Jw20180417 토론회자료집 양승태대법원장체제국가범죄판결문제점

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순서

사회 한택근 변호사 | 법무법인 양재, 민변 전 회장

인사말 박범계 | 더불어민주당 국회의원 박주민 | 더불어민주당 국회의원

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이재정 | 더불어민주당 국회의원

발제

「양승태 대법원장 체제에서 과거사 판결의 문제점」 김형태 변호사 | 긴급조치 위반 사건 소송대리인단

「긴급조치 배상판결의 재판 헌법소원에 대하여」 오동석 교수 | 아주대학교 법학전문대학원

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토론

➊ 신옥주 교수 | 전북대학교 법학전문대학원

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➋ 서중희 변호사 | 민변 과거사청산위원회 위원장

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➌ 장철준 교수 | 단국대학교 법학과 / 참여연대 사법감시센터 실행위원

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인사말

박범계 | 더불어민주당 국회의원

최근 법원의 블랙리스트 사건은 민주주의와 법치주의의 최후의 보루인 재판 의 독립을 법원 스스로가 훼손한 매우 참담한 사건이었습니다. 보수화되고 정치화된 법원이 스스로 민주주의와 법치주의의 가치를 무너뜨리고 있다는 신호는 이미 여러 차례 감지되었습니다. 이미 대법원 전원합의체 헌법재판소 가 위헌·무효임을 확인한 긴급조치에 대해 ‘통치행위’에 해당한다는 이유로 국가배상책임을 부정(2015년)한 것이 대표적인 예입니다.

이에 그치지 않고 법원행정처가 2015년 10월 긴급조치 피해자들이 제기한 손해배상청구 소송에서 원고 승소 판결을 내린 부장 판사 등에 대한 징계 방안을 다각도로 마련했다고 하니 삼권분립의 한 축을 와르르 무너뜨린 사 법부를 어떻게 다시 일으켜 세워야 할지 막막한 생각도 듭니다.

우리 사법시스템이 국민주권을 실현하고 ‘법에 의한 지배’를 확립하는 주춧 돌이 될 수 있도록 법원 개혁은 반드시 필요합니다. 재판의 결과가 국민 일 반의 상식과 부합할 수 있도록 국민의 재판참여를 확대하는 방안도 추진되 어야 할 것이고, 과두화된 법원행정처를 법관이 공정한 재판에 전념할 수 있

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도록 뒷받침하고 국민에게 보다 나은 사법서비스를 제공하기 위해 노력하는 본연의 임무에 충실할 수 있도록 개혁해야 합니다. 이런 법원개혁과 함께 잘 못된 재판에 대한 사법부의 통렬한 반성이 선행되어야 할 것입니다.

발제자께서 지적하신 “긴급조치는 한국헌정사에서 가장 위헌적인 국가불법 이자 ‘헌법적 불법’”이라는 말씀이 크게 와 닿습니다. 헌정사에서 가장 위헌 적인 국가불법에 대한 배상이 없고서야 사법정의가 살아있다고, 사법부가 신 뢰할 만하다고 국민들께서 느끼기는 어려울지도 모르겠습니다. 오늘 제언해 주시고 토론해주실 재판소원금지규정에 대한 견해, 입법부의 역할 등을 귀 기울여 경청하겠습니다.

아무쪼록 오늘 토론회에서 논의된 고견들이 향후 사법개혁과 사법정의를 세우는 밑거름이 될 것으로 기대합니다. 발표를 맡아주신, 긴급조치 위반 사 건 소송대리인 김형태 변호사님과 오동석 아주대학교 법학전문대학원 교수 님, 토론을 해 주시는 신옥주 전북대 법학전문대학원 교수님, 민변 과거사청 산위원회 위원장 서중희 변호사님, 장철준 단국대 법학과 교수님께 감사의 말씀을 드립니다. 무엇보다 긴급조치라는 국가폭력의 피해를 입고 고통 받고 계시는 피해자분들께 위로의 말씀을 전합니다. 감사합니다.

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인사말

박주민 | 더불어민주당 국회의원

안녕하세요, 더불어민주당 서울 은평갑 국회의원 박주민입니다. 바쁘신 와중 에 ‘양승태 대법원장 체제에서의 국가범죄 판결 문제점과 대응 모색 토론회’ 에 참석해주신 참석자분들께 진심으로 감사드립니다.

2010년을 시작으로 대법원은 박정희 정권의 긴급조치 결정을 위헌으로 판단 했습니다. 이를 계기로 긴급조치에 따라 수사와 재판을 받았던 피해자들이 법원에 손해배상 소송을 제기하게 되었고, 사건은 1·2심을 거쳐 대법원까지 올라갔습니다.

문제는 박근혜 정부 시절이던 2015년 3월 대법원 전원합의체가 긴급조치에 대해 ‘위헌은 맞지만, 고도의 정치성을 띤 국가행위이므로 배상 책임을 물을 수 없다’며 손해배상 패소판결을 내리면서 커졌습니다. 당시 대법원의 판결 을 두고 박근혜 대통령을 의식해 박정희 정권에 면죄부를 준 것 아니냐는 지적이 시민단체뿐만 아니라 학계와 법조계에서도 나왔습니다.

이러한 상황에서 같은 해 9월 서울중앙지법 민사부는 긴급조치 제9호 피해

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자 16명이 국가를 상대로 제기한 손해배상 청구를 받아들였습니다. 대법원 과는 다른 결론으로 판결을 선고한 것입니다. 그러자 양승태 대법원은 대법 원에 반하는 판결을 내린 판사를 그냥 놔두면 앞으로 대법원 입장과 다른 판결이 또 나올 수 있다는 이유를 들어 손해배상 청구를 받아들인 판사를 징계하려는 계획을 세웠습니다. 심지어 해외에 연수중인 판사들에게 법관 징 계 사례를 수집하도록 지시까지 했습니다. 이는 엄연히 헌법이 보장하는 법 관과 재판의 독립을 침해하는 처사입니다.

따라서 오늘 토론회에서 양승태 대법원장 체제 아래 벌어진 공권력에 의한 중대한 인권침해 사건을 환기하는 한편, 국가의 법적 책임을 부정한 판결의 문제점을 살펴보고 대안을 모색할 수 있기를 기대합니다.

끝으로 토론회를 열기까지 많은 분들의 도움이 있었음을 말씀드립니다. 함께 토론회를 주최해주신 박범계·이재정의원님께 감사드리며, 토론회를 주관하신 민주사회를 위한 변호사 모임과 참여연대 관계자분들, 그리고 사회와 발제· 토론에 나서주신 분들 모두에게 감사의 말씀을 전합니다. 앞으로도 이 문제 에 대해 계속 관심 갖도록 하겠습니다.

감사합니다.

인사말

이재정 | 더불어민주당 국회의원

안녕하십니까. 더불어민주당 국회의원 이재정입니다.

2015년, 박근혜 정권 당시 양승태 대법원은 유신정권의 긴급조치를 ‘고도의 정치행 위’라며, 정치적 책임이 있더라도 피해자에 대한 국가의 배상 책임은 없다는 판결 을 내렸습니다. 국가가 국민에게 자행한 위법한 폭력에, 피해자와 그 가족의 삶을 송 두리째 망가뜨린 위헌적 범죄행위에, 대법원이 면죄부를 준 것입니다.

그러나 몇 개월 뒤 놀랍게도 대법원 판결을 정면 반박하는 하급심 판결이 이루어졌 습니다. 긴급조치 피해에 대한 손해배상청구 사건의 1심이었습니다. 재판장은 긴급조 치 9호는 대통령의 헌법 수호 의무 위반으로, 고의 내지 과실에 의한 위법행위라며, 긴급조치 9호에 의해 처벌받은 송 선생님과 가족들에게 배상하라고 판결했습니다.

이 사건의 주인공이자 칠순을 넘긴 어부 송 선생님은 당시 변호사로 활동했던 저의 의뢰인이었습니다.

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송 선생님은 1970년대에 품팔이로 배를 탔다가 납북 당했고 어렵게 고향으로 돌아왔 지만 ‘반공법’의 굴레를 써 3년형을 받아야 했습니다. 그리고 형기를 마치기도 전 에, 감방동료와 자신의 억울함을 푸념한 일이 빌미가 되어 긴급조치 9호 위반 혐의 로 형을 보탰습니다.

그러다 2011년, 과거사 사건들에 대한 재심 판결들이 이루어지고 있다는 소식을 듣 고 물어물어 민변까지 찾아와 저를 만나게 된 것입니다.

저는 이 사건의 1심 재판의 승소로 서울지방변호사회로부터 명변호사 상을 받았습니 다. 하지만 이 승소는 저의 변론 보다는, 대법원의 판결을 정면으로 반박한 재판장의 소신과 용기가 있었기에 가능한 일이었습니다. 그리고 잠깐의 성과일 뿐이었습니다. 고법은 판결을 뒤집었고, 대법원은 상고를 기각했습니다.

그런데 최근 언론보도에 의하면 송 선생님께 국가가 배상하라는 판결을 내린 그 1심 재판의 재판장에게, 양승태 대법원이 그 재판의 책임을 물어 징계를 시도한 의혹이 확인되었습니다. 박근혜 정권의 과거사 왜곡 시도 코드를 맞추기 위해 법관의 독립 성을 뿌리부터 흔들고자 했던 것입니다.

이에 오늘 토론회를 통해 양승태 대법원장 체제에서 자행된 공권력의 중대 한 인권침해와 국가의 법적 책임을 부정한 판결의 문제점을 살펴보고, 필요 한 제도적 장치와 법적 대응을 논의하는 자리가 되었으면 합니다.

어제의 국가범죄에 대한 오늘의 토론회가 국민의 기본권을 보장하는 내일의 새로운 출발점이 될 수 있기를 희망합니다. 다시 한 번 오늘 이 자리를 준비하고 참석해주 신 모든 분께 감사의 말씀을 드립니다.

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발제 1

양승태 대법원장 체제에서 과거사 판결의 문제점 ● 김형태 변호사 | 긴급조치 위반 사건 소송대리인

1. 들어가며

한국에서 과거사 청산은 일제 식민지로부터 해방되고 난 이후 현재까지 지속되고 있다. 특히 1987년 6월 항쟁이후 과거사 문제는 국가폭력의 주요 사건을 중심으 로 대두되었고, 당사자들이 사건의 진실을 규명하기 위해 다양한 방식으로 투쟁 을 전개하였다. 그 투쟁의 과정 속에서 국가는 사건의 진실을 규명해야 할 주체 로 호명되었고, 특히 2005년 출범한 진실화해위원회는 2010년 종결될 때까지 11,174건의 진실규명 신청을 받아 8,468건을 진실 규명하는 등 용서와 화해를 향한 의미 있는 성과들을 낳았다고 평가할 수 있다.

그러나 이러한 국가 중심의 과거사 정리는 일정한 한계를 드러냈는데, 국가는 불 법행위 자체는 인정하면서도, 유가족들이 국가로부터 손해배상을 받고자 할 때 여러 가지 이유들을 들어 배상책임은 회피하였다. 특히 지난 두 정부 동안 대법 원은 과거사 관련 판결에서 과거로 퇴행하거나 더욱 보수화되는 모습을 보였는

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데, 그 문제의 판결 대부분은 법관 양승태가 대법관(2005. 2. - 2011. 2.) 및 대 법원장(2011. 9. -2017. 9.)으로 재임한 기간 동안 이뤄졌다. 경향신문이 2018.

3. 22. 보도한 바에 따르면, 양승태 대법원장 시절 법원행정처가 긴급조치 피해자 들의 손해배상청구를 받아들인 법관들에 대한 징계까지 추진했던 것으로 드러났 다1).

이 글은 양승태 대법원장 체제(대법관 시절 포함)에서 과거사 문제를 둘러싸고 일어난 법원의 판단들이 어떤 내용을 담고 있으며, 그것이 '과거사 정리'라는 관 점에서 어떤 의미를 띠고 있는가를 주요 판결문의 내용을 소개하는 형식으로 살 펴보고, 나아가 헌법재판소와 대법원 등의 차원에서 바람직한 해결방안을 검토하 고자 한다.

2. 국가의 존재이유 : 국민의 기본권 보장 (울산보도연맹사건, 국가의 소멸시효주장 배척)

대상판결 1. - 대법원 2011. 6.30 선고 2009다72599 손해배상 판결

“

전시 중에 경찰이나 군인이 저지른 위법행위는 객관적으로 외부에서 거의 알

기 어려워 원고들로서는 사법기관의 판단을 거치지 않고서는 손해배상청구권 의 존부를 확정하기 곤란하였고, 따라서 국가 등을 상대로 손해배상을 청구한 다는 것은 좀처럼 기대하기 어려웠다고 할 것인 점, 전쟁이나 내란 등에 의하 여 조성된 위난의 시기에 개인에 대하여 국가기관이 조직을 통하여 집단적으 로 자행한, 또는 국가권력의 비호나 묵인하에 조직적으로 자행된, 기본권침해 에 대한 구제는 통상의 법절차에 의하여서는 사실상 달성하기 어려운 점 등에

1), 경향신문, 2018. 3. 22.자, “<단독> ‘긴급조치 배상 판결’ 판사 징계하려 했다”; 경향신문, 2018. 3. 22.자, “<단독> 양승태 대법원, 상고법원 도입 치적 위해 ‘박근혜 심기’ 살폈나”

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비추어, 과거사정리위원회의 이 사건에 대한 진실규명결정이 있었던

2007.

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까지는 객관적으로 원고들이 권리를 행사할 수 없었다고 할 것이다.

27.

여기에, 본질적으로 국가는 그 성립 요소인 국민을 보호할 의무를 부담한다고 할 것이고, 어떠한 경우에도 적법한 절차 없이 국민의 생명을 박탈할 수는 없 다는 점을 더하여 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 여태까지 생사확인을 구 하는 유족들에게 그 처형자 명부 등을

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급 비밀로 지정함으로써 진상을 은폐

한 피고가 이제 와서 뒤늦게 원고들이 위 집단 학살의 전모를 어림잡아 미리 소를 제기하지 못한 것을 탓하는 취지로 소멸시효의 완성을 주장하여 그 채무 이행을 거절하는 것은 현저히 부당하여 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것이다.”

3. 후퇴한 판결들

가. 이자 기산일 산정의 후퇴 (인혁당사건 등) 대상판결 2. - 대법원 2011. 7. 21 선고 2011재다199 손해배상 판결

“

불법행위로 인한 손해배상에 있어 재산상 손해에 대한 배상액은 그 손해가

발생한 불법행위 당시를 기준으로 하여 액수를 산정하여야 하고, 공평의 관념 상 별도의 이행최고가 없더라도 그 불법행위 당시부터 지연손해금이 발생하는 것이 원칙이다. 이에 비하여 정신상 손해에 대한 배상인 위자료는 불법행위 그 자체로 인하여 피해자가 입은 고통의 정도, 가해자가 보인 태도, 가해자와 피해자의 연령, 사회적 지위, 재산상태는 물론, 국민소득수준 및 통화가치 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사실심 변론종결시를 기준으로 그 수액이 결정되어야 한다. 그 결과, 불법행위시와 사실심 변론종결시가 통화가치 등의 변동을 무시해도 좋을 정도로 근접해 있는 경우에는 위자료에 대하여도 재산 상 손해에 대한 배상액과 마찬가지로 불법행위 당시부터 지연손해금의 지급을 명하더라도 특별히 문제될 것은 없고, 그렇게 하는 것이 원칙이다. 그러나 불

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법행위시부터 사실심 변론종결시까지 사이에 장기간이 경과하고 통화가치 등 에 상당한 변동이 생긴 경우에는, 그와 같이 변동된 사정까지를 참작하여 사 실심 변론종결시를 기준으로 한 위자료의 수액이 결정되어야 하는 것이므로, 그 위자료에 대하여는 앞서 본 원칙적인 경우와는 달리, 사실심 변론종결일 이후의 기간에 대하여 지연손해금을 지급하도록 하여야 하고, 불법행위시로 소급하여 그때부터 지연손해금을 지급할 아무런 합리적인 이유나 근거가 없 다. 이 사건 재심대상판결은 이러한 법리를 선언하고 있는 것으로서 정당하여 그대로 유지되어야 하고, 이를 변경할 이유나 필요도 없다.”

⇒ 지연손해금은 채무자(가해자)가 채권자(피해자)에게 원금을 빠른 시간 내에 지 급하지 아니하고 배상이 지연될 경우, 그 기간만큼 채권자가 입을 손실을 막고 즉시 배상을 하거나 일정 시간 뒤에 배상을 하거나 양자가 실질적으로 동일한 배상이 될 수 있도록 하는 역할을 한다. 통화가치란 ‘화폐가 지니는 구매력’을 의미하므로, 만약 물가가 10배 올랐다면 불법행위성립일로부터 1년 후에 배상을 받았다면 100원에 대해 5원의 지연손해금을 받을 수 있었던 사람에게는, 10년 후에 배상받을 때에도 같은 가치인 1,000원에 대한 50원의 지연손해금을 주어 야 ‘공평의 관념’에 부합한다. 다시 말하여 통화가치에 상당한 변동이 있는 경우 에도 원칙에 따라 불법행위시부터 지연손해금을 지급하고 위자료 원금을 통화가 치를 고려하여 조정하는 것이 ‘공평의 관념’에 부합하는 적정한 배상인 것이다. 그렇지 않고 대상판결 2.에 따르게 되면, 오랜 기간 배상책임을 회피한 책임을 국가가 지지 않고 모두 피해자에게 전가하는 결과가 되고, 그 결과 국가가 손해 배상책임을 회피하여 권리를 행사할 수 없었던 기간이 오래될수록(통화가치 변 동이 커질수록) 오히려 피해자의 위자료 합계액은 감소하는 납득할 수 없는 결 과가 발생하게 된다. “통화가치에 상당한 변동”이 있을 정도로 긴 세월동안 권리 행사가 이루어지지 못한 본질적 책임은 피고 국가에게 있다. 따라서 국가가 해 당 기간의 지체책임을 지는 것이 공평의 원칙에 부합한다.

