Recht So! Ausgabe 4/18

RECHT SO!

G EMEI N SAM. ZIELE. ER R EICH EN.

In dieser Ausgabe: Rechtsprechung national Übertarifliche Zulagen „Mehr“ ist ungesund

Zwischen den Zeilen

Schreihals am Ohr Lehrer sein ist nicht einfach. Und mit schreienden Kindern richtig schwer. Für eine Pädagogin, die zur Betreuung von auffälligen Kindern zur Unterstützung der Lehrkraft eingesetzt ist, war eine Auseinandersetzung mit einem Quälgeist im Klassenzimmer besonders verstörend. Das Kind schrie ihr ins Ohr, woraufhin sie unter Schmerzen nicht weiterarbeiten konnte und den Arzt aufsuchte. Dieser stellte zwar eine Lärmschädigung fest, die leicht behandelt werden konnte. Die Pädagogin wollte die Schreiattacke aber als Arbeitsunfall anerkannt haben. Das eingeholte Gutachten stellte jedoch klar fest: „Die Lautstärke eines Schreies ins Ohr ist nicht ausreichend, um einen bleibenden Schaden … hervorzurufen.“ Ihr wurde die Anerkennung verwehrt. Schlecht für sie, gut für die Gesellschaft. Einen Schrei als Berufsrisiko zu manifestieren, wäre doch ein bisschen übertrieben. Mögliche Ansprüche für Lehrer*innen daraus, könnten weitreichende Folgen haben. Müßig, zu erwähnen, dass sich die Arbeitsbedingungen im Lehrerberuf trotzdem mehr an dem Menschen vor der Tafel orientieren sollten.

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Keine Sackgasse Ob betriebsbedingt oder personenbedingt: eine Kündigung braucht nachvollziehbare Erklärungen. Einem Kfz-Mechaniker nach 35 Jahren wegen einer fehlenden Fahrerlaubnis zu kündigen, ist definitiv kein Grund. Es ist eine fast typisch gewordene Konstruktion, die sich ein Kfz-Handelsunternehmen für die beabsichtigte Kündigung eines älteren Arbeitnehmers einfallen ließ: Aufgrund einer Filialschließung und „stärker verdichteter Arbeit“ in den anderen Niederlassungen, sei kein Platz mehr für den Beschäftigten. Seit 1982 ist der Kfz-Mechaniker im Unternehmen. Zeit seines Lebens brauchte er schlicht kein Auto und somit auch keine Fahrerlaubnis. Genau das wollte sein Arbeitgeber nutzen, um ihn loszuwerden – und zog dabei bis vor das Landesarbeitsgericht Hamburg, um die Kündigung zu rechtfertigen.

Fahrerlaubnis vorausgesetzt Dort vertrat Grégory Garloff den Mandanten der DGB Rechtsschutz GmbH und konnte sich nur über die Unnachgiebigkeit des Unternehmens wundern: „Die Automobilkrise wurde vorgeschoben, um unseren Mandanten als Einzigen über die Klippe springen zu lassen – nur weil er noch nie einen Führerschein hatte. Alle anderen kamen unter.“

Damit meint der Rechtsschutzsekretär aus Hamburg, dass die Unternehmensleitung aus einem seit 35 Jahren funktionierenden System nun den Kündigungsgrund konstruierte. Aufgrund der fehlenden Fahrerlaubnis übernahmen im Arbeitsprozess des Kfz-Mechanikers andere Kollegen Fahrtätigkeiten, wie die Ein- und Ausfahrt in die Werkstatt oder Probe- und Testfahrten. Das funktionierte über all die Jahre, sei künftig aber nicht mehr möglich. Die 20 bis 25 Minuten umfassende Tätigkeit sei außerdem ein Bestandteil des Berufsprofils und werde bei neuen Einstellungen auch als zwingende Voraussetzung gesehen.

Foto: Heina Dannemann, foto-dannemann.com

„Kündigungen brauchen schlüssige Rechtfertigungen und keine wilden Konstruktionen.“ Grégory Garloff, DGB Rechtsschutz Büro Hamburg

Nicht haltbare Auslegungen Dieses geänderte unternehmerische Konzept sollte die Kündigung zunächst betriebsbedingt rechtfertigen. Dem widersprachen die Richter*innen. Und auch die ausgeführte zweite Argumentationskette, dass in der Person des Kfz-Mechanikers die Gründe für seine Kündigung liegen sollten, blieb wirkungslos. Grégory Garloff

und seine Kolleg*innen konnten die Weiterbeschäftigung durchsetzen: „Das Unternehmen hat den KfZ-Mechaniker ohne Fahrerlaubnis eingestellt und er hat ohne Beanstandungen seinen Job gemacht. Warum dies künftig nicht mehr möglich sein soll, erschließt sich schon rein objektiv nicht.“ Landesarbeitsgericht Hamburg, am 18. Juli 2018, Az.: 2 Sa 5/18

