Decisión Corte de Apelaciones de Santiago rechazando recurso de HidroAysén por derechos de agua

Santiago, quince de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO Y TENIE ND O PRESE NTE: PRIME RO: Que a fojas 14 comparece don Camilo Charme Ackermann, abogado, Gerente General de Centrales Hidroel éctricas de Aysén S.A., todos domiciliados para estos efectos en Nueva Tajamar N ° 555, oficina 2102, comuna de Las Condes, quien en representación de dicha empresa, de conformidad al artículo 147 ter del C ódigo de Aguas, en relación al artículo 137 del mismo estatuto, deduce recurso de reclamación en contra del Decreto N° 4 del Ministerio de Obras P úblicas, de 19 de enero de 2015, dictado por el Ministro de dicha cartera don Alberto Undurraga Vicuña, por orden de la Presidenta de la Rep ública, mediante el cual, haciendo uso de la facultad presidencial contenida en el inciso tercero del artículo 147 bis del Código de Aguas, se dispuso la denegaci ón parcial de las solicitudes de derechos de aprovechamiento no consuntivo de aguas superficiales y corrientes del río Baker, efectuadas por su representada en la provincia de Capitán Prat, Región de Ays én del General Carlos Ib áñez del Campo, las que se tramitan en los expedientes administrativos identificados con las siglas ND-1104-140 y ND-1104-141, solicitando, en s íntesis, que se deje sin efecto el referido decreto; que en subsidio de ello se disponga que se excluya de las nóminas establecidas en sus resolutivos 1 ° y 2 ° las solicitudes de HidroAysén y, en complemento de cualquiera de dichas decisiones, que se ordene a la Dirección General de Aguas continuar con la tramitaci ón de sus requerimientos, constituyendo para cada una de ellos el caudal disponible conforme al mérito de cada uno de los procedimientos antes señalados, dentro del plazo de treinta días contados desde que la sentencia que se dicte en estos autos quede ejecutoriada o del que se determine por esta Corte.

Explica que el decreto impugnado fue dictado en el contexto de procedimientos administrativos en que la Dirección General de Aguas habría retardado de manera arbitraria e ilegal la resolución de las solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas a HidroAys én y s ólo luego que la Contraloría General de la República ordenara perentoriamente al referido organismo público dar curso progresivo y concluir los tr ámites relativos a tales procedimientos, tras lo cual la aludida autoridad administrativa habr ía

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promovido la dictación del acto impugnado por parte del Ministerio de Obras Públicas.

Refiere que después de más de siete años de demorada y trabada tramitación, la administración decidió valerse del excepcional mecanismo dispuesto en el inciso tercero del artículo 147 bis del C ódigo de Aguas, sin que se configuraran los presupuestos para su aplicaci ón, pues invocando la Dirección General de Aguas en el informe que emitió para fundar el decreto reclamado, intereses medioambientales y turísticos que escapar ían de su competencia, pasó por alto que ella misma rechaz ó en su oportunidad todas las oposiciones deducidas por terceros en los respectivos expedientes, al concluir que las solicitudes no generaban perjuicios, y el hecho de que ella misma ofreció a HidroAysén constituir los derechos de aguas que ahora se le pretenden restringir severamente.

Indica que en el caso de autos no se verifican las “circunstancias excepcionales y de interés nacional” que ha exigido perentoriamente el legislador para habilitar el ejercicio de la potestad de denegaci ón parcial de derechos, lo que fue expresamente reconocido por la Contralor ía General de la República en su dictamen N° 101.426, de 30 de diciembre de 2014, en el que ordenó a la Dirección General de Aguas concluir los procedimientos relativos a las solicitudes de la reclamante.