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나. 과거사 사건의 국가 잘못에 대한 국민의 입증책임 강화 : 국가기관인 과거사위 원회 결정에 대한 대법원의 사실상 부인(진도군 민간인 희생사건)

대상판결 3. - 대법원 2013. 5. 16 선고 2012다202819 전원합의체 손해배상 판결

“

과거사정리위원회의 조사보고서는 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 민사

소송에서도 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 될 것임은 틀림이 없을 것이다. 특히 피고 스스로 한국전쟁 전후의 불법행위에 관한 진상규명 시도를 은폐하거나 심지어 처벌하기까지 하는 등으로 막았던 경우도 없지 않고 그 사 이에 수십 년의 세월이 지나 객관적인 증거가 상당 부분 사라지고 개별 사건 에 관하여 알고 있던 사람들도 상당수 사망하였다는 등의 사정을 감안하면 희 생자의 시신이나 직접적인 목격자 진술 등 명백한 증거에 의하여 진실규명 신 청대상자가 당시 희생된 것이 맞다는 사실을 엄격하게 증명하도록 요구하는 것은 적절하지 않을 수 있다. 그럼에도 불구하고 정리위원회의 희생자 확인결정 또는 추정결정이 있었다는 사실만으로 그 인정 근거의 연관성이나 신빙성 등에 대한 심사를 할 것도 없 이 그 대상자는 모두 군이나 경찰 등 국가에 의한 희생자라는 사실이 다툼의 여지가 없이 확정된 것이고, 그로 인한 국가의 불법행위책임은 반드시 인정되 어야 하는 것이라고는 할 수 없다. 결국 정리위원회의 조사보고서에서 대상 사건 및 시대상황의 전체적인 흐름과 사건의 개괄적 내용을 정리한 부분은 상 당한 신빙성이 있다 할 것이지만, 국가를 상대로 민사적인 손해배상을 청구하 는 사건에서는 그러한 전체 구도 속에서 개별 당사자가 해당 사건의 희생자가 맞는지에 대하여 조사보고서 중 해당 부분을 개별적으로 검토하는 등 증거에 의하여 확정하는 절차를 거쳐야 한다. 따라서 그 절차에서까지 정리위원회의 조사보고서나 처분 내용이 법률상 ‘사실의 추정’과 같은 효력을 가지거나 반증 을 허용하지 않는 증명력을 가진다고 할 수는 없다. 더구나 조사보고서 자체 로 개별 신청대상자 부분에 관하여 판단한 내용에 모순이 있거나 스스로 전제 한 결정 기준에 어긋난다고 보이거나, 조사보고서에 희생자 확인이나 추정 결 정의 인정 근거로 나온 유족이나 참고인의 진술 내용이 조사보고서의 사실확

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정과 불일치하거나, 그것이 추측이나 소문을 진술한 것인지 또는 누구로부터 전해 들은 것인지 아니면 직접 목격한 것인지조차 식별할 수 없도록 되어 있 는 등으로 그 진술의 구체성이나 관련성 또는 증명력이 현저히 부족하여 논리 와 경험칙상 조사보고서의 사실확정을 수긍하기 곤란한 점들이 있다고 보이는 경우에는, 조사관이 조사한 내용을 요약한 조사보고서의 내용만으로 사실의 존부를 판단할 것은 아니다. 그 경우에는 참고인 등의 진술 내용을 담은 정리 위원회의 원시자료 등에 대한 증거조사 등을 통하여 사실의 진실성 여부를 확 인하는 것이 필요하고, 이는 사법적 절차에서 지켜야 할 기본적인 사실심리의 자세이다. 물론 그러한 심리의 과정에서 정리위원회의 조사자료 등을 보관하 고 있는 국가 측에서 개별 사건의 참고인 등이 한 진술 내용의 모순점이나 부 족한 점 등을 구체적으로 지적하고 그에 관한 자료를 법원에 제출하여 다투는 것이 바람직하다 하겠고, 그러한 적절한 대응을 하지 못한 때에는 민사소송의 심리구조상 피고에게 불리한 평가를 하는 요소로 작용할 수는 있겠지만, 그렇 다고 하여 바로 상대방의 주장사실이 증명되었다고 단정할 것은 아니라 할 것 이다.”

⇒ 사안의 성격상 자료소실, 생존자부재 등의 문제로 진실규명에 한계가 있고, 주 로 피해자 진술에 의존할 수 밖에 없는 과거 사건들의 진상규명을 위해 피고가 특별법까지 제정하여 만든 국가기구가 바로 과거사위원회이므로, 과거사위원회 의 결정이 곧 피고 대한민국 자신의 결정이다. 또한, 국가 권력에 의한 범죄라 는 특수성, 비공개 처형의 특성상 직접 증거를 얻기 어렵다는 점, 사건 발생 시 점에서 오랜 시간이 경과하였다는 점 등 과거사 사건의 특수성을 고려할 때, 생존자인 희생자의 가족, 지인, 친척, 이웃의 진술이야 말로 희생여부를 확인할 수 있는 최적의 증거이다. 따라서 과거사위원회가 여러 방법의 진실규명 조사 를 통해 희생자로 확정하거나 추정한 결과는 그 무엇보다도 신뢰할 수 있다고 보아야 한다.

다. 소멸시효에 관한 대법원의 사실상의 입법행위

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1) 민법상 소멸시효정지에 준하여 6개월 이내에 소 제기

대상판결 3. - 대법원 2013. 5. 16 선고 2012다202819 전원합의체 손해배상 판결

“

채무자가 소멸시효의 이익을 원용하지 않을 것 같은 신뢰를 부여한 경우에도

채권자는 그러한 사정이 있은 때로부터 상당한 기간 내에 권리를 행사하여야 만 채무자의 소멸시효의 항변을 저지할 수 있다 할 것인데, 여기에서 ‘상당한 기간’ 내에 권리행사가 있었는지 여부는 채권자와 채무자 사이의 관계, 신뢰를 부여하게 된 채무자의 행위 등의 내용과 동기 및 경위, 채무자가 그 행위 등 에 의하여 달성하려고 한 목적과 진정한 의도, 채권자의 권리행사가 지연될 수밖에 없었던 특별한 사정이 있었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단 할 것이다. 다만 위와 같이 신의성실의 원칙을 들어 시효 완성의 효력을 부정하는 것은 법적 안정성의 달성, 입증곤란의 구제, 권리행사의 태만에 대한 제재를 그 이 념으로 삼고 있는 소멸시효 제도에 대한 대단히 예외적인 제한에 그쳐야 할 것이므로, 위 권리행사의 ‘상당한 기간’은 특별한 사정이 없는 한 민법상 시효 정지의 경우에 준하여 단기간으로 제한되어야 한다. 그러므로 개별 사건에서 매우 특수한 사정이 있어 그 기간을 연장하여 인정하는 것이 부득이한 경우에 도 불법행위로 인한 손해배상청구의 경우 그 기간은 아무리 길어도 민법 제 조 제1항이 규정한 단기소멸시효기간인 3년을 넘을 수는 없다고 보아야 한

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다.”

⇒ 신의칙이란 기간을 정하여 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니다. 신의칙 적 용은 그 자체가 일률적인 법 적용의 폐단을 극복하고자 일반론으로 적용되는 것 이며, 원고들의 권리행사 과정의 제반 사정들(앞서 살펴본 사정들)을 고려하여 종합적으로 판단하는 것이다. 대상판결 2.은 “이때 권리를 ‘상당한 기간’ 내에 행사한 것으로 볼 수 있는지 여부는 ⅰ) 채권자와 채무자 사이의 관계, ⅱ) 손 해배상청구권의 발생 원인, ⅲ) 채권자의 권리행사가 지연된 사유 및 ⅳ) 손해

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배상청구의 소를 제기하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판 단할 것이다.”라고 설시하면서도, 그 결론에 있어서는 6개월이라는 고정적인 기 간을 제시하고 있는바, 대법원 스스로도 모순된 판단을 하고 있다.

과거사 관련 국가배상소송에서 채권자-채무자 관계의 특수성이 고려되어야 한다. 국민에 대한 보호의무가 있는 국가가 공권력을 통해 중대한 불법행위를 자행한 경 우, 피해자이자 손해배상채권자인 국민을 보호할 필요성은 매우 큰 반면, 채무자인 국가의 보호 필요성은 상대적으로 적다 할 수 있다. 또한 공무원들의 중대한 인권 침해행위에 대해 책임을 져야하는 국가의 지위란 일반적인 채권채무 관계에 있어 채권자의 권리행사로 인하여 그 지위가 불안정해지는 채무자의 경우와는 다르다. 국가공무원들에 의해 조직적이고 의도적으로 중대한 인권침해행위가 이루어진 경 우 유사한 사건의 재발을 억제·예방할 필요성 측면에서 보더라도 국가의 책임을 해소시킴에 있어서는 더욱 신중할 필요가 있다할 것인바, 이러한 점들은 상당한 기간 준수 여부를 판단함에 있어 충분히 고려되어야 한다.

2) 재심무죄판결 또는 형사보상결정 확정일로부터 6개월 내 소 제기

대상판결 4. - 대법원 2013.12.12. 선고 2013다201844 손해배상 판결

“

국가기관이 수사과정에서 한 위법행위 등으로 수집한 증거 등에 기초하여 공

소가 제기되고 유죄의 확정판결까지 받았으나 재심사유의 존재 사실이 뒤늦게 밝혀짐에 따라 재심절차에서 무죄판결이 확정된 후 국가기관의 위법행위 등을 원인으로 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 경우, 재심절차에서 무죄판결이 확정될 때까지는 채권자가 손해배상청구를 할 것을 기대할 수 없는 사실상의 장애사유가 있었다고 볼 것이다. 따라서 이러한 경우 채무자인 국가의 소멸시 효 완성의 항변은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다. 다만 채권자는 특별한 사정이 없는 한 그러한 장애가 해소된 재심무죄판결 확

16 -

정일로부터 민법상 시효정지의 경우에 준하는 6개월의 기간 내에 권리를 행사 하여야 한다. 이때 그 기간 내에 권리행사가 있었는지는 원칙적으로 손해배상을 청구하는 소를 제기하였는지 여부를 기준으로 판단할 것이다. 다만 재심무죄판결이 확 정된 경우에 채권자로서는 민사상 손해배상청구에 앞서, 그보다 간이한 절차 라고 할 수 있는

「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」 이하 (

형사보상법’이

‘

라 한다)에 따른 형사보상을 먼저 청구할 수 있다. 그런데 형사보상 금액은 구 금의 종류 및 기간의 장단 등 관련되는 모든 사정을 고려하여 산정하되, 구금 1

일당 보상금 지급한도를 보상청구의 원인이 발생한 해의 최저임금법에 따른

일급 최저임금액을 하한으로 하여 그 금액의

5

배까지로 한다고 되어 있어(형

사보상법 제5조 제1항, 제2항, 그 시행령 제2조), 구체적인 형사보상금의 액수 는 법원의 형사보상결정을 기다려 볼 수밖에 없다. 게다가 형사보상법 제6조 제3항은

“

다른 법률에 따라 손해배상을 받을 자가 같은 원인에 대하여 이 법

에 따른 보상을 받았을 때에는 그 보상금의 액수를 빼고 손해배상의 액수를 정하여야 한다.”고 규정하고 있다. 따라서 채권자가 재심무죄판결 확정일로부터

개월 내에 손해배상청구의 소를

6

제기하지는 아니하였더라도 그 기간 내에 형사보상법에 따른 형사보상청구를 한 경우에는 소멸시효의 항변을 저지할 수 있는 권리행사의 ‘상당한 기간’은 이를 연장할 특수한 사정이 있다고 할 것이고, 그때는 형사보상결정 확정일로 부터 6개월 내에 손해배상청구의 소를 제기하면 상당한 기간 내에 권리를 행 사한 것으로 볼 수 있다. 다만 이 경우에도 그 기간은 권리행사의 사실상의 장애사유가 객관적으로 소멸된 재심무죄판결 확정일로부터

3

년을 넘을 수는

없다고 보아야 한다.“

⇒ 권리남용의 효과로서 ‘권리행사가 가능한 기간’에 대하여 법률상 명문의 규정이 존재하지 않는 현실에서, 개별 사건에서 소제기에 이르기까지 존재했던 납득 가 능한 사정들을 충분히 고려하지 않은 채, 대상판결 4.에서 단기간의 본보기로 제시한 시효정지의 6개월을 기계적으로 적용하는 것은 심히 부당하다. 또한, 위 대상판결 4.가 그 근거규정으로 제시하고 있는 형사보상법 제6조 제3항에 의하

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면, “다른 법률에 따라 손해배상을 받을 자가 같은 원인에 대하여 이 법에 따른 보상을 받았을 때에는 그 보상금의 액수를 빼고 손해배상의 액수를 정하여야 한 다.” 라고 규정하고 있는바, 위 형사보상법의 취지에 따르더라도 형사보상 확정 일이 아닌 최소한 실제 보상금 수령일이 6개월에 대한 기산점이 되어야 마땅하 다.

또한 주지하다시피, 국민의 자유와 권리를 제한하거나 국민에게 새로운 의무를 부 과하기 위해서는 법적 근거가 있어야 한다. 위 대상판결 4.의 경우 피고의 소멸시 효 항변이 권리남용으로 배척된 이상 원점으로 돌아가 본래의 소멸시효 기간으로 권리행사기간(민법이 정하고 있는 불법행위에 대한 단기소멸시효)이 산정되어야 함에도 불구하고, 대법원은 아무런 법적 근거 없이 이를 시효정지에 준하여 6개월 로 단축시켜 놓았는바, 이는 국민의 재판청구권을 근거없이 제한하는 것으로서 실 제로는 입법작용과 같은 권한을 행사한 것인바, 매우 부당한 판결이다.

라. 민보상법상 보상금 수령자 소 각하 (동일방직사건)

대상판결 5. - 대법원 2014. 3. 13. 선고 2012다45603 손해배상 판결

·

민주화운동보상법의 입법 취지, 관련 규정의 내용, 신청인이 작성 제출하는 동

“

의 및 청구서의 기재 내용에 더하여 특히 민주화운동보상법 제18조 제2항의 입 법 목적이 신청인이 보상금 등 지급결정에 동의한 경우 재판상 화해와 같은 효 력, 특히 기판력을 부여함으로써 소송에 앞서 보상심의위원회의 보상금 등 지

·

급결정절차를 통하여 이를 신속히 종결 이행시키고 보상금 등 지급결정에 안정 성을 부여하는 데 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 보상심의위원회가 신청인이 신청한 내용 중 일부에 관하여 명시적으로 민주화운동보상법에서 정한 민주화 운동관련자 요건에 해당하지 아니한다는 결정을 하지 아니한 이상, 신청인이 보상심의위원회의 보상금 등 지급결정에 동의한 때에는 민주화운동보상법 제18

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조 제2항에 따라 위자료를 포함하여 그가 보상금 등을 지급받은 민주화운동과 관련하여 입은 피해 일체에 대하여 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해와 동일한 효력이 발생한다고 할 것이다.”

⇒ ‘보상’이란 국가의 ‘적법행위’로 인한 손실보상을, ‘배상’이란 국가의 ‘위법행위’로 인한 손해배상을 의미하는 것으로서, 양자는 그 제도의 목적이 전혀 다르고, 따라 서 민주화법이 배상이 아니라 ‘보상금’, 특히 생활지원금이라는 표현을 쓴 것도 국 가배상 개념과는 엄격하게 구별하기 위한 것이라 할 것이다. 따라서 국가 폭력의 피해자들에게 보상을 하였다는 이유로 손해배상청구에 있어서도 재판상화해와 동 일한 효력이 인정하는 것은 형사보상과는 별도로 국가배상을 구할 수 있도록 하 는 현행법체계와도 배치되는 그릇된 판결이다. 민주화법 문언 자체로도 규율하고 자 하는 바는, 민주화운동과 관련하여 희생된 자와 그 유족에 대하여 이들의 생활 안정과 복지향상을 도모하고 민주주의의 발전과 국민화합에 기여함을 목적으로, ' 명예회복 및 보상‘을 행하는 것에 한정된 것이지, 국가의 불법행위로 인한 손해의 전보를 구하는 '국가배상청구'와는 무관한 것으로서 이는 위 법률이 규율하고자 하는 법적용 대상이 아니다. 더욱이 유죄판결을 받은 피해자들의 경우 민주화법 제7조 및 제9조 의거 생활지원금을 받은 것이지 보상금을 받은 것이 아니다.

5.18 관련 법들과의 비교해 보더라도, 비록 민주화법에 재판상 화해규정이 있다 하더라도 이는 국가배상 청구를 막을 수 없을 뿐만 아니라 일종의 '지원금' 성격 으로서 원칙적으로 손익상계조차도 될 수 없다.

