JW20190416_토론회자료집_변호사시험을점검한다 by 참여연대

변호사시험의 종합적 검토 및 개선방안 모색 토론회

변호사시험을 점검한다 -종합적 검토-

□ 일시 : 2019년 4월 16일 (화) 14:00-18:00 □ 장소 : 국회 의원회관 제2세미나실 □ 주최 : 법학전문대학원교수협의회 국회의원 이재정 참여연대 사법감시센터

변호사시험의 종합적 검토 및 개선방안 모색 토론회

변호사시험을 점검한다 -종합적 검토-

□ 일시: 2019년 4월 16일(화) 14:00-18:00 □ 장소: 국회 의원회관 제2세미나실 □ 주최 : 법학전문대학원교수협의회·국회의원 이재정·참여연대 사법감시센터

프로그램 등

14:00 - 14:20 14:20 - 14:40

록

식전행사 사 회: 김종철 (법전교협 공동대표/연세대 법전원) 개회사: 한상희 (법전교협 상임대표/건국대 법전원) 인사말: 이재정 (국회의원, 더불어민주당) 민만기 (법전협 부이사장, 성균관대 법전원장)

토론회

14:40 - 18:00

사 회: 김종철 (법전교협 공동대표/연세대 법전원) 제1주제 (14:40 - 15:10)

제2주제 (15:10 - 15:40)

제3주제 (15:40 - 16:10)

‘로스쿨 10년’ : 수(數) 통제의 흑역사 김창록 (법전교협 공동대표/경북대 법전원) 변호사시험에 관한 외국 사례 연구 : 최근 미국의 동향을 중심으로 박종현 (국민대 법과대학) 변호사시험 자격시험화를 위해 한상희 (법전교협 상임대표/건국대 법전원)

휴 식 (16:10 – 16:30) 오현정 (법무법인 향법, 변호사) 종합토론 (16:30 – 18:00)

이성진 (법률저널, 기자) 최유경 (한국법제연구원, 연구위원) 이경수 (법조문턱낮추기실천연대 공동대표)

폐회 및 만찬 (18:00 - )

목 차 <주제발표> 로스쿨 10년 : 수(數) 통제의 흑역사 ···················································· 1 I. 머리말 ················································································································································· 1 II. 1단계 – 사개위 : ‘목표 1,000명!’ ······························································································· 1 III. 2단계 – 총입학정원 결정 : ‘목표 수정, 1,440명’ ·································································· 3 IV. 3단계 - 변호사시험 합격자 결정 방법 결정 : ‘출구에서 1,000명!’, 그러나 좌절 ·········· 5 V. ‘총입학정원 대비 75% 이상’의 파탄 ························································································ 10 VI. 맺음말 ············································································································································ 11 VII. 사족 – 변호사시험 관리는 독립기관이 담당해야 ································································ 12

변호사시험에 대한 외국 사례 연구: 전문가 심층면접을 통한 최근 미국 의 동향 분석 ····································································································· 14 I. 들어가며 ········································································································································· 14 II. 미국 변호사시험 제도 소개: 최근 도입된 통합 변호사시험(UBE)을 중심으로 ··············· 15 III. 미국 변호사시험 출제경향 분석: 최근 5년 내 응시자들에 대한 심층면접을 중심으로 18 IV. 변호사시험 문제 분석 ················································································································· 30 V. 나오며 – 고려해 볼 점 ··············································································································· 33

법률서비스공급체계의 정상화와 로스쿨제도 - 변호사시험의 자격시험화를 위한 배경 분석 - ················································· 34 1. 들어가기 ········································································································································ 34 2. 법률서비스의 개념변화: 국가권력으로부터 법률서비스로 ··················································· 36 3. 법률서비스 및 그 시장의 변화 ································································································· 40 4. 법률서비스시장에의 진입장벽: 그 철폐의 당위성 ································································· 48

<토론문> 법학전문대학원 교육의 정상화를 위한 변호사시험 부담 완화의 필요성 ········ 58 현행 변호사시험 운영의 문제점에 관한 토론문 ··················································· 66 법학전문대학원교수협의회 주최 ‘번호사시험을 점검하다’ 토론문 ···················· 70

초대의 말씀

법학전문대학원교수협의회 상임대표 한상희

안녕하십니까? 2009년 4월에 로스쿨 체제가 출범한 지 만으로 10년이 지났습니다. 그동안 적 지 않은 성과가 있었습니다만, 아직 정상궤도에 오르지 못했다는 우려의 목소 리가 큰 것도 사실입니다. 2011년 9월 2일에 창립된 법학전문대학원교수협의 회(법전교협)는, 지나온 10년을 종합적으로 점검하고 다가올 새로운 10년을 대 비하기 위해 현재의 시점에서 무엇보다 필요한 것은 변호사시험 제도를 전면 적으로 점검하는 것이라고 판단합니다. 이에 법전교협은 4회 연속 기획으로 변호사시험 제도 전반에 대한 다양한 측면에서의 점검을 순차적으로 진행하고, 그 결과물을 백서로 도출하려고 합니다. 이번에는 그 첫 단계로서 변호사시험 제도를 종합적으로 검토하는 기회를 가지고자 합니다. 여러 가지로 바쁘시겠지만 부디 참석하시어 양질의 법률가를 양성을 목표로 출발한 로스쿨 체제의 안정적 발전을 위한 노력에 힘을 보태주실 것을 삼가 당부드립니다.

2019. 4.

법학전문대학원교수협의회 토론회 축사

민만기 법학전문대학원협의회 부이사장 / 성균관대학교 법학전문대학원장 안녕하십니까? 법학전문대학원협의회 부이사장 민만기입니다. 만물이 소생하는 봄에 의미 있는 토론회를 개최하신 것을 진심으로 축하드립니다. 귀한 발 걸음 해주신 이재정 의원님, 오늘의 토론회를 마련해주신 김종철 교수님, 한상희 교수님, 김창 록 교수님을 비롯한 법학전문대학원교수협의회 교수님들, 발제와 토론에 참여해주신 분들의 노고에도 감사말씀을 전합니다. 변화하는 법률시장에 대응하고 다양한 인재들을 전문 법조인으로 양성한다는 취지로 로스쿨 이 설립된 지 올해로 11년에 접어들었습니다. 지난 10년간 법학전문대학원은 많은 어려움 속에서도 ‘교육을 통한 법조인 양성’이라는 목 표만을 향해 정진해 왔습니다. 그 결과 법학전문대학원을 통해 우수한 법조인들이 많이 배출 되었으며, 이들은 사회의 여러 분야에서 국민의 후생을 증진하며 법률서비스 저변 확대에 기 여하고 있습니다. 그러나 안타깝게도 변호사시험이 ‘선발시험’의 형태로 변질됨에 따라 불합격자 수가 누적되 고 있어 법학전문대학원의 교육이 정상적으로 작동하지 않고 황폐화되는 등 많은 부작용이 발 생하고 있습니다. 현재 합격률은 50%를 하회하는 수준까지 낮아졌고 이로 인해 학생들은 특 성화, 전문화 교과목의 수강은 엄두도 내지 못하고 있으며 변호사시험에만 몰두하고 있습니 다. 이렇게 매년 추락하는 합격률 앞에서 학생들이 전인교육을 기대하기는 어려운 실정이며, ‘교육을 통한 법조인 양성’이라는 취지도 무색해진지 오래입니다. 존경하는 귀빈 여러분, 현재 세계는 국가 간의 장벽이 허물어지고 개방된 ‘통합의 시대’입니다. 이러한 세계적 흐름 에 속도를 맞추기 위해 다양한 분야에서 역량을 펼칠 수 있는 법조 인력이 필요하고, 그 인력 은 법전원의 훌륭한 인재들로 확충될 것입니다. 법전원 학생들이 넓은 시각을 갖고 세상으로 뛰어들 수 있는 발판이 마련되어야 할 때입니다.‘변호사시험’에 대해 종합적으로 점검하고 검 토하는 오늘의 토론회가 그렇기에 큰 의미를 갖는다고 생각합니다. 법학전문대학원교수협의회에서 개최한 토론회를 통해 변호사시험의 자격시험화, 더 나아가 서는 법전원 교육의 정상화를 위한 첫 걸음이 될 것입니다. 저희 법학전문대학원협의회에서도 25개 법전원 원장님들과 함께 변호사시험의 자격시험화를 위해 최선을 다 하겠습니다. 바쁘신 가운데도 불구하고 오늘의 토론회를 준비해 주시고 참석해주신 모든 분들께 감사드 리며, 오늘 함께해 주신 모든 분들의 가정에 건강과 행복이 가득하시기를 기원합니다. 감사합 니다. 2019. 4. 16.

로스쿨 10년 : 수(數) 통제의 흑역사 김 창 록 (경북대학교 법학전문대학원 교수)

I. 머리말 ◯ 로스쿨 시스템(법학전문대학원+변호사시험)이 출범한 지 만으로 10년이 지났음. ◯ 지난 10년 동안 법치주의의 확산이라는 점에서, 아직은 구체화시켜 제시하기가 쉽지 않지 만, 적지 않은 긍정적인 변화가 있었으며, 그 변화는 분명 하나의 흐름을 형성해가고 있다 고 ‘느낌’. ◯ 하지만 동시에 그 10년은 ‘변화’에 대해 강고하게 저항하는 ‘관성’의 크기를 확인하는 과정 이기도 했음. ◯ 그 관성의 핵심은, 짧게 잡아도 일제강점기 이래 100년, 좀 더 거슬러 올라가면 조선시대 의 과거제도 이래 수백년 동안 깊이 깊이 뿌리내린 ‘시험에 의한 수의 통제’임. ◯ ‘시험에 의한 선발’로부터 ‘교육을 통한 양성’으로 법률가양성제도의 중심축을 획기적으로 전환시킨다는 것이 로스쿨 시스템 도입의 취지이건만, 특히 법조는 처음부터 지금 이 순간 까지 그 취지를 배척하거나 왜곡시키면서 시종일관 ‘수 통제’라는 ‘관성’에 집착해왔음. ◯ 새로운 10년을 대비해야 하는 지금, 지난 역사를 통해 확인된 시급히 극복해야 할 과제의 실체를 그려보기로 함.

II. 1단계 – 사개위 : ‘목표 1,000명!’ 1. 사실 ◯ 2004년 9월 6일 사법개혁위원회(이하 ‘사개위’) 제19차 회의에서 대법원이 ‘총입학정원’이 라는 개념을 처음 사용하며 로스쿨 시스템에서의 수 통제를 위한 기본틀을 제시함. - “전국 법학전문대학원의 총 입학정원은 결국 최종 법조인의 수와 연관되므로 수급 상황을 고려하여 적정 수준으로 유지(예; 의대 정원) - 총 입학정원에 대한 기준 제시가 필요하며 초기 시행단계에서는 현재의 사법시험 합격자 수를 기준으로 검토함” - “현행 사법시험을 자격시험인 변호사시험으로 전환하여, 법학전문대학원 수료자에 게만 응시자격을 부여하고, 응시횟수도 제한함 - 법학전문대학원 수료자의 80% 이상이 합격할 수 있도록 함”1)2)

◯ 대한변협은 2004년 9월 20일 사개위 제20차 회의에서 원칙적으로 기존 제도를 “먼저 개 선”하는 데 찬성하지만, “불가피하게 로스쿨을 도입하게 될 경우” “전국의 모든 로스쿨의 한 학년 정원의 합계는 1,200명(변호사시험 합격 비율 80%)으로 함”3)이라고 밝힘. ○ 2004년 12월 31일 ｢사개위 건의문｣4) - “법학전문대학원의 총 입학정원은 법조인력의 수급상황 등을 고려하여 적정 수준 으로 유지하는 것이 바람직합니다. 제도의 초기 시행단계에서는 시행 당시의 사법 시험 합격자 수를 기준으로 법학전문대학원의 정원을 정하는 것이 바람직하다는 것이 위원들의 다수 의견이며, 이와는 달리 법조인력의 수급상황 등을 고려하여 적정수준으로 유지하면 된다는 소수 의견이 있었습니다.” - “현행 사법시험을 자격시험인 변호사 시험으로 전환하[고], ・・・변호사 시험은 법률가로서의 기본소양 및 자질을 평가하는 시험으로 법학전문대학원의 교육과정 을 충실하게 이수한 경우 비교적 어렵지 않게 합격할 수 있는 시험이 되도록 할 필요가 있습니다.”

2. 분석 ◯ 노무현 정부 초기인 2003년에 대법관 임명을 둘러싸고 발발한 ‘사법파동’으로 궁지에 몰린 대법원이 대법원장 자문기구로 사법개혁위원회를 발족시켜 ‘사법개혁’의 이니시어티브를 쥐게 되면서, 종래의 반대 입장에서 선회하여 ‘로스쿨 도입’을 ‘개혁’의 성과물로 제시하기 로 정책적 판단을 한 것으로 보임. ◯ 하지만, 이른바 ‘법조 3자’는 처음부터 로스쿨 도입 이후에도 한 해 배출 변호사 자격자 수를 사법시험 시대 수준으로 억제하려는 의도를 가지고 있었으며, 그 의도를 관철하기 위 해 고안해낸 것이 ‘총입학정원’임. ◯ 법조 3자가 당초 의도한 총입학정원은 ‘1,250명’ 전후였던 것으로 보임. - “대한변호사협회는 최근 대법원과 가진 법조간담회에서 로스쿨 도입과 관련, 사법 시험 합격자 1천명 선이 유지될 수 있도록 로스쿨 입학정원을 1,200명으로 하자는 데 의견을 모은 것으로 16일 확인됐다. 변협 민경식 법제이사는 지방변호사회에 보낸 법조간담회 결과보고서에서 “유정주 부협회장이 로스쿨 도입과 관련해 초기 대법원이 제안한 로스쿨 입학정원 1,200명, 사시합격자 1천명 선이 유지될 수 있 도록 해 줄 것을 요청했다”, “이에 대해 김황식 법원행정처 차장은 대법원의 입장 은 초기와 변함이 없으며, 사법개혁을 진행하는 과정에서 변협과 대법원이 상호 협 조할 것을 당부했다”고 밝혔다.5) ◯ 대법원과 대한변협이 언급한 시험 합격률 ‘80%’는 총입학정원 통제를 전제로 한 것이었던 1) 2) 3) 4) 5)

대법원, ｢[사법개혁위원회 제19차 회의 자료] 법조인 양성 및 선발 제도 개선안｣, 2004.9.6. 법무부는 제20차 회의에서 “기본적으로 대법원 안과 의견을 같이 한다는 결론에 이르렀음”이라고 밝힘. 대한변협, ｢[사법개혁위원회 제20차 회의 자료] 법조인 양성제도에 대한 의견｣, 2004.9.20. 사법개혁위원회, ｢사법개혁을 위한 건의문｣, 2004.12.31. ｢변협・대법원 법조간담회, 로스쿨 입학정원 1200명 합의｣, 로이슈 2005.6.16 (http://www.lawissue.co.kr/news/articleView.html?idxno=820).

것으로 보임. ⇔ 사개위에서 총입학정원 개념이 등장하기 전에 ‘80%’라는 수치가 언급된 적이 있 으나, 그것은 어디까지나 입학정원을 통제하지 않는다는 전제에서의 언급이었으 며, 변호사시험을 확실한 자격시험으로 자리매김한다는 전제에서의 언급이었음. ; “졸업자의 70% - 80% 정도가 법조인이 될 수 있도록”, “법조인자격시험은 합 격자 정원제를 취하지 않음”6) - 또한 이 단계의 ‘80%’는 변호사시험 응시자격을 5년 5회로 제한한다거나, 그 합격 률을 통제한다는 등의 ‘출구’에서의 제한에 대한 고려는 전제하지 않은 것, 다시 말해 변호사시험은 ‘자격시험’으로 한다는 것을 전제한 것이었음.

III. 2단계 – 총입학정원 결정 : ‘목표 수정, 1,440명’ 1. 사실 ◯ 사법제도개혁추진위원회(이하 ‘사개추위’)에서 성안하여 2007년 9월 28일에 제정된 ｢법학 전문대학원 설치・운영에 관한 법률｣에 사개위의 다수의견이 반영되지 못했음. - “제7조 (법학전문대학원의 입학정원) ① 교육인적자원부장관은 국민에 대한 법률서 비스의 원활한 제공 및 법조인의 수급상황 등 제반사정을 고려하여 법학전문대학 원의 총 입학정원을 정한다. 이 경우 교육인적자원부장관은 총 입학정원을 미리 국회 소관 상임위원회에 보고하여야 한다.” ◯ 2007년 10월 17일 교육인적자원부의 1차 국회 보고 - “법학전문대학원 총입학정원을 2,000명으로 하되, 기존 사법시험 합격자 수 감소폭 을 고려하여 2009학년도

1,500명부터 시작하여 2013학년도까지 매년 법원행정처

장ㆍ법무부 장관과 협의하여 단계적ㆍ순차적으로 2,000명까지 증원 ; 총입학정원을 2,000명으로 할 경우 연간 신규 법조인 배출규모는 1,440명 수준으로, 법조 1인당 인구수는 2021년에 ’06년 OECD 평균 수준(1,482 명)으로 도달할 것으로 전망 * 법학전문대학원 중도 탈락률 10%, 변호사시험 합격률 80% 적용”7) ⇐ 3,000명 이상은 되어야 한다는 강한 요구. ; 사개추위가 개최한 2005년 4월 21일의 공청회에서 총입학정원에 관해 언 급한 8명의 토론자 중, 사개추위 방안과 같은 맥락에서 엄격한 사전 통제 를 하자고 주장한 토론자는 변호사 2명에 불과했으며, 나머지 6명의 토론 자들은 사전 통제 자체가 잘못이라고 주장하거나, 총 입학정원을 대폭 늘 여야 한다고 주장했음.

6) 김창록, ｢“법조인 양성 및 선발” 개혁방안 (안)｣, 2004.6.21. 7) 교육인적자원부, ｢법학전문대학원 개원 추진현황 보고｣, 2007.10.17.

- 국회도 “정부가 결정한 법학전문대학원 총입학정원은 미흡한 수준으로 재검토하여 ’07.10.26. 다시 보고할 것을 요구”했음. - 다만 대한변협은 “교육부 결정은 변호사의 수를 늘려 양질의 법률서비스를 원활히 공급한다는 취지와 제도 시행과정의 부작용을 최소화하기 위한 결정으로 보여 이 번 결정을 존중”한다는 입장을 밝혔음. ◯ 2007년 10월 26일 교육인적자원부의 2차 국회 보고 - “2009학년도 총입학정원을 2,000명으로 함.” - “□ 문제점 및 대책 ○ 2012년부터 수년간 기존 사법시험 제도를 통한 법조인 배출과 함께 법학전문대 학원 졸업 및 변호사시험을 통한 법조인 배출로 신규 변호사 인력이 급증할 것 으로 예상 ○ 사법시험 선발인원의 연차적 감축 조정과 변호사시험의 탄력적 운영 등을 통하 여 동시 배출로 인한 충격이 최소화되도록 관계 부처간 긴밀히 협력 ○ 출범 초기 법학전문대학원의 엄격한 학사관리로 법조인 배출 분산 예상”8)

2. 분석 ◯ 법조 3자는 사개위 다수의견에 의한 총입학정원 통제에 실패했음. ⇐ “사개위 건의문의 다수의견을 충실하게 반영한다면 부칙에 위와 같은 규정을 두 는 것이 맞겠지만, 정원에 대해 위와 같이 구체적으로 법률에 규정하는 입법례가 세계적으로 없고 또한 입법체계상으로 부적절하며 로스쿨제도의 도입에 반대하는 진영의 불필요한 반발을 불러일으킬 수지가 있다는 점을 고려하여”9) ◯ 총입학정원 결정 과정에서 대학측과 국회의 요구에 밀려 총입학정원 2,000명, 한 해 배출 변호사수 1,440명으로 후퇴했음. - 교육인적자원부의 1차 보고에서 단계적 증원을 제시한 것은 사법시험과 변호사시 험의 병행실시 기간에도 연간 변호사 자격취득수를 1,440명으로 맞추려고 한 결과 로 보임. - 교육인적자원부의 2차 보고에서 첫 해부터 2,000명으로 하기로 하면서, “문제점 및 대책”으로 “사법시험 선발인원의 연차적 감축 조정과 변호사시험의 탄력적 운 영” 및 “출범 초기 법학전문대학원의 엄격한 학사관리로 법조인 배출 분산”을 언 급한 것은, 로스쿨 졸업자수를 줄이고 사법시험 선발인원의 감축폭을 늘리고 변호 사시험 합격률을 낮추어 1,440명에 맞추기를 바란다는 ‘희망’을 드러낸 것으로 보 임.

8) 교육인적자원부, ｢법학전문대학원 개원 추진현황 보고(계속)｣, 2007.10.26. 9) 김선수, 사법개혁 리포트, 박영사, 2008, 100면.

IV. 3단계 - 변호사시험 합격자 결정 방법 결정 : ‘출구에서 1,000명!’, 그러나 좌절 1. 사실 ◯ 사개추위에서 ‘자격시험’ 법안을 성안하지 못했음. - 당초 사개추위는 “변호사자격시험 도입방안”을 2006년 중에 마련한다는 계획을 세 웠음.10) - 하지만 ｢변호사시험법(안)｣은 결국 의결안건으로 상정되지 못했음. - 다만 두 차례의 관련 ｢보고 안건｣에서 변호사시험이 ‘자격시험’이 되어야 한다는 입장은 명확하게 제시했음. ; “법학전문대학원 제도 도입 이후 변호사시험은 일정한 기준(성적)을 충족 할 경우 모두 합격시키는 자격시험의 형태가 되는 것이 타당함”11) ; “변호사시험은 일정한 성적 기준을 충족할 경우 모두 합격시키는 자격시험 / 법학전문대학원의 교육과정을 충실히 이수하였을 경우 특별한 어려움이 없이 합격할 수 있는 수준의 시험”12) ○ 법무부가 ｢변호사시험법(안)｣ 성안 주도 - 2007년 7월 25일 ‘변호사시험법제정 실무위원회’ 설치13), 2008년 2월 11일 ‘변호 사시험법제정 특별분과위원회’ 발족. - 법무부가 성안하여 2008년 6월 10일에 입법예고한 정부안은 정원제 선발시험을 전제로 한 일본의 ｢사법시험법｣14)을 거의 그대로 베낀 것이었으며, 그것을 토대로 법사위안이 성안되었으나 2009년 2월 12일 국회 본회의에서 의외로 부결된 후, 새 로운 법사위안이 성안되어 4월 29일에 국회 본회의를 통과했음. - 하지만, 그 모든 안에서 변호사시험 합격에 필요한 “일정한 기준(성적)”은 규정되 지 않았고, 법조 중심으로 구성되는 변호사시험관리위원회가 합격자를 결정하는 것 으로 규정됨.

10) ｢사법제도개혁추진위원회 활동계획｣, 사법 선진화를 위한 개혁 – 의결 안건・설명 자료 I-1(사법제도개혁추진 위원회 자료집 제1권), 2006, 27면. 11) ｢법학전문대학원제도 관련 논점[변호사시험・실무연수]｣(2005.11.21), 사법 선진화를 위한 개혁 – 의결 안건・ 설명 자료 I-2(사법제도개혁추진위원회 자료집 제2권), 2006, 190면. 12) ｢변호사시험・실무연수제도 쟁점｣(2006.3.20), 위의 책, 322면. 13) 법무부 법무실 법조인력정책과, ｢보도자료 : <사법시험법제정 실무위원회> 발족｣, 2007.7.25. 참조. 14) ｢司法試験法及び裁判所法の一部を改正する法律｣(2002.12.6. 法律第百三十八号).

○ 법무부의 2010년 11월 ｢변호사시험 합격자 결정 방법｣15)

15) 법무부 법조인력과, ｢변호사시험 합격자 결정 방법｣, 2010.11.

○ 2010년 11월 25일 법무부가 주최한 ‘변호사시험 합격자 결정방법에 관한 공청회’에서 변 협 측은 “로스쿨 정원의 50%, 1,000명”을 주장했음. ○ 2010년 12월 1일자 전국 25개 로스쿨 원장들이 연명으로 ｢법학전문대학원 학사관리 강화 방안｣”16)을 발표했음. - “최대 20%까지 탈락시킬 수 있는 강력한 유급제도 시행 / 성적 절대평가 폐지 및 모든 과목 상대평가 실시 / 상대평가 시 학점인플레를 방지하기 위한 엄격한 배분 비율 설정 / 재학연한 최대 5년 이후 자동 제적” - “모든 법학전문대학원이 엄격한 학점 배분비율을 공통으로 적용하여 성적인플레가 발생하는 것을 근본적으로 차단하고 법학전문대학원의 성적평가에 대한 신뢰도를 제고하도록 하였다. ※ 학점 배분비율 : A+ : 7%, A0 : 8%, A- : 10%, B+ : 15%, B0 : 20%, B- : 15%, C+ : 9%, C0 : 7%, C- : 5%, D : 4%” - 이 “강화방안”은 “교육과학기술부(장관 이주호)와 법학전문대학원협의회(이사장 정 종섭)가 11월 30일(화) 서울 교육문화회관에서 법학전문대학원장들이 참석한 가운 데” 논의한 결과 마련된 것임. ○ 2010년 12월 6일 오후 2시부터 약 2시간 반 동안 전국의 로스쿨 학생 3,154명이 과천 정 부종합청사 대운동장에서 ‘변호사시험 합격자 결정방법 토론회 및 결의대회’를 개최했음. ○ 2010년 12월 7일 변호사시험 관리위원회가 최초의 합격자 결정방법을 결정했음. - “우선, 2009년도 입학하여 2012년 졸업하는 제1기 법학전문대학원생에 대해서는 2011년 학사관리가 엄정하게 이루어질 것을 전제로 변호사시험 합격률을 입학정원 의 75% 이상으로 한다. 다만, 2013년 이후의 변호사시험 합격자 수를 결정하는 방법은 추후 논의한다.”

2. 분석 ○ 사개추위에서는 변호사시험은 ‘자격시험’이어야 하며, ‘자격시험’은 “일정한 기준(성적)을 충족할 경우 모두 합격시키는” 시험이어야 한다는 인식을 가지고 있었던 것으로 보임. ○ 하지만 ｢변호사시험법(안)｣의 성안을 법무부가 주도하게 되면서, ‘변호사시험 = 자격시험’ 이라는 대전제가 무너졌음. ⇐ 2단계 총입학정원 결정과정에서의 후퇴 ○ 법무부는 ‘합격점’을 명기하지 않은 채 법조 중심으로 구성되는 변호사시험관리위원회가 합격자를 결정하도록 한 ｢변호사시험법｣ 제정을 관철했음. ○ 법무부와 대한변협은 변호사시험관리위원회의 합격자 결정 방법 결정과정을 통해, ‘총입학 정원 대비 합격률’과 ‘누적합격률’이라는 희한한 발명품을 동원하여 ‘1,000명’이라는 원래 의 목표를 관철하고자 한 것으로 보임. - 위의 ppt자료에 담긴 메시지는 아래와 같음. 1) “일반적인 시험 합격률 개념”인

16) 법학전문대학원협의회, ｢[보도자료] ｢법학전문대학원 학사관리 강화방안｣ 발표｣, 2010.12.1.

“응시자 수 대비 합격률”은 “일정 수를 합격시키는 시험에 있어서는 응시자수 누 적으로 인한 합격률 하락이 불가피”하므로 채용해서는 안 됨(7), 2) 또한 “응시자 수 대비 합격률”은 “50%”로 하더라도 “5년간 누적 합격률”이 “96.9%”가 되어 “누적합격률 사실상 100% 결과”가 발생하므로(9), “응시자수 대비 합격률”은 채용 해서는 안 됨, 3) 그래서 “입학정원 대비 합격률”과 “누적 합격률”이라는 “신(新) 개념”을 채용해야 함(7), 4) “입학정원 대비 합격률(50%) 1,000명 선발 시” “변호 사시험 시행 초기”에는 “누적 합격률”이 “입학정원 대비 합격률”보다 커지는 결과 가 되기 때문에(8), “초기의 합격인원을 조정”하여 “기수별 5년간 누적합격인원을 일정케” 해야 함. - 그 결론은, “입학정원 대비 합격률(50%) 1,000명”으로 하되 “기수별 5년간 누적합 격인원을 일정케”하기 위해 “초기의 합격인원을 조정”해야 한다는 것으로서, 이것 은 곧 변호사시험을 1) 1기부터 첫 회 변호사시험의 합격자수를 259명으로 하고, 2) 모든 기는 5년 5회를 모두 소진한 결과 누적인원 1,000명만이 합격하도록 하 며, 3) 매년 5,725명이 재수, 3수, 4수, 5수생의 ‘변시낭인’이 되도록 하며, 4) 각 기의 졸업생 중 1,000명은 어떤 경우에도 변호사시험에 합격할 수 없는 시험으로 만들어야 한다는 것을 의미함. ○ 로스쿨 학생들의 실력행사가 1,000명을 1,500명으로 끌어올렸음. ○ 그 과정에서 로스쿨 원장들은 ‘자격시험’이라는 원칙은 접어둔 채, ‘총입학정원 대비 합격 률’이라는 편법에 휘둘려 그 ‘비율’을 ‘50’ 이상으로 만들겠다며 유례가 없는 비교육적인 방안을 내놓는 참사를 자진해서 만들어냈음. - ‘모든 과목 엄격한 상대평가’라는 획일적인 제도는 전 세계 어떤 교육기관에서도 실시한 예를 발견하기 어려움. - 그 제도의 원형은 사법연수원의 제도라고 하는데, 사법연수원의 경우에도 실무기초 과목에만 그러한 제도를 시행할 뿐, 그 외의 과목의 경우 모든 수강생이 A 학점을 취득할 수 있도록 되어 있었음.17)

V. ‘총입학정원 대비 75% 이상’의 파탄 ○ 변호사시험은 ‘정원제 선발시험’으로 운영되고 있음.

제1회

제2회

제3회

제4회

제5회

제6회

제7회

응시자

1,665명

2,046명

2,292명

2,561명

2,864명

3,110명

3,240명

합격자

1,451명

1,538명

1,550명

1,565명

1,581명

1,593명

1,599명

17) 사법연수원, ｢2011년 학점 배분 및 등급비율｣, 2011 참조.

합격률 초시합격 률 합격점

87.15%

75.17%

67.62%

61.10%

55.20%

51.22%

49.35%

87.15%

80.8%

76.81%

74.74%

72.75%

72.43%

69.80%

720.5

762.0

793.7

838.5

862.4

889.9

881.9

* 만점은 1,660점. * 법무부는 제3회 시험까지는 “학위취득 연도를 기준으로 당해연도 응시”의 경우를 초시로 분류하였 으나 (단, 제2회 시험의 경우 “2기생”이라고 하고 있는데, 그 의미는 반드시 명확하지는 않음), 제4 회 시험 발표 때는 “입학 후 3년 만에 바로 응시한 경우를 초시로 분류”하는 매우 이상한 방법을 동원하고 있음. 후자의 방법에 따를 경우 초시합격률이 더 높아질 가능성이 있음. * 제5회 초시합격률은 5기, 제6회 초시합격률은 6기, 제7회 초시합격률은 7기의 합격률.

○ 변호사시험관리위원회의 합격자 결정 방법은 합리적이지 않음. - ‘입학정원 대비 합격률’은, 분모인 입학정원이 고정되어 있는 상태에서는 결코 비 율이 아니며 정수일 뿐이므로, 그 자체가 기만임. ; x / 2,000 = 0.75 ⇒ x = 1,500 ; 변호사시험관리위원회의 기준에는 ‘1,500명 이상’이라고 되어 있으나 그 중심이 ‘1,500명’에 있다는 것은 말할 필요도 없고, 실제로도 그렇게 적용 되어 왔음. - 위원회의 2010년 기준에 따르면 2012년의 제1회 시험의 합격자는 반드시 1,500명 이상이어야 하나 실제로는 1,451명이었음. - ‘1,500명’의 합리적인 근거가 제시되지 못했으며, 애당초 제시될 수 없음. ; 자본주의 사회에서 자유직업인인 변호사를 연간 몇 명 배출하는 것이 적정 한지를 미리 알 수 있는 방법이 없음. ; ‘적정 변호사수’에 대한 연구결과는 500명에서 8,000명까지로, 그 사이에 16배의 편차가 존재한다는 것은, ‘적정수가 존재한다’라는 전제 자체가 잘 못되었다는 것을 의미할 뿐임. ○ 출구에 ‘정원제 선발시험’이 버티고 서 있는 한, 로스쿨은 ‘교육’이 아니라 ‘시험’ 중심이 될 수밖에 없음.

VI. 맺음말 ○ ‘로스쿨 10년’은 변호사자격자의 수를 통제하려는 끊임없는 시도의 연속이었음. - 그 흑역사에 국가의 ‘교육’을 담당하는 정부 부처는 물론이고, 로스쿨의 원장들까 지도 동조했음. - 그만큼 ‘수 통제’는 강고한 관성이요 ‘신화’라는 의미임.

