? Nro. 64 de la Revista Catalana de Derecho Público. http://revistes.eapc.gencat. cat/index.php/rcdp/article/view/10.2436-rcdp. i64.2022.3779/n64-fernandez-blanco-es.pdf

•

Fernández Blanco, Carolina (2022). «Una mirada jurídica sobre la efectividad de las políticas públicas». En Diritto & Questioni Pubbliche 2/2021. http://www.dirittoequestionipubbliche. org/page/2021_n21-2/00-DQ_2021-2_02-studi_01_ FernandezBlanco.pdf

Fernández Blanco, Carolina (2021).

Instituciones formales e informales: un análisis jurídico-institucional aplicado a los programas sociales y las cuotas de género en América Latina. En Isonomía 55, diciembre de 2021. http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_ arttext&pid=S1405-02182021000200002&lng=es &nrm=iso •

Fernández Blanco, Carolina (2019). Normas sociales y problemas de eficacia y efectividad de las normas jurídicas. En DOXA Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nro. 42, 2019: 259282. https://doxa.ua.es/article/view/2019-n42normas-sociales-y-problemas-de-eficacia-yefectividad-de-las-normas-juridicas

4.5. Nivel de argumentación y racionalidad ética Este es el nivel más conflictivo de los que propone Atienza pues no solo ha variado radicalmente su propuesta de contenido entre 1997 y 2013 sino que, además, es en sí mismo difícil de comprender y aceptar como consistente con el resto de los niveles propuestos.

En la versión racionalidad ética

más actual de la Atienza sostiene que:

...las conductas prescritas y los fines de las leyes suponen valores que tendrían que ser susceptibles de justificación ética (tendrían que ser conformes con los valores constitucionales adecuadamente interpretados) (Atienza 2013, 715)

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Respecto de esta versión de la racionalidad ética de Atienza podría señalarse alguna falta de precisión sobre cuál es el significado de la frase «valores constitucionales adecuadamente interpretados». Una posible interpretación de esa frase podría suponer la superposición de este nivel de racionalidad con el nivel de racionalidad jurídico-formal o sistemático (Nr2). ). En este sentido, podría interpretarse que una norma que se oponga a los valores constitucionales adecuadamente interpretados será inconstitucional, por lo tanto, inconsistente con el sistema jurídico en el cual pretende insertarse y por ello irracional en Nr2.

norma que no prescribe lo que moralmente sería obligatorio que prescribiese); pero mi principal problema era admitir (como racional) que el juicio sobre la adecuación ética de las leyes y la justificación de su incumplimiento proviniera de los propios sujetos obligados y se produjera de manera individual, disgregada y silenciosa30.

De acuerdo con el Atienza de 1997 todos los niveles de racionalidad anteriores eran instrumentales a un único y último fin que era la racionalidad ética. Esto no es ni ratificado ni rectificado en la nueva versión de 2013. Si esta posición se mantuviese sería oportuno agregar la crítica promovida por Calsamiglia:

Manuel Atienza en su anterior versión de la racionalidad ética sostenía:

…una ley es irracional si no está justificada éticamente, bien porque la haya dictado quien carece de legitimación ética, bien porque prescriba comportamientos inmorales (o porque no prescribe lo que moralmente sería obligatorio que prescribiese), bien porque persiga fines ilegítimos (Atienza 1997, 39).

La versión de 1997 no incluía ninguna referencia a los valores constitucionales por lo que no quedaba claro si el juicio sobre la racionalidad ética podía ser un juicio individual y en solitario (lo que justificaría la decisión de incumplir la norma por ser irracional en el nivel ético, incumplimiento que también parecía justificado por Atienza29). Este esquema me generaba serias dudas en muchos aspectos (desde la identificación de una autoridad que careciera de «legitimación ética» hasta el problema de entender como irracional una El problema esencial de los destinatarios es, por tanto, el de cuándo existe obligación ética de obedecer a las leyes” (Atienza 1997, 39).

29.

36

Lo importante de una ley no es la declaración de principios que ofrece sino lo que consigue. Una ley muy excelsa éticamente pero que no se cumple no es una buena ley. Puede tener una racionalidad ética, pero si no se cumple, si no se obedece, no consigue su objetivo fundamental (Calsamiglia 1993, 173) […]

En el modelo de Atienza se afirma que la racionalidad ética es el fin y las otras racionalidades son instrumentales. Sin embargo, creo que esos instrumentos son componentes de la racionalidad ética porque un muy buen diseño ético de una ley no produce una buena ley.