마. 긴급조치 관련 당시 수사기관 및 법관의 고의․ 과실 부정해 국가배상 기각

대상판결 6. 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결

형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거

“

19 -

나 법원에서 위헌

․무효로 선언된 경우

,

그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그

법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄판결이 선고되었더라도, 그러한 사정만으로 수사기관의 직무행위나 법관의 재판상 직무행위가 국가배상 법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하 여 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다. <

국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치>는 그 발령의 근거가 된

구 대한민국헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여하였을 뿐만 아니라, 민주주의의 본질적 요소이자 유신헌법과 현행 헌법이 규정한 표현의 자유, 영장 주의와 신체의 자유, 주거의 자유, 청원권, 학문의 자유를 심각하게 제한함으로

․

써 국민의 기본권을 침해한 것이므로 위헌 무효라고 할 것이다. 그러나 당시

․

시행 중이던 긴급조치 제9호에 의하여 영장 없이 피의자를 체포 구금하여 수사 를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 긴급조치 제9호를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 유신헌법 제53조 제4항이 ‘제1항 과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.’고 규정하고 있었 고 긴급조치 제9호가 위헌

․무효임이 선언되지 아니하였던 이상

,

공무원의 고의

또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다.”

⇒ 우선, 위 대상판결 6.은 위법성 인식의 문제를 행위에 대한 인식인 고의 (또는 과실)의 문제로 오인하고 있다. 위 판결은 당시 수사기관이나 법관으로서는 유 신헌법상 사법심사의 대상에서 배제되어 있는 현행 법률인 긴급조치를 적용하여 수사하고 재판하는 행위를 할 수 밖에 없었으므로 (즉, 법에 따른 행위이므로) ‘공무원의 고의 또는 과실“이 없다고 하고 있으나, 법에 따른 행위라는 인식은 ’ 정당하여 위법성이 없다‘는 위법성 여부에 대한 인식인 것이고, 위법성 인식은 행위에 대한 인식인 고의(또는 과실)의 요소가 아니다. 두 번째로, 긴급조치 제 9호 발동은 그 자체로 위법하다. 긴급조치는 당시의 국내외 정치상황 및 사회상 황이 유신헌법 제53조에서 규정하고 있는 발동요건 자체를 갖추지 못하였음에 도 불구하고, 박정희 대통령의 장기독재 집권의 발판을 위하여 선포된 유신 헌 법에 대한 비판을 일체 금지시킬 목적에서 헌법에 위반하여 굳이 이 사건 긴급

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조치를 선포한 것이다. 따라서 박정희 대통령의 이 사건 긴급조치 발동행위는, 국가배상법 제2조의

‘법령에 위배한 직무행위’로서 위법행위에 해당한다 할 것

이며, 그 목적 정당성의 흠결에 비추어 능히 귀책사유 역시 인정된다. 세 번째 로, 당시 박정희 대통령은 법률과 같은 효력을 갖는 긴급조치를 발령하고 법을 집행하는 수사관 및 법관을 이용하여, “법과 재판”이라는 형식을 빌어서 자행한 불법행위”인 것인 바, 수사기관 행위 및 재판의 불법성은 그 수사 및 재판의 근 거된 긴급조치 발동의 불법성에서 초래된 것으로 이와 불가분의 관계에 있을 수 밖에 없다. 즉, 대통령의 긴급조치 발동의 불법성과 “일체”로 파악되어야 하는 것 이다.

4. 해결방안 - 과거사 사건에서 재판을 통한 기본권 침해의 구제방안

가. 재판소원금지규정의 위헌성

헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장 된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심 판을 청구할 수 있다”고 규정(이하 ‘재판소원금지규정’이라 합니다)하고 있다. 헌 법소원제도는 공권력에 의한 기본권 침해에 있어, 행정심판법이나 행정소송법 등 에 의한 통상적인 권리구제수단과는 별개의 제도로서, 기본권이 침해된 경우에 한해 인정되는 최후의 권리구제수단이다. 그런데 이러한 헌법소원에 대해 헌법재 판소법 제68조 제1항은 공권력 중 유독 "법원의 재판"을 헌법소원심판의 대상에 서 제외하고 있는 것이다. 그러나 위 재판소원금지규정은 아래와 같은 점에서 위 헌적 규정이다.

첫째, 모든 국가권력의 기본권에의 기속성을 확보하고자 하는 헌법소원제도의 본

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질에 반한다. 우리 헌법상 헌법소원제도의 취지는 입법, 행정, 사법을 포함하는 모든 국가권력의 기본권에의 기속성을 확보하고자 하는 것이라 할 수 있다. 헌법 제10조에 규정하듯 모든 국가권력은 국민의 기본권에 기속되므로 기본권에 기속 되는 국가권력은 모두 헌법소원의 대상이 된다고 할 것이다. 공권력은 원칙적으 로 입법권이든 행정권이든 사법권이든 관계없이 잠재적인 기본권 침해자의 지위 에 있다. 재판은 기본적으로 권리를 구제하고 보호하는 역할을 하지만 재판작용 도 국가권력작용으로서 재판권의 남용이나 오용에 의해 기본권이 침해될 수 있 다.

두 번째로, 보충성의 원칙을 요구하면서 재판소원을 금지하는 것은 법치주의 원 리에 근거하는 체계정당성에도 반한다. 헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 보충 성을 원칙을 준수할 것을 규정하고 있다. 이는 다른 법률에 의한 구제절차를 모 두 거친 후에 헌법소원을 제기하라는 것으로서, 이 때의 구제절차는 보통 사법적 구제절차(행정쟁송)로서 재판을 뜻한다. 이렇게 헌법소원에서 보충성의 원칙을 준수할 것을 요구하는 것은 헌법소원이 법원의 재판 통제를 본질로 한다는 것을 의미한다2). 즉 보충성의 원칙은 헌법소원제도가 사법통제를 본질로 함을 의미하 는바, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에서 재판소원을 금지하면서 동 규정의 단 서에서 보충성의 원칙을 요구하는 것은 법치주의 원리에 근거하는 체계정당성의 원칙3)에도 반한다4).

세 번째로, 헌법 제111조 제1항 제5호의 입법형성권의 한계를 벗어난다. 헌법 제 111조 제1항 제5호5)에서 '법률이 정하는 헌법소원'이라고 규정하고 있는 것은 입 2) 김철수, 헌법소원제도의 해결방안, 헌법재판연구 제1권, 헌법재판소, 1989, 548쪽 3) 헌법재판소 2004. 11. 25. 2002헌바66, “체계정당성의 원리는 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범간에 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안된다는 하나의 헌 법적 요청이며, 국가공권력에 대한 통제와 이를 통한 국민의 자유와 권리의 보장을 이념으로 하는 법치주의원 리로부터 도출된다.”

4) 이석연, 헌법재판자료집 제9집, 헌법재판소, 1999, 181쪽 5) 헌법 제111조 ① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.

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법자에게 헌법소원의 제도적 취지와 본질 및 기능을 최대한 구현하고 보장하는 방향으로 그 요건과 절차, 내용을 정하여 권리구제의 사각지대가 없게 하고, 효율 적인 권리구제가 가능하도록 법률로 구체화시키라는 의미이지, 헌법소원의 본질 적 내용에 대한 제한을 법률로 정할 수 있다는 취지가 아닌바, 재판소원을 금지 하는 것은 헌법 제111조 제1항 제5호의 입법형성권의 한계를 넘는 것이다.

네 번째로, 헌법상 평등권을 침해한다. 법원의 재판작용은 기본적으로 권리를 보 호·실현하는 기능을 하지만, 재판작용도 그 남용과 오용으로 인해 기본권을 침해 하는 경우가 얼마든지 존재한다. 그럼에도 불구하고, 법원의 재판에 대해서만 치 외법권과 같이 헌법소원을 배제하는 것은 다른 공권력에 의해 기본권 침해를 받 은 국민에 비하여 재판에 의해 기본권 침해를 받은 국민을 합리적 이유 없이 차 별대우를 하는 것인바, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 헌법 제11조의 평등권 에 반한다.

다섯번째로, 재판청구권을 침해한다. 헌법상 재판청구권에는 사실심과 법률심에 대해 최소한 한 번의 재판을 받을 권리 뿐 아니라 헌법소원심판을 청구할 권리도 포함된다. 따라서 위헌적인 법원의 판결로 기본권이 침해되었다면 헌법소원을 통 하여 사법절차적으로 심사받고 구제받을 수 있는 권리 또한 재판청구권의 한 내 용으로 보장되어야 할 것이다6).

이상과 같이, 재판을 헌법소원 대상에서 제외시키는 것은 평등권 및 재판청구권 을 침해하며, 공권력을 기본권에 기속시키고자 하는 헌법소원제도의 본질에도 위 배된다. 한국에서는 사법부가 국민의 기본권을 보장하는 기관으로서 역할을 충실 1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판 2. 탄핵의 심판 3. 정당의 해산 심판 4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판 5. 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판 6) 박경철, 우리 헌법질서에서의 재판소원금지의 위헌성, 공법연구 제30집 제3호, 한국공법학회, 2002. 2. 164쪽

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히 행하여 왔다고만은 볼 수 없는 헌정사 및 근현대사가 존재한다. 법원이 반드 시 기본권 보장의 보루 역할을 하는 것은 아니며, 법원 재판 또한 공권력 행사의 하나로서 남용이나 오용을 통해 얼마든지 기본권을 침해할 수 있다. 따라서 헌법 재판소의 재판소원 심판을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘법원의 재판을 제외하고는’이라는 부분은 국민의 기본권을 침해하는 위헌적 법률이며, 재 판소원은 허용되어야 할 것이다..

나. 헌법재판소은 재판소원금지규정에 대하여 단순위헌결정을 내리고, 나아가 위 대 상판결들에 대한 재판소원 사건 등에서 조속히 위헌결정 내려야

(1) 헌법재판소가 법률에 대하여 단순위헌결정을 하면 이는 법원 기타 국가기관 및 지방자치 단체를 기속한다(헌법재판소법 제47조). 이를 헌법재판의 "기속력 (羈束力)"이라고 하는데, 이 기속력 때문에 헌법재판소가 위헌이라고 결정한 법률 규정은 재판에서 적용하지 못하게 되어 있다. 한편 한정위헌결정은 법률규정이 위헌이라고는 것이 아니라, 법률자체는 그대로 두고 당해 법률규정을 "~라고 해 석하는 한 위헌"이라는 취지이다. 이러한 한정위헌결정에 대하여 대법원은 “법률 해석은 법원의 고유권한으로 헌재결정의 기속력을 인정할 수 없다”는 것이 확고 한 입장7)이다. 하지만 헌재는 지난 97년 12월 한정위헌결정을 포함한 위헌법률 을 적용한 재판의 경우 예외적으로 재판소원이 인정된다며 대법원판결을 취소한 바 있다.8) 이처럼 헌재의 한정위헌결정의 기속력에 대하여는 헌법재판소와 대법 원의 입장차이가 크며 이에 대한 명문의 규정이 없어서, 만약 헌재가 재판소원금 지규정에 대하여 한정위헌결정을 내릴 경우 대법원에 대한 기속력 여부가 담보되 기 어려운 바, 헌법재판소는 법원 기타 국가기관 등에게 즉각적인 기속력을 가지 도록 재판소원금지규정에 관하여 단순위헌결정을 내려야 할 것이다.

7) 1996.4.9. 선고 95누11405판결; 2001.2.15. 선고 96다42420 판결; 2001. 4. 27. 선고 95 재다14판결; 2008.

10.23. 선고 2006다66272 판결; 2009. 2.12. 선고 2004두10289판결 등.

8) 96헌마172

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(2) 본 발제자가 대표로 있는 법무법인에서는 재판소원을 배제한 헌법재판소법 제68조 제1항에 대한 위헌소원 및 위 대상판결들을 원용하여 국가배상청구권 기 각한 해당 손해배상 판결에 대한 재판소원 등을 아래와 같이 제기한 바 있다(종 류별로 헌법소원 제기일이 가장 빠른 사건 기준).

종류

사건번호

민보상법

2014헌바304

시효 6개월 국가배상법상 고의과실 유무 지연손해금 기산일

헌법소원

심판 회부일

비고

2014. 7. 30.

2014. 8. 11.

대상판결 5.

2015헌마860

2015. 8. 21.

2015. 9. 1.

2016헌바65

2016. 2. 15.

2016. 3. 2.

대상판결 6.

2018헌마140

2018 . 2. 6.

2018. 2. 27.

대상판결 2.

신청일

대상판결 3.

4.

위 표의 기재와 같이, 헌법재판소에 위 대상판결들에 대한 헌법소원이 신청되고 심판에 회부된 지가 사건에 따라 길게는 3년 반의 시간이 경과한 경우도 있지만, 헌법재판소는 2018. 4. 현재까지 별다른 심리나 결정을 하지 아니하고 있다. 법 원 내 하급심에서는 계류중인 위 헌법소원들에 관한 헌재의 결정을 기다려보겠다 는 사유를 들어서 해당 손해배상청구 사건의 심리를 중단하고 기일을 추정한 경 우도 있다. 즉 헌재가 위 대상판결들의 위헌성 여부에 대한 심리를 지체함으로써 손해배상청구 사건의 재판도 지연되고 이로 인하여 손해배상이 늦어지고 있는 것 이다. 게다가 하급심 재판 기일이 추정된 경우, 판결의 미확정으로 인하여 원고들 의 이자청구권이 발생하지 못하고 해당 기간에 대한 이자상당액 만큼의 손해가 추가로 발생하는 문제가 있다. 따라서 헌법재판소는 위 대상판결들 및 위 대상판 결들이 원용되어 국가배상청구권이 기각된 해당 판결들에 대한 각 재판소원 등의 사건에서 조속히 위헌결정을 내림으로써, 더 이상 원고들에 대한 권리구제가 늦 어지지 않도록 해야 할 것이다.

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다. 대법원은 전원합의체 판결을 통하여 기존의 위 대상판결들을 변경하여야

최근 문제된 긴급조치 배상 판결을 내린 판사들에 대한 법원행정처의 징계 추진 정황에서 드러나듯이, 지난 10여 년간 양승태 대법원 체제에서 사법부의 독립성 은 크게 훼손되고 위 대상판결들로 인하여 국가범죄에 대한 가해자의 책임은 사 실상 면제부가 내려졌다. 따라서 대법원은, 위헌여부에 대한 헌법재판소의 결정을 기다릴 필요 없이 새로운 전원합의체 판결을 통하여, 기존의 위 대상판결들에서 판시한 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있다고 인정하고 판례를 변경하여야 한다. 대법원은 왜곡한 국가범죄에 대한 위헌적 법리를 스스로 바로 잡아야 할 것이다.

라. 입법부는 특별법 제정 등을 통해서 위헌인 위 대상판결들로 인하여 발생한 원 고들의 손해를 보전해주어야

위 대상판결들로 이미 인하여 많은 과거사 사건의 손해배상청구 소송에서 원고들 의 청구는 각하 또는 기각되어 확정되었으며, 현재 소송계속 중인 사건의 경우에 도 전술한 바와 같이 위 대상판결들에 대한 헌법재판소의 심리가 지체됨에 따라 하급심의 재판도 지연됨으로써 이자 발생에 있어서도 원고들의 손해는 계속되고 있다. 또한 국가범죄의 책임을 면제하는 내용의 위 대상판결들로 인하여 상소심 에서의 승소가능성이 현저히 낮아졌고, 그로 인하여 해당 사건의 원고들은 부득 이 상소를 포기하거나 인지대 등 소송비용의 추가 부담을 고려하여 상소범위를 축소하여 왔다. 그런데 이 경우 향후 헌법재판소가 위 대상판결들의 위헌결정을 내리더라도 대법원의 파기환송으로 인한 항소심의 심판범위는 항소한 범위 내로 제한되는 바, 원고들로서는 애초에 항소를 포기한 부분에 관하여는 심리를 다시 받기 어려운 문제 등이 있다.

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따라서 입법부는 위헌인 위 대상판결들을 합헌으로 보아 원용한 재판에서 발생한 원고들의 위와 같은 여러 손해를 보전할 수 있는 내용을 담은 특별법을 제정함으 로써, 헌법재판소의 위헌결정이나 대법원의 판례변경 등으로는 구제되지 아니하 는 원고들의 기왕의 손해를 보전해주어야 할 필요가 있다.

마. 정부는 미완의 과거사 청산을 위한 특별법 제정하고 독립적 기구를 상설해야

과거사 사건에서는 국가의 기본권 침해행위에 대한 시효제도를 배제하는 내용의 특별법 등을 제정하여, 개별 소송에 따른 배상 및 보상 방식 대신 시효의 적용을 배제하고 배상 및 보상의 기준과 방식 등을 통일한 포괄적인 특별법을 제정하여 일괄적으로 처리할 필요가 있다. 나아가 과거사 청산을 위한 독립적 기구의 상설 화를 통하여 아직 완수되지 못한 과거사 청산을 지속해 나가야 할 것이다.

5. 마치며

과거사 정리는 과거 국가가 저질렀던 인권침해의 역사를 새롭게 복원하여 인권사 회의 사회적 토대를 강화시키려는 작업이자, 국가가 자신의 불법행위에 대하여 적극적으로 책임을 지고 배상 및 보상을 함으로써 수많은 피해자와 유족들의 고 통을 위로하고 사회적 정의를 실현하는 과정이다. 자신의 국민을 보호하는 것이 그 존재이유인 국가는 스스로의 당연한 책무를 더 이상 회피하지 말고 엄중하게 그 의무를 이행해야 할 것이다. 또한 양승태 대법원장 체제에서 스스로의 독립성 을 훼손하거나 기본권 침해 구제의무를 지연했던 대법원과 헌법재판소는 이제라 도 위헌적인 위 대상판결들의 바로잡음으로써, 과거 국민의 기본권을 수호할 의 무를 외면하고 유신ㆍ긴급조치에 조력했던 역사를 반성해야 할 것이다.

