Vademecum Dewelopera nr 1

Vademecum

Dewelopera

Vademecum

Dewelopera Ogólnopolski wiadomości deweloperskie, nr 1/2012 kwiecień - czerwiec

Działania i stanowiska partnerów PZFD

Ustawa w pytaniach i odpowiedziach

Omówienie ustawy O ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego

1

2

Vademecum

Dewelopera

SPIS TREŚCI Edytorial ...................................................................................................................................

Działania i stanowiska PZFD wokół tzw. ustawy deweloperskiej....................................

Działania i stanowiska Partnerów PZFD - banków i kancelarii prawnych wobec ustawy..........................................................................................................................

4 5-9

Ustawa w pytaniach i odpowiedziach..................................................................................

10-19 20-22

Omówienie ustawy O ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego...................................................................................................

23-36

Redakcja:

Jacek Bielecki Konrad Płochocki Magdalena Jańczuk

Opracowanie graficzne i skład: Maciej Środa

Vademecum

Dewelopera

3

4

Vademecum

Dewelopera

Edytorial Przed Państwem pierwszy numer Vademecum Dewelopera.

Liczymy, że ten e-magazyn, który będziemy Państwu prezentować z końcem każdego kwartału, przybliży najbardziej istotne kwestie aktualnie dotyczące rynku nieruchomości, jak i zapozna Was z planami i wydarzeniami związanymi bezpośrednio z działalnością Polskiego Związku Firm Deweloperskich.

Tematyka pierwszego numeru była oczywista – jest nią tzw. ustawa deweloperska, która budzi ostatnio najwięcej emocji i kontrowersji. Następnych kilkadziesią† stron przeprowadzi Państwa przez najważniejsze postulaty, jak i działania, które Polski Związek Firm Deweloperskich podjęło celem nagłośnienia problemu widzianego z perspektywy dewelopera, oraz przedstawi próby choć częściowej naprawy sytuacji m.in.: poprzez zaprezentowanie propozycji noweli ustawy.

Zapraszamy do zapoznania się ze stanowiskiem PZFD w kwestii ustawy oraz najważniejszymi postulatami zmian. Stanowisko to zostało zaprezentowane przedstawicielom mediów podczas konferencji, która odbyła się 10 lutego 2012 w Centrum Prasowym Polskiej Agencji Prasowej w Warszawie. Skierowaliśmy także na ręce Premiera list wraz z propozycją nowych zapisów ustawy - liczymy, że te inicjatywy nie przejdą bez echa.

Zapraszam do lektury – liczymy także na Państwa opinie i komentarze.

Jacek Bielecki

Dyrektor Generalny Polskiego Związku Firm Deweloperskich

Vademecum

Dewelopera

5

Działania i stanowiska PZFD wokół tzw. ustawy deweloperskiej

J

ako Polski Związek Firm Deweloperskich, nadrzędna instytucja reprezentująca deweloperów w Polsce, postanowiliśmy czynnie włączyć się w informowanie o zaletach, ale i ryzykach zawiązanych z wchodzącą w życie 29 kwietnia 2012 r. tzw. ustawą deweloperską. Dlatego w kwartale styczeń – marzec 2012 zorganizowaliśmy: STYCZEŃ - warsztaty dotyczące ustawy widziane oczyma dewelopera, które zorganizowaliśmyw 16 stycznia w Warszawie, 18 stycznia we Wrocławiu oraz 27 stycznia w Trójmieście, na których łącznie gościliśmy 134 osoby.

LUTY - konferencję prasową, którą zorganizowaliśmy 10 lutego 2012 roku w Centrum Prasowym PAP.

Konferencja, prezentująca stanowisko Polskiego Związku Firm Deweloperskich wobec ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego zebrała spore grono kluczowych mediów – 15 redakcji prasowych, w tym 26 dziennikarzy oraz 3 stacje radiowe oraz 2 stacje telewizyjne. Owocem konferencji były też 72 publikacje prasowe.

MARZEC - kampanię marketingową dotycząca ustawy deweloperskiej, realizowaną wspólnie z Gazetą Wyborczą, w której cyklicznie w nieruchomościowym dodatku Gazety informujemy szeroko o wszystkich niuansach związanych z ustawą. Kampania realizowana jest od 7marca 2012. O jej efektach informujemy szerzej na kolejnych stronach niniejszego magazynu.

Po konferencji, na której racje środowiska deweloperskiego jak i bankowego wobec ustawy przedstawili następujący prelegenci:

- z ramienia PZFD – Jacek Bielecki oraz Marek Poddany - z ramienia ZBP – Bolesław Meluch - skierowano na ręce władz (Premiera Donalda Tuska) list w którym alarmujemy o zagrożeniach wynikających z obecnej, wadliwej konstrukcji zapisów oraz proponujemy nową, odpowiednio skorygowaną wersję najbardziej kontrowersyjnych zapisów wraz z uzasadnieniem postulowanych zmian.

Liczymy, że nasz apel do władz nie przejdzie bez echa, zwłaszcza, że z każdym niemalże dniem i kolejnymi spotkaniami przedstawicieli różnych branż: deweloperskiej, prawniczej i bankowej pojawiają się nowe, poważne zastrzeżenia co do ustawy, które mogą mieć niebagatelne znaczenie dla jakości i bezpieczeństwa działalności biznesowej deweloperów i banków, a w konsekwencji mieć wpływ także na nabywcę mieszkania. Docierają do nas głosy z kancelarii prawnych oraz ekonomistów zgłaszające poważne zastrzeżenia co do modelu finansowania określonego z ustawie i jego przyszłych rezultatów.

Widać zatem, że już nie tylko środowisko deweloperskie poważnie zatroskane jest tą jakże niedoskonałą ustawą – informacje na ten temat zawarliśmy w dziale trzecim: „Działania naszych Partnerów”.

Wobec narastającego zainteresowania problemem i wejściem w życie ustawy uważamy że media, jako

6

Vademecum

Dewelopera

Działania i stanowiska PZFD wokół tzw. ustawy deweloperskiej c.d. tzw. czwarta władza mają znaczną rolę do odegrania w uświadomieniu skali problemu. Dlatego też sądzimy, że media będą interesować się losami ewentualnej przyszłej noweli.

Przypomnijmy raz jeszcze listę najważniejszych mankamentów obecnego kształtu ustawy o skorygowanie których zwracamy się do ustawodawcy: Podstawowe wady ustawy: •

Utrudnianie nabywcom mieszkań procedury uzyskania kredytu mieszkaniowego poprzez uniemożliwienie zawierania umów rezerwacyjnych

•

Nieprecyzyjne określenie obowiązków kontrolnych banku prowadzącego otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy

•

Pozostawienie wielu pól konfliktów poprzez niedoprecyzowanie wielu regulacji umowy (kary umowne, różnice powierzchni, dopuszczalnych granic waloryzacji i zmiany cen)

•

Nieprecyzyjne określenie obszaru i zakresu informacji o inwestycjach w prospekcie informacyjnym

•

Przepisy regulujące upadłość deweloperską powodują różne interpretacje skuteczności zabezpieczenia hipotecznego w przypadku upadłości dewelopera

Niejednoznaczności ustawy: Propozycje najważniejszych zmian w ustawie: • Zdefiniowanie umowy rezerwacyjnej, jako przejściowego etapu umożliwiającego staranie nabywcy o kredyt mieszkaniowy • Sprecyzowanie zapisów dotyczących obowiązków banku prowadzącego otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy • Uzupełnienie treści umowy deweloperskiej o górny limit dopuszczalnej różnicy powierzchni i dopuszczalnej wysokości kary umownej • Wykreślenie kary więzienia z ustawy w przepisach dotyczących prospektu informacyjnego • Wpisanie nabywców lokali mieszkalnych do pierwszej grupy wierzycieli w ustawie Prawo upadłościowe i naprawcze zamiast tytułu „upadłość deweloperska”

Omówmy kilka powyższych niejednoznaczności szerzej: Ustawa wprowadza przepisy przejściowe regulując jedynie, że do inwestycji wprowadzonych do sprzedaży przed 29 kwietnia 2012 r. nie stosuje się art. 4, który to nakłada obowiązek stosowania rachunków powierniczych lub rachunków powierniczych połączonych z gwarancjami. Niestety zapomniano uregulować kwestie takie jak: które przepisy stosować do upadłości po 28 kwietnia – czy nowe przepisy stosować do wszystkich, czy tylko do tych, którzy zawarli umowy deweloperskie po 28 kwietnia? Nie wspomniano także co z przepisami, związanymi pośrednio i bezpośrednio ze stosowaniem rachunków powierniczych, ale pojawiającymi się w innych przepisach niż art. 4?

W końcu nie dano odpowiedzi czy np. nabywcy, którzy ustalili sposób odbioru mieszkania w umowie rok temu, mogą polegać na tej umowie, czy może po 28 kwietnia muszą odbierać mieszkanie zgodnie z przepisami ustawy? Przeważa interpretacja, że prawo nie działa wstecz, ustalenia z umów zawartych przed 29 kwietnia są więc obowiązujące. Potwierdził to publicznie w dyskusji w studiu gazety Wyborczej pan Jarosław Król wiceprezes UOKiK, mamy więc wyraźne stanowisko ważnego urzędu.

Vademecum

Dewelopera

Chcesz być deweloperem? Jakbyś się nie starał, będziesz łamał prawo, a nawet możesz iść do więzienia Ustawodawca, niemal jak w PRL, zastawił pułapkę na wszystkich, którzy odważą się prowadzić działalność deweloperską. Ustawa zobowiązuje dewelopera do przedstawienia Prospektu Informacyjnego, który to będzie aktualny na dzień podpisania umowy deweloperskiej. W samym zaś Prospekcie deweloper musi poinformować nabywcę o inwestycjach w promieniu 1 km, które są przewidziane w „publicznie dostępnych dokumentach”. Tyle, że nie zdefiniowano, co to są „dokumenty dostępne publicznie”. Za takie, w skrajnej interpretacji, można uznać np. decyzje środowiskowe. Żeby jednak sprawdzić, jakie decyzje środowiskowe zostały wydane, deweloper nie ma innej możliwości jak tylko wystąpić do właściwego urzędu z prośbą o udzielenie informacji. Odpowiedź zostanie zazwyczaj wydana po kilku tygodniach. Co jeśli w między czasie wydano inne decyzje środowiskowe, o których nie będzie informacji? Decyzje środowiskowe są wydawane codziennie i nie można oczekiwać, że urząd zawiesi swoją działalność na jakiś czas, aby móc zapewnić „aktualność Prospektu”. Podsumowując, „aktualność Prospektu” jest niemożliwa do zapewnienia, zatem deweloper zawsze będzie łamał prawo, bo nawet jeśli dostarczy Prospekt Informacyjny to nigdy nie będzie on aktualny. Więcej! Deweloper odpowiada karą więzienia za podanie nieprawdziwych informacji w Prospekcie, podczas gdy nie jest w stanie zapewnić prawdziwości informacji! Pan minister Jarosław Gowin postuluje zniesienie odpowiedzialności karnej tam, gdzie jest to nieracjonalne i gdzie lepiej zastosować odpowiedzialność materialną. Jest szansa, że nie pójdziemy jednak do więzienia…

Pomylenie z poplątaniem czyli: „przedsięwzięcie deweloperskie” zamiast „zadania inwestycyjnego” i na odwrót Ustawa wprowadza pojęcie „przedsięwzięcia deweloperskiego”, które w uproszczeniu oznacza całość procesu deweloperskiego, począwszy od przygotowań formalnych, poprzez budowę i skończywszy na przeniesie-

7

niu na nabywcę własności mieszkania. Wprowadzono również pojęcie „zadania inwestycyjnego”, które to zadanie może być częścią przedsięwzięcia deweloperskiego (taki etap osiedla). Jednocześnie Ustawodawca zapisał, że wypłaty z rachunku powierniczego mogą być realizowane zgodnie z harmonogramem… przedsięwzięcia deweloperskiego, a nie zadania. Banki i deweloperzy w praktyce będą określali harmonogram dla zadania, bo mogło by się okazać, że jedno zadanie to jeden etap. Z całą pewnością nie o to chodziło ustawodawcy, ale zapisał, jak potrafił.

Ustawodawcy chodziło o to, aby pieniądze z rachunku powierniczego wypłacać po wybudowaniu np. fundamentów, później 1 piętra itd. Ale w skutek jawnych błędów legislacyjnych osiągnięto coś zupełnie innego. Teraz i banki i deweloperzy głowią się jak czytać ustawę, aby w ogóle dało się coś wybudować i nie pójść za to do więzienia.

Najwięcej kontrowersji w środowisku wzbudziło uzależnienie możliwości prowadzenia działalności deweloperskiej od zgody banku na prowadzenie mieszkaniowego rachunku powierniczego. Obowiązek uzyskania rachunku powierniczego w banku (czyli koncesjonowania i swoistej „licencji na działalność”) może doprowadzić do znacznego ograniczenia liczby firm deweloperskich. Jak wiadomo, banki już zapowiedziały, że nie każdemu dziś działającemu deweloperowi, choćby miał wieloletnie doświadczenie, otworzą rachunek powierniczy czyli pozwolą na kontynuowanie działalności. Tym bardziej nowym firmom, chcącym wejść na rynek mieszkaniowy będzie trudno uzyskać zgodę banku na rozpoczęcie tej działalności.

Niemożliwym było wpłynięcie na kształt ustawy przed 29 kwietnia, jednak nie mamy wątpliwości, że do takiej nowelizacji w końcu dojdzie, bowiem sama rzeczywistość ją zapewne wymusi. Jakie zatem rozwiązania byłby do zaakceptowania?

W innych krajach europejskich dopuszczalne są alternatywne sposoby zabezpieczenia wpłat zaliczek na poczet kupna mieszkania w budowie. Może to być częściowe, sukcesywne przewłaszczanie nieruchomości w czasie budowy, może być powierzenie kontroli nie tylko bankom, lecz również specjalistycznym firmom, prawnikom czy notariuszom lub dopuszczenie ubezpieczenia zaliczek jako samodzielnego instrumentu bezpieczeństwa. Polski model

8

Vademecum

Dewelopera

Działania i stanowiska PZFD wokół tzw. ustawy deweloperskiej c.d. koncesjonowania działalności deweloperskiej przez banki jest kuriozalny i w konsekwencji ugodzi również w tych, których miał chronić. Ograniczenie liczby podmiotów działających na rynku mieszkaniowym doprowadzi do ograniczenia konkurencji ze wszystkimi negatywnymi tego skutkami. Koszty rachunków będą też znaczne, nie tylko z powodu trudności w wycenie ryzyka banku, lecz również ze względu na zmonopolizowanie koncesjonowania deweloperów przez jedną grupę podmiotów prywatnych.

Firmy, które nie uzyskają zgody banku na dalsze prowadzenie działalności, ale również ich dotychczasowi klienci, mogą mieć kłopoty związane z niemożnością zrealizowania nowych przedsięwzięć. Nie jest to ciekawa perspektywa, zwłaszcza na trudnym obecnie rynku.

