Revista 4 proyecto grado cero by Proyecto Grado Cero Facultad de Derecho

VOLUMEN I

OCTUBRE –NOVIEMBRE

NÚMERO 4

REVISTA PROYECTO GRADO CERO 1

Antigua Escuela Nacional de Jurisprudencia Ciudad de México

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VOLUMEN I

OCTUBRE –NOVIEMBRE

NÚMERO 4

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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

FACULTAD DE DERECHO

REVISTA PROYECTO GRADO CERO VOLUMEN I

OCTUBRE-NOVIEMBRE

Antigua Escuela Nacional de Jurisprudencia Ciudad de México

NÚMERO 4

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Revista Proyecto Grado Cero es una revista jurídica electrónica que se publica tres veces al año. Registro ante la Dirección de Reservas Derechos del Instituto Nacional de Derechos de Autor ISSN: 04 – 2013 –070513230800-203. Las opiniones contenidas en esta publicación son responsabilidad de sus autores. Se imprimieron 500 ejemplares

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DIRECTORIO UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Directora de la Facultad de Derecho Dra. María Leoba Castañeda Rivas

Directora del Seminario de Filosofía y Teoría del Derecho Dra. Socorro Apreza Salgado

Coordinador de Proyecto Grado Cero Mtro. Alfonso E. Ochoa Hofmann

REVISTA PROYECTO GRADO CERO DIRECTORIO TÉCNICO Mtro. Baldomero Mendoza López

DIRECTORA Guadalupe Vieyra Valencia

COMITÉ TÉCNICO Norma Alcantar Montes de Oca Aarón Almanza Godínez Carlos Ariel Lim Edna Bravo Luis María Fernanda Gálvez Piña

Santiago Flores Salvatierra Samuel León Martínez Iván Adelchi Peña González Hugo Delfino Perarlta Héctor Fernando Tapia

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ÍNDICE ARTÍCULOS H. GILL BOEHRINGER INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL EN "DEMOCRACIAS " CAPITALISTAS : CONTRADICCIONES, IDEOLOGÍA Y HEGEMONÍA………………………………………..........9-21 CHRISTINE M. KORSGARD RECONOCIENDO AL ANIMAL QUE VES EN EL ESPEJO……………………………………….22-27 JOEL COLÓN RÍOS JURISDICCIÓN UNIVERSAL Y DERECHOS DE LA NATURALEZA : UNA MIRADA DESDE LA S OBERANÍA………………………………………………………...28-51 DRA. BEATRIZ VANDA CANTÓN DR. F RANCISCO GALINDO MALDONADO NECESIDADES Y BENEFICIOS DE UNA LEY GENERAL DE BIENESTAR ANIMAL…………….52-79

ENSAYOS DIANA MILENA MURCIA RIAÑO RESISTENCIA AL BUEN VIVIR, ELUSIÓN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA , ECUADOR Y BOLIVIA …………………………………………………………………………………….. 80-100 MARYLUZ GUILLÉN R ODRÍGUEZ NUEVO CONSTITUCIONALISMO SOCIAL LATINOAMERICANO, DERECHOS HUMANOS Y LUCHAS SOCIALES EN LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA …………………………………………101-113

MARCO L. OBANDO F ERNÁNDEZ LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL AGRAVADA DEL ESTADO: EL CASO

“MASACRE SÁNCHEZ ” …………………………………………………………. 114-136

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SUAD LOZANO VEGA ¿CÓMO SE DEBEN RESOLVER LOS CASOS DIFÍCILES PARA ESTAR EN POSIBILIDAD DE GENERAR CERTEZA JURÍDICA EN LA RESOLUCIÓN JUDICIAL?.....................................................................................................................

137-152

RUSLÁN BERMÚDEZ NIKITENKOV LÓGICA JURÍDICA APLICADA EN LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE LAS NORMAS ……………………………………………………………………………………..153-169 BALDOMERO MENDOZA LA CONSTITUCIÓN DEL ORDEN JURÍDICO Y LA ACTUALIZACIÓN DE OMISIONES DENTRO DE ÉL………………………………………………………………………………………….. 170-194

GISSEL URIBE MERCHANT VENTANILLA DIGITAL MEXICANA DE COMERCIO EXTERIOR …………………………….

195-212

ENTREVISTAS EDNA BRAVO LUIS CRIMINOLOGÍA CRÍTICA : LA PRODUCCIÓN ACADÉMICA EN BRASIL ENTREVISTA CON DANILO CYMROT …………………………………………………........ 213-218

LEGISLACIÓN RECIENTE NORMA P ATRICIA ALCANTAR MONTES DE OCA LEGISLACIÓN RECIENTE ………………………………………………………………......219-227

PUBLICACIONES RECIENTES

MARÍA F ERNANDA GÁLVEZ P . PUBLICACIONES RECIENTES EN NUESTROS PODCAST……………………………………228-235

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CASOS RECIENTES SANTIAGO F LORES SALVATIERRA “CASO RÍOS MONTT ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE GUATEMALA” ……………………………………………………………………………………………...236-241

CONVOCATORIA CONVOCATORIA…………………………………………………………………………..242-243

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INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL EN "DEMOCRACIAS" CAPITALISTAS: CONTRADICCIONES, IDEOLOGÍA Y HEGEMONÍA* H. GILL BOEHRINGER 1 ESTE ARTÍCULO ES PUBLICADO BAJO RESERVA DE DERECHOS DE AUTOR NÚMERO: 04 -2013- 070513230800-203 REGISTRO PAPIME: PE300313

"Como seguidores de la ley natural y ciudadanos de una sociedad nominalmente igualitaria, que tienden a resistirse a la idea de una lucha de clases. Creo que nos resistimos a nuestro propio riesgo... pues de hecho tenemos una clase dominante, a pesar de la oposición con nuestros principios, que en la operación, si no en la intención es una clase opresora, a las que pertenecemos los profesionistas del Derecho y académicos por ocupación, mentalidad y estilo de vida, su situación opresiva está fuertemente apoyada por muchas de nuestras instituciones legales, y que si ignoramos la situación no podremos evitar su responsabilidad.” R. E. Rodes, Jr 2 "Las ideas dominantes de cada época, han sido siempre las ideas de la clase dominante." K. Marx y F. Engels3

Miembro Honorario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Macquarie, en Sydney Australia. Que puede ser, contactado en la siguiente dirección: gill.boehringer@mq.edu.au * Documento presentado en COLAP V:Conference of Lawyers in the Asia Pacific, Septiembre del 2010, Manila Filipinas. 2 Véase “Greatness Thrust Upon Them; Class Biases in American Law”,(1983) 28 American J. of Jurisprudence 1-15, en p.1. 3 Véase The Communist Manifesto (Moscow: Progress Publishers, 1965) p.71.

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SUMARIO

I. II. III. IV. V. VI. VII.

INTRODUCCIÓN EL ESTADO DEL PELIGRO EL PROBLEMA DEL PODER PRIVADO INDEPENDENCIA DE LA PROFESIÓN LEGAL/ABOGACÍA ABOGADOS DE LOS PUEBLOS VI.CONCLUSIÓN POSDATA

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I. INTRODUCCIÓN

econocemos el importante papel histórico del Poder Judicial en la limitación del poder del Estado, en cierta medida, yo discierno que la noción liberal de la independencia de éste es más contradictorio de lo que generalmente se ha entendido que es, y, si asumimos que existe alguna justificación para aferrarse al concepto tal vez, seria anticuada, en su forma clásica de Estado Centralista, y por lo tanto constituye una pantalla de humo ideológica. Tengo la esperanza de que los debates de la "independencia del Poder Judicial" nos ayudarán a traer una mayor comprensión de cómo podría ser entendido, y por lo tanto como se utiliza, en nuestra época contemporánea. La idea relativamente moderna de la independencia del Poder Judicial desarrollada como parte del desafío burgués a las monarquías absolutistas de Europa Occidental. Es una consecuencia de la doctrina de la "separación de poderes", planteada por Montesquieu a mediados del siglo XVIII. Él, y otros, cuestionaron que la libertad probablemente estaría asegurada si el poder del Estado soberano fuese difuso en lugar de unificado, como lo había sido en la transición del feudalismo a los regímenes absolutistas. "No hay libertad, si el poder judicial no está separado del legislativo y el ejecutivo."4 Por supuesto, la libertad, que ellos tenían en mente era, principalmente, la propietaria, y la nueva clase comercial y empresarial. Así surgió la idea de la separación de las tres unidades funcionales-el ejecutivo, el legislativo y el judicial, que se convertiría en el Estado democrático liberal. Liberal, porque sostendría la idea de elección individual con una intervención mínima por parte del Estado; y Democrática en la que los gobernados (o unos pocos de ellos) tendrían voz dentro del gobierno. Aquellos quienes tendrían más que decir, por supuesto, serían los miembros de la clase burguesa ascendente quienes buscaban protección de su propiedad de la intervención del Estado, por la cual, ellos y otro habían sufrido anteriormente. .Una parte importante del nuevo concepto de Estado era la demarcación de la esfera "privada", lo que podemos llamar vagamente la sociedad civil. Fue en esta esfera, donde la actividad económica, en particular, estaba en desarrollo y en la que los intereses de la clase burguesa tenían la intención de permanecer en gran medida fuera del ámbito de acción del Estado. Para garantizar que esto sea así, las constituciones y las leyes surgieron para establecer los límites de la libertad para aquellos que fueron los principales beneficiarios de este nuevo esquema, los ricos terratenientes y la burguesía. En este contexto, la ideología del individualismo- o posesivo -liberalismo comenzó a surgir y afianzarse a través de la formación social.5 en una creencia hegemónica es decir, que se convirtió en omnipresente y dominante sobre ideologías de aceptación general (y, en su mayor parte, ampliamente vitas como “naturales” como "natural.")

Véase C.L. Montesquieu, The Spirit of the Laws (1748), Libro XI “Of the Laws Which Establish Political Liberty With Regard to the Constitution”. 5 Véase en general , MacPherson, The Real World of Democracy. 4

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(Así Gramsci y otros han hablado del "consentimiento" que le es concedido al sistema, obviando la necesidad de la coerción para mantenerlo, salvo en un papel secundario, o de crisis.)6 Y, en buena medida, esa creencia sigue siendo aceptada, aunque modificada de vez en cuando para ajustarse a las condiciones socio-económicas. De acuerdo con Stuart Hall, "las ideologías deben su relevancia a los cambios de las circunstancias históricas, únicamente por la constante revisión y actualización " de sus conceptos básicos. Sin embargo, si una ideología sirve para exhibir un grado de coherencia interna, deberá tener un núcleo distintivo de conceptos y proposiciones, un sistema interno de referencia de temas y preguntas”.7 Un elemento importante en el entendimiento liberal como tal desarrollado, fue que los jueces debían ser confiables para asegurar que el Estado no se desviara hacia el terreno de la sociedad civil. Por consiguiente, los jueces estaban para aplicar (no hacer) la ley, o para hacer cumplir los derechos constitucionales, de manera neutral, de acuerdo con la ley establecida. Y, curiosamente, quizá a la vista de su posición dentro del Estado (pero no dentro del gobierno, que fue crucial), la opinión generalmente aceptada era que los jueces actuaran "independientemente", es decir, siguiendo la ley que fue promulgada en la legislatura (o en las sentencias de derecho común), en nombre de la sociedad civil, los representantes de los miembros de la sociedad civil, que podían votar (o por los jueces anteriores, independientes como ellos mismos.)8

Estoy utilizando la hegemonía aquí en una forma un tanto diferente del uso (s) Gramsci que hace ella. Para un análisis muy útil de cómo la utilizó, ver P. Anderson, "The Antinomies of Antonio Gramsci", (1977) New Left Review, no. 100, pp 5-78. Anderson muestra cómo el propio Gramsci "inventa" un nuevo "concepto como una unidad teórica" de los fragmentos de muchos pensadores anteriores., en pp. 12 a 13 ff. La obra de Gramsci se hizo parte inmensamente importante de la teoría de la izquierda sobre la ley. Véase, por ejemplo, E. Geer, "Antonio Gramsci y “Legal Hegemony” en Kairys D. (ed.) La política de la Ley. Una crítica Progresista, pp.304-309 (1982, 1ª ed.) 7 Véase S. Hall, “Variants of Liberalism” en J. Donald and S. Hall (eds.), Politics and Ideology: a reader (1986), pp.38-67, en 38. 8 Pero como Boudin ha señalado en su magistral crítica de la Corte Suprema de EE.UU. 2 volumen, tales creencias han estado en el corazón de la aceptación de la "innovación" del Presidente del Tribunal Supremo Marshall, la doctrina de la revisión judicial, que desde Marbury v Madison ha dado un enorme poder para el poder judicial. Véase L.Boudin, Government By Judiciary (1938), “The American House of Lords.”

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II. EL ESTADO DEL PELIGRO

El objetivo de la independencia de los jueces era inevitablemente el Estado. Porque fue en esa dirección que entró la mayor amenaza interna a la libertad-la libertad de elección individual, la propiedad y los frutos de las empresas acumulados por las nuevas clases dominantes. Por lo tanto, la independencia del Poder Judicial debía ser ejercida contra el Estado, mientras que en la esfera privada o la sociedad civil, tenía que seguir adelante con su vida, que era en gran medida la actividad económica de producción, distribución e intercambio en la emergente sociedad de mercado. La idea liberal parece buena en resumen. Los ciudadanos y sus bienes, serán protegidos del potencial abuso de poder por parte del Estado, basándose en la doctrina de separación de poderes y confiando en el juicio independiente del poder judicial bajo las leyes neutrales. A la sociedad civil, en la que la elección libre e individual es ahora fomentada, le será permitido seguir adelante con el desarrollo de la economía y otras actividades en las que los individuos opten participar.9 Entonces, ¿cuál es el problema al que me refiero en mi primer párrafo? Básicamente, esta ideología liberal deja de lado la realidad del mundo social. 10 1-La relación con el Estado en realidad nunca se ha quebrantado El poder judicial es parte del Estado. Así que los jueces tienen intereses institucionales que coinciden con las de otros agentes e instituciones del Estado. 2-Los jueces están dirigidos y son retribuidos por el Estado, y viven a la sombra de las agencias estatales y de la generosidad del Estado. 3-En general, los jueces son una élite, a menudo son miembros de la elite, incluso antes de ingresar al Poder Judicial, ellos tienen intereses y valores comunes con los que también están en deuda con el Estado por su status, por eso es que el Estado es el 9

Así, el concepto de "libre mercado", guiado por la mano invisible "de Adam Smith, traería más o menos automáticamente prosperidad a través de la oferta y la demanda de la producción de mercancías regulada y el intercambio. Esto fue visto como un sistema necesariamente competitivo, fuera de los límites de la regulación estatal-mientras menos, mejor. Sigue el principio básico del neoliberalismo. A pesar de que Andrew Gamble señaló hace muchos años en su crítica del neoliberalismo del Gobierno conservador británico, Free Economy and Strong State: The Politics of Thatcherism (1988), que los mercados pueden hacer una gran cantidad de desorden social (ver los EE.UU., más de 2 millones de ciudadanos han sido detenidos de una forma u otra, algunos de ellos en espera de ser ejecutados). 10 Veáse K. Marx, “On the Jewish Question” en L. Colletti, (ed) Early Writings (1975), pp220-234. Marx sostiene que sólo dar los derechos civiles de los Judios política y socialmente excluidos en la Europa de amediados del siglo XIX no iba a emancipar, porque "es el hombre como burguesa, IEAS un miembro de la sociedad civil, y no el hombre como ciudadano que se toma como el hombre real y auténtico. "comenta además, con una analogía cristiana," donde el Estado político ha alcanzado su grado de desarrollo pleno del hombre lleva una doble vida, una vida en el cielo y una vida en la tierra, no sólo en su mente, en su conciencia, pero en la realidad. Vive en la comunidad política, donde se considera a sí mismo como un ser común, y en la sociedad civil, donde participa activamente como particular, se refiere a otros hombres como un medio, degrada a sí mismo a un medio y se convierte en un juguete en manos de potencias extranjeras. La relación entre el estado político de la sociedad civil es tan espiritual como la relación entre el cielo y la tierra "

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baluarte detrás de la prosperidad de la elite, y finalmente re-produce la élite a la que sus amados descendientes pertenecerán. Dada la realidad del mundo social, ¿Cómo podrían ser totalmente independientes? ¿Se podría esperar que muerdan la mano que les da de comer? ¿Podrían consistentemente, negar la creencia hegemónica en el papel legítimo del Estado? 11 El Estado Liberal "nigth watchman/ (vigilante nocturno)" es nuestra garantía: todos nuestros intereses personales y subjetivos serán protegidos, nuestro sistema de gobierno no será derrocado, nuestra propiedad será legalmente inembargable. Después de todo, cuando llega la hora de la verdad, el Estado se dice el protector de nuestras libertades. "Ley y orden" deberán prevalecer y es el Estado quien nos debe garantizar que así sea. Esta es la otra cara de la moneda del liberal, del miedo del Estado. Como señaló Max Weber, es el Estado, después de todo, al cual se le permitía tener el monopolio de la violencia legítima.12 Y no es sorprendente, que históricamente los jueces no hayan sido siempre neutrales, ni independientes frente al Estado (o el gobierno) en sus juicios. Esto dio lugar a la creación de mecanismos mediante los cuales podría estar garantizada su independencia. Hemos visto numerosos intentos, por ejemplo, educación / formación de jueces de carrera separadamente de otros abogados, las elecciones de los jueces, un intenso escrutinio tanto público como en las audiencias donde se dan los nombramientos de la Suprema Corte de los EUA, proporcionando una larga permanencia en el puesto por ejemplo, a los 70 años de edad en las Filipinas; estableciendo comisiones para investigar y evaluar la idoneidad de los aspirantes para ocupar cargos judiciales (como en Filipinas con la JBC, Judicial and Bar Council), y otros mecanismos. 13 Se ha puesto gran hincapié en la idea del profesionalismo como una manera de inculcar el compromiso de los "valores tradicionales" de la profesión jurídica, incluida la adhesión al Estado de derecho. Sin embargo, creo que estos esfuerzos no han sido capaces de resolver completamente los partidismos referentes al Estado. Digo esto, reconociendo que históricamente no todo ha avanzado en “una sola dirección". El trabajo de los jueces ha sido a veces heroico frente al Estado. Por consiguiente como todo lo demás con la ley, su papel ha sido contradictorio en cuanto a la relación entre el Estado y el ciudadano.

Es esa creencia, más que cualquier otro Anderson dice que es tan importante en el logro y el mantenimiento de la hegemonía capitalista liberal: "La existencia del Estado parlamentario constituye, pues, el marco formal de todos los demás mecanismos ideológicos de la clase dominante. Se proporciona el código general en el que todos los mensajes específicos se transmiten." Véase “Antimonies”, en la pág. 28. 12 Max Weber, “Politics as a Vocation” in From Max Weber ed L. Gerth and C. Mills, (1948) p. 78. 13 Véase el análisis de los mecanismos, incluida la JBC, que se han utilizado para elegir magistrados de la Corte Suprema de Filipinas, y los resultados desiguales, en MD Vitug, Shadow of Doubt: Probing the Supreme Court (2010), pp.92-120. Véase también, Editorial, "Judicial Independence", The Philippine Star, 06 de abril 2009.