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발제 2

긴급조치 배상판결의 재판 헌법소원에 대하여 ● 오동석 교수 | 아주대학교 법학전문대학원

가. 문제 상황

대법원은 2010년,9) 헌법재판소는 2013년10) 유신헌법체제에서의 긴급조치에 대해 위헌·무효를 확인했다. 그런데 대법원은 긴급조치가 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 대통령은 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성하 지 않으며 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하지 않는다고 보아 국가배 상책임을 인정하지 않았다.11) 경악할 일은 2015년 10월 법원행정처가 국가배상청구를 인정한 재판장을 징계하려 했다는 점이다. 김기영 서울중앙지법 부장판사가 재판장이었던 서울중앙지법 민사부는 긴급조치 제9호 피해자 16명이 제기한 국가배상청구를 인정했었다. “대법원에 반하는 판결을 내린 판사를 그냥 놔두면 앞으로 대법원 입장과 다른 판결이 또 나올 수 있다는 9) 대법원 2010. 12. 16. 2010도5986; 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정.

10) 헌재 2013. 3. 21. 2010헌바70 등 병합.

11) 대법원 2015. 3. 26. 2012다48824.

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이유”였다. “판결을 이유로 판사를 징계한 전례가 없다는 내부 보고가 올라오자 해외에 연수 중인 판사들에게 법관 징계 사례를 수집하도록 지시하기도 했다”는 것이다. “법원 행정처 컴퓨터 조사 과정에서 문서로 확인”된 내용이다.12) 법치의 본질 내용에 속하는 사법권독립을 침해한 점에서 박근혜 전 대통령의 죄에 못지않은 헌법침해 범죄다. 국가배상책임을 인정하지 않은 대법원 판결은 대법원이 ‘재판 범죄’를 저질렀던 독재 시대의 잘못을 반성하기는커녕 민주화 헌법 아래에서도 ‘독재의 법리’를 벗어나지 못한 것 아닌가 하는 의구심이 들게 한다. 헌법 제103조는 법관에게 그 무엇보다도 헌법에 따라 심판하도록 명령함과 아울러 정치권력에 맞서 국민의 ‘기본적 인권’(헌법 제10조, 아래 “인권”)을 보호할 수 있는 권한을 부여하고 있다. 그런데 법관이 그 책무를 다하지 못한 경우에도 인권을 침해당한 국민은 재판에 대해 헌법재판소에 가서 다툴 수 있는 방 법이 없다. 헌법 제111조제1항제5호는 “법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판”을 헌법재판소 관 장사항으로 규정하고 있다. 문제는 헌법재판소법 제68조제1항가 법원의 재판을 헌법소 원심판대상에서 제외하고 있는 점이다. 같은 조항 단서는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있도록 함으로써 제외 범위를 더 넓히고 있다. 더 큰 문제는 헌법재판소조차 소극적인 태도를 보이고 있는 점이다. 헌법재판소는 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 인권을 침해한 재판에 대해 서만 예외를 둘 뿐이다.13) 헌법재판소법 제72조제3항제1호는 다른 법률에 따른 구제절차가 있는 경우 그 절차 를 모두 거치지 아니하거나 또는 법원의 재판에 대하여 헌법소원의 심판이 청구된 경우 지정재판부가 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 결정으로 헌법소원의 심판청구를 각하 하도록 규정하고 있다. 긴급조치 국가배상을 부인한 판결에 대해 당사자들이 헌법적으 로 다투어보려고 해도 헌법재판소가 기존 입장을 유지하는 한 각하될 수밖에 없다. 그러나 재판에 대한 헌법소원을 부정한 헌법재판소법 제68조제1항은 헌법 제111조의 위임 한계를 넘어선 조항으로서 헌법의 인권 보장원칙과 국가의 인권보장의무 그리고 12) 경향신문 2018. 3. 22.

13) 헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33; 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등.

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헌법소원심판의 제도적 취지에 비추어 위헌이다. 국회가 헌법재판소법을 개정하여 위헌 상태를 제거하는 것이 바람직하지만, 헌법재판소는 헌법해석을 통해 적극적으로 재판소 원 금지 문제에 접근해야 한다. 이 글은 그 헌법적 논거를 정리한 것이다.

나. 선행 연구와 판례 검토

1) 선행 연구 검토

재판소원을 제외한 것이 합헌이라는 견해의 논거는 다음과 같다. 첫째, 헌법소원의 대 상 범위를 입법정책의 문제로 이해한다. 오스트리아, 스위스, 스페인 등 헌법소원의 대 상을 특정한 유형의 공권력에 한정한 비교법적 예들이 있다는 것이다(장영수, 1996: 657). 둘째, 헌법은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 사법권을 부여하고 있는데, 재판소 원을 인정하면 헌법재판소가 사법권을 행사하는 것이고, 결국 대법원 위에 제4심을 인 정하는 결과가 되어 헌법 제101조제2항의 취지에 반한다는 것이다. 독일의 재판소원은 헌법재판소가 사법부의 최고법원으로 규정한 것에서 유래한다고 본다(이강국, 1988: 51) 셋째, 한국 헌법에서 헌법소원제도는 재판통제를 그 본질로 한다고 보기는 어렵고, 헌 법재판소법의 보충성 요건과 관련하여 고찰할 때, 오히려 “입법통제”에 그 중심이 있다 는 것이다. 마지막으로 재판소원을 인정하면 헌법재판의 몰이해와 소송만능주의 때문에 헌법소 원을 남발하여 헌법재판소 업무 부담이 급증하여 그 기능이 마비될 수 있다고 본다(이 부하, 2007: 5). 반면 헌법소원 대상에서 재판을 제외한 것은 입법자가 입법형성권을 남용한 것이어서 위헌이라는 견해가 있다. 그 논거 중 가장 핵심적인 것은 한국 헌법 규범구조의 관점이

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다. 법원은 구체적 사건을 전제로 하여 헌법과 법령을 해석·적용하여 분쟁을 해결하는 반면, 헌법재판소는 헌법의 해석·적용을 통하여 국가기관의 합헌성을 통제하여 객관적 인 헌법규범을 보장하는 것을 주된 임무로 하고 있다. 법원과 헌법재판소는 그 담당기능 이 다르기 때문에 헌법은 법원과 헌법재판소를 별개의 장에서 규정하고 있다. 법원과 헌 법재판소는 상하관계가 아니라 대등한 관계에서 ‘사법’ 업무를 분담하고 있는 것이다. 기본권 구제를 통해 헌법규범을 보장하는 헌법소원은 국가의 기본권 보장의무를 담보하 는 제도이기 때문에 헌법이 명시적으로 헌법소원의 대상을 제한하지 않는 이상 법률로 써 특정 국가기능 자체를 헌법소원 대상에서 제외할 수 없다. 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 나라에서는 헌법소원의 대상을 헌법에서 명시적으로 일정한 행 정작용에 국한하여 간접적으로 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하거나 헌법에 서 명시적으로 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있다. 같은 맥락에서 체계정당성(Systemgerechtigkeit)의 문제를 제기할 수 있다. 체계정당 성은 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범 간에 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거 가 되는 원칙 면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안 된다는 헌법적 요청이다. 규범 상호간의 구조와 내용 등이 모순됨이 없이 체계와 균형을 유지하도록 입법자를 기속한 다.14) 이 견해는 사법적 구제절차를 거쳤음에도 인권 침해를 구제받지 못한 경우 청구 하는 것이 헌법소원제도이며, 그렇기 때문에 헌법소원의 보충성을 요청하는 것인데, 헌 법소원의 대상에서 법원의 재판을 제외하는 동시에 헌법소원의 보충성을 강조하는 것 (법 제68조제1항단서)은 모순이라는 주장이다(김철수, 1990: 548).15) 그 밖에도 헌법소원의 제도적 취지로부터 벗어나 입법형성권의 한계를 넘어섰다는 견 해가 있다. 헌법소원제도는 사법권의 인권침해에 대한 방어수단으로서 창안한 것인데, 법원의 재판을 제외하는 것은 헌법소원제도의 유래와 본질을 무시한 것이라는 주장이다 (홍성방, 1998: 17). 또한 헌법 제27조제1항의 재판청구권을 과도하게 제한해서 위헌 이라는 견해다. 즉 헌법소원심판청구권을 과잉 침해하여 재판청구권의 본질적 내용을 침해했다는 주장이다(정연주, 1998: 115). 이와 관련하여 헌법재판을 받을 권리는 “헌 14) 헌재 2004. 11. 25. 2002헌바66; 헌재 2010. 6. 24. 2007헌바 101.

15) 재판관 조대현 반대의견도 같은 취지의 내용을 담고 있다(헌재 2009. 4. 30, 2007헌마589).

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법에 위반되지 않는 법률에 의한 재판을 받을 권리”를 의미하므로 “위헌인 법률을 합헌 으로 해석하여 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판”을 헌법소원 심판대상으로 삼아야 한다는 의견도 있다.16) 마지막으로 법의 제정과정에서 대법원의 그릇된 우월의식이 반 영된 제도적 결과라는 평가도 있다.17)

2) 헌법재판소 판례 검토

헌법재판소는 법 제68조제1항이 원칙적으로 합헌임을 전제로 한다. 즉 헌법이 입법자 에게 한국의 사법체계, 헌법재판의 역사, 법률문화와 정치적· 사회적 현황 등을 고려하 여 헌법의 이념과 현실에 맞게 입법을 통해 구현하도록 위임한 것으로 이해한다. 따라서 원칙적으로 법 제68조제1항은 위헌이 아니라고 판단했다. 다만, 법원의 재판이 헌법재 판소 위헌 결정으로 효력을 상실하거나 위헌으로 확인한 법률을 적용하여 기본권을 침 해한 경우에는 법원의 재판을 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있다고 결정했다.18) 그런데 헌법재판소는 헌법소원 대상 재판의 범위를 확장했다. 즉 헌법재판소의 기속 력 있는 위헌 결정에 반하여 국민의 인권을 침해하는 법원의 재판에 대하여는 어떠한 경 우이든 헌법재판소가 최종적으로 다시 심사함으로써 헌법의 최고규범성을 관철하고 헌 법재판소의 손상된 헌법재판권을 회복해야 한다는 것이다.19) 핵심 논거는 헌법재판소 위헌결정의 효력을 확보하기 위함이다. 그러므로 ‘위헌인 법 률을 합헌으로 해석하여 적용한 재판’도 헌법소원의 대상에 포함해야 한다. 헌법재판소 의 위헌결정이 법원의 재판 전에 있었는지 후에 있었는지는 불문하며, 그 위헌결정은 “법률”에 대한 것이어야 한다. 즉, 시행령이나 시행규칙의 경우에는 헌법재판소의 위헌 결정이 있은 후에 이를 적용한 법원의 재판만이 헌법소원의 대상이 된다. 헌법 제107조, 특히 동조제2항 해석에 따른 결과다.

16) 재판관 이영모 반대의견: 헌재 1998. 4. 30, 92헌마239; 재판관 조대현 반대의견: 헌재 2009. 4. 30, 2007 헌마589.

17) 법무부, 법무자료 95, 1988: 김현철(2010), 262 재인용.

18) 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등.

19) 헌재 2003. 4. 24. 2001헌마386.

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이러한 해석에 대해 법 제68조제2항의 헌법소원은 여전히 규범통제의 기능을 하는 것 이고, 다만 당사자의 위헌제청신청을 법원이 거부한 경우에 당사자가 그 법률규정의 위 헌여부를 헌법재판소에 직접 심판청구하는 의미에서 입법통제형 재판소원의 기능을 수 행하고 있다고 평가하기도 한다. 사건의 당사자로서는 법원이 재판과정에서 당해사건에 적용한 법률조항에 대하여 위 헌제청신청을 할 수 있고, 이에 대하여 법원은 합리적인 위헌의 의심이 있는 경우에는 헌법재판소에 위헌제청을 해야 한다. 그렇지 않은 경우 당사자는 대법원까지 모든 구제 절차를 경료한 후에, 대법원의 재판을 대상으로 헌법소원심판을 청구할 수 있어야 한다. 이러한 제한된 입법통제형 재판소원을 인정한다면, 법 제68조제2항은 삭제해야 한다는 의견이 있다.

다. 재판소원의 헌법적 근거

1) 국가의 기본적 인권 보장의무 관점

헌법 제10조제2문은 국가의 인권 보장의무를 명령하고 있다. 이때 국가는 입법권․행정 권․사법권을 행사하는 모든 국가기능을 포함한다. 헌법이 헌법재판소를 신설하여 인권 침해 구제제도인 헌법소원심판권을 부여한 것은 국가의 인권 보장의무를 제도화한 것이 다. 통치조직은 인권의 실현하는 수단이다. 사법부 조직의 체계 문제가 있다고 하더라도 그것이 국가의 인권존중·보장의무보다 우선할 수는 없다. 독일에서 기본권 보호의무는 제3자인 사인이 기본권을 침해하거나 침해할 위험이 있 는 경우 그것으로부터 국가가 개인을 보호해야 하는 의무를 말한다. 사법(私法)관계에 서 기본권 효력은 관련 당사자가 기본권 주체이기 때문에 기본권 제한의 문제를 야기하 고, 그것을 해결하기 위해 형량이 필요하다. 이러한 경우 헌법규정을 직접 적용하는 것 이 아니라 사법의 일반조항 등을 통해서 해결하여야 하고 이러한 일반조항의 해석을 통

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해서 기본권이 간접적으로 적용된다. 기본권 보호의무를 이행할 법률이 없을 때 헌법상 의 기본권을 근거로 직접 기본권을 보호하는 제도가 재판소원이다. 또한 헌법소원제도 를 규정하는 기본법 제93조제1항제4a호에서 공권력에 의해 기본권을 침해받은 사람이 헌법소원을 제기할 수 있는데, 법원의 사법작용도 당연히 공권력작용에 속하기 때문에 법원의 재판에 의해 기본권침해가 발생하면 재판소원을 하는 것이 당연하다는 것이다 (김종보, 2010: 28). 한국에서 헌법소원제도의 본질은 국가를 인권에 복무하게 하는 제도라는 점에 있다. 보충성 요건은 헌법소송절차의 구성요소로서 인권의 최대보장이라는 헌법의 근본원칙 을 넘어설 수 없다. 입법통제가 아니라 모든 국가작용 통제가 헌법소원제도의 핵심이다. 모든 법관은 인권을 존중해야 하고, 인권을 준수하며 법률을 해석·적용해야 하며, 그 한도 내에서 국가기능을 법적으로 통제해야 한다. 그러나 한국의 헌정사와 현실은 법관 이 그 역할을 다하지 못했음을 보여준다. 따라서 인권을 보장하기 위해서 법원의 기본권 보장 임무를 다하지 못하는 경우를 대비하여 꼭 필요한 것이 재판에 대한 헌법소원이다. 권력분립원칙에 따라 입법·행정·사법은 질적으로 구별되는 국가작용이므로 인권 침해 의 잠재적 가능성이 있는 별개의 주체로서 취급해야 한다. 따라서 재판소원의 전면 부인 은 사법작용의 인권 침해에 대한 헌법재판청구권을 구체화해야 할 입법의 작위의무를 하지 않은 입법부작위로서 위헌이다. 헌법소원청구가 많아질 가능성은 국민 탓이 아니 라 인권존중·보장의무를 다하지 않는 국가권력 탓이다. 또한 과거청산을 통한 이행기정 의 실현을 제대로 하지 못한 탓이다. 헌법재판소의 업무 부담은 재판관을 증원하든지 재 판소 구성을 변경하든지 대안을 찾아야 할 일이다. 본말을 전도할 수는 없다.