Poniżej prezentujemy wybrane publikacje z prasy dotyczące naszych działań wokół ustawy deweloperskiej: Prasa o nas: • Deweloperzy obawiają się wejścia w życie ustawy deweloperskiej. Przygotowują więc własny projekt zmian, który do przyszłego poniedziałku lutego ma trafić do Sejmu. Ustawa zacznie obowiązywać pod koniec kwietnia. http://www.newseria.pl/news/deweloperzy_na_lasce_bankow,p1052811362

•

Polski Związek Firm Deweloperskich (PZFD) uważa, że tzw. ustawa deweloperska spowoduje zamieszanie na rynku nieruchomości, a firmy z nim związane mogą mieć problemy z prowadzeniem działalności deweloperskiej. Niejasne i niejednoznaczne zapisy ustawy, zamiast porządkować relacje pomiędzy deweloperem a kupującymi nieruchomość będą dodatkowym źródłem konfliktów.

http://www.muratorplus.pl/biznes/prawo/czy-deweloperom-groza-bankructwa-pzfd-chce-zmian-w-ustawiedeweloperskiej_76744.html

•

Nie załamujcie rąk, sprzedawajcie certyfikaty zamienne na mieszkania — podpowiada inwestorom bankowiec.

http://nieruchomosci.pb.pl/2557741,54846,nowe-pomysly-

-na-ustawe-deweloperska

•

Trzeba poprawić m.in. przepis umożliwiający wycofanie się z umowy kupna mieszkania z powodu rozbieżności między powierzchnią mieszkania zmierzoną na podstawie projektu a powierzchnią faktycznie zrealizowaną - uważa Jakub Wacławek, prezes Oddziału Warszawskiego Stowarzyszenia Architektów Polskich.

http://gospodarka.gazeta.pl/gospodarka /1,85579,11130026,Ustawa_deweloperska_potrzebna__ale_ do_poprawy.html

•

Ustawa, która już za niespełna trzy miesiące ma zacząć chronić osoby kupujące nowe mieszkania i domy, to bubel prawny - twierdzi Polski Związek Firm Deweloperskich. I apeluje do rządu i parlamentu o jak najszybszą zmianę niektórych przepisów

http://wyborcza.pl/1,75248,11125858,Nowa_ustawa_nie_ ochroni_klientow_deweloperow_.html http://wyborcza.biz/biznes/1,100896,11125858,Nowa_ustawa_nie_ochroni_klientow_deweloperow_.html http://gospodarka.gazeta.pl/gospodarka /1,33181,11125858,Nowa_ustawa_nie_ochroni_klientow_ deweloperow_.html

•

Polski Związek Firm Deweloperskich (PZFD) do 20 lutego 2012 r. zamierza złożyć w Sejmie projekt nowelizacji tzw. ustawy deweloperskiej dotyczącej ochrony praw nabywców mieszkań.

http://forsal.pl/artykuly/592971,pzfd_ustawa_deweloperska_wymaga_nowelizacji.html

•

Ustawa deweloperska to nie bubel, ale poprawić ją trzeba

http://mieszkaniowy.blox.pl/2012/02/Ustawa-deweloperska-to-nie-bubel-ale-poprawic-ja.html

•

Wchodząca w życie 29 kwietnia 2012 roku tzw. ustawa deweloperska stworzy nową rzeczywistość prawno-finansową dla firm działających na rynku nieruchomości. Jakie są konsekwencje nowych przepisów dla deweloperów, a także ich klientów? Czy ustawa rzeczywiście uporządkuje relacje deweloper-bank-nabywca? Polski Związek Firm Deweloperskich prezentuje kluczowe kontrowersyjne zdaniem środowiska zapisy oraz propozycje ich zmian

http://news.money.pl/artykul/ustawa;deweloperska;branza;wskazuje;bledy,225,0,1026273.html

Vademecum

Dewelopera

•

Nowe prawo regulujące rynek deweloperski ma chronić klientów. Deweloperzy nie są zadowoleni, wytykają niedoskonałości.

http://www.polskieradio.pl/42/273/Artykul/544234,Deweloperzy-krytykuja-zmiany-w-prawie

•

Ustawa może zagrozić małym firmom i spowodować podwyżki cen mieszkań

http://dolnyslask.naszemiasto.pl/artykul/1320801,ustawamoze-zagrozic-malym-firmom-i-spowodowac-podwyzkicen,id,t.html

•

Polacy na potęgę kupują mieszkania na etapie projektu, i to mimo ryzyka utraty powierzonych deweloperom pieniędzy. Na szczęście już za niespełna dwa miesiące to ryzyko będzie mniejsze. A przede wszystkim łatwiej je będzie ocenić

http://wyborcza.biz/finanse/1,105684,11298151,Jakie_zmiany_przyniesie_ustawa_deweloperska.html

•

Za dwa miesiące wejdzie w życie przyjęta 16 września 2011 r. przez Sejm RP ustawa o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, tzw. ustawa deweloperska. Ustawa jeszcze nie weszła w życie, a już spotkała się ze zdecydowana krytyka ze strony deweloperów i banków. Nabywcy czekają co z tego wszystkiego wyjdzie.

http://www.poznanskie-nieruchomosci.pl/index.php?itemid=4365&catid=17

•

Polski Związek Firm Deweloperskich szacował, że ustawa deweloperska dla całej branży może oznaczać wzrost kosztów od kilku do – w najgorszym scenariuszu – kilkunastu procent - mówi Henryk Urbański, prezes Budimeksu Nieruchomości.

http://serwisy.gazetaprawna.pl/nieruchomosci/artykuly /603652,administracja_i_popyt_blokuja_budowy.html

•

Nowe przepisy miały w przejrzysty sposób uregulować stosunki między firmami budującymi mieszkania a klientami. Na razie komplikują życie i spółkom budowlanym, i bankom, które mają je obsługiwać.

http://serwisy.gazetaprawna.pl/nieruchomosci/artykuly /601220,martwe_prawo_dla_deweloperow.html

Poniżej prezentujemy m.in.: wywiad poruszający tematykę ustawy, jaki poprzez wydawnictwo Polskapresse został opublikowany w kluczowych dziennikach regionalnych: http://www.gazetakrakowska.pl/artykul/512603,ustawa-de-

9

weloperska-do-poprawy,id,t.html http://www.gazetawroclawska.pl/artykul/512603,ustawa-deweloperska-do-poprawy,id,t.html http://www.polskatimes.pl/artykul/512603,ustawa-deweloperska-do-poprawy,id,t.html http://www.kurierlubelski.pl/artykul/512603,ustawa-deweloperska-do-poprawy,id,t.html?cookie=1 http://www.dzienniklodzki.pl/artykul/512603,ustawa-deweloperska-do-poprawy,id,t.html http://www.dziennikzachodni.pl/artykul/512603,ustawa-deweloperska-do-poprawy,id,t.html?cookie=1

KAMPANIA „USTAWA DEWELOPERSKA” REALIZOWANA WSPÓLNIE Z GAZETĄ WYBORCZĄ Poniżej przekazujemy link do podstrony w Gazecie Wyborczej, gdzie zamieszczane są materiały dotyczące kampanii wokół ustawy deweloperskiej. http://wyborcza.biz/Ustawa_deweloperska/0,0.html

10

Vademecum

Dewelopera

Działania i stanowiska Partnerów PZFD - banków i kancelarii prawnych wobec ustawy

Boleslaw Meluch

P

oniżej prezentujemy materiał przygotowany w oparciu o Rekomendacje Związku Banków Polskich, autorstwa Pana Bolesława Melucha.

Rola banku w procesie realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego w świetle ustawy deweloperskiej.

Bank zainteresowany prowadzeniem mieszkaniowych rachunków powierniczych będzie musiał wziąć pod uwagę następujące okoliczności i wymogi dotyczące prowadzenia mieszkaniowych rachunków powierniczych:

1. Nabywanie mieszkania w określonej fazie realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego.

Zgodnie z zapisami Ustawy, bank nie ma obowiązku badać zdolności kredytowej dewelopera, dla którego otwiera otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy, ani badać jego finansowej zdolności do realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego. Tym samym bank nie będzie brał na siebie gwarancji ukończenia przedsięwzięcia deweloperskiego z sukcesem ani wobec nabywcy, ani dewelopera.

W celu ograniczenia ryzyka nabywcy dokonującego wpłaty na poczet ceny mieszkania w fazie wstępnej przedsięwzięcia deweloperskiego, a także biorąc pod uwagę potencjalne ryzyko reputacji banku oferującego mieszkaniowy rachunek powierniczy dla przedsięwzięcia deweloperskiego finansowanego wyłącznie środkami nabywców, bank powinien przeprowadzić analizę tego przedsięwzięcia pod kątem jego wykonalności. Ocena będzie odnosić się do stwierdzenia,

czy takie dokumenty, jak pozwolenie na budowę i jej harmonogram, są zgodne z przepisami Ustawy, co stanowi podstawę do otwarcia mieszkaniowego rachunku powierniczego (z uwagi na obowiązek przedstawienia potencjalnemu nabywcy informacji o zastosowanych instrumentach ochrony, w tym warunków umowy o prowadzenie mieszkaniowego rachunku powierniczego, sama umowa rachunku powierniczego może być zawarta przed uzyskaniem pozwolenia na budowę. Ale, mając na uwadze oczekiwania regulatora, uruchomienie przyjmowania wpłat środków nabywcy na ten rachunek będzie mogło nastąpić dopiero po uzyskaniu ostatecznego pozwolenia na budowę). Uruchamiając przyjmowanie wpłat na mieszkaniowy rachunek powierniczy bank powinien uzupełniająco uzyskać informacje, czy deweloper ma pozostałe pozwolenia oraz podpisaną umowę z wykonawcą, czy wszystkie wymagane Ustawą informacje zostały zawarte we wzorze umowy deweloperskiej i prospekcie informacyjnym?

Na etapie podejmowania przez bank decyzji o udzieleniu kredytu nabywcy nieruchomości dopuszczalne jest rozpatrzenie wniosku na podstawie dostarczonego przez niego jednostronnego zobowiązania dewelopera do zawarcia umowy deweloperskiej przed upływem konkretnego terminu, na określonych warunkach lub na podstawie prospektu informacyjnego, z wypełnioną częścią indywidualną.

2. Warunki otwierania instrumentów ochrony środków nabywcy.

Bank prowadzący mieszkaniowy rachunek powier-

Vademecum

Dewelopera

niczy musi także uwzględniać fakt, iż środki nabywcy mogą pochodzić z kredytu hipotecznego, a więc, w przypadku odstąpienia przez nabywcę od umowy deweloperskiej, muszą być uzgodnione procedury zwrotu środków własnych nabywcy i kredytowych, jeżeli są one jeszcze na mieszkaniowym rachunku powierniczym.

3. Warunki dokonywania wpłat na mieszkaniowy rachunek powierniczy.

Stroną umowy mieszkaniowego rachunku powierniczego jest wyłącznie deweloper, a nabywca jest tylko powierzającym środki.

Zgodnie z wymogami dla rachunków bankowych, informacje o tym rachunku dostępne są wyłącznie właścicielowi lub pełnomocnikowi (jeżeli jest to wskazane w pełnomocnictwie). Oznacza to, iż zmiany salda na mieszkaniowym rachunku powierniczym nie mogą być udostępniane osobom trzecim.

Jednakże Ustawa nakłada na bank obowiązek udzielania informacji o wpłatach i wypłatach z mieszkaniowego rachunku powierniczego nabywcom, a tym samym, nabywca powinien uzyskiwać informacje o dokonanych ogólnych wpłatach i wypłatach na rzecz danego przedsięwzięcia deweloperskiego oraz szczegółowe informacje dotyczące wpłat i wypłat nabywcy występującego z żądaniem udzielenia informacji (daty, sumy wpłat i wypłat).

11

4. Transfer środków na nowy mieszkaniowy rachunek powierniczy założony w innym banku.

Deweloper nie ma prawa wypowiedzieć mieszkaniowego rachunku powierniczego. Ale można przyjąć, iż powstaną sytuacje szczególne - np. nastąpi wypowiedzenie umowy rachunku przez bank lub pojawi się możliwość uzyskania finansowania przedsięwzięcia deweloperskiego przez inny bank - które będą wymagały przeniesienia mieszkaniowego rachunku powierniczego do innego banku.

Przy ocenie sytuacji istotną rolę będą odgrywały raporty z kontroli realizacji harmonogramu przedsięwzięcia deweloperskiego, których powinien wymagać bank przyjmujący środki z likwidowanego mieszkaniowego rachunku powierniczego jako potwierdzenia zgodności wypłat środków (salda rachunku) z harmonogramem. Zadaniem banku dotychczas prowadzącego mieszkaniowy rachunek powierniczy będzie wyłącznie przekazanie zdeponowanych kwot na nowy rachunek, który musi mieć charakter mieszkaniowego rachunku powierniczego.

W przypadku zmiany warunków prowadzenia mieszkaniowego rachunku powierniczego, np. z otwartego na zamknięty lub zmiany zasad zamykania takiego rachunku, deweloper będzie miał obowiązek uzyskania akceptacji nabywców, co powinno być potwierdzone w dokumentacji składanej do banku.

Udzielana informacja nie powinna dotyczyć szczegółów wpłat i wypłat w odniesieniu do innych nabywców (ewentualnie innych mieszkaniowych sub-rachunków powierniczych), gdyż następowałoby ujawnienie informacji objętych tajemnicą bankową w zakresie innych nabywców, co do których ustawa nie daje ustawowego upoważnienia do udzielania informacji.

Jeżeli deweloper nie otworzy nowego mieszkaniowego rachunku powierniczego w nowym banku w ciągu ustawowo wymaganych 60 dni, albo gdy następuje odstąpienie przez nabywcę od umowy deweloperskiej lub jej wypowiedzenie, zgodnie z art.

29 Ustawy, środki zgromadzone na rachunku (w rozumieniu dostępne - niewykorzystane) powinny być zwrócone nabywcy, a także bankowi kredytującemu nabywcę.

Istotne jest także, aby deweloper określał w umowie deweloperskiej zasady dokonywania i tytuł wpłat na mieszkaniowy rachunek powierniczy.

5. Dysponowanie środkami z mieszkaniowego ra-

Na mieszkaniowy rachunek powierniczy wpłacane są wyłącznie środki pochodzące z wpłat osób fizycznych za lokale mieszkalne lub domy jednorodzinne. Na taki rachunek nie powinny być wpłacane należności za, na przykład, samodzielne garaże, a także wpłaty od osób prawnych.

chunku powierniczego przez dewelopera.

Należy założyć, iż harmonogram wpłat środków od nabywców może różnić się od planu wypłat z tytułu ukończenia określonego etapu w harmonogramie rzeczowym, określonego w umowie o prowadzenie mieszkaniowego rachunku powierniczego otwartego. Deweloper będzie odpowiedzialny, aby zapewniać odpowiednią do wypłat wysokość środków na mieszkaniowym rachunku powierniczym otwartym.

12

Vademecum

Dewelopera

Działania i stanowiska Partnerów PZFD - banków i kancelarii prawnych wobec ustawy c.d.

Wypłaty z mieszkaniowego rachunku powierniczego rozliczane są indywidualnie dla każdego nabywcy, przy czym dla danego przedsięwzięcia deweloperskiego harmonogram wypłat z mieszkaniowego rachunku powierniczego otwartego jest wspólny dla wszystkich nabywców. Tym samym, wypłata dokonywana po zakończeniu danego etapu jest sumą wypłat dokonywanych z indywidualnych mieszkaniowych rachunków powierniczych.

Bank będzie zwracał uwagę na niedopuszczenie do powstania salda debetowego na mieszkaniowych rachunkach powierniczych indywidualnych nabywców.

6. Zasady wypłaty środków na rzecz dewelopera.

Ustawa nakłada na bank obowiązek opracowania raportu z inspekcji na miejscu inwestycji, potwierdzającego zapis kierownika budowy w dzienniku budowy na podstawie oględzin inwestycji.

Na podstawie raportu z inspekcji bank wypłaca środki. Należy podkreślić, iż zgodnie z Ustawą, zakres kontroli powinien obejmować stwierdzenie zakończenia ściśle określonego, zdefiniowanego etapu przedsięwzięcia deweloperskiego. Etapy te (harmonogram rzeczowy) powinny być jasno opisane w prospekcie informacyjnym oraz w umowie o prowadzenie mieszkaniowego rachunku powierniczego.

Wypłata następuje na podstawie wniosku dewelopera. Bank prowadzący mieszkaniowy rachunek powierniczy powinien wymagać od dewelopera zapewnienia, że dokonuje on rozliczeń z podwykonawcami zgodnie z art. 647 par. 5 kodeksu cywilnego oraz do każdorazowego składania oświadczenia, iż nie występują zaległości w rozliczenia z generalnym wykonawcą i podwykonawcami.