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III. EL PROBLEMA DEL PODER PRIVADO

Además del problema del Estado, hay otro problema que se ha convertido, cada vez más tal vez, en un problema más difícil, porque es menos obvio y más profundo e inherentemente, recubierto en una formación social capitalista. Es el problema de la hegemonía del pensamiento liberal y el poder estructural correlativo del sector privado, en particular de las grandes corporaciones. Creo que es razonable decir que la doctrina de separación de poderes nunca ha sido vista como particularmente relevante para el poder de la sociedad civil. Tampoco tiene la independencia del Poder Judicial. La pregunta se hace rara vez: ¿Qué pasa con la neutralidad de los jueces, la independencia de los jueces no sólo del Estado sino también del poder que se estaba desarrollando en el sector privado? Por supuesto, las preguntas se hacían y aún se realizan planteadas específicamente acerca de "conflictos de intereses" y las relaciones de los jueces con las empresas y otros tipos de intereses han sido una gran preocupación para nombrar, designar y seleccionar órganos. Pero aquí estoy tratando de plantear una cuestión diferente. Es decir, el compromiso ideológico tácito del Poder Judicial para la protección del sistema de relaciones capitalistas en general. Como Marx y Engels señalaron, el gran truco que quito la clase burguesa, era hacer otras clases que creyeran que los intereses de la burguesía eran también los intereses universales, es decir, los intereses de todos los demás en la sociedad. Por lo tanto en el sistema del capitalismo liberal, se asumía como natural que había un bien común que sería protegido mediante la restricción de poder al Estado a través de leyes neutrales aplicadas por jueces independientes de este.14 Los jueces, al menos como el resto de nosotros, se han criado en esa burbuja ideológica. Son, en su mayoría, incapaces de operar de forma totalmente independiente de esa ideología. Así que mientras pueden ser reformadores, e incluso progresistas en algunas áreas, todavía intentaran garantizar la estabilidad de las estructuras básicas del sistema capitalista.15

El Manifiesto Comunista, p. 66: "Sus ideas mismas no son más que la consecuencia de las condiciones de su producción y de propiedad burguesas, como vuestro derecho no es más que la voluntad de la clase de hecho en una ley para todos, una voluntad cuyo carácter y sentido esencial se determinan por el las condiciones materiales de existencia de su clase. La concepción interesada que os ha hecho erigir en leyes eternas de la naturaleza y de la razón, las relaciones sociales dimanadas de vuestro modo de producción y la forma de las relaciones de propiedad históricas que surgen y desaparecen en el curso de la producción, la compartís con todas la clase dominante que ha precedido ". 15 Los ex ministros de la Corte Suprema de los EE.UU., Black y Douglas podrían ser buenos ejemplos. Muy fuerte en los derechos civiles, casi absolutista, sobre todo Black y la prevención de la extralimitación por parte del Estado en el ámbito de los derechos civiles, sin embargo, la intención de apoyar las reformas burocráticas y centralización del New Deal de Roosevelt que se extendió en gran medida el alcance del Estado en fin de que el capitalismo, entonces en crisis, trabajar más eficazmente y ganar más legitimidad. Véase, en general a la baja de la herencia de los nuevos concesionarios, incluidos aquellos que, como Black y Douglas B. Gross, friendly fascismo: el nuevo rostro de American Power, (1980), esp. cap. 2 "El Despegue Hacia una Nueva Sociedad Corporativa"

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Yo sostengo que actualmente, y durante por mucho tiempo, el problema de la viabilidad / credibilidad de la doctrina de la independencia judicial no ha sido el Estado sino el poder de las organizaciones dominantes dentro de la sociedad civil, las empresas.16 La concepción tradicional de la separación de poderes y la independencia del Poder Judicial en el período anterior, no reconoció el extraordinario crecimiento del poder del capital de las empresas privadas. De hecho, si nos fijamos en los primeros filósofos de la política moderna como Hobbes, Locke y otros; se les da poco reconocimiento, y no es sorprendente que tal vez, se mostró el problema de la clase, la suma de los bienes y la riqueza, y la forma en que eso podría necesariamente disminuir la libertad y las oportunidades de vida, etc. de los que no son parte de esa clase. Lo que estoy diciendo es que los jueces, al igual que la mayoría de personas, viven en una formación social en la que hay una visión hegemónica: individualista, el capitalismo liberal es el mejor, e incluso de forma natural para los seres humanos para vivir juntos y producir eficientemente. Esta es la lección que dicen que toman de ese héroe alabado y fundador de las economías liberales y demás Adam Smith.17 Sin embargo, este punto de vista pasa por alto lo que Wythe Holt ha llamado "Tilt".18 Los jueces y los abogados en general (a menudo inconscientemente) "sufren" de Tilt. En términos generales, aceptan que lo que es bueno para el capital corporativo es bueno para la sociedad. Por lo tanto comienzan cualquier investigación judicial de la esclavitud en la ideología liberal y el imperio de la legalidad liberal que favorece a los ricos y poderosos de la sociedad civil. Una tradición en Filipinas, que parece alimentar mucho a esta creencia fundamental es el "planteamiento" o cabildeo de los Jueces a nivel de apelación, en particular, se ve después de que el recurso de reconsideración ha sido concedido. Estos planteamientos se hacen por los litigantes, sus abogados, o por representantes. Los críticos sugieren, no sin razón, que es cuando se produce a veces la corrupción.19 Por supuesto, el porcentaje abrumador de los filipinos nunca va a estar en condiciones de hacer tal "planteamiento”. Y si lo hicieran, no cabe duda de que se encontrarían en "el lado equivocado de la ley." Por supuesto, como el título de mi artículo indica, aquí hay contradicciones de las cuales deberíamos tener precaución. Ciertamente, los jueces individual y colectivamente, a veces han mostrado un grado de audacia contra el Estado, la obstrucción, incluso inesperada para algunas 16

Mi colega y ex abogado, Michael Tubbs, ha analizado recientemente el poder y el "peligro claro y presente" planteado por las empresas en Australia, en su artículo inédito, "Todas las conspiraciones son malvadas" (2010). 17 Por supuesto, muchos comentaristas sostienen que las opiniones reales de Smith estaban distorsionados por los liberales clásicos, por razones ideológicas. Para una nueva mirada a la verdadera Adam Smith, véase las obras recientes, N. Phillipson, Adam Smith: Una vida iluminada (2010) (en palabras de un crítico, Diane Coyle, "El mito de Adam Smith es que él era el, sumo sacerdote puro y duro del capitalismo egoísta Una nueva biografía demuestra que sus metas intelectuales eran mucho mayores y más noble "); I. McLean, Adam Smith: Radical e igualitaria; Una nueva interpretación para el siglo XXI (lo que provocó Gaven Kennedy, un erudito Smith líder a fallar-Smith no era un socialista). 18 Véase W. Holt, “Tilt”, (1984) 52 Geo.Wash. Law Rev.p.280. 19 Veáse Vitug, Sombra de la Duda, 123-145. Mi historia favorita se refiere a la Corte de Apelaciones, sobre la cual estaba sentado el hermano del Presidente de la Comisión Presidencial de Buen Gobierno. En un caso importante-financiera y políticamente-el Presidente fue a visitar a su hermano, el juez, para discutir cómo iba a votar. Se ha dicho que era un emisario de los intereses políticos. El Presidente, cuando más tarde cuestionado, comentó que eso fue lo que hizo hermanos. En su novela, Marchita, el principal abogado de Chávez nos lleva a través del proceso de principio a fin, en un caso criminal grave que entrañe una familia mega-ricos. Y véase T. Burgonio y N. Bordadora "," sistema de conexión "rampante en justicia", Philippine Daily Inquirer, 8 de enero de 2009.

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iniciativas / reformas estatales no liberales. Tampoco sería correcto afirmar que las empresas privadas siempre han obtenido lo que quieren del Poder Judicial.20 Pero, es mi opinión que los tribunales son una especie de válvula de seguridad cuando el Estado es o ha sido demasiado opresivo o demasiado lento en reconocer los derechos, protecciones, etc., y una especie de freno a los legisladores tendenciosos y poderosas instituciones de la sociedad civil tales como las empresas cuando son de mayor alcance. Esto no es para descartar a los tribunales como armas simplemente instrumentales de la clase dominante, como algunas versiones reduccionistas del marxismo / anarquismo los tendrían. Los jueces tienen que mantener su legitimidad, y la del sistema, y por lo tanto no pueden al menos no por mucho tiempo, ser obviamente parciales. Engels describió el desarrollo de la ley en áreas particulares como si estuviese trazado en “zigzag” y "accidentes históricos", (con lo cual quería decir que las decisiones judiciales no siempre favorecen a los ricos y poderosos, y tuvieron que ser compensadas para conseguir la doctrina "Derecho"). Sostuvo que con el tiempo se levantaría una coherencia básica en las decisiones legales, siendo el objetivo fundamental la protección del capital (y el Estado). Como he dicho anteriormente, hay contradicciones que he señalado en este trabajo..21 Los jueces se encuentran entre la élite intelectual, y por lo tanto operan con una gran responsabilidad sobre sus hombros para mantener la estabilidad general de la formación social capitalista. Esto puede requerirlos para ayudar en la construcción de un nuevo modelo emergente (como con el New Deal), o en la preservación de uno ya existente en tiempos de crisis. Son mediadores, facilitadores, ideólogos de la formación capitalista necesariamente cambiante. 22 En términos de Gramsci-los jueces son "intelectuales orgánicos" al servicio del bloque rico / elite que domina la sociedad civil.23 Activista o no, conservado o no, están formalmente comprometidos a servir a la "gente" lo cual, en efecto sustantivo, significa que los que tienen el poder y la riqueza, normalmente se les dará prioridad, porque lo que es bueno para ellos, se piensa que es bueno para todos. Esa es la ideología: todos estamos juntos en esto, y si las riquezas son protegidas tendrán un efecto de goteo del que la gente con el tiempo en general se beneficiará. Esa es la comprensión hegemónica de "democracias" capitalistas y es extraordinariamente difícil para la gente en la función judicial, y el resto de nosotros, despojarnos de esa visión del mundo Véase e.g. K. Klare, “Judicial Deradicalization of the Wagner Act and the Origins of Modern Legal Consciousness, 1937-1941”, (1978) 62 Minnesota Law Rev. 265. 21 See F. Engels, “Letters on Historical Materialism” in L.S. Feuer (ed.) Marx and Engels: Basic Writings on Politics and Philosophy (1959), pp. 434-452. Véase también la excelente discusión, usando las ideas de Engels admirablemente, P. O’Malley, “”Theories of Structure Versus Causal Determination” en R. Tomasic (ed.), Legislation and Society in Australia (1980), pp.50-63. 22 Véase, por ejemplo M. Cain, "Los comerciantes de símbolos" en M. Cain y C. Harrington (eds.), Abogados en un mundo posmoderno: Traducción y la transgresión (1994), 15-48. Ver también Anderson, "antinomias", donde analiza la obra de Gramsci que influyó en Caín, "una de las funciones clásicas [de los intelectuales, por la que Gramsci significaba abogados y otras personas que se ocupan de las ideas y conceptos-CA] fue la de mediar en la hegemonía de la explotación clases más de las clases explotadas, a través de los sistemas ideológicos de los que eran los agentes organizadores ", en p.21. 23 Véase A. Gramsci, “Lawyers and the Social Order” en Ghai, R. Luckham y F.G. Snyder(eds.), The Political Economy of Law: A Third World Reader (1987),pp. 636-666. (Reimpresión de Gramsci, Selections from the Prison Notebooks, ed., y trans. Por Q. Hoare and G. Nowell Smith, (1971). Véase también el uso de los conceptos Gramscian, J. C. Foster, The Ideology of Apolitical Politics: Elite Lawyers’ Response to the Legitimation Crisis of American Capitalism, 1870-1920 (1990). 20

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aun temporalmente al hacer un juicio legal. 24 (¿Y cuánto tiempo desearían seguir a un juez si rechazaron este punto de vista y sus juicios reflejaron su transformación?) Los Jueces, habiendo servido la mayor parte a esos intereses como abogados de empresa antes de su adhesión a la banca, puede resultar aún más difícil que a la mayoría. Kairys tiene esto que decir acerca de la formación de los jueces en general: "Los jueces no son los robots que son o deben ser misteriosamente controlados. Más bien, ellos, al igual que el resto de nosotros, forman valores y priorizan las consideraciones contradictorias sobre la base de su experiencia, la socialización, las perspectivas políticas, auto-percepción, esperanzas, temores, y una variedad de otros factores. Los resultados no son, sin embargo, al azar, sus antecedentes particulares, la socialización y experiencias en las que las escuelas de derecho y la práctica de las formas comerciales en gran parte de la ley, juegan un papel importante resultado de un patrón, una consistencia en las formas de categorización, el enfoque y resolución a los conflictos sociales y políticos. Esta es la gran fuente de poder de la ley: se impone, refleja, representa y legitima las relaciones sociales y les da poder, sin necesidad de o la aparición de control desde el exterior y por medio de los actores sociales que creen en gran medida en su propia neutralidad y el mito del razonamiento jurídico".25 Es cierto que hay diferencias entre los jueces de un mismo tribunal, y con el tiempo, por todo tipo de razones tanto subjetivas como objetivas, que son probablemente demasiado complejas para ser descubiertas. Pero esa diferencia se deriva de la naturaleza de la sociedad humana: el cambio, el flujo y el proceso de prueba y error en la elaboración de normas que funcionan. Proceso de zigzag Engels "(o “flip-flop" como un escritor filipino ha sugerido)26 sugiere que los jueces, que operan con inclinación de Holt´s Tilt, toman sus decisiones consecuencialistas y desarrollan una doctrina hasta que estén convencidos de que es una forma adecuada de proceder. Cuando se produce una nueva etapa de cambio social y tecnológico, el proceso de zigzag (o “flip-flop”) se iniciará de nuevo.27

IV. INDEPENDENCIA DE LA PROFESIÓN LEGAL/ABOGACÍA

Aquí hay algunas cuestiones diferentes. La profesión como una institución (Colegio/Barra de Abogados, etc.) no es una parte directa del Estado, a pesar de que puede ser visto como un cuerpo que contribuye a la ideología de la profesionalidad, la independencia judicial y el cumplimiento del Estado de Derecho. En ese sentido general, es compatible con el Estado y ayuda a defender el poder 24

Una explicación de un resultado en un caso de Filipinas, a cargo de un juez de la Corte Suprema, fue que el "bien público" se servía cuando una sorprendente cantidad pequeña recibió campesinos como compensación por las tierras tomadas para ampliar el puerto de Batangas (que era beneficio de intereses privados, que correrían el puerto). Véase la discusión del asunto en Vitug, Sombra de la Duda, pp.139-141. Shadow of Doubt, pp.139141. 25 D. Kairys, "Introducción", en La Política de la Ley, p.5. Véase también F. Chávez, Marchita (2009). Una novela por el ex Procurador General de la República de Filipinas, que por lo general se entiende que revelar las redes de conexiones que los principales abogados y los jueces tienen con los poderosos intereses de la sociedad civil. Y ver "Sistema de conexión", nota 18. 26 Véase Vitug, Shadow of Doubt, 123-144. 27 Consulte la excelente colección, de D. Hay et al., Albion’s Fatal Tree: Crime and Society in Eighteenth Century England (1975), esp. Hay’s brilliant chapter, “Property, Authority and the Criminal Law”, pp.17-64.

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de las empresas de la sociedad civil. Por supuesto que hemos visto a esas instituciones hacer frente al Estado dramáticamente en Pakistán en los últimos años.28 La posición de los abogados individual y colectivamente es contradictoria. Hay espacio para que adopten posiciones progresistas como históricamente, y en nuestro tiempo, miles de personas lo han hecho.29 Así que tienen margen de maniobra, y podemos pensar en los grandes héroes que se han levantado, muchos en Filipinas, como Lorenzo Tanada y Claro Recto, y Ramón Diokno (abogado defensor del gran Macario Sakay, nacionalista que fue ejecutado en 1908 por los ocupantes estadounidenses), su hijo José, un abogado de derechos civiles y el senador, Claudio Teehankee ex Presidente del Tribunal Supremo, y cientos de otros que se enfrentaron a Marcos y, por supuesto, nuestros anfitriones en la NUPL (National Union of Peoples´Lawyers), así como varios de nuestros honorables ponentes, el ex presidente del Tribunal Supremo Reynato Puno y Romeo Capulong. Para la mayoría de los abogados, sin embargo, existe la tentación de mantenerse en línea, ya sea profesionalmente, llevar una vida tranquila, tal vez incluso hacerse rico, no hacer daño a los demás, y tal vez ser ¡un juez!

V. ABOGADOS DE LOS PUEBLOS

Para aquellos que no desean seguir el camino tradicional, existe hoy en día, en muchos países, la posibilidad de la “abogacía de pueblos," que permita a los progresistas trabajar juntos fuera del ámbito de los sectores poderosos de la sociedad civil y el Estado, y en desafío a ambos. Los principales problemas se avecinan para los abogados progresistas: para evitar ser cooptados por "trabajar desde dentro" en despachos de abogados de la sociedad civil, a no ser arrastrado al sector del Estado para "hacer el bien", como le sucedió a muchos abogados de New Deal; o simplemente luchando a nivel micro para defender a los clientes, para exprimir algunas "reformas", para hacer ofertas y hacer acuerdos con las empresas. Esto es el porqué de las apelaciones del modelo Filipino, como he escrito en otro papel.30 El abogado de los pueblos en Filipinas trabaja en estrecha colaboración con los movimientos sociales de los trabajadores, campesinos, ambientalistas, y otros. En realidad son una parte importante, parte integrante de la lucha por una sociedad mejor, no cegado por las falsas promesas, la condición hegemónica, del mercado del liberalismo. Tal vez una de las cuestiones que podría abordar en relación con los abogados en su trabajo es: ¿cómo son creados, desarrollados y sostenidos / protegidos los "abogados de los pueblos"? Otro tema que es de particular interés para mí es la interrelación entre la escuela de derecho y sus profesores, el currículum de la Escuela de Derecho, el examen de la barra, y el papel de los

Véase, e.g. G Boehringer and S. Russell, “Globalisation, Lawyers and the State”, (2008) Alternative Law Journal, 33:3, pp.169-172. 29 Véase, e.g. Boehringer and Russell. Véase también, G. Boehringer, “GlobalUSAtion: Lawyers, Human Rightse Contradictions of Legal Order”, unpublished conference paper (2009), available from the author. 30 “People’s Lawyering: The Filipino Model-A Preliminary Report”, 2009, recuperada del autor. 28

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profesionales del Derecho (y jueces) para impedir o desarrollar una educación legal progresiva. Más allá… ¿Cómo debería ser una educación legal?31

VI. CONCLUSIÓN

En el artículo citado al comienzo de este trabajo, el Profesor Rodes comentó más adelante, abogados: "No somos sólo los miembros de la clase dominante, somos miembros de una clase opresora" Luego pasó a discutir las implicaciones de la creencia hegemónica en el moderno del liberalismo actual, la ideología burguesía individualista tradicional que nos proporciona el conocimiento de la realidad social: lo que debería ser obvio se convierte en invisible. También en este caso se habla de la necesidad de cambiar la conciencia de nuestra posición de clase privilegiada con el fin de ser realmente libre e independiente: "Nos guste o no, pertenezco a ella como lo hacen las personas profesionales y académicos, con los que me identifiqué inextrictamente, nos hicieron sentir muy cómodos por el mismo sistema económico y social que hace a otras personas miserables... la liberación de los pobres en nuestra sociedad no es para nosotros ni un ejercicio académico ni un ejercicio de benevolencia desinteresada. Es nuestra propia liberación de nuestra condición de opresores... ignorar la lucha de clases es ponerse del lado de los opresores... " Por supuesto, lo que hace difícil que la tarea es que, como he argumentado en este trabajo, la realidad social está distorsionada por la larga tradición y encanto "discreto" del liberalismo burgués, que era en gran parte una respuesta a la clase del absolutismo, y se convirtió en la forma dominante de ver el mundo, las ideas dominantes de la clase dominante que se convirtieron en una ideología casi incontestable, el conocimiento hegemónico en democracias liberales. Rodes deja claro el efecto de esa "estafa": "Supongamos que vivimos en una sociedad sin clases, esto nos llevaría a suponer que todo lo que sirve a la gente como a nosotros le sirve a todos en la sociedad. La ilusión de una sociedad sin clases... nos lleva a confundir los intereses de clase para el bien común. Para recuperar una verdadera percepción del bien común, tenemos que aprender a reconocer un interés de clase cuando lo veamos”.32

Podría ser algo como lo que se está desarrollando en la Facultad de Derecho de la Universidad De La Salle, bajo la dirección de Dean José Manuel Diokno. Véase la discusión de los derechos humanos y el derecho social / tierra de enfoque de reforma del plan de estudios en A. Alina, "Raising the Bar", Philippine Inquirer Revista Domingo, 9 de agosto del 2009, pp.4-8. Véase el análisis de por qué no debe ser un currículo tradicional "negro letra", (como creo que es la norma en las Filipinas) en D. Kennedy, "Educación Legal como formación para la Jerarquía", en Kairys, The Politics of Law, 40-61. 32

Anderson sostiene que la creencia de que la ideología, por lo tanto, la hegemonía, surgen de las relaciones de la sociedad civil y son principalmente una cuestión de conciencia y la cultura, es un error (que se encuentra en una de las versiones de Gramsci de la hegemonía). Argumenta que tal concepción se encuentra en el corazón de la "socialdemocracia izquierda" y "la vía parlamentaria al socialismo". Sostiene que el Estado también ejerce ideológica influir a través del sistema educativo, los tribunales y otros organismos, el parlamento, y por lo tanto también debe ser enfrentada, armado como está. Ver Anderson, "antinomias", pp.27-29.