○ 하지만 ‘수 통제’의 합리적인 근거는 존재하지 않음. - 파고 들면 유일하게 남는 근거는 “배고픈 변호사는 굶주린 사자보다 위험하다”18), “배고픈 변호사는 호랑이보다 무섭다”19)임. - ‘우리 변호사는 배고프면 상당히 무섭다. 그러니 우리가 배고프지 않게 알아서들 해라’? - 이것은 “공공성을 지닌 법률 전문직”(｢변호사법｣ 2조)인 변호사가 차마 입에 담을 말이 아님. - 변호사에 대한 일차적인 징계권을 가지고 있기에 호랑이 보다 무섭게 국민에게 달 려드는 변호사가 있다면 가차없이 징계권을 행사해야 할 책무가 있는 변호사단체 의 장이 입에 담을 말은 더더구나 아님. ○ ‘수의 굴레’에서 벗어나야 함. - ‘수를 미리 정하자’라고 하는 순간 로스쿨의 취지는 몰각되어 버림. - 합리성은 사라지고 힘겨루기만 남게 됨. - 교육은 사라지고 시험만 남게 됨. - 이것이야말로 지금까지의 ‘로스쿨의 역사’를 통해 수많은 희생을 치르고서 확인한 가장 중요한 교훈임. ○ 변호사시험을 자격시험으로 만들어가야 함. - ｢변호사시험법｣에 합격점을 명기하고, 시험을 “법학전문대학원의 교육과정을 충실 하게 이수한 경우 비교적 어렵지 않게” 그 합격점에 도달할 수 있도록 만들어가야 함. - ‘시험에 의한 선발’로부터 ‘교육을 통한 양성으로’라는 “법학전문대학원의 도입 취 지”(｢변호사시험법｣ 10조 1항)에 맞게 ‘가벼운 시험’으로 만들어가야 함. ; 범위의 명확화 ; 시험과목의 축소 ; 시험방식의 간략화

VII. 사족 – 변호사시험 관리는 독립기관이 담당해야 ○ 2017년 12월 12일에 ｢변호사시험법｣이 개정되어 제10조 제1항 후단이 신설되었음. - “법무부장관은 법학전문대학원의 도입 취지를 고려하여 시험의 합격자를 결정하여 야 한다. 이 경우 제14조에 따른 변호사시험 관리위원회의 심의 의견과 대법원, 「변호사법」 제78조에 따른 대한변호사협회 및 법학전문대학원 등을 구성원으로 하 여 「민법」 제32조와 「공익법인의 설립・운영에 관한 법률」 제4조에 따라 설립된 18) 김평우, ｢[기고] 변호사 많이 늘리는 게 능사는 아니다｣, 조선일보 2010.12.12 23:03. 19) ｢[이슈토론] 辯試 합격자수 증원 논란｣, 매일경제 2018.2.7. 17:05:24에서의 김현 대한변호사협회장의 의견 중.

법인의 의견을 들어야 한다.” ○ 위의 개정은 2017년 12월 31일에 사법시험이 폐지되는 상황에서 다수의 국회의원들이 사 법시험 존치 혹은 예비시험 도입을 내용으로 하는 개정안을 발의하면서 과거의 ｢사법시험 법｣에 있던 선발인원 결정 방식을 끌어온 것을 반영한 것으로 보임. ○ 하지만 전단과 후단은 충돌함. - “법학전문대학원의 도입 취지”는 ‘변호사시험을 자격시험으로 운영하라’라는 것임. - ‘대법원과 대한변협과 법전협의 의견을 들으라’라는 것은 ‘수를 통제하라’라는 의미 임. ○ 법조가 ‘수’에 관여하는 순간 반드시 그 수가 줄어든다는 것은 역사적으로 입증된 사실임. - “법조인력 부족으로 합격자를 확대”하기 위해 1970년 ｢사법시험령｣에서 사법시험 선발인원을 80명으로 규정했고, 그 결과 1970년 82명, 1971년 81명, 72년 80명이 합격했지만, 1972년 ｢사법시험령｣에서 “법무부장관과 법원행정처장의 의견을 들 어” 제2차시험 합격인원을 정하는 것으로 수정된 후인 1973년부터 곧바로 선발인 원은 60명으로 줄었고 이후 4년간 그 수준으로 묶였음. - 1995년에 세계화추진위원회와 대법원 사이의 타협으로 “2000년 및 그 이후에는 1,000-2,000명의 범위 내에서 늘”린다라고 합의했으나, 2001년에 ｢사법시험법｣이 제정되면서 사법시험 주관기관이 행정자치부장관으로부터 법무부장관으로 바뀌고, 선발예정인원이 “대법원 및 대한변호사협회의 의견을 들어” 정하도록 바뀐 후, 1995년 합의의 최저선인 1,000명 수준으로 묶였음. ○ 변호사시험에 대해 전문적으로 연구하는 독립적인 기관을 설립하여 시험을 주관하게 하는 것이 필요함.

변호사시험에 대한 외국 사례 연구: 전문가 심층면접을 통한 최근 미국의 동향 분석*20) 박종현 (국민대학교 법과대학 부교수, 미국 뉴욕주 변호사)

I. 들어가며 법학전문대학원 도입 이후 새로운 변호사시험 제도 하에서도 예전 사법시험 체제에서의 문 제들이 반복되고 있다. 합격자 숫자는 한정되고 응시기회는 제한되고 문제의 난도는 높아지는 등 사법시험 체제와 다를 바 없는 변호사시험 제도와 운영은 법학전문대학원 제도의 근간을 흔들고 있다. 이를 해결하기 위한 대안으로 합격자 수를 늘리거나 변호사시험을 절대평가 시 험으로 변경하자는 주장이 제시되어 왔다. 그런데 어떠한 방식이든 만약 변호사시험의 난도가 지나치게 높게 설정되어 문제가 출제된다면 지금의 문제 상황은 쉽게 해결되지 않을 것이다. 즉 난도 높은 시험에 대한 부담과 불안감으로 인하여 학생들은 재학 3년 동안 여전히 변호사 시험 준비에만 매달릴 것이고 법학전문대학원 역시 시험과목들을 중심으로 마치 수험준비학원 과 같은 학사운영을 할 수밖에 없을 것이다. 사법시험 제도를 유지하며 그 합격률을 높이는 방식을 선택하지 않고 굳이 법학전문대학원 제도를 도입한 것은 교육을 통한 자격부여가 가능 하도록 하여 법학교육의 효율성을 도모하고 전문적인 법분야에 대한 심화학습을 통해 법률직 역의 확대와 대국민 법률서비스의 질을 높이는데 있다. 그런 취지를 살리지 못하고 법학전문 대학원이 수험학원으로 전락하는 것은 제도 도입의 실패라고 말할 수밖에 없다. 이러한 측면에서 변호사시험의 출제경향 및 난이도 조정, 출제방식에 대한 전면적인 검토는 법학전문대학원 체제의 성패를 좌우할 수 있는 중요한 사항이라 할 수 있다. 이 연구에서는 그러한 검토에서 참고할 만한 자료를 확보한다는 차원에서 변호사시험에 대한 외국사례를 비 교제도적으로 고찰하였다. 특히 우리의 법학전문대학원 체제의 모델이라 할 수 있는 미국의 로스쿨 제도 하에서 시행되는 변호사시험(bar exam)의 출제경향을 조사하였다. 이러한 조사 에 있어 주된 연구 수행방법은 문헌연구와 전문가 심층면접조사(In-depth Interview) 를 통한 질적 연구방법이다. 실제 미국 변호사시험에 응시했던 전문가-미국 변호사-에 대한 심층인터 뷰 분석방법은 변호사시험의 출제경향, 난이도, 준비방법 등을 가장 정확하게 파악하는데 유 용한 방법이라 할 수 있다. 이 논문에서는 먼저 미국의 변호사시험 제도를 최근의 변경된 제 도 중심으로 간략히 소개하고 변호사시험 출제경향에 대한 심층인터뷰 결과를 제시하며 말미 에는 인터뷰에 대한 검증작업 차원에서 한정적이지만 최근 기출 문제를 분석하였다.

* 이 글은 현재 진행 중인 미완의 초고이므로 저자의 허락 없는 인용이나 게재는 지양해주셨으면 합니다. 특히 심 층면접 질문에 대한 응답자의 기본정보 사항과 응답 부분은 발표와 논의에 참고하고자 자세히 담았지만 향후 글 을 완성시키는 과정에서는 발췌·정리·삭제의 과정이 필요하므로 인용 및 게재를 불허합니다.

II. 미국 변호사시험 제도 소개: 최근 도입된 통합 변호사시험(UBE)을 중심으로 1. 통합 변호사시험(UBE)의 도입과 의의 최근 미국의 많은 주에서 도입하고 있는 ‘통합 변호사시험(Uniform Bar Examination: 이 하 UBE)’은 ‘전국 변호사시험위원 협의회(National Conference of Bar Examiners: 이하 NCBE)’에 의해 개발된 표준화된 변호사시험을 지칭한다. NCBE는 1931년 설립된 비영리단체 로 미국 각 주의 변호사시험을 주관해왔으며 72년도에 Multistate Bar Examination (이하 MBE)이라

불리는

전

州

공통

객관식

시험을

시작으로

변호사윤리시험(Multistate

Professional Responsibility Examination: 이하 MPRE), 공통 사례형 시험(Multistate Essay Examination: 이하 MEE), 공통 기록형 시험(Multistate Performance Test: 이하 MPT)등을 개발하고 시행해 오고 있다. UBE는 2011년 미주리 주와 노스 다코타 주가 이를 받아들이며 시작하였고 2016년에는 변 호사를 많이 배출하는 대표적인 주인 뉴욕 주와 워싱턴 DC 역시 이를 도입하였다. 2021년부 터 UBE를 도입하기로 결정한 텍사스 주까지 포함하면 33개의 주와 워싱턴 DC, 미국령 버진 아일랜드가 UBE를 도입했거나 도입하기로 한 상태이다. UBE는 로스쿨 진학자가 감소하고 변호사시험 합격률도 낮아지며 법률고용시장의 상황이 안 좋아짐에 따라 도입된 것이라 평가할 수 있으며 시험을 주관하는 입장에서도 비용을 상당히 감소할 수 있는 시험제도라 할 수 있다.1) 2. UBE의 구성 UBE는 전 州에 공통되는 객관식 시험 MBE, 사례형 시험 MEE, 그리고 기록형 시험 MPT 로 구성된다. MBE는 미 전역에 공통적으로 적용되는 코먼로 내용과 통합상법전 제2조 등의 기본적 법원칙에 관한 사례풀이형 객관식 시험이다. MBE는 UBE를 도입하지 않은 주에서도 거의 모두 채택하고 있는 객관식 시험으로, 대륙법 체계를 따르는 루이지애나 주만 이를 활용 하지 않고 있다. MBE는 미 전역에서 동일한 날짜(2월 혹은 7월 마지막 주 수요일)에 실시되 며 오전 3시간 동안 100문제, 오후 3시간 동안 100문제를 시험 보게 된다. 200문제 중 175 개 문항만 채점되는데 무엇이 채점 대상 문항인지는 응시자가 알 수 없다. 25개의 예행문항 (dummy questions)은 향후 정식 출제를 위해 개발된 새로운 문제의 난이도 테스트 용으로 활용된다. 시험과목은 Civil Procedure, Constitutional Law, Contracts, Criminal Law and Procedure, Evidence, Real Property, Torts 등 총 7과목으로, 200문제 중 각 과목들의 문 제들은 거의 비슷한 비중으로 출제된다. 4지선다의 동일배점의 문제들이 출제되는데, 과목별 로 시험이 나누어 진행되지 않고 오전 오후 각 세 시간동안 모든 과목의 문제들이 무작위로 섞여 있는 시험을 보게 된다. MEE는 주어진 사례에 법규정이나 법원칙을 적용하여 결론을 이끌어내는 논증과정을 평가 1) Rebecca Davis O'Brien, “New York Goes With Uniform Bar Exam for Would-Be Lawyers”, THE WALL STREET JOURNAL May 5, 2015. 기사는 이하 URL 참조. https://blogs.wsj.com/metropolis/2015/05/05/new-york-goes-with-uniform-bar-exam-for-would-be-la wyers/

한다. 에세이 문제들은 NCBE에서 학계 및 실무계의 전문가들의 도움을 받아 출제를 진행하며 문제와 함께 채점기준이 제공되고 채점 작업을 위한 워크샵을 NCBE가 진행한다. 주로 5-6문 제가 출제되며 적용 법규정은 연방코먼로부터 주 법규정까지 어느 것을 활용해도 점수를 받을 수 있다고 알려져 있다. 출제범위에 속하는 대상 과목으로는 Business associations – Agency and partnership, corporations, limited liability companies, Conflict of laws, Constitutional law, Contracts, Criminal law and procedure, Evidence, Family law, Federal

civil

procedure,

Real

property,

Torts,

Trusts

and

estates,

Uniform

Commercial Code – Article 9, Secured Transactions 등이 있다. 이 중 어떠한 과목에 대한 문제가 나올지는 미리 알 수 없으므로 모든 과목의 주요 내용을 숙지할 필요가 있다. MPT는 클라이언트와 관련되어 있는 특정한 문제에 대해 주어진 판례 및 법률을 적용하여 Memorandum, Letter, Brief 등을 작성하는 것으로 변호사로서의 법률문서 작성 능력을 평 가한다. 시험에서는 문제에 대한 사실관계와 법률 및 판례가 담긴 약 12-24 페이지 정도의 책자를 제공받는데 이는 File part와 Library part로 구성되어 있다. 사건 관련 각종 참고 문 서(이전 작성 문서, 초안, 인터뷰, 계약서, 신문자료, 경찰 report 등)들은 File에 제공되고 관 련 판례, 법령은 Library에 제공되는데 응시자는 이들 자료들 중 필요한 자료를 선별·활용하 여 문항에서 요구하는 법률문서를 논리적으로 작성하면 된다. 법률문서의 형식은 File에서 지 침으로 제공된다. 3. 달라진 점 UBE가 기존의 변호사시험 제도와 다른 점은 크게 두 가지로 압축되는데 하나는 주법을 따 로 공부해야 하는 부담이 줄어들었다는 것이다. 주별로 변호사시험을 시행하던 제도에서와 달 리 UBE 제도 하에서는 주별 법내용, 특히 연방법 혹은 코먼로 등과 주법의 차이점 (distinction)을 공부해야 하는 부담에서 벗어날 수 있게 되었다. 주별로 주법의 내용을 묻는 시험을 유지하더라도 오픈북 형태의 인터넷 시험으로 대체하는 등(뉴욕 주의 예) 사실상 주법 공부에 대한 부담이 거의 사라졌다 할 수 있다. 또 하나의 큰 차이점은 UBE를 채택한 주들 사이에는 별도의 시험 없이 UBE 점수만으로 응시 주 외의 타주의 변호사 자격을 취득할 수 있게 된다는 것이다(시험 점수의 이동성 확보: ‘portable score’). 주법에 대한 시험을 특별히 치루지 않게 됨에 따라 UBE 점수를 주 경계 를 넘어 이전시키는 것이 가능해졌고, 이에 따라 타 주의 변호사 자격취득이 용이해진 변호사 들이 여러 주에서 업무영역을 확장하고 취업에 있어 더 많은 기회를 가질 수 있게 되었다. 다 만 각 주별로 각 시험점수의 구성비를 다르게 조정하거나 주법에 대한 시험 합격 요건을 유지 하는 경우들이 있는데 그런 경우에는 점수 이전을 통한 타 주 변호사 자격 취득이 불가능해질 수도 있다(일리노이 주, 워싱턴 DC의 예). 그리고 변호사 자격 부여, 즉 시험 합격에 대한 기 준 역시 각 주별로 결정하고 운영하고 있어 transfer제도를 이용하려면 변호사 자격 취득을 원하는 주가 요구하는 점수를 넘어야만 한다. 4. UBE 도입의 예: 뉴욕 주의 경우 최근 UBE를 도입한 뉴욕의 경우 구 변호사시험 제도에서는 MBE(객관식 200문제), 뉴욕주 법 에세이 시험(사례형 5문제), MPT 시험(기록형 1문제), 그리고 뉴욕주 법 NYMC 시험 (객

관식 50문제)을 이틀간 치러야 했다. 반면 UBE 체제 하에서는 MBE는 그대로 유지되고, 공통 사례형 시험 MEE(6문제)이 도입되고 공통 기록형 시험 MPT가 2문제로 늘어났다(이틀에 걸쳐 실시). 뉴욕 주 법에 대한 평가 부분은 온라인 수업 이수 조건으로 온라인 상 시행하는 뉴욕 주 법 시험(New York Law Exam,객관식 50문제)을 합격(50문제 중 30문제를 맞추어야 함) 하면 된다. 결국 변호사 시험의 중추를 이루는 MBE는 그대로 유지한 채, 사례형 시험(혹은 객관식 시험)에서 (연방 코먼로 내용과 다르거나 심지어는 충돌되는) 주법 공부에 대한 부담을 사실상 없애 버려 응시자들이 시험준비를 하는데 있어 수월하도록 한 것이 중대한 변화라 할 수 있다. 5. 기존 시험체제 유지의 예: 캘리포니아 주의 경우 이와 반면에 기존의 시험체제가 유지되는 대표적인 주를 들자면 캘리포니아 주를 들 수 있 다(그 외 버지니아 주, 플로리다 주 등). 캘리포니아 주 변호사시험의 경우 객관식 시험 MBE, 사례형 시험 CEE(California Essay Examination), 그리고 기록형 시험 CPT(California Performance Test)으로 구성된다. 전 州에 공통된 시험인 MBE 외에 사례형, 기록형은 주법 에 근거한 시험으로 진행되는데 CEE는 총 5개의 에세이 문제(문제당 1시간 부여)가 출제 되 며 사례에 rule을 적용하여 결론을 이끌어내는 능력을 평가한다. 시험 과목은 Business Associations,

Civil

Procedure,

Community

Property,

Constitutional

Law,

Contracts, Criminal Law and procedure, Evidence, CA Professional Responsibility, Real Property, Remedies, Torts, Trusts, CA Wills 이다. CPT는 1문제 출제되며 1시간 30분이 부여된다. 다만 기존에 3일간 시험이 치러지던 체계를 2일 시험 방식으로 2017년 7월 시험부터 바뀌었는데 이 변화가 시험기간을 UBE 기간과 동일하게 하여 향후 UBE 도입을 하 려는 사전적 조치인지는 지켜볼 필요가 있다.

III. 미국 변호사시험 출제경향 분석: 최근 5년 내 응시자들에 대한 심층면접을 중심으로 1. 심층면접조사 진행 (1) 조사 설계 미국 변호사시험 제도 전반에 대한 체계적 이해를 위해서는 단순한 문헌연구는 한계가 있을 수밖에 없다. 외국의 제도를 실제로 경험해 보지 않고 문헌을 통해 이를 접하면 상당히 간접 적이고 피상적인 이해에 그칠 수 있기 때문이다. 내부자적 시선에서 보다 생동감 있고 정확하 게 제도를 바라보기 위해서는 실제로 이 시험을 경험하거나 혹은 경험한 자들에 대한 심층면 접조사가 필요할 것이다. 연구자의 경우에도 미국 뉴욕 주 변호사시험을 응시한 적이 있기 때 문에 참여관찰자의 입장에서 그 경험을 서술할 수 있으나, 이미 10년이 지난 경험이고 UBE 도입의 예에서 알 수 있듯이 시험제도 및 출제 경향은 계속 변화할 수 있으므로 가장 최근에 이를 경험한 자들에 대한 인터뷰가 필요하다고 판단하여 미국 변호사 10명에 대한 질적 면접 을 실시하였다. 출신 로스쿨과 그 과정, 그리고 로스쿨 입교 전의 학력 등 면접 대상자의 개 인적 배경은 최대한 다양할 수 있도록 하여 결과의 편향성을 사전에 차단하고자 노력하였다. 인터뷰 기간은 2019년 3월 23일부터 4월 6일까지이고, 직접면접 외에 전화 및 서면인터뷰를 활용했다. (2) 심층면접 질문 내용 기본 질문

세부 질문 변호사시험은 어떻게 준비했나요? 수험 교재는 무엇을 활용했나

변호사시험 준비방법

요? (사설기관의 수업과 교재를 활용한 경우 시험 준비에서 차지한 비중은 어느 정도 되나요?) 1.변호사시험의 수준은 어떠했다고 생각합니까? 그 이유는 무엇

변호사시험 수준과 문제의 경향

인가요? 2.변호사시험의 문제들이 무엇을 묻고 평가했다고 생각합니까? 3.변호사시험을 위해 준비해야 할 사항은 무엇이라 생각합니까? 최근 판례에 대한 숙지도 필요한가요? 1.로스쿨에서 변호사시험 준비강의를 직접적으로 제공하는가요? (기본 강의의 내용이 변호사시험 합격을 위한 준비과정으로 구성

로스쿨 수업과 변호사시험과의 연계성

되었다고 생각합니까?) 2.(위의 질문과 관련하여) 만약 그렇지 않다면 학생들은 이러한 강의체제에 불만을 갖지 않는가요? (로스쿨 수업과 별도로 변호 사시험을 준비하는데 부담을 느끼지 않는가요?) 3.로스쿨수업은 변호사시험에 어떠한 도움이 된다고 할 수 있나 요?(로스쿨 수업은 어떠한 측면에서 변호사시험과 연계성을 가진 다고 평가할 수 있는가요?)

* 그 외의 추가 질문 1. UBE에 대해 평가해주세요 (UBE 경험자에 대한 질문) 2. LSAT과 변호사시험의 상관성에 대해 어떻게 생각합니까? (JD에 대한 질문) 3. 한국의 변호사시험과 미국의 변호사시험을 비교해주세요 (양 시험 모두 경험한 자에 대 한 질문) 4. 로스쿨에서의 교육에 대해 평가해주세요 (학부 비법학전공자에 대한 질문)

2. 심층면접 분석 (1) 변호사시험 준비방법 질문: 변호사시험은 어떻게 준비했나요? 수험 교재는 무엇을 활용했나요? (사설기관의 수업과 교재를 활용한 경우 시험준비에서 차지한 비중은 어느 정도 되나요?) 사설기관의 교재로 수험준비를 하였음. Barbri 온라인강의를 수강하고 교재들을 활용함. A

MBE의 경우 Strategies & Tactics for the MBE (Emanuel Bar Review)의 문제풀 이를 공부함. Essay의 경우 Smart Bar Prep의 essay outline을 보며 서술방식 공부 함 A와 유사하나 첫 번째 응시후 MBE 점수가 낮은 것을 확인하여 주로 MBE 공부에 치 중했고 문제 유형에 적응하여 이를 빨리 푸는 요령을 확인하며 오답노트를 만드는 방

식을 병행함 (첫 응시 때 실패원인-객관식문제를 빨리 푸는 연습을 소홀히 함. 로스쿨 교육으로 인 해 essay는 전혀 부담이 없었음)

A와 유사 Barbri 강의를 신청하지는 않았지만 MBE 연습문제들을 확보하여 이를 푸는 것을 반 복함. 특히 판례이론을 적용하여 사례에서 답을 이끌어내는 적용의 과정에 집중하며

공부함. 각 과목별로 미국학생들이 공유하고 있는 outline(과목별 10-30장 정도)을 입수 하여 이를 암기하고 essay의 경우에는 특히 과목별로 중요하다고 일컬어지는 15-20 개 주제만 집중적으로 공부함 (첫 응시때 실패원인-문제 푸는 요령에 익숙하지 않았고 두서없이 너무 많은 내용을 공부함)

Barbri 온라인 강의 등 제공 코스를 활용하여 공부함. 제공되는 문제집을 반복적으로 학습함. 사설기관 수험코스가 시험준비에서 95% 비중을 차지함 교환학생으로 한 학기 미국 로스쿨에서 공부하였는데 학기 시작과 동시에 Barbri 교 재를 구하여 concise(outline book)로 과목 내용들을 정리함. 동시에 Cal Bar의 경우

온라인상에 공개되어 있는 essay문제들과 예제답안을 구하여 이를 읽으면서 essay의 구성방식 등을 공부함. 이어 방학기간 2달간 Kaplan 변호사시험 준비프로그램을 등록 하여 온라인 강의를 듣고 문제를 푸는 방식으로 시험 준비함

LL.M. 프로그램에서 제공되는 변호사시험 준비프로그램을 통해 준비했다가 실패한 이 후, 문제풀이 연습이 필요하다고 보아 Barbri의 문제집을 구해 문제풀이를 반복함(온

라인 강의를 수강하지 않음). 그리고 각 과목별 outline을 구하여 essay의 주요 토픽 들을 공부하고 Barbri의 essay 교재에서 패턴을 연구해서 논술을 준비함 H

E와 동일. 사설기관 수험코스가 시험준비에서 100% 비중을 차지함

H와 동일 Barmax라는 사설기관 수험 outline을 구입해 정리하고 여기서 제공하는 기출문제를

반복적으로 풀었음. essay 역시 outline을 반복해 정리하였고 기출문제들의 논점들을 정리함.

응답자 모두 사설기관의 변호사시험 준비과정을 등록하여 활용하였고 이를 등록하지 않더라 도 기관에서 출간하는 문제풀이집 혹은 outline 교재를 구하여 공부하는 것이 일반적인 경향 이라 할 수 있다. 로스쿨에서 공부했던 자료나 내용을 수험에 이용하는 비율은 극히 낮았고 사설기관에서 제공하는 수험서의 요약집과 문제집에 상당부분 의존하여 공부하였다고 응답하 였다. 그 이유에 대해서는 변호사시험의 MBE 자체가 갖는 특유의 문제유형에 익숙해지는 것 이 시험합격의 방법이므로 문제풀이를 반복해야하고 그러한 유형의 문제에서 묻는 기본적인 원칙들은 한정되어 있으므로 로스쿨 식의 심화 공부가 필요하지 않다는 점을 주로 꼽았다. (2) 변호사시험 수준과 문제의 경향 질문 1: 변호사시험의 수준은 어떠했다고 생각합니까? 그 이유는 무엇인가요? Ÿ A

짧은 시간에 많은 문제를 풀어야 하기 때문에 부담이 있었던 것은 사실이나 그 렇다고 문제들 자체가 어렵지는 않았음

문제들은 매년 비슷한 수준과 패턴으로 출제되므로 준비가 어렵지는 않음

문제 자체가 어렵지는 않았음

예측가능한 범주의 문제들이 출제됨

무난하였음

문제의 패턴이 비교적 일정하여 문제의 수준 등을 쉽게 예측할 수 있음

무난하였음

시험 자체가 전반적으로 탈락시키기 위한 시험이라기보다는 자격증을 부여하기 위한 통과의례 같은 시험의 성격이 강함. 문제의 난이도가 적절하게 계속 유지되 고 있음

Ÿ E

문제의 수준이 아주 평이하지도 그렇다고 아주 난해하지도 않은 중간 수준이라 평할 수 있음

문제의 패턴이 일정하여 불합격에 대한 우려를 조장하는 시험은 아닌 듯한 인상

문제 자체는 어렵다고 느껴지지 않았음

기본적인 원칙들을 중심으로 문제가 구성되므로 수준과 경향성을 파악하기 쉬웠음

탈락이 예상되는 시험 수준은 아니었음

문제집이나 기출의 내용이 각 과목의 주요 원칙들만을 묻고 있으므로 출제 경향이

어느 정도 예상되었음. 지엽적인 내용들은 문제로 나오는 경우가 드물었고 나 오더라도 당락을 좌우하지 않는 수준이라 할 수 있음 Ÿ H

시험 수준은 상당히 난도가 있다고 보여지나 그렇다고 해서 합격하는 것이 어렵게 느껴지지는 않았음

로스쿨에서의 시험 수준과 유사한 정도였고 다만 여러 과목들의 문제가 구분 없이 출제되어 풀이에 어려움이 있었음

Ÿ I

부담스러운 시험은 절대 아니고 제대로 준비를 하지 않더라도 충분히 합격할 수 있는 수준의 시험임

기출이나 문제집에서 다루지 못한 완전히 새로운 내용을 묻는 문제는 전혀 출 제되지 않음

적절한 난도를 가진 시험이라 생각됨. 시험 자체는 쉽게 느껴지지 않았지만 JD과 정을 정상적으로 마치면 누구나 합격할 수 있는 시험임

UBE 체제가 들어서면서 시험경향이 약간 변경되었다는 얘기도 있지만 어쨌든 그 간의 기출문제들의 유형, 수준이 그대로 유지되기 때문에 적절한 수준의 시험이라 고 느껴짐

질문 2: 변호사시험의 문제들이 무엇을 묻고 평가했다고 생각합니까? 각 과목의 핵심적 토픽들을 중심으로 문제가 구성되고 문제에서는 그 토픽과 관련한 A

가장 중요한 혹은 그 다음 정도로 중요한 원칙들의 적용을 물었음. 기본원칙의 적용 능력을 평가하는 시험이라 생각됨 객관식에서는 법과목의 핵심적인 원칙들을 묻는 반면 essay에서는 기본원리나 원

칙을 아는 것보다 서술 자체의 논리성, 정합성을 묻고 평가한다는 느낌을 받았음. 기 본원칙의 적용과 writing skill 등이 각각 MBE, essay에서 요구됨 best answer를 찾는 식의 문제들이 출제되므로 주요 법원칙이나 rule을 확실하게

이해하고 있는지를 평가함. essay의 경우에도 논점은 문제에서 거의 바로 드러나고 이에 적용될 원칙 역시 가장 핵심적인 내용이므로 최소한의 공부를 했는지를 평가하 는 것으로 보임 essay의 경우 IRAC에 기초하여 논증하는 문제들이 나오는데 이슈를 선별하고 논리적

으로 서술할 수 있는 능력을 평가함. 법내용 자체보다는 이의 적용이 중요하다는 측 면에서 기본적인 실무 능력도 평가하는 듯함 MBE의 경우 기본적인 일반원칙과 그의 단순한 적용을 묻는 문제들이 출제됨. essay

의 경우에는 정답을 맞추는 것을 평가한다기보다(결론을 평가한다기보다) issue spotting과 논증 등 전반적인 문제해결능력, 서술능력을 평가하는 것으로 보임

시험자체는 기본적인 rule과 principle을 사례에 적용하는 능력을 평가하는 시험이라 할 수 있음

시험자체는 변호사에 요구되는 논리성, 논증능력을 평가하는 것으로 보임. essay의 경우 로스쿨에서 항상 강조하는 사례해결을 위한 논증방식을 묻고 있었음. 기본개념과 원리를 숙지하고 이를 적용하는 논리적 과정을 평가하는 시험으로 생각됨 단순암기력을 평가하는 시험이 아니라 논리력을 평가하는 시험이라 할 수 있음. 논

증이 오류 없이 이루어지는지를 평가하고 법규를 아는 것보다 이를 둘러싼 정책적 논 의까지 고려하면서 문제를 해결해가는 소양을 평가하는 시험으로 보임 MBE의 경우 중요 원리 및 규정을 숙지하고 이를 각 사례문제에서 빠르게 처리하는 능력을 평가하였음. civil procedure를 제외한 대부분의 과목에서 암기해야 할 rule은

많지 않은 편이지만 각 문제의 사례가 길고 issue spotting을 빨리 해야 하기 때문에 적용 및 처리 능력이 요구됨. essay의 경우에는 사례에 원리를 적용하여 결론을 풀 어내는 논증능력을 평가함

질문 3: 변호사시험을 위해 준비해야 할 사항은 무엇이라 생각합니까? 최근 판례에 대한 숙 지도 필요한가요? 지엽적인 내용은 출제되지 않으므로 굳이 준비할 필요 없고 판례 역시 그로부터 도 A

출되고 정립된 법원리 수준의 것들을 정리하면 충분함. 사례문제가 일반적이므로 이 에 익숙할 필요 있음. 최근 판례를 묻는 문제는 출제되지 않음

여러 과목의 내용들이 같은 시간에 동시다발적으로 제시되기 때문에 무엇에 관한 문 제인지 issue spotting을 하는 연습이 필요함. 최근 판례를 공부할 필요는 없음 많은 문제를 풀어 패턴에 익숙해지는 식으로 수험준비를 하면 됨. 공부를 한 이상 몰

라서 못 푸는 문제들(혹은 지엽적인 사항을 묻는 문제들)은 출제되지 않으므로 terminology에 익숙해지고, 대략적인 principle에 대한 최소한의 습득만 해도 충분함

판례를 단순히 묻는 문제는 없고 오랜 기간을 두고 확립된 법원칙의 적용을 묻는 문 제들이 주를 이루기 때문에 기본적인 사항 중심으로 공부를 해야 함 새로운 판례를 공부할 필요는 없고 common law 국가임에도 불구하고 공통된 원칙

위주로 시험문제가 출제되므로 기본 원칙 중심으로 공부해야 함. essay의 경우 legal writing에 대한 연습이 반드시 선행되어야 하며 작성방식은 IRAC을 기초로 연습해둘 필요가 있음 MBE의 경우 한정된 시간 내에 어느 과목 문제인지, 어떠한 쟁점의 문제인지를 파 악하는 연습이 필요함. Cal Bar의 경우 essay 비중이 70%라서 이에 집중했어야 하