Bank może przyjąć, iż przy akceptacji/rekomendowaniu wypłaty z mieszkaniowego rachunku powierniczego bank nie ma obowiązku sprawdzania i potwierdzania jakości wykonania robót, terminowości realizacji inwestycji czy poziomu rzeczywistych kosztów budowy. Bank może, ale nie musi, oceniać sytuację finansową dewelopera oraz realność realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego z udzia-

łem akceptowanych wypłat z mieszkaniowego rachunku powierniczego.

Podstawą do wypłaty będzie także posiadanie przez dewelopera ważnego pozwolenia na budowę oraz sprawdzenie, czy deweloper nie jest w stanie upadłości.

Deweloper będzie zobowiązany do złożenia oświadczenia o wykorzystaniu środków z poprzedniej wypłaty z mieszkaniowego rachunku powierniczego otwartego w celu realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego, dla którego prowadzony jest ten rachunek, w tym rozliczenia zobowiązań podatkowych oraz innych zobowiązań zrównanych z zobowiązaniami podatkowymi.

Dodatkowo, deweloper powinien potwierdzać w swoim oświadczeniu, iż w momencie złożenia wniosku o wypłatę z mieszkaniowego rachunku powierniczego otwartego nie występują co najmniej poniższe przypadki: a) niewykonanie etapu, który uruchamia wypłatę z mieszkaniowego rachunku powierniczego, b) utrata przez dewelopera pozwolenia na budowę, c) powiadomienie przez generalnego wykonawcę (lub któregoś z wykonawców w przypadku, gdy nie ma generalnego wykonawcy) o przerwaniu robót budowlanych, d) złożenie przez dewelopera wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania naprawczego, e) przekazanie przez dewelopera informacji nieprawdziwych w dotychczasowych oświadczeniach skierowanych do banku prowadzącego mieszkaniowy rachunek powierniczy w związku z prowadzeniem tego mieszkaniowego rachunku powierniczego, f ) wystąpienie z roszczeniami podwykonawcy lub wykonawcy przekraczające kwotę ustaloną w umowie mieszkaniowego rachunku powierniczego.

W przypadku zamkniętego mieszkaniowego ra-

Vademecum

Dewelopera

chunku powierniczego każda wypłata środków pieniężnych deweloperowi następuje z sub-rachunku, po otrzymaniu odpisu aktu notarialnego przenoszącego prawo, o którym mowa w art. 1 Ustawy, na warunkach określonych w art. 10 Ustawy.

W przypadku otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego wypłata z rachunku następuje po zakończeniu każdego z etapów przedsięwzięcia deweloperskiego. Tym samym, ostatnia wypłataz otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego może nastąpić przed ustanowieniem lub przeniesieniem prawa, o którym mowa w art.

1 Ustawy, a po spełnieniu warunków wynikających z umowy otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego. Jednakże bank może wymagać, iż ostatnia część należności dewelopera zostanie wypłacona po przedstawieniu odpisów aktów notarialnych przenoszących prawo do własności lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego.

Bank może uznać, iż w przypadku, gdy przedstawione zostaną odpisy aktów notarialnych przenoszących prawo, o którym mowa w art. 1 Ustawy, dla wszystkich nabywców nie zachodzi ryzyko uszczuplenia praw nabywców i może wypłacić deweloperowi należne mu kwoty zgromadzone na mieszkaniowych sub-rachunkach powierniczych, niezależnie od tego, czy wszyscy nabywcy wywiązali się ze swoich zobowiązań wobec dewelopera.

7. Zakładanie mieszkaniowego rachunku powierniczego dla przedsięwzięć, których sprzedaż nastąpiła przed wejściem w życie ustawy.

Zgodnie z art. 37 Ustawy, przepis art. 4 mówi o obowiązku dewelopera zastosowania przynajmniej jednego z uwzględnionych w Ustawie instrumentów ochrony środków nabywcy, w odniesieniu do których rozpoczęcie sprzedaży nastąpiło po dniu wejścia w życie Ustawy. Oznacza to, że art. 4 będzie miał zastosowanie dopiero do przedsięwzięć deweloperskich rozpoczętych po dniu wejścia w życie Ustawy.

W tej sytuacji bank może uznać, iż dla przedsięwzięć deweloperskich, w odniesieniu do których nastąpiło już rozpoczęcie sprzedaży przed wejściem w życie Ustawy, nie należy otwierać „zamkniętego mieszkaniowego rachunku powierniczego”, bądź „otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego”.

Wynika to z faktu, iż pojęcia te są zastrzeżone

13

jako środki ochrony wyłącznie dla przedsięwzięć rozpoczętych po dniu wejścia w życie Ustawy, a tym samym w odniesieniu do wcześniejszych inwestycji może wprowadzać nabywców w błąd co do istnienia ochrony ich interesów w procesie deweloperskim w sytuacji, kiedy takiej ochrony de facto są pozbawieni.

14

Vademecum

Dewelopera

Działania i stanowiska Partnerów PZFD - banków i kancelarii prawnych wobec ustawy c.d.

Ustawa deweloperska – problemy praktyczne związane ze stosowaniem Artykuł przygotowany przez kancelarię prawną Bird&Bird

W

chodząca w życie 29 kwietnia 2012 roku ustawa z dnia 16 września 2011 roku o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz.U. 2011 Nr 232 poz. 1377) („Ustawa”) budzi liczne wątpliwości interpretacyjne, zarówno w środowisku deweloperów, jak i banków. Wiele jej przepisów jest nieprecyzyjnych, w związku z czym istnieje istotne ryzyko, że mogą pojawić się problemy praktyczne z ich zastosowaniem.

Ustawa w jej obecnym kształcie może spowodować perturbacje w funkcjonowaniu pierwotnego rynku nieruchomości.

Definicja „rozpoczęcia sprzedaży” – przepisy przejściowe Prawidłowa wykładnia tego pojęcia jest istotna, gdyż rozpoczęcie sprzedaży przed dniem wejścia w życie Ustawy spowoduje, że deweloper nie będzie otwierał dla danego przedsięwzięcia deweloperskiego mieszkaniowego rachunku powierniczego.

Co prawda Ustawa zawiera w art. 3 pkt 10 definicję „rozpoczęcia sprzedaży”, jednak została ona sformułowana bardzo nieprecyzyjnie i budzi wiele kontrowersji. Jedynym niebudzącym wątpliwości sformułowaniem zawartym w tej definicji jest

„podanie informacji do publicznej wiadomości”.

Oznacza to zakomunikowanie jej nieograniczonemu kręgowi adresatów.

Wydaje się, że najwłaściwszym, także pod kątem praktycznym, jest rozumienie „rozpoczęcia sprzedaży”, jako początku procesu oferowania (w rozumieniu art. 66 KC) lokali mieszkalnych bądź domów jednorodzinnych przyszłym nabywcom w ramach danego przedsięwzięcia deweloperskiego. Niezbędne będzie zatem, aby na dzień rozpoczęcia sprzedaży deweloper poczynił już takie czynności faktyczne i prawne, które pozwolą na uznanie, że mamy do czynienia ze skonkretyzowanym przedsięwzięciem deweloperskim, którego realizacja jest pewna, a także któr pozwolą deweloperowi na wywiązanie się z ciążących na nim obowiązków (np. w zakresie sporządzenia prospektu informacyjnego). Ocena stanu zaawansowania danego przedsięwzięcia pod kątem uznania, czy można już mówić o rozpoczęciu sprzedaży dokonywana będzie indywidualnie dla każdej inwestycji. Wydaje się jednak zasadnym uznanie (aczkolwiek i wokół tej kwestii pojawiają się wątpliwości), że w kontekście rozpoczęcia sprzedaży wystarczającym, ale jednocześnie koniecznym będzie co najmniej posiadanie przez dewelopera takich praw, które umożliwią korzystanie z nieruchomości na cele budowlane, a także opracowanie projektu architektonicznego i prospektu informacyjnego.

Dopuszczalność zawarcia tzw. „umowy rezerwacyjnej” W dotychczasowym porządku prawnym deweloperzy, na wstępnym etapie inwestycji (nawet przed rozpoczęciem budowy) zawierali z klientami tzw. umowy rezerwacyjne, których celem było „zarezerwowanie” dla klienta konkretnego lokalu lub domu. Dopiero w dalszej kolejności zawierano umowę przedwstępną (której odpowiednikiem będzie umowa deweloperska w rozumieniu Ustawy). W praktyce zdarzało

Vademecum

Dewelopera

się niekiedy, że „rezerwacja” sprowadzała się wyłącznie do oświadczenia klienta, w którym zobowiązywał się do zakupu lokalu. Ustawa nie przewiduje z swojej treści ani umowy rezerwacyjnej ani „oświadczenia o rezerwacji”.

Praktyczna potrzeba stosowania umów rezerwacyjnych jest natomiast podkreślana w kontekście rozpatrzenia wniosku kredytowego przyszłego nabywcy.

Na gruncie Ustawy powstają jednak poważne wątpliwości, co do możliwości stosowania umów rezerwacyjnych pod jej rządami, w szczególności z uwagi na uregulowanie dotyczące umowy przedwstępnej, a także wykreślenie postanowień o umowie rezerwacyjnej na etapie prac legislacyjnych nad Ustawą. Większość dotychczas zawieranych umów rezerwacyjnych może być kwalifikowana bowiem jako odpowiednik umowy przedwstępnej.

Ta zaś wymaga zgodnie z Ustawą formy aktu notarialnego. Stąd też zawierane umów rezerwacyjnych, choć nie zostało zabronione, budzi istotne wątpliwości prawne (obejście prawa). Wątpliwości te dotyczą także alternatywnego rozwiązania, tj. jednostronnego pisemnego zobowiązania dewelopera do zawarcia umowy deweloperskiej na określonych warunkach.

Zakres informacji dotyczących inwestycji na działkach sąsiednich Istotne kontrowersje budzi także zakres zamieszczanych w prospekcie informacyjnym danych dotyczących inwestycji na działkach sąsiednich (w promieniu 1 km od nieruchomości, na której realizowane jest przedsięwzięcie deweloperskie), przy czym we wzorze prospektu informacyjnego wymienione zostały przykładowe rodzaje takich inwestycji.

Zakres przedmiotowy niniejszego obowiązku wyznacza jak się wydaje pojęcie „informacji zawartych w publicznie dostępnych dokumentach”.

Chodzi tu więc przede wszystkim o dokumenty publikowane, dostępne dla nieograniczonego kręgu osób i w pełni jawne. Nie można zgodzić się z interpretacją zakładającą, iż deweloper ma obowiązek wystąpić do właściwych organów z wnioskami o udzielenie informacji o wszystkich warunkach zabudowy oraz pozwoleniach na budowę wydanych dla nieruchomości położonych w promieniu 1 km od działki, na której realizowana jest inwestycja.

Niewątpliwie dokumenty publicznie dostępne stanowić będą np. plany zagospodarowania przestrzennego albo studium uwarunkowań i kierunków za-

15

gospodarowania przestrzennego. Nie można jednak również pomijać informacji o inwestycjach, w odniesieniu do których inny deweloper ogłosił rozpoczęcie sprzedaży.

Bankowa kontrola zakończenia danego etapu przedsięwzięcia deweloperskiego Art. 11 Ustawy przewiduje, iż bank wypłaca środki z otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego po stwierdzeniu zakończenia danego etapu realizacji przedsięwzięcia. W konsekwencji, art. 12 nakłada na bank nowe obowiązki. Wynika z niego, iż to bank dokonuje kontroli zakończenia każdego z etapów przedsięwzięcia deweloperskiego. Pojawia się tu pytanie, w jaki sposób bank powinien dokonać owej kontroli. Rozwiązanie to jest o tyle ryzykowne z punktu widzenia banków, iż wiąże się z odpowiedzialnością odszkodowawczą banku za nieprawidłowości w ramach tej kontroli. Wydaje się więc, że w początkowym okresie funkcjonowania Ustawy banki będą bardzo ostrożne (a może nawet niechętne) w przypadku wniosku dewelopera o zawarcie umowy mieszkaniowego otwartego rachunku powierniczego.

Wypłata środków w przypadku odstąpienia od umowy deweloperskiej Dyskusyjnym jest również przepis art. 13 Ustawy, stanowiący iż w przypadku odstąpienia od umowy deweloperskiej na podstawie art. 29 tej Ustawy bank wypłaca nabywcy przypadające mu środki pozostałe na rachunku powierniczym. Postanowienie to nakłada na bank obowiązek badania zaistnienia przesłanek wymienionych w art.

29 Ustawy, czyli m.in. niezgodności informacji z umowy deweloperskiej z prospektem informacyjnym.

Takie ujęcie może powodować również dalsze konsekwencje, a mianowicie kwestię odpowiedzialności banku za zwrot środków nabywcy w nieuzasadnionym przypadku. Można sobie wyobrazić, że brak odpowiedniej kontroli banku w tym zakresie i złożenie przez nabywców masowo nieusadnionych oświadczeń o odstąpieniu od umowy deweloperskiej może zagrozić realizacji całej inwestycji i w konsekwencji spowodować upadłość dewelopera.

Zabezpieczenie banku finansującego dewelopera na środkach zgromadzonych na mieszkaniowym rachunku powierniczym Wątpliwości interpretacyjne budzi także kwestia możliwości ustanowienia przez bank finansują-

16

Vademecum

Dewelopera

Działania i stanowiska Partnerów PZFD - banków i kancelarii prawnych wobec ustawy c.d. cy przedsięwzięcie deweloperskie zabezpieczenia na środkach zgromadzonych na mieszkaniowym rachunku powierniczym. Można powiedzieć, iż instytucja powiernictwa powoduje, że środki zgromadzone na rachunku powierniczym należą do nabywców, natomiast deweloper jest jedynie powiernikiem, o którym mowa w art. 59 Prawa bankowego. Bank finansujący przedsięwzięcie deweloperskie nie będzie mógł więc co do zasady zabezpieczyć wierzytelności przysługującej mu wobec dewelopera na środkach zgromadzonych na rachunku powierniczym, np. poprzez ustanowienia zastawu lub dokonanie cesji praw z tego rachunku. Ustanowienie zabezpieczenia na tych środkach mogłoby zostać uznane za próbę obejścia art. 59 Prawa bankowego, zgodnie z którym środki zgromadzone na takim rachunku są ustawowo chronione w przypadku egzekucji z majątku dewelopera oraz ogłoszenia jego upadłości, z zastrzeżeniem odrębności wynikających w tym zakresie z nowego art.

4252 Prawa upadłościowego i naprawczego.

Rachunek powierniczy a finansowanie inwestycji z przedpłat nabywców Wymogi Ustawy dotyczące stosowania mieszkaniowych rachunków powierniczych prowadzą do sytuacji, w której deweloper nie ma możliwości finansowania inwestycji z przedpłat nabywców.

W przypadku rachunku otwartego deweloper uzyskuje środki dopiero po zakończeniu danego etapu inwestycji, zaś w przypadku rachunku zamkniętego dopiero po zakończeniu inwestycji i zawarciu aktu notarialnego z nabywcą. Wydaje się, że taka sytuacja

nie będzie miała kluczowego wpływu na dużych deweloperów posiadających wystarczające środki własne na prowadzenie inwestycji. Jednakże mniejsi deweloperzy, niedysponujący odpowiednim kapitałem własnym będą zmuszeni do pozyskiwania środkóww inny sposób, np. w postaci kredytu. Oczywistym jest, iż powoduje to dodatkowe koszty, a w konsekwencji może także doprowadzić do całkowitego wyeliminowania małych deweloperów z rynku.

Sytuacja prawna „pierwszego i ostatniego nabywcy” Zupełnie nieuregulowana w Ustawie pozostała kwestia rozliczeń z tzw. „pierwszym i ostatnim nabywcą”.