Sostiene que tanto el citado decreto como el Informe T écnico DGA N° 2, de 16 de enero de 2015, que el mismo cita, aluden a supuestas razones de carácter medioambientales para justificar el ejercicio de la facultad excepcional del inciso tercero del artículo 147 bis del C ódigo de Aguas, en circunstancias que dicho estatuto contiene una regulaci ón específica aplicable a la protección de las aguas por razones ambientales en el artículo 129 bis 1, que permite una reserva de hasta un 20% como “caudal ecológico mínimo”, la que puede llegar hasta un m áximo de 40% en casos calificados. Así las cosas, asevera que el ejercicio de la facultad del artículo 147 bis no puede fundarse en razones de índole medioambiental por lo que, en este caso, el Ministerio de Obras P úblicas ha ejercido la facultad presidencial fuera del campo de su competencia, infringiendo los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental, e incurrido, asimismo, en el vicio de desviación de poder, al perseguir una finalidad distinta de aquella prevista por el legislador al diseñar dicha potestad.

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Hace presente también que el decreto incumple el requisito establecido en el artículo 147 bis, en cuanto a que la denegaci ón debe ser de carácter parcial, ya que como es posible apreciar de la simple lectura del acto impugnado, los porcentajes en que son denegadas las solicitudes son de tal magnitud que, en los hechos, constituyen un rechazo total de las mismas.

Afirma, enseguida, que el decreto tampoco es “fundado ”, como requiere el legislador, toda vez que se limita a listar sin analizar situaciones que corresponden no a hechos o a circunstancias reales, actuales y verificables,

sino

a

“posibilidades”,

“potencialidades ”

o

situaciones

meramente especulativas, lo cual, por supuesto, no sería ni remotamente suficiente como fundamento, más aún, al encontrarnos en presencia de una facultad presidencial de suyo excepcional.

En la línea de lo señalado, expresa que la referencia en el decreto a la “posible” importancia del desarrollo de “turismo de intereses especiales ”, enfocado principalmente a personas de mayores recursos, evoca un inter és particular y acaso local, pero no nacional como exige la norma.

Esgrime que, por otra parte, el decreto contraviene formalmente actos previos de la administración y la confianza leg ítima que ellos han generado y en este entendido aduce que resulta ins ólito que hoy se invoquen razones de carácter ambiental y de índole turística, mientras que en la tramitaci ón de la resolución de calificación ambiental del proyecto HidroAys én, tanto el Sernatur como el Secretario Regional Ministerial de Medioambiente y la Dirección General de Aguas de Aysén no aportaron antecedente alguno respecto de los pretendidos posibles riesgos asociados al r ío Baker, teniendo además en consideración que este último organismo al rechazar las oposiciones de terceros a las solicitudes, reconoció que tales materias deb ían evaluarse en instancias distintas, por otros órganos del Estado.

Alega, finalmente, que el decreto presenta tambi én graves vicios formales, sosteniendo en este extremo la incompetencia del Ministro de Obras Públicas para dictar un decreto de denegaci ón parcial de derechos de agua y la omisión del trámite de toma de raz ón del acto administrativo por parte de la Contraloría General de la República; SEGU ND O : Que mediante resolución de fecha 9 de marzo del año dos mil quince se tuvo por interpuesto el presente recurso y se requiri ó el

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informe de rigor al Ministro de Obras Públicas y a la Direcci ón General de Aguas; TE RCE RO : Que a fojas 74 evacua informe la Dirección General de Aguas, quien al tenor de lo planteado en la reclamaci ón solicita su rechazo y la ratificación de la validez del decreto impugnado, en virtud de los siguientes argumentos.

Afirma que el Decreto MOP N° 4/2015 cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en la ley. Expresa al efecto que dicho acto hace referencia como antecedente al Informe Técnico N° 2, de 16 de enero de 2015, del Departamento de Administración de Recursos H ídricos de la Dirección General de Aguas, denominado “An álisis de Caudales de Reserva de Agua Superficial para el desarrollo de la Cuenca del R ío Pascua, Regi ón de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo ” y, de esta forma, el Servicio ha cumplido a cabalidad con el principio de juricidad, dictando el referido Informe Técnico, el que a su vez sustenta y contiene los fundamentos que hacen procedente el decreto impugnado, tal como lo establece el artículo 147 bis del Código de Aguas.