는데 legal writing에 대한 연습만 되어 있으면 무난했음. 다만 주 차원의 특유한 법 원칙(가족법, 재산법 분야)을 숙지할 필요 있었음. 최근 5년간 판례 등이 출제되지 않 으며 판례가 실제 사례에 후속적으로 적용되면서 확립된 원칙들을 중심으로만 공부 하면 됨

각 과목의 주요 원칙들만을 묻는 시험이므로 이의 내용을 기반으로 한 문제들을 많 이 풀어볼 필요가 있음 지엽적인 문제는 출제되지 않고 기본원칙들 중심으로 문제가 나오는 식으로 시험의

경향성이 존재하므로 그에 맞추어 공부해야함. essay의 경우 문제에 직결된 실제 판 례를 알지 못하더라도 법원칙을 적용하는 논증만 제대로 구현하면 풀이가 가능하므 로 논증 능력을 함양해야함. 최근 판례는 시험과 무관함 과목이 많은 것이 부담되지만 출제되는 내용은 아주 기본적인 rule을 확인하는 정도 이고, barbri 등 여러 문제들을 풀어 문제유형에 익숙해지면 충분함. essay의 경우

통설이나 판례를 숙지한 지식기반 글쓰기가 아니라 기본원리의 논리적 적용이라는 측면에서 IRAC 기반 글쓰기 연습이 필요함. 최신판례는 중요하지 않고 판례 중에서도 원리로 확립된 기본 내용만 숙지하면 됨 각 과목별로 가장 핵심적인 rule들을 정리하고 이를 실제 사례에 적용하는 연습이

필요함. outline의 양은 과목별로 30p정도가 적절함. 기본적인 원리를 다루기 때문에 최신 판례들을 정리할 필요 없음

변호사시험의 수준을 묻는 질문에는 중간 수준 혹은 무난한 수준의 문제들이 출제된다는 답 변이 주를 이루었다. 그리고 모든 응답자가 공통적으로 합격이 어려운 시험은 결코 아니라고 답하였다. 시험 문제들이 평가하는 사항이 무엇이라고 느꼈는가라는 질문에 대해 응답자들은 대체로 기본원칙의 숙지와 이의 사례에 대한 적용 능력이라고 답하였다. 일반적으로 MBE의 경우에도 단순 암기보다는 원칙의 적용 능력을 평가하는 것으로 보였다고 답하였다. essay 시 험은 서술에서 특정한 결론(정답)을 제시하는 것보다 결론을 이끌어 내는 과정에서의 논리성· 정합성을 평가한다고 할 수 있다. 이러한 상황에서 변호사시험에 대한 준비는 각 과목의 핵심 적인 법원칙을 숙지하고 많은 문제들을 풀어 빠른 시간 내에 각 사례에 이를 적용하는 능력을 함양하는 식으로 이루어져야 한다는 답변이 일반적이었다. 최신 판례와 같이 아직 법원칙으로 충분히 성숙하지 못한 내용 혹은 지엽적이고 난해한 이론적 내용 보다는 누구나 중요하다고 생각하는 법원칙 규정들을 중심으로 공부하고 IRAC 기반의 논증 서술에 대한 계속적인 연습 이 필요하다고 답변하였다. 결국 미국의 변호사시험은 로스쿨에서의 교육을 적절하게 받으면 충분히 합격할 수 있는 시험임이 분명하며 수험생들이 그 준비에 대한 부담을 상당히 덜 수 있도록 예측가능성을 상당히 높인 시험이라 평할 수 있다. (3) 로스쿨 수업과 변호사시험과의 연계성 질문 1: 로스쿨에서 변호사시험 준비강의를 직접적으로 제공하는가요? (기본 강의의 내용이 변호사시험 합격을 위한 준비과정으로 구성되었다고 생각 합니까?) A

로스쿨에서 변호사시험 과목을 수강하였지만 변호사시험 준비를 위한 강의는 아니었음. 다양한 판례를 중심으로 사례해결능력을 키우는 수업이었음 JD 1L과목이 변호사시험 과목이지만 그렇다고 변호사시험을 염두해 두고 강의가 진 행되지는 않음. 예를 들어 헌법과목 같은 경우 철학적, 정치적 논의를 상당히 함 변호사시험 준비과목은 없었음 로스쿨 커리큘럼이 변호사시험 준비를 위해 구성되지 않음. 변호사시험을 염두해 두

고 강의하는 교수는 찾아보기 어려움. 강의는 다양한 사례를 중심으로 법적 분석 및 입법적 대안까지 상당히 입체적으로 이루어짐 강의 방식은 교수마다 천차만별이었는데 중견이상의 학자들은 관심연구분야 중심으 로 세미나식 수업을 진행하였고 신진교수들은 보다 지식전달에 입각한 수업을 하였

음. 어쨌든 수업들에서 교수들은 너무 많은 것을 가르치지 않으며 오히려 심화학습을 통해 핵심적 원리와 legal mind형성에 신경을 씀. 그리고 직접적으로 변호사시험의 내용을 다루는 수업은 없었음 변호사시험을 준비시키는 과목은 없었음. 다만 교수님들마다 수업방식이 달라 변호사시 험에서 다루는 내용과 유사한 내용을 중심으로 강의한다는 느낌을 주는 교수님도 있

었고 일반대학원 석박사과정의 강의 같이 몇 가지 주제를 깊게 공부하는 수업도 있 었음. 중요한 것은 어느 수업이나 수업계획서에서 관련 모든 토픽을 다루지 않으며 수 업에서 완전히 제외시키는 부분들이 있었음

1L의 기본과목들이 변호사시험과목이긴 하지만 변호사시험을 직접적으로 준비하는 내용을 강의하지는 않음. policy문제를 다루는 과목들이 상당히 많음 변호사시험 내용을 다루는 과목은 없음. 수업마다 집중적으로 몇 토픽을 다루기도 하

고 전반적인 내용을 다루기도 하는데 교수들도 변호사시험 내용을 강의할 필요는 없 다고 느끼는 듯함 직접적으로 변호사시험 준비를 위한 강의가 이루어지지 않지만 기본 판례들을 전

반적으로 다루고 개념들을 정리한다는 측면에서 나름 연관 있는 수업들이 이루어지기 도 함 1L의 강의가 변호사시험 준비를 직접적으로 다루지 않음. 상위랭킹의 학교로 갈수록

academic한 내용의 강의가 주를 이룬다고 함. 실제로 헌법과목의 경우 완전한 토론식 수업이었음

질문 2: 만약 그렇지 않다면 학생들은 이러한 강의체제에 불만을 갖지 않는가요? (로스쿨 수업 과 별도로 변호사시험을 준비하는데 부담을 느끼지 않는가요?) A

그런 불만은 존재하지 않고 변호사시험 자체를 크게 부담느끼지 않는 분위기임 변호사시험 준비를 위한 강의처럼 강의가 구성되면 오히려 학생들의 불만이 생김 (특

이사항 - Wisconsin 주의 경우 JD는 변호사시험 응시하지 않아도 주 변호사 자격 취 득 가능, 다만 이수 수업 수가 상당히 많음)

변호사시험에 대한 학생들의 부담이 적기 때문에 심리적으로도 수업내용이나 진행방 식에 대한 민감도가 자연스레 낮아진다고 볼 수 있음 학생들 역시 3년간 변호사시험을 준비하기 위해 로스쿨에 입학한 것이 아니라 변

호사로서의 specialty를 찾고 개발하기 위해 수업에 임함. 변호사시험은 당연히 합격 할 수 있다는 생각이 보편적임 변호사시험을 통과의례 정도로 학생들이 생각하고 자격이 당장 없어도 취업이 일 반적으로 이루어지고 변호사시험의 기회도 제한적이지 않으므로 시험에 부담을 느끼

지 않음. 변호사시험 혹은 법과목의 일반적인 내용은 예습 reading을 통해 학생 스스 로 깨우쳐야 된다고 보며 수업에서는 심화학습을 하고 추후 실무를 함에 있어 어떻 게 연결해야 할지를 배우기를 기대함 시험자체에 대해 부담을 느끼지 않으며 2개월 정도의 수험으로 충분히 합격할 수 있

다고 생각함. Cal bar의 경우 절대평가로 1440점 이상이면 합격하므로 (비록 합격률은 당시 52-3%였지만) 학생스스로 변호사시험을 해결하면 된다고 봄. 학교 수업방식에 불만을 갖는 학생은 거의 없었음

이에 학생들 불만은 없었고, 시험수준이 정해져있기 때문에 공부하면 무조건 붙을 수 있다는 생각이 보편적임 이에 불만은 없고 오히려 변호사시험 공부와 로스쿨의 공부는 달라야 한다는 생각을

학생들이 강하게 가지고 있음. 즉 로스쿨에서 열리는 다양한 전문분야과목들(finance, M&A)을 통해 향후 변호사가 되었을 때 전문분야를 개발할 수 있어야 한다고 보고 이를

기회라고 생각하고 상당히 적극적으로 수업에 임함. 변호사시험은 로스쿨을 정상적으로 이수했다면 당연히 합격해야할 시험으로 보기 때문에 JD과정에서 이를 부담으로 느 끼는 학생을 만나보지 못했음 개념정리가 로스쿨 수업으로 거의 다 이루어지므로 학생들이 변호사시험과 연관하여 로스쿨 수업방식에 큰 불만을 제기하지 않으며 학생들 스스로도 공부를 아주 열심히 하지 않아도 통과할 수 있는 시험으로 변호사시험을 인식하고 있음. 로스쿨 수업과 I

변호사시험을 별개의 공부 대상으로 보는 경향이 강하고 로스쿨과정을 자격시험 준 비과정이 아니라 전문교육을 받는 학위과정으로 인식함. 1L 성적만으로도 어느 정도 취업이 확정되기 때문에 학생들이 취업을 위해 변호사시험을 반드시 통과해야 한다는 부담감은 거의 느끼지 않음 특별한 교재 없이 판례에 대한 토론식 수업이 진행되었던 헌법수업이 가장 인기 있 는 강의였음. 2학년부터는 소규모 세미나에 참여하고 clinic 수업에 임하는데 학생들이

이론적 토대를 가지고 실무경험을 할 수 있었는데 이를 위해서 로스쿨 진학을 했다고 생각하는 학생들이 대다수였음. 시험자체에 대해 부담을 느끼거나 수업방식에 불만을 갖는 학생들은 찾기 어려웠음

질문 3: 로스쿨수업은 변호사시험에 어떠한 도움이 된다고 할 수 있는가요? (로스쿨 수업은 어떠한 측면에서 변호사시험과 연계성을 가진다고 평가할 수 있는 가요?) 어쨌든 로스쿨에서 수강한 변호사시험 과목에서 법률용어, 개념, 기본원칙 등을 확인했 A

고 또한 ‘법학개론’에 해당하는 introduction 수업을 통해 미국법 전반을 훑었던 것이 개념과 체계 이해에 상당히 도움이 되었고 시험에도 도움이 되었다고 자평함

로스쿨 수업을 통해 terminology에 익숙해지고 research 능력이 배양됨. 기말시험에서 도 단순암기를 지양하고 오픈북형태의 24시간 시험을 보는 식으로 writing에 대한 비중 B

이 높음. 단순히 법률문장의 format을 배우는 것이 아니라 실제 법률가로서의 논리적 인 글쓰기 연습을 함. 이는 Essay 과목에 큰 도움이 됨. 실습과목(clinic) 역시 원리 를 실제에 적용하는 사례를 접하기 때문에 변호사시험에 도움이 되었다고 보여짐

수업은 예습(reading)을 전제로 진행되므로 이미 수업준비과정에서 학생들이 주요 원 칙이나 판례의 흐름을 이해하게 되고, 중간과 기말 시험의 경우에도 세부적인 암기보다 C

는 큰 흐름을 잘 이해하고 있느냐를 파악하기 위한 문제가 출제되는 경향이 있음. 그 런 과정을 반복하여 issue spotting과 reasoning에 익숙해지므로 결국 로스쿨 수업 이 변호사시험에 상당한 도움이 됨 사안에서 법적으로 문제가 되는 부분을 골라내고 그에 적용할 원칙을 찾아 실제로 법적 논증을 하는 식의 writing이 수업에서 계속 이루어지므로 변호사시험에서 측정

하는 writing 능력이 로스쿨에서 자연스럽게 배양됨. research가 반복되는 수업에서 결국 많이 아는 것보다 어떻게 접근하느냐를 중요하게 다루는 데 이는 변호사시험의 평가방식과 같다고 여겨짐. 특히 미국법상 주요쟁점을 다루는 introduction 수업을

통해 기본 개념과 법역사, 정책흐름에 익숙해지므로 수많은 변호사시험과목을 준비하 는데 있어 핵심원칙을 공부하는데 도움이 됨. 로스쿨 수업이 legal mind를 형성시키 고 research 능력을 키우는데(특히 실무과목들도 동일) 시험 역시 이를 평가하는 것으 로 느껴짐 로스쿨 수업자체가 직접적으로 변호사시험에 도움이 된다고 보기는 어려움. 오히려 향후 실무에 있어서 문제를 해결하는데 상당히 도움이 됨. 1L의 경우를 제외하고 2 E

학년 3학년에서 수강하는 과목들은 실무적인 수업 혹은 심화이론 수업이므로 로스 쿨 커리큘럼은 변호사시험을 거의 염두에 두지 않음. 하지만 legal mind를 형성하고 문 제해결능력을 키우는 점은 변호사시험의 essay과목 준비에 도움이 된다고 볼 수 있 음

1L 수업에서 강조되는 핵심적인 토픽들이 결국 변호사시험에 출제되기 마련이므로 수업에 충실하면 시험에서 좋은 성적을 받을 수밖에 없다고 생각됨 로스쿨에서 IRAC 구조의 essay 작성을 훈련시키는데 이것이 변호사시험에 상당히 도움이 되었다고 생각됨. 로스쿨에서 암기위주의 교육보다는 원칙의 적용을 강조하고

교육하는데 이 점 역시 변호사시험에 도움이 됨. 기본적인 개념에 대한 공부가 로 스쿨에서 선행되기 때문에 변호사시험 준비기간이 상당히 짧게 이루어진다고 볼 수 있 음 로스쿨에서 IRAC에 기초한 판례분석, 논증구성을 연습하기 때문에 사안을 분석하여

이슈를 선별하고 원칙을 찾아 적용하는 유형의 시험에 계속 대비를 해왔다고 볼 수 있음. 논리적 사고와 문제를 해결하는 방법론에 대한 교육이 로스쿨에서 이루어지고 변호사시험에 근본적으로 도움이 된다고 할 수 있음 변호사시험이 짧은 시간에 많은 양의 독해를 하면서 순발력 있게 원칙적용을 해야 하는 시험인데 일단 로스쿨에서 reading 과제들의 양이 상당하기 때문에 속독에 익숙

해져 변호사시험 보는데 도움이 되었음. 또한 paper를 내는 숙제가 빈번하고 오픈 북 형태의 1-day writing으로 시험이 구성되는 경우가 많기 때문에 essay작성 능력이 이미 길러졌고 변호사시험에서 이를 따로 할 필요가 없다고 여기는 학생들이 꽤 있 었음. 수업을 통해 형성된 legal mind가 변호사시험에 상당히 도움이 된다고 느꼈음 로스쿨에서 전반적으로 수업을 들었던 내용, 특히 핵심적인 rule들이 변호사시험에서

출제되므로 당연히 도움이 됨. 그리고 로스쿨에서 계속적으로 legal paper를 작성하기 때문에 essay에 대한 연습이 이미 이루어졌다고 볼 수 있음. 논리력을 키우는 로스쿨 교육의 특성상 논증능력을 평가하는 변호사시험을 준비하는 과정이라 할 수 있음

로스쿨에서 변호사시험 대비 수험용 강의를 제공하는 경우는 찾아보기 힘들었다. 수업 진행

방식-커리큘럼-은 교수마다 천차만별이었고 대체로 법원칙, 판례, 입법 정책적 논의 등을 아 우르는 입체적 심화 강의가 주를 이루었고 심지어 헌법 과목의 경우 정치적이고 철학적인 논 의로 수업이 진행되는 경우도 빈번하였다고 한다. 토론 중심의 세미나 식 강의도 상당히 제공 되었고 대체로 모든 수업에서 legal mind 형성에 신경을 쓰는 느낌을 받았다는 응답도 있었 다. 변호사시험과 일견 직접적 연관성이 없는 것으로 보이는 수업방식에도 불구하고 로스쿨 내 에서 이러한 수업방식에 불만을 표시하는 학생들은 거의 없었다는 것이 모든 응답자의 공통된 답변이었다. 변호사시험에서의 당락을 걱정하며 로스쿨을 다니는 학생들은 거의 없었고 로스 쿨 과정을 제대로 이수하면 누구나 합격할 수 있는 시험이라는 믿음 하에 오히려 로스쿨 과정 에서 전문심화과목을 수강하여 향후 그 분야에 특화된 법무활동을 하려는 의지를 보이는 학생 들이 상당하였다고 한다.

비록 로스쿨 교육이 변호사시험을 준비하는 직접적인 과정을 제

공하지는 않지만 응답자들은 하나 같이 모두 변호사시험을 준비하는데 있어, 정확히는 변호사 시험에서 평가하는 사항과 관련된 능력 함양에 있어 로스쿨 교육이 매우 중요한 비중을 차지 한다는 답변을 하였다. 학생들은 여러 수업을 통해 미국 법률용어 전반과 각 법 분야의 기본 개념과 원리, 규정에 익숙해지고 각 과목 수업의 과제나 시험을 통해 research 능력과 writing 능력을 함양하게 되는데, 이것이 바로 변호사시험에서 평가하는 내용이라는 것이다. 실제로 로스쿨에서의 평가는 주로 writing paper를 통해 이루어지는데 3년간 여러 법 과목에 서 반복적으로 IRAC 기반 논증을 연습하다보면 자연스럽게 essay 시험에 대한 준비가 이루 어진다고 한다. (4) 기타 설문 내용

질문 1: UBE에 대해 평가해주세요 (UBE 경험자에 대한 질문) 주별 법내용에 대한 시험이 오픈북 형태로 인터넷 상에서 진행되므로 이에 대한 공부 부담이 줄었고 기존의 MBE는 기본 틀과 수준이 유지되고 있으므로 전반적으로 시 E

험합격이 더 용이해졌다고 평할 수 있음. 에세이 역시 연방법 기반으로 한 공통에세 이 문제가 출제되고 풀이 과정에서 연방, 주법 어느 것을 적용해도 상관없기 때문에 부담 이 많이 줄었음 통합 이후 더 기본적인 원리를 묻는 시험으로 경향이 바뀐 느낌이 있음. 추가요건 없

이 UBE로 변호사 자격이 부여되는 주의 경우 수험자 부담을 상당히 경감시켰다고 할 수 있음

질문 2: LSAT과 변호사시험의 상관성에 대해 어떻게 생각합니까? (JD에 대한 질문) H J

논리적 사고와 순발력을 평가한다는 측면에서 LSAT과 변호사시험의 측정대상이 비 슷해 보임 신속한 문제해결 능력과 논리력을 평가하는 측면에서 둘의 유사성이 있지만, 변호사시 험은 rule에 대한 공부가 상당히 요구됨

질문 3: 한국의 변호사시험과 미국의 변호사시험을 비교해주세요 (양 시험 모두 경험한 자에 대한 질문) 국내에서 제5회 변호사시험 응시자로서 한국의 변시를 준비하기 위해 필요한 공부량 이 미국 변호사시험보다 3배 정도는 많았던 것으로 체감함. 기본원리들을 중심으로 문 F

제가 출제되는데도 변별력을 갖추며 난이도 역시 적절하게 유지하는 미국 변호사시험 에 비해 우리의 변호사시험은 전 과목의 거의 모든 부분을 공부하고 암기해야 하는 부담이 컸음. 한국의 변호사시험에서 응시제한이나 철저한 상대평가 역시 시험준비에 부담이 되었음

질문 4: 로스쿨에서의 교육에 대해 평가해주세요 (학부 비법학전공자에 대한 질문) 로스쿨 교육은 방법론을 배우는 과정이라 할 수 있음. 일반적인 수업에서 추구하는 바 가 결국 research 능력과 argumentation 능력을 함양하는데 있다고 생각됨. 많이 아 는 변호사를 양성하는 것이 아니라 논증을 잘하는 변호사를 양성하는데 목표를 두고 B

있다고 보여짐. 수업 외에도 여러 프로그램을 통해 방법론을 교육시키는데 향후 학계 로 나가길 희망하는 학생들은 Law Review 편집회의에 참여하여 경험을 쌓는 방식으로 실무로 나가길 희망하는 학생들은 Moot Court에 참여하여 경험을 쌓는 방식으로 졸업 이후를 준비하는 프로그램이 잘 정착되어 있음 기본적으로 다각도의 입체적 교육을 실시하고 이를 통해 legal mind를 함양시키고

research 능력을 배야 시키려 함. 특히 실무경험을 이미 한 사람으로서 research에 일정부분 경험이 있는 학생들에게 상당히 도움이 되는 전문교육과정이라고 생각됨 로스쿨 교육은 논리력을 함양하는 교육과정이라 여겨짐. 단순히 rule과 판례를 외우기

보다는 사례에 따라 적용할 수 있는 다양한 판례를 찾아 선택하여 오류 없는 논증을 구성하는 능력이 로스쿨 교육과정에서 가장 중요해 보임

응답자 중 UBE 체제의 시험을 접한 E, J는 시험 준비 자체가 상당히 용이해졌다고 평가하 였다. 설문과정에서 모든 응답자가 논증 능력, 논리적 사고 능력이 변호사시험의 주된 평가사 항 같다고 답하였는데 이와 관련하여 LSAT과 변호사시험의 유사성·상관성에 대한 질문을 JD 응답자인 H, J에게 하였고 H, J는 신속한 문제해결능력과 논리력을 평가한다는 측면에서 두 시험이 측정하는 대상이 유사해 보일 수 있다는 답변을 하였다. 한편 한국의 변호사시험(사법 시험 아님)과 미국의 변호사시험을 모두 응시한 경험이 있는 F에게 두 시험의 비교를 요청하 였는데 전자가 후자보다 준비하기 어려웠다고 평하였다. 그 이유는 과목 숫자는 적어도 암기 분량이 너무 많았고 합격률이 정해진 시험이라 부담이 컸기 때문이라 하였다. 학부에서 법학을 전공하지 않은 B, D, J에게 로스쿨의 교육에 대한 평가를 부탁하였고 이들 은 모두 research 능력을 함양하는 교육이라고 평가하였다. 과목들의 모든 내용을 교육시키 고 암기시켜 많이 아는 변호사를 양성하는 것이 아니라 사안에서 논리적으로 흠결 없는 논증 을 할 줄 아는, 논리적으로 글을 작성할 줄 아는 변호사를 양성하는 것이 로스쿨 교육의 목표 라 느꼈다는 평이 있었다. 특히 학부 전공이 로스쿨에서 교육받는데 영향을 미친 부분은 거의 못 느꼈고 오히려 research와 argumentation에 능력이 있는 경우 로스쿨에서의 적응이 쉬 울 수 있었다고 평하였다. 그리고 다양한 프로그램과 커리큘럼이 제공될수록 다양한 학부 전 공자들이 로스쿨 졸업 이후 법무활동을 하는데 있어 성공가능성을 높인다고 평하였다. 3년이

라는 단기간의 법학공부과정에도 불구하고 이들 모두 변호사시험에 대한 부담을 느끼지 못하 였다고 하였다.

IV. 변호사시험 문제 분석 1. MBE NCBE는 변호사시험 중 MBE에 대한 연습시험 세트를 온라인에서 판매한다. 기출문제가 공 식적으로 배포되지 않는 상황(사설기관에 등록을 통해서 기출문제가 섞인 문제집을 구할 수 있음)에서, 이 연습시험 세트는 변호사시험을 주관하는 기관에서 제공하는 예시 기본 문제들 이므로 기출문제와 유사한 수준과 출제 범위를 보여준다고 평할 수 있다. 이 중 온라인 연습 시험 1번의 100문제 중 연구자의 전공과목인 헌법 문제를 선별하여 어떠한 내용과 수준의 문 제들이 출제되는지 정리하였다.

주제

내용

출전

과세 및 지출 권한

연방의회는 일반적 복지를 위해 과세, 지출 권한을 가진다.

연방헌법 조항

주간통상규제조항 (Dormant Commerce Clause)

통상규제조항 해석상 주가 주간 통상에 과 중한 부담을 주는 보호조치를 하는 것은 위 헌이다.

연방대법원 판례이론

특권 및 면책 조항

각 주의 시민은 다른 어느 주에서도 그 주의 시민이 향유하는 모든 특권 및 면책권을 가진다.

연방헌법 조항

처분적 법률 (a bill of attainder)

재판 없이 특정인을 처벌하는 내용의 법률은 위헌이다.

연방헌법 조항

사법절차

주 최고 법원의 판결이 연방법과 무관하게 전적으로 주법에 따라 내려진 경우에는 연방 대법원이 사건 심리를 거부할 수 있다.

연방헌법 조항 일반원칙, 판례

종교의 자유

공립학교의 졸업식에서 공식적인 기도 순서를 인정하는 것은 수정헌법 제1조에 반한다.

연방대법원 판례

의회의 위임권한

연방의회는 연방행정기구에 입법권을 위임할 수 있다.

연방헌법 조항 및 연방대법원 판례

평등원칙과 심사기준

집단의 차별을 허용하거나 기본권행사에 과 중한 부담을 주는 경우가 아니라면 그러한 조치에 대한 위헌심사에서는 합리적 기준 심 사를 활용한다.

연방대법원 판례관련 일반원칙

수용

개인의 재산의 경재적 자치와 투자 기대를 제거하는 경우 수용에 해당하고 이에는 정 당한 보상이 필요하다.

연방헌법 조항관련 일반원칙

연방과 주의 관계 (full faith and credit 조항)

각 주는 다른 주에서 내려진 법적 판결을 존 중해야 할 의무가 있다.

연방헌법 조항

낙태권

미성년자 낙태 규제(부모에 대한 고지 의무 부과)를 하는 경우 이러한 고지 없이 미성년자 단독의 낙태를 인정할 수 있는 우회조항(성 숙의 경우, 최선의 이익의 경우)을 두어야 한 다.

연방대법원 판례

표현의 자유

표현의 자유를 제한하는 조치에 대한 엄격한 심사(긴절한 목적 달성을 위한 필요한 조치인 지 여부)가 필요하다.

연방대법원 판례

대통령의 권한

행정부 수장으로서 행정부에 속하는 기관에 특정한 행위를 명할 수 있지만 그 외의 기관 에는 이를 행할 수 없다.

연방헌법 조항관련 일반원칙

조세의 귀착

조세의 전가과정을 통하여 실질적 납세의무자 (최종 소비자)에게 조세가 귀착된다.

연방헌법 조항 -과세권일반원칙

소송요건

연방법원이 재판을 진행하기 위해서는 사건의 성숙성이 요구된다.

연방헌법 조항

주간통상규제조항 (Dormant Commerce Clause)

헌법 조항의 반대 해석상 연방의회는 주가 주간통상에 대한 규제를 하도록 할 수 있다.

연방대법원 판례이론

표현의 자유

타인을 위협하려는 의도가 있는 표현은 수정 제1조의 보호대상이 되지 않는다.

연방대법원 판례

문제의 형식은 대체로 10줄-20줄 사이 분량의 사례를 주고 사례에서 정부의 조치가 합헌적 인지 여부와 그 이유를 동시에 묻는 식으로 이루어진다. 4개의 선택지 중 가장 타당한 이유를 제시하는 선택지를 답으로 한다. 결국 사례에 적용되는 원칙을 정확히 이해하여 결론을 이끌 어낼 수 있는지를 평가하는 유형의 문제들이라 할 수 있다. 그런데 문제에서 다루는 원칙들은 헌법 과목의 경우 가장 중요하다고 여겨지는 핵심 원칙들에 해당한다. 특히 연방헌법 조항 그 자체만으로도 혹은 그에 관한 핵심적인 판례들만 알고 있어도 충분히 정답을 고를 수 있는 문 제들이 많고 지엽적이거나 복잡한 원리를 묻는 문항은 찾기 어렵다. 특정 과목만 대상으로 하 였고 게다가 분석 대상 문제들이 적어 일반화를 할 수는 없지만 대체로 이러한 수준과 범주에 서 문항이 출제된다는 것은 이미 인터뷰 결과에서 확인한 바 있다. 2. 에세이 시험: 뉴욕 주 MEE 중심으로 뉴욕

주

변호사시험

위원회에서는

MEE

기출문제와

예시답안을

홈페이지에

게재

(https://www.nybarexam.org/ExamQuestions/ExamQuestions.htm 참조)하고 있다. 이 중 가장 최근자료인 2018년 7월 시험의 문제들을 분석해보면 다음과 같다.

질문 1: 헌법에 대한 문제

(!)

헌법 제10조 관련 연방의 주의 권한 침해에 대한 문제

(2) 연방의회의 지출권한을 통한 주 권한 간섭의 한계(요건)에 대한 문제

질문 2: 계약법에 대한 문제 (!)

청약의 철회가 가능한지에 대한 문제 (청약 철회의 요소들을 검토)

(2) 계약의 성립 요건들 중 계약의사의 명확성에 대한 문제

질문 3: 재산귄법(property law)에 대한 문제

(1)

(2)

재산귄 행사가 거주지와 상업지 설정을 구분하는 지역개발조례(zoning ordinance)에 의해 제한되는지에 대한 문제 계약을 이행하는 경우의 신의성실 원칙(good faith judjement)을 이행했는지에 대한 문제

(3) 저당권(mortgage)과 질권(lien)이 있을 경우 변제의 우선 순위 문제

질문 4: 신탁(trust)과 가족법에 대한 문제 (!)

수탁자의 선관주의 의무(fiduciary duty) 준수 여부에 대한 문제

(2) 유언에 따른 상속 순위에 대한 문제

질문 5: 민사소송법(civil procedure)에 대한 문제 (!)

어떤 증언(testimony)을 법적 증거로 인정할 수 있는지의 문제 (3, 4번도 동일)

(2) 어떤 문서(이 문제에서는 invoice)를 법적 증거로 인정할 수 있는지의 문제

질문 6: 회사법(corporation)에 대한 문제 (!) (2)

회사의 설립 절차 요건을 충족했는지에 대한 문제 회사의 설립 중에 발생한 문제의 책임을 개인에게 부담 지울 수 있는지에 대한 문제 (3번도 동일)

최근 문제를 분석해 본 결과 일단 모든 문제들에서 제시된 사례가 복잡하지 않다는 것을 쉽 게 알 수 있다. 숨어있거나 지엽적인 논점을 만들어 수험생들을 함정에 빠뜨리려는 시도는 문

제 자체에서 발견되기 어렵다. 그리고 사례 독해를 통해 문항이 어느 과목의 어떠한 논점인지 만 신속하게 정확하게 찾는다면 문제 풀이는 비교적 용이하다. 왜냐하면 적용되는 규정이나 원칙 역시 각 과목에 있어 핵심적인 것들이기 때문이다. 에세이 시험은 각 과목의 핵심적인 원칙들과 관련된 문제를 제시하고 이러한 원칙들을 사례에 적용하는 능력, 그리고 결론을 오 류 없이 이끌어내는 능력을 평가하는 시험임을 쉽게 파악할 수 있다.