Może to prowadzić do sytuacji, gdy w wyniku zawarcia umowy deweloperskiej po zakończeniu kilku etapów inwestycji poprzedni nabywcy będą pokrzywdzony w stosunku do późniejszych nabywców, gdyż inwestycja została wybudowana de facto z ich środków, a na subkontach późniejszych nabywców znajdują się nadal środki. Szczególnie problematyczne może to być w przypadku rozwiązania umów deweloperskich i obowiązku zwrotu środków z rachunku powierniczego nabywcom, a także w przypadku upadłości dewelopera w scenariuszu niekontynuowania inwestycji.

Vademecum

Dewelopera

17

Michał Markowski, LL.M. – adwokat w kancelarii Bird & Bird Maciej Gawroński sp.k.

Zabezpieczenia na mieszkaniowym rynku Warszawa, dnia 20 kwietnia 2012 roku

„Ograniczenia w zabezpieczeniu wierzytelności banku finansującego na środkach zgromadzonych na mieszkaniowym rachunku powierniczym - wpływ na działalność deweloperów.”

W

dniu 29 kwietnia 2012 roku wejdzie w życie Ustawa z dnia 16 września 2011 roku o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz.U. z 2011 roku, Nr 232, poz. 1377) („Ustawa”), która ureguluje zasady ochrony praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego. Zgodnie z Ustawą, na podstawie tzw. „umowy deweloperskiej” deweloper będzie zobowiązany, do ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego i przeniesienia własności tego lokalu na nabywcę albo do przeniesienia na nabywcę własności (lub prawa użytkowania wieczystego) nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym. W rozumieniu Ustawy nabywcą jest osoba fizyczna, która na podstawie umowy deweloperskiej jest uprawniona do przeniesienia na nią powyższego prawa, oraz zobowiązuje się do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz dewelopera na poczet ceny nabycia tego prawa. Deweloperem jest natomiast przedsiębiorca, który zobowiązał się w umowie deweloperskiej do ustanowienia powyższego prawa i przeniesienia go na nabywcę.

Dotychczas, działalność deweloperów nie była ograniczona żadnymi przepisami szczegółowo regulującymi sposób rozliczania wpłat dokonywanych przez nabywców tytułem zapłaty ceny za nieruchomość na podstawie umowy

deweloperskiej. W praktyce deweloperzy mieli dużą swobodę w dysponowaniu środkami wpłaconymi przez nabywców – mogli w szczególności przeznaczyć takie środki na zapłatę wynagrodzenia wykonawców, lub spłatę zadłużenia z tytułu kredytu. W związku z tym, że w zdecydowanej większości przypadków inwestycje deweloperskie były finansowane ze środków pochodzących z kredytu bankowego, jedyne ograniczenia dotyczące dysponowania środkami wpłaconymi przez nabywców wynikały z umowy kredytowej zawartej z bankiem finansującym przedsięwzięcie. To z umowy kredytowej wynikały zobowiązania dewelopera do kierowania wpływów z wpłat od nabywców na określone w umowie kredytowej rachunki.

W typowej transakcji kredytowej dotyczącej finansowania przedsięwzięcia deweloperskiego, bank dotychczas wymagał, aby wszelkie środki uzyskane od nabywców wpływały na rachunki dewelopera otworzone i prowadzone przez bank finansujący przedsięwzięcie (w ten sposób bank ten uzyskiwał możliwość kontroli rzeczywistych wpływów od nabywców), a także aby deweloper – w celu zabezpieczenia wierzytelności banku finansującego przedsięwzięcie deweloperskie – ustanowił na jego rzecz zastawy rejestrowe na wierzytelnościach z umów rachunku bankowego.

Po wejściu w życie Ustawy powyższa praktyka nie będzie mogła być dłużej stosowana. Jedną z głównych zmian jest wprowadzenie wymogu aby wszelkie rozliczenia z nabywcami były prowadzone za pośrednictwem zamkniętego lub otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego, a wszelkie wypłaty z takiego rachunku były dokonywane na cele określone w Ustawie, po spełnieniu warunków w niej wskazanych.

W konsekwencji, ze względu na samą naturę prawną rachunku powierniczego oraz cel regulacji, co do zasady ustanowienie na rzecz banku finansującego zabezpieczenia (np. zastawu rejestrowego na wierzytelnościach z rachunku lub cesji) na wierzytelnościach

18

Vademecum

Dewelopera

Działania i stanowiska Partnerów PZFD - banków i kancelarii prawnych wobec ustawy c.d. z umowy rachunku powierniczego otwartego lub zamkniętego nie będzie możliwe.

Otwarty i zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy Zgodnie z definicją zawartą w Ustawie, otwartym mieszkaniowym rachunkiem powierniczym jest należący do dewelopera rachunek powierniczy w rozumieniu Ustawy Prawo bankowe z dnia 29 sierpnia 1997 roku, służący gromadzeniu środków pieniężnych wpłacanych przez nabywcę, na cele określone w umowie deweloperskiej, z którego wypłata zdeponowanych środków następuje zgodnie z harmonogramem przedsięwzięcia deweloperskiego określonego w umowie deweloperskiej. Natomiast zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy to należący do dewelopera rachunek powierniczy w rozumieniu przepisów Prawa bankowego, służący gromadzeniu środków pieniężnych wpłacanych przez nabywcę na cele określone w umowie deweloperskiej, z którego wypłata zdeponowanych środków następuje jednorazowo, po przeniesieniu na nabywcę tytułu prawnego do nieruchomości.

rachunku powierniczego – jedynie w celu realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego, deweloper nie jest uprawniony do zadysponowania takimi środkami w sposób sprzeczny z Ustawą. Z tego powodu czynność prawna obejmująca ustanowienie zabezpieczenia na wierzytelnościach z umowy rachunku powierniczego mogłaby zostać uznana za nieważną, jako sprzeczna z przepisami Ustawy.

Należy także podkreślić, że po wejściu w życie Ustawy niemożliwe będzie nie tylko obciążenie wierzytelności wynikających z umowy rachunku powierniczego, ale także wierzytelności dewelopera w stosunku do nabywcy, wynikających z umowy deweloperskiej, o dokonanie wpłaty środków na rachunek powierniczy tytułem zapłaty ceny.

Charakter prawny mieszkaniowego rachunku powierniczego Ustanowienie zabezpieczenia na wierzytelnościach z mieszkaniowego rachunku powierniczego jest niemożliwe także ze względu na sam charakter prawny takiego rachunku.

Wypłata środków z zamkniętego mieszkaniowego rachunku powierniczego jest zdecydowanie łatwiejsza do zrealizowania niż wypłata z rachunku otwartego.

W celu wypłaty środków z rachunku zamkniętego wystarczające jest przedłożenie bankowi prowadzącemu rachunek powierniczy odpisu aktu notarialnego potwierdzającego, że tytuł prawny do nieruchomości został przeniesiony na nabywcę. W przypadku rachunku otwartego, wypłata może zostać dokonana jedynie po stwierdzeniu przez bank zakończenia danego etapu realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego. W praktyce spełnienie tego warunku będzie potwierdzane bankowi przez podmiot profesjonalnie zajmujący się świadczeniem usług doradztwa technicznego na rzecz banków w tego typu inwestycjach (tzw. „bankowy inspektor nadzoru”, „doradca techniczny” lub „monitor projektu”).

Do mieszkaniowych rachunków powierniczych znajduje wprost zastosowanie art. 59 Prawa bankowego, który stanowi, że na rachunku powierniczym mogą być gromadzone wyłącznie środki powierzone posiadaczowi rachunku – na podstawie odrębnej umowy – przez osobę trzecią. Stronami umowy rachunku powierniczego są wyłącznie powiernik (deweloper) oraz bank prowadzący rachunek, natomiast samo powierzenie środków deweloperowi przez nabywcę (jako powierzającego) dochodzi do skutku na podstawie umowy deweloperskiej. Wpłata środków na rachunek powierniczy ma ten skutek, że są one wyłączone z egzekucji przeciwko posiadaczowi rachunku powierniczego (środki takie nie podlegają zajęciu), a w razie ogłoszenia upadłości posiadacza rachunku, środki znajdujące się na rachunku powierniczym nie wchodzą do masy upadłości.

Ze względu na to, że zgodnie z Ustawą wypłata środków z mieszkaniowego rachunku powierniczego jest możliwa jedynie po spełnieniu określonych warunków oraz – w przypadku otwartego mieszkaniowego

W rezultacie, w razie wszczęcia postępowania egzekucyjnego przeciwko deweloperowi środki zgromadzone na rachunku nie podlegają zajęciu ani nie wchodzą do masy upadłości w przypadku upadłości

Vademecum

Dewelopera

dewelopera. Powyższy skutek ma niezwykle istotne znaczenie z punktu widzenia oceny możliwości ustanawiania zabezpieczeń na otwartym bądź zamkniętym mieszkaniowym rachunku powierniczym. Brak prawnej możliwości prowadzenia egzekucji ze środków zgromadzonych na mieszkaniowym rachunku powierniczym oznacza, że niedopuszczalna będzie także egzekucja na podstawie jakiegokolwiek dokumentu zabezpieczenia. Należy uznać, że wyłączenie sum zgromadzonych na rachunku powierniczym z egzekucji prowadzonej przeciwko jego posiadaczowi dotyczy także jakichkolwiek pozaegzekucyjnych sposobów zaspokojenia wierzyciela (np. przejęcia środków na rachunku powierniczym na własność w trybie art. 22 Ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów z dnia 6 grudnia 1996 roku).

Samo ustanowienie zabezpieczenia (zastawienie lub cesja wierzytelności) na wierzytelnościach z umowy rachunku powierniczego należy także uznać za sprzeczne z istotą (naturą) stosunku umowy rachunku powierniczego. Środki znajdujące się na mieszkaniowym rachunku powierniczym zostały powierzone deweloperowi (jako powiernikowi) przez nabywcę (jako powierzającego) i podlegają ochronie przed jakimikolwiek próbami ich zajęcia przez jakąkolwiek osobę trzecią. W związku z tym, do chwili aż deweloper (jako posiadacz rachunku) nie stanie się uprawniony do wypłaty środków z rachunku powierniczego, obciążenie lub jakiekolwiek inne rozporządzenie takimi środkami, w inny sposób niż zgodnie z przepisami Ustawy, nie będzie skuteczne.

W tym zakresie warto rozważyć możliwość ustanowienia zabezpieczenia na wierzytelnościach przyszłych z umowy mieszkaniowego rachunku powierniczego zamkniętego, które przysługiwały będą deweloperowi z chwilą doręczenia aktu notarialnego obejmującego przeniesienie prawa do nieruchomości na nabywcę. W związku z tym, że po doręczeniu bankowi prowadzącemu rachunek powierniczy aktu notarialnego obejmującego przeniesienie prawa do nieruchomości na nabywcę, deweloper jest uprawniony do złożenia bankowi dyspozycji wypłaty środków, wydaje się, że nie ma przeszkód, aby taka wierzytelność mogła być obciążona zastawem lub scedowana na bank finansujący (w części dotyczącej danego nabywcy, który nabył już prawo do nieruchomości).

Przeniesienie na nabywcę tytułu prawnego do nieruchomości prowadzi do zaspokojenia jego roszczenia.

W takiej sytuacji, nie ma prawnego uzasadnienia, aby

19

stosunek powierzenia w odniesieniu do zaspokojonego nabywcy pozostawał w mocy.

Jednakże zabezpieczenie na wierzytelnościach przyszłych chroni bank finansujący przedsięwzięcie deweloperskie jedynie na wypadek zajęcia wierzytelności o wypłatę przysługującej deweloperowi po dniu, gdy bankowi został doręczony odpis aktu notarialnego obejmującego przeniesienie prawa do nieruchomości na nabywcę i można mieć uzasadnione wątpliwości na ile znajdzie ono zastosowanie w praktyce.

Wpływ niemożliwości ustanowienia zabezpieczenia na działalność deweloperską Jak wskazano powyżej, po wejściu w życie Ustawy nie będzie co do zasady możliwe ustanowienie na rzecz banku finansującego realizację przedsięwzięcia deweloperskiego jakiegokolwiek zabezpieczenia na środkach zgromadzonych na mieszkaniowym rachunku powierniczym.

W związku z tym, bank finansujący utraci w pewnym zakresie kontrolę nad środkami zgromadzonymi na rachunku powierniczym. W szczególności, w przypadku upadłości dewelopera nie będzie on w stanie zaspokoić swoich wierzytelności ze środków zgromadzonych na takim rachunku. Ustawa wprowadza do Ustawy prawo upadłościowe i naprawcze z dnia 28 lutego 2003 roku, nowy art. 4252, który stanowi w ust. 1, że środki zgromadzone na mieszkaniowych rachunkach powierniczych stanowią osobną masę upadłości, która służy zaspokojeniu w pierwszej kolejności nabywców lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych objętych przedsięwzięciem.

W konsekwencji, tym bardziej jest prawdopodobne, że bank finansujący przedsięwzięcie będzie wymagał, aby deweloper otworzył w tym banku rachunek powierniczy. Efekt ten jest jednak spójny z dotychczasową praktyką, że wszystkie rachunki dewelopera były prowadzone przez bank finansujący przedsięwzięcie deweloperskie.

Nie można wykluczyć, że ze względu na brak możliwości ustanowienia zabezpieczenia na środkach zgromadzonych na rachunkach, bank finansujący przedsięwzięcie będzie wymagał od dewelopera ustanowienia dodatkowych zabezpieczeń (np. kaucji lub poręczenia spłaty wierzytelności banku przez spółkę z grupy dewelopera).

20

Vademecum

Dewelopera

Ustawa w pytaniach i odpowiedziach

P

oniżej przedstawiamy najczęstsze pytania dotyczące ustawy deweloperskiej, jakie zadano ekspertowi Polskiego Związku Firm Deweloperskich podczas środowych dyżurów telefonicznych ogłaszanych w Gazecie Wyborczej: Kiedy ustawa deweloperska zacznie obowiązywać?

Ustawa, zwana w pełni ustawą o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego zacznie obowiązywać 29 kwietnia 2012 roku.

Jakie zmiany dla banków wprowadza ustawa deweloperska?

Banki będą oceniać kondycję finansową dewelopera oraz otwierać deweloperowi rachunek powierniczy: otwarty lub zamknięty.

Jakie zmiany dla konsumenta wprowadza ustawa deweloperska?

Od 29 kwietnia 2012 każda umowa deweloperska, aby być ważną, musi zostać zawarta w formie aktu notarialnego. Ponadto klient, jeszcze przed podpisaniem umowy deweloperskiej na swoje żądanie otrzyma w formie elektronicznej lub papierowej tzw. prospekt informacyjny. Ma on zawierać bardzo szczegółowe dane o deweloperze, jego sytuacji prawno-finansowej oraz odpisy z KRS i ksiąg wieczystych, pozwolenia na budowę, sprawozdania finansowe, projekty architektoniczno-budowlane, a także przykłady poprzednich ukończonych inwestycji. Dowiemy się także więcej o samej inwestycji, np.: co powstanie w sąsiedztwie osiedla, na którym zamierzamy nabyć mieszkanie.

Jakie obowiązki, oprócz prospektu informacyjnego ustawa nakłada na dewelopera?

Oprócz konieczności wprowadzenia prospektu informacyjnego ustawa zobowiązuje dewelopera do założenia dla każdego nabywcy bankowego rachunku powierniczego – otwartego lub zamkniętego.

W przypadku rachunku powierniczego otwartego pieniądze są wypłacane przez bank w miarę zakończenia poszczególnych etapów robót budowlanych.

Natomiast środki z rachunku zamkniętego są uwalniane dopiero po zakończeniu całej inwestycji.

Jakie informacje znajdą się w prospekcie informacyjnym?

Przede wszystkim prospekt informacyjny podaje dokładne dane o inwestorze jak i samym osiedlu, czyli: dowiemy się z niego jakie inwestycje deweloper już zrealizował i jakie deweloper posiada doświadczenie (otrzymamy informacje o 3 inwestycjach, w tym realizowanej ostatnio). Dowiemy się także czy deweloper posiada prawo własności czy też jest użytkownikiem wieczystym działki na której znajduje się interesujące nas mieszkanie, oraz czy działka jest obciążona hipoteką. Nie mniej ważną dla klienta jest informacja o tym, jakie uciążliwe inwestycje mogą ewentualnie znaleźć się na sąsiednich działkach (ustawa mówi tu dość nieprecyzyjnie o promieniu 1 kilometra od przedmiotowej inwestycji).