Señala que el Decreto MOP N° 4 fue dictado por el Ministro de Obras Públicas en el ejercicio de una facultad expresamente establecida en la ley y en cumplimiento de una potestad delegada por el Presidente de la República por Decreto N° 87/2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que modificó el Decreto N° 19/2001, de la misma Cartera, que faculta a los Ministros de Estado para firmar determinados actos “por orden del Presidente de la República” y que es dicha circunstancia la que eximi ó al decreto en cuestión del trámite de toma de raz ón, por cuanto este tipo de actuaciones se someten a dicha diligencia sólo en razón de la materia a la que se alude y, en el caso en particular, la materia no ha sido contemplada en la Resolución N° 1.600/2008, de la Contraloría General de la República.

Agrega que los Decretos Supremos N°s 19 y 87 fueron exitosamente sometidos al trámite de toma de razón ante la Contralor ía General de la República, publicándose en el Diario Oficial con fecha 8 de noviembre de 2005, por lo que, así las cosas, nos encontramos frente a un acto administrativo validamente emitido, en el ámbito de las competencias de

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quien lo dictó, que satisface los requisitos formales necesarios para su procedencia y al que la propia ley presume legal.

Precisa que si bien la reclamante es titular de dos solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas en el río Baker, una solicitud en trámite no otorga prerrogativa alguna a su titular, sino solo la mera expectativa de que su solicitud sea favorablemente resuelta en caso de cumplirse los requisitos establecidos por el legislador, de forma que ni a ún la oferta de caudales realizada a la reclamante le otorgan ni constituyen derecho alguno, el que solo nace a la vida en virtud de la resoluci ón o acto administrativo que lo otorga, por lo que en ning ún caso ha existido vulneración al principio o teoría de los actos propios, ni una supuesta violación de la confianza legítima de los administrados en la administración.

Expresa, enseguida, que contrariamente a lo señalado por la reclamante, las denegaciones materia del Decreto N° 4/2015 son parciales y por caudales muy acotados. Tan claro es lo anterior, sostiene, que a la fecha los expedientes que contienen las solicitudes se encuentran en tramitaci ón por los caudales disponibles no reservados.

En lo que atañe a la alegación relativa al concepto de “inter és nacional”, indica que el decreto en cuestión se basa, entre otros instrumentos, en la Estrategia Regional de Desarrollo, en el Plan Especial de Desarrollo de Zonas Extremas de la Región de Ays én, en el Plan Regional de Ordenamiento Territorial, en la Estrategia y Plan de Acci ón Regional para la Biodiversidad y en la solicitud en trámite para su env ío a la Unesco de la declaratoria de la zona como Patrimonio Natural Mundial “Archipiélagos y Hielos Patagónicos”, los que pese a tener un origen regional han sido elaborados en concordancia con tres sucesivos gobiernos que han potenciado la vocación de desarrollo estrat égico de la Regi ón de Aysén.

A mayor abundamiento, refiere que en forma expresa el Ministro de Medio Ambiente por oficio N° 142.935, de 7 de agosto de 2014, se ñal ó la importancia que reviste la reserva de las aguas del r ío Baker, cuya cuenca cuenta con zonas de alto valor ecológico y paisaj ístico, donde se constata endemismo de peces de aguas continentales. Asimismo, dentro de la zona se mantienen ecosistemas de humedales de importancia regional y nacional y comunidades acuáticas.

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Agrega que ante la indeterminación de los conceptos de “inter és nacional” y “circunstancias excepcionales”, sumamente útil resulta la historia de la Ley 20.017, que incorporó la norma en cuesti ón, en la cual se consigna la opinión del Director General de Aguas de la época, el que “informó y recordó que esta norma es imprescindible, especialmente pensando en la Región de Aysén y Magallanes que dice relaci ón principalmente con los derechos de agua del río Baker ”, a lo que agreg ó, posteriormente, ante la eventualidad de que no se aprobase dicha norma, que “si se ha aprobado de que no hay pago de patente hasta despu és de siete años, se corre el grave riesgo de que efectivamente haya un proyecto no consuntivo y que se agote completamente el río Baker y no haya ninguna posibilidad de reservar un caudal para el desarrollo de la Regi ón aunque sea muy pequeño”.