2) 대사인적 인권 보호의 관점

오늘날 헌법은 국가권력이 개인의 기본적 인권을 침해하는 것을 막는 것과 함께 사회 적 권력이 개인의 기본적 인권을 침해하는 것을 막는 것을 과제로 한다. 국가권력 외에 사회적 권력체 또는 사회적 권력자인 개인이 계약자유의 이름으로 또는 ‘강요적 자기의

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사’나 ‘자발적 강요’에 의해 사회적 약자인 개인의 자유를 침해하는 일이 많기 때문이다. 예를 들어 기업과 시민·노동자·소비자·시민의 관계, 언론매체와 시민·언론인의 관계, 정 당과 시민·정당원의 관계, 사학법인·사립학교와 시민·학생·교직원의 관계, 종교와 시민· 신도의 관계, 소유주와 시민·임차인의 관계 등이다. 당사자가 자유로운 의사에 의하여 이루어진 계약에 의하여 생활관계가 형성되어 가는 과정에서 인권에 의한 간섭이 과연 정당화될 수 있는지 의문을 표하는 견해가 있다. 이 견해는 민사사건을 헌법사건화 시키는 원인이 된 소송체계상의 문제점들을 해결하기 위 해서 대법원과 헌법재판소의 통합 내지는 민사사건의 경우 대법원에서 최종판결을 내리 는 것이 바람직하다는 것이다. 예컨대 인권을 침해하는 사법계약은 민법 제103조의 사 회질서에 위반된다는 이유로 무효로 되거나, 인권을 침해하는 사인의 행위에는 민법 제 750조의 위법성이 인정되어 불법행위를 구성하게 되므로 사적 자치가 지배하는 민사사 건을 헌법사건화하지 말고 일반법원에서 인권을 침해하지 않도록 하는 것이 가능하다고 이해한다(최상회, 2016: 302). 독일의 경우 재판소원이 기본권을 직접 효력이 있는 권리로서 전체 법질서에 투영하 여 일반법원이 기본권에 민감하게 반응하는데 기여한다는 평가가 한편에 있는가 하면, 부정적인 평가도 있다. 재판소원의 경험이 축적되면서 5개(민형사·행정·조세·사회·노동) 의 최고법원의 상실감과 우려가 커졌고, 연방헌법재판소가 ‘헌법의 수호자’ 구실보다 개 별법령의 감시자 즉 일반법원을 가르치는 역할 비중이 커져 연방헌법재판소에 최고민사 법원, 최고형사법원이라는 명칭을 붙일 정도라는 평가다. 그 결과 재판소원의 심사대상 을 한계지우는 시도는 성공하지 못하였고, 헌법재판의 독단성에 대한 불만과 법원의 명 성의 손상을 초래했다는 것이다. 그러나 헌법은 인권 보호의 관점에서 사인에 의한 인권 침해를 구제할 수 있는 수단을 제공해야 한다. 사인간 법률문제는 민사재판의 형식으로 법원에서 다루는데, 헌법이 사 법보다 우위에 있고 법원 또한 헌법과 법률에 따라 심판해야 하므로 그 어떤 법률보다 인권규범을 우선해야 한다. 법원이 인권존중·보호·보장의무를 다하지 않은 경우 인권 보 장의 이차적이면서 이중적인 장치로서 법원 재판의 인권침해 여부를 판단할 수 있는 기

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회가 사회적 약자에게 남아 있어야 한다. 인권 관점에서 헌법재판소가 법원보다 더 친화 적이라고 말할 수 없다. 그러나 헌법적 판단에 의거한 헌법재판의 기회가 당사자에게 주 어져야 한다.

3) 법률위임의 헌법해석 관점

헌법이 헌법사항의 구체적인 내용을 법률에 위임하는 경우 입법정책의 한계를 설정하 는 것은 헌법의 존재이유와 직결한다. 한국의 경우 독재 정권은 ‘불법의 알리바이’를 위 해 헌법을 이용했다. 헌법의 존재의의에 반하는 규정이 현행 헌법에도 남아 있다. 헌법이 ‘법률이 정하는 헌법소원심판’이라고 규정한 것에 대해 과거 헌법재판소 판례 중 ‘법률이 정하는 공무원’을 해석한 판례를 참조할 수 있다. 헌법 제33조제1항은 근로 자는 노동3권을 가짐을 규정하면서 제2항에서 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 노동3권을 가짐을 규정하고 있다. 헌법재판소는 모든 공무원에게 단체행동권을 부인하고 있는 법률조항에 대하여 헌법에 저촉하고 충돌하지만, 일부 ‘법률이 정하는 공 무원’에게는 단체행동권을 주지 않는다는 것도 전제하고 있다면서 합헌적인 부분을 인 정하여 헌법불합치 결정을 했다.20) 헌법이 권력분립원칙을 취하고 있는 이상 국가작용은 단일한 것으로 이해할 수 없고 입법·행정·사법 등 분권적인 것으로 이해해야 한다. 그렇다면 입법자는 입법·행정·사법 등을 망라하여 각 작용의 일정 부분은 반드시 헌법소원의 대상으로 포함해서 입법해야 할 작위의무가 있다. 법원 권력작용의 핵심은 재판이기 때문에 그것은 재판을 포함하는 것이어야 한다. 헌법재판소는 오히려 입법재량을 통제해야 하는 관점에서 재판소원을 부정한 입법부작위가 헌법에 합치하지 않음을 확인해야 한다.

4) 제도 설계의 정합성 관점

20) 헌재 1993. 3. 11. 88헌마5.

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헌법은 헌법재판소와 법원을 별도의 장에 두어 이원적 사법구조를 취하고 있는 한편, 법원의 재판을 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있는지 여부에 대하여 명시적으로든 묵시 적으로든 아무런 언급을 하지 않고 “법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판”이라고만 규정 하고 있다(제111조제1항제5호). 법원의 재판을 헌법소원의 대상으로 삼을 것인지 여부 에 대해서까지 입법자가 법률로 정하도록 위임한 것이라고 볼 여지가 없지 않다. 그러나 헌법소원심판이 공권력의 인권 침해에 대한 구제수단이라는 본질을 인정한다면, 사법권 에 대해서만 인권 침해 구제 가능성을 부정하는 것이 입법자의 재량권 영역인지는 의심 스럽다. 모든 권력은 인권 침해 가능성이 있다고 보아야 할 것이고, 법원과 헌법재판소 의 사법기구로서의 유사성이 상호 간섭 가능성을 배제하는 헌법적 근거라고 이해할 수 없다. 오히려 법원과 헌법재판소가 인권 보장을 위해 서로 경쟁할 가능성과 견제 가능성 을 열어놓는 것이 바람직하다고 볼 수 있다. 특히 법이 권력을 견제하지 못했던 시대의 불법을 바로잡는 일은 이행기정의를 통해 법치를 바로 세우는 필수 관문이다. 인권 보장 의 제도 설계는 이론과 비교법제보다 인권 중심 관점이 필요하다.

라. 긴급조치배상판결과 이행기정의 그리고 헌법재판소

1) 이행기 정의의 관점(오동석, 2016)

이행기 정의(transitional justice)는 과거 독재 및 권위주의 체제에서 민주주의 체제로 이행하는 과정에서 반드시 청산해야 하는 과거의 오류 및 상처를 말한다. 이행기 정의는 한국 사회에서는 주로 과거청산으로 표현했지만, 이행기 정의의 포괄적 범위 안에 과거 청산을 포함해서 이해하는 것이 적절하다(구경모·노용석, 2012: 202). 다만, 헌법적 관 점에서는 ‘체제 변화’라고 말할 수 있을 정도로 과거와 현재의 체제 단절이 있어야 한다. 그것은 한편으로는 단절면이 있기도 하지만, 다른 한편으로는 단절하는 과정을 적극적 으로 요하기도 하다. 그런 점에서 ‘민주화’가 가진 의미와 맞닿아 있다. 체제 단절은 헌

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법문언, 헌법해석, 헌법제도 등 다양한 차원에서 존재하지만, 체제 전환의 헌법의지 또 한 요청한다. 이행기 정의의 구체적 청산 또는 해소 대상은 구 헌법 또는 구 헌법체제에서 일어난 국가범죄(Regierungskriminalität)21) 또는 국가폭력을 대상으로 한다. 결과적으로는 구 헌법 또는 구 헌법체제를 심판대상으로 하기도 한다. 국가범죄 또는 국가폭력의 근거였 기 때문이다. 문제는 국가범죄 또는 국가폭력을 어떻게 정의할 것인가의 문제다. 그것은 현행 헌법 체제가 지향하는 가치와 목표에 따라 판단할 수밖에 없다. 또한 과거 가해자가 여전히 권력자로 존재함으로써 피해자가 문제 제기를 할 수 없는 상황 등을 고려해야 한다. 물 론 법적 안정성 관점에서 소급입법, 소멸시효, 국가배상이나 보상의 범위 등 문제를 포 함하고 있어서 그 판단은 쉽지 않다. 새로운 헌법체제는 과거의 헌법체제와 연속선상에 있지만, 다른 한편 정치체제의 격 변이 있는 경우 과거와 단절을 시도한다. 예를 들면, 긴급조치는 유신체제를 독재로 규 정하게 할 정도로 자의성, 반인권성, 반민주성을 보여주는 ‘체제 전형적 악법’이다(이재 승, 2014: 253). 긴급조치에 따라 유신헌법체제 또한 그 불법성을 강하게 추정할 수 있 다. 유신헌법체제에서 특수한 악법을 제외하고 나머지는 정상적인 법이었다고 보는 것 은 무리이며, 유신헌법체제의 처벌법규는 대부분 유신헌법체제의 독소에 오염되어 있기 때문에 억압체제로서 유신의 구성부분이다(이재승, 2014a: 253). 물론 그렇다고 유신시 대의 모든 과거를 부정․교정할 수는 없다. 다만 사안에 따라 다양한 판단을 기초로 하여 다양한 책임을 인정할 수 있어야 한다. 이행기 정의에서 ‘과거․현재․미래는 하나의 통일체’다(신영복: 김동춘, 2006: 206 재인 용). 과거 국가권력의 ‘범죄행위’를 드러냄으로써 과거의 굴절된 정의를 현재에 바로잡 음으로써 민주주의를 공고히 하고 사회정의를 세우며 사회통합을 이루는(김동춘, 2006: 206 참조) 헌법규범을 정립해나가는 과정이다. 그런 점에서 이행기 정의의 구현 정도는 헌법규범과 헌법현실의 현 위치 관계를 보여주는 좌표이기도 하다.

21) 국가범죄는 국가권력을 매개로 저지른 조직적 범죄를 총칭하는 개념이다(이재승, 1999: 195).

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헌법재판소가 구헌법조항의 위헌 여부 심사기준으로서 현행헌법을 제시한 근거는 ① 기본권을 지나치게 침해하고 자유민주적 기본질서를 훼손한 것에 대한 반성, ② 헌법해 석을 통해 헌법이 내포하고 있는 특정한 가치의 탐색·확인, ③ 국민의 기본권의 강화·확 대 등 헌법 가치의 규범적 관철 등으로 정리할 수 있다.22) 이것이 이행기 정의를 적용해 야 할 체제 전환의 기준의 출발점이 될 수 있을 것이다. 이행기 정의는 헌법체제 전환의 문제다. 이른바 민주화 이전의 헌법체제는 민주공화 국을 선언하고 있다고 해도 그 헌법현실은 국가권력의 대량의 기본권침해 또는 ‘법률적 불법’이나 ‘헌법적 불법’까지 말할 수 있을 정도로 ‘불법국가’ 또는 ‘비(非)법치국가’였 다. 그렇다면 국민의 기본권침해 구제를 위해서 또는 헌정질서의 회복을 위해서 과거를 청산하기 위한 헌법적 법리는 법치국가의 그것과는 다를 수밖에 없다. 헌법재판소는 헌법 개별규정의 위헌법률심판 대상 여부와 관련해 헌법제정권력과 헌 법개정권력을 준별 문제를 언급했다.23) 1948년 헌법 제정 이래 헌법개정절차조항 자체 가 여러 번 개정되었고, 부분개정이 아니라 전문까지를 포함한 전면개정이 이루어졌던 적이 있으며, 현행 헌법이 독일기본법 제79조제3항과 같은 헌법개정의 한계에 관한 규 정을 두고 있지 아니하고, 독일기본법 제79조제1항제1문과 같이 헌법의 개정을 법률의 형식으로 하도록 규정하고 있지도 아니한 점 등을 감안할 때, 헌법의 각 개별규정 가운 데 무엇이 헌법제정규정이고 무엇이 헌법개정규정인지를 구분하는 것은 가능하지 않다 고 본 것이다. 그러나 헌법재판소가 현행 헌법의 핵심적 조항, 예를 들면 인간의 존엄과 가치, 기본 권의 본질적 내용 침해 금지 등에 근거하여 구 헌법체제의 입법․행정․사법 행위를 심판하 는 헌법적 기준을 마련할 수 있을 것이다. 오히려 그러한 헌법적 기준을 반드시 마련해 야 한다. 특히 쿠데타 이후 불법의 입법기구를 설치하여 헌법질서를 파괴한 헌법체제는 일응 불법성을 추정하고 엄격한 심사기준으로써 이행기 정의를 실현하는 원칙을 세워야 한다. 현행 헌법의 수평적 차원에서는 헌법적 핵심 사항과 부수적 사항을 구분하기 어렵 지만, 구 헌법에 대한 수직적 차원에서는 헌법재판소가 헌법적 핵심사항을 가려내야 할 22) 헌재 2013. 3. 21. 2010헌바70, 132, 172(병합) 참조.

23) 헌재 1995. 12. 28. 95헌바3.

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것이다. 법치의 조건을 충족하지 못한 구 헌법체제를 법치적인 현행 헌법체제와 동일 차 원에서 비교할 수 없기 때문이다.

2) 이행기정의와 헌법재판소의 역할(오동석, 2016)

헌법재판소는 이행기 정의를 실현하기 위한 과정에서 다양한 역할을 할 수 있다. 첫 째, 불법체제에서 시행한 입법을 무효화하거나 이행기 정의를 구현하는 입법에 대해 헌 법적 정당성을 부여하는 일이다. 예를 들면, 헌법재판소는 12․12 군사반란행위와 5․18 내란행위에 관련된 자들에 대해 국가형벌권이 특정기간동안 연장되어 존속하는 것을 규 정하고 있는 5․18민주화운동등에관한특별법(1995년 12월 21일 법률 제5029호) 제2조 를 헌법에 위반되지 않는다고 결정했다.24) 또 다른 예는 친일반민족행위자 재산의 국가 귀속에 관한 특별법(2006. 9. 22. 법률 제7975호로 개정된 것 및 2011. 5. 19. 법률 제 10646호로 개정된 것)에 대해 합헌 결정을 내린 것이다.25) 반면 헌법재판소는 제주4․3 사건 진상규명 및 희생자명예회복에 관한 특별법 의결행위취소 등 사건에서는 헌법소원 심판청구를 각하하면서도 이행기 정의 입법의 범위를 축소했다.26) 둘째, 이행기 정의를 구현하고 있지 않은 입법자에 대해 입법부작위에 대해 작위의무 를 부여하는 일이다. 그러나 헌법재판소는 1950. 8. 20. 전후하여 제주도 각 경찰서에서 구금 중이던 민간인들을 처형한 사건에 대한 진상조사 및 그 사건 피해자들의 명예회복· 호적정정·피해배상 등 국가의 의무이행을 위한 법률을 제정하지 아니한 입법부작위의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구에 대하여 부적법 각하한 사례가 있다.27) 셋째, 불법체제에서 일어난 국가권력의 불법행위에 대해 그것을 무효화하거나 불법행 위책임을 인정하는 일이다. 헌법재판소는 대통령긴급조치 제1호(1974. 1. 8. 대통령긴 급조치 제1호로 제정되고, 1974. 8. 23. 대통령긴급조치 제5호 ‘대통령긴급조치 제1호

24) 헌재 25) 헌재 가1.

26) 헌재 27) 헌재

1996. 2. 16. 96헌가2, 96헌바7, 96헌바13.

2011. 3. 31. 2008헌바141, 2009헌바14․19․36․247․352, 2010헌바91(병합); 헌재 2013. 7. 25. 2012헌 2001. 9. 27. 2000헌마238․302(병합).

2003. 6. 26. 2000헌마509 등.

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와 동 제4호의 해제에 관한 긴급조치’로 해제된 것), 대통령긴급조치 제2호(1974. 1. 8. 대통령긴급조치 제2호로 제정된 것), ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급 조치’(1975. 5. 13. 대통령긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호 로 해제된 것)을 모두 헌법에 위반된다고 결정했다.28) 긴급조치 위헌결정의 불가분적 파급효과는 긴급조치 피해자의 국가배상청구권을 인정하는 것이다. 넷째, 이행기 정의를 수행하지 않는 행정에 대해 작위의무를 부여하는 일이다. 즉 행 정의 부작위가 관련자의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부를 판단한다. 그것은 침해되 는 기본권의 중대성, 기본권침해 위험의 절박성, 기본권의 구제가능성, 작위로 나아갈 경우 진정한 국익에 반하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여, 국가기관의 기본권 기속 성에 합당한 재량권 행사 범위 내로 볼 수 있을 것인지 여부에 따라 결정한다.29) 다섯째, 이행기 정의를 구현하지 못한 판결에 대해 교정하는 것이다. 이것은 재판에 대한 헌법소원을 인정하지 않음으로써 사법작용의 인권구속성을 담보하지 못한 입법부 작위가 헌법에 합치하지 않음을 선언하면서 재판소원을 인정하는 일정 기준을 제시하는 일이다. 마지막으로, 불법체제에 저항한 사람들에 대해 사후 헌법적 정당성을 부여함으로써 이행기 정의를 확인하는 일이다.

3) 이행기정의와 저항권 인정 그리고 배상(오동석, 2016)

‘권위주의헌법체제’에 대한 과거청산은 인권침해 피해자 또는 민주화운동관련자에 대 한 배상 및 명예회복이라는 회복적 정의를 통해 이행기 정의에 복무한다. 2000년 제정 한 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(아래 “민주화보상법”)은 민주 화운동에 대해 “1964년 3월 24일 이후 자유민주적 기본질서를 문란하게 하고 헌법에 보장된 국민의 기본권을 침해한 권위주의적 통치에 항거하여 헌법이 지향하는 이념 및 가치의 실현과 민주헌정질서의 확립에 기여하고 국민의 자유와 권리를 회복·신장시킨 28) 헌재 2013. 3. 21. 2010헌바70, 132, 172(병합).

29) 헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788.