Prospekt przedstawi także więcej informacji o samym osiedlu oraz mieszkaniu, np.: jak inwestycja będzie finansowana, jakie mają być odległości między budynkami, liczba budynków i kondygnacji.

W jakiej formie klient może otrzymać prospekt informacyjny?

Deweloper, który rozpoczyna sprzedaż obowiązany jest sporządzić prospekt informacyjny dotyczący danego przedsięwzięcia deweloperskiego. Prospekt informacyjny wraz z załącznikami deweloper doręcza nieodpłatnie na trwałym nośniku informacji, np. płycie CD lub w wersji papierowej.

W przypadku zmiany informacji zawartych w prospekcie informacyjnym lub w załączniku informację o zmianie doręcza się w formie, w jakiej został doręczony prospekt informacyjny wraz z załącznikami, w postaci aneksu do prospektu informacyjnego lub zmiany załącznika, w którym określone są aktualne informacje, albo nowego prospektu informacyjnego lub nowego załącznika, w którym zmiana wskazana jest w sposób umożliwiający jej zidentyfikowanie, w szczególności poprzez zamieszczenie stosownych przypisów. Za wyraźną uprzednią zgodą osoby zainteresowanej zawarciem umowy deweloperskiej informacja o zmianie prospektu informacyjnego lub załącznika może zostać doręczona w innej formie.

Jakich informacji ma obowiązek udzielić deweloper w biurze sprzedaży?

Na żądanie osoby zainteresowanej zawarciem umowy deweloperskiej, deweloper zapewnia możliwość zapoznania się w lokalu przedsiębiorstwa z:

Vademecum

Dewelopera

1) aktualnym stanem księgi wieczystej prowadzonej dla nieruchomości; 2) kopią aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, jeśli podmiot podlega wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego lub aktualnym zaświadczeniem o wpisie do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej; 3) kopią pozwolenia na budowę; 4) sprawozdaniem finansowym dewelopera za ostatnie dwa lata, a w przypadku realizacji inwestycji przez spółkę celową — sprawozdaniem spółki dominującej; 5) projektem architektoniczno-budowlanym.

Jakie obawy mają deweloperzy przed wejściem ustawy deweloperskiej?

Trzeba wyraźnie podkreślić, że deweloperzy nie są przeciwko tej ustawie. Dobrze się dzieje, że relacje klient – deweloper znajdują unormowanie prawne, jednak nie powinno nastąpić to bez gruntownej analizy problemu i w pośpiechu związanym z sytuacją polityczną. I to postuluje PZFD jako głos deweloperów w Polsce.

Czy i jak ustawa wpłynie na ceny mieszkań?

Faktycznie nadzór bankowy i konieczność zaangażowania ze strony tych instytucji zapewne będzie kosztować. Być może część firm deweloperskich udźwignie ten ciężar finansowy na własnych barkach, część jednak będzie musiała podzielić się kosztami z kupującym lub też nie będzie miała takiego pola negocjacyjnego i możliwości upustów cenowych jak obecnie.

Jak wejście ustawy wpłynie na gospodarkę?

Rynek nieruchomości jak i budownictwa w Polsce jest barometrem polskiej gospodarki. Zatem gdy pojawia się ustawa, która ma na ten rynek znaczący wpływ, nie przejdzie ona bez ekonomicznego echa.

Czy warto czekać z zakupem mieszkania na wejście w życie ustawy?

Tę decyzję każdy zapewne

21

podejmie sam, jednak naszym zdaniem jeśli mamy już upatrzone wymarzone mieszkanie, nie warto czekać na 29 kwietnia. Dlaczego? Wiarygodność dewelopera (zwłaszcza jeśli nie kupujemy dopiero planowanego do budowy lokum) można łatwo zweryfikować już dziś, a pula gotowych atrakcyjnych cenowo mieszkań powoli, ale jednak się kurczy. Przez pierwsze miesiące i tak nie możemy spodziewać się oferty rachunków powierniczych, gdyż zwolnione są z nich inwestycje rozpoczęte przed 29 kwietnia 2012.

22

Vademecum

Dewelopera

Ustawa w pytaniach i odpowiedziach c.d.

Czy ochrona nabywcy znajduje odzwierciedlenie w zapisach dokumentów związanych z zakupem mieszkania?

Roszczenia nabywców o wybudowanie domu/wyodrębnienie lokalu i przeniesienie ich własności są ujawniane w księdze wieczystej, dzięki czemu zyskują rozszerzoną skuteczność wobec osób trzecich (np. wobec nowego dewelopera, który nabędzie inwestycję). Zapis ten jednak nie jest przemyślany o tyle, że może spowodować chaos w księgach wieczystych. W sytuacji, gdy prawo potencjalnego nabywcy zostanie ujawnione w księdze, tymczasem nie otrzyma on kredytowania banku lub też zrezygnuje z zakupu – księga zostaje z takim zapisem.

Czy zmienia się forma umowy deweloperskiej?

Tak. Przede wszystkim umowy muszą być zawierane w formie notarialnej. Roszczenia mają być wpisane do księgi wieczystej.

Czy odbiór mieszkania odbędzie się na starych zasadach?

Praktycznie tak – czyli nadal jest sporządzany protokół zdawczo-odbiorczy, gdzie kupujący zgłasza usterki, na których uznanie (lub nie z podaniem przyczyn) poprzez odpowiednie oświadczenie deweloper ma 14 dni. Na usunięcie usterek deweloper ma 30 dni od podpisania protokołu. Jeśli w tym terminie deweloper nie zdoła ich zniwelować, jest zobligowany do podania powodów opóźnienia i ustalenia innego terminu naprawy usterki.

Kiedy można odstąpić od umowy z deweloperem?

Ustawa zakłada, że można odstąpić od umowy z deweloperem, jeśli umowa ta nie zawiera wszystkich postanowień narzuconych ustawą lub jest niezgodna z prospektem informacyjnym/ załącznikami umowy, albo w przypadku gdy w chwili podpisania umowy z deweloperem te informacje okazały się nieprawdziwe. Odstąpienie z tych powodów jest możliwe w terminie 30 dni od podpisania umowy.

Deweloper może odstąpić od umowy jeśli klient będzie zalegać z wpłatami, nie stawi się do odbioru mieszkania lub na akt notarialny. W przypadku niestawiennictwa deweloper musi doręczyć nabywcy dwukrotnie w odstępie co najmniej 60 dni pismo z wezwaniem do stawiennictwa. Po spełnieniu tego wymogu może rozwiązać umowę z niedoszłym kupującym.

Co dzieje się z inwestycją w przypadku bankructwa dewelopera?

Wpłaty klientów są chronione w ten sposób, że gromadzone są na rachunkach powierniczych, a nadzór nad inwestycją spada także na barki banków. W przypadku ewentualnego bankructwa dewelopera pieniądze zgromadzone na rachunku powierniczym posłużą do zaspokojenia roszczeń nabywcy. Dodatkowo nabywca będą mieli pierwszeństwo zaspokojenia z nieruchomości na której prowadzono inwestycję.

Vademecum

Dewelopera

23

Omówienie ustawy O ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego

T

ekst ustawy i propozycja nowelizacji przygotowana przez PZFD - propozycja nowelizacji przygotowana przez ekspertów PZFD Poniżej prezentujemy propozycje konkretnych nowych zapisów najbardziej kontrowersyjnych i nieprecyzyjnych fragmentów ustawy wraz z ich uzasadnieniem.

Czytelnik znajdzie w tym dziale także podsumowanie, autorstwa Jacka Bieleckiego dotyczące najważniejszych nieścisłości i wynikających z nich konsekwencji. Opracowanie to jest wynikiem wielomie-

sięcznych dyskusji, spotkań i konsultacji w środowisku deweloperów, banków i prawników. Jest ono narzędziem podczas spotkań z posłami i innymi decydentami mogącymi poprzeć zaakcentowane w tymże dokumencie postulaty. *** Inicjatywa legislacyjna wprowadzenia ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego zasługuje na poparcie.

Brak regulacji w tym obszarze powodował, iż Polska wyraźnie odstawała od przyjętych standardów w Unii Europejskiej oraz niekiedy umożliwiał występowanie nieprawidłowości na rynku deweloperskim, które negatywnie wpływały na całą branżę.

1. Potrzeba nowelizacji Jednak przyspieszone prace parlamentarne, pod presją zbliżającej się kampanii wyborczej spowodowały, że uchwalone prawo jest bardzo niedoskonałe, w wielu miejscach niejasne i niejednoznaczne, a jego skutki mogą okazać się przeciwne do założonych.

Tempo prac, uchwalanie prawa w pośpiechu i bez konsultacji z zainteresowanymi środowiskami, a wręcz zlekceważenie opinii i autorytetów prawnych powoduje, że ustawa zawiera wiele problemów interpretacyjnych, które będą wpływały negatywnie nie tylko na samych deweloperów, ale i ich klientów.

Niewykorzystanie ustawowego ograniczenia pól nieporozumień i konfliktów między stronami umowy i niedookreślone otoczenie prawne może doprowadzić do szeregu konfliktów.

Eksperci wszystkich środowisk biorących udział w procesie deweloperskim są zgodni, że ustawa wymaga pilnej nowelizacji, która usunęłaby wątpliwości interpretacyjne, zawęziła pola konfliktów na linii deweloper – nabywca oraz zmniejszyła ryzyko podmiotów rynku nieruchomości mieszkaniowych. Wskazują oni na jej wewnętrzne sprzeczności oraz nieprecyzyjnie sformułowane przepisy, które powodują, iż brak jest możliwości przyjęcia jednolitej interpretacji prawnej. Potwierdzają to stanowiska oraz wypowiedzi

24

Vademecum

Dewelopera

Omówienie ustawy O ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego c.d. przedstawicieli takich instytucji jak: • • • •

Polski Związek Firm Deweloperskich; Związek Banków Polskich; Stowarzyszenie Notariuszy RP; Centrum Naukowego Notariatu.

Regulacja wprowadza całkowity brak pewności, co do oczekiwanego sposobu zachowania przez strony związane z procesem deweloperskim, nie tylko deweloperów, ale także banków, ubezpieczycieli, notariuszy, sędziów i oczywiście samych nabywców.

Na organizowanych przez te środowiska konferencjach i warsztatach dominującym przekazem jest trudność interpretacji zapisów ustawy, która zwiększa niepewność i ryzyko podmiotów uczestniczących w procesie budowy mieszkań. Dobitnym wyrazem problemów z interpretacją ustawy jest Rekomendacja Związku Banków Polskich, która po 4 miesiącach dyskusji i analiz nadal nie usuwa wielu wątpliwości zgłaszanych przez bankowców 2. Naruszenie Zasad Konstytucyjnych; Pominięcie opinii prawnych instytucji eksperckich, w tym rządowych Niejasne przepisy, będące wynikiem niespotykanego pośpiechu związanego z wprowadzaniem ustawy, powodują iż naruszono zasady Przyzwoitej legislacji, Praworządności Państwa, Ochrony Praw Nabytych, Nie Działania Prawa Wstecz i wielu innych. Zarzuty o niekonstytucyjności przepisów dotyczących upadłości deweloperskiej płyną z wielu stron[1]. W iście ekspresowym procesie legislacyjnym zupełnie nie uwzględniono uwag ciał, których zadaniem jest czuwanie nad prawidłową legislacją. Wśród pominiętych opinii, przykładowo należy wskazać: 1. opinia Biura Analiz Sejmowych z dnia 25 lipca 2011 r. wskazująca, iż przepisy upadłościowe ograniczające prawa wierzycieli nie będących nabywcami (w rozumieniu Ustawy Deweloperskiej), mogą być niezgodne z art. 64 ust. 1 i ust.2 Konstytucji RP;

2. opinia do projektu Ustawy Deweloperskiej Krajowej Rady Sądownictwa z dnia 29 lipca 2011 r; 3. opinia Pracodawców RP z dnia 22 lipca 2011 r.

3. Konkluzje Ustawa Deweloperska wymaga konstruktywnej nowelizacji uwzględniającej opinie instytucji eksperckich, których udział w procesie legislacyjnym jest gwarantowany. Jednak najważniejszą kwestią jest niezwłoczne przeprowadzenie technicznym zmian w ustawie likwidującej jej najbardziej widoczne sprzeczności oraz kontrowersje, tak aby umożliwić przedsiębiorcom dokonanie jednolitej interpretacji oraz niezakłócone kontynuowanie działalności gospodarczej.

Brak nowelizacji w minimalnym, koniecznym zakresie może spowodować, iż po 28 kwietnia 2012 roku, gdy Ustawa Deweloperska zacznie obowiązywać nowe inwestycje w budownictwo mieszkaniowe zostaną poważnie ograniczone.

PROPOZYCJE ZMIAN W USTAWIE O ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz. U. z 2011 r. nr 232 poz. 1377) W RAMACH NOWELIZACJI PRZED WEJŚCIEM W ŻYCIE USTAWY W art. 2 dodaje się ust. 3.: „3. Przepisów niniejszej ustawy nie stosuje się, z wyjątkiem Rozdziału 5, do umów rezerwacyjnych, jeżeli wpłata na rzecz dewelopera określona w tej umowie nie przekracza 10% ceny nabycia prawa, o którym mowa w art. 1.”

W art. 3 dodaje się punkt 11.:

[1] Artykuł „Przepisy o upadłości dewelopera w ustawie o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego” Aleksandry Machowskiej, sędziego Sądu Rejonowego w Gliwicach , Monitor Prawniczy nr 24, 2011 r.

Vademecum

Dewelopera

25

„11) umowa rezerwacyjna – umowa, w której deweloper i nabywca zobowiązują się do zawarcia umowy deweloperskiej w terminie nie dłuższym niż 3 miesiące od daty zawarcia umowy rezerwacyjnej po spełnieniu określonych w tej umowie warunków.”

chunek powierniczy. Jest to niedopuszczalne ograniczenie swobody gospodarczej. Przepisy art. 6. wystarczająco zabezpieczają interesy nabywcy. W świetle brzmienia art. 6. ustęp 4. w art. 5 jest zbędny.

Analiza ustawy wykazała problem z zagwarantowaniem spełnienia warunków umowy deweloperskiej przy finansowaniu zakupu z użyciem kredytu. Nieprzyjęcie proponowanych rozwiązań może być niekorzystne dla nabywców. Ubiegając się o kredyt, przy obecnym brzmieniu ustawy powinien dysponować notarialną umową deweloperską. Deweloperzy mogą odmawiać podpisania takich umów wobec niepewności zdolności nabywców do spełnienia świadczenia pieniężnego przy obowiązku ujawnienia roszczeń w KW lub żądać wysokich kaucji do czasu przelania pierwszej raty.

Również przy finansowaniu zakupu mieszkania z własnych środków istnieje ryzyko niewpłacenia pierwszej raty po wpisie roszczenia do KW. Propozycja wprowadzenia do ustawy umowy rezerwacyjnej ma zmniejszyć ryzyko obu stron transakcji.

W art. 8 skreśla się zdanie ostatnie.

W art. 5.: Ust. 3 otrzymuje brzmienie: „3. Bank prowadzący mieszkaniowy rachunek powierniczy na żądanie nabywcy informuje nabywcę o dokonanych wpłatach i wypłatach środków wpłaconych przez nabywcę.”

Ust. 4. skreśla się.

Zmiana w ust. 3. ma doprecyzować intencje ustawodawcy. Interpretację zgodną z proponowanym zapisem przyjęły banki, nie chcąc narazić się na zarzut naruszenia tajemnicy bankowej. Obecne brzmienie przepisu jest jednak niejednoznaczne i może prowadzić do żądania udostępnienia historii rachunku, co prowadziło by do konfliktów na linii nabywca – bank – deweloper.