Lo que consigue la ley es el criterio fundamental (Calsamiglia 1993, 173).

Bibliografía adicional sugerida sobre el punto 4.5: Nivel de racionalidad ética •

Marcilla Córdoba, Gema. (2019). La importancia de la proporcionalidad en la legislación: un intento de fundamentación desde una concepción constitucionalista y no positivista del derecho. En Daniel OliverLalana (ed.), La legislación en serio. Estudios sobre derecho y legisprudencia (pp. 301-341).

Tirant lo Blanch.

5. El control judicial de la deliberación legisltativa Abandonamos a partir de aquí las teorías legislativas propuestas por Atienza y Wintgens para pasar a describir una cuestión que es de suma actualidad: el control judicial de la deliberación y la justificación legislativa. Tradicionalmente el Poder Judicial ha controlado solo dos aspectos de la actividad legislativa: aspectos sustantivos de la legislación, es decir, de la «legislación como producto» (como la consistencia de las normas dictadas con las normas superiores, o la adecuación de medios a fines como parte del control de proporcionalidad, etc.); y el cumplimiento del proceso legislativo en sus aspectos regulados (como por ejemplo, la existencia de quorum para sesionar, que la ley haya sido aprobada con las mayorías requeridas, etc.).

Estas dos sentencias del Tribunal Constitucional español dan cuenta de este tipo de control judicial. Así, con relación a los aspectos sustantivos ha dicho el TCE: «… para enjuiciar el precepto legal es preciso atenerse a su texto y a su inserción en el conjunto de normas que regulan el sistema tributario y el poder judicial españoles…»

(STC 20/2012). Así, pareciera desprenderse de esta sentencia que el texto de la «legislación como producto» es lo único relevante para valorar la legislación.

Y con relación al cumplimiento del proceso reglado esta otra sentencia también es clara en cuanto a los límites de aquello que tradicionalmente los Poderes Judiciales estaban dispuestos a indagar: «…la inobservancia de los preceptos que regulan el procedimiento legislativo podría viciar de inconstitucionalidad la ley cuando esa inobservancia altere de modo sustancial el proceso de formación de voluntad en el seno de las Cámaras» (STC 136/2011).

En los últimos años, sin embargo, estos límites se han ido ampliando y las jurisdicciones han comenzado primero tímidamente y cada vez con mayor frecuencia y contundencia a valorar el proceso deliberativo y justificativo de la «legislación como proceso». Daniel OLIVER-LALANA explica que se trata de «una forma de control constitucional que, bajo nombres y con alcances diversos, revisa el proceso de justificación legislativa (process review)» (OLIVER-LALANA 2016, 5).

30.

Hago hincapié en la idea de un juicio sobre la adecuación ética de las leyes que se produzca de manera individual, disgregada y silenciosa porque quiero diferenciar esa situación –que conduce a la ineficacia de las normas– de otros supuestos en donde la injusticia o inmoralidad de una ley conduce a un movimiento o manifestación de desobediencia civil.

No hay en el caso de la desobediencia civil una “justificación” o “autojustificación” del incumplimiento sino una protesta abierta contra la norma.

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El autor propone diversos ejemplos de este control de constitucionalidad atípico: la ausencia de estudio y discusión en el Congreso estadounidense contribuyó a convencer a la Corte Suprema de que una ley que pretendía salvaguardar la decencia en las comunicaciones violaba en realidad la libertad de expresión (Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844, 1997, 874 y 879). Otro ejemplo viene del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) quien ha concedido en ocasiones importancia a defectos argumentativos similares a los de la Corte de EE. UU (Cfr. STJUE 9/09/2010 (C-92/09, Volker y Markus Schecke y Eifert), §§ 81 y 83).

De modo inverso, también un proceso argumentativo cuidado puede inclinar la balanza hacia el lado de resoluciones que mantengan la validez de la ley. Así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha valorado positivamente que una ley sea la «culminación de un análisis excepcionalmente detallado de las implicaciones sociales, éticas y jurídicas» del tema, así como «el fruto de mucha reflexión, consultas y debate» (TEDH 10/4/2007, Evans v. UK, § 86) (Cfr. por todo esto OLIVER-LALANA 2016, 5).