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활동”이라고 정의했다. 유신시대는 ‘자유민주적 기본질서를 문란케 하고 헌법이 보장한 국민의 기본권을 침 해한 권위주의적 통치’ 시대다(이재승, 2014b: 249). 민주화운동관련자는 어떤 실정법 을 위반했느냐를 묻지 않고 그 행위와 정치적 맥락, 상황에 주목하여 체제에 항거한 행 위인지를 판정한다. 저항행위자가 위반한 법률의 정치적 성격을 강하게 인정할 수 있다 면, 행위자의 민주화운동관련성을 강하게 추정할 수 있다. 그러나 집시법, 국가보안법뿐 아니라 도로교통법, 폭처법, 형법을 위반해도 민주화운동관련자가 될 수 있다(이재승, 2014b: 250). 중요한 것은 유신체제에 저항한 민주화운동관련자인가 하는 점이다. 판례는, 민주화보 상법의 ‘민주화운동을 이유로 유죄판결을 받은 자’에 대해 “권위주의적 통치에 항거하여 민주 헌정질서의 확립에 기여하고 국민의 자유와 권리를 회복·신장시킬 동기 내지 목적 의식을 가지고 이를 구현하기 위한 정치·사회·문화운동에 적극적이고 능동적으로 참여 하는 과정에서 불가피하게 당시의 실정법 체계를 위반하는 결과를 초래하여 유죄판결을 받기에 이른 자를 의미하고, 이러한 자에 해당하기 위해서는 그 민주화운동이 그 자체로 유죄판결에 나타난 범죄사실의 내재적 목적활동이 되어 있거나 그러한 유죄판결의 범죄 사실에 대한 동기 내지 그 행위유발의 적극적 동인으로서 작용하였음이 객관적으로 인 정되어야 한다고 판시했다.30) 유신체제의 악과 저항적 폭력은 상승관계에 있다. 헌법재 판소는 유신체제와 긴급조치에 항거하기 위해 행사한 대항적 폭력에 대해 범법행위가 아니라 저항권 행사로 재규정해야 한다(이재승, 2014a: 256). 국민이 저항을 통해 헌법체제를 획득한 경우에만 저항권을 법적으로 승인한다면, 쿠 데타 등의 폭력으로 정치체제를 수립한 경우 저항권을 인정하기 어렵게 된다. 이미 불법 적인 체제가 붕괴한 이후에도 사법부가 구체제에 대한 시민의 저항권을 사후적으로도 인정하지 않는 것은 정당하지 않다. 오히려 헌법재판소는 헌법전문의 취지를 살려 시민 의 저항권뿐 아니라 저항의무를 적절하게 부각해야 한다(이재승, 2014a: 256). 학자들은 헌법에 명문규정이 없다고 하더라도 국민은 저항권을 행사할 수 있다고 본

30) 서울고등법원 2005. 9. 28. 2004누26286.

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다(권영성, 2010: 81; 성낙인, 2015: 74). 대법원은 “저항권 자체의 개념이 막연할 뿐 아니라 … 실존하는 헌법적 질서를 무시하고 초법규적인 권리개념으로써 현행실정법에 위배된 행위의 정당화를 주장하는 것은 이를 받아들일 수 없는 것”이라고 판시했다.31) 현행헌법에 비추어 구헌법은 ‘실존하는 헌법질서’가 아니라는 점에서 헌정사적 정의(正 義)를 실현하는 점에서 이행기 정의 관점에서 저항권을 인정해야 한다.

4) 헌법 부칙 제5조에 대한 해석 과제와 재판소원 문제(오동석, 2016)

헌법 부칙 제5조에 관해서는 ‘지속성’과 ‘여과성’ 사이에서 그리고 판단 관할권 관련해 서 다양한 견해의 차가 존재한다. 박찬주(2016: 36 아래)에 따라 정리하면 다음과 같다. 제1설은 지속효 심사는 법원이 담당하고, 위헌심사는 헌법재판소가 담당한다는 입장이 다(김태현, 박일환).32) 제2설은 지속효 심사는 본질적으로 위헌 심사이므로 지속효 심 사 또한 헌법재판소의 권한으로 보는 견해다(정태호). 제3설은 “헌법 부칙 제5조의 반 대해석상 헌법에 위배되어 그 효력을 지속할 수 없게 되는 법령에 대하여 법원 스스로 실효선언을 할 수 있다는 것은, 법원만이 아니라 다른 국가기관까지도 이러한 법령에 대 해서는 당연무효로서 그 적용을 배제할 수 있다”는 것을 전제로 한다. 다만 그 범위는 “대한민국의 입법부인 국회가 제정하지 않은 일제시대의 일제가 만든 법률”로 한정한다 (이시윤). 제4설은 지속효 심사 필요 없이 폐지되었음을 법원에서 쉽게 인정할 수 있는 법률은 당년히 실효되지만, 그렇지 못한 것은 원칙적으로 지속효 심사 대상이 된다고 본 다. 심사기관은 헌법의 취지에 따라 다르다고 이해한다(이임성).33) 제5설은 지속효[계 속효] 심사의 주체는 1차적으로 법원이지만, 헌법위반 여부가 문제인 경우는 그렇지 않 다고 해석한다(최광률). 제6설은 대법원이 실질적으로 위헌심사의 성격을 가지는 것으 로서 지속효 심사를 할 수 있지만, 궁극적으로 헌법재판소가 대법원 심사의 당부를 판단 할 수 있다는 입장이다(박찬주, 2016: 40). 제7설은 과거청산 관점에서 일정 법적 조치

31) 대법원 1975. 4. 8. 74도3323.

32) 대법원 1985. 1. 29. 74도3501 판결의 별개의견.

33) 1980년헌법에서는 대법원, 현행 헌법에서는 헌법재판소가 담당해야 한다고 본다.

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의 경우(예를 들면, 긴급조치) 자연법이나 정의의 기본원리에 반해서 무효이고, 그것은 헌법재판소뿐 아니라 법원도 판단할 수 있다고 해석하는 입장이다(이재승, 2014b: 247). 다만 자연법이나 정의의 기본원리 위반에 해당하는지 여부는 입법이나 판례에 따 라 이행기 정의 관점에서 일정 기준이 확인된 경우에 한정하는 것으로 볼 수 있다.34) 이행기 정의 관점에서 과거청산에 사법적 판단으로써 접근하는 일은 쉬운 일은 아니 다. 그 판단의 파급효의 범위가 작지 않기 때문이다. 즉 법적 안정성에 대한 문제가 있기 때문이다. 그러나 입법을 통한 해결이 여의치 않은 상황에서 사법부의 적극적인 역할을 기대할 수밖에 없다. 그렇다면 법원에 대해서도 구 체제 청산에 대한 여과 권한을 인정 하되, 그것을 인정하지 않는 법원의 재판에 대해서는 재판소원의 형식으로 헌법재판소 의 판단을 구할 수 있는 기회를 열어놓는 것이 필요하다. 헌법 제103조에 따라 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판”해야 하기 때문이다. 이행기 정의 는 헌법의 핵심 가치를 담은 규범(예를 들면 인간의 존엄성과 가치)을 준수하기 위한 입 헌주의와 법치주의의 회복적 정의를 실현하는 문제이기 때문이다. 헌법재판소는 법관의 헌법적 판단에 대해 합헌적 판단권을 존중하되, 헌법의 핵심 규범을 이행하기 위해서 그 리고 또한 인권침해 피해자의 권리 구제 차원에서 법관의 합헌 판단을 번복할 수 있는 것으로 보는 것이다. 그것은 단지 헌법 부칙 제5조에만 근거한 것이 아니라 그 조항이 떠받치고 있는 헌법의 핵심 규범의 명령에 따른 것이다.

5) 재심에 대한 법원의 판단과 헌법재판소의 판단(오동석, 2016)

재심은 합법적으로 성립한 재판에 대한 것이다. 제주4․3군사재판 같이 재판부존재의 경우 재심규정을 적용하는 것은 불합리하다. 군법회의 재판을 일체로서 무효화하는 특 별법을 제정하는 것이 바람직하다(이재승, 2003: 415). 소송절차에서 소송경제와 공정성은 상충한다. 실체적인 문제를 검토하지 않고 형식재 판으로 절차를 신속하게 종결할 수 있다면, 소송경제상 정당화 사유가 존재한다. 그러나 34) 이러한 견해는 원론적으로는 대규모 인권침해의 법적 근거에 대해서는 포괄적이고 근본적인 해법으로서 입 법적 해결을 지지한다(이재승, 2014b: 247).

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과거판결에 의한 실체적 권리침해를 수반하는 재심과정에서는 판결에 의한 실체적 권리 회복이 본질내용이다. 대법원은 재심에서 무죄판결의 사유와 면소판결의 사유가 경합하 는 때 면소판결을 내렸다.35) 재심에서는 무죄판결의 사유가 존재할 때는 무죄판결을 해 야 한다. 5․18 민주화운동 등에 관한 특별법은 특별재심을 규정하고, 형사소송법상 형식 재판의 가능성을 배제하고 종국적 실체재판을 하도록 규정하고 있다. 이러한 재심원칙 은 이행기 정의 관련 사안에서는 회복적 정의의 기초로 확장해서 이해해야 한다(이재승, 2003: 417; 이재승, 2009: 230).

6) 헌법재판소의 위헌결정의 파급효

헌법재판소가 헌법소원심판의 대상으로 인정한 것은 헌법재판소 위헌 결정의 효력을 보전하기 위한 사안에 한정했다. 한편으로 그것은 법원에 대한 존중이라고 볼 수 있지 만, 다른 한편으로 헌법재판소 자신의 문제에 한정한 것으로 볼 수도 있다. 그러한 의혹 을 해소하기 위해서는 인권 침해를 구제한다는 헌법재판소의 역할에 충실해야 한다. 그 것을 전제로 헌법재판소의 위헌 결정은 존중받을 수 있다. 그 결과로서 헌법소원의 대상 이 되는 법원의 재판은 ① ‘헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판’과, ② ‘헌법재판소 위헌결정의 기속력을 부인하는 모든 재판’을 포함할 뿐만 아니라, ③ ‘위헌 인 법률을 합헌으로 해석하여 적용한 재판’도 포함해야 한다. 위 ③의 경우 위헌결정이 법원의 재판 전에 있었는지 후에 있었는지는 불문하며, 그 위헌결정은 “법률”에 대한 것 이어야 한다. 즉, 시행령이나 시행규칙의 경우에는 헌법재판소의 위헌결정이 있은 후에 이를 적용한 법원의 재판만이 헌법소원의 대상이 된다.

마. 결론

35) 대법원 1997. 7. 22. 96도2153. 또한 인혁당재건위 사건의 재심판결에서 법원은 국가보안법위반부분은 무 죄로 했으나 긴급조치 위반부분은 그 근거인 유신헌법이 실효했으므로 실체적 판단을 하지 않고 면소판결을 했다(서울중앙지방법원 제23형사부 2007. 1. 23. 2002재고합6, 2003재고합5).

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헌법이 추상적이고 일반적인 선언에 머무르지 않는다는 의미는 역사적 접근이 불가결 함을 의미한다. 대한민국의 헌정사는 곧 대한민국 헌법규범의 정립과정이다. 비인권적 이거나 비민주적인 현실 또는 권력과의 헌법투쟁을 통해 헌법규범은 구체화하고 실증화 한다. 긴급조치는 한국헌정사에서 가장 위헌적인 국가불법이자 ‘헌법적 불법’이었다. 긴 급조치의 위헌성과 무효임을 확인하는 것은 시작일 뿐 긴급조치로 인한 피해자를 위한 회복적 정의와 가해자에 대한 책임 그리고 구조적 요인을 규명하고 재발방지 제도를 모 색하는 일은 ‘살아있는 헌법’을 구현하는 일이자 ‘규범화되고 제도화된 헌법’을 고치면서 만드는 과정이다. 성문헌법전을 개정하는 것은 그것을 확인하고 완성하는 일로 이해해 야 한다. 헌법재판소가 법원보다 우위에 있거나 더 인권친화적이어서가 아니라 권력끼 리 견제하여 균형을 맞추는 것이 이제까지 헌정사를 통해 발견한 가장 납득할 만한 방안 이기 때문일 것이다. 일단 법원의 재판에 대한 견제를 재판소원을 인정하는 방식으로 풀 고자 하지만, 헌법재판소가 법원 재판을 비롯하여 다른 국가작용을 견제하는 역할을 제 대로 하지 못한다면 불행하게도 우리는 또 다른 제도적 방안을 고민할 수밖에 없다.

<참고문헌>

구경모․노용석(2012). 페르난도 루소 탄핵과 파라과이 ‘이행기 정의’의 특수성. 민주주의 와 인권 12(3). 2012. 12. 201-234. 김종보(2010). 헌법의 객관성과 국가의 기본권보호의무. 공법학연구 11(4). 2010. 11.

27-58. 김철수(1990). 헌법소원제도의 개선방안. 헌법재판연구 1. 547-. 김하열(2010). 재판에 대한 헌법소원의 필요성과 범위: 재판소원의 부분적 도입을 위 한 시론. 헌법학연구 16(4). 165-206. 김현철(2010). 헌법재판소의 재판소원금지 결정에 대한 비판적 고찰. 법학논총 30(3).

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전남대학교 법학연구소. 2010. 12. 261-284. 박찬주(2016). 헌법부칙 제5조에 대한 재론. 저스티스 156. 2016. 10. 5-58. 오동석(2016). 이행기 정의(transitional justice)에서 헌법재판소의 역할과 과제. 2016년 도 헌법 및 헌법재판 발전연구위원회 조사연구결과보고서. 헌법재판소. 이강국(1988). 헌법재판소법의 제정에 관하여. 법무자료 95. 이덕연(2016). 긴급조치와 국가배상책임: 대법원판결(2015. 3. 26. 2012다48824)에 대 한 법해석방법론 및 헌법적 검토. 헌법판례연구 17. 2016. 12. 121-144. 이부하(2004). 법원의 재판에 대한 헌법소원: 헌법상 원리에 의한 검토를 중심으로. 법 조 53(6). 99-122. 이부하(2007). 헌법재판소의 업무부담경감. 법조 605. 2007. 2. 5-. 이재승(1999). 쿠데타의 법리. 민주법학 16. 195-225. 이재승(2003). 제주4․3군사재판의 처리방향. 민주법학 23. 401-419. 이재승(2009). 판례분석: 다시 리바이어던의 뱃속으로 - 조용수 사건의 재심판결(2007 재고합10). 민주법학 39. 209-236. 이재승(2014a). 국가범죄와 야스퍼스의 책임론. 사회와역사 101. 2014. 3. 183-217. 이재승(2014b). 이혜자씨의 조용한 전쟁: 긴급조치 9호 및 폭처법 위반 사건 참고인 의견 서. 민주법학 55. 2014. 7. 240-263. 이재희(2015). 유신헌법 제53조와 긴급조치의 위헌심사에 대한 검토: 헌재 2010헌바 70·132·170 결정과 대법원 2010도5986 판결을 중심으로. 헌법재판연구 2(1).

2015. 6. 295-344. 장영수(1996). 현행 헌법소원제도의 의의, 본질과 헌법소원의 대상. 현대헌법학이론: 우제 이명구 박사 화갑기념논문집. 정연주(1998). 헌법재판소법 제68조 제1항에 대한 한정위헌결정의 문제점. 고시계 1998. 2. 최상회(2016). 민사사건에 대한 헌법소원의 타당성 검토: 민법연구자의 시각에서. 법학연 구 16(2). 한국법학회. 2016. 6. 281-304.

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홍성방(1998). 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 위헌이다. 판례월보 1998. 7. 15-.

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토론 1

● 신옥주 교수 | 전북대 법학전문대학원

1. 긴급조치 개요

박정희 대통령은 1972. 10. 17. 전국에 비상계엄을 선포하였다. 그리고 국회해산, 정당 및 정치 활동의 중지 등 현행 헌법의 일부 조항 효력을 정지시키는 대통령특 별선언, 소위 10월 유신이라고 불리는 발표를 하였다. 그리고 새로운 개헌안을 공 고하고, 이는 같은 해 11. 21. 이를 국민투표가 실시를 통해 유신헌법이 제정되었 으며 이 헌법은 같은 해 12. 27.부터 시행되었다. 대통령의 국가긴급권은 유신헌법에서만 인정되고 있는 것은 아니다. 많은 비판에도 불구하고 헌법수호의 명목으로 우리헌법에서는 제헌헌법36)에서부터 인정되어 왔고 현행헌법 제76, 77조에서 이를 규정하고 있다. 유신헌법 제53조37)에서는 긴급조치 36) 1948. 제헌헌법 제57조 내우, 외환, 천재, 지변 또는 중대한 재정, 경제상의 위기에 제하여 공공의 안녕질서 를 유지하기 위하여 긴급한 조치를 할 필요가 있는 때에는 대통령은 국회의 집회를 기다릴 여유가 없는 경우 에 한하여 법률의 효력을 가진 명령을 발하거나 또는 재정상 필요한 처분을 할 수 있다. 전항의 명령 또는 처 분은 지체없이 국회에 보고하여 승인을 얻어야 한다. 만일 국회의 승인을 얻지 못한 때에는 그때부터 효력을 상실하며 대통령은 지체없이 차를 공포하여야 한다. 내각제를 규정하였던 1960년 헌법 제57조에서도 내우, 외환, 천재, 지변 또는 중대한 재정, 경제상의 위기에 제 하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치를 할 필요가 있을 때에는 대통령은 국회의 집회를 기 다릴 여유가 없는 때에 한하여 국무회의의 의결에 의하여 재정상 필요한 처분을 할 수 있다. 전항의 처분을 집행하기 위하여 필요한 때에는 국무총리는 법률의 효력을 가진 명령을 발할 수 있다고 규정하고 있었다.