Ust. 4 narusza zasadę równości podmiotów i w sposób niezasadny ogranicza prawo dewelopera do poszukiwania optymalnych rozwiązań z punktu widzenia działalności gospodarczej. W sytuacji, gdy po otwarciu rachunku powierniczego w jednym banku, deweloper uzyska kredytowanie w innym, warunkiem uruchomienia kredytu będzie prowadzenie rachunku powierniczego w banku kredytującym. Możliwość skorzystania z kredytu będzie zależała od woli banku, w którym otwarto ra-

Art. 12 ust. 1 precyzuje obowiązki banku prowadzącego otwarty rachunek powierniczy. Nie jest jasne znaczenie ostatniego zdania w art. 8, które odwołując się do art. 12. w żaden sposób z nim nie koresponduje. Jest to jeden z wielu przykładów braku spójności wewnątrz samej ustawy.

W art. 10. : Dotychczasowe brzmienie art. 10 staje się ustępem 1.

Dodaje się ustęp 2.: „2. Bank wypłaca deweloperowi środki pieniężne, o których mowa w ustępie 1. również wówczas, gdy spełnione zostały przesłanki określone w art. 29 ust. 5.”

Proponowany przepis ma zapobiec sytuacji, w której, mimo wykonania umowy przez dewelopera, nie może on korzystać z należnych mu środków wobec niedotrzymania warunków umowy przez nabywcę. Sytuacje określone w art. 29. ust. 4. i 5. mogą być skutkiem jedynie świadomego działania nabywcy, które niekiedy ma miejsce (np. niechęć ponoszenia kosztów utrzymania nieruchomości przy zakupach inwestycyjnych). Deweloper nie może być ograniczony ustawą do wyegzekwowana należnych mu kwot, a samo prawo odstąpienia od umowy nie daje możliwości zaspokojenia swoich roszczeń wynikających z umowy i powszechnie obowiązujących przepisów. Na rachunku powierniczym zamkniętym gromadzona będzie jedynie część ceny mieszkania, która ma zabezpieczyć dewelopera i bank finansujący budowę przed pochopną rezygnacją z transakcji.

Art. 13. otrzymuje brzmienie ; „Art. 13. 1. W przypadku odstąpienia od umowy deweloperskiej zgodnie z art. 29 przez nabywcę, bank wypłaca nabywcy przypadające mu środki pozostałe na mieszkaniowym rachunku powierniczym, jeśli w ciągu 14 dni od dnia poinformowania dewelopera o

26

Vademecum

Dewelopera

Omówienie ustawy O ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego c.d. odstąpieniu deweloper nie zakwestionuje zasadności wypowiedzenia. W przypadku zakwestionowania przez dewelopera zasadności wypowiedzenia środki pozostają na rachunku do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia przez właściwy sąd.

2. W przypadku odstąpienia od umowy deweloperskiej zgodnie z art. 29 przez dewelopera bank wypłaca nabywcy przypadające mu środki pozostałe na mieszkaniowym rachunku powierniczym, po potrąceniu sum należnych deweloperowi zgodnie z umową.”

W art. 22. w ust. 1.: Punkt 9 litera b i c otrzymują brzmienie; „b) gwarancji bankowej, a w szczególności nazwę banku, gwarantowaną kwotę oraz termin obowiązywania gwarancji, jeśli jest oferowana, albo c) gwarancji ubezpieczeniowej, a w szczególności nazwę ubezpieczyciela, gwarantowaną kwotę oraz termin obowiązywania gwarancji, jeśli jest oferowana;” Punkt 13 otrzymuje brzmienie ;

Proponowany przepis ust. 1. ma zapobiec wypłacie środków z rachunku na podstawie oświadczenia o odstąpieniu, mimo niezaistnienia przesłanek określonych w art.

29. Brak proponowanego zastrzeżenia może prowadzić do nadużyć, a w konsekwencji utraty przez dewelopera możliwości zaspokojenia słusznych roszczeń. Ochrona interesu jednej za stron umowy nie może uniemożliwiać dochodzenia praw drugiej stronie. Niesłuszne zgłoszenie zastrzeżenia do wypowiedzenia umowy naraża dewelopera na koszty i odszkodowania, nie ma więc obaw o jego nadużywanie. Jest rolą państwa sprawne działanie sądownictwa i jeśli tak nie jest, nie może to być pretekstem ustawowego pozbawienia praw uczestników obrotu gospodarczego.

Proponowany przepis ustępu 2. ma umożliwić deweloperowi zaspokojenie swoich roszczeń wobec nabywcy wynikających z umowy. Ustawa dopuszcza zastrzeżenie kar umownych, nie może więc w innym przepisie pozbawiać jednej ze stron ich wyegzekwowania.

W Rozdziale 4 dodaje się art. 14a : „Art. 14a. Przepisy niniejszego rozdziału stosuje się, jeżeli deweloper zapewnia nabywcy środek ochrony wymieniony w art. 4. punkt 2 lub 3.”

Proponowana zmiana oddaje intencję ustawodawcy.

Przez pośpiech nie dostrzeżono niekomplementarności Rozdziału 4 i art. 4. Proponowana zmiana ma usunąć oczywistą niespójność ustawy. To samo uzasadnienie dla propozycji zmiany w art. 22. ust. 1 litera b i c.

„13) określenie wysokości odsetek i kar umownych dla stron umowy deweloperskiej; Kara umowna na rzecz dewelopera nie może przekraczać 10% ceny nabycia prawa, o którym mowa w art. 1.;” Dodaje się punkt 19 i 20: „19) dopuszczalną różnicę w powierzchni lokalu wykonanego w stosunku do projektowanej, która nie może przekraczać 2% oraz sposób rozliczenia tej różnicy;” 20) w przypadku określenia w umowie warunków waloryzacji ceny dopuszczalny wzrost ceny, powyżej którego nabywca ma prawo odstąpić od umowy bez obowiązku zapłaty jakiejkolwiek sumy.”

Proponowane zmiany mają zawęzić pole konfliktów pomiędzy deweloperem a nabywcą i ustalić nieprzekraczalne ramy, które mają standaryzować relacje. Zgodnie z opiniami Politechniki Gdańskiej i Instytutu Techniki Budowlanej różnica w powierzchni wykonanej i projektowanej jest rzeczą naturalną, a wobec nakazu podawania powierzchni w m2 do dwóch miejsc po przecinku, występuje zawsze. Brak określenia w umowie dopuszczalnej różnicy musi rodzić konflikty. Nieuregulowanie w przepisach powszechnie obowiązujących tej sprawy może zagrażać interesom nabywców. Wypowiedzi publiczne przedstawicieli UOKiK (np. Maciej Chmielowski Rzeczpospolita str. C3 9.12.2011) świadczą o niezmienności stanowiska Urzędu o uprawnieniu nabywcy do odstąpienia od umowy w razie jakiejkolwiek zmiany powierzchni wykonanej w stosunku do projektowanej.

Przyjęcie takiego stanowiska oznacza, że w praktyce żad-

Vademecum

Dewelopera

na umowa deweloperska nie jest wiążąca dla nabywcy i zawsze, po wykonaniu budynku może odstąpić on od umowy bez żadnych konsekwencji. Przy znacznej liczbie odstępujących nabywców oznaczałoby to niepowodzenie przedsięwzięcia wobec konieczności zwrotu wpłaconych zaliczek. Sytuacja taka godziła by w interes nie tylko dewelopera, lecz również pozostałych nabywców.

Ustawodawca dopuszcza zastosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie deweloperskiej (INFORMACJE DOTYCZĄCE BUDYNKU w Prospekcie Informacyjnym), jest więc oczywiste, że w takim przypadku może nastąpić zmniejszenie lub zwiększenie ostatecznej ceny. Określenie jej maksymalnego wzrostu ma zapewnić nabywcy zaplanowanie wydatków na zakup mieszkania i uchronić przed jej nadmiernym wzrostem. W opinii z dnia 15 maja 2007 roku Urząd Komitetu Integracji Europejskiej wyraźnie potwierdził, że zgodnie z dyrektywą 93/13/ EWG „przepisy prawa wspólnotowego nie zapewniają konsumentowi bezwzględnego i nieograniczonego prawa do odstąpienia od umowy, przy jakiejkolwiek zmianie ceny. Zgodnie z przepisami dyrektywy nie są wiążące dla konsumenta jedynie takie warunki umowne, które nie zapewniają mu prawa do unieważnienia umowy w przypadku, gdy cena jest <<zbyt wysoka>> w porównaniu z cenami obowiązującymi w chwili składania zamówienia.” Jest więc zasadne uregulowanie tej kwestii w ustawie, by uniknąć konfliktów i sporów i uczynić warunki działania stron umowy przewidywalnymi.

Art. 33 i 34 otrzymują brzmienie; „Art. 33. Kto, będąc odpowiedzialnym za informacje zawarte w prospekcie informacyjnym podaje nieprawdziwe lub zataja prawdziwe informacje podlega grzywnie.

Art. 34. Kto wbrew przepisom ustawy wypłaca deweloperowi środki zgromadzone na mieszkaniowym rachunku powierniczym podlega grzywnie.”

Art. 36. otrzymuje brzmienie :

27

brzmienie: „1) kategoria pierwsza – koszty postępowania upadłościowego, przypadające za czas po ogłoszeniu upadłości należności alimentacyjne oraz renty za wywołanie choroby, niezdolności do pracy, kalectwa lub śmierci oraz z tytułu zamiany uprawnień objętych treścią prawa dożywocia na dożywotnią rentę, należności z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia masy upadłości, należności z zawartych przez upadłego przed ogłoszeniem upadłości umów, których wykonania zażądał syndyk, należności powstałe z czynności syndyka albo zarządcy oraz należności, które powstały z czynności upadłego dokonanych po ogłoszeniu upadłości, niewymagających zgody nadzorcy sądowego lub dokonanych za jego zgodą oraz należności z umów deweloperskich zawartych na podstawie ustawy z dnia 16 września 2011 roku o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz. U. z 2011 r. nr 232 poz. 1377).

Po art. 38. dodaje się art. 38a : „Art. 38a Do stosunków prawnych powstałych na podstawie umów, w których deweloper zobowiązał się do ustanowienia prawa, o którym mowa w art. 1. i przeniesienia tego prawa na nabywcę przed wejściem w życie ustawy stosuje się prawo dotychczasowe.”

Umowy o wybudowanie lokalu i przeniesienie jego własności zawierane zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym przed wejściem w życie ustawy bywają niezgodne z przepisami ustawy. Proponowany artykuł 37a ma doprecyzować wiążącą moc ustaleń i formy zawartych umów. Niewprowadzenie proponowanego przepisu będzie rodziło konflikty między deweloperami i nabywcami, co może prowadzić do podważenia zasady niedziałania prawa wstecz. Wprawdzie zgodnie z powszechną interpretacją w przypadkach braku takiego przepisu przejściowego stosuje się art. XXVI ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r Przepisy wprowadzające kodeks cywilny, ale mając na uwadze bardzo ograniczoną świadomość prawną nabywców i potrzebę uniknięcia soporów interpretacyjnych warto proponowany przepis wprowadzić.

„Art. 36. W ustawie z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2009 r.Nr 175, poz. 1361, ze zm.) art. 342. ust. 1. punkt 1 otrzymuje [1] Artykuł „Przepisy o upadłości dewelopera w ustawie o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego” Aleksandry Machowskiej, sędziego Sądu Rejonowego w Gliwicach , Monitor Prawniczy nr 24, 2011 r.

28

Vademecum

Dewelopera

Omówienie ustawy O ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego c.d.

USTAWA O OCHRONIE PRAW NABYWCY LOKALU MIESZKALNEGO LUB DOMU JEDNORODZINNEGO (Dz. U. 2011, Nr 232 poz. 1377) PRÓBA INTERPRETACJI WPROWADZENIE Poniższe uwagi są rezultatem wielu spotkań, udziału w konferencjach, konsultacji z prawnikami – radcami prawnymi i notariuszami, wniosków i spostrzeżeń deweloperów.

Niejednoznaczność, a czasem nawet sprzeczność przepisów wewnątrz ustawy powodują problemy interpretacyjne. Jeśli spotkaliśmy się z różnymi interpretacjami, przytaczamy je, zaznaczając niekiedy, która z nich była przeważająca.

Nadrzędnym celem przy opracowywaniu poniższego materiału było sugerowanie rozwiązań najbezpieczniejszych dla dewelopera z punktu widzenia ewentualnych zarzutów niestosowania przepisów ustawy.

Oczywiście każda z firm może mieć inny pogląd na sprawę interpretacji i zastosować inne niż sugerowane rozwiązania, inaczej oceniając ryzyko. Jako organizacja musimy zachować jednak ostrożność, by nie sugerować działań mogących zwiększyć ryzyko prowadzenia działalności.

Należy pamiętać, że żadna opinia, nawet renomowanej kancelarii nie jest wiążąca przy rozstrzyganiu sporów dotyczących stosowania przepisów i nie chroni firmy przed ewentualną odpowiedzialnością. Pojawiły się zapowiedzi wydania książkowych komentarzy do ustawy, ale ich przydatność będzie zweryfikowana dopiero przez praktykę UOKiK i sądów. Należy liczyć się z tym, ze UOKiK, który decydował o ostatecznym kształcie ustawy, już w maju ruszy do ataku na deweloperów i będzie starał się narzucić swoją interpretację przepisów. Stąd zalecenie ostrożnościowej interpretacji ustawy.

Osobnym zagadnieniem jest stosowanie w praktyce rozwiązań niezabronionych przez ustawę, lecz nieakceptowanych przez nabywców. Rynek pokaże, czy

oferta bez rachunku powierniczego lub ze skomplikowaną konstrukcją wyłączającą spod ustawy, znajdzie odzew na słabnącym rynku. Może okazać się, że jedynie deweloperzy oferujący maksimum zabezpieczeń będą mogli z powodzeniem sprzedawać oferowane mieszkania.

I. ZAKRES OBOWIĄZYWANIA USTAWY Z art. 1. oraz definicji dewelopera i umowy deweloperskiej (art. 3.) wynika, że regulacja obejmuje podmioty, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zobowiązują się do ustanowienia odrębnej własności i przeniesienia prawa własności mieszkania na nabywcę, a nabywca zobowiązany jest do świadczenia pieniężnego. Z konstrukcji art.

1. wynika, że musi być spełnione łącznie zobowiązanie do ustanowienia odrębnej własności i przeniesienia własności. Podobnie w definicji dewelopera.

Wprawdzie inaczej jest to sformułowane w definicji umowy deweloperskiej (spójnik lub zamiast i), ale w art. 22 punkcie 18 mowa jest znów o zobowiązaniu w umowie do wyodrębnienia lokalu i przeniesieniu prawa własności. Użycie spójnika lub w art. 3 punkt 5 jest sprzeczne z pozostałymi zapisami, w szczególności z art. 1., który określając zakres stosowania ustawy jest nadrzędny w stosunku do pozostałych.

Taka interpretacja jest też zgodna z intencją ustawodawcy, który chciał wyłączyć z ustawy obrót wtórny, czyli mieszkań gotowych. Z art. 22 punkt 18 można nawet wysnuć wniosek, że po wybudowaniu lokalu, czyli po dopuszczeniu do użytkowania nie można zawrzeć umowy deweloperskiej, gdyż nie można zobowiązać się do wybudowania budynku, który jest już wybudowany. Zapis ten jest niespójny z art. 1. i należy go potraktować, jako kolejny przykład niedoróbki legislacyjnej. Zawierając umowę po wybudowaniu budynku należy pominąć zobowiązanie do wybudowania, jako oczywiście niewykonalne.