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Salir de esa conciencia hegemónica nos permite resistir la opresión en nuestras sociedades. Sin lograr que la transformación de la comprensión, nuestros jueces no pueden aspirar a la independencia en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales. Por el momento sin embargo, es importante tener en cuenta lo que uno de los comentaristas de abogados más importantes de Canadá ha concluido: "Los jueces pertenecen a una clase social-la clase dominante- en la sociedad canadiense. Contribuyen a la dominación de esa clase de comportamiento en el banco como si fueran socialmente neutrales. De este modo, desempeñan su peculiar papel de clase actuando con el fin de negar la existencia misma de la clase”.

VII. POSDATA

Me doy cuenta de lo que he escrito no puede resolver los problemas, o incluso ser relevante, a todas las jurisdicciones representadas en la conferencia. Es muy general, y algo abstracta en este punto. La investigación es necesaria para probar su aplicabilidad. Simplemente se plantea como una intervención provocativa en lo que espero será una valiosa discusión del taller.

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RECONOCIENDO AL ANIMAL QUE VES EN EL ESPEJO UN DISCURSO DE CHRISTINE M. KORSGAARD

TRADUCCIÓN

JORGE ALFREDO CALLES ESTRADA 33 Y MARTÍNEZ 34

SAMUEL LEÓN

ESTE ARTÍCULO ES PUBLICADO BAJO RESERVA DE DERECHOS DE AUTOR NÚMERO: 04 -2013- 070513230800-203 REGISTRO PAPIME: PE300313

Christine M. Korsgaard es Profesora Arthur Kingsley Porter de Filosofía en la Universidad de Harvard, donde previamente sirvió como jefa de departamento por seis años. Su investigación principal es en filosofía moral histórica y contemporánea, específicamente en las áreas de razón práctica, organismo y normatividad. Además de ser destacada interprete y defensora de la filosofía practica de Kant, Korsgaard ha publicado un trabajo innovador en teoría de la ética, incluyendo “Las fuentes de la Normatividad” (The Sources of Normativity 1996) y su reciente “Auto-Constitución: Organismo, Identidad e Integridad” (Self- Constitution: Agency, Identity and Integrity 2009). Actualmente trabaja en diferencias entre el humano y animales no humanos, desde el punto de vista de entender la naturaleza de la racionalidad y responder a las preguntas de cómo debemos tratar a otros animales. Esta lectura es parte del Panel de Discusión Reconociendo a los Animales, que tomó lugar en la Universidad de Harvard el 24 de Abril del 2007.

33 34

Licenciado en Negocios Internacionales por la Universidad de Negocios ISEC. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.

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¿Q

ué significa ser un animal? Hace aproximadamente 600 millones de años, comenzaron a aparecer formas de vida orgánicas haciéndose conscientes de su alrededor. Se encontraron hambrientas y siendo blanco de interés indeseado por parte de otras criaturas que también estaban hambrientas; por ambas razones tuvieron que cuidar de

sí mismas. Para permitírselos, la naturaleza les dio a muchas de ellas la capacidad de sentir dolor y miedo, muchas de ellas también fueron capaces de sentir placer y seguridad. Y más allá de estos sentimientos, crecieron otros sentimientos como: interés, apatía, tristeza, gozo, apego y hostilidad a extraños. Estas formas de vida fueron concebidas de manera que pero tuvieran que esforzarse para vivir y cuidar de su vida. Estas formas de vida orgánica compartiendo esta extraña aventura de la evolución son los animales; entre ellos estamos tú y yo. Esto despierta una pregunta moral: ¿Cómo debemos interactuar con otros animales? Muchos de los problemas morales de los que se habla en la filosofía intentan ilustrar atributos generales de teorías éticas, y no la vida del día a día. En momentos críticos de tu vida, tal vez debas enfrentar la disyuntiva de llevar a cabo un aborto o dar por finalizado el tratamiento médico de un ser amado que se encuentra en fase terminal, pero muy pocos de nosotros, como individuos, alguna vez enfrentaremos la decisión de torturar a un terrorista que conoce la ubicación de una bomba de tiempo.; sin embargo, debemos votar sobre leyes que hablen al respecto. Me atrevo a apostar que nadie en esta sala, alguna vez tuvo que decidir empujar a un hombre gordo en el curso de un fugitivo que se dirigía a gran velocidad hacia cinco personas inocentes atadas en el camino; pero hacen decisiones muchas veces al día de cómo van a interactuar con otros animales. (1) Realizas decisiones cuando optas por cuales cosméticos usar por la mañana, cuando te pones tus zapatos, escoges una bolsa o tu portafolio, en el desayuno, lunch, cena, y en muchas otras ocasiones en que no te das cuenta. Las decisiones morales acerca de cómo debemos tratar a otros animales, son inevitables, es por eso que es esencial darle la debida importancia a esta disyuntiva. Hay dos grandes problemas que surgen acerca de los animales no humanos; uno es principalmente ecológico con respecto a la relación de la especia humana con otras especies. El otro es acerca de la relación de esta con animales no humanos. Sin embargo, estos dos tipos de problemas pueden ser sobre pasados: nuestra población creciente y el resultado de la intrusión en el hábitat animal amenaza con la extinción de muchas de estas especies; y por supuesto está causando muertes prematuras de individuos de muchas otras especies; la solución a este problema está trágicamente en la probabilidad. Para poder preservar el equilibrio ecológico entre varias especies, un equilibrio que nosotros mismos hemos arruinado, tendremos que reducir poblaciones matando individuos; para reintroducir predadores huérfanos a su hábitat salvaje, tendremos que proveerles una presa con la cual practicar, tal cual lo hacían sus madres. El día de hoy en mis comentarios me mantendré al margen de disyuntivas ecológicas y hablare de la ética de nuestras relaciones con los animales no humanos, en estas breves consideraciones no tendría tiempo para decir que debemos o no hacer, en cambio, quiero hablar de una manera general porque tenemos compromisos para con otros animales, y porque esos compromisos no deben ser débiles como muchas personas parecen pensar. Entonces ¿Por qué importa cómo nos relacionamos con los animales no humanos? Importa porque como lo había planteado, muchos de estos individuos son complejos centros de subjetividad, conciencia, experimentan placer, miedo, hambre, felicidad y depresión, apego, curiosidad,

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diversión, satisfacción, frustración y gozo por la vida. Todas estas cosas que experimentamos, las aterrizamos para ser considerados con los demás. Consideramos que estaría mal que una persona nos asesinara, nos hiciera sufrir o separara de las personas que amamos para cumplir sus propios fines. ¿Estaría mal solo porque somos seres humanos? ¿Por qué exactamente lo estaría? Nuestra capacidad en este tipo de experiencias está firmemente enraizada en nuestra naturaleza animal, y ese es al punto al que quiero volver. Así que tomo lo anterior como prueba para aquellos que piensan que no tenemos obligaciones para con otros animales. Nuestra propia naturaleza, ciertamente, cambia la manera en que experimentamos en lo profundo el dolor, placer, felicidad, dolor, vida y muerte, y los efectos de nuestras responsabilidades para con otros animales. Pero ¿por qué debemos pensar que estas diferencias son las que hacen incorrecto matar o hacer sufrir a un ser humano pero no a otro animal? ¿Cuál es la diferencia en esto que lo vuelve realidad? Creo que pocas personas concuerdan con el punto de vista de Descartes, el cual considera a los animales no humanos como meros mecanismos, sin algún tipo de conciencia, pero creo, que muchas personas piensan que otros animales tienen conciencia para darse cuenta cuando les infringimos un dolor innecesario. Incluso si esto fuera cierto muchos de nuestros actos serían cuestionables, por ejemplo: experimentos para probar productos cosméticos en animales; pero en cualquier caso a esto no le darían importancia. El biólogo Thomas Eisner, piensa que los insectos probablemente sientan dolor (2), existe evidencia clara de que los peces también. Por lo tanto, ¿debemos pensar que los grandes mamíferos y aves que llevan una vida social compleja no tienen una forma de conciencia más avanzada que un pez o insecto? La evidencia sugiere otra cosa: muchos mamíferos y aves no solo sufren sensaciones de dolor, sino de estrés, aburrimiento, terror de ser privados de la compañía de con quien se relacionan, amor, y del gozo de divertirse. No les pido que crean esto porque yo se los digo, es una cuestión empírica. Dado lo anterior, les aliento a leer sobre los animales no humanos, descubrir cómo realmente son, basta literatura científica sugiere que hemos subestimado su inteligencia y complejidad emocional. Muchas personas admitirían que otros animales son conscientes, sufren dolor, terror y sentimiento derrota, esto los llevaría a tratarlos con mayor compasión; pero parecen pensar que esta razón es muy débil; tan débil que cualquier otra razón para infringirles dolor o matarlos pesaría más, una razón tan trivial como que disfrutamos comiéndolos. ¿Qué es lo que hace que las razones para provocarles la muerte o infringirles dolor sean tan fuertes? y ¿qué es lo hace que las razones en contra de matarlos o infringirles dolor sean tan débiles? Es común para las personas pensar que la respuesta a esta pregunta depende si realmente hay una gran diferencia entre los seres humanos y animales no humanos. Defensores filosóficos de los derechos de los animales comúnmente argumentan que no hay gran diferencia, tal vez deberíamos llamarlos “gradualistas” entre la distinción humana y animal. He mencionado cosas que tal vez los lleven a pensar que yo mantengo este mismo punto de vista; y creo que es plausible este enfoque por la inteligencia, emoción, complejidad de las capacidades sociales así como por la simpatía, altruismo y la habilidad para encontrarle a cada individuo un lugar en un orden social.(3) Pero de hecho, estoy entre aquellos que piensa que si hay una gran diferencia entre humanos y animales no humanos, pero esto no respalda el hecho de no tener obligaciones para con ellos o que estas sean demasiado débiles; déjenme explicar a la gran diferencia a la que me refiero. En ocasiones, se ha dicho que los humanos son los únicos animales que tienen autoconciencia, los animales tienen conciencia de su entorno pero no de sí mismos; pero de hecho esta situación es mucho más complicada que eso ya que la autoconciencia, como otros atributos viene en grados y toma diferentes formas.

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Una forma de autoconciencia es revelada mediante la prueba del espejo (4), pero pienso que puede argumentarse que los animales que no pasan este test tienen una forma rudimentaria de autoconciencia. Un tigre que permanece parado en dirección del viento de su posible presa, no solo está pendiente de su presa, sino de la locación de sí mismo en el espacio físico; esto es una forma rudimentaria de autoconciencia, un animal social que hace gestos de sumisión cuando uno más dominante entre en escena, está ubicándose a sí mismo en el espacio social, eso mismo es una forma de autoconciencia. Paralelamente a estas habilidades esta la capacidad de ubicación en el espacio mental, ubicar tus emociones y pensamientos respecto a otros; en particular reconocerlos como propios; esto es lo que comúnmente pensamos de la autoconciencia, un conocimiento de reflejo de nosotros mismos. ¿Los animales tienen la capacidad de ubicarse en un espacio mental subjetivo? Algunos animales entrenados en el lenguaje pueden expresar la idea “Yo quiero”; Koko, el gorila, y Alex, el loro gris africano, dos animales famosos entrenados en el lenguaje, pueden hacer esto, así que tal vez tengan la habilidad de pensar en sus propios estados mentales. Pero quizá sea posible que tan solo hayan aprendido que esas afirmaciones logran el efecto deseado; como mi gato que maúlla cuando estoy cerca del gabinete donde están los premios y sabe que producirá el efecto deseado. Algunos científicos han señalado que en algunos casos engañosos los animales están conscientes de los pensamientos de otros, presumiblemente también de los suyos; pero esta evidencia, a mi parecer, es inconclusa. Pero no hay duda que los humanos estamos conscientes de nuestra ubicación en el espacio mental de una manera muy importante, estamos o podemos estar, consientes de creencias, decisiones, razones para pensar y actuar como lo hacemos.(5) Cuando estoy consciente de mis deseo o miedo estoy tentada a actuar en base a ellos; por consiguiente puedo desconectarme y evaluarlos para preguntarme si mi deseo o miedo para actuar conforme a una buena razón permitiéndome ser responsable de la manera en que actúo. Pienso que esta forma de autoconciencia, es lo que hace a los humanos animales morales y racionales; siendo esto la gran diferencia. Los otros animales, a mi parecer, gobiernan sus vidas por instintos, deseos, emociones y apego, porque cuando tenemos la capacidad de evaluar la influencia de nuestros instintos, deseos, emociones y apego, no estamos completamente gobernados por ellos. Tenemos, en cambio, la capacidad de gobernarnos de acuerdo a estándares y valores sobre la concepción de lo que debemos hacer (6); somos animales morales. Esta es la gran diferencia, pero lo que se deduce de esta no es que no tengamos obligaciones para con ellos, sino que ellos no tienen obligaciones para con nosotros o entre ellos mismos. ¿Se puede deducir de esto, que no les debemos nada o muy poco? Kant cree que solo los seres que se exigen moralmente a sí mismos pueden hacer exigencias morales a otros, por tanto solo nuestros prójimos pueden obligarnos. Cada uno de nosotros se considera a sí mismo o a sí misma como fin de sí mismos, un ser con valores inherentes con capacidad de pedir reconocimiento y respeto a otros seres, que también son capaces de evaluar. Lo que esto nos deja, es que, pedimos el reconocimiento de nuestros intereses naturales objeto de nuestros deseos, intereses y gustos, de acuerdo con nuestros valores que creemos deben ser respetados por otros. Y muchas de estos intereses o preocupaciones como por ejemplo el deseo a evitar el dolor, brotan de nuestra naturaleza animal y no de naturaleza racional. Que es incorrecto hacer sufrir a un animal es algo que de antemano sabemos, desde el hecho de que es moralmente objetable, así que, nuestra naturaleza racional nos permite valorarnos y valorar a los que nos rodean; lo que valoramos y declaramos es producto de nuestra naturaleza animal, racional y humana. (7) Es una cuestión diferente, si razonablemente valoramos a vida humana más que la vida animal al momento de tomar una decisión, pero si es el caso, no significa que estemos siendo imprudentes con la vida animal.

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Quizá sea cierto que el ser humano que pierde la vida, pierde algo más complejo y rico que lo que perdería cualquier animal; pero por otra parte un ser humano o un animal humano que pierden su vida, ambos pierden todo lo que les pertenecía siendo esto imponderable de comparar. Al principio de mi discurso, mencione que todos los días, en variadas ocasiones, hacemos decisiones éticas sobre cómo interactuamos con otros animales. Por esa razón algunas personas son adversas a la idea de que debemos un mejor trato a los animales que el que les estamos damos. La crueldad hacia los animales está formada en los cimientos de nuestra vida de manera que nos hace difícil evitarla por dos razones. La primera, es que está constituida en el seno de nuestras instituciones sociales, culturales y económicas, incluso en el lenguaje, tal cual lo hace el sexismo. Cuando escribí este discurso el editor automático de mi procesador de palabras seguía diciéndome que había cometido en error gramatical cada vez que me refería a los animales no humanos como “quien”, “ella” o “el” en lugar de “esto” o “eso”. ¡Un error gramatical!, si no quisieras matar o hacer sufrir a los animales encontrarías tu decisión obstaculizada por la cultura. Cuesta trabajo encontrar productos que no hayan sido probados en animales o elaborados a base de animales; es casi imposible beneficiarse de investigación médica basada en experimentación que no haya implicado horrible sufrimiento para algún animal. La segunda razón es que la crueldad hacia los animales está en la propia naturaleza, el vivir de una presa, que es un sistema de la naturaleza. Pienso que es importante considerar estos aspectos, admitiendo que es genuinamente difícil evitar lastimar a los animales. No debemos ser tan duros con nosotros mismos, debemos encontrar la manera de lidiar con esto, pero no creo que el hecho de que sea difícil tratar a otros animales correctamente sea razón para no tratar de hacerlo mejor de lo que lo hacemos. Muchas de las maneras en que lo podemos hacer son fáciles, en las sociedades modernas occidentales existen productos frescos todo el año y la cultura de cocina vegetariana es accesible. En estas sociedades modernas occidentales los animales usados para comida son sometidos a un sistema de crianza con crueldad nunca antes vista, un verdadero escándalo para la humanidad. Pongamos lo anterior en la balanza de un mismo lado, y del otro que hay, ¿qué te gusta tan solo el sabor del pollo? Algunas personas argumentaran que lo que mencioné anteriormente es un simple sistema de caza de la naturaleza, una simple excusa para comer animales y tratarnos como nos plazca. Es natural, para ponerlo un poco paradójico, es preciso en nuestra naturaleza imponernos más altos estándares que los que la naturaleza nos pone, de esta manera la humanidad es lo que hacemos de ella. ¿Seremos, tan solo, la más inteligente de todas las especies que ha encontrado maneras eficientes y redituables de hacer uso de otras especies y erradicarlas de la superficie del planeta? o ¿seremos la especie que actúa con respeto y compasión hacia otros animales que comparten nuestro mismo destino como seres vivientes? Los organizadores de esta reunión lo han llamado “reconociendo al animal”, uno de los animales que tienes que reconocer, es aquel que ves frente al espejo cada mañana; una cosa que lo podría hacer más fácil es hacer lo que más podamos para evitar vivir a expensas de otros animales

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NOTAS

(1) Debo esta formulación a Charles Brown. (2) Eisner, For love of insects (Por amor a los insectos), Harvard, 2003, pp.249-253 (3) Algunas personas han mencionado que la evolución de estas capacidades sociales complejas, especialmente el altruismo, para mostrar un escenario gradualista, de lo que yo llamo la gran diferencia, el hecho de que somos animales morales, sea posible. Estoy convencida que estos hechos son relevantes para la evolución de una forma especial de autoconciencia que estoy por describir en el texto. No comparto el punto de vista de que las raíces de la naturaleza animal son más apreciables en el altruismo. Creo que el hecho más cercano a la moralidad en el mundo animal se muestra en el fenómeno de la respuesta hacia animales dominantes. Un animal que aprende a desistir de la acción que estaba por realizar frente a la presencia de un animal dominante, ha aprendido la idea más cercana al pensamiento de: “No creo que lo deba hacer”. En su reporte de desarrollo moral “Teoría de la Justicia” (A theory of justice, Harvard, 1971,1999), John Rawls identifica “la moral de la autoridad” como la primera etapa del desarrollo moral de un niño; en esta etapa el niño tiene idea de que “debe” hacer lo que sus padres les gustaría que hiciera. “La moralidad de la dominancia” como una etapa biológica previa a esto, como el caso de que los perros se subyuguen a esta. (4) En el test del espejo, los científicos pintan una macha roja en el cuerpo del animal y posteriormente colocan al sujeto frente al espejo. El animal debe encontrar la mancha, mirar hacia sí mismo o se llegarse a reconocer en el espejo en actitud de curiosidad acerca de que le ha pasado a su cuerpo (obviamente, el experimento toma en cuenta más aspectos que los que he descrito, para mayor información puede consultar información al respecto para conocer cuáles son estos). Monos, elefantes y delfines han pasado esta prueba, así que puede argumentarse que poseen algún tipo de autoconciencia. Otros animales jamás se reconocieron a sí mismos, en cambio se mostraron violentos hacia la imagen en el espejo o mostraron alguna conducta relacionada a esto. La prueba del espejo parece mostrar una forma de autoconciencia, que va más allá de la simple habilidad social y física de autolocalización en el espacio que describo en el texto, pero me parece bastante difícil articular la razón de esto. Quizá nuestro sentir sea que el animal puede reconocerse en el espejo, está reconociendo su cuerpo como espacio de su subjetividad, por tanto estando consiente de sí mismo. (5) Estrictamente hablando, no creo que las raíces de nuestras acciones cuenten como razones hasta que las hemos aprobado en una reflexión al respecto. (6) Esta es una sinopsis del punto de vista que defiendo en “ Las raíces de la Normatividad” (The Sources of Normativity, Cambridge 1996) (7) Este punto de vista lo defiendo con mayor extensión en mis “Criaturas propias: Ética Kantiana y nuestras obligaciones con los animales” (Fellow Criatures: Kantian Ethics and our duties to animals) en “The Tanner Lectures on Human Values” ed. Grethe B. Peterson,Volumen 25/26 (2004). Salt Lake City: University of Utah Press; y en el sitio web de “Tanner Lecture” www. TannerLectures.utah.edu.