De esta forma, afirma que de no declararse la reserva de las aguas del río Baker, se provocaría una significativa reducción de su valor paisaj ístico y ambiental, en la zona respectiva y naturalmente de la nación toda.

Expresa que la impugnación en torno a que los fundamentos del decreto en cuestión se basarían prioritariamente en la afectaci ón del turismo de intereses especiales, lo cual no podría revestir una “circunstancia excepcional” ni de “interés nacional”, carece de sustento, precisamente porque en la zona se está potenciando dicha área a trav és de las pol íticas de desarrollo regional en curso, en concordancia con el Gobierno de la República. En este sentido, la protección ambiental y cultural y el fortalecimiento del sector productivo regional, basado, entre otros aspectos, en el potenciamiento del turismo de intereses especiales, posibilitando instalar a la zona como una plataforma y destino turístico de nivel mundial, destacando a nuestro país como un destino internacional, constituyen, sin lugar a dudas, circunstancias excepcionales de interés nacional.

Indica que es por todo lo anterior que el inter és nacional, entendido como el interés general de la población que el Estado debe procurar, por sobre las consideraciones de un determinado grupo, se encuentra completamente justificado en la dictación del decreto impugnado, bajo un criterio de oportunidad, mérito y conveniencia.

Señala, por último, que si el reclamante cuestiona las hipótesis establecidas por el legislador en el artículo 147 bis del C ódigo de Aguas,

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estimando que no son concordantes o coherentes entre s í, esta no es la sede ni el procedimiento para impugnarlo; CUA RTO : Que a fojas 98 evacúa informe don Alberto Undurraga Vicuña, Ministro de Obras Públicas, quien solicita el íntegro rechazo del recurso de reclamación, por improcedente e infundado, ratificando con ello la validez del Decreto N° 4/2015, con expresa condena en costas.

Aduce, en síntesis, idénticos argumentos a los vertidos en el Informe de la Dirección General de Agua, precedentemente reseñado.

Agrega que el Gobierno de Chile se ha formado la convicci ón de decretar reserva de caudales en la zona de la cuenca del r ío Baker, no s ólo desde la perspectiva de la preservación ecosistémica, sino tambi én desde la perspectiva del desarrollo productivo regional y, en este contexto, en uso de las facultades previstas en el artículo 147 bis del C ódigo de Aguas y a petición expresa del Ministro de Medio Ambiente, se dict ó el Decreto Exento N° 4/2015, del Ministerio de Obras Públicas, toda vez que la norma contenida en el artículo 129 bis 1 del citado cuerpo normativo resulta insuficiente para la materia en cuestión, puesto que su objetivo no es otro que evitar el desecamiento de los ríos.

Sostiene que el decreto impugnado se fund ó en las causales legales de “circunstancias excepcionales” e “interés nacional”, las que, a su vez, encuentran apoyo en la conservación ambiental, en la preservaci ón de la naturaleza, en el desarrollo local de la cuenca del r ío Baker y en el inter és de la nación toda, conforme se expresa en el Informe T écnico DGA N ° 2/2015.

Indica, finalmente, que la reclamante no aportó antecedente t écnico alguno que desvirtúe las conclusiones del informe experto que sustenta el decreto en cuestión, ni que justifique una decisi ón distinta en cuanto a lo que a reducción de caudales se refiere; QUINTO : Que con fecha 27 de abril de 2015, según consta de la resolución de fojas 96, se trajeron estos autos en relaci ón. El 16 de diciembre de 2016 se procedió a la vista de la causa, con intervención de los apoderados de la reclamante y de las reclamadas; SEXTO : Que conforme estatuye el artículo 147 ter del C ódigo de Aguas: “El afectado por un decreto del Presidente de la Rep ública que

disponga la denegación parcial de una petici ón de derecho de

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aprovechamiento podrá reclamar ante la Corte de Apelaciones de Santiago, dentro del plazo de treinta días contado desde la fecha de su publicaci ón.