37) 1972년 헌법 제53조 ① 대통령은 천재⋅지변 또는 중대한 재정⋅경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보

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의 발동요건이 완화되고 의회의 통제가 매우 느슨한 점과 더불어 동조 제4항에서 긴급조치에 대한 사법심사를 배제하고 있는 점이 큰 특징이다. 유신헌법에 근거한 대통령 긴급조치는 총 9차례 발령되었다. 긴급조치 제1호는 1974. 1. 8. 공포되었는데, 이는 대한민국 헌법을 부정, 반대, 왜곡 또는 비방하는 일체의 행위와 그 개정 또는 폐지를 주장, 발의, 제안, 또는 청원하는 일체의 행위 및 유언비어를 날조, 유포하는 일체의 행위를 금하고, 그 금지된 행위를 권유, 선동, 선전하거나, 방송, 보도, 출판 기타 방법으로 이를 타인에게 알리는 일체의 언동도 금하며, 이 조치에 위반한 자와 이 조치를 비방한 자는 법관의 영장없이 체포, 구 속, 압수, 수색하며 15년 이하의 징역에 처하고, 15년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다고 규정하였다. 한편 같은 날 공포된 긴급조치 제2호는 긴급조치 1호 위반 자를 심판하기 위하여 비상군법회의를 두는 것을 그 내용으로 하고 있다. 긴급조치 제4호는 1974. 4. 3. 공포되었다. 그 주된 내용은 전국민주청년학생총연맹(이른바 민청학련)을 조직하거나 가입하는 행위, 그 활동을 찬양, 고무하는 행위 등을 금지 하고, 이에 위반한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다는 것이었 다. 긴급조치 제9호는 1975. 5. 13. 공포되었는데, 유언비어를 날조, 유포하거나 사 실을 왜곡 하여 전파하는 행위, 대한민국 헌법을 부정⋅반대⋅왜곡 또는 비방하거 나 그 개정 또는 폐지를 주장⋅청원⋅선동 또는 선전하는 행위 등을 금지하고, 그 에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하였다.38)

2. 긴급조치위헌 판례

장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요가 있다고 판단할 때에는 내정⋅외교⋅국방⋅경제⋅재정⋅사법등 국정전반에 걸쳐 필요한 긴급조치를 할 수 있다. ② 대통령은 제1항의 경우에 필요하다고 인정할 때에는 이 헌법에 규정되어 있는 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지 하는 긴급조치를 할 수 있고, 정부나 법원의 권한에 관하여 긴급조치를 할 수 있다. ③ 제1항과 제2항의 긴급 조치를 한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야 한다. ④ 제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사 의 대상이 되지 아니한다. ⑤ 긴급조치의 원인이 소멸한 때에는 대통령은 지체없이 이를 해제하여야 한다. ⑥ 국회는 재적의원 과반수의 찬성으로 긴급조치의 해제를 대통령에게 건의할 수 있으며, 대통령은 특별한 사유 가 없는 한 이에 응하여야 한다.

38) 진실⋅화해를 위한 과거사정리위원회가 분석한 자료에 따르면 긴급조치 위반으로 처벌받은 피해자는 1140 명, 사건수는 585건에 이른다고 한다. 진실⋅화해를 위한 과거사정리위원회, 2006년 하반기 조사보고서, 2007, 291-296쪽.

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(1) 대법원 2010.12.16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결39)

긴급조치 제1호 위반으로 처벌받았던 피고인들이 위 긴급조치가 위헌이라고 하여 재심을 청구한 것인데, 대법원은 긴급조치 제1호가 위헌이므로 위헌•무효에 따른 재판에 대하여 면소판결이 아니라 무죄판결을 하여야 한다고 하면서 청구인들에 대 하여 무죄를 선고했다. 긴급조치의 위헌여부를 판단하면서 대법원은 긴급조치가 법률의 실질을 가지고 있 지 않으므로 법원의 심판관할임을 분명히 하면서 위헌판단기준을 현행헌법뿐만 아 니라 유신헌법도 삼아 다음과 같이 판결하였다. 우리헌법은 초헌법적 국가긴급권의 부인하며 긴급조치가 헌법적 발동요건을 충족해야 함을 분명히 하였다. 대법원은 긴급조치 제1호의 내용은 유신헌법 등에 대한 논의 자체를 전면금지함으로써 이른 바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것이라고 하였다. 뿐만아니라 위 긴급조치가 발령될 당시 의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 상황에서 발령된 긴급조치 제1호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건을 결여한 것이라고 보았다. 또한 긴급조치 제1호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유 와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가가 국민의 기본적 인 권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법제10조)의 규정에도 불 구하고, 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영 장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나

39) 대법원ﾠ2013. 4. 18.ﾠ자 2011초기689ﾠ전원합의체 결정은 긴급조치 제9 호에 대하여, 대법원ﾠ2013. 5. 16.ﾠ 선고ﾠ2011도2631ﾠ전원합의체 판결은 긴급조치 제4호에 대하여 위 2010도5986ﾠ결정과 대체로 같은 취지에 서 위헌이라고 판결.

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폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규 정한 청원권 등을 제한한 것이라고 판단했다. 대법원은 따라서 긴급조치 제1호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권 을 침해한 것이므로, 긴급조치 제1호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위배되어 위헌이고, 나아가 긴급조치 제1호에 의하여 침해된 위 각 기본권의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌이라고 판결했다.

(2) 헌법재판소 결정40) 헌법재판소는 대법원의 판결과는 별도로 긴급조치의 위헌성에 대한 심판을 하였는 데, 그에 따르면 법률인지 여부는 효력을 기준으로 보아 판단해야 하며 긴급조치는 법률적 효력을 가지므로 헌법재판소의 심판관할이라고 하였다. 그리고 위헌심사의 기준을 현행헌법으로 삼아 다음과 같은 점에서 긴급조치 제1호, 제2호 및 제9호가 위헌이라고 하고 있다. 긴급조치 제1호, 제2호는 입법목적의 정당성이나 방법의 적절성을 갖추지 못하였을 뿐 아니라 죄형법정주의에 위배되고, 헌법개정권력의 행사와 관련한 참정권, 표현의 자유, 영장주의 및 신체의 자유, 법관에 의한 재판을 받을 권리 등 국민의 기본권을 지나치게 제한하거나 침해하므로 헌법에 위반되며, 긴급조치 제9호는 입법목적의 정당성과 방법의 적절성을 갖추지 못하였을 뿐 아니라 죄형법정주의에 위배되고, 헌법개정권력의 행사와 관련한 참정권, 표현의 자유, 집회․시위의 자유, 영장주의 및 신체의 자유, 학문의 자유 등 국민의 기본권을 지나치게 제한하거나 침해하므로 헌 법에 위반된다고 하였다

3. 긴급조치 국가배상청구에 대한 대법원 판결의 문제점

40) 헌재 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170.

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(1) 대법원 판결

원고는 서울대학교에 재학 중이던 1978. 6.경 중앙정보부 소속 공무원들에 의해 당 시 서울 남산에 소재하고 있는 중앙정보부 건물로 끌려가서, 약 20여 일 간 그 친 구에게 유신 체제에 대한 비판적인 내용의 편지를 보낸 것 등에 대한 이유에 대해 조사를 받으면서, 법관의 영장없이 구금되어 있었다. 원고는 피고 대한민국에 대하 여 이를 이유로 국가배상을 청구하였다. 원심에서는 원심은 “긴급조치 제9 호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한 계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하고, 헌법상의 기본원리인 자유민주적 기본질서에도 반하는 것이므 로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위배되어 위헌이고, 대통령이 긴급조치 제9호를 발령한 행위는 대통령의 헌법수호의무를 위반한 것으로 서, 긴급조치 제9호를 발령한 대통령에게 고의 내지 과실이 인정되며, 유신헌법에 기초하더라도 명백히 위헌적인 내용의 긴급조치를 발령한 대통령의 행위에 대하여 는, 법원이 그 긴급조치의 위헌성과 대통령의 행위에 대한 위법성을 인정하여 위헌 적인 긴급조치로 인하여 피해를 받은 국민들의 국가에 대한 국가배상청구권을 인정 하는 것은 가능하다”고 하여 원고의 손해배상청구를 인용하였다.41) 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962사건에서 기금조치로 인해 피해를 입은 청구인에 대하여 국가의 불법행위로 인한 손해배상청구를 부인하였다. 대법원은 긴급조치 제9호가 사후적으로 법원에서 위헌⋅무효로 선언되었다고 하더 라도, 유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행 위로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관하여 원칙적으로 국민전체에 대한 관계에 서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아 41) 대전지방법원 2012. 5. 3. 선고 2012나974 판결. 그 후로도 서울중앙지방법원 2015. 9. 11. 선고 2013가 합544225 판결은, 대통령의 긴급조치 제9호 발령행위는 대통령의 헌법수호의무를 위반한 것으로서, 긴급조치 제9호의 내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 대통령이 당해 국가긴급권을 행사한 것과 같은 특수한 경우에 해당하므로, 대통령의 긴급조치 제9호 발령행위는 고의 내지 과실에 의한 위법행위에 해당한다 고 봄이 상당하다고 하였다. 그리고 광주지방법원 2016. 2. 4. 선고 2013가합11470 판결도, 대통령의 긴급조 치 발령이 불법행위가 된다고 하였다.

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니므로, 대통령의 이러한 권력행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행 위를 구성한다고는 볼 수 없다고 하여 원심판결을 파기하였다. 대법원은 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하지 않는다고 하였다. 즉 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌⋅무효로 선언된 경우, 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제 기되고 유죄판결이 선고되었더라도, 그러한 사정만으로 수사기관의 직무행위나 법 관의 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하여 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없 고, 긴급조치 제9호 위반의 유죄판결에 대한 재심절차에서 피고인에게 적용된 형벌 에 관한 법령인 긴급조치 제9호가 위헌⋅무효라는 이유로 형사소송법 제325조 전 단에 의한 무죄판결이 확정된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 수사과정에서 있었던 국가기관의 위법행위로 인하여 재심대상판결에서 유죄가 선고된 경우라고 볼 수 없으므로, 그와 같은 내용의 재심무죄판결이 확정되었다는 사정만으로는 유 죄판결에 의한 복역 등이 곧바로 국가의 불법행위에 해당한다고 볼 수 없다고 하였 다. 다만 이 판결도, 당해 사건에서는 수사관이 고문 등 가혹행위를 하여 당사자들 이 유죄판결을 받은 것으로 인정하여 국가의 손해배상책임을 인정하였다. 대판 2015. 3. 26. 2012다48824에서도 같은 취지의 판결을 하였다. 즉, 긴급조치 제9호가 사후적으로 법원에서 위헌 ․ 무효로 선언되었다고 하더라도, 유신헌법에 근 거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 대통령은 국가 긴급권의 행사에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이 러한 권력행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고는 볼 수 없다고 판시하였다.

(2) 대상판결의 문제점

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대상판결에 대하여 학자들의 해석이 통일되어 있지는 않다. 일부에서는 대법원이 대통령의 긴급조치권 행사를 통치행위로 보았기 때문에 국가배상책임을 부정한 것 인지에 대하여는 일부에서는 통치행위로 인한 국가긴급권에 대하여 국가의 배상책 임을 부인한 것으로서 대법원과 헌법재판소의 태도에 모순된다고 본다. 그러나 일 부에서는 이를 긴급조치가 통치행위임을 이유로 국가배상책임을 부정한 것은 아니 고, 입법행위에 대한 국가배상책임의 일반론을 편 것이라고 주장한다.42) 이러한 입 장에서는 입법자에 대한 위축효과에 따른 이법형성의 자유를 해치게 되므로 입법부 가 국민의 기본권을 침해하는 위헌인 법률을 제정하였다고 하여 언제나 국가배상책 임이 인정된다고 할 수는 없고 그 법률의 위헌성이 제정 당시에 이미 명백하였음에 도 불구하고 입법을 강행하여 입법재량을 명백하고 중대하게 무시하였는지를 기준 으로 살펴보아 판단하여야 한다. 이 입장에 따르더라도 긴급조치는 헌법재판소와 대법원의 판결에서 보듯이 제정당시부터 위헌성이 명백하고 또 유신헌법 제53조 제 4항에 따라 재판의 대상이 되지 않는 다는 점을 알고 있었기 때문에 명백하게 재량 의 중대하게 위반하여 불법행위가 된다고 할 것이다.43) 그러나 본인의 생각으로는 대상판결은 “유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행 사는 고도의 정치성을 띤 국가행위”라고 하고 있어 이를 통치해위에 대한 국가배상 책임을 부정한 것으로 이해하는 것이 문언상 보다 합리적일 것이다.44) 대법원과 헌 법재판소는 통치행위에 대하여 사법적 심사를 자제한다는 기본적 입장을 견지하면 서 그것이 국민의 권리의무에 직접관련이 있는 경우 당연히 사법심사의 대상이 된 다는 점을 강조하여 왔다. 따라서 기급조치의 발동자체가 위헌이며, 그 내용이 위헌 무효인 긴급조치는 불법행위라고 볼 수 있는 것이다. 긴급조치 제9호 발령행위가

42) 윤진숙, 위헌인 대통령의 긴급조치 발령이 불법행위를 구성하는지 여부 –대법원 2015.3.26. 선고 2012다 48825 판결-, 민사법학 81호(2017.12), 108쪽.

43) 윤진숙, 민사법학 81호(2017.12), 127쪽.

44) 2015, 41면 이하; 서동근, 김문석, 이정화, 이준석, 정한결, “긴급조치 제9호에 따른 위법행위에 대한 국가배 상청구 인용을 부인한 대법원판례(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824)의 문제점”, 전남대학교 인권법평 론 제15호, 2015, 119쪽; 이덕연, “긴급조치와 국가배상책임”, 헌법판례연구 17권, 2016, 121쪽 이하; 한상희, “통치행위와 긴급조치: 그 사법심사의 문제”, 민주법학 제59호, 2015, 11쪽 이하 등.

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‘공무원의 위법 유책의 직무상 불법행위’에 해당한다고 본 원심의 판단에 ‘국가배상 법 제2조 제1항이 규정하고 있는 국가배상책임의 성립요건에 관한 법리’를 오해한 잘못이 있다고 본 대법원의 판단에 대하여 다음과 같은 비판을 참조할 수 있다. 즉, 우리의 복합적인 헌정사의 맥락에서 주어지는 ‘과거청산’과 이를 통한 법적 정의의 회복이라는 역사적 과제를 외면한 것일 뿐만 아니라, 국가배상책임제도의 기본법리 에 대한 오해에 따른 결론이라는 것이다. “공무원의 직무상 불법행위에 대한 국가의 책임을 공무원의 지위가 아니라 공무상 기능에 초점을 맞춘 것으로 보는 확립된 법 리에 따르면, 국가배상책임의 성립요건인 ‘공무원’의 범위는 국가책임이 인정되는 범위에 의해 규정되는 것이지(F. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht,1991, 12-13면), 그 반대의 방향에서 설정되지 아니한다. 말하자면 행정작용을 비롯하여 사법 및 입 법작용을 포함한 국가의 그 어떤 공적 기능의 영역도 원천적으로 국가배상책임에서 벗어날 수 없다고 보면, 집행공무원, 즉 행정청뿐만 아니라 정부는 물론이고 대통 령, 국회 등 대의기관도 ‘공무원’의 범주에서 포함되는 것으로 보아야 하는 것이다 .”45) 대법원은 긴급조치가 위헌으로 선언되기 전에 그에 기초하여 수사가 개시되어 공소 가 제기되고 유죄판결이 선고되었더라도, 그러한 사정만으로 수사기관의 직무행위 나 법관의 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하여 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다고 판단하고 있다.46) 그러나 긴급조치의 위헌성이 명백하게 인정되는 특별한 사정을 고려하여, 긴급조치에 터잡은 수사기관이나 법관의 직무행위에 대해서는 과 실의 입증책임을 전환시키거나, 이를 아래에서 볼 긴급조치의 입법상 불법행위와 연결된 일련의 국가작용으로 보아 과실을 인정하는 것도 충분히 가능하다.47) 또한 명백히 정당한 절차가 없었고 위헌적 내용을 포함한 법을 준수하여야 하는 경 우라면 공무원의 법령준수의무 자체가 발생하지 않는다고 보아야 한다.48) 45) 이덕연, “긴급조치와 국가배상책임”, 헌법판례연구 17권, 2016, 121쪽 이하.

46) 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 47) 김세용,“違憲인 刑罰法規와 國家의 損害賠償責任 : 維新憲法下의 大統領 緊急措置에 대하 여”, 민사판례연구 38권, 2016, 623쪽.

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4. 재판소원의 인정을 통한 해결방안에 대한 단상

(1) 위 사건에 대한 재판소원의 경과

대법원의 2013다217962 판결이후 패소한 당사자들이 위와 같은 판결들이 그들의 기본권을 침해한다는 이유로 헌법소원을 제기하였다. 헌법재판소의 지정재판부는 위와 같은 대법원 판결은 헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판에 해당하는 경우가 아니므로, 이를 대상으로 한 이 사건 심판청구에 대하여 부적법 각하결정을 하였다 다.49) 즉, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침 해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있는데, 헌법소원의 대상인 판결들은 모두 긴급조치 제1호와 제9호가 위헌임을 전제로, 긴급조치에 대한 대통령의 발령 행위와 위헌 결정 이전에 수사기관이나 법 관이 긴급조치를 적용하여 수사하거나 재판한 직무행위가 위법행위에 해당하지 않 거나 해당 공무원의 고의⋅과실이 인정되지 않아 국가배상책임이 성립하지 않는다 고 판단하였을 뿐, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 긴급조치가 유효하다고 보아 이 를 당해사건에 적용한 것이 아니라고 하였다.