MISCHTATBESTAND „BETRIEBS- UND PERSONENBEDINGT“

Cartoon: Harm Bengen

Im Kündigungsschutzgesetz (KSchG) können Kündigungen aus personen-, verhaltens- und/oder betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt sein. Dabei kann ein Mischtatbestand aus mehreren dieser Gründe vorliegen. Dies wollte der Arbeitgeber im vorgenannten Fall nutzen. Die betriebsbedingte Begründung des neuen Anforderungsprofils für den Kfz-Mechaniker,

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welches auch den zwingenden Besitz einer Fahrerlaubnis vorsah, hielt vor Gericht nicht stand. Auch der personenbedingte Aspekt dabei verfiel: Eine personenbedingte Kündigung kann sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht mehr

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in der Lage ist. Das Fehlen einer Fahrerlaubnis, die Voraussetzung für einen maximal 25-minütigen Arbeitsprozess am Tag sein soll, rechtfertigt aber keine Kündigung, wenn das System 35 Jahre lang funktioniert hat.

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Fokus

Deutscher Juristentag 2018

Rechtsprechung für den Rechtsstaat Vom 26. bis 28. September fand in Leipzig der Deutsche Juristentag (DJT) statt. Mit vor Ort: die DGB Rechtsschutz GmbH, deren Jurist*innen sich lebhaft an der Diskussion beteiligten, inwieweit das Recht Zuwanderung und Integration in Gesellschaft, Arbeitsmarkt und Sozialordnung steuern kann. Migration und ihre Folgen bildeten einen inhaltlichen Schwerpunkt der alle zwei Jahre stattfindenden Expertentagung. Die über 2.600 Teilnehmer*innen beim Deutschen Juristentag 2018 sprachen mit einer gemeinsamen Stimme für das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit. Der Präsident des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG), Herr Professor Dr. Andreas Voßkuhle, wies beispielsweise in seiner Festrede darauf hin, dass Rechtsstaat und Demokratie zuweilen in einem Spannungsverhältnis stünden. Viele

Bürger würden den Staat weniger akzeptieren und verlören das Vertrauen, dass Probleme mithilfe demokratischer und rechtsstaatlicher Mittel gelöst werden können. Aufgabe von Politik und Justiz müsse es sein, dieses Vertrauen wiederherzustellen. Dabei müsse vor allem umgedacht werden im Bereich Kommunikation. Wer dem Recht misstraut, kann schnell in die Fänge von Rattenfängern geraten.

Rechtsstaat stärken

Fotos: Dietmar Christians / DGB Rechtsschutz GmbH

Der Deutsche Juristentag 2018 zeigte viel Einigkeit: Der demokratische Rechtsstaat muss gestärkt und im Interesse seiner Bürgerinnen und Bürger fortentwickelt werden. Wir müssen endlich akzeptieren, dass wir ein Zuwanderungsland sind, das im eigenen Interesse neue Mitbürger*innen willkommen heißt. Menschen, die aufgrund einer Notlage aus ihrer Heimat fliehen müssen, haben in unserem Land Anspruch auf Asyl. Dafür ist eine starke Rechtsprechung erforderlich, die die Grundpfeiler des Rechtsstaates gegen alle Anfeindungen hinweg aufrechterhält.

Gewerkschaften gegen rassistische Hetze

Für Solidarität

An ihrem Messestand informierte die DGB Rechtsschutz GmbH während des DJT 2018 über ihre aktuellen Themen. Mit mehr als 2.600 Teilnehmer*innen gilt der Deutsche Juristentag als größtes Expertenforum in der deutschen Justiz.

+++ Aus den Büros +++ Das DGB Rechtsschutz Büro in Bocholt ist im September umgezogen. Die Kolleg*innen sind hier zu finden: Wesemannstraße 10, 46397 Bocholt Tel.: 02871 21 06-0, Fax: 02871 21 06-50 Bocholt@dgbrechtsschutz.de

Die DGB Rechtsschutz GmbH steht für klare Werte. Die Basis bilden gewerkschaftliche Grundsätze, die nicht zur Diskussion stehen. Freiheit und Gleichheit

„Wir, die DGB Rechtsschutz GmbH, vertreten alle Mitglieder der DGB-Gewerkschaften unabhängig von Geschlecht, Alter, Herkunft, Religion, Behinderung oder sexueller Orientierung. Ohne die Grundgedanken von Demokratie, Solidarität und Gerechtigkeit wäre dies nicht möglich.“ Mit diesem Appell gibt die DGB Rechtsschutz GmbH ihre klare Antwort auf die Reaktionen in den sozialen Netzwerken auf die Resolution des DGB mit dem Titel „Gewerkschaften gegen rassistische Hetze – für Solidarität“. Der Gewerkschaftliche Rechtsschutz erklärt damit auch, wofür Gewerkschaften stehen.