Será aplicable a esta reclamación el procedimiento establecido en el art ículo 137”.

Por su parte, el aludido artículo 137 prev é: “Las resoluciones de la

Dirección General de Aguas podrán reclamarse ante la Corte de Apelaciones del lugar en que se dictó la resoluci ón que se impugna, dentro del plazo de 30 días contados desde su notificaci ón o desde la notificaci ón de la resolución que recaiga en el recurso de reconsideraci ón, seg ún corresponda.

Serán aplicables a la tramitación del recurso de reclamaci ón, en lo pertinente, las normas contenidas en el Título XVIII del Libro I del C ódigo de Procedimiento Civil, relativas a la tramitación del recurso de apelaci ón debiendo, en todo caso, notificarse a la Dirección General de Aguas, la cual deberá informar al tenor del recurso.

Los recursos de reconsideración y reclamación no suspenderán el cumplimiento de la resolución, salvo orden expresa que disponga la suspensión”.

Luego, conforme a la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo que prevé la existencia del aludido arbitrio, la actuaci ón del órgano jurisdiccional se debe orientar a revisar la legalidad de la decisi ón administrativa en defensa o garantía de los derechos del administrado; S ÉPTIMO : Que, ahora bien, conforme expresa el propio libelo en que se plasma la reclamación -a fojas 14 y siguientes-, las ilegalidades que se denuncian se circunscriben, en síntesis, a poner de relieve determinados yerros formales; a sustentar que atendido que la motivaci ón que justifica lo decidido en el decreto es la protección medioambiental, la facultad del artículo 147 bis del Código de Aguas fue ejercida fuera del ámbito de competencia de la autoridad; que la finalidad a que se ha hecho referencia importa, entonces, que el acto se ha dictado incurriendo en desviaci ón de poder; falta de fundamentación; no concurrencia, en el caso en particular, de las condiciones previstas en la citada disposición legal; exceso de poder; ilegalidad por constituir en la práctica, una denegación absoluta y no parcial; y transgresión del principio de confianza legítima y de los actos

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propios, alegaciones todas que se desarrollaron sucesivamente en base a los argumentos que se transcribieron en el motivo Primero; OCTAVO : Que en lo que dice relación con los supuestos vicios formales, es dable razonar, en primer lugar, que la legitimidad del ejercicio de una potestad administrativa se encuentra condicionada al supuesto indispensable de que la administración cuente efectivamente con una habilitación legal previa.

Así, las potestades administrativas deben cumplir con un requisito anterior a su efectiva ejecución, esto es, deben estar claramente tipificadas en el ordenamiento normativo, requisito que es exigencia y consecuencia del principio de legalidad de la actuación administrativa.

En este mismo sentido, otro aspecto que conforma el núcleo de la legalidad de la función administrativa, es el que corresponde a la tipicidad procedimental, que se expresa mediante los requisitos formales que el legislador exige a la administración respetar; NOVE NO : Que la potestad ejercida con ocasión del Decreto N° 4/2015 es aquella que el legislador otorga al Presidente de la Rep ública en el inciso tercero del artículo 147 bis del Código de Aguas que, como se sabe, establece: “Asimismo, cuando sea necesario reservar el recurso para el