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JURISDICCIÓN UNIVERSAL Y DERECHOS DE LA NATURALEZA: UNA MIRADA DESDE LA SOBERANÍA JOEL COLÓN RÍOS

SUMARIO

LA SOBERANÍA DEL ESTADO Y LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL a) Breve ensayo de principio de universalidad b) Soberanía y límites del ejercicio unilateral de la jurisdicción

II.

EL EJERCICIO FUTURO DE LA SOBERANÍA POPULAR, LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA, Y LA HUMANIDAD COMO SUJETO POLÍTICO a) Los Derechos, la democracia, y la soberanía b) La Jurisdicción universal y la humanidad

Senior Lecturer, Victoria University of Wellington

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RESUMEN

ste escrito tiene como propósito sentar las bases para una justificación al ejercicio de la jurisdicción universal sobre acciones graves en contra de los derechos de la naturaleza. La primera parte del escrito consiste en un examen del desarrollo del principio de la jurisdicción universal, así como de las tensiones entre éste y el principio de la soberanía estatal. La segunda parte del escrito mostrará que la igualdad e independencia que el derecho internacional le atribuye a los estados, la soberanía estatal, responde a que estos son (o deben ser) el producto de un ejercicio de soberanía popular (es decir, del ejercicio del derecho a la libre determinación de los pueblos). A su vez, argumentaré que la protección de la naturaleza, ya sea a través del respeto a derechos de tercera generación o a través del reconocimiento de derechos a la naturaleza misma, debe entenderse como una pre-condición para el ejercicio futuro de la soberanía popular. Finalmente, sostendré que esta concepción de la soberanía popular provee las bases para una justificación del ejercicio de la jurisdicción universal, a nombre de la humanidad (presente y futura), en casos de violaciones graves a los derechos de la naturaleza en cualquier parte del planeta.

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I. LA SOBERANÍA DEL ESTADO Y LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL

La soberanía de los estados (y por tanto su igualdad), como sabemos, es uno de los principios básicos en los que descansa el derecho internacional. La soberanía estatal tiene claras implicaciones jurisdiccionales36, tan es así que en 1933 la Corte Permanente de Justicia Internacional expresó que “la jurisdicción es una de las formas más obvias del ejercicio del poder soberano”.37Esto requiere, primero, el reconocimiento de que cada estado posee la jurisdicción exclusiva (prima facie) sobre su territorio y sobre los seres humanos que allí se encuentran. Segundo, que cada estado tiene un deber de no-intervención sobre asuntos que recaigan bajo la jurisdicción de otros estados.38Como declarara la antecesora de la actual Corte Internacional de Justicia en su famosa decisión Lotus “la primera y principal limitación que impone el derecho internacional sobre los Estados es que, a falta de una regla permisiva en contrario, un Estado no puede ejercer su poder de ninguna forma en el territorio de otro Estado. En este sentido, la jurisdicción es ciertamente territorial; ella no puede ser ejercida por un Estado fuera de su territorio excepto en virtud de una regla permisiva derivada de la costumbre internacional o de una convención”39 Dicho de otra manera, procesar e imponer penas a aquellos que incurren en conducta criminal en territorio extranjero puede ser inconsistente con el principio de soberanía estatal, pues podría suponer una interferencia en los asuntos domésticos de otros estados.40Esto no quiere decir, sin 36

El término jurisdicción puede utilizarse para describir la capacidad de un estado para adoptar legislación aplicable a determinados actos o entidades, para llevar a cabo procedimientos judiciales, y para describir la capacidad del estado de utilizar su poder coercitivo para hacer cumplir con su legislación y determinaciones judiciales. Kenneth C. Randall, “Universal Jurisdiction Under International Law”, 66 Texas Law Review 785 (1988)p. 786. En el contexto del derecho internacional, este último aspecto de la jurisdicción es el que generalmente resulta más problemático, pues puede implicar el ejercicio directo del poder de un estado en el territorio de otro estado. 37 Caso Status Legal del Este de Groenlandia, Series A/B, No. 53 (1933). 38 Ian Brownlie, Principles of International Law, Oxford University Press, 1990, Oxford, p. 285. Además, la soberanía estatal implica que las obligaciones de los estados originadas en el derecho consuetudinario y en los tratados internacionales deben estar basadas en el consentimiento. 39 S.S. Lotus (France v. Turkey) [1927] P.C.I.J., Ser. A, No. 10. 40 Esta idea fue expresada por el Tribunal Supremo de España en el Caso Guatemala: “Cuando la extensión territorial de la ley penal tenga su base en la naturaleza del delito, en tanto que afecte a bienes jurídicos de lo que es titular la Comunidad Internacional, se plantea la cuestión de la compatibilidad entre el principio de justicia internacional y otros principios de Derecho Internacional Público” (es decir, el principio de la igualdad soberana entre los estados, el principio de no intervención, y el principio de la inmunidad soberana). Tribunal Supremo de España, Caso Genocidio Guatemala (2003). Véase además Hernán Salinas Burgos, “El Principio de Jurisdicción Internacional: ¿Lex Lata o Lex Desiderata?”, Revista Chilena de Derecho, vol. 34,2007, pp. 107-134 . La determinación del Tribunal Supremo en el Caso Guatemala fue dejada sin efecto por el Tribunal Constitucional de España en la Sentencia 237/2005. Contrario a lo concluido por Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional determinó que conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial de España (1985), el ejercicio de la jurisdicción sobre determinados crímenes no dependía de la existencia de algún nexo con España, sino que la jurisdicción universal era una jurisdicción ‘concurrente’, solamente limitada por el principio de cosa juzgada.

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Embargo, que el derecho internacional no haya reconocido bases no-territoriales para el ejercicio de la jurisdicción. Como señalara también la Corte en Lotus, la prohibición al ejercicio del poder de un estado en territorio extranjero no implica una prohibición al ejercicio de la jurisdicción, en el territorio estatal (es decir, en las cortes nacionales), sobre actos ocurridos en el extranjero.41De hecho, la propia doctrina de la jurisdicción territorial ha sido interpretada para incluir actos ocurridos parcialmente en el territorio de un estado así como sobre actos ocurridos en un estado que producen efectos en el estado que pretende ejercer la jurisdicción.42 Se han desarrollado, además, una serie de principios que buscan justificar el ejercicio extraterritorial de la jurisdicción. Así, conforme al principio de nacionalidad, un estado puede ejercer jurisdicción sobre sus nacionales aunque hayan incurrido en conducta delictiva en el territorio de otro estado.43 El principio de protección, por su parte, permite que un estado castigue los hechos perpetrados en territorio extranjero, independientemente de la nacionalidad del sospechoso o de la víctima, “siempre que estos lesionen sus intereses o afecten a la seguridad del Estado o al ejercicio de las prerrogativas del poder público”.44 Conforme al principio de personalidad pasiva, el estado tiene la facultad de procesar y castigar hechos cometidos por no nacionales en territorio extranjero cuando las víctimas sean sus ciudadanos nacionales.45 Los principios de nacionalidad, protección, y personalidad pasiva proveen bases noterritoriales (o extraterritoriales) para la jurisdicción, en el sentido de permitir a los estados ejercer su soberanía con respecto a actos ocurridos en territorio extranjero y, en ese sentido, podrían tener un efecto ‘universal’. Sin embargo, son principios que descansan en la idea de que existe algún nexo entre el estado que se encuentra autorizado a ejercer poderes jurisdiccionales y la víctima o el victimario, o (en el caso del principio de protección), que los actos en cuestión ponen en riesgo la seguridad del estado en cuestión (como lo sería, por ejemplo, la planificación, en territorio extranjero, de un golpe de estado). Además, estos principios encuentran su justificación en la necesidad de evitar que ciertos actos queden impunes y por lo general son atribuidos con un carácter suplementario a la jurisdicción territorial. Por ejemplo, el principio de nacionalidad busca evitar que un sospechoso escape del lugar en donde cometió el delito, regrese a su territorio nacional y a los fines de evitar ser procesado, se ampare en una norma que impida la extradición. El principio de protección responde a la necesidad de permitir a un estado proteger sus intereses en caso de que el

Lotus, supra nota 4, para. 46. Ver UnitedStates v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945). La doctrina de los efectos fue implícitamente contemplada en Lotus, donde se señaló que: “La Corte no conoce ningún argumento del cual pueda concluirse que los Estados reconocen estar sujetos a una obligación recíproca en el sentido de sólo tomar en cuenta el lugar en que el autor de un delito se encontraba al momento de cometer el delito. Por el contrario, es claro que las cortes de muchos países, incluso de aquellos que han dado a su legislación criminal un carácter estrictamente territorial, interpretan el derecho criminal en el sentido de que los delitos cuyos autores al momento de cometerlos están en territorio de otro Estado, deben, no obstante, ser considerados como cometidos en el territorio nacional cuando uno de los elementos constitutivos del delito y, más especialmente, sus efectos han ocurrido allí”. 43 Jan-Michael Simon, “Jurisdicción Universal: La Perspectiva del Derecho Internacional”, 4 Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2002), p. 21. 44 Ibid. p. 22. 45 Ibid. 42

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Estado en el que ocurrieron los actos no tome las medidas adecuadas, y el principio de personalidad pasiva permite que un estado proteja a sus nacionales en caso de que estos sean víctimas de un crimen en un estado extranjero que a su vez no ejerza su jurisdicción territorial efectivamente.46 En este sentido, más que girar en contra de la soberanía estatal, estas formas de jurisdicción no territorial buscan proteger intereses estatales importantes en casos en que estos sean vulnerados por actos ocurridos fuera de su territorio que de otra manera quedarían impunes. En esos casos, siempre existirá un nexo entre el estado que pretende ejercer la jurisdicción y los actos en cuestión o la víctima o el victimario. Por el contrario, y entendida por ahora en el contexto criminal, la jurisdicción universal puede definirse como “la jurisdicción penal basada únicamente en la naturaleza del crimen, indistintamente de donde hubiera sido cometido dicho crimen, de la nacionalidad del presunto o culpable perpetrador, de la nacionalidad de la víctima, o de cualquier otro vínculo con el estado que ejerza tal jurisdicción”. Hugo Grotius presentó quizás una de las primeras formulaciones de esta idea, al expresar en 1625: “Debe también reconocerse que los reyes, y cualquier otro con derechos similares a estos, pueden exigir que un castigo sea impuesto no sólo por los males perpetrados contra ellos o contra sus asuntos, sino también en contra de todos los males que no se dirijan específicamente contra ellos, pero que violan de forma extrema a cualquier persona, al Derecho Natural o al Derecho de las Naciones.”47 La doctrina de la jurisdicción universal, entonces, responde al reconocimiento de que existen intereses que le son comunes a todos los estados (y a la comunidad internacional como un todo) y que a veces no son suficientemente protegidos por la jurisdicción territorial y sus excepciones tradicionales. Como ha señalado Bassiouni, la jurisdicción universal descansa en la idea de que al ejercerla, el estado en cuestión “actúa en representación de la comunidad internacional porque tiene un interés en la preservación del orden global como un miembro de dicha comunidad”. 48 O, en palabras del Tribunal Constitucional de España: “La persecución internacional y transfronteriza que pretende imponer el principio de justicia universal se basa exclusivamente en las particulares características de los delitos sometidos a ella, cuya lesividad (paradigmáticamente en el caso del genocidio) trasciende la de las concretas víctimas y alcanza a la Comunidad Internacional en su conjunto”.49 Conforme a esta visión, al ejercer la jurisdicción universal, el estado lleva a cabo una actiopopularisen contra de un individuo que, por cometer un crimen internacional (por ejemplo, la piratería, la esclavitud, los crímenes de guerra, el genocidio, y la tortura), se considera hostishumani generis.50

Mitsue Inazumi, Universal Jurisdiction in Modern International Law: Expansion of National Jurisdiction for Prosecuting Serious Crimes under International Law Antwerpwn: Intersentia, 2005 p. 24-25. 47 Citado en Simon, supra nota 5, p. 26. 48 M. CherifBassiouni, “Jurisdicción Universal para Crímenes Internacionales: Perspectivas Históricas y Práctica Contemporánea”, originalmente publicado como “Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and Contemporary Practice”, 42 Virginia Journal of International Law 81 2001, p. 96 (en el original). 49 Sentencia 237/2005 (Fundamentos de Derecho, Párrafo Noveno). 50 Ibid. p. 88 (en el original).

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a) Breve examen del desarrollo del principio de universalidad Las discusiones en torno al desarrollo del principio de universalidad generalmente comienzan con el delito de la piratería, el caso más antiguo de jurisdicción universal. El derecho consuetudinario internacional claramente reconoce la jurisdicción universal sobre este delito, jurisdicción que ha sido explícitamente reconocida en tratados internacionales. Por ejemplo, la Convención de Ginebra sobre la Alta Mar de 1958, en su Artículo 19, establece que “Todo Estado puede apresar en alta mar, o en cualquier otro lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado, a un buque o a una aeronave pirata… Los Tribunales del Estado que hayan efectuado la presa podrán decir las penas que deban imponerse y las medidas que haya que tomar respeto de los buques, las aeronaves y los bienes…”. Hay dos razones principales por las cuales se reconoció la jurisdicción universal sobre la piratería: (1) la gravedad del crimen (es decir, el hecho de que el mismo no afecta solamente los intereses comerciales- de un estado sino la seguridad de los mares y de la comunidad internacional); (2) y la ausencia de un estado con clara jurisdicción sobre el caso (pues los hechos ocurren en altamar).51 Temprano en el siglo XX, y basándose en el reconocimiento de la jurisdicción universal sobre la piratería, algunos estados intentaron incluir en su legislación nacional otros crímenes (particularmente crímenes relacionados al tráfico de esclavos)52 entre los sujetos a jurisdicción universal. La mayoría delas discusiones sobre la posible extensión de la jurisdicción universal a otros crímenes se centraban en la naturaleza del crimen en cuestión, y muchos argumentos apuntaban a que los crímenes de una gravedad similar a la piratería también deberían estar sujetos a la jurisdicción de todos los estados.53 Es decir, no se hacía mucho énfasis en el hecho de que parte de razón por la cual no había sido tan difícil reconocer la jurisdicción universal sobre la piratería era que, por ocurrir en alta mar, la posibilidad de conflicto con la jurisdicción territorial (y por tanto con la soberanía) de otros estados no estaba presente. A nivel del derecho internacional, en casos de crímenes distintos a la piratería, la jurisdicción universal, si se reconocía, era vista como estrictamente subsidiaria (es decir, existiría únicamente cuando los estados que normalmente tendrían jurisdicción sobre los sospechosos no se encontraran en posición de ejercerla o en casos en que la extradición al estado con jurisdicción territorial no era posible). Un ejemplo de lo anterior es la inclusión en algunos tratados de disposiciones que dan efectividad al principio de autdedereautjudicare (extraditar o juzgar). Uno de estos tratados es el Convenio para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves de 1970, cuyo Artículo 7 establece: “El Estado Contratante en cuyo territorio sea hallado el presunto delincuente, si no procede a la extradición del mismo, someterá el caso a sus autoridades

Ibid. p. 50-51. Para una discusión, ver M. CherifBassiouni, “Jurisdicción Universal para Crímenes Internacionales: Perspectivas Históricas y Práctica Contemporánea”, originalmente publicado como “Universal Jurisdictionfor International Crimes: HistoricalPerspectives and ContemporaryPractice”, 42 Virginia Journal of International Law 8,1 2001, p. 113 (en el original). 53 Ibid. p. 51.Para una discusión, ver M. CherifBassiouni, “Jurisdicción Universal para Crímenes Internacionales: Perspectivas Históricas y Práctica Contemporánea”, originalmente publicado como “Universal Jurisdictionfor International Crimes: Historical Perspectives and Contemporary Practice”, 42 Virginia Journal of International Law 81 2001, p. 112 (en el original). 52

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competentes a efectos de enjuiciamiento, sin excepción alguna y con independencia de que el delito haya sido o no cometido en su territorio”. El Artículo 5(2) de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes contiene una disposición similar: “Todo Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre estos delitos en los casos en que el presunto delincuente se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción y dicho Estado no conceda la extradición”. Este tipo de disposición autoriza a un estado a ejercer cualquier tipo de jurisdicción (jurisdicción no-territorial y jurisdicción universal incluidas), en casos en que no se proceda a la extradición del sospechoso. En ese sentido, el principio de autdedereautjudicare no es equivalente al reconocimiento de la jurisdicción universal, pero puede resultar en el ejercicio de la misma. A partir de la Segunda Guerra Mundial, sin embargo, los desarrollos más importantes del principio de la jurisdicción universal han sido consecuencia del consenso 54 acerca de que las violaciones graves a los derechos humanos son un asunto que atañe a la comunidad internacional, pues implican la negación de valores fundamentales y amenazan a la paz y seguridad internacional; dicho de otra manera, dichas violaciones constituyen actos que ofenden la consciencia de la humanidad. 55 Naturalmente, gran parte de estas discusiones han girado en torno al crimen del genocidio. La Convención para la Prevención y la Sanción del Crimen del Genocidio de 1948 dispone en su Artículo VI: “Las personas acusadas de genocidio o de cualquiera de los actos enumerados en el artículo III, 56 serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción”. Es decir, a pesar de su gravedad (especialmente si se compara con el crimen de la piratería), esta Convención, al menos de una lectura literal, no establece la jurisdicción universal sobre el genocidio, sino que contempla la posibilidad de que una corte penal internacional creada mediante un tratado asuma jurisdicción sobre actos de genocidio ocurridos en el territorio de los estados contratantes.57 En las décadas del 1970 y 1980, varios reportes fueron preparados en las Naciones Unidas en donde se recomendaba el reconocimiento de la jurisdicción universal sobre el crimen del genocidio con el objetivo de aumentar la efectividad de la Convención de 1948, pero estas no fueron aceptadas por los estados miembros.58 A pesar de lo anterior, el Restatement of the Law (Third) of

Dicho consenso quedó ejemplificado en la Resolución 96(I) de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en la cual las partes se comprometieron a prevenir y a castigar a aquellos que cometieran el delito de genocidio. Mitsue Inazumi, Universal Jurisdiction in Modern International Law: Expansion of National Jurisdiction for Prosecuting Serious Crimes under International Law,Antwerpwn: Intersentia, 2005,p. 21. 55 Los Convenios de Ginebra de 1949 sobre los crímenes de guerra, aunque no contienen disposiciones específicas en torno a la jurisdicción universal, establecen las bases para que los estados ejerzan la jurisdicción universal en casos de “infracciones graves” a los Convenios. Ver Artículo 49, CG I, Artículo 50, CG II, Art. 129, CG III, Artículo 146, CG IV. 56 a) El genocidio; b) La asociación para cometer genocidio; c) La instigación directa y pública a cometer genocidio; d) La tentativa de genocidio; e) La complicidad en el genocidio. 57

En Attorney-General of the Government of Israel v. Adolf Eichman, la Corte de Distrito de Israel determinó tener jurisdicción universal sobre el crimen del genocidio descansando en parte en el hecho de que el genocidio es un crimen internacional conforme a la Convención de 1948, y que el antes citado Artículo 6 no excluía la existencia de otras bases para la jurisdicción. 58 Inazumi, supra nota 10, p. 74-75.