Eine Gewerkschaft ist mehr als eine Organisation der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zur Durchsetzung ihrer wirtschaftlichen und sozialen Interessen. Gewerkschaften verstehen sich auch als Vertreter gesellschaftspolitischer Interessen. Dabei leiten traditionell Demokratie und Freiheit, Gleichheit und Gerechtigkeit, Solidarität und Toleranz das Handeln der Gewerkschaften. Im Zusammenhang mit den Vorfällen in Chemnitz war im September eine hitzige Diskussion auch in den sozialen Netzwerken der DGB Rechtsschutz GmbH entbrannt. Darin machten zahlreiche Kommentator*innen ihren Unmut über die Stellungnahme des DGB Luft. Wenn das so stehen bleibe, müsse man die jahrelange Mitgliedschaft überdenken, so einer der Kommentare auf Facebook. Die Gewerkschaften hätten die Beschäftigten aus den Augen verloren, ist ein Vorwurf, der mehrfach zu lesen ist. Die Kritik an dem Statement nahm die DGB Rechtsschutz GmbH zum Anlass, sich klar zu positionieren: „Der Gewerkschaftliche

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Rechtsschutz und seine Rechtsschutzsekretär*innen stehen für das demokratische Gemeinwohl und haben an der Realisierung unserer funktionierenden Demokratie mit ihrer Arbeit einen festen Anteil. Die Umsetzung der Rechtsstaatlichkeit auf Basis der allgemeinen Menschenrechte wird immer der Mittelpunkt unserer Arbeit sein.“

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Thema

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Übertarifliche Zulagen

Auf die Begrifflichkeit kommt es an

Foto: Adobe Stock

Tarifliche Eingruppierungen und übertarifliche Zulagen sind schon ein Rechtsthema für sich. Und sie verdeutlichen, warum großflächige und kollektive Regelungen wichtig sind. Würden Unternehmen ihren eigenen Flickenteppich weben, sähe es für manche Beschäftigten düster aus – und intransparent. Ein Fall im DGB Rechtsschutz Büro Regensburg zeigt, was das heißt.

Übertarifliche Zulagen sind für manche Berufsgruppen unabdingbare Gehaltsergänzungen und stehen daher häufig zur Diskussion. Die Rechtsprechung hierbei ist nicht einfach. Rechtsschutzsekretär Manfred Weiß aus Regensburg nahm für einen Mandanten die Begrifflichkeiten dabei genauer unter die Lupe.

Im Grund hatte sich ein „Lagerhelfer“, der als Hausmeister und Haustechniker beschäftigt ist, über einen wenigstens langsam angestiegenen Lohn gefreut. Auf sein recht dürftiges Monatseinkommen erhielt er seit Februar 2006 eine „Provision“, die ihm 150 Euro brutto monatlich mehr bescherte. Ab 2008 kam hierzu noch eine „Festprämie“ in Höhe von 150 Euro. Bis zum Jahr 2011 hatten sich die „Provision“ auf 350 und die „Festprämie“ auf 250 Euro erhöht. Soweit so gut. Schwierig wurde es ab dem Jahr 2017. Der Hausmeister wurde durch einen neuen Rahmenentgelttarifvertrag (RENTV) von ver.di und dem Arbeitgeberverband für den Groß- und Außenhandel in Bayern neu eingruppiert. Die Folge: Durch seine „Höhergruppierung“ bei seinem Grundgehalt rechnete das Unternehmen seine Zulage anteilsmäßig ab – und reduzierte diese um 138,50 Euro. Aus 600 Euro Zulagen wurden 461,50. „Hier ist schon der erste Knackpunkt“,