Wnioski: 1. Ustawa obejmuje spółdzielnie, które sprzedają mieszkania na własność; 2. Ustawa nie obejmuje przypadków, w których

Vademecum

Dewelopera

deweloper sprzedaje mieszkanie po ustanowieniu odrębnej własności; 3. Ustawa nie obejmuje przypadków, gdy nabywca nie jest zobowiązany do świadczenia pieniężnego (np. przyjęcie w rozliczeniu całkowitym innego mieszkania); 4. Dla domów jednorodzinnych wyłącza z ustawy przeniesienie własności gruntu i pozwolenia na budowę na nabywcę oraz podpisanie umowy na wykonanie budynku. Z dewelopera stajemy się wykonawcą robót budowlanych. Przy takim modelu liczyć się jednak należy z konsekwencjami podatkowymi (VAT) przy sprzedaży gruntu. Należy też zadbać o otrzymanie od nabywców stosownego upoważnienia do występowania przed innymi podmiotami i organami władzy publicznej w całym procesie inwestycyjnym. Kodeks cywilny dopuszcza zrzeczenie się odwołania pełnomocnictwa , jeżeli wynika to z treści stosunku prawnego (art. 101 Kc). Przepis ten może mieć zastosowanie w tym wypadku, gdyż zobowiązanie się do wybudowania budynku, infrastruktury i otrzymania wszelkich zezwoleń i decyzji jest uzależnione od umocowania wykonawcy przez właściciela gruntu..

5. Dla domów wielorodzinnych można wyłączyć inwestycję z działania ustawy przez sprzedaż udziału w nieruchomości w trakcie trwania przedsięwzięcia deweloperskiego. Należy przy tym zadbać o taką konstrukcję umowy, by nie zakłócać procesu inwestycyjnego (nieodwołalne upoważnienie do występowania wobec organów władzy publicznej). Stosowanie tej konstrukcji prawnej raczej nie spotka się z pozytywnym odzewem rynku, choć teoretycznie silniej zabezpiecza prawa nabywców, jako współwłaścicieli nieruchomości.

6. Ustawa nie obejmuje sprzedaży lokali użytkowych i sprzedaży mieszkań podmiotom gospodarczym innym niż osoby fizyczne.

7. Użycie w ustawie określenia nabywca zamiast konsument jest świadomym objęciem ochroną nabywców będących osobami fizycznymi prowadzącymi działalność gospodarczą.

29

II. PROSPEKT INFORMACYJNY 1. Obowiązuje dla wszystkich mieszkań oferowanych do sprzedaży po 28 kwietnia 2012 r. z wyjątkiem wyłączonych z ustawy (patrz I.). Również mieszkania oferowane w inwestycjach, których budowę zakończono, a nie ustanowiono odrębnej własności lokali muszą mieć prospekty informacyjne. Wynika to z art. 18. ust. 1 ustawy.

Jeżeli w inwestycji pozostał jeden, niewyodrębniony lokal należy sporządzić prospekt informacyjny również z częścią ogólną.

2. Część ogólna i część indywidualna prospektu są nierozerwalne, gdyż opisane w jednym, integralnym załączniku do ustawy. Wynika z tego konieczność sporządzenia osobnego prospektu zawierającego część ogólna i indywidualną dla każdego mieszkania.

3. Prospekt informacyjny można umieścić na stronie internetowej, co może znacznie ograniczyć konieczność doręczania prospektu osobom, które ostatecznie nie przystąpią do umowy.

Przed zawarciem umowy należy jednak doręczyć go na trwałym nośniku (płyta w pdf lub papier) w czasie umożliwiającym nabywcy zapoznanie się z nim przed podpisaniem umowy.

Ponieważ prospekt jest załącznikiem do umowy, do umowy musi być dołączony w formie papierowej. Trzeba jednak pamiętać, że na wyraźne żądanie musimy doręczyć prospekt, nawet, jeżeli nie dojdzie do umowy.

4. W lokalu przedsiębiorstwa należy dysponować kompletem prospektów informacyjnych, do wglądu potencjalnym nabywcom 5. Nie musimy wręczać prospektu np. na targach.

Ustawa mówi o doręczaniu, możemy więc zaproponować odbiór prospektu w lokalu firmy lub przesłanie pocztą. Jest to o tyle praktyczne, gdyż prospekt jest różny dla każdego mieszkania.

6. Aby uniknąć konieczności doręczania prospektu przed wyborem konkretnego mieszkania, możemy sporządzić „materiał informacyjny” z zaznaczeniem, że jego treść ogólna jest tożsama z częścią ogólną prospektu oraz zawierający informacje o cenach, oferowanych lokalach itp.

7. Nie musimy prowadzić rejestru osób, którym doręczyliśmy prospekt. Dowodem na doręcze-

30

Vademecum

Dewelopera

Omówienie ustawy O ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego c.d. otrzymaniem takich informacji, czyniłoby prospekt potencjalnie zawsze nieaktualnym, a to grozi poważnymi skutkami.

nie prospektu w czasie umożliwiającym zapoznanie się z nim jest stosowne oświadczenie nabywcy w umowie deweloperskiej. Należy zadbać, by w umowie była wskazana data doręczenia prospektu.

•

Należy umieścić inwestycje, o których informacja o postępowaniach środowiskowych jest publicznie dostępna. Również inwestycje, o których zostaliśmy poinformowani jako strona. Nie spełnia to wprawdzie warunku publicznego dostępu, ale przeciwne działanie może narazić na zarzut ukrycia posiadanych przez dewelopera informacji.

•

W przypadku spółek celowych nie narusza ustawy informacja o inwestycjach zrealizowanych przez spółkę matkę lub grupę kapitałową, jeżeli jest to wyraźnie zaznaczone i powiązania są opisane. Jest to zgodne z celem ustawy o informowaniu o doświadczeniu dewelopera.

•

Harmonogram przedsięwzięcia deweloperskiego, w etapach.

8. Można oferować do sprzedaży mieszkania w inwestycjach nieposiadających pozwolenia na budowę (w prospekcie można zaznaczyć brak pozwolenia na budowę). Nie można natomiast zawrzeć umowy deweloperskiej bez pozwolenia na budowę (może być nieostateczne art. 22. ust. 1. punkt 10) 9. Zakres informacji w prospekcie: a) Plan zagospodarowania dla sąsiednich działek. Czy działka po drugiej stronie drogi jest działką sąsiednią? Ze względu na cel regulacji należy interpretować rozszerzająco, że tak. b) Informacje zawarte w publicznie dostępnych dokumentach dotyczących przewidzianych inwestycji w promieniu 1 km od przedmiotowej nieruchomości.

•

Jak mierzyć kilometr, skoro mowa jest o promieniu? Od środka, od narożników?

Najbezpieczniej jest podawać przewidziane inwestycje w odległości 1 km od granicy przedsięwzięcia deweloperskiego lub zadania inwestycyjnego. Dla dużych inwestycji można rozważyć podawanie informacji w promieniu 1 km od konkretnego budynku. Jest to zgodne z intencją informowania nabywcy konkretnego lokalu o jego przyszłym otoczeniu.

•

Nie ma wątpliwości, że należy opisać inwestycje przewidziane w obowiązującym planie miejscowym. Ale już nie w projekcie planu, bo choć jest dokumentem publicznie dostępnym, trudno mówić o przewidzianych inwestycjach, raczej proponowanych.

•

Decyzje o wz i pozwolenia na budowę nie są dokumentami publicznie dostępnymi, nie ma więc obowiązku zamieszczać o nich informacji. Przyjęcie przeciwnego poglądu, oprócz praktycznych problemów z

Jeśli przedsięwzięcie jest podzielone na zadania inwestycyjne, harmonogram sporządza się dla zadania.(art. 17. ust. 2) 5. W przypadku podziału przedsięwzięcia deweloperskiego na zadania inwestycyjne, prospekt sporządza się dla zadania.

6. Załącznikami do prospektu są : • rzut kondygnacji z zaznaczeniem lokalu mieszkalnego. Oznacza to, że zmiana projektu, która powoduje zmianę w rzucie kondygnacji wymaga uaktualnienia prospektu poprzez zmianę załącznika oraz • wzór umowy deweloperskiej. Należy zadbać, by wzór umowy odpowiadał dokładnie ostatecznej treści umowy. Dopuszczalne różnice – patrz II p.8.

7.

Oprócz prospektu musimy umożliwić zapoznanie się w lokalu przedsiębiorstwa z : •

Aktualnym stanem KW – jedyna możliwość przez Internet. Należy dysponować w lo-

Vademecum

Dewelopera

przypadku w ustawie zapisano by osoba reprezentująca dewelopera. Odpowiedzialność karna zaś dotyczy osoby odpowiedzialnej za informacje zawarte w prospekcie lub osoby obowiązanej w ramach umowy z deweloperem do sporządzenia prospektu. Wynika z tego, że deweloper powinien dysponować oświadczeniem osoby, której powierzył sporządzenie prospektu, o przyjęciu odpowiedzialności za jego treść lub umową o sporządzenie prospektu. Brak takiego dokumentu skutkuje odpowiedzialnością zarządu dewelopera za treść lub brak prospektu

kalu przedsiębiorstwa komputerem podłączonym do Internetu, na którym można wyświetlić zawartość KW •

Kopią aktualnego odpisu KRS – aktualny tj. zawierający aktualne informacje

•

Kopią pozwolenia na budowę. Ustawa dopuszcza oferowanie do sprzedaży lokali przed uzyskaniem pozwolenia na budowę (w prospekcie informacyjnym zaznaczyć można brak pozwolenia na budowę).

Oznacza to, że jeśli nie ma jeszcze pozwolenia na budowę, nie można jego kopii okazać potencjalnemu nabywcy.

•

Projektem budowlanym w całości, czyli również część opisowa. Nie musi być oryginał podstemplowany, ale, jeżeli jest już zatwierdzony projekt, to kopia tego projektu.

•

Prospektem w wersji papierowej, czyli kompletem prospektów, których liczba odpowiada liczbie mieszkań oferowanych do sprzedaży.

8. Prospekt jest integralną częścią umowy deweloperskiej. Ustawa dopuszcza różnice w umowie w stosunku do prospektu (art. 22. ust. 2.), choć wcześniej nakazuje doręczyć zmiany w prospekcie (art. 19.). Dla uniknięcia zarzutu niewykonania dyspozycji art. 19. zmiany w umowie w stosunku do prospektu powinny ograniczać się do różnic wynikających z indywidualnych uzgodnień jak cena, zmiany lokatorskie i inne, indywidualnie wynegocjowane z nabywcą.

Różnice w umowie w stosunku do prospektu powinny być w umowie wyraźnie zaznaczone i umowa powinna zawierać oświadczenie nabywcy, że z różnicami tymi zapoznał się i je akceptuje.

9. Skutki nieaktualności lub nieprawdziwych danych w prospekcie : •

Do 2 lat więzienia dla osoby odpowiedzialnej za treść prospektu. We wzorze prospektu konieczny jest podpis osoby uprawnionej do reprezentacji dewelopera. Niektóre interpretacje wskazują, że sformułowanie osoba uprawniona do reprezentacji oznacza osobę wpisaną do KRS jako uprawniona do reprezentacji, w przeciwnym

31

•

Skutki niesporządzenia prospektu - grzywna

•

Niedoręczenie prospektu lub nieaktualność w dniu podpisania umowy deweloperskiej upoważnia nabywcę do odstąpienia od umowy bez skutków w ciągu 30 dni od zawarcia umowy.

III. UMOWA DEWELOPERSKA 1. Umowa deweloperska może być poprzedzona umową przedwstępną, która zobowiązuje do zawarcia umowy deweloperskiej. Do umowy tej, zgodnie z art. 2. ust. 2. stosuje się przepisy ustawy. Oznacza to, że musi być ona zawarta w formie aktu notarialnego, ale nie musi mieć wpisanego roszczenia do działu trzeciego KW, gdyż ustawa wymaga wpisu roszczenia o ustanowienie odrębnej własności lokalu i przeniesienie własności, a takiego zobowiązania nie ma w umowie przedwstępnej. Przeważa jednak opinia przeciwna, że umowa przedwstępna może być podstawą wpisania roszczenia o zawarcie umowy przeniesienia własności. Uważam, że taka interpretacja wynika z pomieszania pojęć umowy przedwstępnej zdefiniowanej w ustawie i umów zawieranych dotychczas przez deweloperów, które nazywały się umowami przedwstępnymi i zobowiązywały do przeniesienia własności po wybudowaniu lokalu. Umowy te, mimo tej samej nazwy, różnią się co do istoty zobowiązania. Art. 16 ustawy o księgach wieczystych i hipotece zastrzega, że do KW mogą być wpisane tylko roszczenia przewidziane w przepisach ustawowych. Usta-

32

Vademecum

Dewelopera

Omówienie ustawy O ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego c.d. wa deweloperska pozwala na ujawnienie w KW roszczenia o wybudowanie budynku, wyodrębnienie lokalu mieszkalnego i przeniesienie prawa własności. Ani ustawa deweloperska, ani art.

16. ustawy nie dopuszczają wpisania roszczenia o zawarcie umowy deweloperskiej. Nie ma więc podstawy do wpisania takiego roszczenia, a jest to jedyne roszczenie wynikające z umowy przedwstępnej, takiej jaka jest zdefiniowana w art. 2. ust. 2. ustawy. Umowa przedwstępna może być wymagana przez banki kredytujące nabywców, przed przyznaniem kredytu.

Gdyby jednak przeważyła opinia o możliwości wpisania roszczenia do KW na podstawie umowy przedwstępnej, istnieje możliwość złożenia u notariusza wniosku nabywcy o wykreślenie roszczenia. Notariusz sporządza protokół z przyjęcia dokumentu, który jest zobowiązany wydać deweloperowi w przypadku niespełnienia do określonej daty warunku (np. przedstawienia decyzji kredytowej, wpłaty pierwszej raty) lub nabywcy, jeśli przedstawi dokument potwierdzający spełnienie warunku.

Rozwiązaniem mniej kosztownym (koszty aktów ponoszą w równych częściach deweloper i nabywca) może być REZERWACJA (nie umowa rezerwacyjna), czyli jednostronne zobowiązanie dewelopera do zawarcia umowy deweloperskiej na konkretne mieszkanie, za określoną cenę, do określonej daty. Należy wypracować z bankami zasady honorowania tego typu dokumentu. ZBP, na wniosek PZFD przychyla się do uwzględnienia w swojej Rekomendacji 2 takiego rozwiązania. Rekomendacja ta nie została jednak jeszcze przyjęta przez zarząd ZBP. 2. Umowa deweloperska musi mieć formę aktu notarialnego i zawierać wniosek o wpisanie roszczeń do działu trzeciego KW (art. 23. i 25.)

Nawet, jeśli takiego wniosku nie ma, nabywca ma prawo złożyć taki wniosek na podstawie umowy.

3. Art. 22 zawiera obowiązkową treść umowy, jest to jednak katalog otwarty.

4. Punkty kontrowersyjne:

a) W prospekcie jest obowiązek podania ceny 1 m2, w umowie zaś ceny nabycia prawa czyli ceny mieszkania, wraz z przynależnościami (piwnica, balkon itp.) Nie ma nakazu podania ceny 1 m2, jednak może to być potraktowane jako różnica w stosunku do prospektu (przemnożenie powierzchni przez cenę jednostkową nie musi być równe cenie mieszkania z przynależnościami). Informacji o cenach dodatkowych (miejsca postojowego, balkonu, komórki) nie podaje się w prospekcie – jest on dokumentem zamkniętym. Rozwiązaniem jest wyraźne zaznaczenie tych ustaleń we wzorze umowy deweloperskiej, który jest załącznikiem do prospektu. b) Ustawa nakazuje odniesienie się w umowie do przedsięwzięcia deweloperskiego (termin rozpoczęcia, zakończenia), a nie do zadania inwestycyjnego. Jest to rozwiązanie bez sensu, dlatego należy określić terminy również zadania, jeżeli jest realizowane. Natomiast w prospekcie umieszcza się harmonogram zadania, jeśli jest wyodrębnione z przedsięwzięcia (art. 17. ust. 2.) Należy go umieścić w prospekcie, jednak w ustawie nie ma korelacji między harmonogramem przedsięwzięcia a „wysokością, terminami lub warunkami spełnienia świadczeń pieniężnych przez nabywcę na rzecz dewelopera”. Należy więc warunki te dostosować do zadania inwestycyjnego. Nie ma bezpośredniego nakazu dostosowania płatności do warunków określonych w art. 24. W art.