V. 나오며 – 고려해 볼 점 대상

제언 - 사례풀이식 문제 출제. 최근 판례나 지엽적인 쟁점에 대한 출제 를 지양 (단순암기를 묻는 출제방식 변호사 실무에 불필요)

객관식 문제

- 결론 및 그 이유를 정확하게 제시할 수 있는지를 평가 - LEET 시험과 같은 새로운 방식의 논증 평가 시험 문제 개발 필요 (법학적성은 변호사자격 및 적성과 일맥상통할 수 있음) - 보다 다양한 선택과목을 포함시키고 이 중 무작위로 선정된 3-4

사례형 문제

과목에서 사례형 문제가 출제되는 방식 (법학전문대학원에서 세부 법과목 수업의 정상화 도모) - 미국 MPT 식 유형 도입 (사안 해결에 필요한 자료와 필요 없지

기록형 문제

만 혼동을 주는 자료들을 섞어서 제공하고 이에 기초하여 사안에 대한 의견서를 정해진 포맷대로 작성하는 시험 방식의 도입) - 비중 높임 - 전문적인 상설 출제기관을 설립 및 시험 위탁하여 적정한 수준의

출제 기관

난이도와 변별력을 확보 (합숙식보다는 상설 문제은행 방식) - 시험범위 및 수준에 대한 예측가능성을 높이는 작업이 요구됨 (수험생의 시험 준비에 대한 부담 감소) - legal writing에 대한 연습 강화 (실무수업은 형식을 배우는 것이 아니라 법률문서 작성의 실질, 논증을 배우는 것이 되어야 하고, 교 과서에서 접하지 못한 다양한 실제 사례에서 법률문서를 작성하고

법학전문대학원

변론을 해보는 기회가 제공되어야 함) - 더불어 법률가로서 생각하는 법(reasoning, legal mind), 생각을 할 때 고려해야 할 사항(policy, philosophy 등)에 대한 교육 필요 - 세부적인 전문법과목을 더 개발하고 다양한 영역의 법률가를 배 출해야 함

법률서비스공급체계의 정상화와 로스쿨제도 - 변호사시험의 자격시험화를 위한 배경 분석 한 상 희 (건국대학교 법학전문대학원 교수)

1. 들어가기1) 우리 사회에서 2009년에 처음 도입·운영되었던 로스쿨은 이제 10년이 경과하면서 2018.4. 현재 총 13,097명의 법학전문석사를 배출하였고, 변호사시험 합격자 10.884명을 배출하였 다.2) 이런 와중에 로스쿨은 국가가 획일적으로 관리 통제하던 <변호사선발-충원>의 축을 시 민사회(혹은 그 한 영역으로서의 대학사회)의 주도에 의한 <변호사교육-양성>의 축으로 전환 하고, 이에 터잡아 다양한 교육기반과 사고틀을 가진 변호사를 ‘비교적’ 대량으로 배출함으로 써 우리 법률서비스공급체제3)에 급격한 변화를 야기하였다. 특히 사내변호사, 지역변호사, 각 영역별 특화된 변호사(처음부터 특화를 선언하면서 자신의 경력을 쌓아가는 경우를 말함), 혹 은 전통적인 변호사직역이 아닌 영역의 업무에 종사하는 변호사 등 다양한 영역으로 진출하는 현상들은 그 한 사례들이다. 하지만 그럼에도 이 로스쿨제도는 총입학정원제-변호사시험합격자정원제라는 입구와 출구 양자에 걸친 이중의 장벽에 포위됨으로써 수많은 한계를 야기하고 있는 것도 사실이다. 로스 쿨제도가 애당초 변호사의 자격요건을 충족하기 위한 제도로 설계된 만큼 변호사시험에의 합 격여부는 로스쿨제도의 핵심요소를 구성하게 되고 따라서 변호사시험이 파행적으로 왜곡되는 만큼 로스쿨에서의 교육과정 및 교육내용에 상당한 뒤틀림 현상이 발생하지 않을 수 없게 된 다. 뿐만 아니라 종래 사법시험의 경우 학부과정에서 수험준비가 이루어지던 것이 이제는 로 스쿨이라는 대학원과정에서 수험준비가 이루어지고(초과비용의 발생) 이로 인하여 학부에서의 전공이 법률서비스로 연계될 수 있는 기회가 소멸(기회비용의 증가)하게 됨으로써 법률전문직 에 진출할 수 있는 사회적 비용 또한 애당초 로스쿨제도의 도입 당시 예상했던 것보다 훨씬 더 많아지게 되었다. 특히 변호사시험 내용이 자격검증용이 아니라 떨어뜨리기의 목적으로 구 성되는 바람에 그나마의 수험용 학습이 변호사시험 이후의 실무영역에까지 유기적으로 연결되 지 못하게 됨으로써 변호사시험 합격 후에 나름의 전문직에 상응하는 법률서비스를 제공하기 위한 별도의 교육·훈련이 필요하게 만들어 그 비용은 더욱 고양된다. 원래는 로스쿨(교육) 변호사(실무)의 연계를 전제로 로스쿨체제를 구상하였으나 실제 변호사시험의 왜곡으로 인하 여 이것이 작동하는 양상은 로스쿨(시험준비) - ‘준’변호사(새로운 교육) - 변호사(실무)라는 1) 이 토론문은 토론자가 이미 발표한 글에서 발췌한 것인 만큼 인용하고자 할 때에는 토론자와 의논해 주기 바랍 니다. 2) http://www.moj.go.kr/ 3) 법률가양성·충원체계의 문제는 기본적으로 법률서비스가 국민들에게 어떻게 공급되는가의 문제로부터 시작되어야 한다. 그것은 법률가가 국가권력의 한 축으로 간주되던 법률관료로부터 국민들과 법체계를 중개하면서 고객의 이익에 봉사하는 과정에서 국가법체계가 올바르게 작동하도록 기여하는 법률전문직의 개념으로 이행하고 있는 현실에서 더욱 그러하다. 법이 통치의 수단으로서 사회통제의 기능에 한정되는 것이 아니라 그 자체가 사회적 분쟁을 해결하고 국민의 자유와 권리를 보장한다는 법치주의적의 틀을 실현하는 기능으로 변화하면서 국민들이 법률서비스를 받을 수 있는 기회의 보장은 입헌적 민주주의체제하에서는 일종의 기본권적 지위로까지 상승하기 때문이다.

추가비용을 필수적으로 소모하게끔 만들었다. 변호사시험제도의 파행성은 로스쿨 내부뿐 아니라 로스쿨로의 진입과정 또한 변형시켜 또 다른 사회적 배제가 발생하게끔 강제한다. 즉 왜곡된 변호사시험으로 인하여 각각의 로스쿨은 그 합격률을 높이는 것을 경쟁성 확보의 지표로 삼게 되고 이 과정에서 로스쿨 입시의 왜곡 현상이 발생하게 되는 것이다. 각 로스쿨은 입시생 중 다양한 사회적 경험을 가진 자가 아니 라 변호사시험에 응시하게에 적합한 자를 우선선발하고 이 과정에서 로스쿨은 누구나 갈 수 있는 개방적 교육기관이 아니라 특정한(학력, 재산, 시간) 사람만이 가는 ‘특권적’ 교육기관으 로 변질, 고착되게 만든다. 그리고 이런 파행성은 다시 그 후방효과로서 변호사사회와 시민사 회의 관계를 단절시키게 된다. 시민사회의 의사로서 기능하는 법률전문직이 아니라, 자신들만 의 도그마틱에 충실한 고립된 법률가를 만들어냄으로써 양자의 교호관계 자체가 변질되어 버 리는 것이다. 그리고 이 과정에서 지방로스쿨의 존재감이 약화되어 지역균형발전이 아니라 수 도권 학생/변호사의 전유물로 전락하는 등의 현상이 발생하는 것은 그 대표적 사례에 해당하 게 된다. 이 모든 문제는 로스쿨제도의 도입과정이 이원화됨으로써 발생한다. 원래 로스쿨제도의 도 입 당시 그 기본설계는 <로스쿨설립·운영 → 자격시험으로서의 변호사시험 → 변호사 실무에 ‘즉시’ 종사>라는 구성으로 되어 있었으나, 그 이후 변호사시험제도가 별도로 구성되면서 경쟁 시험으로 전환하는 바람에 이 구도가 혼란에 빠지게 된 것이다. 실제, 한편에서는 2007년의 총입학정원제에 대한 논란이 있었고 다른 한편으로는 2010년 특히 최초의 변호사시험이 실시 되던 2012년의 변호사시험 합격자결정방법에 대한 논란이 있었으나 이 양자가 체계적인 연관 속에서 진행된 것이 아니라 각각 별도로 이루어지면서 상호 유리된 제도로 각각 고착되는 기 현상이 발생되었던 것이다. 나아가 이런 입구와 출구의 이질화상태에 더하여 변호사시험제도를 포함한 로스쿨제도 전반 에 대한 점검과 개선방안을 모색할 수 있는 기구 자제가 존재하지 못하게 됨으로써 이렇게 왜 곡된 현상태를 로스쿨운영 전기간동안 완전 방치하게 되는 과오를 안게 되었다. 즉, · 현재의 법학교육위원회(교육부: 현재 기능 중단 상태임), 로스쿨협의회(사실상 교육부의 통할 하에서 리트 중심의 사업기구로 전락하고 있음), 로스쿨평가위원회(대한 변협. 상설기구이나 로스쿨제 도개선에 별다른 공헌을 하지 못하고 있음), 변호사시험관리위원회(법무부. 법조기득권에 장악 되어 있음) 등은 각각 그 개별사안에 대한 부분적 기능과 역할에 한정된 채 로스쿨제도 전반 에 대한 개선방안의 마련이나 체계 수준의 기능성 담보에는 거의 무기력한 상태로 남아 있었 다. 이 글은 이런 문제의식을 바탕으로 로스쿨제도의 지난 10년의 반성과 향후 10년의 기획을 정리해 보고자 하는 의도에서 쓰여졌다. 특히 로스쿨 교육과 변호사시험의 유기적인 연계를 확보하여 상호 모순적 관계를 해소하기 위한 기본적 토대를 마련하고자 한 것이 이 글의 목적 인 것이다. 변호사시험제도는 현재의 로스쿨체제를 본질적으로 왜곡한 주요인이 되고 있는 만 큼 가장 중점적으로 개선방안이 모색되어야 한다고 보았기 때문이다. 이에 이하에서는 로스쿨 제도-변호사시험제도의 토대가 되는 법률서비스가 어떻게 개념화되고 그 변화의 양상은 어떠 한지를 먼저 살펴보고, 이에 터잡아 로스쿨에서 양성하여야 할 법률가의 모델은 무엇이며, 왜 우리의 법률서비스공급체계는 혁신적 변화를 필요로 하는지를 정리한다. 그리고 이러한 분석 들을 기반하여 변호사시험을 자격시험으로 개선하여야 한다는 시대적 요청들이 어떻게 구성되 는지를 정리해 제시해 보고자 한다.

2. 법률서비스의 개념변화: 국가권력으로부터 법률서비스로 세계화가 강조되는 오늘날 국가가 법률가의 양성이나 충원 또는 그들의 직무수행에 직접 관 여하여 법률서비스의 생산·공급과정을 결정하는 경우는 찾기 어렵다4)고 해도 과언은 아니다. 국가가 주도하는 법조관료모델은 유럽의 주도적인 법률가모델이었지만 최근에 그것이 쇠퇴하 게 되는 과정은 대체적으로 두 가지의 커다란 흐름 속에서 가속된다. 그 첫째는 1960·70년대 이후의 베이비붐과 경제성장에 따른 교육기회의 확대이다. 이 시기 에는 세계의 주요국가에서 법과대학 졸업생수가 기하급수적으로 증가하고 그에 맞추어 법률가 의 자격을 취득하는 사람의 수도 급증하였다. 강력한 국가적 통제가 실시되었던 독일만 하더 라도 70년대를 거치면서 법과대학 입학생수가 50% 가까이 증가하였고(1973년 약 1만명에서 1981년 14,718명) 변호사의 수도 1970년 22.822명에서 1980년 36.077명으로 50%의 증가율 을 보이고 있을 정도이다.5) 이렇게 변호사수가 늘어나게 되면서 그 모두를 국가 관료적 관념 속으로 편입시키는 것은 불가능할 뿐 아니라 무의미하기조차 하였다.6) 유럽통합을 비롯한 신입헌주의(Neo-Constitutionalism)의 출현은 둘째의 요인을 이룬다. 1953년의 로마조약에 따라 출범한 EEC(European Economic Community:유럽경제공동체)가 1977년 서비스산업지침(the Services Directive (77/249))을 선포, 유럽의 변호사는 다른 유 럽국가내에서 한정적으로 업무를 수행할 수 있도록 하고 나아가 1998년에는 항구적인 기반을 가지고 다른 국가에서 변호사업무를 수행할 수 있도록 하는 지침7)을 선포함으로써 적어도 EU 체제 내에서는 변호사의 업무에 관한 한 국경이라는 개념이 거의 희석되고 말았다. 환언하자 면 각국의 다양한 변호사들이 국경을 넘나들며 법률사무에 종사하는데, 오직 어느 한 국가만 이 법률가를 국가중심적으로 개념화해야 할 현실적 기반이 없어져 버리고 만 것이다. 그렇다고 해서 법률전문가모델이 완전한 대안이 된 것도 아니다. 경제발전으로 인한 기업법

4) 세계에서 가장 엄격한 국가자격시험제도를 운영하고 있다는 독일도 2003년부터 제1차국가시험의 30%를 대학에 위임하기 시작하였다. 물론 아직 법체계가 ‘근대화’되지 못한 국가에서는 이런 양상들이 강하게 나타난다. 특히 과거 사회주의체제에서 변호사의 역할이 극도로 위축되었던 국가가 시장경제체제로 전환한 경우 여전히 국가적 인 통제가 지속되고 있는 경우는 더러 있다. 예컨대, 폴란드의 경우 아직도 변호사의 자격부여에 대하여 소극적 인 태도를 취하면서 높은 진입장벽을 마련하고 있다. 5) E. Blankenburg and U. Schultz, op.cit, pp.97, 118. 6) 2000년대에 들어서면서 독일에서 신규로 변호사자격을 취득한 자 중 5%정도만이 법관으로, 10% 내지 15%정도 가 정부관료로 임명되고 나머지는 거의 대부분 변호사로 취업하는 경향을 보인다. 이에 당시 독일법학교육의 개 혁과제도 법관을 중심으로 하는 재판법의 교육이 아니라 변호사의 업무에 초점을 맞춘 실무교육을 강화하는 것 을 지향하였다. Johannes Riedel, “The Reform Of Legal Education In Germany,” the European Journal of Legal Education, Zero Issue, 2001 참조. 소위 경제법률가Wirtschaftsjurist 또는 대규모로펌소속변호사 Anwalt in eine Großkanlei에 대한 사회적 수요 역시 확대되었다. 이런 변화는 2003년 7월 발효된 새로운 국 가시험제도에도 반영되어 협상·조정, 표현·수사학, 의사소통·대화술 등의 내용이 국가시험에 포섭되었다. 자세한 것은 변무웅, “독일의 사법시험 제도 곧 국가시험과 법학교육,” 한양법학 제15집, 175면 이하; Joerg Krueger, Zur(falligen) Reform der Juristenausbildung, 변무웅역, 개혁해야 할 법률가 양성제도, 법과 정책연구, 제2권 제2호, 2002, 435면 이하; Kilger Hartmut, Die Reformdiskussion zur Ausbildung der Juristen, 변무웅 역, 법률가 양성교육에 관한 개혁논의, 법과 정책연구 제1권, 2001 등 참조. 7) 각각 European Community COUNCIL DIRECTIVE of 22 March 1977 to facilitate the effective exercise by lawyers of freedom to provide services (77/249/EEC); Directive 98/5/EC of the European Parliament and of the Council of 16 February 1998 to facilitate practice of the profession of lawyer on a permanent basis in a Member State other than that in which the qualification was obtained, 1998. 3. 14.; 또한 다른 회원국에서 취득한 변호사자격을 자국에서도 인정하여 변호사자격을 부여할 수 있도록 한 Council Directive 77/452/EEC of 27 June 1977 (concerning the mutual recognition of diplomas ……) 참조.

무의 증가는 물론 최근 급격히 진행되고 있는 세계화와 정보화의 국면에 직면하면서 법률서비 스전달체계는 시장경제의 한 부분으로 편입되는 양상이 두드러진다. 60·70년대의 급격한 경제 성장은 활성화된 시장에서의 거래에서 파생되는 다양한 법률수요를 창출하였다. 이 시기 미국 의 대형로펌들이 급속도로 성장하게 되는 것은 바로 이 때문이기도 하다.8) 시장에서 필요한 거래-계약뿐 아니라 그 계약의 위반이나 불법행위로 인한 책임의 문제, 나아가 이 시기부터 본격적으로 제기되는 각종의 제조물책임, 소비자보호, 고용계약 등의 문제는 기업이 주체가 되는 소송이 기하급수적으로 늘어나게 만들었고 그 결과는 법률서비스에 대한 기업측의 수요 증대로 귀결되었다.9) 1940년대 말 미국의 국내총생산에서 법률서비스분야가 차지하던 몫이 0.5%에 불과하였던 것이 1980년대 중반에는 1% 수준(약540억달러)으로까지 급성장하여 철강 이나 섬유부분을 추월하고 자동차나 출판산업과 유사한 수준으로까지 이른다.10) 이런 경향이 미국에서의 대형로펌을 더욱 대형화하게 만들었고11) 그 확대된 몫은 대부분 기업법무쪽으로 흡수되었다. 문제는 이 과정에서 로펌들이 점점 더 기업에 의존하게 되었다는 사실이다. 로펌의 매출의 상당부분을 기업들이 담당하고 있을 뿐 아니라,12) 기업들이 급증하는 소송에 대응하기 위하여 스스로 법무실을 갖추는 등 사내변호사를 확보하여 법률사무의 주된 방향과 처리방식을 결정 하고 정형화된 세부분야들을 외부의 로펌에서 처리하게 하면서 자신들의 이익에 가장 부합하 는 법률서비스를 제공하는 로펌들을 ‘쇼핑(shopping)'하는 등 비용-편익분석에 따른 업무수행 방식을 취하였기 때문이다.13) 이 과정에서 전통적으로 형성되어 왔던 기업과 로펌간의 비경제적 관계-단골 등-가 점차 8) 일례로 시카고의 100명 이상 변호사를 고용하고 있던 시카고 소재 Law Firm들은 1975년에는 시카고에 있는 변 호사의 5%만 고용하고 있었으나 1995년에는 이 비율이 19%로 증가하였다고 한다. J. P. Heinz, et.als., Urban Lawyers: The New Structure of The Bar (2005), p.144, 표6-2 참조. 9) 예컨대 1967년 법률서비스산업의 매출 중 55%는 개인이 그리고 39%는 기업이 구매하였으나 1992년에는 이 경 향이 역전되어 51%를 기업이 40%를 개인이 구매하였다. 같은 기간 동안 개인의 구매총액은 261% 증가했으나 기업의 구매총액은 555% 증가하였다. Marc Galanter, "An Oil Strike in Hell: Contemporary Legend about the Civil Justice System," Arizona Law Review vol. 40, 1998, p.718 각주7 참조. 10) R. H. Sander and E. D. Wolliams, "Why Are There So Many Lawyers? Perspectives on a Turbulant Market," Law and Society Inquiry, vol.14, 1989, p.434. 이에 의하면 미국의 법률서비스산업은 국내총수입 (NI) 대비 0.65%(1970년)에서 1.38%(1987년)으로 70·80년대에 비약적인 발전을 하였다. p. 435, Table 2 참조. 11) 기업들은 모든 법률분야에 대하여 전문적인 서비스를 제공해 줄 수 있는 “full-service” 로펌을 원했고 이에 따라 로펌의 대형화 및 내부적인 분업체제가 이루어지게 된다. R. H. Sander and E. D. Wolliams, op,cit., p.436. 참고로 2008년 현재 미국의 경우 규모 1위의 로펌임 DLA Piper는 3,785명의 변호사를 두고 있으며, 2 위인 Baker & McKenzie는 3,627명, 3위인 Jones Day는 2,523명의 변호사를 두고 있다. 이들 세 로펌의 변호 사수만 합쳐도 우리나라의 변호사 전체 숫자보다 많은 셈이다. NLJ에 의하면 소속변호사 1,000명 이상인 로펌 이 27개이며, 250위에 해당하는 로펌이 Nexsen Pruet으로 174명의 변호사가 소속되어 있다. 또한 50대 로펌의 소속변호사수는 총 64,061명이다. The National Law Journal, Annual survey of the nation's largest law firms, 2008; http://www.law.com/jsp/article.jsp?id=1202425850619 12) 이 당시 기업법무는 대형로펌에 집중되면서 그 로펌의 수입을 충당하였다. 1972년만 하더라도 1백만달러 이상 의 매출을 올리고 있는 대형로펌들은 그 매출의 70%를 기업으로부터 거두었다고 한다. 반면 그 이하의 매출을 기록하는 경우에는 76%가 개인으로부터 나온 매출이라고 한다. ibid., p.441. 뿐만 아니라 이 시기에는 전반적 으로 법률서비스시장의 규모가 확대되고 있었음에도 개인적인 법률서비스의 매출규모는 연간 11.7% 성장하였지 만 기업에 대한 법률서비스의 매출규모는 15%의 성장률을 기록하였다고 한다. 그리고 로펌이나 솔로로 업무에 종사하는 변호사의 비율은 줄어드는 반면 정부 등에 고용된 변호사의 비율은 증가하였는데 그 대부분은 사내변 호사의 고용증가로 인한 것이라고 한다. R. H. Sander and E. D. Wolliams, op,cit., pp.440-442. 13) M. Galanter and W. Henderson, “The Elastic Tournament: A Second Transformation of the Big Law Firm,” Prepared for the Conference on “The American Legal Profession: Current Controversies, Future Challenges” at Staford University, 2008.3.14. pp.39-44 특히 p.43 각주 174, 175 참조. (이 글은 law.usc.edu/academics/assets/docs/Henderson.pdf 에 게재되어 있음)

해소되었음은 법률가체계에 급진적 변화를 일으키는 요인이 되었다. 법률서비스가 공급자와 고객 사이에 정보 비대칭성이 존재하여 그의 구매를 위해서는 공급자에 대한 신뢰가 가장 중 요한 기능을 수행하는 신뢰재라고 한다면, 종래의 관행은 기업들이 이 정보비대칭성을 극복하 기 위하여 일정한 로펌과 계속적인 거래관계를 유지하면서 상호간의 신뢰를 형성하고 이를 바 탕으로 서비스의 질에 대한 담보를 받았다. 일반적인 법률전문직체계는 이런 개별적, 구체적 그리고 지속적인 신뢰관계에 터잡아 존속해 왔다. 하지만, 오늘날에 와서는 기업이 사내변호 사를 고용하고 법무실을 운용하는 등 스스로 이 정보비대칭성을 해소하고 나서면서는 이런 단 골관계 혹은 그에 기반한 신뢰의 문제를 더 이상 고민할 필요가 없게 되었다. 오히려 법률서 비스의 구매에 필요한 비용을 절감하는 것이 더욱 중요한 업무지향이 되고 있다. 즉, 기업의 입장에서는 기존의 계약에 연연하지 않고 어떠한 로펌이든 자신의 이익을 가장 잘 실현시켜줄 수 있는 로펌을 찾아 사건을 위임하였고, 로펌의 입장에서는 격심한 경쟁을 뚫고 살아남기 위 해서는 기업의 이러한 요구를 충족시키지 않을 수 없는 상황에 빠지게 된 것이다. 세계화와 정보화의 추세는 이런 경향을 더욱 가속화시킨다. 1995년 우루과이라운드의 결실 이 발효되면서 세계경제는 서비스분야에까지 개방된 교역이 이루어지도록 하였다. 여기에 법 률서비스도 개방의 대상에 포함되면서 로펌들의 경쟁은 자국 내의 한정된 시장을 넘어서서 전 세계적인 경쟁체제에 직면하지 않을 수 없었다. 이에 OECD를 비롯하여 WTO체제에서의 서비 스교역을 확장하려는 국가들에서는 종래의 법률서비스전달체계가 가지고 있던 제반의 규율들특히 변호사자격부여 및 단체가입의무, 직역의 독점 등-은 서비스교역을 가로막는 장벽으로 규정하는데 주저함이 없었다.14) 미국이나 영국 등의 대형로펌들은 외국에 지사 혹은 지점을 두거나 또는 외국로펌들과 제휴하는 등의 방식으로 그 시장을 넓혀 가고자 하였고, 이는 역으 로 당해 국가의 내부시장이라는 측면에서는 한정된 시장을 대상으로 경쟁이 치열해짐을 의미 하게 된다. 경쟁의 공간적 확장이 발생하는 셈이다.15) 이 과정에서 전술한 바와 같이 기업의 법률서비스 쇼핑이 일어나게 되면 변호사의 전문직으로서의 자율성이라는 윤리적 요청은 약화 될 수밖에 없다. 이와 더불어 정보화로 촉발되는 지식산업의 발전은 법률서비스시장에 대한 법률전문가모델 의 기본전제부터 흔들어놓는다. 법률전문가모델은 법률가가 가지고 있는 법률지식과 기술은 ‘전문적’인 것이며 따라서 일정한 자격 및 교육요건을 통해 그 서비스의 질을 통제하여야 한 다고 주장한다. 그리고 이렇게 제공되는 법률서비스는 독립적이고 윤리적인 기준 및 성실성 14) 그 대표적인 예가 OECD의 경쟁강화위원회(the Competition Committee)가 2007년 실시한 정책라운드테이블 이다. 우리나라를 비롯하여 프랑스, 이탈리아, 영국, 미국 등 28개 국가 또는 단체가 참여한 이 모임에서는 법률 서비스에 대한 각종의 진입장벽 등 경쟁저해요인을 규명하고 그 해소방안을 모색하고자 하였다. 그 내용에 대해 서는 The OECD Competition Committee, Competitive Restrictions in Legal Professions 2007; http://www.oecd.org/competition 참조. 또한 EU에서도 회계, 법무, 기술, 약제 등 4개의 전문직 영역을 중 심으로 유사한 작업이 이루어졌다. Iain Paterson, et.als., Economic impact of regulation in the field of liberal professions in different Member States: Study for the European Commission, DG Competition, Institut für Höhere Studien (IHS), 2003.1. 참조. 15) 독일의 2003년 국가시험개혁작업이 변호사 자격의 취득에 필요한 기간을 단축하여 다른 국가출신의 변호사와 의 경쟁력을 확보할 수 있도록 함에 목적이 있음은 그 간접적인 예증이 된다. “시험 끝내고 유럽노동시장에 가 보니 세월은 모두 독일에서만 흐르는지 독일출신 변호사는 하나같이 허리 구부러진 늙은이일세”라는 푸념은 EU 제국에 비해 이미 경쟁력을 상실해 버린 독일 법률서비스공급체계에 대한 비판이기도 하다. K. Hartmut, 전게 번역논문, 401면에서 인용. 세계화국면에서 변호사들의 직역확장 및 적응의 문제에 관하여는 D. Trubek, Y. Dezalay, R. Buchanan, and J. R. Davis, "Global Restructuring and the Law: Studies of the Internationalization of Lagel Fields and the Creation of Transnational Arenas," Case Western Reserve Law Review, vol.44, 1995, pp.407-498 참조. 이 논문에서는 법률서비스시장의 세계화를 다룰 뿐 아 니라 국내시장조차 세계화되고 있음을 지적하고 있다.

등이 복합된 ‘전문적 업무(profession)이지 결코 이윤의 추구를 목표로 하는 영업일 수는 없 다고 한다.16) 하지만, 오늘날 발전된 지식관리체계(KMS: Knowledge Management System) 는 이런 전문직의 항변을 상당부분 무의미하게 만든다. 법률에 관한 지식체계를 다양하고도 다원적으로 해체하여 그 서비스의 내용을 총체적인 것에서부터 과정적인 것으로 변환시키는 것은 가장 두드러진 모습이다. 즉, 법률지식 혹은 기술을, 고도의 전문적 판단 혹은 선택이 필 요한 부분과 정형화·표준화되어 약간의 지식을 갖춘 자도 접근할 수 있는 부분, 그리고 간단 한 통제만으로 처리할 수 있는 부분 등 다양하고도 다원적으로 구성하여 그에 적합한 작업을 수행할 수 있게 만드는 것이다.17) 이는 한편으로는 사내변호사를 중심으로 하는 사내법무팀-로펌(이는 다시 내부적으로 법무 보조원paralegal-고용변호사-파트너의

관계로

분할된다)의

유기적

분업관계(소위

in-sourcing이 그 한 예가 될 것이다)로,18) 거시적으로는 기업과 로펌에 의하여 이루어지는 아웃소싱19)의 관계로 발전한다. 뿐만 아니라 MDP의 사례에서 보듯 법률전문직이 전제로 하고 있는 법지식·법기술의 독자 성, 자기완결성의 테제는 One Stop Service의 추세에 휩쓸려 그 위력을 잃고 있다. 법률서비 스와 기업의 경영자문서비스 그리고 회계서비스가 서로 결합하여 하나의 총괄서비스로 제공되 는 상황은 이를 단적으로 드러낸다. 법지식·법기술만으로는 해결되지 못하는 다양한 경제·사회 16) 전술한 대법원의 판단은 이와는 약간 다른 맥락에서 접근하고 있다. 그 판시에 의하면 변호사는 일종의 사법관 료에 준하는 공적 존재로서 마치 공무원이 영리활동에 종사할 수 없는 것처럼 변호사 역시 외관상 영리행위에 유사한 체제를 갖추고 있다 하여 그를 상인으로 간주해서는 아니된다는 함의가 강하다. 17) R. Susskind는 이런 변화에 기반하여 법률사무를 표준화하여 그 처리를 일련의 프로세스속에서 통제하는 한편 이를 IT화할 것을 주창하면서 대규모 로펌들의 지식관리체계 및 법률서비스생산체계에 대한 자문을 하고 있다. R. Susskind, The End of Lawyers?, Oxford: Oxford University Press, 2008, ch.1, ch.4 및 ch.7 참조. 그에 의하면 이렇게 될 경우 일반인들도 스스로 법률문제를 처리할 수 있는 체제-그는 이를 “DIY law”라고 한 다-를 만들어낼 수도 있다고 한다. p.238. 18) 이는 또한 직역내의 유사직역간의 분업과 경쟁의 체제로 발전하기도 한다. 프랑스에서 1990년대 들어서면서 다 양한 법률전문직종을 통합함으로써 직역간의 경계를 해체한 것은 그 주요한 예가 되며, 영국의 법률서비스법 (2007)이 경쟁력을 강화한다는 목표하에 법률전문직에 대한 규율장치를 마련하면서 barrister와 solicitor뿐 아 니라 부동산중개인(licensed conveyancer), 변리사(patent attorney), 상표권변리사(trade mark attorney) 등 까지도 포괄하고(section 129), 이들 직역간의 partenership을 구성할 수 있도록 하였으며(소위 Legal Disciplinary Practices: LDP), 비변호사의 동업, 투자도 허용(소위 Alternative Business Structures: ABS)함 은 법률서비스가 반드시 하나의 직역에만 전유되어야 하는 것은 아님을 인정한 결과라고 할 것이다. 미국에서도 2000년을 전후하여 변호사와 비변호사(특히 회계법인)의 동업을 허용하여야 한다는 주장이 강력하게 제기된 것 도 국제적인 법률서비스시장에서 경쟁력을 확보하는 최선의 수단으로 인식하였기 때문이다. 실제 Sarbanes-Oxley Act(2002)는 이런 직역간 동업에 대하여 우호적인 태도를 취하고 있기도 하다. 이에 관한 정 리로는 Y. Dezalay and B. G. Garth, “The Confrontation between the Big Five and Big Law: Turf Battles and Ethical Debates as Contests for Professional Credibility,” Law & Social Inquiry, vol.29, 2004, pp.615-638 참조. 19) 실제 법률서비스의 아웃소싱은 인도가 주된 시장이다. 한 보고에 의하면 인도는 2006년 현재 1억 4600만 달러 에 이르는 법률서비스의 아웃소싱을 수주하였고, 2010년에는 6억 4천만 달러까지 매출이 증가할 것이라고 예측 하고 있다. 일례로 이 분야의 선두기업인 Pangea3 (www.pangea3.com)는 ISO97001까지 취득하고 미국과 영 국, 일본의 로펌이나 기업들로부터 서류작성 및 검토, 법률정보조사, 자료분석 등의 업무를 수주하여 처리하고 있다 한다. ValueNotes, OffShoring Legal Services to India-An update: An analysis of the high growth legal offshoring industry, 2007.7.; http://www.sourcingnotes.com/content/view/71/54 에서 인용함. 또 Lakshmi, Rama. “"U.S. Legal Work Booms in India: New Outsourcing Industry Is Growing 60 Percent Annually.”" Washington Post, 2008. 5. 11. http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2008/05/10/AR2008051002355.html. 참조. 또한 인도의 경우 이런 법률서비스산업의 육성을 위해 광고허용, 파트너쉽확대 및 책임제한, 비변호사와의 동업허용 등의 개선방안이 제시되고 있다. A. Hariani, "Globalisation and The Indian Legal Services Sector: Opportunities and Constraints," Government Law College Law Review, Vol. 62007 pp.34-7

적 현상들을 여러 가지의 전문적 지식·기술들 혹은 다른 학술영역과의 결합이나 통합을 통해 서 처리하는 양상들이 벌어지고 있는 것이다. 거기에다 날이 갈수록 심화되는 전문화·특수화 (specialization)의 경향은 변호사들이 수행하는 업무들이 법률사무의 측면에서 각 전문분야에 특유한 지식과 기술의 실현이라는 측면으로 이동하게끔 한다. 예컨대, 환경법전문변호사는 여 타의 변호사들과 의사소통하는 것보다 환경과학이나 환경기술과 관련한 전문가들과 더욱 긴밀 한 관계를 가지게 된다. 더러 그가 가진 법지식이나 법기술은 경우에 따라서는 일정한 과학지 식·환경테크놀로지를 달성하기 위한 보조적·수단적인 것이 되기도 한다. 전문직의 가장 본질적 인 특성이라 할 전문지식이 환경법전문변호사에 있어서는 법지식이 아니라 환경과학·공학지식 이어야 하는 경우가 발생하게 되는 것이다. 이 과정에서 전문가모델이 기반하고 있던 법률전 문지식·기술이라는 담론은 해체되어버리고 만다.20)

3. 법률서비스 및 그 시장의 변화 3.1. 직역의 변화 요컨대, 법률서비스가 전체로서의 통일성과 내적 정합성을 가진 지식으로서의 법지식에 기 반하여 제공되어야 한다는 것이 법률전문가 모델의 기본전제라고 한다면, 오늘날 지식의 세분 화와 지식산업의 발전은 다음과 같은 몇 가지 점에서 이 법률‘전문’지식이라는 개념 자체를 회의하게 만든다. 우선 법지식 자체가 ‘전문화’ ‘특수화’라는 명분으로 각각의 특수영역으로 세분되어 법률전문가모델이 전제하고 있던 법지식의 총체성이 해체되는 경향을 보인다. 종래 계약법이나 재산법, 불법행위법 등 일반법지식에 입각한 legal mind가 강조되던 것에 비하여 점차 각자의 전문영역을 확보하고 그에 특수한 법지식과 법기술을 구축할 것을 강조하는 전문 특수화(specialization)의 경향이 강화되고 있는 것이다. 둘째, 이렇게 해체되고 세분화된 법지식은 종래 법률전문직이 지향하던 공익목적-법치, 사 법정의의 실현 등-에 봉사하기 이전에 고객-주로 기업-의 이익에 먼저 부합되는가에 따라 그 의미와 질이 판단되고 또 평가된다. 구래의 hired gun개념을 넘어서서, 법이 기업적 목표의 추구수단으로 재구성되고 고객인 기업의 전략에 맞추어 가공되는 현실이 나타나고 있는 것이 다. 사내변호사체제의 발전, 로펌 쇼핑현상의 심화, 그리고 로펌 내부에서의 아웃소싱과 인소 싱의 경향들은 법지식이나 기술들을 하나의 모듈로 변환시켜 그때 그때 고객인 기업의 요구에 부합하는 법률서비스로 조합해 내는 일련의 현상들을 지칭한다. 셋째 나아가 이렇게 단위별, 영역별로 세분화되는 법지식은 전체로서의 법지식에 봉사하기 보다는 오히려 그것과 단절된 채 다른 과학지식·경제지식·경영기술 혹은 회계기술과 결합하는 양상이 두드러지게 나타난다. 법률전문직에 고유하게 확립되었던 완결적인 법지식·법기술이라 는 신화는 깨어지고 다른 학술영역에 의하여 그 실질이 충전되는 새로운 법영역들이 등장할

20) R. C. Campton, "Delivery of Legal Services to Ordinary Americans," Case Western Reserve Law Review, vol.44, 1994, pp.531-620, 특히 pp.607-612 참조. 이 논문은 사회적 소수집단들의 변호사진입과 더 불어 이런 전문화·특수화가 미국의 변호사의 집단적 동질성을 저해하고 이 과정에서 전통적인 전문직 개념-후견 적 보호주의(paternalism: "우리만이 법률문제에 대하여 올바른 판단을 내릴 수 있다")와 위선(hypocrisy: "우리 는 우리의 복지를 위해서가 아니라 공공의 이익을 위해 일한다")에 기반한-이 허물어져 버리고 있다고 평가하면 서 새로운 전문직 윤리규범의 창출을 촉구한다. 실제 전문가모델이 기반하고 있는 직업적 가치의 공유라는 것이 미국의 변호사사회에서는 거의 해체되어간다는 비판은 적지 않다. 예컨대 Edwards(1992)는 법학교수, 개업변호 사, 정부소속변호사, 기업소속변호사 등이 각각 하위집단적 소속감은 가지고 있을지언정 그것이 전체로서의 변 호사라는 정체성과는 단절되어 있음을 지적하기도 한다.