Vor Gericht versuchte der Arbeitgeber sich zu erklären. Aus der „Festprämie“ sollte eine „Hausmeisterbereitschaftsprämie“ werden, was noch schlüssig klang. Wie wichtig die richtigen Begrifflichkeiten hierbei sind, erklärt Rechtsschutzsekretär Manfred Weiß: „Es hängt von der konkreten vertraglichen Vereinbarung ab. Besteht diese nicht, sind die Umstände im Einzelfall zu ermitteln. Üblicherweise werden übertarifliche Zulagen gezahlt, wenn den Parteien das tarifliche Entgelt nicht als ausreichend erscheint. Gibt es keine anderen Anhaltspunkte, können diese grundsätzlich bei Tariferhöhungen angerechnet werden. Das gilt jedoch nicht ausnahmslos. Ob der Vergütungsteil ‚anrechnungsfest‘ ist, ergibt sich in erster Linie aus der Bezeichnung. Mit den Begriffen ‚Leistungszulage‘ oder ‚Prämie‘ geben die Vertragsparteien zu erkennen, dass eine zusätzliche Vergütung vereinbart worden ist.“

sagt Rechtsschutzsekretär Manfred Weiß, „denn es handelte sich schließlich um eine Ersteingruppierung für den Hausmeister. Erstmals war er tariflich ‚sauber‘ erfasst. Ihm das negativ auszulegen, ist schon ziemlich dreist.“ Er vertrat den Betriebsrat hat Mitsprache Hausmeister vor Gericht und konnte eine Nach- Das traf hier auch auf die Provision zu. Die Richter*innen stellten klar, dass die widersprüchlizahlung von über 1.900 Euro geltend machen. chen Ausführungen der Unternehmensseite und Unklare Begrifflichkeiten die Handhabe der „Provision“ eine übertarifliche Bei der Hausmeistervergütung war einiges Leistung rechtfertigten, die zu Unrecht im unsauber. Wenn selbst ein Vertreter der Arbeit- Gesamtverdienst des Hausmeisters verrechnet geberseite während eines Gerichtstermins ver- wurden. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsmutet, dass „gebotene Höhergruppierungen rats wurde somit ebenfalls verletzt, da dieser bei möglicherweise nicht durchgeführt worden der Anrechnung einer Tarifentgelterhöhung auf seien und sich hinter einer abgerechneten „Pro- übertarifliche Zulagen mitzubestimmen hat. vision“ und „Festprämie“ verbergen könnten“, werden nicht nur Richter*innen stutzig. Diese Arbeitsgericht Weiden, Konstruktionen waren nichts anderes als ein am 24. April 2018, Az.: 1 Ca 1170/17 Weg, den möglichen Tariflohn zu kaschieren. Mit dem RENTV wurde dies jedoch hinfällig.

RECHTSPRECHUNG UND ÜBERTARIFLICHE ZULAGEN Eine übertarifliche Zulage kann grundsätzlich verrechnet werden, wenn der Tarifbeschäftigte eine Tariflohnerhöhung erhält. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) wird übertarifliches Entgelt gezahlt, wenn der Tariflohn als nicht ausreichend erscheint. Für die Entscheidung, ob diese auf den Tariflohn angerechnet werden darf, kommt es auf die Vereinbarungen an. 4_18

Im vorliegenden Fall bezog sich die Unternehmensseite auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 23. September 2009 (Az.: 5 AZR 973/08), wonach aus den Umständen zu ermitteln ist, ob eine Befugnis zur Anrechnung besteht. Eine neben dem Tarifentgelt gewährte übertarifliche Zulage greife künftigen Tariflohnerhöhungen nach Ansicht des Gerichts vor.

Für den Arbeitgeber soll zudem regelmäßig nicht absehbar sein, ob er bei künftigen Tariflohnerhöhungen weiter in der Lage sein wird, eine bisher gewährte Zulage in unveränderter Höhe fortzuzahlen. Dies wäre für den Arbeitnehmer erkennbar und Grundlage einer sogenannten freiwilligen übertariflichen Zulage. Wollen Beschäftigte geltend machen, das vertraglich verein-

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barte Arbeitsentgelt setze sich aus dem Tarifentgelt und einer anrechnungsfesten übertariflichen Zulage zusammen, haben sie nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts tatsächliche Umstände vorzutragen, die den Schluss auf eine solche Vereinbarung erlauben (BAG vom 27.08.2008, Az.: 5 AZR 820/07). Hier hilft die Expertise des Gewerkschaftlichen Rechtsschutzes.

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Interview

Arbeitszeiten in der digitalen Welt

„Mehr“ ist ungesund

Was siehst du besonders kritisch an den Arbeitszeitreformvorhaben der Bundesregierung? Der Koalitionsvertrag spricht von Tariföffnungsklauseln und Experimentierräumen „für tarifgebundene Unternehmen, um eine Öffnung für mehr selbstbestimmte Arbeitszeit der Arbeitnehmer und mehr betriebliche Flexibilität in der digitalen Arbeitswelt zu erproben. Auf Grundlage dieser Tarifverträge kann mittels Betriebsvereinbarung insbesondere die Höchstarbeitszeit wöchentlich flexibler gestaltet werden.“ Das ist mehr als kritisch zu sehen, denn die Empirie zeigt, dass länger als 8 Stunden Arbeiten am Tag das Arbeitsunfallrisiko und die Fehlerquote deutlich erhöhen. Eine damit verbundene Kürzung der Mindestruhezeiten birgt weitere Gesundheitsgefahren. Zudem nehmen Konzentrationsfähigkeit und Produktivität ab. Eine weitere Erhöhung der maximal zulässigen täglichen Arbeitszeit lehnen wir ab. Sie ist weder rechtlich noch wirtschaftlich notwendig, noch im Interesse der Beschäftigten.