REVISTA PROYECTO GRADO CERO 35 Foreign Relations Law59 de Estados Unidos (una compilación del derecho aplicable que, a pesar de no ser vinculante, es frecuentemente citada en decisiones judiciales), se refirió en su versión de 1987(Sección 404) a la existencia de jurisdicción universal para una serie de delitos, incluyendo el genocidio: “Un estado puede ejercer jurisdicción para definir y sancionar delitos que la comunidad internacional ha reconocido como de interés universal, tal como la piratería, el tráfico de esclavos, los ataques o los apoderamientos ilícitos de aviones, los crímenes de guerra, posiblemente el terrorismo, aunque no estén presente ninguna de las bases de jurisdicción identificadas en la Sección 402”. Otros desarrollos importantes ocurrieron en la década del 1990, cuando se crearon los tribunales ad hoc para Yugoslavia y Ruanda, y se adoptó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998). A pesar de que la creación de estos tribunales ad hoc (cuya jurisdicción se limitó a los crímenes cometidos en el contexto de los conflictos en cuestión), y la adopción del Estatuto de Roma, por si sola, no confirió jurisdicción universal a los estados, la misma tuvo el efecto de reafirmar el compromiso de la comunidad internacional con la prevención y la sanción de determinados crímenes internacionales, y podría decirse que indirectamente resultó en el ejercicio de la jurisdicción universal por algunos estados (siendo el Caso Pinochet uno de los ejemplos más importantes).60En el caso del Estatuto de Roma61, aunque su preámbulo no se refiere específicamente a la jurisdicción universal, este le impone la responsabilidad a los Estados de tomar medidas nacionales y ejercer su jurisdicción sobre crímenes internacionales. Así, diversos estados comenzaron a expandir su jurisdicción criminal en preparación para la ratificación del Estatuto de Roma y la entrada en vigor de la Corte Penal Internacional (la cual opera conforme al principio de complementariedad, es decir, sólo ejerce su jurisdicción cuando los estados que normalmente tendrían jurisdicción sobre los hechos no están ‘dispuestos a actuar’ o son ‘incapaces” de así hacerlo).62Bélgica, por ejemplo, enmendó su legislación nacional para reconocer la jurisdicción universal sobre el genocidio y sobre crímenes contra la humanidad. 63 El caso de Bélgica es particularmente interesante pues su legislación nacional le otorgaba a sus cortes

Restatement of the Law (Third) of Foreign Relations Law of the United States (American Law Institute Publishers, 1987). 60

Inazumi, supra nota 10, p. 83. En el contexto del Caso Pinochet, la solicitud de extradición del juez Baltasar Garzón estuvo basada en el principio de jurisdicción universal, aunque la decisión de la Cámara de los Lores giró principalmente en torno a las obligaciones de Reino Unido y España en torno a la Convención Contra la Tortura. 61 El preámbulo del Estatuto de Roma expresa: “Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia…Recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales…” 62 Ver Artículos 17.2 y 17.3 del Estatuto de Roma. Para una discusión de la legislación nacional en torno a la jurisdicción universal en distintos países europeos, ver Wolfgang Kaleck, “From Pinochet to Rumsfeld: Universal Jurisdiction in Europe 1998-2008”, 30 Michigan Journal of International Law 927 (2009). 63 En 1993, Bélgica adoptó la “Ley sobre la Sanción a Infracciones Graves al Derecho Internacional Humanitario”, como parte de los esfuerzos para implementar los Protocolos I y II de los Convenios de Ginebra. Esta ley fue enmendada en 1999 para incluir el genocidio y los crímenes contra la humanidad para así implementar la Convención para la Prevención y Sanción del Crimen del Genocidio y el Estatuto de Roma, respectivamente.

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jurisdicción universal in absentia en relación a algunos crímenes internacionales, es decir, aun si los sospechosos no estaban presentes en territorio belga.64En el año 2000, como resultado de una orden de arresto emitida por Bélgica en contra del entonces Ministro de Relaciones Exteriores de la República Democrática del Congo, la Corte Internacional de Justicia tuvo oportunidad de expresarse acerca de la jurisdicción universal y del alcance de la legislación belga. Algunos jueces se expresaron en contra del principio de la jurisdicción universal. Por ejemplo, el entonces Juez Presidente Gilbert Guillame, expresó que “el derecho internacional solamente conoce un caso verdadero de jurisdicción universal: la piratería”. Además, señaló que, con la excepción de la piratería y de la jurisdicción universal subsidiaria contemplada en alguno tratados, “el derecho internacional no acepta la jurisdicción universal; mucho menos la jurisdicción universal in absentia.”65 La minoría disintió de esas expresiones, afirmando, por ejemplo, que no existe ninguna norma de derecho internacional consuetudinario ni ningún tratado que prohíba el ejercicio de la jurisdicción universal in absentia, y que la presencia del sospechoso en el territorio no es un componente esencial de la jurisdicción universal. Como sabemos, en el año 2003 66 (ante la presión de otros estados) Bélgica enmendó su legislación nacional sustituyendo la jurisdicción universal con otras formas de jurisdicción no territorial basadas, por ejemplo, en el principio de personalidad pasiva (algo parecido sucedió en el 2009 con respecto a la legislación nacional española).67 Hasta ahora, la discusión se ha enfocado en la jurisdicción universal en materia penal, pues es en ese contexto en donde han ocurrido los principales debates sobre el principio de universalidad. Sin embargo, es importante señalar que el ejercicio extraterritorial de la ley también puede ocurrir, y ocurre, en materia civil. El ejemplo más conocido es el Alien Tort Claims Act (ATCA) 68 de los Estados Unidos, adoptado en 1789. Dicha ley le permite a las cortes estadounidenses ejercer jurisdicción original civil sobre casos ocurridos en el exterior, entre extranjeros, en donde se han causado daños como parte de una violación al derecho internacional consuetudinario (law of

Inazumi, supra nota 10, p. 94. Citado en ibid., p. 95. 66 En febrero de 2003 la Corte Suprema Belga revocó una determinación de la Corte de Apelaciones que disponía que la jurisdicción universal sólo podía ejercerse en casos en que el acusado se encontrara presente en Bélgica. Así, la Corte Suprema dejó abierta la posibilidad para que las cortes belgas ejercieran la jurisdicción universal de la forma más amplia posible. Cour de Cassation, Feb. 12, 2003, Pasicrisie Belge 2003, vol. 1, 307, 317-18 (Belg.). Para una discusión, ver Kaleck, supra nota 21, p. 934. 67 El Artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de España, aprobada en 1985 (y parcialmente enmendado en 1999), disponía: “(i)gualmente será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio; b) Terrorismo; c) Piratería y apoderamiento ilítico de aeronaves; d) Falsificación de moneda extranjera; e) Los delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces; e) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes; g) Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España”. A través de la Ley Orgánica 1/2009, la siguiente oración fue añadida al Artículo 23.4: “Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles.” 68 28 USC 1350 (1789). 65

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nations) o a un tratado ratificado por los Estados Unidos. En el famoso caso de Filartiga (un caso de tortura entre nacionales paraguayos, ocurrido en Paraguay) 69; una corte federal de apelaciones, a través de una analogía con el delito de la piratería, decidió que la ‘tortura oficial’ constituía una violación al derecho internacional consuetudinario. Por lo tanto, señaló la corte: “Para los propósitos de la responsabilidad civil, el torturador se convierte –al igual que el pirata y el traficante de esclavos en el pasado- en hostishumanis generi, en enemigo de la humanidad”.70 Como el derecho internacional (y su principio básico de igualdad soberana) no permite que un estado ejerza jurisdicción sobre otro estado (por ejemplo, en casos en que el segundo estado ha incurrido en violaciones graves a los derechos humanos), las cortes estadounidenses han recurrido al ATCA a los fines de aplicar la noción tradicional de la responsabilidad civil a los individuos que han llevado a cabo los actos en cuestión. Interesantemente, en muchos de los casos recientes bajo el ATCA, el demandado es una corporación privada, no un individuo. Por ejemplo, en Doe v. Unocal71el demandado era una compañía multinacional contra la cual se reclamaba haber contribuido a violaciones a los derechos humanos en Burma, en Flomo v. Firestone Natural Rubber72, se alegaba que una corporación privada había violentado el derecho internacional consuetudinario al incurrir en determinadas prácticas de trabajo infantil en Liberia (argumento que fue rechazado por la corte a pesar de aceptar que el ATCA le otorgaba jurisdicción sobre actos de corporaciones) y en las etapas iniciales del caso Chevron-Texaco se demandó a esa corporación en las cortes estadounidenses bajo la antes mencionada disposición legislativa.73Algunos autores plantean que en muchos de los casos decididos bajo el ATCA, los remedios más importantes no han sido la compensación monetaria, sino el valor obtenido, de la atribución de responsabilidad civil al violador de los derechos humanos del demandante. Así, señala Teitel, las demandas bajo el ATCA “perecen servir propósitos comúnmente asociados a las sanciones penales, tal como el reconocimiento y la condenación”74 de determinados actos. b) Soberanía y límites del ejercicio unilateral de la jurisdicción Aunque podría criticarse el aparente retroceso en materia de legislación nacional sobre jurisdicción universal en países como Bélgica y España, es perfectamente entendible que algunos estados vean con preocupación la expansión de esta doctrina. Después de todo, el ejercicio de la jurisdicción universal podría, en algunos casos, suponer claras violaciones al principio tradicional de la soberanía estatal y al derecho exclusivo de cada estado a regular y castigar los actos que ocurren dentro de su territorio. El problema quedó reflejado en una reciente discusión sobre la jurisdicción universal que tuvo lugar en el Sexto Comité de la Asamblea General de Naciones Unidas. Por 69

Filartiga v. Pena-Irala, 630 F2D 876 (2d cir 1980). Ibid. 71 U.S. Court of Appeals, 9th Circuit (2002). 72 U.S. Court of Appeals, 7th Circuit, No. 10-3675 (2011). 73 Aguinda v. Texaco, Inc., 142 F. Supp. 2d 534, 537 (S.D.N.Y. 2001). 74 Ruti Teitel, “The Alien Tort and the Global Rule of Law”, International Social Science Journal, Vol. 57, No. 185 (2005) p. 553. Para un breve examen de disposiciones en el derecho doméstico de diversos países que autorizan la jurisdicción universal en casos civiles, ver “Universal Jurisdiction: TheScope of Universal Civil Jurisdiction”, Amnesty International (July 2007). 70

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ejemplo, el delegado de Argentina expresó que aunque la jurisdicción universal es una herramienta importante en el sistema de justicia internacional, su uso “imprudente” podría “crear fricciones entre los estados, pues podría ser percibido como una herramienta para interferir en los asuntos internos de otros países o en una especie de ‘jurisdicción hegemónica’ ejercida por algunos estados desarrollados en contra de los nacionales de países en desarrollo”.75 De forma similar, el delegado de Venezuela señaló que el principio de jurisdicción universal “debería reflejar principios generales del derecho internacional, particularmente la no-interferencia en los asuntos internos de otros estados y el respeto por la soberanía estatal”.76 Según se desprende de lo anterior, cuando se piensa en el principio jurisdicción universal desde la perspectiva de los estados, no es difícil entender que el mismo haya sido recibido con distintos grados de resistencia. No es casualidad que haya sido en el contexto de la piratería en el cual la jurisdicción universal lograra los avances más importantes: además de ocurrir en alta mar, la piratería constituye una afrenta directa a los intereses comerciales de los estados y a su seguridad económica. Además, desde el punto de vista del debido proceso de ley, parece preferible que sea una corte del territorio en donde ocurrieron los actos quien ejerza la jurisdicción (pues esta estará en mejor posición para entender el contexto social del delito, habrá una mayor probabilidad de que la evidencia y los testigos estén disponibles, etc.).77 En casos en que la jurisdicción universal se pretende ejercer in absentia, el derecho del acusado de estar presente en su juicio y defenderse sería directamente vulnerado.78Por eso, no es sorprendente que no exista un consenso internacional en torno a la validez y alcance de la jurisdicción universal. Aun ante la ausencia de tal consenso, sin embargo, vale la pena hacerse la siguiente pregunta: ¿Puede un estado ejercer la jurisdicción universal sobre determinados actos en la ausencia de un tratado que así lo autorice? En casos como ese, ¿sería el ejercicio de la jurisdicción contrario al derecho internacional consuetudinario? La respuesta más importante a esas preguntas es la expresada en el antes mencionado caso Lotus: “Lejos de dictar una prohibición general en el sentido de que los Estados no puedan extender la aplicación de sus leyes y la jurisdicción de sus tribunales sobre personas, bienes o actos que se encuentren fuera de su territorio, el derecho internacional les deja, a este respecto, una amplia discreción que sólo es limitada en ciertos casos por reglas prohibitivas; en los otros casos, cada Estado es libre de adoptar los principios que considere mejores

Sixty-sixth General Assembly, Sixth Committee, 12th & 13th Meetings. 12 October 2011. En casos en los cuales los sospechosos son oficiales gubernamentales de gobiernos extranjeros, la tensión entre la jurisdicción universal y la soberanía estatal se acentúa más aún. 77 Hernán Salinas Burgos, “El Principio de Jurisdicción Internacional: ¿Lex Lata o Lex Desiderata?”, Revista Chilena de Derecho, vol. 34,2007, pp. 107-134 78 En AG v. YeungSun-chun [1987] HKLR 997, Lord Diplock expresó que el principio de territorialidad tiene su origen en los juicios por jurado, en donde el acusado es juzgado por sus iguales, es decir, por otros ciudadanos de la localidad en que ocurrió el crimen. Esa razón histórica no debe aparecer hoy día como el óbstaculo a ir más allá del principio de territorialidad: la única restricción en cuanto a abandonar ese principio surge del derecho internacional. Para una discusión, véase M Sornarajah, “Extraterritorial Criminal Jurisdiction: British, Americanand Commonwealth Perspectives”, Singapore Journal of International & Comparative Law, vol. 2 (1998) p. 15. 76

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y más apropiados”. Conforme a este razonamiento, el derecho internacional no parece imponer límites prima facie al alcance de la jurisdicción de un estado.79Pero esto no quiere decir que no existan reglas prohibitivas de derecho internacional consuetudinario o convencional que conviertan en ilegal el ejercicio de tal jurisdicción. Por ejemplo, como hemos visto anteriormente, en algunos casos el ejercicio de la jurisdicción universal podría violentar el principio de la soberanía estatal (consagrado en la Carta de las Naciones Unidas), y sus corolarios de la jurisdicción territorial exclusiva sobre un territorio y el deber de no intervención en los asuntos domésticos de otros estados. Es interesante notar, sin embargo, que si dejamos a un lado el poder de ejecutar sentencias judiciales, la jurisdicción universal normalmente no implica el ejercicio de poder en el territorio de otro estado: el ejercicio de la jurisdicción universal ocurre en las cortes del estado que la ejercita, no en el territorio del estado donde ocurrieron los actos que se pretenden juzgar.80 En ese sentido, el mero ejercicio de la jurisdicción universal (por ejemplo, el dictar una sentencia conforme a una ley doméstica que confiera a las cortes estatales jurisdicción sobre ciertos actos) 81 no necesariamente violenta el principio de no-intervención y la norma establecida en Lotus de que “un Estado no puede ejercer su poder de ninguna forma en el territorio de otro Estado”.82 Puede además argumentarse que la jurisdicción universal no hace otra cosa que fortalecer el principio de soberanía estatal. Es decir, sería extraño describir a un estado como ‘soberano’ si este se encuentra incapaz de juzgar a una persona que se encuentra en su territorio y que es sospechosa de haber cometido un crimen grave en el extranjero (en casos en que la extradición no sea posible).83En torno a este punto, Brusa señalaba que la mera presencia de un criminal en el territorio de un estado constituye una amenaza al orden legal y moral, por lo que la jurisdicción universal puede verse como una expresión de la soberanía interna. 84 El caso de la ejecución de una sentencia dictada en el ejercicio de la jurisdicción universal in absentia es distinto, pues en ausencia de una autorización expresa, el arresto de una persona en el territorio de otro estado, o la congelación de bienes ubicados en el extranjero, sería claramente inconsistente con el principio de soberanía estatal. En el contexto de la 79

Inazumi, supra note 9, p. 132. La llamada teoría de la atribución descansa en un cuestionamiento directo de esta posición. Conforme a esa teoría, la soberanía estatal es otorgada a los estados por el derecho internacional, de manera que los estados siempre tendrán que mostrar una norma de derecho internacional que los autorice a actuar. Para una discusión ver, Luc Reydams, Universal Jurisdiction: International and Municipal Legal Perspectives, Oxford University Press, 2003) p. 13-14. 80 Ibid., p. 135. 81 Como ha explicado García Arán, “las declaraciones de extraterritorialidad de la ley penal formuladas por un Estado [desde un punto de vista formal] no plantean problemas de interferencia con la soberanía de otros. Los Estados no pueden realizar actos de soberanía en el territorio de otro, pero son soberanos para decidir el ámbito de su propio poder punitivo. El grado de eficacia de tales declaraciones dependerá, a su vez, del grado de legitimación internacional que se les reconozca, especialmente si el sujeto perseguido se encuentra en el territorio de otro Estado al que debe solicitarse la extradición.” García Arán y López Garrido (ed.), Crimen Internacional y Jurisdicción Universal: El Caso Pinochet Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. 82 Ibid. Si el sospechoso es agente u oficial de otro estado, el ejercicio de la jurisdicción universal podría aparecer como un intento de un estado de asumir jurisdicción sobre otro estado, lo que sería contrario al principio de soberanía estatal y de igualdad entre los estados. 83 Ibid. p. 144. 84 Para una discusión, ver Luc Reydams, Universal Jurisdiction: International and Municipal Legal Perspectives Oxford University Press, 2003, p. 31.

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jurisdicción universal en casos civiles, en donde el remedio que se busca no es el arresto del sospechoso sino algún tipo de compensación o reconocimiento de parte del demandado, uno podría esperar más tolerancia de los estados en cuanto al ejercicio extraterritorial de la jurisdicción.85 No obstante lo anterior, y aun dejando por ahora a un lado la ejecución de las sentencias, el ejercicio unilateral y extraterritorial de la soberanía puede tener un impacto en los intereses de otros estados y por lo tanto puede crear fricciones entre los mismos.86Precisamente por esa razón es que cualquier ejercicio unilateral de la jurisdicción con implicaciones extraterritoriales tiene que ser justificado, usualmente ubicándolo dentro de alguna de las excepciones reconocidas al principio de jurisdicción territorial (sin tener que recurrir a un reclamo de jurisdicción universal). Cuando no hay otra opción que el ejercicio de la jurisdicción universal en casos de crímenes internacionales como el genocidio, la tortura, y la esclavitud, la justificación tomaría una forma como la siguiente: existe un consenso entre la comunidad internacional que algunos crímenes implican violaciones tan graves a los derechos humanos que deben ser sancionados independientemente de donde ocurran. Por lo tanto, el estado que se dispone a ejercer la jurisdicción universal lo haría en nombre de los demás estados y a los fines de proteger un orden internacional que se ha comprometido en juzgar y castigar ciertos crímenes. Siempre que no se utilice con propósitos imperiales, esta justificación tradicional en muchos casos podría ser suficiente. Ahora bien, en el caso del ejercicio de la jurisdicción universal para proteger los derechos de la naturaleza, esa justificación no funciona. Es decir, no sólo no existe un consenso en la comunidad internacional acerca de la existencia de los derechos de la naturaleza sino tampoco acerca de que los actos que pongan en riesgo a la naturaleza deban ser sometidos a normas jurisdiccionales similares a las que aplican a crímenes internacionales como la piratería y el genocidio. En este sentido, a pesar de que (si seguimos al caso de Lotus)podemos concluir que el ejercicio de la jurisdicción universal para proteger los derechos de la naturaleza no se encuentra explícitamente prohibido por el derecho internacional, se necesita una justificación para dicho ejercicio.87 Pero tiene que ser una justificación que no descanse en la premisa de que la jurisdicción universal sólo puede ejercerse respecto a actos que los estados han determinado que atentan contra el orden internacional. En la siguiente parte del escrito, pretendo sentar las bases una justificación de ese tipo. Dicha justificación, en vez de centrarse en los estados o en la comunidad internacional, apunta hacia la necesidad de proteger los derechos de las generaciones presentes y futuras (en cualquier parte del planeta) de gobernarse a sí mismas, de llevar a cabo actos de soberanía popular. Ya que existe una conexión fundamental entre el principio de soberanía estatal y el principio de soberanía popular, veremos que para defender el ejercicio de la jurisdicción universal sobre actos violatorios de los derechos de la naturaleza no es necesario abandonar el principio de soberanía estatal. Por el contrario, se necesita profundizar aún más sobre ese principio.