abastecimiento de la población por no existir otros medios para obtener el agua, o bien, tratándose de solicitudes de derechos no consuntivos y por circunstancias excepcionales y de interés nacional, el Presidente de la República podrá, mediante decreto fundado, con informe de la Direcci ón General de Aguas, disponer la denegación parcial de una petici ón de derecho de aprovechamiento. Este decreto se publicará por una sola vez en el Diario Oficial, el día primero o quince de cada mes, o el primer d ía hábil inmediatamente siguiente si aquéllos fueran feriados ”; D ÉCIMO : Que encontrándose, entonces, sin lugar a dudas, el Presidente de la República legalmente habilitado para disponer la denegación parcial de una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, en lo que atañe al reproche que cuestiona que haya sido el Ministro de Obras Públicas quien dictó el decreto, en este caso, “por orden de la Presidenta”, mediante una supuesta ilegal delegaci ón de firma y que, posteriormente, dicho acto no se haya sometido al trámite de toma de raz ón por parte de la Contraloría General de la República, se dir á únicamente,

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para desestimar tales reparos, que el artículo 35 de la Constituci ón Pol ítica de la República establece, en lo que interesa, que los decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y que podr án expedirse con la sola firma de éste, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley, la que al efecto, artículo 41 de la Ley 18.575, autoriza delegar la facultad de firmar en tal condición, por orden de la autoridad delegante, en determinados actos sobre materias específicas, exigencia que en la especie se encuentra satisfecha a través del Decreto N° 87, de 23 de agosto de 2005, de la Secretaría General de la Presidencia, por el cual se deleg ó en el Ministro de Obras Públicas la facultad de suscribir bajo la f órmula “por orden del Presidente de la República”, los decretos supremos relativos a la denegación parcial de un derecho de aprovechamiento de aguas, conforme al artículo 147 bis del Código del ramo, hipótesis especifica que verificada en este caso, eximió a su vez al acto del trámite de la toma de raz ón, al amparo del tenor de la Resolución N° 1.600/2008, de la Contralor ía General de la República, conclusión que, por lo dem ás, ha sido sostenida por el propio órgano contralor mediante Dictamen N ° 30.067, de 23 de mayo de 2012; UND ÉCIMO : Que, enseguida, se desestimarán también las alegaciones que postulan que la facultad del art ículo 147 bis del C ódigo de Aguas fue ejercida fuera del ámbito de competencia de la autoridad y que sería el resultado de una supuesta desviación de poder, puesto que como se ha señalado ya por esta Corte, la posibilidad de establecer caudales ecológicos mínimos conforme al artículo 129 bis 1 del C ódigo de Aguas, es una herramienta que posee el Estado a trav és de la Direcci ón General de Aguas o del Presidente de la República, en su caso, que independientemente de la referencia que efectúa la norma, en relaci ón a su finalidad de preservación de la naturaleza y de protección del medio ambiente, dada su eficacia práctica, se encuentra destinada únicamente a “impedir el

secamiento de los ríos, con criterios hidrológicos ” (Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 352-2010, 17 de octubre de 2013) y, en este entendido, excediendo de aquél el objetivo procurado por la autoridad recurrida, conforme a las motivaciones que el propio acto plantea en la parte considerativa, su actuación debe entenderse, entonces, leg ítimamente