뿐만 아니라 그것이 법률서비스의 실질적인 비율을 구성하게 되는 것이다. 넷째, 결국 지식의 측면에서 변호사들은 법률보다는 다른 영역-경제·경영, 재무·투자, 지적재산, 교역 등-과 더욱 긴밀한 결합관계를 형성하게 된다. 요컨대, 종래 법률전문직의 본질을 형성하면서 그들을 다 른 직업군 또는 보다 거시적으로는 국가권력으로부터 독립된 존재로 인식할 있게 만들었던 그 법지식21)은 점차 해체되고 단위단위 혹은 영역별로 모듈화되어 그 자체로 규정되는 목표에 따라 체계화하고 이를 효율적으로 관리되고 있는 것이다. 더불어 이렇게 모듈화되어 버린 법 지식들을 전략적으로 분산·결합·통합하여 활용하는 시스템이 개발되고 있음은 종래와 같은 전 문직으로서의 법률가의 시장독점이 더 이상 유지될 수 없음을 의미한다고 할 것이다.22) 물론 이런 경향에도 불구하고 아직도 주된 ‘이념적’ 기조는 법률전문가모델임은 틀림없다. 그것이 법률서비스시장에 대한 변호사의 독점권을 유지하기 위한 전술23)이든 혹은 고객의 이 익을 법의 지배와 인권의 보장이라고 하는 공익과 조화시켜야 할 국가적/사회적 필요성에 기 반한 것이든 또는 여전히 잔존하고 있는 어떤 전문직의 특성 때문이든 어떤 맥락에서건 법률 전문가모델을 제치고 법률기업가모델로 이전하였다고 선언하고 있는 예는 쉽게 찾을 수 없다. 대부분의 변호사단체들은 여전히 변호사에 대한 윤리통제가 필요함을 강조하고 "변호사의 질 (qualified lawyer)"을 확보하기 위해서는 어느 정도의 자격 및 진입통제가 필요함을 역설한 다.24) WTO체제하에서 법률서비스의 국제간 교역을 촉진하기 위한 노력이 이루어지는 중에도 정보의 비대칭성 등의 이유를 제시하며 변호사에 대한 규제의 필요성을 강조하는 것은 그 한 예이기도 하다. 어떻게 보면 오늘날의 법률서비스시장은 이념(법률전문가모델)과 현실(법률기 업가모델)이 서로 상충하고 있거나 혹은 법률직역의 이익(직업적 독점)과 기업/소비자의 이익 (비용편익분석에 따른 효율성 추구)이 상호 모순적 관계에 들어서 있는 상태라고도 할 수 있 을 것이다. 문제는 법률서비스를 바라보는 당대의 시각은 이미 변화의 국면에 들어서 있다는 점이다. 미국이나 영국, 아일란드 등과 같이 법률서비스산업이 GDP의 1%이상25)에 이르는 등 국가경 21) 법지식이나 법논리, 법담론들이 변호사들의 시장독점의 수단 혹은 직업적 독립의 기반으로 작용하였음을 분석 한 것으로는 M. Larson, The Rise of Professionalism, Berkeley: University of California Press, 1977(시 장독점의 수단으로 법지식 구축)와 T. C. Halliday, Beyond Monopoly: Lawyers, State Crises, and Professional Empowerment, Chicago: University of Chicago Press, 1987(정치적 독립의 수단으로 법지식 활용) 등이 대표적이다. 22) 이에 관하여는 S. Mayson, "Legal Services Reforms: Catalyst, Cataclysm, or Catastrophe?," The College of Law of England and Wales, Legal Services Policy Institute. 2008. 3. 21, in: http://www.college-of-law.co.uk/about-the-college/Institute-Papers.html 참조. 아울러 R. Susskind, The End of Lawyers? op.cit., ch.2는, 미래의 법률서비스산업은 IT산업의 도움을 통해 법률서비스를 상품화 하고 이를 다원적으로 생산하는 체계를 만드는 등 이와 같은 방향성으로 진화해 나가야 할 것임을 강력하게 주 장하고 있다. 23) 실제 미국의 경우 ABA의 인증평가(accreditation)제 자체도 네 가지의 의미의 시장-법학교수의 수급을 위한 시장, 법률교육시장, 법률서비스시장, 그리고 대학내 자원분배를 위한 시장-을 왜곡시키는 일종의 카르텔을 의미 하며 따라서 독점금지법(Anti-Trust Act) 위반이라는 비판이 있다. G. B. Shepherd, "Scholarly Restraint? ABA Accreditation and Legal Education," 19 Cardozo L. R. 2091 참조. 이 논문은 이런 제도들이 법률서 비스의 공급가격을 상승시키며 비용편익면에서의 효율성을 떨어뜨리는 반면 자유경쟁시장이 제공하는 정도의 성 과도 못 내고 있다고 한다. 이러한 주장에 의할 경우 법학전문대학원의 설치를 인가주의에 의하도록 하는 것 자 체도 마찬가지의 부정적 효과를 거두게 될 것이다. 24) T. C. Haillday, op.cit.의 분석은 이 과정이 어떻게 집단이익을 중심으로 재구성되는가를 잘 보여준다. 미국의 법률가들은 먼저 집단적인 시장통제권을 확보한 연후에 효율적이고 효과적인 법체계, 법률의 정당성, 절차적 정 의와 법률주의 등의 구축과정에서 법률전문가들이 수행하는 역할을 강조해 왔다고 한다. 이는 전문가의 공공성 을 강조하는 것이지만 동시에 법률지식과 기술의 축적과정에 이들이 어떻게 관여하는가를 보여주는 구체적인 예 이기도 하다. 25) 미국의 경우 1998년에 이미 GDP의 1.38%를 차지하고 있으며 2001년 1.44%, 2003년 1.46%로 증가추세에 있

제에서 부가가치의 생산에 적지 않은 몫을 차지하고 있는 경우는 물론 전세계적으로 진행되고 있는 M&A나 국제적인 콘소시움 결성, 국제적인 Finance Project, WTO에 기반한 자유교역 체제의 형성 등을 바탕으로 하는 세계질서의 재편과정에서 법률가들이 수행하는 역할 등을 감 안할 때26) 대부분의 법률선진국들에서는 자국의 법률서비스산업이 경제적으로 보다 순기능적 으로 재구성될 수 있도록 제반의 대책들을 강구하고 있다. 3.2. 법률전문직의 개혁 물론 이들의 법률전문직에 대한 개혁작업은 대체로 두 가지의 관점에서 진행되었다. 그 첫 째는 사법정의에의 접근권을 보장한다는 관점에서 법률전문직과 고객의 관계에서 존재하게 되 는 불합리한 점이나 비효율적인 제도들을 제거하는 작업이다. 여기서는 법률전문직에 대한 일 반인의 정보부족-즉, 정보비대칭성-으로 인해 발생하는 시장실패를 극복하기 위해 광고허용, 수임료제한철폐, 수임료에 관한 계약 허용, 법률전문직의 징계제도 및 고객의 민원처리절차 합리화, 신속·효율화 등이 중심이 되어 개혁의 과제를 이루었다. 또 하나의 개혁목표는 시장경 제의 효율화이다. 법률전문직이 제공하는 법률서비스가 국내적 또는 국제적인 경쟁력을 확보 하고 있는지, 특히 이러한 법률서비스로 인해 기업등 다른 경제부문들이 그들의 경쟁상대들에 비해 현저하게 불리한 위치에 놓이지는 않는지를 중심과제로 삼았던 것이다. 그리고 이를 위 해서는 일단 법률전문가들간의 경쟁체제를 구축하는 것은 최우선적 선결과제가 되었고 더 나 아가 법률전문가와 여타 전문직간의 경쟁 또는 타국의 법률전문업종과의 경쟁을 강화하는 체 제를 구상할 필요가 있는 것으로 논의되었다.27) 법률서비스시장의 효율화를 경제 전체의 경쟁 력 강화를 위한 하나의 인프라로 전제하고 그 정비된 시장이 발산하는 강력한 후방효과를 도 모하고 있는 것이다. 이 중 법률서비스시장에 대한 경쟁강화는 오늘날 가장 필수적인 것이자 동시에 가장 선행되 어야 할 대책으로 제시되고 있다. 종래 ‘변호사윤리’라는 이름으로 불리던 규제체제가 ‘법률서 비스시장에 대한 규제’라는 서술로 변형되면서 그 시장에서의 경쟁이 어떻게 국가 혹은 변호 사단체에 의하여 왜곡되며 그 결과는 이 시장에서의 생산성이나 혹은 국제간의 자유교역에 어 떤 영향을 미치는가를 중심으로 논의가 이루어지고 있는 것이다. <그림 1>은 EC에서 자체 조사한 규제와 생산성의 관계를 나타난 도표로, 이러한 논의가 하 나의 경제정책의 수단으로 등장하게 되는 배경을 단적으로 보여준다.28) 이에 의하면 법률서비 스의 공급에 대한 규제의 강도가 높을수록 당해 국가에서 법률서비스를 공급하는 사업체의 생 산성은 상당한 정도로 떨어지며 따라서 규제가 시장비효율성을 야기하고 있음을 알 수 있다. 경제규모에서 법률서비스산업의 비중이 비교적 높은 영국이나 덴마크29) 등에서 법률서비스에 다고 한다. 신도철, “로스쿨 정원은 법률산업발전 측면 고려해야,” 데일리안 2007.11.04; http://www.dailian.co.kr/news/n_view.html?id=87948&sc=naver(2009.9.20 열람). 반면 우리나라의 경우에 는 2006년 현재 변호사업의 총매출액은 1조4627억원으로 GDP의 0.16%에 불과하다. 법률서비스시장이 우리나 라의 경제에서 차지하는 비중이 미국등 선진외국의 1/10에 불과한 것이다. 통계치는 통계청 www.kosis.kr 참 조. 26) 예컨대, 한상희, 미국통상정책과정에서의 변호사의 역할, 서울대 미국학 17집, 1994 참조. 27) E. Shinnick, F. Bruinsma, and Ch. Parker, "Aspects of regulatory reform in the legal profession: Austalia, Ireland and the Netherlands," International Journal of the Legal Profession, vol.10, pp.243-44. 참조. 28) Iain Paterson, et.als., op.cit., p.119에서 전재함. 29) H. B. Olesen and C. K. Nielsen, The Legal Profession: Competition and liberalisation, Copenhagen Economics, January 2006 참조. 또한 아일란드의 경우 The Competition Authority, Study of Competition in Legal Profession: Preliminary Report, 2004.2.24

관한 체제를 변경하거나 각종의 규제를 완화하기 위한 조사작업에 착수하고 있음 은 바로 이런 분석에 대한 반작용이다. 법 률서비스산업의 생산성을 강화하고 이를 통해 다른 EU 혹은 미국 등의 외국의 로 펌과 경쟁함으로써 국가의 부를 증진하고 자 하는 전략이 부단하게 강구되고 있는 것이다. 역으로 개발도상국이라 할 인도와 같은 경우에는 법률서비스산업의 세계화추 세에 조응하여 자국의 법률서비스산업 자 체를 하나의 개발거점으로 삼아 그 발전 전략을 모색하기도 한다. 영국법을 계수하 여 영국·미국등과 법체계가 유사하다는 점 에 영어사용권이라는 장점까지 더하여 법 <그림 1> EU: 규제와 생산성의 관계

률서비스에 관한 영국·미국의 하청국가로 자리매김하고 있는 것이다.30) 이들의 논의

가 진행되는 기본적 흐름은 법률서비스시장에 대한 각종의 진입장벽, 광고제한, 보수제한, 규 율체제 등 경쟁제한요인들을 어떻게 제거할 것이냐에 맞추어져 있으며, 법률전문가모델에서 요구되는 공익성이나 공공성의 요청들은 경쟁시장의 실패를 치유하는 보충적·보조적인 것으로 내몰리고 있다고 하여도 과언은 아니다. 이에 대하여 유럽변호사연합회(The Council of Bars and Law Societies of Europe: CCBE)를 비롯한 법률가사회에서는 정의의 실현 및 법의 지배라는 원칙론을 내세우며 경제외 적인 규제의 필요성은 엄존하고 있다는 취지로 나름의 반대의견을 내면서 전통적인 법률전문 가모델의 유효성을 강조한다.31) 하지만 전반적인 대세는 주로 송무시장을 중심으로 형성됨으 로써 국가법의 전달과정에 소요되는 용역이라는 관점이 강했던 종래의 법률가모델을 떠나, 시 장을 중심으로 하는 법률서비스의 상품화·시장화의 방향으로 전환하고 있음은 부인할 수 없 다. 즉, 법률서비스의 주된 수요자를 정의의 집행과 법치의 실현이라는 맥락에서 이루어지는 국가법의 운용과정에 들어서게 되는 고객이 아니라, 자신의 이익을 위하여 자본을 투자하고 상품을 교역하는 기업등의 소비자로 포착하고 이 소비자들의 수요를 가장 효율적·경제적으로 만족시킬 수 있는 체제를 모색하고 있는 것이다. 그리고 ‘필요하다면’ 즉 시장의 실패로 인하 여 국가법이나 공공의 이익이 침해되는 경우가 발생할 우려가 있다면 보조적으로 이들 시장참 여자들을 통제하고 규제할 수 있는 규율체제를 마련하여야 한다는 취지로 논의들이 이루어지 고 있을 뿐이다.32) 30) 예컨대, A. Hariani, "Globalisation and the Indian Legal Services Sector: Opportunities and Constraints," Government Law College Law Review, vol.6, 2007, pp.28-53 참조. 이 점에서 필리핀도 강 력한 장점을 가지고 있으며 실제 필리핀에 영미 로펌들의 지점이나 하청업체가 만들어지는 경우도 없지 않으나, 아직 필리핀 국가차원 혹은 변호사단체차원의 개발전략이 수립되었다는 자료는 접하지 못하였다. 31) CCBE, Economic Impact Of Regulation In Liberal Professions: A Critique of the IHS Report 2003.9.9; The Commission report of February 2004; The Commission progress report of September 2005 등은 그 대표적인 예이다. http://www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/legislation/#liberal; http://www.ccbe.org/doc/En/CCBE_response_follow_up_report_en.pdf 참조 32) 이런 추세는 최근 세계은행이나 UN등이 중심이 되어 저개발국가의 경제발전을 위한 수단으로 법의 지배 프로 젝트를 진행하고 있음과 무관해 보이지는 않는다. 경제발전에 있어서의 법의 도구성, 수단성을 강조하면서 법의

3.3. GDP 1%의 법률서비스시장(?) 우리나라의 경우, 마치 1997년 관치금융의 틀 속에 안주하던 우리 경제가 외환 및 금융시 장이 개방되면서 스스로 그 모순을 드러내며 외환위기를 초래하였던 사실은 관치의 법조관료 체제에 안주하는 우리 법률가체계 혹은 법률서비스체계 또한 법률서비스시장의 개방을 앞둔 이 시점에서 주요한 참조가 된다. 실제 우리나라의 산업화정책이 금융을 산업정책의 수단으로 사용하는 틀 위에 이루어졌다고 한다면, 우리나라의 국가지배체제는 마찬가지로 법을 통치 및 행정정책의 수단으로 사용하는 틀 위에서 이루어져 왔다. 국가의 지배하에 있던 금융이 소수 의 대기업에 집중하여 대출을 일으키고 대기업은 금리와 물가의 차이에 안주하면서 과다차입 과 그에 이은 과잉투자로 산업화의 전략을 수행해 나갔다고 한다면,33) 그와 마찬가지로 국가 의 지배하에 있던 법과 사법, 특히 법률가들은 권위주의적 통치에 대한 법적 정당성을 확보하 는 수단 혹은 관료주의적 행정이 필요로 하는 형식적 법치의 제공자로서의 역할을 수행해 왔 다. 그리고 그 댓가로서 고급관료에 상당하는 ‘특권’과 법률서비스시장에서의 독점적 지위를 누려 왔다. 이런 구조적 문제는 80년대부터 시작된 민주화의 과정에서조차 제대로 교정하지 못 하였다. 금융과 산업의 구조적 문제는 1997년의 소위 IMF의 위기를 거쳐서야 비로소 그 심각성을 인식하고 나름의 혁신방안을 모색할 수 있었다. 하지만, 변호사의 역할정향을 정립 하려는 노력은 여전히 그 실체를 확보하지 못 한 채 갈등과 대립의 연속으로만 점철되었을 뿐 이었다. 법학전문대학원체제는 그나마 어렵게 이루어진 하나의 돌파구였다. 그러나 그 또한 시민사 회나 법률서비스시장에 의한 자율적 통제가 아니라 국가의 직접적인 통제대상으로 전락하면서 향후의 전망을 암울하게 한다. 입학총정원의 규제라는 전대미문의 통제체제에다 여전히 관료 적 엘리트주의를 탈피하지 못 한 변호사시험제도,34) 거기에 한정된 숫자의 법학전문대학원이 향후 구축할 집단이기주의까지 복합된다면 국가-변호사(단체)-법학전문대학원이라는 3각의 조 합주의가 새로운 권력으로 군림하게 될 것이다. 경우에 따라서는 시장의 개방과 더불어 외국 의 로펌은 이들과 함께 시장을 분점하면서 우리의 법주권을 위협하게 될 수도 있다.35) 지배 원칙을 전세계적으로 관철시킴으로써 세계체제를 다시금 안정화시키고자 하는 “제3의 법과 사회발전(law and social development)” 운동이 진행되고 있는 것이다. 자세한 것은 D. M. Trubek and A. Santos, eds., The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal, Cambridge: Cambridge University Press, 2006(특히 ch.1); B. Z. Tamanaha, Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2006(이 책인 법과 발전 프로젝트에 대해서는 비판적인 시각을 담 고 있으나 그 논의의 전개과정에 대한 자세한 소개가 되어 있다); K. W. Dam, The Law-Growth Nexus: The Rule of Law and Economic Development, Washington, D.C.: Brookings Institute Press, 2006 등 참조. 33) 강인수 외, 한국경제의 이해, 교보문고, 2005, 22면. 이제민, “한국의 산업화와 산업화정책,” 안병직 편, 한국경 제성장사: 예비적 고찰, 서울대학교출판부, 2001, 516면도 마찬가지의 관점에서 분석하고 있다. 34) 이 또한 제도실패의 주요한 원인이 된다. 종래 사법연수원 입소생의 선발시험으로서의 성격을 벗어나지 못 했 던 사법시험과 전혀 다를 바 없는 시험체계로 변호사의 자격을 부여하는 평가를 하겠다는 발상 자체가 잘 못 된 것에다 더 나아가 과중한 시험과목과 시험방법은 법학전문대학원에서의 학업수행 자체를 수험대비용으로 변질시 킬 가능성을 농후하게 가지고 있기 때문이다. 35) 예컨대 지금까지는 IMF사태에서 보듯 외국의 자본이 직접 우리 정부를 압박하여 새로운 형태의 법을 제·개정하 게 만들었다고 한다면, 법률서비스시장이 개방되면 외국의 로펌이 우리 법률서비스시장의 한 영역을 지배하면서 국내·국제적인 소송이나 입법자문, 로비 등을 통하여 시민사회가 알지 못하는 통로로써 우리의 입법·집행과정에 영향을 미치게 될 가능성이 많다. 마치 MS사의 윈도체제가 그들의 ‘영업활동’의 결과 우리 전자정부의 표준 code(Lessig이 지적하듯, 일종의 규범으로서 정립된 기술표준을 의미함)되어 다른 모든 운영체제와 프로그램을 배척하듯, 나아가 그것이 우리 전자정부의 정향까지 구속하듯, 국내에 진출한 외국의 로펌이 현재 국내로펌처럼 전직 총리, 장관, 대법관 등 사회적·정치적·법적 영향력을 가진 인사들을 고용하면서 총체적인 ‘영업활동’에 나설 경우 그 영향력은 결코 적지 않게 된다. 일례로 2004년 이래 공정거래위원회 간부출신의 퇴직공무원 6명을 고

이런 상황에서 법률서비스의 국제경쟁력을 확보하고 이를 통해 “미래 성장산업”으로 육성할 것을 언급하는 것36)은 시기상조이기도 하다. 세계 법률서비스시장을 영미의 로펌이 장악하고 세계 100대 로펌에는 미국, 영국, 호주, 캐나다 등 영미법계가 지배하면서 대륙법계의 전통을 가지는 로펌은 오스트리아, 프랑스, 스페인 등이 하위권을 겨우 지키고 있는 실정 때문이다.37) 세계시장을 지배하는 통상법 자체가 영미의 전통에 입각한 것인데다가 언어의 차이는 우리나 라의 법률서비스체계가 인도나 필리핀 정도만큼의 경쟁력도 없는 것으로 만들어 버린다. 하지만, 법률서비스시장의 확장가능성은 이런 현재의 모습을 탈피하기 위한 노력의 당위성 을 제공한다. 중국의 법화(legalization) 속도에 더불어 프랑스법계의 영향을 받고 있는 베트 남, 인도네시아의 법률서비스시장, 우리 법제의 영향이 적지 않은 몽골 등 동아시아 권역에서 만도 수없이 많은 법률서비스시장이 잠재하고 있기 때문이다. 물론 여기에도 이미 호주의 로 펌38)을 비롯하여 영미로펌의 홍콩·동경지점들이 진출하여 나름의 거래선을 확보하고 있다. 그 러나 그럼에도 불구하고 아직 확고한 법치의 기반이 형성되어 있지 못 하다는 점에서 그리고 그 결과 새로운 법률서비스수요들이 잠 복하고 있다는 점에서 중·장기적으로는 법률서비스시장을 개척39)할 수 있는 좋 은 터전이 된다. 실제 <그림 2>가 나타내고 있는 바도 이를 잘 준다. 이 그림은 미국노동성이 2006년을 기준으로 향후 10년간 미국 변호사들의 고용전망을 예측한 결과40) 를 나타낸 것이다. 이에 의하면 지금까 지 변호사들이 사내변호사로 진출함에 있어

각광을

-20.3%)나 <그림 2> 미국의 변호사고용변화전망(2006-2016년)

받았던

설비(utilities:

광업(-12.8%),

운송·창고

(-14.2%), 정보(-8.4), 제조(-11.4%) 등 의 분야에서의 변호사고용은 큰 폭으로

문으로 위촉한 김&장이 모두 67건의 공정위 관련 사건을 수임했으며, 여타의 대형로펌 역시 마찬가지의 경향을 보이고 있음은 이 점에서 참조할 만 하다. 경향신문, “공정위 퇴직간부 60% 로펌행,” 2009. 10. 8. 외국 로펌이 들어올 경우 이런 회전문(revolving doors)현상이 그들에서 재현되지 않으리라는 보장은 없다. 36) 신도철, 전게논문, 4면 37) 2007년 매출액 기준, 오스트리아의 Mallesons Stephen Jaques(78위), 프랑스의 Fidal(85위), 네덜란드의 Loyens & Loeff(91위), 스페인의 Garrigues(99위) 등이 그것이다. Wikipedia, List of 100 largest law firms globally, http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_100_largest_law_firms_globally 참조. 우리나라의 김&장의 경우에 80위권에 속하는 매출을 기록하고 있다고 보도되고 있으나 왜 이 통계에 산입되지 못 하고 있는지 알 수가 없다. 38) 예컨대 싱가포르의 경우 2007년 4월 호주의 Allens Arthur Robinson과 싱가포르의 TSMP이 합병하여 50명 의 변호사로 구성되는 로펌을 만들어 은행·금융, 기금운용, 자원개발, 프로젝트 및 에너지, 국제·지역 중재, 자본 시장 등과 관련한 업무에 종사할 것이라고 선언한 바 있다. International Legal Services Advisory Council, Fifth Triennial Report, 2004-2007, Attorney-General Department, 2008, p.8 참조. 이 보고서에는 호주의 법률서비스교역량 및 주로 동아시아지역에 대한 법률서비스산업 발전전략이 잘 정리, 보고되고 있다. 39) 여기서 “개척”이라는 말을 쓴 것은 현재의 수준에서 잠복해 있는 법률서비스수요를 동원한다는 의미가 아니라 현재는 부재하지만 법의 지배에 입각한 사회구조로 발전하게 되면 나타나게 되는 법률서비스를 염두에 두었기 때문이다. 즉, 장래의 법률서비스시장을 확보하기 위하여는 지금부터 법제의 이전 등 다양한 토대구축을 위한 투자를 하여야 한다는 것이다. 40) National Employment Matrix, employment by industry, occupation, and percent distribution, 2006 and projected 2016.

줄어들 전망인 반면, 기업 경영(13.4%), (12.8%),

예술연예

정부부문(5.5%),

부동산(7.4%) 등에서 변호 사의 고용량이 늘어날 것이 라고 한다. 단독개업이 중 심인 자영개업이나 로펌을 중심으로 한, 전형적인 변 호사의 진출분야인 전문서 비스업종은 약간 줄어들 것 이지만 그 폭은 그리 크지 않다. 이 양자를 중심으로 <그림 3> 우리나라 변호사업 매출액 변동

한 기존의 변호사고용시장 은 크게 변함이 없되, 나머

지부분에서의 진출로가 다양하게 변화하고 있는 것이다. 또 <그림 3>은 2007년부터 우리나라의 변호사업 총 매출액 규모의 변동양상을 보여준다. 2007년 종업원 수 24,522명으로 연간 총 2조 4,440억원의 매출을 기록하던 규모에서 꾸준히 성장하여 2016년은 종사자수 41,029명에 총매출은 5조 115억원으로까지 발전하였다. 연평균 경제성장률을 훨씬 능가하는 연간 11.7%의 놀라운 성장률을 기록하고 있다. 실제 이러한 성 장률은 일반적으로 예측되는 세계 법률서비스시장의 성장률을 압도하는 경향을 보인다. 그림 4에 의하면 세계시장은 2017년 8490억달러로 2013년의 7240억달러에 비해 연간 4.3% 정도 의 성장률을 보였다. 물론 2021년까지 1조달러를 상회할 것이라는 예측은 있지만, 그것을 감 안하더라도 5% 정도의 성장률에 불과하며 이는 21세기의 일관된 추세이기도 하다. 문제는 이런 변화의 국면에서 스스로의 장점을 가장 잘 활용할 수 있는 틈새시장을 확보함 으로써 우리의 법률서비스시장의 안정과 함께 그 산업의 (국제적) 확장을 도모하고자 하는 인 식과 노력이다. 실제 동아 시아라는 막연한 지리개념 을 떠올리기 이전에 우리 나라 내부에 잠재하고 있 는 법률서비스시장의 성장 전망조차도 “변호사 1만명 시대”는 곧 “무한경쟁”의 시대이며 “변호사 업계의 불황”으로

이어지는

전

조41)로 이해하고 있는 편 협한 사고로는 더 이상 발 전의 가능성을 기약할 수 없게 된다. 더구나 그런 <그림 4> 세계 법률서비스시장 총매출 동향(예측) 41)

부정적 징조에 대한 처방

조선일보, “월(月)200만원 못버는 변호사가 늘고 있다” http://news.chosun.com/site/data/html_dir/2009/05/11/2009051100030.html

2009.