Ruti Teitel, “The Alien Tort and the Global Rule of Law”, International Social Science Journal, Vol. 57, No. 185 2005 p. 559. 86 Ver Daniel Bodansky, “What’s So Bad About Unilateral Action to Protect the Environment?”, European Journal of International Law, Vol. 11, No. 2, 2000, p. 341. 87 Valga señalar que cualquier justificación del ejercicio de la jurisdicción universal, por sí sola, no convierte automáticamente a dicho ejercicio en uno ‘legal’, pero proveer tal justificación es necesario pues es la única manera en que un estado puede legitimar sus acciones ante la comunidad internacional. 85

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II. EL EJERCICIO FUTURO DE LA SOBERANÍA POPULAR, LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA, Y LA HUMANIDAD COMO SUJETO POLÍTICO

Antes de continuar es necesario señalar lo siguiente. El objetivo de esta sección del escrito es sentar las bases para una justificación al ejercicio de la jurisdicción universal en aras de proteger los derechos de la naturaleza fuera del territorio nacional, cuando aquellos que han violentado estos derechos no son nacionales del estado que pretende ejercer la jurisdicción. Sin embargo, es posible encontrar justificaciones al ejercicio de la jurisdicción en este tipo de casos basándose no en la jurisdicción universal sino en las excepciones tradicionales a la jurisdicción territorial (esos argumentos, por supuesto, podrían en su momento utilizarse para fortalecer un reclamo de jurisdicción universal sobre determinados hechos). Por ejemplo, en un estudio preparado en la década de los 70, Richard Bilder, entonces Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Wisconsin, presentó una serie de argumentos que podrían utilizarse para justificar lo que él llamaba ‘la acción unilateral para prevenir daños internacionales al medioambiente’, definida como “acciones que toma un estado, independientemente de alguna forma de cooperación expresa con otro estado o institución internacional”88 dirigidas a proteger a la naturaleza. Por ejemplo, Bilder decía que el principio de protección (el cual busca proteger intereses estatales importantes) podría expandirse a fines de incluir determinados tipos de amenazas contra el medioambiente. A su vez, señalaba que la jurisdicción territorial, la cual a veces se argumenta puede ser invocada por estados respecto a actos que, a pesar de ocurrir en territorio extranjero producen efectos en el territorio nacional, podría utilizarse en casos de daños ambientales. 89 Esto es particularmente relevante en casos de daños a la naturaleza ya que, aunque pueden originarse en el territorio de un estado, frecuentemente tienen efectos extraterritoriales y planetarios. Además, para Bilder, ya para la década del 70 venía desarrollándose “una creciente concientización acerca de que todos los pueblos y naciones inevitablemente comparten el planeta tierra y, como resultado, tienen la responsabilidad, para con ellos mismos así como con respecto a generaciones futuras, de preservarlo”.90Conforme a esa perspectiva, añadía, la legitimidad de las acciones unilaterales para defender el medioambiente aparece fortalecida, pues se trataría de acciones dirigidas a proteger una naturaleza compartida por todos los pueblos.91 Finalmente, Bilder sugirió que era posible que, en algún momento futuro, la comunidad internacional reconociera un derecho de legítima defensa bajo el cual los estados pudieran ampararse en casos en que fuera necesario actuar unilateralmente para prevenir daños ambientales graves, aunque los actos en cuestión ocurrieran en territorio extranjero o en territorio no sujeto a la

Escrito en 1973 y publicado en 1981 bajo Richard B. Bilder, “The Role of Unilateral State Action in Preventing International Environmental Injury”, 14 Vanderbilt Journal of Transnational Law 51,1981, p. 53. 89 Ibid., p. 69. 90 Ibid., p. 73. Véase además, David Takas, “The Public Trust Doctrine, Environmental Human Rights, and the Future of Private Property”, 16 New York University Environmental Law Journal 711,2008. 91 Ibid. 88

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jurisdicción de ningún estado.92 En el resto de este escrito, me dispongo a presentar una defensa del principio de jurisdicción universal en el contexto de la protección de la naturaleza, que (como los argumentos de Bilder) toma en serio los intereses de las generaciones futuras y la responsabilidad de la comunidad internacional respecto al planeta tierra. No obstante, esta defensa descansará principalmente en una interpretación del principio de la soberanía estatal y la relación de ésta con la soberanía popular. Como veremos, desde una perspectiva democrática, la soberanía estatal no puede verse separada dela soberanía popular, y no puede haber soberanía popular sin la protección de ciertos derechos y la existencia de una naturaleza saludable. Así, será una defensa de la jurisdicción universal basada en el respeto mismo a la idea de soberanía. a) Los Derechos, la democracia, y la soberanía Cuando el Artículo 2(1) de la Carta de las Naciones Unidas dispone que “La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros”, parece apelar a la autoridad última de los estados como sujetos del derecho internacional. Es decir, se le reconoce a todos los estados su soberanía externa, su derecho a actuar dentro de su territorio sin interferencia extranjera, y su capacidad de actuar en el plano internacional en una relación de igualdad e independencia respecto a los demás estados. Cabe preguntarse por qué derecho internacional le atribuye un carácter soberano a los estados. En el Siglo XXI, cuando el derecho a la libre determinación de los pueblos – reconocido en el Artículo 1 de la Carta de la ONU- aparece como uno de los pilares del derecho internacional, la respuesta a esa pregunta requiere ir más allá de los estados. Es decir, a pesar de que el derecho internacional identifica a los estados como la entidad que goza de soberanía en el plano internacional, es el hecho de que se presume que dichos estados han sido constituidos por los pueblos en el ejercicio de su derecho a la libre determinación, en donde radica, a mi juicio, la razón principal para el respeto a la soberanía estatal.93 La libre determinación de los pueblos, la cual los faculta a determinar libremente su status político, no es otra cosa que el reconocimiento de la soberanía del pueblo, la soberanía popular(o, si se quiere, el poder constituyente del pueblo).94Conforme a la doctrina democrática Ibid.,p. 78. Un argumento similar, pero based en la doctrina del ‘estado de necesidad’, puede encontrarse en Laurence Boisson de Chazournes, “Unilateralism and Environmental Protection: Issues of Perception and Reality of Issues”, European Journal of International Law, Vol. 11, No. 2 (2000) p. 333-334. 93 Ver Christian Hillgruber, “Soberanía: La Defensa de un Concepto Jurídico”, Revista para el Análisis del Derecho (Febrero 2009). El famoso caso de Nicaragua v. Estados Unidos (Corte Internacional de Justicia, 1986)parecería indicar lo contrario, al expresar que parte fundamental del principio de no-intervención y de la soberanía estatal es el derecho del estado a determinar libremente su sistema político, económico, social, y cultural. Sin embargo, el punto es que, desde una perspectiva democrática, se presume que a nivel interno del estado, dicha ‘determinación libre’ la hará el pueblo o sus representantes. Existan propuestas de que sólo aquellos gobiernos constituidos democráticamente deben tener representación en la ONU, y en algunos casos diversas organizaciones internacionales se han negado a reconocer a estados creados por golpes de estado. 94 La soberanía popular incluye (o puede considerarse como equivalente), al poder constituyente del pueblo. Esta visión ha sido recientemente defendida por Andreas Kalyvas, quien arguye que “el soberano es el titular del poder constituyente…, es quien determina la forma de la constitución, la identidad política y jurídica, y la estructura gubernamental de una comunidad”. Andreas Kalyvas, “Sovereignty, Democracy, and the Constituent Power, Constellations, Vol. 12, No. 2 (2005) p. 226. La teoría del poder constituyente del pueblo no es ajena a América Latina, en donde recientemente se han adoptado constituciones a través de procesos altamente participativos y que, además, contemplan la posibilidad de que el pueblo, en el ejercicio de su poder 92

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contemporánea, el ejercicio de la soberanía popular debe incluir altos grados de participación política, pues solo así cabe hablar de un orden constitucional, de un estado, que descansa en la voluntad del pueblo y actúa en su nombre. En la doctrina tradicional, la soberanía popular (o el poder constituyente) apunta hacia un poder ilimitado, no sujeto a ninguna forma de derecho positivo. Incluye el poder de crear constituciones nuevas o de modificar de forma fundamental una constitución estatal existente libre de cualquier otro límite que no sea el respeto mismo a la soberanía popular. En trabajos anteriores he sostenido que, a pesar de no estar sujeto a ninguna forma de derecho positivo, el ejercicio futuro de este poder requiere el respeto a ciertos derechos. Es decir, el respeto a derechos constitutivos de la democracia, derechos sin los cuales sería imposible o muy difícil cualquier acto genuino de participación y deliberación democrática.95Los derechos constitutivos de la democracia generalmente son limitados a los derechos básicos de participación política, según algunos autores, deberían también incluir derechos de autonomía personal y derechos económicos y sociales. Por ejemplo, en términos de los derechos de participación política es fácil entender que la democracia no podría existir sin el derecho al voto. De igual forma, sin el derecho a asociarse con otros con fines políticos, los ciudadanos muy difícilmente podrían crear y participar en organizaciones y movimientos sociales que deliberen y hagan propuestas sobre el presente y futuro del orden constitucional. Asimismo, sin el derecho a expresarse libremente, ningún proceso de deliberación democrática podría ocurrir. En términos de los derechos individuales, las conexiones con la democracia no son tan claras. Estos derechos (por ejemplo, el derecho a la privacidad y el derecho a la libertad de culto), por sí solos, no otorgan la facultad legal de participar en procesos políticos, sino que crean una esfera privada en la cual el estado no puede intervenir. El intento más ambicioso de demostrar que tanto los derechos políticos como los derechos individuales están fundamentalmente conectados con la democracia es la tesis de co-originalidad defendida por Jürgen Habermas. De acuerdo a Habermas, los ciudadanos solo estarán en posición de participar en la creación del derecho positivo, de participar en el proceso democrático si estos son “suficientemente independientes en virtud de una autonomía privada protegida” constitucionalmente.96 A la misma vez, sin embargo, los derechos individuales que protegen esa autonomía privada solamente existirán y serán respetados si los ciudadanos hacen un uso apropiado de sus derechos políticos.97 Es decir, los ciudadanos solamente podrán ejercer sus derechos políticos si pueden formar sus opiniones y desarrollar sus personalidades en una esfera privada protegida, y solamente podrán disfrutar de libertades individuales si ejercen sus derechos políticos a los fines de determinar el contenido

constituyente, transforme la constitución vigente a través de procesos parecidos a los utilizados cuando la constitución fue originalmente creada. Este es el caso de las nuevas constituciones de Venezuela, Bolivia, y Ecuador (véase Artículos 348, 411, y 444 de las respectivas constituciones de los países antes mencionados). 95 Para una discusión breve de estos derechos y su relación con la democracia, ver Walter Murphy, “Constitutions, Constitutionalism, and Democracy” in Constitutionalism and Democracy: Transitions in theContemporaryWorld (Douglas Greenberg, Stanley N. Katz, et al, eds.) (Oxford: Oxford University Press, 1993) p. 3-5. 96 Jürgen Habermas, ‘Constitutional Democracy: A Paradoxical Union of Contradictory Principles?’, Political Theory, 2001, vol. 29 (6), 767. 97 Ibid.

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específico de los derechos individuales. Por ejemplo, el derecho a la libertad de expresión no puede existir si los ciudadanos no son libres de formar sus opiniones en la privacidad de su hogar, sin intrusión del estado ni de otros ciudadanos. A su vez, ese derecho a la privacidad no podría existir si los ciudadanos no definen su significado y alcance a través del ejercicio de sus derechos políticos. Habermas además sugiere que, en situaciones de desigualdad económica, el reconocimiento de derechos económicos y sociales aparece como una pre-condición para el ejercicio de cualquier otro derecho.98 Dicho de otra manera, sin acceso apropiado a la salud, educación, y la alimentación, difícilmente un ciudadano estaría en condiciones de participar formalmente en el proceso político. Así, a pesar de que la soberanía popular apunta hacia un poder ilimitado, el ejercicio de ese poder encuentra como pre-condición el reconocimiento de determinados derechos. De ahí que se justifique que, en una constitución democrática, el pueblo se auto-limite, colocando la abolición de los derechos que son necesarios para el ejercicio futuro de su propio poder soberano (de su poder constituyente) fuera del alcance de los poderes legislativos del estado (de los poderes constituidos). Ahora bien, si tomamos en serio este razonamiento, debemos concluir que la protección de la naturaleza es necesaria para el ejercicio de esos derechos y por lo tanto constituye una pre-condición para la posibilidad del ejercicio futuro de la soberanía popular. Es decir, los derechos de primera y segunda generación no podrían ser real y significativamente ejercidos en la ausencia de condiciones de vida adecuadas. Sin una garantía de que aquellos sujetos al orden constitucional existirán, en el presente y en el futuro, en un contexto adecuado para la realización y disfrute de la vida, la democracia no sería posible. En otras palabras, el ejercicio de la soberanía popular requiere la protección de la naturaleza.99 La protección de la naturaleza puede tener lugar a través del reconocimiento de derechos ambientales (derechos de tercera generación, como los reconocidos en los Artículos 33 y 34 de la Constitución de Bolivia, en donde un medioambiente saludable es visto como un derecho del humano)100 o a través del reconocimiento de derechos a la naturaleza misma (como en la nueva

Habermas específicamente menciona: “[b]asic rights to the provision of living conditions that are socially, technologically, and ecologically safeguarded, insofar as the current circumstances make this necessary if citizens are to have equal opportunities to utilize [their rights]”.Como vemos, Habermas sugiere que la protección de la naturaleza (no necesariamente el reconocimiento de derechos a la naturaleza), es necesario para el ejercicio de otros derechos. Jürgen Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, Cambridge: MIT Press, 1996, p. 123. Para una discución,ver David Ingram, Habermas Introduction and Analysis, Ithaca: Cornell University Press, 2010, pp. 169-170, 184-189. 99 Conforme a esta concepción, en vez de mirarse al movimiento en la dirección de constitucionalización de los derechos de la naturaleza “como un serio peligro para la democracia y la libertad”, estos derechos aparecen como pre-condición misma para la democracia. Para una discución de esas críticas en el contexto de la ecología profunda, ver Eugenio Raúl Zaffaroni, “La Pachamama y el Humano” en La Naturaleza con Derechos: De la Filosofía a la Política (editado por Alberto Acosta y Esperanza Martínez, Quito, 201,. 85. 100 Artículo 33: “Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente”. Artículo 34: “Cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad, está facultada para ejercitar las acciones legales en defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio de la obligación de las instituciones públicas de actuar de oficio frente a los atentados contra el medio ambiente”. 98

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Constitución de Ecuador).101Para propósitos de esta parte del escrito, el punto a destacar no es la forma específica que dichos derechos asuman (lo cual, en todo caso, dependerá de la efectividad de los mismos en lograr su propósito último -la protección de la naturaleza)102, sino en el hecho de que el respeto a los mismos es una pre-condición para el ejercicio de la soberanía popular(la cual, como hemos visto, es lo que justifica la importancia que el derecho internacional le atribuye a la soberanía estatal).La idea de que una naturaleza saludable es una pre-condición para el ejercicio de la soberanía popular quedó implícitamente reconocida en el preámbulo de la Constitución de Bolivia, en donde se indica: “Cumpliendo con el mandato de nuestros pueblo, con la fortaleza de nuestra Pachamama y gracias a Dios, refundamos Bolivia” (énfasis suplido).Sin la fortaleza provista por la Madre Tierra, se sugiere en dicho preámbulo, no sería posible ejercer el poder constituyente. Como ha señalado Alberto Acosta, “al final la destrucción de la Naturaleza niega las condiciones de existencia de la especie humana y por tanto atenta contra todos los Derechos Humanos”.103 Así mismo, en ausencia de las condiciones necesarias para que los seres humanos se auto-gobiernen, los principios básicos de democracia, libre determinación, soberanía popular, y

Art. 71: “La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observaran los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema”. Art. 72:“La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de Indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas”. Art. 73: “El Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales. Se prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional”. Art. 74: “Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir. Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su producción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado”. 102 Sobre la relación entre los derechos ambientales y los derechos de la naturaleza, Alberto Acosta ha señalado: que “urge distinguir que los derechos a un ambiente sano son parte de los Derechos Humanos, y que no necesariamente implican Derechos de la Naturaleza. La finalidad de esta distinción es indicar que las formulaciones clásicas de los Derechos Humanos de tercera generación, es decir de los derechos a un ambiente sano o calidad de vida, en esencia son antropocéntricas, y que deben entenderse separadamente de los Derechos de la Naturaleza. Sin embargo es preciso disputar ideológicamente el concepto de derecho a un medio ambiente sano en la línea de epistemología del sur, tal como la plantea Boaventura de Souza Santos. Es más, es evidente que no se podrá asegurar los derechos a un ambiente sano si no se respetan los derechos de la Naturaleza. Aquí aflora nuevamente la necesidad de establecer una vinculación correcta y estratégica entre Derechos Humanos y Derechos de la Naturaleza”. Alberto Acosta, “Los Derechos de la Naturaleza: Una Lectura sobre el Derecho a la Existencia” en La Naturaleza con Derechos: De la Filosofía a la Política (editado por Alberto Acosta y Esperanza Martínez),Quito, 2011, p. 349-350. 103 Alberto Acosta, “Los Derechos de la Naturaleza: Una Lectura sobre el Derecho a la Existencia” en La Naturaleza con Derechos: De la Filosofía a la Política (editado por Alberto Acosta y Esperanza Martínez) (Quito, 2011) p. 355 101