weiterhin auf zeitgemäße und gesunde Regelungen sowie eine Stärkung der Mitbestimmungsrechte und der individuellen Rechtsansprüche der Beschäftigten drängen. Ein erster Schritt zu mehr Arbeitszeitsouveränität wurde durch die im Oktober im Bundestag beschlossene sog. Brückenteilzeit erreicht. Weitere Reformen wie z.B. ein Recht auf Homeoffice und grundlegende Erfassung von Arbeits- und Reisezeiten sind nötig. Flexibilität benötigt zudem vernünftige Grenzen. Gerade in einer temporeichen digitalisierten Arbeitswelt bleiben ausreichende Schutzstandards für eine menschengerechte, gesundheitsorientierte Arbeitszeitgestaltung unerlässlich. Deshalb sind die aktuellen Mindeststandards des Arbeitszeitgesetzes auch als notwendige Grundlage für mehr Arbeitszeitsouveränität unabdingbar. Das Arbeitszeitgesetz ist schon heute flexibel genug und bietet ausreichende Möglichkeiten der Verlängerung von Arbeits- und Kürzung von Ruhezeiten durch Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen.

Foto: Frank Ott / DGB Rechtsschutz GmbH

Vor 100 Jahren wurde der 8-Stunden-Arbeitstag in Deutschland beschlossen und damit die wöchentliche (sechstägige) Arbeitszeit auf grundsätzlich 48 Stunden begrenzt. Heute steht unter den Schlagworten „Flexibilisierung der Arbeitszeit“ oder „Zeitsouveränität“ diese lang erkämpfte Begrenzung neu auf dem Prüfstand. Der DGB ist gegen eine weitere Erhöhung der täglich zulässigen Arbeitszeit und die Kürzung von Ruhezeiten. Im Koalitionsvertrag der Bundesregierung ist dies durch Tariföffnungsklauseln jedoch vorgesehen. Nadine Absenger, Leiterin der Abteilung Recht beim DGB, verortet die Diskussion.

Dr. Nadine Absenger während des Campus Arbeitsrechts der DGB Rechtsschutz GmbH im Mai 2018. Seit 2017 steht sie der Abteilung Recht beim DGB vor. Vorher war sie u.a. Abteilungsleiterin im Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Institut (WSI) der Hans-Böckler-Stiftung.

Mindestruhezeiten genau definieren – Arbeitszeitrecht ist Arbeitsschutzrecht. Ausufernde Arbeitszeiten müssen begrenzt und ständige Erreichbarkeit eingeschränkt werden. Letztlich brauchen wir eine neue Sensibilisierung aller für die eigene Arbeitskraft und die Grenzen weiterer Flexibilisierung. Es nützt niemandem, wenn unter Leistungs- und Mobiles Arbeiten, Ruhezeiten, Fle- In Deutschland werden jährlich Finanzdruck kurzfristig das verxibilisierung: Welche Regeln zur fast eine Milliarde Überstunden meintlich Beste aus Arbeitskräften Arbeitszeit stellst du dir vor und von Arbeitnehmern geleistet, die geholt wird und diese dann davon was zeichnet Arbeitszeit in der di- weder bezahlt noch durch Freizeit krank werden. Das ist auch aus wirtgitalen Moderne für den DGB aus? ausgeglichen werden. Was können schaftlicher Sicht nicht zielführend. Der DGB wird die gesellschaftliche Beschäftigte und die betriebliche Arbeiten 4.0 setzt ebenso ArbeitsDebatte um mehr Arbeitszeitsouve- Mitbestimmung tun? und Gesundheitsschutz 4.0 voraus. ränität für Beschäftigte in den kom- Wir haben klare Regeln, die gesund- Beschäftigte benötigen gesunde Armenden Jahren weiter verstärken heitliche Aspekte in den Mittelpunkt beitsbedingungen auch in digitalen und gegenüber dem Gesetzgeber stellen und Höchstarbeitszeiten wie Arbeitswelten.

Der DGB lehnt weitere Erhöhungen der maximal zulässigen Arbeitszeit ab! Arbeitnehmervertretungen fehlen u.a. Initiativrechte hinsichtlich der Einführung von Arbeitszeiterfassungssystemen sowie Mitbestimmungsrechte bei Personalplanung und Leistungsbemessung – Faktoren, die für die Gesundheit der Beschäftigten von erheblicher Bedeutung sind. Wir brauchen außerdem mehr Betriebs- und Personalräte und mehr Tarifbindung.