11;

이 오로지 “변호사의 전문화” 수준에 머물러 있는 한 더더욱 그러하다. 현재와 같은 독점적 구조가 지속되는 한 “변호사의 전문화”를 뒷받침해 줄 수 있는 법률서비스시장-특히 유효수요 의 창출이라는 점에서-이 제대로 구축되어 있지 않기 때문이다. 실제 이 시점에서 중요한 것은 이 정도의 법률서비스시장이라도 나름의 정상성을 확보할 수 있도록 공급량을 확대하는 것뿐이다. 종래 관료법조의 전통 속에서 대중과 유리되었던 법률서 비스시장을 보다 확장된 공급체계를 통해 보다 긴밀하게 대중 속으로 다가가는, 그래서 하루 하루의 생활 속에서 법률서비스가 하나의 일상이 될 수 있도록 만드는 것이 더 긴요한 일이기 때문이다.42) 그들이 무변촌의 거주민이든 아니면 대기업의 법무팀과 상대하여야 하는 중소기 업이든 혹은 불법파업의 의심을 떨치지 못 한 채 쟁의행위로 나아가는 노조나 공익입법활동을 추구하는 NGO이든 이들이 그동안 강요당하여야 했던 법률서비스시장의 장벽을 해소하고 그 들의 매일의 일상생활이나 일상업무로서 법률자문을 구하는 행위가 자연스럽게 이루어질 때에 야 비로소 법률서비스‘시장’의 존재를 이야기할 수 있는 것이다. 법률서비스의 산업화는 그 다음의 일이다. 우리나라의 법제가 세계시장과 차이가 있고 언어 가 다르다고 하는 단점은 우리 법률서비스시장이 대외적으로 진출하는 데 약간의 비용을 추가 시킬 뿐 그 자체가 넘지 못할 장벽이 되지는 못 한다. 세계의 법률서비스 시장은 그 자체 다양한 법제를 가지고 있을 뿐 아니라 법률서비스의 정 보화·세계화의 국면은 이 런 단점 정도는 얼마든지 뛰어 넘을 수 있는 여지 를 마련해주고 있기 때문 이다. 예컨대, 인도와 필 리핀의 법률사무 하청기 업들은 우리 로펌들이 현 재 가지고 있는 한계를 <그림 5> 미국 법률서비스시장 매출액규모(추정치: 10억불)

수월하게 넘을 수 있는 폭넓은 가능성을 제공한

다. 전세계적으로 다양하게 누적되고 있는 법정보들은 제대로 된 지식관리체계의 도움으로 언 제든지 훌륭한 자원의 노릇을 할 수 있다. 문제는 이미 영미의 대형로펌들이 장악하고 있는 법률서비스시장을 어떻게 분점하며 또는 그 시장의 틈새를 어떻게 창출하고 또 확보할 것인가 이다. 그리고 이 부분의 해답 역시 현재와 같은 작은 규모의 변호사체계로는 찾아질 수가 없 다. 최선두에 있는 기업이 절대적인 시장지배력을 가지게 되는 전문직서비스시장 특히 법률서 비스시장에서는 대형화가 제1차적인 대안이 될 수밖에 없다. 법률서비스상품의 질과 더불어 그에 상응하는 법률서비스상품의 다양성과 다층성, 그리고 경우에 따라서는 타 전문서비스와 의 연계성 및 이를 위한 one stop shopping의 가능성까지 보장해 줄 수 있어야 하기 때문이 다.43) 42) 이 점과 관련하여 여전히 존재하는 무변촌의 문제는 가장 시급히 해결해야 할 과제가 된다 43) 예컨대 영국에서 LDP와 ABS가 본격화될 예정인 2013년이면 우리나라와 EU간의 FTA가 발효되어 법률서비스

4. 법률서비스시장에의 진입장벽: 그 철폐의 당위성 4.1. 법률가총수 제한의 허구성 그래서 이 글에서는 변호사자격에 대한 현재의 진입장벽은 과감하게 철폐되어야 할 것임을 주장한다. 법학전문대학원의 총입학정원통제나 수험생들에게 지나친 부담을 안기고 있는 변호 사시험제도는 그 자체 법률서비스시장의 정상화라든가 혹은 흔히 말하는 변호사의 질을 확보 한다는 목표 등에는 아무런 도움도 되지 않는 상태에서 오로지 변호사 인원을 제한하고 법률 서비스시장을 통제하는 역할만 주어져 있을 뿐이다. 물론 변호사의 질을 관리하기 위한 국가 또는 변호사단체의 역할은 분명 필요하며 또 실효 적으로 존재하여야 한다. 하지만 그것이 법률서비스의 공급량까지도 절대적으로 결정하며 그 로 인해 다시 수요 자체의 축소까지 야기하는 방식으로 작동하여서는 아니된다. 그들의 개입 은 변호사양성과정의 통제와 같은 간접적인 방법이나 그 과정에 대한 국가적·직업단체적 지 원·조성·유도 등의 방법으로 이루어지는 것이 타당하다.44) 혹은 엄정하고도 철저한 사후규제는 법률서비스 시장의 정상화라는 관점에서뿐 아니라 법에 대한 국민적 신뢰를 드높임으로써 법 치의 실현에도 직접적인 기여를 하게 된다. 거듭 말하거니와 2019년 현재의 우리 법치의 국면은 커다란 전환기에 빠져 있다. 2003년부 터 지속되었던 사법개혁의 과제들이 여전히 해결되지 못한 채 오로지 변호사양성 및 충원시스 템만 과거의 사법시험-사법연수원체제에서 로스쿨-변호사시험의 체제로 바뀌어 있다. 하지만 그 실질은 별로 다르지 않다. 과거의 사법연수원이 사라지고 그에 유사한 역할을 로스쿨이 대 행하기를 기대하는 수준에서 사법시험은 그 내용과 형식의 양면에서 그대로 변호사시험으로 전이한다. 후기산업화사회 혹은 제4차산업혁명의 사회라는, 급격한 시대적 변화에도 불구하고 법률가양성·충원체계를 비롯한 그 어떤 사법체계도 목적합리적인 변화를 겪지 않은 채 구체제 가 그대로 유지되고 있는 것이다. 특히 로스쿨 체제는 그나마 가장 결정적이고 전방향적인 효 과를 미치게 될 제도이다. 법무부나 변호사단체 등에서는 총입학정원제나 변호사시험법과 같 은 형태로 변호사의 수만 절대적으로 통제할 수 있으면 일단은 안심이라는 식의 사고에 함몰 되어 있을지 모르나, 설령 그 시도가 주효하다 하더라도 이 로스쿨 체제가 우리 법체계에 던 진 충격은 이루 말할 수 없을 정도이다. 문제는 이런 충격의 방향이다: 산업화와 민주화를 동 시에 이룬 우리 사회의 자부심이 이제 민주적 법치의 실현 및 이에 기반하는 선진화의 단계로 넘어갈 것인지, 아니면 과거 남미의 제국들이 그러했듯이 사회적 기득계층의 이기주의를 넘지 못 하고 새로운 퇴행의 길로 접어들 것인지, 혹은 지난 날의 IMF위기와 마찬가지로 법률서비 스시장의 개방 앞에서 우리의 법주권 혹은 법체계에 대한 국민적 통제력이 여지없이 무너져 버릴 것인지. 이런 불안의 최근저에는 두말할 것도 없이 변호사시험이 자리한다. 고등전문직업교육기관으 시장이 개방될 수도 있는 시점과 겹친다. 문제는 이때 우리 법률서비스시장에 진출하게 되는 영국의 로펌들은 회계사등과 결합하여 법률사무와 회계사무를 연계하거나 혹은 법률사무·회계사무·재정·금융사무 등을 연계한 종 합적인 서비스를 우리 기업들에 제공할 수 있는 반면, 우리 로펌들은 오로지 법률사무만으로 이들과 경쟁하여야 하는 열악한 사태가 발생하게 된다. 이는 영국이 법률서비스산업의 시장경쟁력 확보라는 목표를 내 걸고 변호사 업무에 관한 법을 제정하면서 LDP와 ABS를 인정한 이유가 아직까지는 이를 인정하지 않고 있는 미국의 로펌에 대한 경쟁력확보라는 점에 있다는 추정이 가능한 부분이기도 하다. 44) 이 점에서 일본변호사연합회의 무변촌 해소를 위한 노력들은, 같은 현상을 두고 아무 문제 없다고 부인하는 것 으로 일관하는 우리 변호사단체가 본받을 만하다. 자세한 것은 참여연대 사법감시센터, 전게 이슈 리포트 참조.

로서의 로스쿨에서의 교육은 철저하게 결과(output)중심적이다. 로스쿨은 학술을 연구하거나 전문화·특수화된 교양을 함양하는 곳이 아니다. 그것은 일정한 직업인을 양성하는, 문자 그대 로 결과지향적인 교육을 실시하는 장이다. 그러다보니 그 결과의 양태를 결정하는 관문-우리 의 경우에는 변호사시험-이 어떤 형태로 자리하고 있는지는 로스쿨 교육의 질과 양을 결정하 는 가장 중차대한 변인이 된다. 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률 제2조는 법학전문대학원이 “국민의 다양한 기대와 요 청에 부응하는 양질의 법률서비스를 제공”하는 법률전문가를 양성하는 기능을 수행할 것을 요 구하면서, 이를 위하여 “풍부한 교양, 인간 및 사회에 대한 깊은 이해와 자유ㆍ평등ㆍ정의를 지향하는 가치관을 바탕으로 건전한 직업윤리관과 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적ㆍ효율적으 로 해결할 수 있는 지식 및 능력”을 교육할 것을 선언한다. 그리고 전국의 25개 법학전문대학 원은 하나같이 그 교육목표와 교육이념에 이러한 법률전문가의 상을 그대로 구성해 넣고 있 다. 하지만, 그 모든 것들보다 우선하는 것이 교육의 결과(output)이며, 그 결과를 관장하는 변호사시험에 달려 있다.45) 실제 이 변호사시험이 상대평가·경쟁시험의 방식을 가지게 된 결정적인 이유는 다름아닌 우 리나라 기존 법률가들의 “법조인 적정수”라고 하는 허위의식 때문이다. 법률서비스시장의 안 정화를 위해서건 변호사의 질적 통제를 위해서건 변호사 숫자가 늘어나는 것은 그 어떤 이유 와 논거에도 불구하고 용납하지 못하겠다는 완고한 진입장벽이 그 유일한 원인인 것이다. 그 리고 그 주장은 그래서 해마다 거듭되는 거짓뉴스로 드러난다. 2007년 로스쿨제도의 도입을 논의하면서 법무부 혹은 그의 압박을 이기지 못한 교육부가 로스쿨 입학총정원제를 실시하고 이를 1500명 수준에 한정하겠다면서 내어 놓은 근거, 혹은 2012년 변호사시험의 합격자수를 정하는 과정에서 법무부가 내어 놓은 합격자 1500명의 근거 는 2021년 현재로 법조인 1인당 국민의 수를 2006년의 OECD평균수준(1,516명)46)에 맞추기 위함이라는 것이었다. 그리고 그 근거는 놀랍게도 <그림 6>과 같은 개산(槪算)치들이었다. 이 그림의 수치들은 교육부나 법무부의 주장과는 달리 법조인수가 아니라 변호사수였고 그것은 대부분 임의단체인 변협에 가입한, 일부의 변호사들의 숫자였다. 그리고 평균치 역시 가장 적 은 수치를 기록하여 전체 평균에 심각한 영향을 미치는 우리나라의 통계조차 포함되는 것이기 도 하였다. 문자 그대로 거짓뉴스에 상당한 통계치를 가지고 우리의 법률전문직 양성 정책의 토대로 삼은 것이다. 문제는 여기에 그치지 않는다. 2021년 현재의 우리 법률서비스시장을 2006년 당시의 OECD평균에 맞추고자 하는 후진성을 그대로 담고 있다. 이 개산치가 왜 우리 법률서비스시장을 왜곡하고 그 결과로서 로스쿨의 교육과정조차 오염 시키는지는 당시 OECD평균치에 가장 가까이 위치하고 있던 프랑스의 경우를 보면 무엇보다 잘 알 수 있다. 프랑스는 2006년 당시에 변호사 1인당 인구가 1,332명이었다. 하지만 그 이 후 변호사의 수는 적지 않게 늘어나 2010년 1,250명, 2012년 1,163명, 2014년 1,064명, 2016년 1,041명을 기록하고 있다.47) 이를 우리의 인구에 빗대어 설명하자면 약 4만명의 변호

45) 혹자는 이러한 현상을 비판하면서 로스쿨제도의 흠결성을 지적하나, 이는 주객이 전도된 주장이다. 로스쿨은 직 업훈련기관이다. 따라서 그 직업으로의 진입관문에 해당하는 변호사시험이 어떤 모습이냐에 따라 어떤 “훈련”이 이루어지는가가 결정되는 것이 당연하다. 그러기에 로스쿨에서의 교육이 변질되고 있음을 탓하려면 의당 그러한 교육을 필연적인 것으로 만들고 있는 변호사시험제도부터 먼저 비판하여야 한다. 46) 물론 2019년 현재 우리나라 판·검사를 포함한 법조인 수를 25,000명으로 대략 계산한다면 이 수치조차 충족하 지 못한 상태가 된다. 향후 2년간 3천명의 법조인이 추가양성된다고 하더라도 법조인 1인당 1820명이 넘는 수 준이 되어 이 통계치에 근접하지 못한다. 47) 참고삼아 유럽평균은 2010년 699명에서 2016년 617명 수준으로 늘었다.

<그림 6> 로스쿨 총입학정원, 변호사시험합격자수의 결정과정에서 활용된 데이터들 사(법조인이 아니라)가 존재하여야 한다는 통계치가 나온다. 우리와 상당히 유사한 법체계를 운영하는 프랑스의 경우가 이렇게 6년간 20%에 가까운 변호사수의 증가율을 기록하고 있는 상황-이는 다른 관점에서 보자면 법률서비스시장의 유사한 비율의 성장을 의미한다-에 있음 은 지금 현재 우리의 법률전문직 체계에서는 아무런 참조점조차 되지 못하는 상황에 빠져 있 는 것이다. 사실 변호사의 적정수 개념은 그 자체 허위의식에 불과하지만,48) 그럼에도 불구하고 이를 이리저리 가공하여 변호사시험의 합격자수를 통제하고자 하는 발상은 너무도 대국민 기만극에 가깝다. 최소한 5%에 달하는 전세계적인 법률서비스시장의 확대추세에다 급속도로 확장되고 있는 우리나라의 법률서비스시장의 규모를 감안한다면, 그에 상응하는 법률서비스의 공급체계 를 조속히 갖추어야 할 필요성은 누가 보더라도 명백하기 때문이다. 그리고 2007년 도입이 확정된 법학전문대학원 체계는 이러한 대내외적 변화에 제대로 적응할 수 있는 상당히 유연한 정책수단이었다. 마치 1980년 변호사법의 개정이 법무법인제도를 도입함으로써 우리의 법률서 비스공급단위를 대용량으로 확대하고 이를 바탕으로 세계화의 국면에 대응하고자 하였던 바로 그 대응에 상응하는 정책대안이 이 로스쿨제도였던 것이다. 48) 미국의 경우는 이 적정수 논쟁이 왜 허구인지를 잘 보여준다. 미국변호사협회(ABA)의 통계에 의하자면 미국내 에 존재하는 100만명의 변호사중 60퍼센트를 약간 상회하는 사람들이 사적인 영역에서 법률사무에 종사한다. 나머지 40퍼센트 중 상당수의 변호사들은 기업의 법무실, 정부의 법제담당부서, 혹은 여러 가지 형태로 제도화 된 법률사무에 종사하고 있으며, 그들보다 더 많은 수의 변호사들은 변호사자격이나 로스쿨졸업을 요건으로 하 지 않는 조직이나 기업 혹은 자기 자신들을 위한 업무에 종사하고 있다고 한다. 이는 독일의 경우도 마찬가지로 연간 1만명씩 배출되는 변호사자격자중 1/3 정도는 비법률사무에 종사하게 된다. 변호사자격을 가진 자의 수와 변호사업무에 종사하는 즉, 법률서비스를 공급하는 사람의 수는 분명 차별화되며 이 점에서 그 어떤 변수를 놓 고 적정한 수치를 구하더라도 그 결과는 사회내에서 수요되는 변호사자격자의 수를 측정하지 못한다는 결론이 나오게 된다.

하지만 여전히 길을 읽지 못하는 기득권 법률가들은 로스쿨의 등장으로 법학교육이 황폐화 되었다는 한판만 일삼을 뿐, 그 궁극적인 원인이 되는 변호사시험제도의 파행성, 전시대성, 나 아가 비경제성을 제대로 짚어내지 못한다. 4.2. 시장실패와 규제: 정원통제의 자의성 실제 세계적인 관점에서 볼 때 법률서비스시장에의 진입을 사전에 억제하는 방식은 주로 자 격제를 통해 이루어진다. 변호사의 자격을 가진 자만이 일정한 법률사무를 배타적으로 수행할 수 있도록 하면서 그 자격요건을 통제하는 방식으로 공급의 양을 조절하는 것이다. 이때 그 자격요건은 교육요건, 수습요건, 시험요건 등의 세 요소의 결합으로 나타난다.49) 변호사의 질 (뿐만 아니라 양까지도)을 담보하기 위한 중요한 통제장치는 교육과 수습요건에 집중된다. 대체로 교육요건이나 수습요건은 동일하게 법률지식·기술·윤리의 전수라는 적극적 기능과 더불어 일종의 진입장벽이 되어 부적응자를 탈락시키는 소극적 기능도 수행한다. 반면에 시험 요건은 부적격자를 걸러내기 위한 일종의 소극적 요건으로 운영되는 것이 대부분의 경우이다. 즉, 대체로 일정한 지식과 기술 및 윤리의 소지여부에 집중되어 있으며 그를 통해 교육 또는 수습에서 실패한 자 즉, 자질이 떨어지는 자를 걸러내는 보충적인 장치로 작동하고 있을 뿐이 다. 외국의 경우 사전억제가 취해지는 때에도 그 정도는 우리나라에 비해서는 훨씬 경미한 수준 에서 이루어진다. 우리나라의 사법시험 혹은 법학전문대학원 총입학정원제와 같은 절대적 인 원통제방식은 일본과 대만 등 일본식민법제를 이식한 국가를 제외하고는 찾아보기 어렵다.50) 심지어 우리나라 안에서도 전문직의 수행을 위한 자격을 부여함에 있어 이와 같이 숫자를 지 정하여 정수통제를 하는 예는 없다. 과거 칠레나 베네수엘라와 같이 국가가 시민사회를 압도하였던 체제에서조차 법률가의 숫자 를 통제하고자 하였을 때 그 수단은 정원규제가 아니라 법과대학의 증설을 억제하는 간접적 방식이었음은 이 부분에서 의미심장하다.51) 또는 1990년대 중반 미국에서 변호사망국론과 소 송폭발론, 법률홍수론이 복합되어 미국사회의 경제지체의 원인을 법률가사회에다 전가시키고 있을 때에조차 변호사숫자의 통제는 변호사시험의 합격선을 높이는 수준에서 겨우 가능하였음 은 또 다른 의미를 가진다. 양자는 사후규제보다는 사전억제라는 극단적인 방법을 취하였으나 그 형식은 사실상의 통제에 그치고 있을 뿐이다. 대체로 전문직에 대한 규제가 필요한 이유는 정보의 비대칭성, 외부효과, 공공재의 과소공 급성 등 세 가지이다. 첫째 법률전문직규제의 가장 중요한 근거52)가 되는 정보의 비대칭성 49) 이에 대하여는 위의 <표 2> 참조. 또한 OECD Competition Committee, 전게보고서, p.17. 50) 대만의 법제는 크게 일본, 중국본토 그리고 미국의 영향을 받았다고 한다. 하지만 기본적인 틀은 일본의 영향이 적지 않은 듯 하다. Chan-Fa Lo, The Legal Culture and System of Taiwan, The Netherlands: Klumer Law International, 2006, p.3. 참조. 대만의 사법시험은 합격률이 1%대에 머물러 우리나라와 비슷한 경향을 보였다. 그러다가 1989년 이후에 와서는 2000년의 예외(6%)를 제외하고 14% 정도의 수준에서 결정되며 현재 이를 20% 수준으로 올릴 것을 고려하고 있다 한다. ibid., p.20-21. 또 사법시험에 합격한 자에 대하여는 6개월 간의 수습(1개월은 변협에서, 5개월은 변호사사무실에서)을 한 뒤 변호사자격을 부여한다. ibid., p.21. 51) 베네수엘라의 경우 1960년대부터 90년대까지 그리고 칠레는 1980년대에 이르기까지 법대의 증설을 통제하였던 것이다. 하지만, 오늘날에는 이런 방식까지도 철폐되어 변호사의 수가 급증하고 있는 실정이다. 베네수엘라의 경 우 1950년부터 10년 단위로 2배씩 증가하여 1950년 2,087명이던 변호사수가 2000년에는 7만명을 넘어 섰으며 (인구 1만명당 29명) 칠레의 경우에는 1982년 6546명에서 2000년 11,400명(인구 1만명당 75명)으로 늘어났다. R. Pérez-Perdomo, Latin American Lawyers: Historical Instruction, Stanford, CA: Stanford University Press, 2006, p.113, 115. 52) 예컨대 F. H Stephen and Ch. Burns, Liberalization of Legal Services, Institute for Law, Economy

(asymmetric information)의 경우 소비자의 입장에서는 구매전에 미리 법률서비스의 품질을 알기 어렵고 또 구매한 다음에도 그 서비스의 질을 평가하기 어렵다. 결국 법률서비스의 구매 는 그에 대한 일정한 신뢰를 바탕으로 해서만 가능해진다.(소위 신뢰재credence goods) 법률 서비스에 대한 질적 규제는 바로 이 신뢰를 확보하기 위하여 이루어진다. 둘째, 외부효과 (externalities)의 문제는 법률서비스의 질의 여하는 소비자뿐 아니라 제3자나 일반 공중에까 지 그 영향을 미침을 말한다. 특히 계약과 같은 경우 질 낮은 법률서비스는 계약의 상대방에 게 피해를 주며, 잘못된 유언장은 상속인의 권리를 침해한다. 심한 경우 나쁜 선례를 만들어 법의 안정성을 해치는 등 그 파급효과가 적지 않다. 하지만 그럼에도 불구하고 거래의 당사자 들은 이런 문제에 대해 신경을 쓰지 않는다. 따라서 공적인 규제를 통해 질 나쁜 서비스를 걸 러내거나 교정하여야 한다. 셋째, 공공재의 과소 공급성(undersupply of public goods)의 문 제는 사법행정과 보다 많은 관련을 가진다. 법률서비스는 그 특성상 공공재로서의 성격을 가 지지만 실제 법률서비스시장에서는 그 댓가를 지불하지 않는 사람에게는 이 공공재를 제공하 지 않으려는 경향을 가진다. 모든 사람에게 혜택이 있지만 댓가가 지급되지 않는다는 이유로 과소공급되는 특성을 가지는 것이다. 따라서 이런 과소공급의 폐해를 없애기 위해 나름의 규 제가 필요하다.53) 요컨대 이런 시장의 실패가 있다고 해서 반드시 시장이 아닌 방식으로 규제가 행해져야 하 는 것은 아니며 더더구나 국가의 개입 그것도 사전억제의 방식에 의한 개입을 요구하는 것은 아니다. 예컨대, 법률서비스시장에서 정보의 비대칭성은 필연적인가부터 검토해 볼 필요가 있 다. 오늘날 법률서비스의 소비자는 크게 두 종류로 나뉜다. 한편으로는 대기업이나 정부·노조· 시민단체 등과 같은 조직이 있으며 다른 한편으로는 소기업이나 적은 조직, 개개의 시민이 있 다. 전자의 경우에는 정규적으로 법률서비스를 구매할 것이 예정되어 있거나 또는 실제로 반 복 구매하는 소비자이다. 이들은 스스로 정보의 비대칭성을 해소하기 위하여 사내변호사 혹은 고용변호사를 두고 그를 중심으로 한 법무조직에서 자신들이 구매하고자 하는 법률서비스상품 의 질을 평가하도록 한다. 따라서 이 부분에 대해 정부의 개입이 필요하다고 한다면 그것은 사전억제가 아니라 오히려 진입장벽을 해소하여 모든 기업이나 조직들이 필요한 변호사들을 고용할 수 있도록 하는 자유화조치일 따름이다. 후자의 경우는 정보의 비대칭성의 문제는 여 전히 타당하다. 하지만 오늘날의 법률서비스시장의 흐름이 정보화-지식산업화로 기울어져 있 다는 점을 감안할 필요가 있다. 소기업이나 조직, 개인들이 필요로 하는 법률서비스-주로 부 동산거래, 고용계약, 유언 등-는 대부분 정형화되어 표준화 가능한 것들이다. 즉 그 서비스는 신뢰재의 수준이 아니라 이제는 경험재(experience goods)의 수준에까지 이를 수 있다.54) 더 불어 인터넷과 같은 지식공유체제의 발전은 법률문제까지도 손 쉽게 정보를 획득할 수 있는 장을 마련하고 있다.55) 또한 송무사건의 경우에는 영미와는 달리 어느 정도의 법관의 개입을

and Global Governance, University of Manchester, 2007, p.1f. 참조. 이에 의하면 정보비대칭성의 결과 소 위 lemon market이 형성되어 저질의 서비스를 제공하거나 혹은 도덕적 해이에 빠져 과도한 서비스를 공급함으 로써 자신들의 이윤을 추구하는 경향이 발생한다. 53) OECD Competition Committee, 전게보고서 중, Roger Van den Bergh, "Competitive Restriction in Legal Profession: Toward Better Regulation of the Legal Profession," pp.20-5. 이 글에서는 이 세가지 유형의 시장실패외에도 재분배적 목적(요금 통제 등), 또는 사법정의의 실현과 같은 경제외적 목적 등을 위해 규 제를 행할 수도 있을 것이라 한다. pp.24-5. 54) 가장 대표적인 경우가 영국에서 Legal Services Act 2007이 시행되고 소위 Tesco식의 법률서비스상품이 거래 될 가능성이 부각되자 위기를 느낀 Solicitor들이 전국적으로 연합하여 일종의 체인점처럼 품질을 보증하면서 신속하고도 저렴한 법률서비스를 제공하는 시스템을 개발, QualitySolicitors라는 조합을 설립한 사실이다. http://www.qualitysolicitors.com/index.html (2009.9.30 열람) 참조.

허용하고 있는 우리 법제상 변호사의 저급한 소송대리행위로 인한 폐해가 발생할 가능성이 줄 어들 뿐 아니라 그에 대한 사후평가의 가능성은 항존하고 있다.(즉 경험재로서의 성격을 가진 다) 요컨대 정보 비대칭성의 문제는 법률서비스시장에의 진입을 사전에 억제하는 방식으로 해 결되는 것이 아니라 오히려 그 진입장벽을 없앰으로써 법률서비스시장의 경쟁을 강화하고 이 를 통해 상호 교정하는 방식으로 처리되어야 하는 것이다.

56)

둘째의 부정적 외부효과의 문제 또한 마찬가지다. OECD의 보고서는 조심스럽게 이와 같은 시장실패를 교정하기 위해서는 교육·훈련요건을 강화하는 등의 규제도 행할 수 있다는 취지의 제안을 하고 있다. 하지만 이 규제의 의미는 ‘억제’와는 다른 것이다. 특히 그것은 사전억제로 서의 자격요건 강화를 의미하는 것이 아니라 일정한 자격이 부여된 연후에 이루어지는 보충교 육 즉 직업내 교육(training in service)을 추구한다. 아울러 이런 외부효과의 가능성에 대비 하여 변호사에 대한 사후징계절차(자격심사제를 포함하여)를 강화하는 한편 영국이나 아일랜 드, 호주등과 같이 법률서비스 옴부즈만제도 등을 마련해 포괄적인 감시·감독의 장치를 마련 하는 것도 나름의 보정책이 된다.57) 셋째의 공공재 문제는 그 자체 진입장벽을 해소하여 법률서비스의 공급량을 확대하고 이를 통해 법생활을 활성화함으로써 해결될 수 있는 사항이다. 즉, 변호사의 자격을 보다 폭넓게 부여함으로써 보다 많은 공공재가 변호사들에 의해 산출될 수 있도록 하는 것이 필요하다. 혹 은 그것이 아니라면 변호사의 독점영역을 해체하여 변리사, 법무사, 세무사 혹은 일반인들도 소송의 대리하거나 법률사무에 관한 영업에 종사할 수 있도록 할 필요가 있다. 법률서비스의 공급을 늘이는 것이 가장 좋은 대책이기 때문이다. 이에 우리나라의 사전억제제도는 그 스스 로가 공공재의 과소공급을 야기하는 원인이 된다. 결국 어떤 이유에서건 우리나라가 현재 취하고 있는 방식의 사전억제 정책은 합리성을 상실 해 버린다.58) 특히 우리나라의 경우에는 전술하였듯이 법률서비스시장이 형성되기도 이전에 55) 예컨대, 포털사이트인 NAVER의 경우에도 지식IN의 “법, 법률상담”사이트에 2,559,318건의 법률상담 답변 및 정보가 게재되어 있다. 변호사 1038명이 참여하는 이 사이트는 2014. 11. 25. 현재 지적재산권관련 125,959건, 형사사건 508,670건, 손해배상관련 126,526건, 근로기준관련 352,212건 등이 게재되어 있다. http://kin.naver.com/list/list.nhn?m=noanswer&dirId=6 참조. 구매자에게 정보를 제공하여야 한다는 요청 (소위 caveat emptor)은 이제 인터넷상으로는 상당부분 해결되고 있는 것이다. Susskind, op.cit., pp.108-113 참조. 법률서비스에 관한 정보 비대칭성의 문제는 적절한 통로나 매체만 확보되면 그를 해소하거나 실질적으로 경감할 수 있는 가능성은 열려 있는 것이다. 56) 이 점과 관련하여 K. Llewellyn의 말은 나름의 타당성 있는 판단준거를 제공한다. 1920년대 미국에서 변호사의 수가 급증하자 엘리트 변호사들이 “Ambulance Chaser"”라는 담론을 사용하면서 신참변호사의 수를 통제하자 는 주장을 펼친 적이 있었다. 이에 대하여 Llewellyn은 “정직한 ambulance chaser는 ‘보다 좋은’ 변호사들이 하지 못하는 일을 한다. 그들은 법률서비스를 필요로 하는 사람들에게 학식있는 채 하는 사람(blue stocking man)보다 더 많은 것을 제공한다.”고 하면서 경제력의 차이가 항존하는 사회에서는 법률서비스의 양적 확대가 그 질의 보장보다 더 중요함을 역설한 바 있다. R. Stevens, Law School, London: University of North Carolina Press, 1983, p.189에서 재인용. 57) 영국의 경우 2009.1.1부터 업무를 시작한 Legal Services Board(LSB)가 모든 법률전문직을 포괄, 감시·감독한 다. 즉, Solicitor(약108,407명)와 Barrister(약15,030명)는 물론, 법률보좌인(legal executives: 미국의 para-legal과 유사한 기능수행, 약7,488명), 부동산중개인(약1,034명), 변리사(특허전문 약1,782명, 상표권전문 약844명), 공증인(851명), 소송비용산정전문변호사(law costs draftsman, 약248명), 스코틀랜드공인회계사 등이 LSB의 관할권내에 포섭된다. Legal Services Board, Business Plan 2009/10, 2009, p.6 참조. 58) 규제를 통한 법률서비스시장에 안주하다가 세계경제의 흐름에 효과적으로 대응하지 못하여 그 시장을 침탈당한 것은 독일이 좋은 예에 해당한다. 독일의 경우 1980년대 유럽통합으로 인한 법률서비스시장의 개방이 요구됨에 도 불구하고 변호사단체에서 전통적인 지역변호사의 개념(소위 Lokalitätsprinzip)을 유지하면서 외국법자문사 정도의 업무만 개방하는 등 시장진입을 통제하였다. 경제변호사들은 또 나름대로 자신들의 독점영역을 유지하기 위해 사회적 폐쇄전략을 사용하면서 일반변호사와 스스로를 구분하였다. R. Rogowski, "German corporate lawyers: Social closure in autopoietic prespective," in: Y. Dezalay and D. Sugarman, eds.,

국가가 변호사의 수와 그 서비스의 공급까지도 결정하는 철저한 국가주의적 틀을 유지해 왔 다. 자유경쟁시장이 이미 존재하였고 거기서 발생하는 시장실패를 경험하면서 이를 치유하는 방안으로 전문가프로젝트가 추진되고 이 과정에서 다시 사회적 폐쇄나 독점이 일어나면서 법 률전문가들이 자신의 직역을 굳건히 확보하게 된 다른 나라의 예는 우리나라에 해당되지 않는 다. 즉, 시장실패를 이유로 법률서비스시장에 대한 국가적 혹은 자율적 규제를 정당화하거나 유지하고자 하는 것은 본말이 전도된 주장이라는 것이다. 정작 중요한 것은 오히려 나름으로 의미있는 법률서비스‘시장’을 먼저 구성하고 여기서 어느 정도의 경쟁체제를 확보하는 것이다. 그리고 규제는 그 다음의 단계에서 고민할 사항이다. 4.3. “적정”의 전제: 적정한 사후규제 정녕 변호사들의 “질”이 저하될 가능성-이는 다른 말로 하지면 법률서비스시장의 실패가능 성이다-이 문제시된다면 그나마 그 폐해는 사전배제의 방식이 아니라 사후규제의 방식으로 교 정하는 것이 바람직하다. 영국의 경우에는 변호사들이 비변호사들에 고용될 수 없도록 하는 것 혹은 변호사와 다른 전문직간의 동업을 못하게 하는 것은 진입장벽 에 해당한다고 보고 이를 철폐하도 록 하였다.59) 하지만 이렇게 진입 장벽을 낮추는 대신 공익을 보호하 기 위하여 혹은 고객/소비자를 보 호하기 위하여 그 영업행위에 대한 사후감독을 강화하거나 또는 국가 의 규제권이 발동될 수 있도록 하 였다. 업종간에 굳건하게 존재하였 던 장벽을 해체한 영국의 경우에 누구나 일정한 방식을 통해 시장에 참여할 수 있도록 하되, 그들이 시 장을 교란할 가능성에 대비하여 국 가가 변호사에 대한 감독과 징계권 을 확보하는 것이다. <그림 7>은 조금 오래된 10년전 의 통계치이기는 하지만, 유럽국가 <그림 7> 변호사 1천명당 징계건수

를 대상으로 변호사 1천명당 변호 사 징계건수를 조사한 결과60)를 나

Professional Competition and Professional Power, London: Routledge, 1995, pp.115-117, 118-128 참 조. 그러다가 법률서비스시장이 완전히 개방되자 대부분의 로펌들이 영국이나 미국, 벨기에 등의 로펌에 흡수되 어 버리거나 그에 종속되는 형태로 잔존하게 되었다. 1999년 현재 독일내 25위권 안에 드는 로펌중 1개를 제외 한 나머지는 전부 외국로펌이며 그 남은 하나인 Hengeler Mueller Weitzel마저도 실질적으로는 종속적 상태에 놓여 있다 한다. The Lawyer, "Going global in Germany," 25 October 1999; http://www.thelawyer.com/going-global-in-germany/90260.article. 실제 1992년 당시 독일의 33대 로펌중 2005년 현재 매출액기준 유럽 100대 로펌에 들어가는 것은 7개 뿐이며 그나마도 Haarmann, Hemmerrath & Partner(34위. 독일 로펌 중에서는 2위)는 2006년 해체되고 말았다. 59) The Legal Services Act, 2007: Solicitors Regulation Authority, op.cit. 참조. 60) CEPEJ, op.cit(2008), pp.217-8 및 세계일보, “변협, 비리 변호사 ‘솜방망이 처벌’ 여전,” 2009.2.2:

타낸 것이다. 이에 의하면 유럽국가의 경우 변호사 1천명당 평균 13건의 징계절차가 개시되고 있다.(스위스는 26개의 칸톤 중 13개 칸톤의 징계건수만 취합되어 실제 건수는 그 두 배 정도 된다고 볼 수도 있다)61) 이 그림은 대체로 변호사제도가 잘 확립된 국가일수록 징계건수가 많아짐을 잘 보여준다. 즉, 영국이나 스웨덴, 아일랜드, 덴마크 등의 경우 변호사에 대한 징계가 터키, 그리스 등의 국가에 비하여 월등히 많이 이루어진다. 요컨대 변호사의 질을 담보하기 위한 각 국가의 규제 방식의 차이가 이 그림에서 잘 나타난다. 법률서비스시장에 있어서의 위법·부당행위에 대한 사후규제가 보다 원활하게 이루어지고 있는 것이다. 실제 이러한 나라에서는 법률서비스시장 에 대한 진입장벽이 그리 높지 않다. 전술한 바와 같이 진입장벽이 낮거나(스웨덴의 경우) 비 교적 온건한 편에 속하는 국가(영국, 덴마크, 아일랜드 등)가 대부분이다. 요컨대, 진입장벽은 낮추되, 사후규제를 강화하고 있는 유형들이라 해도 과언은 아니다.62) 반면 그리스의 경우 진 입장벽이 강하되 사후규제는 약한 편이라고 볼 수 있다. 하지만 이를 법치지수와 연관시키면 다 른 해석이 가능해진다. <그림 8>은 이 양 자의 관계를 나타낸 것으로 당해 국가의 법치의 수준이 0.5를 분기점으로 하여 그 보다 법치의 수준이 낮은 경우에는 그것 이 낮아질수록 변호사의 징계빈도가 높아 진다. 낮은 법치수준을 이용하여 변호사 들의 일탈이 빈출하거나 혹은 징계라는 이름으로 국가 혹은 그 대리기관의 억압 이 행해지고 있는 듯한 모습이 보인다. 마찬가지로 법치지수가 0.5를 넘어갈 경 우 법치의 수준과 변호사의 징계는 정(正) 의 상관성을 가지고 높아지지만 이 경우 는 징계권을 가지는 변호사단체의 자율적 <그림 8> 법치지수와 변호사징계와의 상관도

규제권을 강력하게 행사함으로써 나타나 는 현상으로 보인다. 즉, 변호사에 대한

규제권이 국가가 아니라 변호사단체에 귀속되면서 이들이 법률서비스시장의 실패를 사후적으 로 통제하는 방식을 취하고 있음을 알 수 있는 것이다. 우리나라의 경우에는 이 부분에서도 후진적인 모습을 면하지 못하고 있다. 변호사에 대한 징계의 빈도도 법치의 수준이 우리나라보다 못한 체코(0.77)나 라트비아(0.57), 터키(0.07), 그 리스(0.75). 슬로바키아(0.44)보다는 빈도가 약간 많아 최하위권은 면하고 있다. 하지만 경제규 모나 민주화의 수준 등을 감안했을 때 우리보다 후진적인 폴란드나 경제적으로 유사한 수준인 포르투갈보다도 낮은 수준에 놓여 있고 그 외 다른 선진국가에 비하여는 그 빈도가 아주 낮은 http://www.segye.com/Articles/NEWS/SOCIETY/Article.asp?aid=20090201002171&subctg1=&subctg2= 61) 우리나라는 2013년의 경우 49건의 징계가 이루어져 때 변호사 15,000명을 기준으로 할 때 약 2.67건(변호사 천명당)에 불과해진다. 그동안 변협에 의한 변호사징계 중 약 60%는 과태료처분이었고 정직은 12.7%, 곁책은 8.65 정도라고 한다. 헤럴드경제, “작년 변호사 징계 건수 2005년 이후 최대처벌 .. 처벌은 여전시 ‘솜방망이’” 2014. 8. 25., http://news.heraldcorp.com/view.php?ud=20140825000439&md=20140828005452_BK 62) 참고로 진입장벽이 거의 없는 핀란드의 경우 변호사 1천명당 징계절차개시건수가 245건에 이른다. 반면 진입장 벽이 강한 룩셈부르크는 징계절차개시건수가 7건에 불과하다. CEPEJ, op.cit(2008), p.216 참조.