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encuadrada en el marco regulatorio previsto en el inciso tercero del art ículo 147 bis del citado texto, que es precisamente la disposici ón legal en que se apoya; DUOD ÉCIMO : Que tampoco resulta efectivo el exceso de poder que se acusa, al haberse dispuesto en el acto impugnado la rebaja de la disponibilidad del agua en los cauces de la cuenca del r ío Baker, en determinadas coordenadas asociadas a los puntos de captaci ón de ciertas solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas, puesto que una interpretación sistemática, histórica y teleológica del inciso tercero del artículo 147 bis del Código de Aguas debe conducirnos a reflexionar que independientemente de las hipótesis que específicamente explicita, el legislador instituyó dicha herramienta legal fundamentalmente para el evento de que habiéndose solicitado la constituci ón de derechos no consuntivos de aprovechamiento de agua, fuese necesario reservar el recurso hídrico y, en este escenario inicial y esencial, explicitó dos eventuales contextos fácticos, necesidad de abastecimiento de la poblaci ón por no existir otros medios para obtener el agua y lo que enseguida denominó “circunstancias excepcionales y de interés nacional”, situaciones ante las cuales autorizó al Presidente de la República para que mediante decreto fundado y con informe de la Dirección General de Aguas pudiese disponer la denegación parcial de dicha petición de derecho de aprovechamiento, decisión que atendida la especificidad de su objetivo final no puede obstar a la consecución efectiva del interés que motiv ó dicha herramienta, esto es, la necesidad de reservar el recurso natural; D ÉCIMO TERCERO: Que, ahora bien, las acusaciones de contravención a los actos propios y a la confianza leg ítima del administrado deberán ser asimismo desechadas, puesto que no puede razonablemente el solicitante de un derecho de aprovechamiento de aguas pretender que la sola admisibilidad a tramitación de su pretensión, el normal desarrollo del expediente respectivo e, incluso, el ofrecimiento de derechos de aguas por parte de la autoridad respectiva y, aún, su aceptaci ón, le otorguen alg ún tipo de derecho adquirido que sea susceptible de tutela jur ídica y que se vea transgredido por la decisión final que deniegue parcial o totalmente el requerimiento efectuado, toda vez que no puede soslayarse que la tramitación prevista en los artículos 140 y siguientes del Código de Aguas,

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da cuenta de un procedimiento reglado, sujeto en última instancia a la efectiva disponibilidad del recurso hídrico, situaci ón ésta, que como ha señalado reiteradamente la Corte Suprema, constituye una condici ón que, en definitiva, corresponde evaluar privativamente a la Direcci ón General de Aguas, conforme a criterios técnicos, materiales y jurídicos.

En el caso en análisis, si bien el aparentemente normal progreso de los expedientes administrativos pudo otorgar al reclamante una expectativa razonable de obtener a la postre la constituci ón de los derechos de aprovechamiento de agua solicitados, tal perspectiva no dejo de ser jam ás tan solo una mera expectativa, situación por la que la decisi ón administrativa

impugnada,

que

se

sustenta

en

la

existencia

de

“circunstancias excepcionales y de interés nacional”, -finalidad que excede con creces al objetivo que normalmente será acatado por la Direcci ón General de Aguas al momento de decidir una solicitud de constituci ón de derechos de agua-, no puede considerarse vulneratoria de otros actos anteriores de la administración, puesto que conforme se infiere de lo dicho, los criterios para resolver en uno y otro caso, han respondido a objetivos que claramente no se estrellan; D ÉCIMO CUA RTO: Que los argumentos que, a su turno, aducen ilegalidad por constituir lo decidido en la práctica, una denegaci ón absoluta y no parcial de los derechos de aprovechamiento de aguas y la falta de fundamentación del acto reclamado serán necesariamente desechados, dado que el mero examen del Decreto N° 4 del Ministerio de Obras Públicas, de 19 de enero de 2015, basta en concepto de estos sentenciadores para concluir que tales alegaciones no son efectivas; D ÉCIMO QUINTO: Que, finalmente, en lo que respecta a la alegación de no concurrencia, en el caso en particular, de las condiciones previstas en el artículo 147 bis del C ódigo de Aguas, espec íficamente de la exigencia de “circunstancias excepcionales y de interés nacional ”, aparece pertinente señalar que si bien tales conceptos resultan, a priori, indeterminados, corresponderá a la autoridad, que desea hacer uso de la facultad consagrada en el inciso tercero de la aludida disposici ón legal, dotarlos de contenido a fin de justificar precisamente el empleo de la misma y, en ese entendido, es posible concluir que contrariamente a lo afirmado en el reclamo, sí se aducen argumentos destinados a dicha tarea.