IMPRESSUM Ausgabe 4_18 (Oktober 2018) ­RECHT  SO! Der Newsletter der DGB Rechtsschutz GmbH

Gedruckte Auflage: 18.500 Erscheint fünfmal jährlich. Nächste Ausgabe: Oktober 2018

Herausgeber: DGB Rechtsschutz GmbH, Abteilung Unternehmens- und Organisationskommunikation, Dr. Werner Bünnagel (verantwortlich), Hans-Böckler-Straße 39, 40476 Düsseldorf

ISSN 1861-7174

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Redaktion: Robert Filgner, U ­ lrich Kalhöfer (A1 Medienbüro), Andrea Baczyk, Dietmar Christians, Tatjana Dette, ­Michael Mey, Hans-Martin Wischnath (DGB Rechtsschutz GmbH), Bildredaktion: Frank Ott (DGB Rechtsschutz GmbH).

Abo-Service: redaktion@a1medienbuero.de Grafik & Produktion, Redaktionsadresse: A1 Medienbüro (UG) Olper Höhe 2 42899 Remscheid E-Mail: redaktion@a1medienbuero.de

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§ Urteile I

Zahlungsverzug Arbeitgeber | Anspruch auf Verzugspauschale

Entschieden … aber noch nicht endgültig Ist der Arbeitgeber mit Entgelt- oder sonstigen Zahlungen im Rückstand, können Betroffene nicht – wie im Bürgerlichen Gesetzbuch sonst üblich – eine Kostenpauschale verlangen. Dies entschied das Bundesarbeitsgericht im Falle eines vom Gewerkschaftlichen Centrum für Revision und Europäisches Recht der DGB Rechtsschutz GmbH vertretenen Mandanten. Dieser war mit seinen Kolleginnen und Kollegen von einem Betriebsübergang betroffen. Der Betriebserwerber musste aufgrund eines Überleitungstarifvertrages kein Tarifentgelt mehr zahlen. Nach diesbezüglichen Beschwerden der Beschäftigten beim Betriebsrat zahlte der Arbeitgeber unter anderem dem Kläger zwei Jahre lang monatlich eine „Besitzstandszulage“ in Höhe von 128,23 Euro brutto. Nach Einstellung dieser Zahlung klagte der Arbeitnehmer mit Erfolg dagegen. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf und die Vorinstanz erkannten hierin eine „betriebliche Übung“ an. Auch die Zahlung einer Kostenpauschale in Höhe von 40 Euro monatlich bejahte das Gericht, ließ aber bei dieser Frage die Revision vor dem Bundesarbeitsgericht zu. Dieses urteilte, dass die Vorschrift des § 288 Absatz 5 BGB zwar grundsätzlich angewendet werden kann, wenn der Arbeitgeber mit der Zahlung des Arbeitsentgeltes in Verzug sei, aber in diesem Falle greife die Vorschrift des § 12a Absatz 1 Satz 1 Arbeitsgerichtsgesetz. Diese schließe einen Anspruch auf Pauschalen nach § 288 Absatz 5 BGB aus, so die Erfurter Richter. Bundesarbeitsgericht am

Der Kommentar

Ob Arbeitnehmer*innen bei Zahlungsverzug des Arbeitgebers Anspruch auf eine Verzugspauschale haben, bleibt wohl auch nach dieser Entscheidung strittig. Die DGB Rechtsschutz GmbH wird jedenfalls weiterhin die 40 Euro geltend machen und anhängige Klagen auch nicht zurücknehmen. Das hat beim Arbeitsgericht Dortmund am 2. Oktober 2018 bereits dazu geführt, dass der Anspruch eines vom Dortmunder Büro der DGB Rechtsschutz GmbH vertretenen NGG-Mitglieds auf Erstattung einer 40-Euro-Verzugspauschale bejaht wurde (siehe unten). Die DGB Rechtsschutz GmbH wird zunächst abwarten, bis die Entscheidungsgründe des jüngsten BAG-Urteils veröffentlicht sind. Zudem sind an weiteren drei BAG-Senaten Verfahren in der gleichen Rechtsfrage anhängig, so dass die Möglichkeit einer Entscheidung des Großen Senats nicht ausgeschlossen ist. Die Regelung des § 288 Absatz 5 BGB hat im Arbeitsrecht eine große praktische Bedeutung, da es oft vorkommt, dass Arbeitgeber ihren Beschäftigten das Entgelt nicht rechtzeitig zahlen. In dem Verfahren hatte die Arbeitgeberseite argumentiert, diese Regelung könne im Arbeitsrecht nicht angewendet werden: Nach § 12a ArbGG hätten die Parteien keinen Anspruch darauf, außergerichtliche Kosten, die ihnen in einem Verfahren vor dem Arbeitsgericht entstanden sind, vom Prozessgegner zu verlangen. Für die DGB Rechtsschutz GmbH dagegen bezieht sich § 12a ArbGG lediglich auf die im ersten Rechtszug entstandenen Kosten, etwa für einen Rechtsbeistand sowie für einen Verdienstausfall. Weitere Schadensersatzansprüche des Gläubigers wie Verzugszinsen und dergleichen seien davon nicht berührt.