편에 속한다. 보기 나름으로는 변호사들에 대한 사후규제는 거의 손 놓고 있는 듯한 인상을 주고 있는 것이다.63) 이는 다시 유럽에서의 변호사 징계종류의 분포와 비교하면 더욱 분명해진다. 설문에 응답한 유럽 국가들의 경우 평균적으로 변호사에 대한 징계는 견책(reprimand)이 31%, 정직 (suspension)과 제명(removal)이 각각 11%와 6%, 그리고 벌금(fine)이 25%, 기타 27% 등의 비율로 이루어진다. 하지만 우리나라의 경우, 1993년부터 2007년까지 견책 11.4%(48명), 정 직과 제명이 각각 25.4%(107명) 및 2.4%(10명), 과태료가 54.6%(230명) 등으로 나타난다.64) 유럽의 경우에는 벌금-견책-정직-제명에 이르는 징계수준에서 견책이 가장 많이 나타나면서 중한 사건의 경우에는 제명도 서슴지 않는 반면, 우리나라의 경우에는 가장 경미한 과태료처 분이 절반 이상을 차지하고 제명은 불과 2.4%에 불과하여 보다 가벼운 처벌로 일관하고 있 다. 실제 우리나라에서의 제명처분이란 영구축출 혹은 자격박탈이 아니라 자격은 그대로 유지 한 채 일정기간 동안만 등록을 못하게 하는 일종의 정직처분에 다름이 아니라는 점을 감안하 면 더욱 그렇다. 요컨대, 우리나라의 경우 광고제한, 사무원등제한, 사무소설치제한, 브로커고용금지 등 변호 사의 업무에 관하여 가장 엄격한 규율체계를 만들어 놓은 편임에도 불구하고 그 징계의 수준 은 절반 이상이 과태료에 집중되어 있다. 실제 이런 분포는 경미한 사건의 경우에는 견책보다 는 과태료를 부과하는 방식을 취하고 중한 사건의 경우에는 제명보다는 정직을 취하는 방식으 로 처리함으로써 나타난다. 가장 엄격한 진입장벽을 만들어 놓고는 일단 그 장벽만 통과하여 변호사가 되고 나면 그 연후에는 거의 통제하지 않는 자유방임의 직역을 구성하고 있는 것이 다. 우리나라의 법치지수가 OECD가입국 30개국중 최하위이 수준에 그치고 있음도 이런 불합 리한 변호사관리체계에서 연유하는 바 없지 않을 것이다.

5. 결론: “적정수” 담론의 해체 환언하자면 지금까지 우리 법률가체제를 지배해 왔던 “적정수”의 담론은 이제 사라져야 한 다. 우리 사회가 필요로 하는 법률가 내지는 변호사의 수가 누군가에 의하여 먼저 결정되고 이에 따라 변호사의 양성·충원체제가 정비되어야 한다는 논리 자체가 오늘날에 와서는 무의미 하거나 비효율적인 것이 되어 버리고 말았다. 지금까지는 변호사의 “질”을 언급하면서 지금까 지 우리 사회에 제시되었던 정책수단은 “질”의 통제가 아니라 “양”의 통제였던 것이다. 변호 사의 “질”을 담보하기 위하여 변호사의 “양”을 통제하여야 한다는 것이 지금까지의 논리였던 것이다. 그리고 이 양의 통제로 인하여 우리나라의 법률서비스 전달체계는 사법정의에의 접근 권65)뿐 아니라 국가적인 경쟁력마저 훼손할 지경에 이른다.66) 63) 더구나 이 징계건수중 31.7%는 품위유지의무 위반으로 이루어진 것으로, 실질적인 전문직윤리의 위반사유는 그 나마도 줄어들어 터키의 수준 정도일 따름이다. 문화일보, 직업윤리 팽개친 ‘불량 변호사들’, 2009년 10월 8일 자. 또 다른 기사에 의하면 2001년부터 2007년까지 변호사의 비리가 진정대상이 된 것은 1973건에 이르지만 실제 징계 처분된 사안은 그 6%인 118건뿐이라고 한다. 전게 세계일보 기사 참조. 64) 전게 세계일보, 2009.02.01 참조. 대한변협의 이러한 온정주의적 징계실태에 대해 시민사회의 비판은 적지 않 다. 포털사이트인 Naver에서 “변호사징계”와 “솜방망이”라는 키워드로 뉴스를 검색해보면 2000년 이후만 해도 주요 언론에서 64개나 되는 기사가 추출된다. 최근의 통계치는 제대로 정리되어 있지 않지만, 대한변협의 홈페 이지에는 2016년 11월 이후 72명의 징계사례가 게시되어 있다. 변호사수 2만명이 넘는 현실에서 연간 30건 내 외의 징계만이 이루어지고 있음은 여전히 우리에게는 변호사 사후통제장치가 미흡하게 작동하고 있음을 잘 보여 준다. 65) 이에 대하여는 황승흠, 전게논문, 67-9면 참조. 66) E. Shinnick, et.als., op.cit., p.239에 의하면 법률전문직의 과소로 인한 폐해-복지손실(welfare loss)-는 세

이 지점에서 기득권의 법률가들이 말하는 적정수의 논쟁은 그 밑바닥에서부터 바뀌어야 한 다. 무엇을 위한 적정수논의인가라는 의문을 보다 명확히 정리할 필요가 있다는 것이다. 엄밀 히 보자면 변호사 적정수의 문제는 법률서비스시장의 적정성 문제로 대체되어야 한다. 법의 운용이 적정하게 이루어지는 사회를 만들어내기 위하여 어떤 구조와 체제가 필요한가라는 질 문은, 목적으로서의 <법의 지배의 실현> <민주주의의 구현> 또는 <경제발전>과 이를 현상적 으로 환원한 <법률서비스시장의 적정성 확보>를 가장 효율적으로 달성할 수 있는 제도와 체 제(즉 <변호사의 양성·충원 시스템>)는 무엇인가 질문으로 되물어야 한다는 것이다. 그래도 그나마 긍정적인 것은 아직은 그 결과의 선택이 우리의 손에 남아 있다는 점이다. 그 성립단계에서부터 총입학정원제로 인하여 이미 파행적으로 되어버렸다가 다시 변호사시험 법에 의하여 악화일로에 빠져버린 법학전문대학원제도를 하루바삐 제자리에 되돌려 놓는 것이 그 방안이다. 총입학정원제는 해체하고 합리적인 인가제로 전환하는 한편, 변호사시험은 국가 가 아니라 변호사와 법학전문대학원의 주도하에 부적격자를 걸러내는 실질적인 자격시험제도 로 변환하는 것, 그래서 우리 법률서비스시장에서의 질적·양적 공급량을 최단기에 최대화·최적 화하는 것, 그것이 바로 이 시대가 우리에게 요구하고 있는 바이다. 그리고 이러한 시대적 요 청을 제대로 담아내는 길은 최우선적으로 변호사시험의 질적 변화, 즉 자격시험화67)이며, 이 에 기반한 변호사 수의 조속한 증가는 법률가양성체제의 정상화는 물론 우리가 처한 사회경제 적 현실이 우리에게 부과하는 최우선적인 명령인 것이다.

가지다. ①시장지배력을 행사하여 시장가격보다 높은 가격을 지불하게 만듬, ②자원배분의 왜곡으로 인한 비효 율성(배분적 비효율성allocative inefficiency), 비용 이상의 가격 지출(생산성 비효율성productive inefficiency), 혁신의 부족(동태적 비효율성dynamic inefficiency), ③렌트추구행위(광고, 후원, 로비 등)로 인한 비용 등이 그것이라고 하면서 이런 부분을 개혁함으로써 GDP의 0.5% 개선효과를 거둔 OECD국가들도 있음을 예시한다. 67) 이런 변호사시험제도의 구체적인 개선방안에 대하여는 명순구, “법학교육의 정상화를 위한 변호사시험 개선방 안 - 실현가능성을 고려한 단계별 제안-,” 2019. 4. 참조. 이에 의하면 현행의 변호사시험은 판례의 조건반사적 암기, 정규수업과의 괴리, 선택-실무교과목의 유명무실화, 합격자산정방식의 비합리성, 부적절한 시험방법 등의 문제점을 안고 있다고 한다. 사실 전문가프로젝트가 시행되던 1870년대에 이미 법학교육과 변호사시험의 주된 경향성은 법관이 말한 것(판례)의 암기가 아니라 법관처럼 사고하고 법관처럼 판단할 수 있는 능력 혹은 변호사 처럼 행동할 수 있는 능력(이는 임상실습교육에 대한 강조가 이루어지던 1980년대 이후의 추세이다)에 초점을 맞추고 있다. 이를 감안한다면 우리의 변호사시험은 여전히 법관이 말한 것을 암기하고 반복재생산해내는 능력 에 초점을 맞추던 저 미국남북전쟁 이전 시대의 것을 벗어나지 못하고 있는 셈이 된다.

<토론문>

법학전문대학원 교육의 정상화를 위한 변호사시험 부담 완화의 필요성

이경수

변호사시험 합격률과 관련한 여러 기사들에 공통적으로 달리는 댓글은 “합격률이 높으면 실 력이 없는 사람이 변호사가 된다.”라는 글입니다. 그렇다면 과연 합격률을 낮추면 실력이 있 는 자가 변호사가 될 것인가?

시험을 잘 보는 사람이 더 우수하다는 착각 법학전문대학원과 변호사시험은 각각 의대 또는 의학전문대학원과 의사 국시와 종종 비교되 곤 합니다만 시민들은 의대의 경우 엄격한 학사관리와 밀도있는 교육을 거쳐 졸업하므로 의사 국시의 합격률이 높아도 된다 생각하는데 반하여, 과거 법대시절과 큰 차이가 없는 교육과정 을 가진 로스쿨은 의대보다 엄격한 사후 선발절차를 거쳐야한다고 생각합니다. 실제 의대의 학사과정이 로스쿨의 그것보다 더 엄격한지를 살펴보기 위해 자료를 찾아보다 가 재미있는 기사를 찾았는데요. “연세대 의대 절대평가 4년, 학점 없애니 ‘협공’살아났다”라 는 2018년 6월 23일자 중앙일보 기사1)2)입니다. 여기서의 ‘협공’은 무협지에서 나오는 함께 공격한다는 협공이 아니라, 협동하여 공부한다는 뜻의 협공인데요. 기사 요지는 상대평가체제 였던 연세대의대가 절대평가를 실시한 후, 서로간의 경쟁이 불필요해지며 함께 공부하는 문화 가 생겨났고, 학생들의 의사면허 국가시험 합격률과 점수역시 높아졌다는 내용입니다. 이 연세대 의대의 사례는 로스쿨에 시사하는 바가 매우 크다고 생각됩니다. 변호사시험은 철저한 상대평가를 통해 일정한 인원만을 선발하는 시스템으로 운영되어왔습니다. 동료보다 나의 성적이 높아야 합격하는 상황에서 A라는 학생의 효율적인 공부법은 B라는 학생에게 절 대 전달되지 않습니다. A가 향후 학원 강사가 된다면 학원의 원생들에게는 일부 전달될 수도 있겠지요. 이런 이유로 일정 인원을 선발하는 방식의 시험운영은 상대적으로 양질인 변호사를 선발할 가능성이 있을지라도 전체적인 교육수준의 향상을 도모하기는 어렵습니다. 심지어 통계를 살펴보면 법학전문대학원의 학사운영은 의대의 그것에 비하여 훨씬 가혹합니

1) https://news.joins.com/article/22740261 2) 이와 관련하여 연세대학교 의과대학에서는 2018.6.22. “의과대학 학생평가제도 혁신을 위한 심포지엄[경쟁에서 융합과 협력으로]”을 열기도 했다.

다. 2010년 발간된 국회 입법조사처의 이슈와 논점에 따르면, 의대의 유급률은 3.47%가량입 니다. 하지만 법학전문대학원의 경우, 졸업대상자의 10퍼센트 가량을 졸업시험 등으로 걸러냅 니다. 그렇다면 법학전문대학원 교육이 의대에 비하여 충실하지 못하다는 인식은 도리어 가혹 할 정도의 엄격한 학사운영과 지나치게 낮은 변호사시험 합격률 때문이 아닌지 돌아볼 필요가 있습니다. 최근 교육계는 경쟁보다 협력이 더 나은 학업성취도를 낳는다는 사실에 주목하고 있습니다. 그 증거가 핀란드입니다. 아시아권 국가들은 학생들의 학업성취도를 높이기 위해 경쟁을 이용 하고 있습니다만 다수의 국가들은 경쟁보다는 협력을 중요시하는 핀란드보다 평균적인 학업성 취도가 낮습니다. 철저한 상대평가를 통해 좋은 변호사를 많이 만들 수 있다고 생각하는 것은 교육학적 관점에서 볼 땐 착각일 뿐입니다. 2007년 대만의 창교수에 따르면 사람에게는 유전자에 따라 도파민을 분해하는 능력이 다르 기 때문에 시험의 긴장 상태가 달리 나타난다고 합니다. 그의 연구에 따르면, 약 10%의 사람 은 평상시에는 사고능력이 우수하고 일을 계획하고 결정하는데 뛰어난 능력을 보이나 스트레 스가 가해지는 시험과 같은 상황에서는 낮은 실력과 점수를 보인다고 합니다. 합격률이 매우 낮아진 현재, 변호사시험이 가져다주는 스트레스는 매우 큽니다. 로스쿨 학 생들의 인터넷 커뮤니티를 살펴보면 시험 스트레스로 과민성 대장 증후군이 생겼기 때문에 변 호사시험기간에 “성인용 기저귀”를 차고 시험을 치르겠다, 수면제를 먹어야 잠이 온다 같은 불안을 호소하는 학생들의 글이 속출합니다. 이러한 높은 긴장 상황에서는 개개인의 긴장 해 소능력에 따른 영향이 결과에 큰 영향을 미치게 됩니다. 성적은 능력을 담보하지 않습니다.

2. 교육 정상화를 위한 시험부담 완화의 필요성 현재 국내에서 운영되고 있는 전문교육기관 중 가장 바람직하게 운영되고 있다 생각되는 곳 은 의료인을 양성하는 의약학계열대학교와 초등교원을 양성하는 교육대학교라 생각합니다. 통 계적으로 의대의 의사국가시험 누적합격률과 교대의 초등교사 임용시험 누적합격률은 모두 100%에 육박합니다. 이 누적합격률 또는 누적취업률에 도달하는 기간 역시 졸업 후 1~2년 사이입니다. 법학전문대학원을 나온 사람의 변호사시험 누적합격률이 졸업 후 5년이 지나도 80% 가량인 것과는 대조적입니다. 제가 교대를 졸업하였으므로 교대의 경우를 이야기하자면, 교대의 교육과정을 운영하는데 있어 높은 임용시험 합격률은 필수적입니다. 초등임용고사 필기시험은 교육과정과 교육학 등 으로 이루어져 있습니다만 이는 교육대학교 교육과정의 극히 일부에 불과합니다. 저는 교대에 다니며 피아노와 무용, 배구와 멀리뛰기, 높이뛰기 등을 공부했습니다. 피아노 와 무용, 배구를 공부한다는 것은 납득이 가시겠지만, 멀리뛰기와 높이뛰기를 공부했다는 것 은 이해하기 어려우실 것 같습니다. 제가 처음 수업계획서를 보며 그렇게 느꼈으니까요. 하지 만 교대에서는 “초등학생에게 높이뛰기를 가르치는 방법”, “초등학생에게 멀리뛰기를 가르치

는 방법”을 가르치기 위해 멀리뛰기 또는 높이뛰기를 그 과정별로 구분하여 대학생들에게 가 르칩니다. 이는 임용고사에 나오지 않고, 내기도 어렵습니다. 하지만 방금 제 설명을 들으신 분들은 “초등교사”가 되기 위해 저걸 배워야겠구나 하는 생각이 드실 겁니다만 저걸 어떻게 평가해야 할지 잘 떠오르지 않을 겁니다. 교대의 교육과정은 거의 대부분 “초등학생에게 이걸 어떻게 가르쳐야 할 것인가?”를 중심으 로 이뤄져있습니다. 시험으로 평가될 수 없는 이 수업들은 교대생이 “초등학교 교사”로서의 전문성을 갖추기 위해 반드시 필요하며, 이러한 교육을 거쳐 교대생은 자신이 “초등학교 교 사”로서의 최소한의 전문성을 갖추었다고 확신하게 됩니다. 만약 초등교원 임용시험이 과도한 경쟁률을 보인다면 학생들은 저런 시험으로 평가할 수 없는 교육에 충실하게 임할 수 없을 겁 니다.3) 의대의 경우도 마찬가지라 생각합니다. 1996년과 1997년 의사 국가시험에서 70%가량의 합 격률을 기록하자 학생들과 교수들은 모두 의대교육이 시험에 매몰되는 것을 두려워했습니다. 그들 역시 전문성을 갖추기 위해 시험으로 평가할 수 없는 교육 역시 중요하다는 것을 알고 있기 때문입니다. 연세대 의대 양은배교수는 대한의학회 웹진에 의사면허 국가시험에 관하여 기고한 바 있는 데4), 이 내용은 다음과 같이 요약됩니다. 가. 의사면허 국가시험은 의과대학(의학전문대학원) 교육과정을 성공적으로 이수한 학생들이 사회로 나가기 전에 최소한의 역량을 갖추었는지 확인하여 ‘의사면허를 부여하는 과정이 다. 나. 그러나 의사면허 국가시험은 의사가 갖추어야 하는 역량과 자질을 제한적으로 평가하고 있으며, 면허취득이 적절한 의료 서비스를 제공할 수 있는 진료역량을 갖추었다는 것을 보장하는 것은 아니라고 생각한다. 3) 실제 초등교원 임용시험의 경쟁률이 비교적 높아져 고부담평가화 된 이후 신규교원양성시험에 의하여 초등교원 양성대학의 교육이 부실화 되고 있다는 논문이 다수 등장하고 있다. “교육평가도구로서 초등교사 신규임용 시험의 성격과 타당도 분석”(김민조, 2019)에 따르면 다음과 같다. 교원양성대학과 연구자들은 초등교사 신규임용 시험이 초등교사 양성교육을 정상화하는데 기여하고 있는가라는 질문에 대해 신규임용 시험 도입 초기부터 지금까지 부정적인 입장을 보이고 있다. 초등교사 양성교육의 정상화 차원에서 임용시험과 양성교육과의 연계성 부족 예비교사들의 임용시험 준비로 인한 교사양성대학 교육과 정의 파행적 운영 야기 등의 문제를 지속적으로 제기해오고 있다(서민원, 2007; 박정, 2010; 정미경 외, 2011; 은지 용 외, 2016; 김성천 외, 2017). 또한 과도한 사교육비의 지출 예비교사들의 시험에 대한 심리적 부담 가중, 지 식위주의 학습 행태 만연 등 유능한 교사의 양성 임용을 저해하는 부작용이 매우 심각하다고 지적하였다(신광 호, 2003:206). 임용시험이 교원양성기관의 교육과정 운영의 충실성에 대한 기여도가 적으며 교원양성기관의 교 육과정과 임용시험과의 괴리로 수험생들의 교원양성대학의 교육에는 소홀하고 그로 인해 임용고시학원만이 난립 하고 있다는 것이다(권동택, 2017:64). 현재 교대 재학생들은 자신을 임용시험 준비 수험생으로 규정하고 임용시 험에 크게 도움이 되지 않는다고 판단되면 교사로서의 자질 함양을 돕기 위해 대학이 좋은 프로그램을 제공하더 라도 참여율이 낮다(박남기, 2012:2). 이처럼 임용시험은 교원양성대학의 교육활동 뿐만 아니라 학생들간의 관계, 학생들의 교대교육에 대한 불신 등 교육대학교 전반에 부정적인 영향을 미치며 교사양성 대학의 의미를 퇴색시키고 있을 뿐만 아니라 정체성의 위 기의식까지 유발하는 등 예상치 못한 부정적인 파급효과가 지속적으로 나타나고 있는 상황이다.

4) http://kams.or.kr/webzine/17vol81/index.php?main_num=3

다. 의사면허 실기시험에 관한 연구에 따르면, 학생들은 실기시험의 평가항목을 암기하기 시작하였고, 임상실습 교육이 실기시험 항목에 집중되면서 시험위주의 임상실습 교육이 되었다고 보고하였다. 라. 이런 문제를 막으려면 교육기관 인증평가를 통해 대학의 종합적인 교육역량과 졸업생 수준을 보장하도록 하고, 의사면허 국가시험은 졸업 후 수련 교육 단계 진입을 위해 요 구되는 최소한의 역량을 측정하여야 한다. 양은배 교수는 위 기고에서 의사면허 국가시험은 충실한 교육과정을 위해 저부담평가가 되 어야 하며, 교육기관 인증평가를 통해 교육역량을 제고하고 졸업생의 수준을 보장하여야 한다 고 말하고 있습니다. 이처럼, 전문가를 만드는데 필요한 것은 경쟁을 통한 선발이 아닙니다. 시험으로 평가할 수 없는 부분의 충실한 교육입니다. 단적으로 말하자면, 현재의 변호사시험은 사법시험과 다르지 않습니다. 문제는 사법시험의 경우, 고부담평가 후 사법연수원에서 실시되는 저부담평가의 연속으로 그나마 “수험 외 교육” 이 설 자리가 있었지만, 현재의 변호사시험은 “고부담평가”가 끝난 후 6개월의 수습기간을 빼 고는 수험 외의 어떠한 교육도 이뤄지기 어렵다는 것입니다. 현재의 변호사시험은 “법을 모르 는 교육부”와 “교육을 모르는 법무부”가 각자 엉뚱한 것을 담당하여 교육과 평가가 완전히 유 리된 것으로 보입니다.

3. 고부담평가가 기회의 불평등을 낳고 있다. 법학전문대학원은 사회적 배려 전형, 지역균형발전을 위한 전형 등을 통하여 각종 사회적 약자들의 법조계 진출을 도모하고 있습니다. 여러 사람이 같은 종류의 시험을 보고, 줄을 세우기 위한 시험을 표준화 시험이라 합니다. 통계적으로 표준화시험의 가장 큰 변수는 개개인의 능력보다 개개인의 경제력이 더 중요합니 다. 표준화 시험에는 시험을 잘보는 기술이 존재하고, 이는 주로 사교육을 통해 전해지기 때 문입니다. 현재의 변호사시험은 표준화시험이고, 이에 따라 사교육시장도 굉장히 발달되어 있습니다. 이러한 사교육을 사회적 약자가 받기는 어렵습니다. 그들이 법학전문대학원에 다니는 동안 학 비가 면제된다 하더라도, 재학기간동안 별도의 소득을 올리기 어렵고 연간 500만원이 넘어가 는 사교육비를 감당하기도 어렵습니다. 결과적으로 사회적 약자의 변호사시험 합격률은 매우 떨어지고 있습니다. 이젠 사다리가 닿지도 않을 위치까지 합격기준이 올라간 상황입니다. 법 학전문대학원에 사회적배려전형이 있다하여 이를 “희망의 사다리”라고 부르는 것은 무리가 있 습니다. 사다리를 주고 사다리차와 경쟁하라는 것은 희망이 아닌 더 큰 절망을 주는 것이 아 닐까요?

4. 변호사라는 자격을 얻기 위한 최소한의 전문성을 그들은 알고 있는가? 21세기가 되어 인터넷과 인공지능의 발달로 인하여 “외우는 지식”의 가치는 하루가 다르게 하락하고 있습니다. 이러한 이유로 덴마크의 경우 외운 지식을 평가하는 것을 멈추고 대부분 의 시험을 오픈북으로 실시하고 있다고 합니다. 예컨대 상황에 맞는 해결책을 찾아 사용할 수 있다면 그걸로 충분하다, 이를 외우고 있을 필요는 없다는 것입니다. 수의사인 조민희씨 와의 인터뷰에 따르면 수의사가 갖추어야 할 최소한의 전문성에 관하여 아래와 같이 설명합니다.5) 수의대에서는 본과 3학년 때 내과, 외과, 산과, 영상과 실습을, 4학년 때 병원실습을 한 다. 그런데 갈수록 전문화된 진료의 니즈가 많아지자 현재 수의대에서는 의대 전문의 과정 처럼 각 임상대학원 석,박사 과정에 진학해 수련 받는 경우가 늘고 있다. 또 꼭 대학원이 아니더라도 기본적으로 1,2년 정도는 자신이 생각하는 분야에서 수련받는 경우가 대부분이 다. 이처럼 예비 의료인 교육은, 기본적인 이론과 리서치 능력을 갖추는데 초점을 맞추고 그 다음부터는 좀 더 배워서 모자란 점을 채우면서 일을 할 수 있도록 설계돼 있다. 알파고로 대변되는 인공지능의 기억능력을 인간은 이길 수 없습니다. 변호사가 갖추어야 할 최소한의 전문성이 판례와 조문의 암기여서는 안 되는 이유입니다. 그럼에도 불구하고 변호사 시험은 암기, 그리고 암기로 설명됩니다. 이는 인간의 기억력에 경외와 탄성을 보내던 20세기 사법시험의 관성이 그대로 남아있기 때문입니다. 그 시절에는 뛰어난 기억력과 이를 이용한 문제해결력이 변호사가 갖춰야 할 최소한의 전문성이었을 겁니다. 하지만 더 이상 인간은 극 한의 기억력을 필요로 하지 않습니다. 21세기, 변호사시험은 시대에 맞추어 변화할 필요가 있 습니다.

5. 법학전문대학원 도입 당시 변호사시험은 저부담으로 계획되었다. 2008헌마370에 따르면 법학전문대학원 도입 당시 총 정원주의를 채택한 것에 대한 위헌 소 송에서 다음과 같이 판결한 바 있습니다. (3) 대학의 자율성 및 직업선택의 자유를 침해하는지 여부 (가) 이 사건 법률조항은 법학전문대학원의 설치를 제한하고 법학전문대학원에 입학하는 총 정원을 제한함으로써 수급상황에 맞게 법조인력의 배출규모를 조절하고 이를 통해 국 가인력을 효율적으로 운용하고자 함에 그 목적이 있는바, 이러한 목적에는 정당성이 인정 된다. (나) 이와 같은 목적을 달성하기 위한 방법에는, 법학전문대학원 단계에서는 정원에 대한 규제를 하지 않되 변호사 자격시험의 합격률을 낮추는 방법(준칙주의)과, 바람직한 법조인 력의 수와 연계하여 법학전문대학원의 총 입학정원 자체를 제한하면서 변호사 시험의 합 5) 조민희씨와의 인터뷰 기사, http://omn.kr/1hvv7

격률을 높이는 방법(인가주의 및 총 정원주의) 등이 있다. 전자의 방법은 대학이 일정한 요 건을 충족한 경우 법학전문대학원 설치인가를 받을 수 있도록 하여 각 대학의 자율성을 극대화시키고 총 입학정원을 제한하지 않음으로써 변호사시험에 응시하고자 하는 일반 국 민의 선택의 폭을 넓혀주며, 법학교육기관의 저변을 확대하여 자율과 경쟁을 통한 법학전 문교육의 발전을 가능하게 한다는 장점을 가지고 있다. 그러나 이처럼 준칙주의를 통하여 일정한 요건을 갖춘 대학 모두에게 법학전문대학원을 설치할 수 있도록 하면서 변호사 자 격시험의 합격률을 낮추는 경우에는, 법학전문대학원들끼리의 경쟁에 의하여 성과가 좋지 아니한 대학이 도태되게 될 것인데 그 과정에서 발생하는 자원의 낭비가 다대하여 사회적 비용 절감을 도모할 수 없고, 각 대학은 가장 큰 경쟁인 변호사 시험의 합격률을 증가시키 기 위하여 대학원 과정을 변호사시험 준비과정으로 운영할 수밖에 없을 것이므로 법학전 문대학원제도의 목적인 법학교육의 정상화를 이룰 수 없게 된다. 또한 변호사시험 합격률 을 낮춰 법학전문대학원에서 교육을 받은 인원의 일부만이 자격을 얻게 된다면, 변호사 자 격이 없는 졸업생을 양산하게 되어 유능한 인재를 효율적으로 배분하고자 하는 목적 또한 달성할 수 없게 된다. 결국 전자의 방법을 선택할 경우 법학교육과 법조인 선발의 연계를 통해 법학교육을 정상화하고 인력의 효율적 분배를 도모하고자 하는 법학전문대학원의 도 입취지는 상당 부분 퇴색될 수밖에 없다. 그러므로 법학전문대학원제도의 입법목적을 달성하기 위하여는 이 사건 법률조항과 같 이 법학전문대학원 설치인가 대상 대학 및 총 입학정원을 제한하는 것이 보다 적절한 수 단이라 할 것이다. (다) 현재 법학전문대학원 설치인가를 받지 못한 대학은 법학에 관한 학사과정 운영을 통하여 법학교육의 기회를 유지할 수 있다. 또한 이러한 대학이 법학전문대학원을 설치할 수 있는 기회를 영구히 박탈당하는 것도 아니다. 즉, 총 입학정원은 고정되어 있는 것이 아니라 법조인의 수급상황이나 법조계의 실정에 따라 증감·변동할 수 있으므로, 교육과학 기술부장관이 총 입학정원 및 인가대상 대학의 수를 증가시킬 수 있고, 기존의 법학전문대 학원이 평가에 의하여 인가취소되면 새로운 대학이 법학전문대학원 설치인가를 받을 수도 있다. 또한 변화하는 법조인력의 수급상황에 능동적으로 대처하기 위하여 총 입학정원을 법률 에 명시하지 아니하고 교육과학기술부장관으로 하여금 제반사정을 고려하여 정하도록 하 였고( 이 사건 법률 제7조 제1항), 총 입학정원의 결정과정에서 대한변호사협회의 장, 한국 법학교수회의 장에게 의견제출의 기회를 부여하는 등( 제7조 제2항) 국민의 기본권 침해를 최소화하기 위한 장치를 마련하고 있다. 결국 법학전문대학원제도의 입법목적을 달성하기 위하여 대학의 자율권과 국민의 직업 선택 자유를 보다 적게 제한할 적절한 방법이 보이지 않으므로, 이 사건 법률조항은 피해 최소성의 원칙에 위배되지 않는다. (라) 이 사건 법률조항에 의한 인가주의와 총 정원주의에 의하여 법학전문대학원을 설 치·운영하고자 하는 각 대학의 자율성이 일부 제한되고 변호사가 되고자 하는 일반 국민의 직업선택의 자유가 다소 제한되는 것은 사실이다. 그러나 국가로부터 법조인력의 양성이라 는 책무를 위임받은 기관으로서의 법학전문대학원의 성격을 고려해 볼 때, 법학전문대학원

의 설치 및 운영에 대한 국가의 개입은 불가피하고, 이러한 제한으로 인해 각 대학 및 국 민이 입는 불이익이 인력 배분의 효율성, 질 높은 법학교육의 담보, 양질의 법률서비스 제 공에 의한 사회적 비용의 절감, 법조직역에 대한 국민의 신뢰회복 등의 공익에 비하여 결 코 크다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성 요건 또한 갖추고 있다. (마) 결국 이 사건 법률조항이 과잉금지 원칙에 위배되어 대학의 자율권과 국민의 직업 선택 자유를 지나치게 제한한다고 할 수 없다. 위 결정을 보면 법학전문대학원은 법조인의 수급을 고려하여 입학정원을 정하고 출구단계의 통제를 하지 않음으로써 법학교육을 정상화하고 인력을 효율적으로 분배하고자 도입하였으므 로, 변호사시험은 필연적으로 저부담평가로 도입되었어야 합니다. 현재 변호사시험은 입학정 원대비 75% 이상이라는 기준으로 합격자를 결정하고 있으나 이는 “최저 합격자 수가 아니라 최고 합격자 수”처럼 운영되어 고부담평가로 실시되고 있습니다. 이러한 출구단계의 인원 통제에 의하여 위 헌재 결정에서 예상한 대로 각종 부작용이 발생 하고 있는 바, 법조인 숫자는 법학전문대학원의 입학정원으로 통제했어야 함이 분명합니다. 지금처럼 법무부가 출구단계인 변호사시험에서 다시 법조인의 수급상황을 고려하는 것은 기성 법조인의 이익만을 두 번이나 고려하는 뜨거운 애정표현이 아닐 수 없습니다.