(2) 재판소원의 인정문제

헌법재판을 통한 헌법규범의 최고규범성의 확보는 특히 근대시민헌법의 등장과 헌 법이 정치에 의해 유린되는 것을 나찌정권을 통해 경험한 독일에서 ‘정치를 헌법 안으로’ 들여오려는 관점에서 이루어진 것이다.50) 현행헌법에서도 헌법재판소를 중

48) 문병효 67쪽; 이덕연 “긴급조치와 국가배상책임”, 헌법판례연구 17권, 박영사, 2016.128쪽. 이에 대하여 비 판적 인 견해는 윤진숙, 145쪽.

49) 헌법재판소 제2지정재판부 2015. 7. 31. 자 2015헌마732 결정 50) 신옥주, 베르너 캐기(W. Kägi)에 따른 헌법국가의 실현을 위한 고찰 - 독일 연방헌법재판소 판례를 중심으 로-, 유럽헌법연구 제24호, 2017.9.

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심으로 헌법의 규범력을 확보하기 위하여 두 가지 유형의(헌가, 헌바) 위헌법률심 사를 헌법재판제도를 도입하고 있다. 헌법소원제도는 국민의 기본권보호를 위한 주 관적 권리구제의 측면에 좀 더 방점이 있는 것이다. 헌법 제111조 5. 법률이 정하 는 헌법소원에 관한 심판이라고 규정하고 있고 헌법재판소법 제68조 제1항에서는 재판에 대한 헌법소원을 제외하고 있다. 이에 대하여 헌법재판소는 재판소원제외는 입법자의 입법재량ㅇ안에 있는 결정으로서 재판받을 권리의 본질적 내용을 침해하 지 않으며, 다만 “제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분은, 헌법 재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포 함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다”는 한정위헌결정을 하였다. 헌법재판소의 심판관할인 헌법소원의 범위를 확장하여 재판소원까지 포함시키면 기 본권 보장에 기여하는 긍정적인 측면이 있다고 볼 수 있다. 그러나 이를 위해서는 헌법재판소 자체에 대한 민주성, 전문성, 중립성 확보 등과 타 권력기관간의 견제와 균형장치가 마련된다고 하는 전제가 충족된 후에, 혹은 전제의 충족과 함께 논의 될 수 있는 것이라고 생각한다. 전문성에 대한 꾸준한 문제제기가 있고, 재판소 구 성방식을 통한 중립성 침해의 문제가 존재하고 있으며 민주적 정당성이 약하고 견 제와 균형장치가 적은 기관에 더욱 많은 권한을 부여한다는 점은 많은 고민이 필요 하다고 생각하여 현행 법제하의 헌법재판소에서는 적합하지 않은 것으로 생각한다.

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토론 2

● 서중희 변호사 | 민변 과거사청산위원회 위원장

1. 대법원. 과거사청산의 적폐가 되다.

지난 3.22.자 경향신문에서는, 양승태 대법원장 시절 법원행정처는 긴급조치 피해자 들의 손해배상청구를 받아들인 판사들에 대하여 징계를 추진하려고 하였다는 기사 가 게재되었다.

이 기사에서는 “양승태 대법원은 긴급조치 피해자들이 제기한 손해배상청구 소송에 서 원고 승소 판결을 내린 서울중앙지법 김모 부장판사에 대하여 징계하는 계획을 마련했다. 대법원에 반하는 판결을 내린 판사를 그냥 놔두면 대법원 입장과 다른 판결이 또 나올 수 있다는 이유 때문이었다. 판결을 이유로 판사를 징계한 전례가 없다는 내부 보고가 올라오자 해외에 연수중인 판사들에게 법관징계 사례를 수집하 도록 지시하기도 했다. 이와 같은 사실은 김명수 대법원 취임 이후 시작된 사법권 남용 추가조사위원회가 법원행정처 컴퓨터 조사과정에서 문서로 확인했다.”고 적고 있다.

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이러한 양승태 원장의 행태는 사법부 수장이 사법권 특히 재판의 독립성을 스스로 훼손하였다는 점에서 놀라운 것이다. 그런데 이러한 양승태 원장의 행태는 단순히 사법부 독립 훼손에 그치지 않는다. 그동안 양승태 원장은 재판을 통한 긴급조치피 해자 등 국가폭력 피해자들에 대한 권리구제를 거부하여 왔다. 그런데 이제는 징계 라는 수단을 통해 ‘법관 길들이기’로 사법부의 과거사청산을 가로막으려 한 것이다. 이제 양승태 원장은 과거사 청산의 길목을 가로막은 자, 국가폭력 피해자들의 권리 구제를 가로막은 자, 제2의 국가폭력의 가해자로 기억될 것이다. 그리고 시민단체의 고발에 따라 피의자로서 수사를 받아야 한다. 적어도 이번 경향신문 기사만으로도 양승태 원장의 대법원은 과거사 청산에 있어서는 ‘적폐’라고 불리기에 모자람이 없 다고 본다.

2. 과거사 사건의 퇴행적 판결들

양승태 원장은 2011년부터 2017년까지 대법원장으로 재직하였다. 그리고 그 기간 동안 대법원은 과거사 사건에 있어서는 ‘퇴행적’ 판결을 쏟아 내었다. 그 기간 동안 대법원의 판결을 ‘퇴행적’이라고 부르는 것은 대법원이 국가폭력의 피해자를 구제하 기 위한 판결이 아니라, 그 구제를 거부한 판결을 지속적으로 선고해 왔기 때문이 다.

지금까지 대법원은 과거사 사건에서 ‘퇴행적’이라고 할 수 있는 판결들을 선고하여 왔다. 예컨대, ① 2011.7.21. 과거사 사건에서 ‘지연이자의 기산점은 변론종결시’라 는 판결(2009다72599, 인혁당 사건), ② 2013.5.16. ‘당사자가 희생자가 맞는지 진 화위조사 보고서 중 해당부분을 개별적으로 검토하는 등 증거에 의해 확정하는 절 차를 거쳐야 하고, 권리행사의 상당기간은 민법상 시효정지에 준하여 단기간으로 제한되어야

한다.’는

판결(2012다202819,

진도군

민간인

희생

사건),

③

2013.12.12. ‘재심무죄판결 또는 형사보상 확정일로부터 6개월 내 소를 제기해야

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한다.’는 판결(2013다201844, 긴급조치 사건)을 선고하였다. ④ 또 2014.3.13. ‘민 보상법에 의한 보상금 등 지급결정에 동의한 경우에는 관련 피해일체에 대한 재판 상 화해와 동일한 효력이 있다.’는 판결(202다45603, 동일방직 사건), ⑤ 그리고 2014.10.27. ‘유신헌법이 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다고 규정 하고 있었고, 긴급조치가 위헌무효로 선언되지 않은 이상, 공무원의 고의 또는 과실 에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다.’는 판결(2013다217962, 긴급조치 사 건)등을 선고하였다.

그러나 이러한 대법원 판결에는 아주 상식적인 비판이 제기된다. 즉 ① 불법행위로 인한 지연이자의 기산점은 불법행위시부터이고, ② 진화위조사보고서는 국가 자신 의 판단이므로 이에 대한 증거능력을 함부로 배척해서는 안 되는 것이고, ③ 권리 행사의 상당기간이 6개월이어야 한다는 것은 사실상 법원이 입법행위를 한 것이고, ④ 보상과 배상은 그 성격을 달리하는 것이어서 재판상 화해의 범주에 포함시킬 수 없는 것이고, ⑤ 긴급조치 자체가 위헌무효인 이상 이를 발령, 실행한 공무원들의 불법행위가 인정된다는 비판이 제기되고 있는 것이다.

특히 대법원은 2014.10.27. 판결에서 ‘긴급조치 피해자들은 재심무죄판결을 받고 형사보상을 청구하여 정당한 보상을 받을 수 있다’고 판시하여, ‘형사보상’을 받는 것으로 정당한 보상이 모두 이행된 것으로 간주하고, ‘형사보상’ 이외에는 국가배상 을 인정하지 않겠다는 뜻을 명시적으로 내비춘다. 이어서 그간 긴급조치 피해자들 에 대한 재심사건에서 법령이 위헌무효로서 형사소송법 제325조 전단(피고사건이 범죄로 되지 아니한 경우)을 이유로 재심무죄판결을 선고한 점을 이용하여, 이렇게 무죄가 선고된 경우에는 국가기관의 위법행위로 인하여 재심대상사건에서 유죄가 선고된 경우가 아니라고 하면서 일단 국가배상책임을 부정한다(인과관계 부정). 그 러면서, 공무원의 위법행위와 재심대상사건의 유죄판결사이에 인과관계를 별도 심 리하여 ‘형사소송법 제325조 후단(피고사건이 범죄사실의 증명이 없는 때) 무죄사

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유가 있었음에 관한 고도의 개연성 있는 증명이 있는 경우’에만 국가배상책임을 인 정한다고 판시하였다. 그리하여 대법원은 긴급조치는 위헌무효이지만, 위헌무효인 긴급조치에 따른 공무 원들의 행위는 위법하지 않고, 위헌무효인 긴급조치로 피해를 입은 피해자에게도 국가배상책임이 인정되지 않는다는 해괴한 논리를 만들었다. 그리고 실제 재판에서 도 거의 대부분의 긴급조치 피해자들에게 형사소송법 제325조 후단의 고도의 개연 성 있는 증명이 없다고 하여 패소 판결하였다. 결국 대법원은 위 판결을 통하여 긴 급조치 피해자들이 국가배상책임을 인정받을 수 있는 길을 사실상 봉쇄하였다. 국 가폭력의 피해자들에게 사실상 국가배상을 거부하는 대법원의 태도는 비난 받아 마 땅하다.

3. 결론

과거사 사건에 있어서, 법원은 그 심리와 판결을 통하여 국가폭력, 국가범죄라는 과 거사 사건의 진상을 규명할 수 있었다. 또 국가배상을 인용함으로써 피해자의 명예 와 피해를 회복하는데 도움을 줄 수도 있었다. 그리고 가해자를 처벌하고 그에 이 르지 못하더라도 국가의 배상책임을 인정함으로써 동종․유사한 사건의 재발을 방지 할 수도 있었다.

그러나 그간 대법원은 국가배상을 통해 피해회복을 바라는 피해자들에 대하여 국가 배상책임의 불인정이라는 판결로 답하여 왔다. 이를 통해 국가범죄, 국가폭력을 자 행한 공무원에게 면죄부를 주었다. 그리하여 과거 직접적이고 물리적인 폭력의 피 해를 입은 피해자들에게 이제는 판결이라는 이름으로 제2의 피해를 입히고 있다. 적어도 지금껏 보여준 대법원의 태도는 과거사 청산이라는 정의(正義)관념, 역사의 식이 부재한 것으로 보인다.

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지금까지 과거사 사건의 피해자를 두 번 울리고, 또 과거사 청산의 도도한 물결을 가로막는 대법원 판결은 변경되어야 한다. 대법원 스스로 전원합의체를 구성하여 판례변경을 할 수 있다. 그렇지 않으면 헌법재판소에 계류 중인 ‘헌법재판소법상 재 판에 대한 헌법소원을 금지한 조항’과 ‘민보상법상의 화해간주 조항’에 대한 헌법재 판을 통하여 외부적으로 가능케 할 수 밖에 없다. 이러한 판례변경과 다른 측면에 서는 이미 재판절차를 모두 마침으로서 더 이상 사법적 권리구제를 기대하기 어려 운 피해자들을 구제하기 위한 입법적 조치와 정부차원의 과거사 청산작업을 주도할 제2기 진실화해위원회의 조속한 출범이 필요하다.

청산되지 않은 과거사는 피해의 계속이라는 측면에서 현대사이다. 사법부는 마땅히 현재까지 이어지고 있는 피해자의 아픔을 치유하기 위해서라도 과거사 청산에 걸림 돌이 되는 그간의 판결들을 변경하여야 한다. 그것이 그간 사법부가 늘 이야기 해 왔던 ‘인권의 최후의 보루’로서의 사법부 위상에 부합하는 것이다.

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토론 3

헌법은 어디에 있어야 하는가? ● 장철준 교수 | 단국대학교 법학과 / 참여연대 사법감시센터 실행위원

1. 격동의 헌정사를 거치는 동안 헌법은 늘 우리 국민의 정치적 담론 속에 중심 주제 로 자리 잡았다. 정부를 수립하면서부터 권력구조의 틀을 어떻게 디자인할 것인가 를 두고 격한 다툼을 벌이더니, 권위주의 통치권자들조차도 반법치적, 반입헌적 정 부를 수립하면서도 어찌 되었든 그럴 듯한 헌법을 지어 공포 속 국민의 추인을 강 요해 내었다. 4·19혁명, 6월 항쟁, 그리고 촛불혁명에 이르기까지, 민주의 열기가 최고조로 달하였던 시절에도 그 성과를 헌법에 담아내기 위한 노력은 반드시 뒤따 랐다. 비록 시민이 이뤄낸 민주화의 수준을 제대로 수용할 정치의 그릇이 여전히 단단하지 못해 고양된 민주의식이 고스란히 헌법에 무르익지 못하는 절명의 한계를 벗어나지 못하고 있지만 말이다. 대한민국 국민들 머리와 가슴 속에서 헌법은 한 번도 제 자리를 떠났던 적이 없다. 헌법 내용을 모르는 사람도 헌법이 국가 권력 속에, 또한 우리의 삶 속에 있어야 하는 이유와 그 지점을 잘 알고 있다. 이것이 영 욕의 헌정사가 가르쳐 길러 온 우리의 유산이다. 하지만 분명 헌법이 있어야 하는데도 도무지 찾기 어려운 곳이 있다. 바로 법원 (法院)이다. 법을 누구보다 잘 알고, 너무도 어려운 그 법의 세밀한 내용까지 어려

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운 문제로 만들어 척척 풀어낼 수 있는 이들이 모여 있다는 곳인데, 아이러니하게 도 헌법을 찾기가 힘들다. 변명꺼리는 있다. 우리 헌법에 헌법 해석과 판단은 헌법 재판소에서만 하라 하였으니, 자신들은 법률 해석과 판단만 하겠다는 입장이다. 참 으로 법에 순결한 형식주의(formalism)다. 문제는 이 엄숙한 법적 도그마틱에 자신들만의 사법통치(juristocracy)를 채워 넣고 있다는 점이다. 헌법적 판단이 거세된 법원에는 피라미드 모양 관료제가 구축 되었으며, 그 정점에 자리 잡은 대법원의 해석과 지난 판례에서의 가르침이야말로 모든 하위 법원 조직에서의 재판을 원격으로 지배하는 거대한 권력적 지침이 되고 있다. 설령 그 지침이 최고법인 헌법과 갈등한다 하여도 사법 관료의 징계 시스템 을 통해 개별 법원의 재고(再考)를 원천 차단하는 형국이라면, 이것이야말로 가장 커다란 사법권 독립(재판 독립)의 장애물이다. 심지어 헌법 해석의 역할을 맡겨 둔 헌법재판소의 헌법합치적 해석의 결과물조차(한정합헌, 한정위헌 등 각종 변형결 정) 하위법인 헌법재판소법에 대한 해석을 근거로 받아들이지 않는 반형식주의적 태도를 스스로 택하고 있음에도, 전혀 그 모순을 자각하지 못하는 용기를 선보이기 까지 한다. 가히 명명을 상상하기 어려운 권력주의의 전형이다.

2. 발제문의 문제제기에 모두 동감한다. 문제의식과 해법에 전적으로 동의하며, 제도적 방안으로 이 방법 외에 찾을 수 있는 묘안이 현재로서는 없다. 다만, 결국 헌법재판 소의 재판소원 실행이라는 적극적 행동에 기대한다는 방안 자체의 현실성을 되물을 수밖에 없는 처지는 여전히 비관적 전망만을 그리게 된다. 재판소원을 명문으로 금 지한 헌법재판소법의 개정을 입법자에 촉구하지만, 법원의 조직적 결사반대를 넘어 설 수 있을지 의문이다. 오래 걸리겠지만, 결국 일반 법원의 사건 판단에서도 헌법적 법률해석의 가능성 을 폭넓게 인정하는 대법원의 전향적 태도를 강하게 주문하여야 한다. 법률해석이 헌법해석과 분리될 수 없다는 점을 인식하여야 하며, 그것이 때로 대법원 판례에

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저촉하더라도 아무런 권력적 불이익이 행사되지 않게 하여야 한다. 결국 사법권 자 체에 대한 민주적 통제를 통해 법원이 투명하게 국민에 의해 비판받아야 한다. 불 행히도 “사법권 독립”을 이루기 위한 이 방안이 도리어 “사법권 독립”을 훼손한다는 이유로 받아들여지고 있지 않지만, 베일에 싸인 무명의 법원 주체들과 그 활동을 과감히 국민들 앞에 공개하는 개혁이 없이는 훌륭한 제도적 방안들이 빛을 발휘할 수 없을 것이라는 점을 언급하고 싶다. 그 벽은 참으로 견고하여서, 비상한 노력이 없이는 결코 쉽게 허물 수 없을 것이다.