25. September 2018, Az. 8 AZR 26/18, PM 46/18

Die Vorschriften Bürgerliches Gesetzbuch § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden (…) (5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist. Arbeitsgerichtsgesetz § 12a Kostentragungspflicht (1) In Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs besteht kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozeßbevollmächtigten oder Beistands. (…)

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Arbeitsgerichte pro Verzugspauschale In einem vom Hagener Büro der DGB Rechtsschutz GmbH geführten Verfahren sprach das Landesarbeitsgericht Hamm am 19. April 2018 dem klagenden Arbeitnehmer die Verzugspauschale von 40 Euro zu, und zwar für jeden Monat des Verzugs des Arbeitgebers (Az. 17 Sa 1484/17). Zur Begründung argumentierte das Gericht, dem Wortlaut des § 288 Absatz 5 BGB sei keine Einschränkung auf dem Gebiet des Arbeitsrechts zu entnehmen. Das Arbeitsgericht Dortmund hat am 2. Oktober 2018, also wenige Tage nach Verkündung des BAG-Urteils, ebenfalls eine solche Verzugspauschale anerkannt (Az. 2 Ca 2092/18). Begründet hat das Gericht seine Rechtsansicht mit dem aktuellen Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm, das ausführlich und überzeugend dargelegt hatte, warum auch im Arbeitsverhältnis die Verzugspauschale beansprucht werden kann und § 12a ArbGG dieser Forderung nicht entgegensteht. Gewerkschaftliches Centrum für Revision und Europäisches Recht, 34117 Kassel

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Urteile II

Stand: Oktober 2018

Arbeitskampf | Prämie für Streikbrecher

ALG | Freistellung

Zulässige Maßnahme Arbeitgeber dürfen bei einem Streik Arbeitnehmern Sonderzahlungen versprechen, wenn sie nicht an dem Arbeitskampf teilnehmen, so das Bundesarbeitsgericht. Das dürfen sie sogar, wenn die ausgezahlte Summe das in dieser Zeit verdiente Entgelt wesentlich übersteigt. Die Erfurter Richter sahen dies aus „arbeitskampfrechtlichen“ Gründen als gerechtfertigt an. Der Arbeitgeber wolle mit diesem Geld den Fortgang der Betriebsabläufe sichern und damit dem Streikdruck entgegenwirken. Es handle sich also um eine grundsätzlich zulässige Maßnahme des Arbeitgebers. Allerdings gelte auch hier das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Bundesarbeitsgericht am 14. August 2018, Az. 1 AZR 287/17, PM 39/18

Der Kommentar Die Entscheidung des BAG ist bedenklich, denn sie ermöglicht es jedem Arbeitgeber, durch Zahlung von „Streikbrecherprämien“ Einfluss auf die Streikbereitschaft der Beschäftigten zu nehmen. Mit ho-

Die während der Freistellung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses gezahlte und abgerechnete Vergütung muss bei der Bemessung des Arbeitslosengeldes einbezogen werden. Das entscheid das Bundessozialgericht im Falle einer Pharmareferentin, die nach dem Ende ihres Arbeitsverhältnisses ein ALG in Höhe von kalendertäglich 28,72 Euro erhielt. Die in der einjährigen Freistellungsphase gezahlte Vergütung war dabei nicht berücksichtigt. Die Richter entschieden, dass diese Der Praxistipp mitberechnet werden muss und kalenFür Streikwillige bleibt nur eine Möglichkeit, um dertäglich ein Bemessungsentgelt von sich gegen das Kapital durchzusetzen: Die Über- 181,42 Euro zugrunde zu legen ist. Maßzeugungskraft, um potentielle Streikbrecher trotz gebend sei der in § 150 Absatz 1 Satz 1 finanzieller Angebote des Arbeitgebers von einer SGB III verwendete Begriff der BeschäftiStreikteilnahme zu überzeugen, muss größer sein als gung im versicherungsrechtlichen Sinn. hem finanziellen Aufwand kann auf diese Weise ein berechtigter Streik unterlaufen werden, der Arbeitgeber muss nur tief genug in die Tasche greifen. Die einzige Korrekturmöglichkeit, die das BAG in seine Entscheidung „eingebaut“ hat, nämlich das Verhältnismäßigkeitsprinzip, ist zu schwammig, um als Bremse zu wirken. Allerdings ist derzeit nur die Pressemitteilung des BAG und noch nicht das vollständige Urteil bekannt. Vielleicht wird der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch näher erläutert.

der vom Arbeitgeber geschaffene finanzielle Anreiz!