En el ámbito latinoamericano también comienzan a ser más frecuentes este tipo de pronunciamientos. Así, la Corte Constitucional colombiana ha afirmado que el objetivo de las reglas procedimentales establecidas en la Constitución es «potenciar el principio democrático, a fin de que el debate en el Congreso sea amplio, transparente y racional» (Sentencia

38

C-222/97) y en la misma sentencia ha sostenido que «tratándose de la adopción de decisiones que habrán de afectar a toda la población (…) el debate exige deliberación, previa a la votación e indispensable para llegar a ella» (Sentencia C-222/97). Finalmente, en otro pronunciamiento ha dicho ese tribunal que los procesos de discusión: «son instancias determinantes que deben observarse y cumplirse a cabalidad para que pueda entenderse válido el proceso de aprobación de las leyes» (Sentencia C-1147/03).

Finalmente, en otro pronunciamiento ha dicho ese tribunal que los procesos de discusión:

«son instancias determinantes que deben observarse y cumplirse a cabalidad para que pueda entenderse válido el proceso de aprobación de las leyes» (Sentencia C-1147/03).

Más recientemente el Tribunal Constitucional de Perú, que en otras ocasiones había admitido la validez de una ley sin un informe de la comisión correspondiente «…. por el importante margen de deferencia que, en un Estado constitucional, debe gozar el Congreso de la República», sostuvo en este caso que por la importancia del caso, la ausencia de informe de comisión, era inadmisible por tratarse de «…reformas que inciden en la esencia misma de nuestra Constitución, (y) debe demandarse un importante nivel de deliberación, aspecto que no se ha advertido en este caso» (Tribunal Constitucional de Perú, «Caso cuestión de confianza y crisis total de gabinete», 2018).

Como era de esperar este tipo de sentencias han generado un debate importante y han cosechado tanto detractores como defensores.

A continuación, se expondrán resumidamente los principales argumentos en contra y, luego, a favor de este tipo de control judicial.

El primer argumento se vincula con la ausencia de competencia constitucional para realizar tales evaluaciones.

Explica Oliver-Lalana sobre esta objeción:

Según la interpretación más extendida, la competencia jurídica de los tribunales constitucionales (o internacionales) no comprende el control de la calidad de los debates legislativos. Desde luego, las constituciones o los reglamentos parlamentarios bien pueden prescribir debates o lecturas como parte de los procedimientos de legislación, pero no establecen ningún requisito sobre cómo o qué deberían discutir los parlamentarios durante las sesiones plenarias o en comité –y mucho menos se incluyen en esos procedimientos criterios con los que los jueces deban evaluar las deliberaciones legislativas–.

No existiría, por consiguiente, ninguna base jurídica para que los jueces exijan a un parlamento “actuar con algún grado elevado de deliberación” (deliberateness); dicho de una manera gráfica, revisar la deliberación en el proceso legislativo sería “tan palmariamente inconstitucional” como una ley del parlamento que “ordenase dictar sentencias largas” a un tribunal supremo (Oliver-Lalana 2019, 411).

El segundo argumento importante en contra del control de las deliberaciones se estructura como una especie de contracara del anterior, y podría resumirse del siguiente modo: no sólo no hay una competencia constitucional para revisar la deliberación, sino que, adicionalmente, viola mandatos constitucionales por vulnerar la división de poderes y los principios de la democracia (ver Oliver-Lalana 2019, 412). Adicionalmente se ha señalado que no están claros los estándares para sostener que una deliberación es

suficiente o insuficiente y que el control de los procesos deliberativos puede resultar en un menoscabo de la protección de los derechos sustantivos. Pero también hay voces que se alzan a favor de este tipo de control judicial y relativizan los argumentos constitucionales y entienden que, por el contrario, este tipo de pronunciamientos deben ser entendidos como un mecanismo de «deferencia razonada» por parte del Poder Judicial a la actividad legislativa.

Es decir, no dar por supuesta la deferencia debida del Poder Judicial al Poder Legislativo sino exigir que esta se materialice mediante una razonada justificación de las leyes.