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soberanía estatal carecerían de ningún sentido práctico. En la Corte Internacional de Justicia también se ha reconocido la relación entre los derechos humanos y la protección de la naturaleza. Por ejemplo, en el caso Hungría vs. Eslovaquia (1998), el entonces Vice-Presidente Weermantry expresó que “la protección del medioambiente es también una parte vital de la doctrina contemporánea de los derechos humanos, ya que es un sine qua non de numerosos derechos humanos, tales como el derecho a la salud y el mismo derecho a la vida”. Añadió que no era necesario elaborar ese punto, pues era claro que “el daño al medioambiente puede afectar y debilitar [impair and undermine] todos los derechos humanos mencionados en la Declaración Universal así como en otros tratados de derechos humanos”.104 b) La Jurisdicción universal y la humanidad Hasta aquí, he intentado defender tres argumentos principales. Primero, que no existe una prohibición, prima facie, al ejercicio de la jurisdicción universal para proteger los derechos de la naturaleza. Sin embargo, aun en ausencia de tal prohibición, el ejercicio de la jurisdicción universal tiene que ser justificado frente a los demás estados soberanos. Segundo, que desde una perspectiva democrática, el reconocimiento de la soberanía estatal encuentra como último fundamento a la soberanía popular y, tercero, que el ejercicio de la soberanía popular no sólo requiere la protección de derechos de primera y segunda generación, sino también la protección de la naturaleza (que puede lograrse a través del reconocimiento de derechos a la naturaleza misma). En esta parte final del escrito, y descansando en esos tres argumentos, estableceré lo que considero serían las bases para una justificación al ejercicio de la jurisdicción universal en casos de daños graves al medioambiente (o de violaciones graves a los derechos de la naturaleza). Esta justificación partiría de la premisa de que, en ausencia de un consenso interestatal acerca de la protección de la naturaleza y mucho menos sobre el ejercicio de la jurisdicción universal para proteger sus derechos, es necesario mirar más allá de los estados. Los estados, después de todo, históricamente no han mostrado el mismo nivel de preocupación en torno a la protección de la naturaleza que en cuanto a la prevención de acciones de otro tipo, muchas veces no comparables, en términos de gravedad, con algunas acciones dañinas al medioambiente. El caso más claro, otra vez, es el de la piratería. Es interesante notar que el crimen internacional de la piratería no incluye daños a los ecosistemas acuáticos; es decir, abordar una embarcación y apropiarse de parte de la mercancía allí almacenada es, desde la perspectiva de la comunidad internacional (y la noción prevaleciente de la jurisdicción universal), un acto mucho más grave que la contaminación intencional de los océanos con efectos planetarios.105 Entre las razones para la atribución del carácter de crímenes internacionales a determinadas acciones, pero no a los ‘crímenes’ contra la naturaleza, se pueden enumerar las siguientes. Primero, 104

1997 I.C.J. 85, 91-92 (opinión separada del Vice-Presidente Weermantry). Frédéric Mégret, “The Problem of an International Criminal Law of the Environment” 36 Columbia Journal of Environmental Law 195 (2010) p. 205-206. Debe señalarse que el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I) dispone en su Artículo 35(3): “Queda prohibido el empleo de métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural”. 105

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a diferencia de actos como la piratería, el genocidio y la tortura, los daños ambientales a veces pueden traer consigo beneficios sociales aparentes (por ejemplo, el desarrollo económico a corto plazo).106Segundo, a diferencia de otros actos caracterizados como crímenes internacionales (como el genocidio, la tortura, etc.), los daños ambientales en ocasiones tienen efectos extraterritoriales y planetarios, pero no tienen efectos directos en un grupo particular que pueda identificarse como víctima (o, en el caso de las acciones civiles, no afectan de manera especial a determinados grupos o individuos).107 Tercero, los daños ambientales presentes en muchos casos solamente tendrán efectos con respecto a generaciones futuras. 108 Debido a este carácter inter-generacional, las víctimas humanas de la destrucción del medioambiente serán personas que todavía no existen (y que no habitan en una jurisdicción en particular). A continuación me enfocaré en la segunda y tercera de esas razones: el carácter extraterritorial de los daños ambientales y su carácter inter-generacional. Esas dos características de los daños a la naturaleza le atribuyen a estos un carácter global, un impacto que va más allá de los individuos, los estados, y de los pueblos particulares. Como ha señalado Frédéric Mégret, los daños graves a la naturaleza (por ejemplo, los daños causados por el reciente derrame de petróleo en el Golfo de Méjico), ponen en riesgo las condiciones básicas que hacen posible la vida humana en el planeta.109 Por eso no es sorprendente que, luego de expresar preocupación por el hecho de que ciertas actividades humanas pueden afectar las características climáticas mundiales “amenazando a las generaciones presentes y futuras con consecuencias económicas y sociales potencialmente graves”, la Asamblea General de la ONU calificara al cambio climático como “una preocupación común de la humanidad, dado que el clima es un elemento esencial de la vida en la tierra”.110 De forma similar, en el caso de Hungría v. Eslovaquia, la Corte Internacional de Justicia expresó que la protección del medioambiente es importante “no sólo para los Estados sino para el conjunto de la humanidad”. Desde esta perspectiva, cualquier justificación para el ejercicio de la jurisdicción universal sobre actos que resulten en daños ambientales graves, deberá descansar, al menos en parte, en que el poder estatal se está ejerciendo esencial y principalmente en nombre de la humanidad. Es decir, el énfasis no es en actuar a base de un consenso entre los estados, sino con el objetivo de proteger la vida, y calidad de vida, de todos los pueblos. Ahora bien, ¿qué tiene que ver todo esto con la soberanía? Desde una perspectiva democrática, como hemos visto, la soberanía de los estados debe verse como una manifestación de la soberanía popular: los estados son tratados como iguales y soberanos, pues se presume que los mismos fueron constituidos por sus respectivos pueblos en el ejercicio de la libre determinación. Pero la soberanía popular, como el poder constituyente, no se

106

Ibid., p. 109, 221. Ibid. p. 228. 108 Existen diversas iniciativas dirigidas al establecimiento de ‘crímenes contra las generaciones futuras’ en el derecho internacional. Dichos crímenes se refieren a actos “ocurridos en el presente que tienen repercusiones graves al ambiente natural, a las poblaciones humanas, a las especies o ecosistemas en el presente y que, conforme a un examen realizado en el presente, tienen consecuencias para las poblaciones humanas a largo plazo”. “Crimes Against Future Generations”, World Future Council (http://www.worldfuturecouncil.org/fjcrimes.html). 109 Mégret, supra note 66, p. 241, 245. 110 Asamblea General, Resolución 43/53, Protección del Clima para las Generaciones Presentes y Futuras (6 de diciembre de 1988). 107

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agota por haber sido ejercida una vez. Por el contrario, el respeto a la soberanía popular requiere el reconocimiento de aquellos derechos que hacen posible su ejercicio futuro. Esos derechos, hemos dicho, además de incluir derechos políticos, individuales, económicos y sociales, solo podrían ejercerse en el contexto de una naturaleza saludable, compatible con la existencia y disfrute de la vida humana (lo cual puede lograrse ya sea a través de derechos de tercera generación o a través del reconocimiento de derechos a la naturaleza misma). El respeto a esos derechos es una condición necesaria para el ejercicio futuro de la soberanía popular y, como resultado, el propio principio de soberanía estatal resulta indirectamente protegido. En este sentido, la justificación para el ejercicio de la jurisdicción universal en casos que envuelvan daños ambientales graves (definidos como daños que pongan en riesgo la calidad de vida y la viabilidad de generaciones presentes y futuras), estaría basada en tres fundamentos principales. Primero, los daños graves a la naturaleza tienen efectos en todas partes del planeta (en este sentido, siempre habrá un nexo entre el estado que ejerce la jurisdicción y los efectos de los actos en cuestión). Segundo, el ejercicio de la jurisdicción universal en estos casos no se estaría llevando a cabo únicamente para prevenir actos contrarios a los intereses de los estados (intereses de la ‘comunidad internacional’), sino para proteger la soberanía de los pueblos, sobre la cual descansa la soberanía estatal (por eso la ausencia de un consenso entre los estados acerca del alcance de la jurisdicción universal en el contexto de daños ambientales no debe ser considerado determinante.)111 Ahora bien, esta concepción de la jurisdicción universal, al estar dirigida a proteger la soberanía de los pueblos, indirectamente apunta hacia la humanidad (es decir, hacia el conjunto de todos los pueblos) como el sujeto donde descansa la autoridad política última en nuestro planeta. Así, el tercer fundamento sería que, en el ejercicio de la jurisdicción universal sobre actos que resultan en daños ambientales graves, la corte nacional estaría actuando principalmente a nombre de la humanidad (no simplemente a nombre del pueblo que la constituyó o a nombre de la comunidad internacional).112 La idea de la humanidad como sujeto político no es nueva, y de hecho, existen propuestas acerca de la creación de una Segunda Asamblea en la ONU, compuesta por delegados llamados a representar a los pueblos, en vez de a los estados.113 En el contexto específico de los derechos de la naturaleza, vale recordar la propuesta del Presidente de Bolivia, Evo Morales, acerca

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Como ha señalado Mégret, los peligros que envuelven los daños graves a la naturaleza hacen muy difícil esperar por el desarrollo de un ‘consenso internacional’. Mégret, supra nota 67, p. 256. Dicho esto, existen un número de documentos internacionales que de alguna manera apuntan hacia una concientización de la comunidad internacional acerca de la protección de la naturaleza. Por ejemplo, véase la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente (16 de junio de 1972), la Declaración de Río Sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (14 de junio de 1992), y el Artículo 11 del Protocolo de Salvador (17 de noviembre de 1988). 112 En el contexto del debate en torno a la jurisdicción universal (criminal) durante la primera mitad del Siglo XX, M. Travers argumentó que la única misión de los estados es proteger sus propios intereses, y que en el ejercicio de la soberanía estatal, un estado nunca podría actuar a nombre de la humanidad. Para una discusión, ver Luc Reydams, Universal Jurisdiction: International and Municipal Legal Perspectives (Oxford University Press, 2003) p. 32. 113 Para unadiscusión, ver Daniele Archibugi, “From the United Nations to Cosmopolitan Democracy” en Cosmopolitan Democracy: An Agenda for a New World Order (Daniele Archibugi& David Held eds.) (Polity Press, 1995) p. 137-138.

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de la celebración de un referéndum global sobre el cambio climático y la protección de la Madre Tierra, de la Pachamama o, como dirían los Maoríes en Nueva Zelanda, de Papatuanuku. Este tipo de propuesta asume que, en los tiempos de la globalización, de los acuerdos multilaterales, y de la delegación de ciertos poderes a entidades supranacionales, cabe hablar del poder constituyente de los pueblos, es decir, de la humanidad como titular de un poder constituyente global, una soberanía de la humanidad. Una vez se concibe a la humanidad como el titular de un poder constituyente global, el ejercicio de la jurisdicción universal aparecerá como necesario en casos que se pone en riesgo la facultad de generaciones presentes y futuras, en cualquier jurisdicción, de participar en la constitución y re-constitución de los estados que conforman a la comunidad internacional. 114 Bajo esta concepción habría que rechazar la noción tradicional de la soberanía popular y del poder constituyente, originadas en las Revolución Americana y la Revolución Francesa, y expresada elocuentemente por Thomas Jefferson: "La tierra le pertenece a la generación viviente”. Pueden, por tanto, administrarla, y administrar sus frutos, como les plazca, durante su usufructo. Son también dueños de sus propias personas y, por consiguiente, pueden gobernarlas como les plazca”.115Si bien Jefferson tenía razón en que los pueblos tienen derecho a gobernarse “como les plazca”, su propia capacidad de gobernarse a sí mismos, a ser pueblos soberanos (y a constituir estados soberanos), dependen última instancia, de su relación con una entidad no-humana, de la protección de la naturaleza.

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Por eso, en casos como el reciente derrame de petróleo en el Golfo de México, podríamos señalar, con Esperanza Martínez que: “Este derrame tuvo efectos planetarios y, de acuerdo a evaluaciones científicas, afectó la estructura de los ecosistemas acuáticos. En esa medida se plantea que se trata de una ofensa al conjunto de la humanidad, y se evidencia la necesidad de adaptar la figura de la jurisprudencia universal, por tratarse de delitos de lesa naturaleza”. Esperanza Martínez, “Prólogo” en La Naturaleza con Derechos: De la Filosofía a la Política (editado por Alberto Acosta y Esperanza Martínez) (Quito, 2011) p. 19. 115 Thomas Jefferson, “Letter to James Madison” en The Portable Thomas Jefferson (Penguin, 1975) p. 445

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NECESIDADES

Y BENEFICIOS DE UNA LEY

GENERAL DE BIENESTAR ANIMAL DRA. BEATRIZ VANDA CANTÓN116 DR. FRANCISCO GALINDO MALDONADO117 ESTE ARTÍCULO ES PUBLICADO BAJO RESERVA DE DERECHOS DE AUTOR NÚMERO: 04 -2013- 070513230800-203 REGISTRO PAPIME: PE300313

SUMARIO

I. II.

RESUMEN EJECUTIVO INTRODUCCIÓN

¿Qué es el bienestar animal? Creencias y realidades sobre la iniciativa de Ley General de Bienestar Animal (LGBA) III.

¿POR QUÉ ES NECESARIA UNA LEY GENERAL DE BIENESTAR ANIMAL? 1. Antecedentes 2. Principales problemas relacionados con el bienestar de los animales en la República Mexicana Espíritu y objetivos de la Ley General de Bienestar Animal Alcance de la Ley General de Bienestar Animal IV. V.

JUSTIFICACIÓN ARGUMENTOS A FAVOR DE UNA LEY DE BIENESTAR ANIMAL

Argumentos Científicos Argumentos éticos Necesidad jurídica Beneficios sanitarios 116

Departamento de Patología y Coordinación de Bioética Facultad de Medicina Veterinaria y Zootecnia Universidad Nacional Autónoma de México 117 Profesor Titular C, de Tiempo Completo. Facultad de Medicina Veterinaria, Universidad Nacional Autónoma de México.

REVISTA PROYECTO GRADO CERO 53 Importancia en política internacional Importancia Sociocultural Referencias Bibliográficas Apéndice Informativo Ley Federal de Sanidad Animal

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I. RESUMEN EJECUTIVO

1. Necesidad y beneficios de una ley general de bienestar animal a) El bienestar animal y su importancia

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ienestar” es un término científico que se refiere al estado en que el animal tiene satisfechas sus necesidades fisiológicas básicas, de salud y de comportamiento. Por lo tanto, el bienestar es una variable que se puede medir de manera objetiva en una escala que va desde malo o bajo, hasta muy bueno. Cuando las condiciones son hostiles y la adaptación resulta imposible, los animales se enfermarán o morirán. Si realizan esfuerzos para adaptarse a un ambiente adverso, esto supondrá un costo biológico que los afectará de manera negativa en su crecimiento, productividad y estado de salud, así como en la presentación de comportamientos anormales como: depresión, inactividad, disminución de respuesta, pérdida del apetito, automutilaciones o conductas agresivas hacia los demás. Es importante señalar que el concepto de bienestar no se limita a los parámetros meramente fisiológicos o productivos, ni tampoco es sinónimo de salud ni de “protección animal”. Cuando los animales están sometidos a estrés, dolor, sufrimiento o miedo, y experimentan bajos niveles de bienestar, se desencadenan en su organismo reacciones bioquímicas y liberación de hormonas que aumentan sus niveles glucocorticoides, provocando degradación de proteínas y disminución de sus anticuerpos, por lo que estarán más expuestos a contraer enfermedades infecciosas, además de que pueden presentar disminución en su crecimiento y en su masa muscular.

2 ¿Por qué es necesaria una ley general de bienestar animal? a) Antecedentes En México todavía no existe una ley marco sobre bienestar animal, a pesar que desde hace más de 30 años se han realizado esfuerzos para contar con una legislación que regule tan importante tema. Después de varios años de trabajo multidisciplinario, el proyecto se ha ido enriqueciendo con las ideas aportadas por diversos sectores de la sociedad mexicana, hasta llegar a conformar esta iniciativa de Ley General de Bienestar Animal. En un mundo globalizado existe una fuerte tendencia de promulgar leyes de bienestar animal. La Organización Mundial de Sanidad Animal (OIE), que es una referencia en materia de salud animal y zoonosis, ha considerado al bienestar animal como una de sus prioridades, por lo que también se ha exhortado a sus países miembros, entre los que se encuentra México, a que cuenten con un marco jurídico al respecto. La Unión Europea (UE) apoyó esta propuesta y ha promovido, al

REVISTA PROYECTO GRADO CERO 55 interior de la Organización Mundial de Comercio (OMC), que se considere el nivel de bienestar de los animales como una posible barrera sanitaria. 118

b) Espíritu y objetivos de esta iniciativa de ley El bienestar animal favorece la implementación de buenas prácticas de crianza y manejo, más racionales, acordes con sus necesidades biológicas; con lo que se obtendría un mayor rendimiento de los animales. Esta ley también impulsa:     

La sustentabilidad bioeconómica de los sistemas de producción. El mejoramiento de la calidad de los productos, bienes y servicios que se obtienen de los animales. El cuidado de la biodiversidad y de los animales silvestres en cautiverio. La tenencia responsable de los animales de trabajo y de compañía, con la consecuente disminución de los riesgos derivados del trato con ellos. El respeto y cuidado por todos los seres vivientes capaces de sentir.

Con el fin de que la convivencia y el aprovechamiento de los animales no se realice en detrimento de ellos, ni de la salud ambiental, sino que se lleve a cabo de una manera responsable y armónica.

c) Alcance de la Ley General de Bienestar Animal Esta propuesta de ley tiene la ventaja que dentro de un mismo legal se incluyen los aspectos más relevantes de las relaciones del ser humano con los animales. Regula el alojamiento, mantenimiento, manejo, uso, explotación, comercialización, transporte, matanza y eutanasia, de los animales vertebrados domésticos y silvestres, independientemente d su especie o función; tomando en cuenta los aspectos ecológicos, sanitarios y la producción sustentable.

d) Justificación Los Animales forman parte del patrimonio nacional y de los recursos vivientes del país, comparten con nosotros el ambiente y contribuyen en forma importante a nuestra supervivencia, muchas veces a costa de su propia vida; como es el caso de aquellos destinados a la producción de alimentos, a la investigación biomédica y a la enseñanza superior. De otros animales se obtiene valiosa ayuda para el trabajo, a través de los diversos servicios que prestan a la sociedad (en la policía, búsqueda y rescate, asistencia y terapia a discapacitados y enfermos, guardia y protección); mientras que algunos son fuente importante para el sustento económico de muchas familias, a las que acompañan y ayudan en sus labores de carga, tiro, transporte y arado. También existen animales que son utilizados en actividades deportivas, espectáculos y exhibición. Muchos de ellos comparten

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la vida cotidiana de los humanos, a quienes brindan afecto y compañía, al mismo tiempo que contribuyen a desarrollar en los miembros de la comunidad, especialmente en los niños, sentimientos de responsabilidad, gratitud y cuidado por los demás. Sin embargo, al estar a nuestra merced, suelen ser víctimas de abusos, explotación inhumana y malos tratos, por lo tanto pueden y deben ser objeto de tutela y protección responsable.