Der Kommentar

Videoüberwachung erlaubt

Bundesarbeitsgericht am 23. August 2018, Az. 2 AZR 133/18, PM 40/18

Bundessozialgericht am 30. August 2018, Az. B 11 AL 15/17 R

Datenschutz | Kamera am Arbeitsplatz

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat die Videoüberwachung durch den Arbeitgeber in den Fällen erleichtert, wenn diese Aufzeichnungen ihn vor Straftaten durch Arbeitnehmer oder Kunden schützen sollen. Die Auswertung der Daten sei so lange möglich, so die Erfurter Richter, bis eine Ahndung der Pflichtverletzung durch den Arbeitgeber arbeitsrechtlich verfolgt wird. Geklagt hatte eine Mitarbeiterin eines Tabakund Zeitschriftenkioskes. Eine Auswertung des Videomaterials ein halbes Jahr nach der Aufzeichnung der Daten ergab, dass sie zweimal Geld unterschlagen hatte. Daraufhin kündigte ihr der Kioskbesitzer fristlos. Die Vorinstanzen hatten der Klägerin noch Recht gegeben. Der Arbeitgeber habe das Material unverzüglich löschen müssen. Das BAG dagegen urteilte: Das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin sei nicht verletzt worden. Der Arbeitgeber könne mit der Auswertung solange warten, bis er hierfür einen berechtigten Anlass sieht. Vorschriften der neuen EU-Datenschutz-Grundverordnung stünden einer gerichtlichen Verwertung der Daten nicht entgegen.

Höheres ALG

Der Kommentar Diese Entscheidung ist in Zeiten immer stärkerer Beachtung des Persönlichkeitsrechts unverständlich. Zutreffend war das Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm als Vorinstanz noch von einem Verwertungsverbot bezüglich der Videoaufnahmen ausgegangen, da eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts der betroffenen Beschäftigten vorliege. Nach den Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes sind Daten, auch wenn sie zulässigerweise erhoben worden sind, „unverzüglich zu löschen, wenn sie zur Erreichung des Zwecks nicht mehr erforderlich sind“. Diese Regelung hat das LAG zutreffend so ausgelegt, dass eine Frist von ein bis zwei oder zumindest wenigen Tagen gemeint ist. Die Annahme des BAG, eine sofortige Auswertung der Aufzeichnungen sei nicht erforderlich, vielmehr könne der Arbeitgeber dies (auch Monate später) machen, wenn er dafür einen berechtigten Anlass sieht, ist schier unglaublich und öffnet einem Missbrauch alle Türen.

Der Praxistipp Aufgrund dieser Entscheidung sind jetzt Betriebsräte gefordert, im Rahmen ihres Mitbestimmungsrechts Regeln zu vereinbaren, die die Aufbewahrung und Auswertungsmöglichkeiten von zulässig gemachten Videoaufzeichnungen zeitlich deutlich begrenzen.

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§150 Abs.1 S.1 SGB III bestimmt den Bemessungszeitraum und den Bemessungsrahmen. Danach umfasst der Bemessungszeitraum die abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Dieser umfasst ein Jahr und endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs. Der Bemessungsrahmen wird auf zwei Jahre erweitert, wenn der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitslosengeld enthält. Ein Versicherungspflichtverhältnis besteht bei versicherungspflichtig Beschäftigten bis zum Tag des Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis. Die Klägerin war ab dem 1. Mai 2011 unwiderruflich freigestellt, die Vergütung wurde weitergezahlt. Bis 24. März 2013 bezog sie Krankentagegeld und ab 25. März 2013 dann Arbeitslosengeld. Die Agentur für Arbeit ging bei der ALG-Berechnung davon aus, dass das Beschäftigungsverhältnis am 1. Mai 2011 geendet habe, da sie ab diesem Tag freigestellt war. Dem hat das Bundessozialgericht nun widersprochen und entschieden, dass in dem auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmen (25. März 2013: Beginn des ALG; zwei Jahre zurück: 24. März 2011) mehr als 150 Tage (nämlich bis zur Beendigung am 30. April 2012) ein Anspruch auf Arbeitslosengeld bestand.

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