En cuanto a las objeciones constitucionales el propio Oliver-Lalana ensaya una respuesta:

Quizá un buen punto de partida, en este orden de cosas, sería darse cuenta de que un interés judicial por la deliberación legislativa no tiene por qué significar inmiscuirse en las competencias parlamentarias o saltarse los textos constitucionales. Se trata, más simplemente, de que los jueces tengan en cuenta una dimensión clave de la justificación de las leyes al decidir si estas vulneran, o no, derechos fundamentales. Visto así, que los tribunales consideren las razones aducidas por los parlamentarios durante las deliberaciones legislativas parece un requisito de razonabilidad si sus juicios sobre las leyes han de contemplarse, a su vez, como razonablemente justificados. Este es el meollo de mi defensa de la revisión judicial de la calidad de los debates legislativos (Oliver-Lalana 2019, 417).

El debate sobre de la valoración judicial de las discusiones legislativas es incipiente y todavía quedan muchos argumentos por desarrollar a favor y en contra, mientras tanto, algunas

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jurisdicciones avanzan en este sentido y otras se mantienen firmes en sus tradicionales competencias de control judicial de las leyes.

Bibliografía adicional sugerida sobre el punto 5: control judicial de la deliberación legislativa •

•

Waldron, Jeremy. (2006). The core of the case against judicial review. The Yale Law Journal, 115(6), 1346- 1406. https://doi.org/10.2307/20455656 Rodríguez Alcalá, Diego Moreno.

(2011). Control judicial de la ley y derechos fundamentales: una perspectiva crítica. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

•

Harel, Alon, y Kahana, Tsvi (2015). El centro de la argumentación fácil a favor del control de constitucionalidad de la legislación. En José Luis Fabra Zamora y Luis Carlos García Jaramillo, Filosofía del derecho constitucional.

Cuestiones fundamentales (pp. 291324). Universidad Nacional Autónoma de México.

•

Oliver-Lalana, A. Daniel. (2019).

Capítulo 9. Deliberación legislativa y control judicial de las leyes: entre el respeto y la desconsideración por los legisladores electos. En A. Daniel Oliver-Lalana, La legislación en serio. Estudios sobre derecho y legisprudencia (pp. 401-466). Tirant lo Blanch.

6. El aspecto legislativo-procedimental y el valor epistémico de la deliberación 40

Habitualmente al tomar decisiones individuales deliberamos con nosotros/as mismos/as para tomar la decisión que creemos más racional. A pesar de que se ha demostrado que la racionalidad de las decisiones humanas es siempre limitada, invariablemente sometemos nuestras acciones a un previo proceso deliberativo en el que sopesamos honestamente (dentro de la limitada racionalidad humana) las ventajas y desventajas de una y otra opción, las consecuencias, los factores que pueden influir en el éxito, etc.

Sin embargo, al tomar decisiones colectivas no siempre se reproduce este modelo.

El autor Aguiló Regla ha descripto cuatro modos de arribar a decisiones colectivas que pueden ser presentadas sintéticamente del siguiente modo: En función de la compatibilidad o incompatibilidad de los objetivos perseguidos por los sujetos que interactúan, las relaciones durante un intercambio de argumentos pueden clasificarse en relaciones cooperativas y conflictivas.

A su vez estas relaciones pueden identificarse como actorales o temáticas (el autor a estas últimas las llama «objetuales»).

Una relación es actoral cuando la razón por la que los sujetos cooperan o entran en conflicto está relacionada esencialmente con la identidad de los sujetos. Una relación es objetual cuando la razón por la que los sujetos cooperan o entran en conflicto está separada de la identidad de los sujetos y tiene que ver con el tema u objeto de cooperación o de conflicto (Aguiló Regla 2018, 234).

Así podemos combinar estas cuatro posiciones identificándolas con cuatro modelos de toma de decisiones diferentes tal como lo recoge el cuadro siguiente:

Discusiones

Personales (Actorales)

Temáticas

Conflictivos (Ganar-Perder)

Disputa

Debate temático (Controversia)

Cooperativos (Ganar-Ganar)

Consenso

Deliberación

Cuadro de elaboración propia adaptado de las categorías Aguiló Regla.

Así, como ejemplos de cada uno de los modelos anteriores podemos identificar los siguientes: los debates de candidatos a la presidencia de un país serían fácilmente identificables como disputas (conflictivoactorales); un concurso docente en el que hay un único candidato con méritos sobrados para el cargo, podría ser un buen ejemplo de la toma de decisiones mediante consenso (cooperativo-actorales); la toma de decisión por parte de una junta médica frente a un caso difícil sería prototípico de la deliberación (temático-cooperativo). Las discusiones parlamentarias se describen como típicas del cuadro superior derecho, es decir como debates temáticos controversiales (todos los ejemplos menos el del concurso docente son propuestos por Aguiló Regla 2018). Esta es una descripción acertada de lo que generalmente ocurre, sin embargo, nada impide que pueda aspirarse a que se incorporen a las discusiones legislativas ciertos rasgos o características de la deliberación.