11. powiedziane jest jednak, że bank wypłaca deweloperowi środki z rachunku otwartego, po stwierdzeniu zakończenia danego etapu przedsięwzięcia deweloperskiego. Powinno być zadania inwestycyjnego. W praktyce trzeba trochę ekwilibrystyki, żeby dopasować te harmonogramy i przyjąć wykładnię celowościową. W Rekomendacji ZBP wyraźnie mówi się o wypłatach zgodnie z harmonogramem zadania inwestycyjnego, jako jedynym sensownym rozwiązaniu. c) Nie można zawrzeć umowy deweloperskiej nie dysponując pozwoleniem na budowę, choćby nieostatecznym.

Vademecum

Dewelopera

d) Należy wskazać sposób pomiaru powierzchni. Minister właściwy do spraw budownictwa został zobowiązany do wydania rozporządzenia regulującego, między innymi, sposób pomiaru powierzchni. Minister przedstawił do konsultacji projekt rozporządzenia, który do określenia powierzchni lokalu mieszkalnego nakazuje stosowanie normy PN ISO 9836:1997.

Norma ta jednak nie nadaje się wprost do tego celu. Ministerstwo przeprowadza konsultacje mające wypracować sensowną metodę pomiaru powierzchni. W projekcie rozporządzenia data jego wejścia w życie określona jest na 29 kwietnia 2012 r. Ma to jednak dotyczyć projektów załączonych do wniosku o pozwolenie na budowę po tej dacie. Rozporządzenie nie będzie więc dotyczyło innych inwestycji. e) Ustawa dopuszcza różnice w umowie i prospekcie pod warunkiem ich wyraźnego zaznaczenia i uzyskania zgody nabywcy (art. 22. ust 2. i 3.) Należy zadbać, by notariusz wyróżnił te postanowienia i nabywca wyraził w umowie na nie zgodę. f ) Ustawa nakazuje określenie kar umownych dla stron umowy i odsetek. Wysokość odsetek na rzecz dewelopera nie może przekraczać kar umownych na rzecz nabywcy (art. 25.). Nie jest to zapis jednoznaczny. Przyjmując odsetki za nieterminowe wpłaty na poziomie ustawowych 13% w skali roku, kara płacona przez dewelopera powinna być co najmniej 0.0357% wartości przedmiotu umowy dziennie. Wartościowo nie jest to równoważne, ale dla nas bezpieczne. By uniknąć zbyt dużych kar za nieterminowe przekazanie lokalu można zrezygnować w ogóle z odsetek za nieterminowe wpłaty i ustalić bardzo małą karę umowną.

Nie można jednak w ogóle nie określić kary umownej, do której zapłacenia zobowiązany jest deweloper. Jeśli jednak określimy karę za odstąpienie nabywcy od umowy, to, mimo że ustawa tego nie nakazuje, nie może być ona wyższa, od kary płaconej przez dewelopera za niedojście przeniesienia własności z jego winy.

Takie stanowisko konsekwentnie prezentuje UOKiK. Rozwiązaniem stosowanym w praktyce, wobec konsekwentnego obniżania przez UOKiK dozwolonej wysokości kary umownej płaconej przez nabywcę, jest stosowanie zadatku. W przypadku pewności dewelopera co

33

do dotrzymania warunków umowy, zadatek jest dobrą formą zabezpieczenia interesów dewelopera. g) W umowie należy zadbać o to, aby uzyskać zgodę na przyszłe obciążenia nieruchomości służebnościami (art. 10 ). Należy przewidzieć wszystkie możliwe obciążenia i zapisać je w umowie deweloperskiej, gdyż nabywca może odstąpić od umowy, jeśli nie wyrazi zgody na obciążenia w umowie przenoszącej własność. h) W przypadku sprzedaży stanowiska postojowego w hali garażowej będącej lokalem użytkowym, warto rozważyć zawarcie osobnej umowy. Umowa taka nie podlega rygorom ustawy, gdyż ta reguluje proces nabycia lokalu mieszkalnego. Jest to natomiast nadal umowa konsumencka.

IV. MIESZKANIOWY RACHUNEK POWIERNICZY Art. 4. ustawy zobowiązuje dewelopera do zapewnienia nabywcom co najmniej jednego z następujących środków ochrony : 1) zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy 2) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy i gwarancję ubezpieczeniową 3) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy i gwarancję bankową 4) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy.

1. Wyboru sposobu zabezpieczenia wpłat dokonuje deweloper. Teoretycznie różnym nabywcom można oferować różne zabezpieczenia.

2. Ustawa nie zawiera żadnych sankcji za nieoferowanie rachunku powierniczego. Jest to jednak oczywiste naruszenie ustawy i będzie ścigane przez UOKiK jako naruszenie zbiorowych interesów konsumentów i może skutkować poważną karą.

3. Punktu 2 i 3 w praktyce nie będą stosowane.

4. Kategoryczne sformułowanie art. 15. ust. 1. w sposób oczywisty jest niezgodne z art. 4. Pojawili się już prawnicy cwaniacy, którzy szantażują deweloperów pozwami za niezapewnienie gwarancji. Takie pozwy nie mają szans i są cyniczną próbą wyłudzenia. Sformułowanie w art. 15. jest oczywistym błędem legislacyjnym,

34

Vademecum

Dewelopera

Omówienie ustawy O ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego c.d. stycji w trakcie jej trwania mogą uwzględniać zaawansowanie budowy. Np. z wpłaty nabywcy przystępującego po realizacji 4 etapów może być przelana na konto dewelopera kwota odpowiadająca czterem etapom. Ustawa mówi wprawdzie o etapach przedsięwzięcia deweloperskiego, ale jest to oczywista niedoróbka legislacyjna. ZBP rekomenduje w Rekomendacji 2 wypłaty zgodnie z harmonogramem zadania inwestycyjnego jako interpretacji jedynej sensownej i zgodnej z celem ustawy

sprzecznym z całą konstrukcją ustawy.

5. Rachunek zamknięty jest najbezpieczniejszy dla banków i będzie przez nie preferowany przy finansowaniu zamkniętym z kredytem bankowym.

6. Rachunek otwarty rodzi wiele problemów i wątpliwości: •

•

•

Bank zobowiązany jest do kontroli budowy (etapów) przed wypłatą środków deweloperowi. Podstawą jest zapis w dzienniku budowy poświadczony przez inspektora wyznaczonego przez bank. Jednak bank ma prawo (według bankowców prawo profesjonalisty to obowiązek) do wglądu do rachunków i dokumentów dewelopera. Art. 8 nakazuje deweloperowi dysponować środkami z rachunku otwartego wyłącznie w celu realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego. Do kontroli tego obowiązku odsyła do artykułu 12. mówiącego o bankowej kontroli budowy. Wynika z tego pośrednio obowiązek kontroli przez bank wykorzystania środków. W praktyce może to prowadzić do uzależnienia przez bank wypłaty od uregulowania należności wobec kontrahentów dewelopera. Niejednoznaczność zobowiązań kontrolnych banku próbuje rozwiązać Rekomendacja 1 ZBP. Wydaje się jednak, że jest ona zbyt restrykcyjna w stosunku do wymagań dotyczących warunku otwarcia rachunku powierniczego. Patrz Rekomendacja ZBP nr 1 i uwagi do Rekomendacji.

Banki zapowiadają, że rachunek powierniczy będą otwierać tylko deweloperom sprawdzonym przez nie jak przy udzieleniu kredytu. Powołują się przy tym na ryzyko reputacyjne banku oraz przepisy karne penalizujące pracowników banku do 2 lat więzienia.

Harmonogram wypłat z rachunku otwartego powinien uwzględniać harmonogram przedsięwzięcia w ten sposób, że wypłaty z kont nabywców przystępujących do inwe-

•

Banki sygnalizują problemy organizacyjne (programy informatyczne) związane z indywidualnym rozliczeniem wpłat i wypłat z rachunku otwartego (art. 5. ust. 2.)

•

Ustawa zabrania wypowiedzenia rachunku powierniczego przez dewelopera. Może to być problem przy uzyskaniu kredytowania w trakcie inwestycji z innego banku niż prowadzącego rachunek. W umowie o prowadzenie rachunku należy przewidzieć takie sytuacje.

V. TERMINY OBOWIĄZYWANIA I SKUTKI WEJŚCIA W ŻYCIE USTAWY 1. Ustawa wchodzi w życie 29 kwietnia 2012 roku, z wyjątkiem uregulowań dotyczących zabezpieczeń wpłat dla przedsięwzięć deweloperskich, których sprzedaż rozpoczęto przed 29 kwietnia 2012 r.

2. Rozpoczęcie sprzedaży (art. 3 punkt 10) to podanie do publicznej wiadomości informacji na temat rozpoczęcia procesu oferowania mieszkań w ramach określonego przedsięwzięcia deweloperskiego.

3. Uwagi: •

•

Nie trzeba mieć pozwolenia na budowę – w prospekcie informacyjnym można zaznaczyć brak pozwolenia na budowę Należy przechowywać udokumentowanie ogłoszenia. Najbezpieczniej jest to uczynić

Vademecum

Dewelopera

•

•

•

•

w prasie, na przykład w którymś z dodatków nieruchomościowych prasy codziennej.

29 kwietnia trzeba mieć prospekt informacyjny czyli co najmniej dysponować gruntem i mieć projekt budowlany. W definicji przedsięwzięcia deweloperskiego jest warunek nabycia prawa do nieruchomości.

Należy to rozumieć jako prawo, które jest podstawą do przeniesienia własności na nabywcę. Z pewnością jest to własność lub użytkowanie wieczyste, ale określone w Prawie budowlanym „prawo dysponowania nieruchomością na cele budowlane” może być niewystarczające, jeżeli nie umożliwia zapewnia przeniesienia prawa własności lokalu.

Projekt budowlany może być zmieniony w trakcie uzyskiwania pozwolenia na budowę.

Ustawa wyłącza z obowiązku stosowania rachunków przedsięwzięcie deweloperskie, a nie dewelopera. Oznacza to, że jeżeli nie zmieni się przedsięwzięcie, tak jak jest ono zdefiniowane w ustawie, to zmiana dewelopera nie powinna mieć wpływu na uprawnienie do zwolnienia z obowiązku oferowania rachunku.

W przypadku braku rachunku powierniczego na podstawie wyłączenia ustawowego należy zaznaczyć to w prospekcie informacyjnym.

Uniknięcie konieczności prowadzenia rachunku powierniczego może okazać się niecelowe ze względu na oczekiwania nabywców poszukujących ofert zabezpieczonych rachunkiem powierniczym.

4. Regulacja nakłada obowiązki, które mogą być sprzeczne z zawartymi umowami Zakaz odbioru przez nabywcę lokalu przed dopuszczeniem do użytkowania. Odbiór nie jest jednoznaczny z przekazaniem mieszkania.

•

Zakaz jednostronnego odbioru przez dewelopera

•

Możliwość odstąpienia od umowy przez dewelopera przy opóźnieniu wpłat, pomimo wezwania i z upłynięciem dodatkowe-

35

go 30 dniowego terminu •

Możliwość odstąpienia od umowy przez dewelopera w przypadku niestawienia się nabywcy do odbioru lub aktu notarialnego, po upłynięciu dodatkowego 60 dniowego terminu

•

Nabywca ma prawo odstąpić od umowy w przypadku opóźnienia w przekazaniu własności o 120 dni

Umowy o wybudowanie lokalu i przeniesienie jego własności zawierane zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym przed wejściem w życie ustawy bywają niezgodne z przepisami ustawy. Zgodnie z powszechną interpretacją w przypadkach braku przepisu przejściowego stosuje się art. XXVI ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Przepisy wprowadzające kodeks cywilny, który mówi, że do stosunków prawnych powstałych przed wejściem w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Powołując się na tę zasadę należy mieć na uwadze bardzo ograniczoną świadomość prawną nabywców.

VI. SKUTKI ODSTĄPIENIA OD UMOWY 1. W przypadku odstąpienia od umowy przez nabywcę w ciągu 30 dni od jej zawarcia z powołaniem na art. 29. (niedopełnienie przez dewelopera obowiązków ustawowych) bank niezwłocznie zwraca nabywcy wpłacone na rachunek powierniczy środki. Nie jest powiedziane, że bank bada zasadność oświadczenia o odstąpieniu. Zobowiązanie banku do badania zasadności odstąpienia można zawrzeć w umowie z bankiem, musi to być jednak powtórzone w prospekcie informacyjnym (rubryka „Główne zasady funkcjonowania wybranego rodzaju zabezpieczenia środków nabywcy”) oraz umowie deweloperskiej. Jest to interpretacja celowościowa, zapobiegająca nadużyciom, jednak nie można wykluczyć jej kwestionowania przez UOKiK. Minimum kontroli przez bank zasadności odstąpienia powinno być badanie terminów określonych w ustawie (30 lub 120 dni) i udokumentowanie przez odstępującego nabywcę wezwania, o którym mowa w art. 29. ust. 3. Takie stanowisko ma rozważyć ZBP w swoich rekomendacjach.

36

Vademecum

Dewelopera

Omówienie ustawy O ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego c.d.

2. Odstępujący od umowy nabywca jest zobowiązany do złożenia w stosownej formie zgody na wykreślenie roszczeń z KW. To zobowiązanie dotyczy też odstąpienia przez dewelopera w przypadkach opisanych w ustawie.

3. W przypadku rozwiązania umowy deweloperskiej w innym trybie niż na podstawie art. 29, wypłata środków pozostałych na rachunku powierniczym następuje na podstawie zgodnego oświadczenia stron.

VII. UPADŁOŚĆ DEWELOPERSKA Upadłość deweloperska uregulowana jest jako osobny Tytuł w ustawie Prawo upadłościowe i naprawcze (art. 4251 do 4255).

Regulacja przewiduje wyłączenie do osobnej masy upadłościowej własność nieruchomości, na której realizowane jest przedsięwzięcie deweloperskie.

Masa ta służy w pierwszej kolejności zaspokojeniu nabywców.

Konsekwencją może być utrata przywileju zaspokojenia w pierwszej kolejności wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo – taka interpretacja przeważa, choć nie jest jedyna. ZBP dysponuje opinia prawną, która nie widzi zagrożenia dla roszczeń zabezpieczonych rzeczowo w wypadku upadłości dewelopera, ale są też przeciwne interpretacje. Dodatkowo istnieje konflikt z uregulowanym w tej samej ustawie uprzywilejowaniem na tej samej zasadzie – wyłączenia do osobnej masy roszczeń, zabezpieczonych rzeczowo obligatariuszy.

VIII. SKUTKI BRAKU PRZEPISÓW PRZEJŚCIOWYCH 1. Objęcie koniecznością rachunków powierniczych inwestycji rozpoczętych przed wejściem w życie ustawy, których sprzedaż nie rozpocznie się przed 29 kwietnia 2012 r.

2. Objęcie regulacją umów zawartych przed wejściem w życie ustawy, niepewność co do konieczności zmian umów w przypadku ich anek-

sowania. Przeciwna interpretacja może wynikać z zastosowania przez analogię przepisów wprowadzających Kodeks cywilny.

3. Regulacja dotycząca upadłości deweloperskiej pozbawia (według przeważających opinii) pierwszeństwa z zaspokojenia wierzycieli hipotecznych dla hipotek wpisanych przed wejściem w życie ustawy 4. Brak przepisów przejściowych do sposobu pomiaru powierzchni spowoduje różnicę w powierzchni wskazanej w umowie zawartej przed opublikowaniem rozporządzenia a tej z pomiaru powykonawczego spowodowaną zmianą metodologii.

Luty 2012 Opracował Jacek Bielecki

Vademecum

Dewelopera

37