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En efecto, en relación a la exigencia de circunstancias excepcionales, se señala expresamente que de acuerdo al Informe T écnico N ° 2, de 16 de enero de 2015, del Departamento de Administración de Recursos H ídricos de la Dirección General de Aguas, “el río Baker y su cuenca, poseen características excepcionales y únicas, cuya mantención de sus condiciones hidráulicas y funciones ambientales parecen ser importantes para el desarrollo de la región de Aysén, ya que su potencial para constituirse como un destino de categoría mundial para la realización de actividades asociadas al turismo de intereses especiales y la investigación cient ífica, es reconocido ampliamente a nivel internacional”. Se agrega a lo anterior, que “de este modo, ciertos proyectos hidroeléctricos podrían interferir con la vocación definida para la cuenca del río Baker, la cual es, principalmente …el desarrollo de actividades locales y regionales vinculadas al turismo de intereses especiales” y que, además, “este tipo de proyectos no ser ía coherente con el objetivo principal de las reservas de la biosfera que son la promoción de una relación equilibrada entre las poblaciones y el desarrollo de sus actividades y la naturaleza”, asentando, asimismo, que desde la perspectiva definida por el Gobierno Regional, “para el caso de la cuenca del río Baker, la infraestructura y la alteraci ón de los componentes naturales que se asocian a determinados proyectos hidroeléctricos se podr ían tornar significativos y poco armoniosos con el entorno y la actividad tur ística a la cual se dedica parte de la población local y que se pretende potenciar ”.

Por su parte, las circunstancias de interés nacional que se esgrimen por la autoridad administrativa se hacen consistir en la preservaci ón ecosistémica y en el desarrollo productivo regional.

En este escenario, no se advierte la ilegalidad que se reclama, “pues tan legítimo resulta para el interés nacional amparar la libertad para desarrollar un emprendimiento privado energético como la protecci ón ambiental y social de las aguas como medio para lograr el bien com ún, asegurando así su resguardo actual y futuro ” (Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 352-2010); D ÉCIMO SEXTO : Que así las cosas, teniendo en consideración, entonces, que conforme a lo reflexionado en los motivos que anteceden no se advierte arbitrariedad ni ilegalidad en el contenido del Decreto N ° 4 del Ministerio de Obras Públicas, de 19 de enero de 2015, dictado por el

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Ministro de dicha cartera don Alberto Undurraga Vicu ña, por orden de la Presidenta de la República, deberá necesariamente desestimarse la acci ón de reclamación formulada por Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. Por estas consideraciones, citas legales y de conformidad, adem ás, con lo preceptuado en el artículo 137 del Código de Aguas, se rec haza el recurso de reclamación deducido por don Camilo Charme Ackermann, abogado, Gerente General de Centrales Hidroeléctricas de Ays én S.A., en contra del Ministerio de Obras Públicas y de la Direcci ón General de Aguas.

Reg ístrese, notif íques e y arch ívese, en su oportunidad.

Redacci ón de la Minist ro se ñora Villadan gos .

Civil (Rec lamaci ón) N ° 2.395- 2015.

No firma el Abogado Integrante señor Gandulfo, haber cesado en sus funciones, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa.

Pronunciada por la Tercera Sala de est a Iltma. Corte de Apelac iones de Santiago , presidida por el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz, conformada por la Ministra señora Maritza Villadangos Frankovich y el Abogado Integrante señor Eduardo Gandulfo Ramírez.

JAIME BALMACEDA ERRAZURIZ MINISTRO Fecha: 15/05/2017 12:39:55

MARITZA ELENA VILLADANGOS FRANKOVICH MINISTRO Fecha: 15/05/2017 12:19:40

SONIA VICTORIA QUILODRAN LE BERT MINISTRO DE FE Fecha: 15/05/2017 15:17:17

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Pronunciado por la Tercera Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Jaime Balmaceda E., Maritza Elena Villadangos F. Santiago, quince de mayo de dos mil diecisiete.

En Santiago, a quince de mayo de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.

Durante el período del 14 de mayo de 2017 al 13 de agosto de 2017, la hora visualizada corresponde al horario de invierno establecido en Chile Continental. Para la Región de Magallanes y Antártica Chilena sumar 1 hora. Para Chile Insular Occidental, Isla de Pascua e Isla Salas y Gómez restar 2 horas.

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