La diferencia entre debatir y deliberar puede ser presentada, a grandes rasgos, del siguiente modo: en un debate temático (parlamentaria o en cualquier otro ámbito) se presentan argumentos contrapuestos y

se despliegan recursos retóricos con el fin, o bien de convencer a un grupo que no tiene opinión formada sobre el tema, o bien de justificar racionalmente la idea, creencia o convicción que se posee y así reafirmarla.

En el debate temático hay pocas perspectivas de convencer al que tiene la creencia, idea o convicción contrapuesta y la concesión de algún grado de razón al oponente es advertida como un signo de debilidad o de derrota parcial. Asimismo también hay pocas perspectivas de modificar la idea o creencia propia. El éxito del debatiente es que al final del proceso se reafirme su conjunto de creencias inicial. En el debate el objetivo principal no es entender y ser entendido sino convencer a ese grupo de personas sin opinión y/o «ganar» la discusión por haber respaldado la idea, creencia o convicción de manera más solvente que el otro y de ese modo, reafirmarlas.

Por el contrario, en la deliberación hay una relación dialógica que se inicia y mantiene con propósitos muy diferentes de los que sustentan el debate temático. Creo que el principal propósito de la deliberación (en general, no sólo en el ámbito parlamentario) es optimizar la toma de decisiones a través del fortalecimiento del proceso

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por el que se llega a la decisión.

Para ello, la actitud del deliberante debe ser necesariamente abierta y flexible, entre otras cosas, a la recepción de nuevas ideas que se aceptan como mejores, de argumentos que no se habían considerado, a la aceptación de errores en el razonamiento o en las consecuencias que entendía generaría su idea.

Se delibera para entender o comprender más profundamente y para, a partir de este proceso, optimizar la toma de decisiones o los resultados de la decisión31. Esto no significa necesariamente que las decisiones tomadas tras una deliberación sean siempre las mejores, ni siquiera sustantivamente correctas; a pesar de ello, es posible afirmar que la deliberación tiende razonablemente a producir mejores resultados.

Una de las ideas a presentar se vincula con el valor epistémico de la deliberación y la posibilidad de que las normas sancionadas tras procesos deliberativos tengan mejores perspectivas de eficacia y efectividad. Habitualmente se sostiene que la deliberación pública y la participación ciudadana otorgan un mayor grado de legitimidad procedimental a las normas, y que ese mayor grado de legitimidad debería coincidir con un mayor grado de aceptación y acatamiento de las normas (Friedman 1977, 115).

En similar sentido, Estlund sostiene que las decisiones tomadas tras la deliberación tienen considerables virtudes epistémicas que, por más que arrojen resultados incorrectos, proveen de 31.

Cuando me refiero a la optimización de la toma de decisiones o de los resultados no tengo en mente (solo) una visión eficientista de la cuestión como el lenguaje utilizado podría sugerir.

32.

El ejemplo que propone Estlund es el del jurado: “El juicio por jurados, cuando se encauza sin irregularidades, produce un veredicto no sólo investido de fuerza jurídica sino también de fuerza moral. Si el acusado es absuelto, otras personas tendrán el deber moral de abstenerse de infligir o aplicar castigos privados. Si el acusado es condenado, el guardia de seguridad tendrá el deber moral de no dejarlo en libertad. Asumo que, al menos hasta cierto punto, estas implicaciones morales no dependen de que el veredicto sea correcto. […] El juicio por jurados no estaría investido de esta fuerza moral si no tuviese considerables virtudes epistémicas.” (Estlund 2011, 32)

42

una fuerza moral que las hace obligatorias (Estlund 2011, 32-33 y 195 y ss.)32; sin embargo, no son exactamente los argumentos de la legitimidad o del valor moral los que me interesa destacar aquí, sino uno más directo que resalta las ventajas epistémicas de la deliberación. Demás está decir que desarrollar exhaustivamente este tema requeriría de una investigación completa y enteramente dedicada a ello por lo que sólo plantearé algunas ideas muy elementales.