6. 교육의 정상화는 변호사시험의 부담완화로 부터 시작된다. 며칠 전 모 교수님의 법률신문 기고를 읽었습니다. 아래에 인용합니다. 인기가 많은 학원강사는 변호사시험 출제경향을 면밀히 분석하여 최적화된 교육을 시키 고 있을 것이다. 변호사시험을 모두 출제하고 채점까지 하는 로스쿨 교수들도 학원강사들 과 같은 강의준비가 되어야 할 뿐만 아니라 이를 뛰어넘어야 하지 않을까. 변호사시험도 어차피 실력평가를 객관화하여야 하는 한계는 있는 것이고 근본적인 문제가 있다면 변호 사시험 내용을 고치기 위해 노력해야지 학원강사와 비교되는 현실을 자조하면서 언제까지 학생들의 바램을 외면할 것인가.

위 기고의 내용은 교육학을 전공한 저로서는 납득하기 어렵습니다. 첫째, 시험에는 기술(Skill)이 존재합니다. 학원 강사들은 그 기술을 찾고, 개발하여 시험을 잘 보는 기술을 전달하는 직업입니다. 일반적인 사교육시장에서 강사들은 자신을 “교육자”보 다는 “기술자”라고 생각합니다. 변호사시험시장에서의 시험을 잘 보는 기술은 “두문자”로 대 표되는 잘 외우는 기술입니다. 이것이 법학교육의 정상화를 말한다면 현재의 대학교수들을 모 두 학원 강사들로 대체하면 그만입니다. 둘째, 현재처럼 인원을 통제하는 극도로 높은 부담 하에서는 시험방식이 어떻게 바뀌든 학

생들이 기술을 찾아가는 현실은 바뀌지 않습니다. 법학전문대학원 교육에 문제가 생기고 있는 이유는 합격자 수가 통제되고 있기 때문입니다.

고부담평가는 반드시 교육의 형태를 왜곡시키게 됩니다. 변호사시험의 부담을 완화하지 않 는다면 법학전문대학원의 교육은 반드시 어떤 형태로든 왜곡될 것입니다. 올해야말로 법무부 법조인력과는 “메타인지”를 발휘해주길 기원합니다.

현행 변호사시험 운영의 문제점에 관한 토론문 오 현 정(법무법인 향법, 변호사)

“교육을 통한 양성”과 “숫자 통제”는 본질적으로 상충하는 개념 □ 김창록 교수님 발제문은 로스쿨 도입 및 변호사시험 합격자 결정 기준을 정하는 과정에서 기득권이 주도하는 “숫자 통제 야욕”이 지배적 영향력을 미치면서 “로스쿨 제도의 도입 취 지 실현”을 방해해 온 역사를 세밀하게 짚고 있음. □ 관련하여 제1회 변호사시험 합격자 결정 과정에서 2010. 12. 1. 전국 25개 로스쿨 원장들 이 연명으로 “법학전문대학원 학사관리 강화 방안”을 발표한 것에 관하여 “유례 없는 비교 육적 방안”이라고 지적하신 부분 또한 적확한 지적이라고 생각하고 공감함. - 토론자는 로스쿨 4기로 엄정한 학사 관리 하에서 공부했는데, 로스쿨에서의 경쟁은 이미 ‘좋은 점수 받는 기술’이 검증된 학생들끼리의 경쟁이어서 그 강도가 매우 강하고, 내용 에 대한 정확한 습득, 풍부한 이해가 아니라 “다른 사람들보다 더 교수의 취향에 맞는 답 안을 쓰는 것”에 초점이 맞춰져 있었기에 명백히 과도하고 왜곡된 양상이었음. 실제 경쟁 의 내용 또한 교수의 말을 녹음하고, 낱낱이 받아 적어 암기하는 형식의 경쟁이어서 지적 자극과도 거리가 멀었음. 이러한 상황에서의 공부는 ‘교육’이 아닌 ‘고문’ 같다고 느꼈으 며, ‘교육’이라는 ‘과정’을 통한 역량의 증진에는 조금도 관심 없이, ‘점수’라는 ‘결과’에 대하여 학생들이 가지는 공포감을 이용하여, ‘고강도 경쟁을 시키면 해결된다’, ‘학점을 받기 어렵게 만들면 알아서 열심히 공부하고, 그럼으로써 일정한 실력을 보증할 수 있다’ 는 식으로 사회적 신뢰를 달성하려는 것에 대해 매우 비판적으로 받아들였음. - 특히 변호사시험과 같이 누군가의 합격, 불합격을 가리고, 그로 인하여 누군가의 사회적 생존 양식이 좌우되는 시험의 경우, “상대평가”가 교육을 왜곡하는 정도, 그리고 교육 받 는 학생들을 ‘고문’하는 정도가 엄청나게 크다는 점을 반드시 인식할 필요가 있음. □ 이러한 왜곡과 고통을 감수하고 “변호사 수”를 통제해야 할 근거는 없어 보임. 이 점은 한 상희 교수님의 발제문에서도 풍부하게 논증된 바임. - 기존 직업인들의 소득 보장 내지 “질 유지”를 위하여 신규 직업인의 숫자를 통제하자는 것은 합리적이지 않음. 변호사, 의사 등 전문자격일수록 숫자 통제를 하는 이유는, 그 직 역 자체의 특수성 때문이라기보다는 그 직역의 이해관계자 집단이 정치, 사회적으로 보유 및 행사하는 “권력”에 기인한 것임. 그리고 그들의 “권력” 행사의 방향은 일반 국민들의 이익과는 전혀 다른 것일 수밖에 없으므로, 국가는 특정 집단의 기득권 행사에 치우치지 않는 권한 행사를 해야 함.

- 66 -

- “변호사 자격증 수” 통제에 따라 변호사시험이 “붙기 어려운 시험”이 된다고 하여 “변호 사의 질”이 상승한다는 것은 근거가 미약함. 특히 변호사가 된 사람들의 법률서비스 제공 과정에서 이루어지는 “사후적 통제”의 역할보다는 “진입 통제”에 관하여만 “변호사의 질”을 언급하는 것은 타당하지 않아 보임. - 정말 “변호사의 질”을 우려한다면, “변호사 양성 교육의 질적인 내용과 방법”에 대한 관 심, 소통에 기반한 실질적인 개선 노력이며, 이것이 로스쿨의 도입 취지였음. - 특히 현행 변호사시험은 또한 학생들로 하여금 과도한 양의 판례의 결론 위주로 암기하 는 것에 치중하여 정작 중요하고 기본기라고 할 수 있는 원칙과 이론 공부는 소홀히 한 채로 맥락 없이 단순한 정보 암기에 치중하도록 하고 있으며, “불필요하게 어렵고 경쟁적 인 변호사시험”은 교육은 물론 실무가로서의 역량 성장에도 장애가 된다는 점은 그동안 수많은 전문가들이 지적해온 부분이기도 함.1) 반면 박종현 교수님의 발제문에는 미국 변 호사시험의 경우 ‘기본 법리와 적용 방법’을 이해하면 충분히 붙을 수 있는 시험이라는 점에 신뢰가 형성되어 있고, 학생들은 대부분 변호사시험 합격을 위해 학교 교육과 별도 로 사교육서비스를 이용하고 있지만 그럼에도 불구하고 학교 교육이 기본 법리의 충실한 이해와 활용 방안 습득이라는 측면에서 변호사시험 합격에 중요한 역할을 하고 있다고 느끼고 있는 점이 담겨 있음. 우리 로스쿨 제도 또한, 교육과 시험의 관계에 관한 심층적 인 고민과 연구, 이에 부합하는 개선 방안의 모색이 필요.

법조인과 법률서비스 “다양성” 증진의 공익적 의미 □ 로스쿨 도입은 국민의 법률서비스 향상을 위한 사법개혁의 일환으로 이루어졌고, 이 지점 에서 특히 중요한 것은 한상희 교수님 발제문이 지적하듯 “종래 관료법조의 전통 속에서 대중과 유리되었던 법률서비스 시장을 보다 확장된 공급체계를 통해 보다 긴밀하게 대중 속으로 나아가는, 그래서 하루하루의 생활 속에서 법률서비스가 하나의 일상이 될 수 있도 록 만드는 것”이라는 목표임. - 이러한 관점에서 실질적으로 더 많은 국민들이 법률서비스를 효과적으로 이용할 수 있도 록 하는 여러 개선 방안이 모색될 수 있는데, 법무부에서 이러한 부분에 대한 정치한 분 석과 제도적 개선 방안 모색보다는 변협 등 법조기득권의 이해관계에 부합하는 숫자 통 제 방식으로만 변호사시험을 운영하고 있는 점은 매우 아쉬운 부분임. □ 한상희 교수님 발제문에서, 변호사시험 제도의 파행은 로스쿨 내부뿐 아니라 로스쿨로의 진입과정 또한 변형시켜 또 다른 사회적 배제가 발생하게끔 강제한다는 점, 즉, 각 로스쿨 이 입시생 중 다양한 사회적 경험을 가진 자가 아니라 변호사시험 합격 가능성을 기준으 1) 서울대학교 법대 교수 17인이 공동연구에 참여한 후 서울대학교 법학전문대학원 법학연구소·아시아태평양법연구 소가 2018. 4. 발간한 “로스쿨 10년의 성과와 개선방안” 보고서, 경북대, 부산대, 전남대 로스쿨 또한 작년 연 합학술대회 “로스쿨 10년에 대한 평가와 전망” 자료집 각 참조.

- 67 -

로 선발하게 됨으로써 결국 로스쿨을 개방적 교육기관이 아니라 특권적 교육기관으로 변 질시키고 있다는 지적 또한 특히 경청하고, 심도 있게 고민해야 할 부분. - 변호사는 ‘바늘구멍을 통과하듯 극단적 경쟁을 통해 선별된 시험 고수들만이 잘 수행할 수 있는’ 직업이 아니라, ‘충실한 교육을 받기만 하면, 사회에서 얼마든지 유의미한 역할 을 수행하며 국민들의 전반적 권리 구제와 법치주의 확대에 기여할 수 있는’ 직업이며, 변호사가 ‘시험 기술에 한정된 능력’보다는 다양한 사회 영역에서 체득한 전문적 역량을 바탕으로 실무를 수행할 때 오히려 국민이 누리는 법률서비스의 질이 높아질 수 있음. 특 히 누구나 간단한 검색만으로도 법령 및 판례 정보를 쉽게 찾을 수 있는 현대 사회에서 는 지식의 단순 암기보다는 교육을 통해 갖춰진 기본적인 리걸 마인드(legal mind), 비판 적 사고능력과 함께 산업·사회 제도의 운영 방식에 대한 실제적 이해를 갖춘 전문적 법률 서비스가 필요. - 참여정부의 사법개혁 또한 위와 같은 인식의 전환에 기초하고 있다고 생각함. - 현행 로스쿨 제도는 변호사시험의 왜곡된 운영으로 인하여 ‘보다 다양한 변호사, 다양한 법률서비스’라는 가능성을 확장하지 못하고 있는 상황임.

로스쿨 도입 취지 실현의 출발점은 변호사시험의 정상화 □ 변호사시험법은 변호사시험이 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」(이하 ‘법전원법’) 에 따른 로스쿨의 교육과정과 유기적으로 연계하여 시행되어야 함을 명시하고(제2조), 법 무부장관은 로스쿨의 도입 취지를 고려하여 시험의 합격자를 결정하여야 한다고 명시하였 음(제10조 제1항). ‘더 나은 입법’이 이루어지지 못한 아쉬움은 있지만, 사법시험법과 달리 변호사시험법이 변호사시험이 교육과정과 유기적으로 연계되도록, 그리고 로스쿨의 도입 취지를 고려하여 합격자를 결정하도록 명시하고 있는 것을 결코 간과해서는 안 됨. 즉, 현 행 변호사시험 합격자 결정에 관한 법무부장관의 재량권 행사의 적법성은 ‘로스쿨의 도입 취지’, ‘변호사시험과 로스쿨의 교육과정의 유기적 연계’라는 관점에서 판단하여야 함.

- 로스쿨 제도는 종전 사법시험을 통한 법조인 선발 제도의 폐단2)을 극복하기 위한 새로운 법조인 양성 제도로서 도입. 로스쿨 제도는 다양한 학부 전공자들이 로스쿨에 입학하여 3 2) 종전 사법시험을 통한 법조인 선발 제도는, ① 대학법학교육과 법률가 양성이 단절되어 법학교육이 표류하고 법 과대학이 고시학원화 하는 문제점, ② 대학법학교육 파행화의 결과 경쟁력 있는 전문법조인의 부족을 초래하여 우리 사회의 다양한 분야의 법률 수요에 부응하지 못하는 문제점, ③ 법조인 양성교육의 지역간 불균형 문제가 심각한 문제점, ④ 사법시험은 법률가자격시험이 아닌 판·검사 채용시험의 성격으로 운영되어 온 문제점, ⑤ 과 다한 응시생이 장기간 사법시험에 빠져 있는 폐해(이른바 고시낭인의 증가)가 발생하는 문제점, ⑥ 사법시험이 법학뿐 아니라 다른 분야의 대학교육까지 파행시키고 있다는 문제점, ⑦ 법학교육 이외의 인문교양 및 전공지식 이 결여된 상태에서 선발된 법조인이 사회의 다양한 법 현상에 적용할 수 있는 응용력, 창의성이 부족하다는 문 제점, ⑧ 사법시험의 1차 시험의 경우 객관식 시험만으로 미리 정해진 정원에 맞추어 합격자를 선발하는 데 치 중하여 지엽적인 암기식 문제로 집중되어 있다는 문제점 등을 가지고 있다고 지적되었다(김선수, 사법개혁리포 트, 88~89면 참조).

- 68 -

년간 전문법학 교육과정을 이수하도록 하고, 사법시험을 변호사자격시험으로 전환하고, 변호사자격시험의 정원제는 철폐하며, 대신 응시자격과 응시횟수는 제한하고, 사법연수원 을 폐지하고, 판사·검사·변호사의 연수는 해당 직역의 독자적인 연수기관에서 담당하도록 한 것.3)

- 그런데 1,500명대로의 수량 통제 하에 이루어지는 현행 변호사시험의 합격자 결정 방식 은, ① 로스쿨 교육이 변호사시험 수험 대비에 치중하게 됨으로써 법학 교육의 실질화를 위해 설립된 로스쿨조차 고시학원화 하는 문제점, ② 로스쿨 내에서도 전문화, 특성화 교 육이 제대로 이루어지지 않고 있는 문제점, ③ 변호사시험 합격률의 학교 간, 지역 간 불 균형 문제가 심화되고 있는 문제점, ④ 변호사 자격시험으로서의 변호사시험의 정체성과 실질에 대한 고민은 사라지고, ‘반 이상의 응시생을 거르기 위한’ 시험으로 시험의 실질이 변질되는 문제점, ⑤ 과다한 응시생이 장기간 변호사시험에 빠져 있는 폐해(이른바 변시 낭인의 증가)가 발생하는 문제점, ⑥ 변호사시험에 합격하지 못하면 로스쿨에서의 교육이 의미 없는 것이 되는 점 때문에, 로스쿨을 지망하는 학부 학생들이 전공 교육과 다양한 사회 경험이 아닌 ‘사교육을 통한 수험 법학’에 치중하면서 법학뿐 아니라 다른 분야의 대학교육까지 파행시키고 있다는 문제점, ⑦ 법학교육 이외의 인문교양 및 전공지식이 결 여된 상태에서 선발된 법조인이 사회의 다양한 법현상에 적용할 수 있는 응용력, 창의성 이 부족하다는 문제점, ⑧ 변호사시험이 미리 정해진 정원에 맞추어 합격자를 선발하는 데 치중하여 지엽적인 암기식 문제로 집중되어 있다는 문제점 등을 가지고 있음. 즉, 극 복하고자 했던 사법시험 제도와 동일한 폐단을 발생시키고 있는 것. 이러한 점을 볼 때, 현행 변호사시험의 운영은 로스쿨 제도의 도입 취지에 역행하고, 로스쿨의 교육과정을 변 호사시험 준비로 왜곡시키고 있으며, 로스쿨의 교육이념을 달성하기 어렵게 만드는 것으 로서, 변호사시험법 제10조에 위반된다고 판단됨.

- 또한 법전원법 제3조 제1항은 국가, 「고등교육법」 제2조제1호에 따른 대학, 그 밖에 법조 인의 양성과 관련된 기관 또는 단체는 제2조에 따른 교육이념의 취지에 부합하는 법조인 을 양성하기 위하여 상호 협력하여야 한다고 규정하고 있기도 합니다. 법전원법 제2조는 다음과 같은 교육이념을 천명하고 있는데, 현행 변호사시험 운영은 오히려 각 로스쿨들의 교육이념을 구현을 어렵게 만들고 있음.4) 이 점 또한 합격자 결정에 있어 고려하여야 할 부분임.

로스쿨 제도 정상화는 사법개혁의 과제임 □ 로스쿨 제도는 참여정부의 사법개혁 중 드물게 도입에 성공하였음. 3) 사법개혁위원회, 사법개혁위원회 자료집(II), 271-277면; 사법개혁위원회 자료집(V), 444-458면 각 참조. 4) 천경훈, 변호사시험이 법학전문대학원의 교육에 미치는 영향, 상사법연구 제36권 제1호(2017), 262~263면 참 조.

- 69 -

- 로스쿨 제도의 도입으로 대학의 법학 교육이 내실화되고 사법연수원 기수 문화가 격파되 었으며, 보다 다양한 전공, 경력, 사회적 배경의 사람들이 변호사 자격을 취득하였고,5)6) 경제·사회적 취약계층 또한 장학금 제도를 통해 수 년 간 소득 없이도 학업에 매진할 수 있게 되어 보다 폭넓은 기회를 누릴 수 있게 되는 긍정적인 변화가 일부 달성되기도 하 였음.

- 그러나 변호사시험의 잘못된 운영으로 제도 운영 전체가 큰 타격을 받고 있고, 여전히 제 도가 제대로 안착하지 못하고 있는 것이 현실임.

- 문재인 대통령, 조국 청와대 민정수석, 박상기 법무부장관 등 관련 고위공직자들 모두 로 스쿨 제도의 도입 당시 실무를 총괄하거나 여러 의견을 제시하여 제도의 본래 취지에 대 하여 잘 이해하고 있는 책임자들. 참여정부에서 어렵게 피워낸 사법개혁의 단초인 로스쿨 이 진정한 결실을 맺기 위해서는, 무엇보다도 그 도입 취지를 잘 이해하는 현 정부의 관 심과 노력이 절실함.

끝.

5) 참여연대 “로스쿨 5년 점검과 개선 방향” 토론회 자료집, 법률저널, 로스쿨 출범 10년, 국내 137개 대학 출 신 입학(2018. 6. 7.) 기사 참조. 6) 이재협 외 2인 “로스쿨 출신 법률가, 그들은 누구인가?-사법연수원 출신 법률가와의 비교를 중심으로”, 서울 대학교 법학 제56권 제2호, 2015에 따르면, 경험적 연구 결과 로스쿨 출신 법률가는 사법연수원 출신 법률가 에 비해 출신학부, 학부전공, 경력 배경 등의 차원에서 모두 더욱 다양합니다.

- 70 -

법학전문대학원교수협의회 주최 ‘변호사시험을 점검하다’ 토론문 이성진 법률저널 기자 1. 변호사시험 합격률을 두고 논란이 뜨겁다. 왜? 설계단계에서부터의 목적불분명과 불명확성에서 오는 동상이몽 해석 2. 미국식 로스쿨? 일본식 로스쿨? 미국식: 준칙주의.자격시험(주관 변호사협회) = 입구 넓고 출구 넓다 / 법학부 없음 일본식: 준칙주의.선발시험(주관 법무성)

= 입구 넓고 출구 좁다 / 법학부 병행

한국식: 인가주의.선발시험(주관 법무부)

= 입구 넓고 출구 좁다 / 비로스쿨 법학부 유

3. 그럼 과연 우리는, 과연 자격시험인가 선발시험인가 3-1) 입법취지: 로스쿨의 교육과정과 유기적으로 연계해 시행하되, 변호사에게 필요한 직업 윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정한다. 선택형 필기시험과 논술형 필기시험의 점수를 일정한 비율로 환산하여 합산한 총득점으로 결정하되 로스쿨 도입취지를 고려하고 유관기관 의견을 들어 합격 자를 결정한다. 3-2) 법무부 입장: 정원선발시험으로 인식 -> 점진적으로 자격시험화 목표 3-3) 법원 판결례: 변호사시험은 자격시험이므로 절대평가여야->불합격처분취소청구 소송(2015년) 서울행정.고등법원: “변호사시험은 상대평가 가미…합격인원 법무부 재량” “자격시험=절대평가방식? 논리적 필연관계 아냐” 3-4) 결론: 정원자격시험? 정원선발시험? 여전히 애매함 4. 과연 완전자격시험은 가능한가? 4-1) 국가전문자격증(완전개방형), 평균 합격률 ‘10%’ 이내 (2014년 4월 기준 5년간 평균 합격률, 이하 동일) 조금의 차이는 있지만 대체적으로 자격취득에 특별한 응시요건이 없는 시험으로, 사법 시험, 변리사, 법무사, 공인노무사, 공인중개사, 공인회계사, 세무사, 감정평가사, 관세 사, 행정사시험 등이 여기에 포함된다. 1·2차시험으로 진행되며 과락점수제 운영하되 전과목 평균 60점 이상 득점자를 합격자로 하되 최소정원선발제를 적용함. 1차 상대, 2 차 절대평가 또는 1, 2차 모두 상대평가, 1, 2차 모두 절대평가로 운영함. 완전자격시험제에 가까운 공인중개사시험은 1, 2차 모두 절대평가지만 평균 합격률 18%에 불과.. 합격자가 지나치게 많아, 수급을 조율할 필요성이 있을 경우 난도를 높여 합격자 수를 통제함

- 71 -

4-2) 국가기술자격시험(중간교육형), 평균 합격률 ‘25’% 안팎 이과계통의 대표적인 자격시험으로 특히 기술·기능 분야 국가기술자격은 통상 기능사 (응시자격 제한 없음), 산업기사(일정 경력 또는 전문대학 이상자), 기사(한 단계 높은 일정 경력 또는 대학졸업 이상자), 기능장(하위 등급 자격소지 후 일정 경력자), 기술사 (한층 높은 일정 경력자) 순으로 등급이 매겨진다. 소위 일정 경력 또는 학력·학위를 요 한다. 필기시험의 합격 결정 기준은 과목당 100점을 만점으로 해 매 과목 40점 이상, 전 과목 평균 60점 이상이다. 단, 국가기술자격의 종목별 기술인력의 수급 상황(양성 상황 및 부족 실태 등)을 고려해 합격예정인원제로 운영되기도 한다. 4-3) 의료보건자격증(완전교육형), 평균 합격률 ‘90%’ 안팎 의료관련(의사, 치과의사, 한의사) 국가자격증 시험은 태생적으로 대학에서의 교육을 중시한다. 특히 타 자격분야와 달리 도제식 운영으로 교수와 학생간 끈끈한 유대의 교 육이 이뤄진다. 국민의 생명을 다루는 만큼 교육 중 자체 실력검증이 철두철미하므로 합격률이 상대적으로 높다. 즉 관련학과 전공을 마쳐야 응시자격이 주어지고 합격률이 높다. 그 외 보건관련 자격증들 역시, 대학에서 관련학과 전공을 마쳐야 기본적으로 응시자격이 주어진다. 최근 5년간 합격률은 영양사시험 59.38%(38,380명/22,790명), 물리치료사 85.59%(19,254명/16,480명), 안경사시험 67.80%(11,035명/7,482명)였다. 4-4) 문과계열 (완전교육형) 사회복지사 1급 자격시험, 평균 합격률 ‘32%’ 응시자격은 기본적으로 관련학과 학사학위 취득자다. 시험은 3과목(8영역)에 대해 객 관식 5지 선택형으로 치러지며 합격자 결정은 매 과목 4할 이상, 전 과목 총점의 6할 이상을 득점한 자로 한다. 5년간 평균 합격률은 31.60%였다. 학위 취득을 요건으로 한다는 점에서 변호사시험과 유사성이 있다. 4-5) 결론: 대한민국 국가자격시험에는 완전자격시험은 없다! 굳이 있다면 자동자운전면허자격시험으로, 이는 합격을 시키기 위한 완전절대평가제 다. 다만 이는 자기자신의 편의를 위한 자격시험으로서, 상호경쟁을 하는 자격사가 아 니다. 그 외 모든 자격사는 수급통제=합격률 제약 5. 변호사시험과 의사, 간호사 등 의료자격시험과의 차이점 5-1) 교육을 통한 인재양성은 입구 선발시험+출구 자격시험이 일반적이다 5-2) 의사시험은 보편적 교육(고등학교) 우수자 중에서 선발하는 기회균등의 폭이 넓다 5-3) 로스쿨은 대학선발+로스쿨선발+변호사시험이지만 변호사시험은 대학을 나와 대학원을 다녀야 하는 비보편적 교육을 토대로 하고 있다. 5-4) 도제식 교육(의료교육)과 강단 교육(법학교육)과의 차이점이 있다 6. 로스쿨 입학시험의 특이성 -> 변호사시험이 순수자격시험이 어려운 이유? 6-1) 선발임용시험(공무원 등)은 시혜적 선발이 多 - 보편적 행정에 고도의 능력 불필요 양성평등적용제.지역인재.장애인선발 등이 적용 -> 헌법상 평등의 원칙위배 아님 6-2) 국내 모든 (상호경쟁)자격시험에는 약간의 응시자격차이가 있을 뿐 시혜성은 없음

- 72 -

6-3) 로스쿨입시-> 선발임용제와 비슷(법학비법학, 자교타교, 특별전형, 지역대학쿼터 등) 특별전형 등 실력차이도 심하고 심지어 미달도 있다. 실력담보의 문제로 이어진다. 시혜적선발-> 변호사시험(출구)은 자격시험? => 높운 합격률 유지시 국민 이해불가 =>법무사,세무사,행정사 등 경력공무원에게만 자격부여 위헌 -> 자격의 보편성 위배 특히 2천명 정원의 고비용구조-> 입구통제시스템 => 높은 합격률 유지시 국민 이해불가 7. 결국, 자격, 선발시험의 문제가 아닌 배출규모에 대한 정책적 의지의 문제임 8. 로스쿨 제도 출범의 목적 중 하나가 신규변호사 배출 확대가 국민의 요구이자 합의라면, 특히, 법조인이 되려면 최소한 대학은 나와 대학원(로스쿨) 과정을 거쳐야 한다는 시대적 요청이라면, 선제적으로 로스쿨을 경쟁체제로 전환, 입구의 확대를 통한 기회평등과 자율 경쟁의 시스템으로 전환하고 출구(변호사시험)와 시장에서도 치열한 경쟁이 전제돼야 됨 9. 로스쿨 통한, 신규변호사 수를 늘리려면

(폭 넓은 기회 접근 + 철저한 실력 담보가 필요)

9-1) 로스쿨 정원 확대(입구 확대) + 합격자 수 확대(출구 확대) 9-2) 로스쿨 정원 축소+합격률 제고 방식? => 법조진입권 제한 및 국민신뢰 불가 “의대 나오면 대부분 의사된다” 국민 신뢰 및 납득 “로스쿨 나오면 대부분 변호사 된다” 아직 국민 납득 어렵다 9-3) 자격시험은 기본적으로 입구는 활짝 열고 치열한 실력경쟁으로 실력가 담보가 전제 9-4) 현재 변호사시험에 대한 실력담보 증명력이 없다. 일본 같은 성적 기본통계조차 없다 심지어 부감독 참여 알바생 왈 “첫장 몇줄만 쓴 경우가 수두룩했는데 합격률 80%” 로스쿨 교수 중에서도 “친상, 어음수표법 안하고도 합격하더라” 불신 만연 9-5) 변호사자격시험에 대한 사회적 신뢰회복 최우선, 이를 위해서는 각종 통계공개 필요 (선택형 각 과목 응시자 평균, 합격자 평균, 합격자 최저점 등등) 9-6) 특별전형 및 각종 쿼터제 폐지 => 입구부터 보편화해야 함. 쿼터제는 입구에서의 실력경쟁을 막고 자격시험으로의 확장성을 방해한다. 9-7) 오탈제도도 폐지 => 국가가 개인영역을 지나치게 통제 9-8) 연간 100여명의 결원보충제 폐지 => 자연감퇴를 보충하는 것은 경쟁시스템과 배치 변호사시험 합격률 하락의 변수로도 작용 9-9) 변호사시험 관리업무를 미국처럼 자격단체(대한변협)이 가져야 합당한 운영이 가능 10. 출구 확대의 필요성의 궁극적 목표는... 법조인 밥그릇 뺏기가 아닌 ‘법조문턱낮추기’가 목적임 진정한 자격시험이란, 경쟁 속에서 대국민 서비스 만족에 기여할 수 있어야...

- 73 -

1. 미국변호사시험 제도-박종현 교수님 발제에 대한 문의, - 우리나라는 공무원, 법조인 직업에 관심도가 높고 불나방 마냥 몰리는 상황이다. 미국과 정 서적으로 다른 상황에서, 미국 변호사시험처럼 대부분 합격하는 시험으로 출제할 경우 출구는 지나치게 넓어지는 것 아닌가? 2. 로스쿨 10년: 수 통제의 흑역사-감창록 교수님 발제에 대한 문의, -절대평가제로서의 자격시험화로 전환하면 오히려 다른 자격시험처럼 통제의 굴레에 묶일 수 도 있다. 기본적으로 사회적 합의로 선발인원을 적절히 조율하는 것이 옳지 않나? 3. 변호사시험 자격시험화를 위해-한상희 교수님 발제에 대한 문의, - 변호사시험의 성격이 자격시험, 절대평가제라고 하더라도 경쟁시험의 형태를 띠어야 하는 것 아닌가?

- 74 -

- 75 -