Los procesos legislativos parlamentarios generalmente entrañan discusiones y debates (generalmente temáticos-conflictivos pero en oportunidades se mueven hacia modelos actorales-conflictivos y eventualmente actorales-cooperativos) pero muy pocas veces deliberaciones. Esto es así, por lo menos, en la actividad parlamentaria formal (aquella que podemos conocer porque es pública); sin embargo, es posible asumir que la actividad política previa a la que nos es dable conocer, ha atravesado, aunque sea mínimamente, por algún proceso deliberativo.

Estos pasos previos a la discusión pública que tienen características deliberativas son muy importantes y es necesario reconocer este valor y fomentar que se produzca la deliberación en cualquier instancia.

Es sin embargo la deliberación pública la que rescato como idea fundamental y necesaria: ello por dos motivos, en primer lugar, para el control de la argumentación legislativa.

Las exigencias de argumentación que fueron propuestas anteriormente si son insertadas en un contexto de deliberación refuerzan la posibilidad de que las normas aprobadas tengan mayores perspectivas de eficacia y efectividad (una argumentación legislativa solvente genera mejores oportunidades de leyes racionales, si además, la argumentación se da en un contexto deliberativo las perspectivas de racionalidad de la ley pueden estimarse como mayores).

En segundo lugar, es la deliberación pública y la que se produce en el recinto del pleno, la que

mayores oportunidades para la confrontación parlamentaria ofrece y por lo tanto, la que mayor riqueza puede promover a través de la deliberación, ya que los grupos que defenderán una y otra idea serán, generalmente, de facciones políticas opuestas, representantes de mayorías y minorías, de diferentes grupos de interés y hasta de diversos territorios del país con intereses posiblemente diferentes. Como sostiene Oliver-Lalana:

…la publicidad es de una importancia primordial. Incluso si los parlamentarios no tienen un real interés en la racionalidad o corrección, deberán presentar su posición de manera tal que sus intereses se hagan visibles. En un sentido kantiano la publicidad cumple una función preventiva o ad cautelam que hace posible encontrar en los debates del plenario y las comisiones las razones sobre las cuales los parlamentarios justifican sus decisiones así como la concepción o la justificación que defienden en público (Oliver-Lalana 2005, 244).

Por otra parte, sería deseable que la deliberación (el intercambio de razones) se produjera, dentro de lo posible, en términos comprensibles para la ciudadanía (Brugué 2011, 166), ello contribuiría indudablemente al aumento de la inteligibilidad de las normas sancionadas tras la deliberación.

La gran virtud de las deliberaciones es que modelan y modifican las preferencias públicas; permiten que los legisladores modifiquen, enmienden o descarten propuestas sobre las bases de nuevas ideas e información con la que antes no contaban (Ekridge, Frickey y Garret 2007, 70).

El intercambio de razones, opiniones e ideas aumenta la información disponible en dos sentidos: pueden aparecer alternativas que no

habían sido consideradas y además, es posible analizar las consecuencias de cada propuesta.

En segundo lugar, la deliberación refuerza la orientación hacia el bien común en detrimento de los intereses privados ya que cada opinión debe ser articulada en términos que los demás puedan admitir y esto obliga a transformar los propios intereses en principios defendibles públicamente (Sancho 2003, 206).

Sin embargo, nada parece indicar que la deliberación sea algo fácil de conseguir o que se produzca naturalmente máxime en órganos tan numerosos y diversos (Waldron 1995, 660). Por ello, para promover la deliberación en el ámbito parlamentario será necesario generar el marco institucional adecuado.

Tal como propone Waldron, la promoción de la deliberación debería enfocarse en la modificación o creación de reglas parlamentarias procedimentales adecuadas.

Creo que también es muy relevante que se «enseñe» a deliberar, de la misma forma que se pueden brindar elementos teóricos aptos para promover mejoras en la argumentación.

La deliberación es posiblemente el mejor camino para generar soluciones prácticas razonadas.

Finalizo este documento con estas breves palabras: Carlos Nino sostenía que las causas del subdesarrollo argentino se encontraban parcialmente en la anomia reinante en ese país, y afirmaba que se trataba de «Un país al margen de la ley» (Nino 2011). Todos coincidiremos en que deseamos que nuestros países dejen de estar al margen de la ley, pero para ello es necesario cambiar el foco y empezar a pensar seriamente a la ley.

La deliberación y las restantes herramientas propuestas en este documento pueden puede contribuir a que finalmente las «leyes dejen de estar al margen del país».

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