III. ARGUMENTOS A FAVOR DE UNA LEY DE BIENESTAR ANIMAL a) Argumentos científicos Se ha demostrado que los animales vertebrados tienen un sistema nervioso central lo suficientemente complejo que les permite no solo conocer, recordar, aprender y tener una apreciación de su entorno a través de los órganos de los sentidos, sino que además pueden experimentar sensaciones dolorosas de las cuales se dan cuenta. También poseen en sus cerebros las estructuras y mecanismos necesarios para generar y expresar estados emocionales como sufrimiento, ansiedad, miedo, frustración, depresión, así como estados afectivos, placer y bienestar. Por lo tanto, los animales experimentan bajos niveles de bienestar cuando sufren por no poder satisfacer una necesidad vital, o cuando a pesar de sus esfuerzos no consiguen evadir una situación adversa, ni logran adaptarse a ella.

b) Argumentos éticos Debido a que los animales vertebrados además de ser portadores y transmisores de vida, tienen la capacidad de sentir dolor físico y sufrimiento emocional, no pueden seguir siendo vistos como máquinas, sino como poseedores de un valor intrínseco, independientemente del valor instrumental o económico que se les quiera otorgar. La ética nos demanda no causar daño ni dolor a nadie que sea capaz de sentirlo, sin importar de la especie a la que pertenezca. Para que un modelo de desarrollo sea sustentable, justo y éticamente aceptable, debe tomar en cuenta las necesidades vitales de todos, incluyendo las de la naturaleza. Resulta inadmisible que en pleno siglo XXI, y a pesar de las valiosas aportaciones hechas por la bioética y las nuevas corrientes políticas e ideológicas que ponen énfasis en el respeto a los débiles, los animales continúen siendo víctimas del maltrato deliberado, de la indiferencia y los descuidos por negligencia. Si éstos contribuyen con el mantenimiento de nuestra vida, no es justo que se sigan empleando con ellos métodos de crianza, tenencia, uso, explotación y matanza, anacrónicos e inhumanos, indignos de personas civilizadas y contrarios a las sociedades evolucionadas, democráticas y solidarias como la nuestra.

c) Necesidad Jurídica Esta Ley pretende actualizar la normatividad y llenar los vacíos legales en los ámbitos de las relaciones entre el ser humano y todas las especies de animales con quienes conviven, y así servir como un marco jurídico a nivel federal que le dé fuerza y sustento a las normas y regulaciones

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emanadas de ella. Las leyes y normas mexicanas vigentes no incorporan el concepto de bienestar animal ni regulan muchas de las situaciones que lo afectan, presentando importantes carencias en este sentido. Además, hay especies y grupos de animales que no están contemplados en ninguna legislación ni norma oficial mexicana. Por otra parte, no se puede considerar que los cinco artículos que en la Ley Federal de Sanidad Animal (LFSA) se refieren al bienestar animal sean equivalentes a la propuesta de Ley General de Bienestar Animal, por los siguientes motivos: a) El sentido en que se maneja el término “bienestar” en la LFSA, es distinto a lo que científicamente significa por lo que no maneja los mismos criterios que la presente iniciativa de Ley. El bienestar es una condición del animal, que se puede medir objetivamente. En cambio, para la LFSA el bienestar se considera como una serie de situaciones externas al animal, por lo que su definición es contraria a la que manejan los especialistas en todo el mundo. b) La salud y las medidas de medicina preventiva no garantiza el bienestar sino sólo constituyen un aspecto de éste. c) En la LFSA no se menciona qué medidas deben implementarse o evitarse para proporcionar a los animales buenos niveles de bienestar. d) La LFSA regula principalmente aspectos higiénicos y sanitarios, en tanto que la Ley General de Bienestar Animal los complementa, de manera explícita, con otros puntos que contribuyen con el desarrollo integral también con el mejoramiento de las relaciones entre humanos y animales en beneficio de la sociedad. Cuadro 1. Pérdidas económicas por bajos niveles de bienestar en animales destinados al abasto Alta incidencia de enfermedades derivadas de los estados de estrés. Incremento en los gastos por tratamiento de enfermedades y heridas. Mortalidad y pérdida de peso durante el transporte. Decomiso en los rastros por traumatismos y hemorragias. Reducción del tiempo de conservación de la carne en los anaqueles. Deterioro en la calidad de las pieles.

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d) Beneficios económicos y comerciales Cuando se toman medidas básicas para mejorar el nivel de bienestar de los animales también se mejora la producción y se evitan pérdidas económicas (Cuadro 1), se logra un mayor rendimiento de los animales, tanto en la producción como en el trabajo, se obtienen productos inocuos y de mejor calidad, a la vez que se reducen los gastos por tratamientos médicos. Si nuestra legislación en materia de bienestar animal muestra rezagos con relación a la de nuestros principales socios comerciales, esto podría ser utilizado como una berrera comercial no arancelaria para la importación de productos pecuarios o de animales que no fueron criados, manejados o sacrificados de acuerdo a parámetros apropiados de bienestar. De manera que contar con una ley a este respecto facilitará las exportaciones de productos de origen animal. Por otra parte, proporcionar a los animales mejores niveles de bienestar, representa un factor de valor agregado. e) Beneficios Sanitarios Actualmente el concepto de calidad de los alimentos considera tanto la inocuidad como la protección del ambiente y el bienestar animal. Las investigaciones indican que los animales que tienen bajos niveles de bienestar son más susceptibles de contraer enfermedades infecciosas como: mastitis, neumonías, tuberculosis, cojeras, necrosis de la cola y otras lesiones, además de que presentan mayor índice de mortalidad, afectándose la seguridad de los alimentos. En caso de que los animales destinados a la producción de alimento, la SAGARPA establecerá un sistema de certificación que acredite a los que fueron criados cumpliendo con las disposiciones de la ley, lo que dará a los productos un valor agregado y los consumidores tendrán la convicción de que está eligiendo un producto más sano y seguro. El bienestar implica la salud física y mental de los animales, porque también los de compañía y los silvestres en cautiverio tendrán mayor índice de morbilidad y mayor longevidad. Al manejar una tendencia responsable de los animales disminuirán significativamente los problemas de higiene, las enfermedades transmisibles y el riesgo de agresiones. f) Importancia en internacional. En muchos países, la preocupación y la exigencia de la sociedad para que se garantice el bienestar de los animales se ha convertido en una condicionante importante en la producción animal, lo que se ha traducido en la promulgación de leyes que establecen condiciones mínimas obligatorias que garanticen un buen nivel de bienestar para los animales, desde su nacimiento hasta la muerte, poniendo énfasis en los animales destinados al consumo. Recientemente un grupo de países de los cinco continente ha promovido y adaptado la Declaración Universal sobre bienestar Animal, a la que se han sumado más de 300 organizaciones internacionales, entre las que se encuentran la OIE. Y espera que en breve, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) haga oficial esta declaración. Ante este panorama, México no puede aislarse del resto del mundo permitiendo el maltrato y el sufrimiento de los animales sean regla y no la excepción. Contar con una Ley General de

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Bienestar Animal redundará en una mejor imagen de nuestro país ante la opinión pública, tanto nacional como internacional, pudiendo llegar a ser visto como un pionero y ejemplo en este aspecto para Latinoamérica y otros países. g) Importancia Sociocultural. En el México Prehispánico se mantenía una relación respetuosa con los animales, quienes fueron el principal medio de unión entre la naturaleza y la sociedad. Los animales también acompañan a los hombres en su viaje al otro mundo, porque se creía que compartían con ellos parte de su espíritu. Hoy en día el buen trato a los animales es el reflejo de una sociedad sana, que sensibiliza a los ciudadanos para que sostengan relaciones solidarias y responsables con los más débiles. La violencia hacia los animales también genera violencia contra el ser humano, pudiendo desencadenar actitudes negativas que, en muchos casos, culminan en delitos contra las personas.

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II. INTRODUCCIÓN

a) ¿Qué es el bienestar animal? “Bienestar” Es un concepto científico amplio 1 que se refiere al estado en que el animal tiene satisfecha sus necesidades fisiológicas básicas (i.e. alimento, agua, termorregulación), de salud y de comportamiento, frente a los cambios de su ambiente. 2 El bienestar también puede entenderse como el resultado de la manera en que los animales enfrentan a su ambiente, e incluye su salud, sus percepciones y su estado mental. 3, 4,5. Por lo tanto es una variable que puede evaluarse de manera objetiva, y medirse con una escala que va desde malo o bajo hasta muy bueno, pasando por niveles intermedios. 6 Cuando las condiciones son hostiles y la adaptación resulta imposible el animal enfermará o morirá. Si los animales consiguen adaptarse a costa de mucho esfuerzo, porque el ambiente es adverso, esto supondrá un costo biológico que los afectará de manera negativa su crecimiento, productividad y estado de salud, 7 así como en la presentación de comportamientos anormales como depresión, pérdida de apetito o conductas agresivas hacia sí mismos o hacia los demás 8 Es importante señalar que el concepto de bienestar no se limita a parámetros meramente fisiológicos o productivos, ni tampoco es sinónimo de buen estado de salud, ni de protección animal. 9

b) Importancia del bienestar animal. Cuando los animales experimentan bajos niveles de bienestar o están sometidos a niveles de estrés, dolor, sufrimiento, o miedo, se desencadenan en su organismo una serie de reacciones bioquímicas y se liberan hormonas como glucocorticoides, produciéndoles los siguientes efectos indeseables: 10

1) Degradación de sus proteínas y por consiguiente, depresión del sistema inmunológico y predisposición a infecciones. 11, 12, 13. 2) Disminución de la masa muscular, pérdida de peso y retraso en el crecimiento. 14 3) Depresión y baja capacidad de respuesta ante los estímulos.15 4) Disminución de la ingestión de alimento y de la rumia, mal estado nutricional y pobre condición corporal. 16

REVISTA PROYECTO GRADO CERO 61 Creencias y realidades sobre LA INICIATIVA DE LA LEY GENERAL DE BIENESTAR ANIMAL (LGBA) CREENCIA

REALIDAD

La LGBA La LGBA complementa aspectos no atendidos por las leyes sanitarias y sobreregula al ambientales, y llena espacios vacíos jurídicos de la Ley Federal de Sanidad sector pecuario Animal. Los productores que cumplen con la normatividad vigente no serán afectados, ya que la LGBA ofrece un marco legal a nivel Federal, en el cual están sustentadas tanto normas como reglamentos ya existentes. Se trata de una ley más propositiva que punitiva.

Muchos productores ya aplican prácticas de bienestar animal como medidas de “sentido común” para evitar más pérdidas económicas o gastos extras. La existencia de una regulación oficial al respecto podría facilitar e incentivar la implementación de estas.

La LGBA no La LGBA propone buscar sistemas alternativos y métodos que ayuden a mejorar beneficia al el bienestar de los animales de basto en toda la cadena productiva, sin detrimento sector pecuario de la economía del productor. Esta ley es acorde con las políticas de fomento de la calidad, lo que aumentará la competitividad en los mercados nacionales e internacionales, a través de productos diferenciados con valor agregado. La SAGARPA establecerá un sistema de certificación que acredite que los animales de producción fueron cifrados cumpliendo con las disposiciones de la ley (esto podrá darles a los productos un valor agregado). La LGBA establece el Premio Nacional de Bienestar Animal como reconociemiento anual a quienes destaquen en proporcionar mejores niveles de bienestar de producción, durante su crianza y manejo

La LGBA El bienestar animal resulta rentable al mejorar los parámetros productivos y disminuir los gastos por tratamiento de enfermedades, pérdidas durante el incrementará los costos de los transporte y decomisos en el rastro. procesos de La LGBA alienta las buenas prácticas pecuarias y establece las bases para reglamentar las condiciones de manejo, transporte y matanza, lo que evita el

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producción animal

La LGBA está orientada más bien a la protección de animales de compañía y no es sensible al tema de la producción animal.

La LGBA pretende instalar medidas de bienestar animal homológicas a las de la Unión Europea

desperdicio de alimentos de origen animal y las pérdidas en los diferentes eslabones de la cadena alimenticia.

La LGBA se orienta por el concepto de bienestar animal, que se basa en los estudios de Etología y Fisiología animal (se mide objetivamente) y que se refiere a la condición de animal, no a lago se le proporciona. Por lo mismo, la LGBA ofrece un marco legal para todos los animales vertebrados domésticos y silvestres.

La LGBA no pretende replicar los mismos estándares de bienestar establecidos en la Unión Europea, ya que la realidad cultural y económica de México es diferente. La LGBA aspira a que los animales con quienes compartimos labores cotidianas puedan vivir con niveles de bienestar aceptables, para minimizar su dolor, mejorar su salud, aumentar su productividad y así podamos aprovecharlas mejor.

La LGBA La LGBA complementa a la legislación vigente en materia e investigación con limita la animales, fomenta que los investigadores sean más responsables en el diseño de los experimentos y en el refinamiento de sus técnicas, contribuyendo así a mejorar investigación la calidad de los experimentos y la confiabilidad de los resultados. con animales. Evita gastos innecesarios, al desalentar las investigaciones mal planeadas o de poca trascendencia científica, que no aporten un avance sustancial al conocimiento y por lo mismo no justifican el uso de animales. Sólo restringe el uso de animales, permitiéndolo en instituciones de enseñanza superior, ya que a nivel primaria, secundaria y preparatoria no es necesario La LGBA utilizarlos limita la investigación Promueve la implementación y uso de modelos y técnicas alternativas ya con animales. disponibles.

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III. ¿POR QUÉ ES NECESARIA UNA LEY GENERAL DE BIENESTAR ANIMAL?

1) Antecedentes. En los Estados Unidos Mexicanos todavía no existe una ley marco sobre bienestar animal, a pesar que desde hace más de treinta años se han realizado esfuerzos para contar con una legislación que regule este importe y extenso tema. Después de varios años de trabajo multidisciplinarios, el proyecto original se ha ido modificando y enriqueciendo gracias a las ideas aportadas por diversos sectores de la sociedad mexicana hasta llegar a formar esta iniciativa de la Ley General de Bienestar Animal En nuestro mundo globalizado existe una fuerte tendencia a promulgar leyes de bienestar animal. La Organización Mundial de Sanidad Animal (OIE) que es una referencia internacional en materia de salud animal y zoonosis, ha considerado al bienestar animal como una de sus prioridades, por lo que ha exhortado a sus países miembros, entre los que está México, a contar con un marco jurídico al respecto, en el que puedan apoyarse para sus negociaciones internacionales 4 La Unión Europea Apoyo esta propuesta y ha promovido al interior de la organización Mundial del Comercio, que se considere el nivel de bienestar de los animales como una posible barrera sanitaria *119. En la actualidad, algunos países importadores de productos de origen animal, explícitamente han incorporado aspectos de bienestar animal en sus regulaciones oficiales. Por lo tanto, quienes exportan o desean exportar este tipo de productos a dichos países deben de cumplir con tales exigencias. 17. A lo anterior se añade la Declaración Universal sobre Bienestar Animal, en la que se establece la importancia de un trato humanitario para los animales sintientes 120 **, a la vez que promueve estándares de bienestar a nivel mundial 121∫ Dicha declaración ha sido apoyada y adoptada en varios países en los cinco continentes, así como también por más de 300 organizaciones y agrupaciones internacionales, entre las que se encuentra la OIE. Se espera que, en breve, la ONU haga oficial esta declaración.

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*Comunicado de la Comisión de la OIE al Consejo y al Parlamento Europeo, sobre la legislación en materia de Binestar de los animales de explotación en países de tercer mundo y sus repercusiones en la UE. COM (2002) 626 final. Bruselas, 18. 11. 2002. 120 ** Que son capaces de sentir dolor. 121 ∫ Universal Declaration On Animal Welfare. Resolution No. XIV. International Committee Of the oie, 24 DE mayo de 2007.

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2. Principales problemas relacionados con el bienestar de los animales en la república mexicana. Actualmente, en nuestro país, un gran número de animales carece de las condiciones mínimas de bienestar, por lo que presentan serias deficiencias en su salud física y psíquica, así como en su rendimiento. Y aun cuando muchos de ellos tienen cubiertas sus necesidades fisiológicas básicas, eso no necesariamente significa que su nivel de bienestar sea bueno. 18. Algunos de los principales problemas de bienestar que a diario se observan en los animales que están bajo nuestra custodia o propiedad son: 1) Carecen de alimento y agua necesarios para su especie o edad. 2) No cuentan con un alojamiento acorde con su especie, ya que no les permiten cambiar de posición ni desplazarse, o bien permanecen completamente aislados o imposibilitados para expresar sus comportamientos necesarios para ellos, pudiendo con ello desarrollar conductas patológicas. En ocasiones los pisos son albergues, les producen incomodidad, lesiones, caídas, luxaciones 3) Carecen de atención médica y cuidados cuando se lastiman, están heridos o presentan enfermedades, y aún en esas condiciones son obligados a seguir trabajando. 4) En muchos lugares son manejados y entrenados con violencia, por medio de gritos y golpes que les provocan dolor, miedo y estrés. Algunos son sometidos a mutilaciones innecesarias, muchas veces realizadas sin anestesia. Y todavía emplean métodos de sujeción y ataduras inapropiadas que los hieren o estrangulan. 5) Todo lo anterior les provoca estrés y ansiedad, lo que repercute en su estado emocional, disminuye su consumo de alimento, baja su producción, no pueden trabajar bien, no ganan peso y se enferman con mayor facilidad. 6) Con mucha frecuencia los animales son transportados a los mercados o a los rastros hacinados, en camiones en donde viajan durante horas, prácticamente unos sobre otros, expuestos al calor, la lluvia y el frio, sin descanso, agua, ni alimento. La mayoría de estos transportes carecen de separaciones para animales de diferentes tamaños, por lo que muchos de ellos mueren aplastados. 7) Al llegar al sitio de comercialización o matadero suelen estar entumidos y agotados por el viaje, y para hacerlos caminar son acarreados a golpes o con electricidad. Prácticamente en ningún lugar existen rampas accesibles para que los animales puedan subir o bajar de los vehículos con facilidad, por lo que pueden ser azuzados u obligados a saltar, con el riesgo de sufrir accidentes tanto ellos como el personal que los arrea.

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8) En la mayoría de los rastros la matanza todavía se realiza sin previa insensibilización mediante degüello y desangrado, algunos animales mueren por asfixia o por ahogamiento con su propia sangre, mientras que otros son introducidos y desollados cuando todavía están conscientes; esto no es justo para los animales ni para los consumidores, además de que con dichas prácticas se tienen grandes pérdidas económicas al reducirse el aprovechamiento final, pues baja la calidad de la canal y en ocasiones es motivo de decomiso parcial o total. 19 9) Entre el 60% y 80% de los animales destinados al basto terminan su vida en rastros municipales, durante generalmente el manejo previo y la matanza se realizan en condiciones que no garantizan en absoluto la higiene ni la sanidad, ya que tampoco cumplen con los requerimientos mínimos de bienestar. 10) Muchos de los animales destinados al trabajo y a la asistencia, no reciben agua ni alimento durante la jornada, y trabajan por periodos prolongados sin descanso ni sombra. La mayoría de las veces se les demandan esfuerzos a su resistencia física y se le demandan esfuerzos superiores a su resistencia física y se les hace trabajar aunque estén lesionados o en gestación avanzada. 11) En pocas ocasiones los `perros y équidos que realizan diversos trabajos, o los animales silvestres empleados en espectáculos, reciben entrenamiento cruento por parte de las personas que no tienen la formación necesaria, pues los amedrentan y les provocan graves lesiones. Y como consecuencia, los entrenadores también pueden resultar lastimados. 12. Los animales de compañía también sufren por falta de buenos niveles de bienestar, son reproducidos y comercializados sin ninguna restricción sanitaria, ni legal, ni ética. Muchos viven en la indiferencia, olvidados en patios y azoteas, o son víctimas de maltrato y tortura deliberada En otras muchas ocasiones son abandonadas en las calles o en zonas suburbanas, exacerbando el problema de accidentes, higiene y salud pública. Y cuando nadie los quiere o se consideran una “molestia”, los métodos que se emplean para darles muerte no son humanitarios, pues se recurre a la electrocución mal empleada, a los golpes o a otros métodos que resultan muy dolorosos y poco eficaces. Por otro lado, en la investigación y la enseñanza se emplean más animales de los necesarios en lugar de recurrir a los métodos alternativos disponibles, y se suele hacer caso omiso de los principios científicos de reducción, reemplazo y refinamiento.20 Muchos de los experimentos son altamente invasivos y no siempre se procura el control del dolor mediante analgésicos o anestésicos. Cabe destacar que algunas técnicas que consisten en descargas eléctricas, aislamiento permanente, inmovilización prolongada, pruebas de privación de agua, alimento o luz, en muchas ocasiones no se justifican desde el punto de vista científico.

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Tampoco se considera cuándo determinar el “punto final” de los experimentos es decir, el momento en que se debe sacrificar a los animales porque las condiciones de dolor o sufrimiento a las que han sido sometidos van más allá de lo que pueden soportar. El caso de los animales silvestres no es la excepción: su comercialización, cuarenta y tenencia provoca que muchos de ellos, incluso en algunos zoológicos, no castigan sobrevivir justamente por falta de buenos niveles de bienestar. Además de que no son animales de compañía, la gente ignora sus hábitos y requerimientos nutricionales y de alojamiento. O bien, ocurren accidentes, a veces fatales, por desconocimiento de cómo deben ser manejados. Muchos de estos ejemplares se encuentran en peligro de extinción, por lo que su pérdida constituye una amenaza a la biodiversidad. Los animales silvestres en cautiverio, ya sea para exhibición o espectáculos, son víctimas de estrés como resultado del contacto con las personas y por enfrentarse continuamente a estímulos y situaciones que desconocen y los atemorizan. Cuando no pueden adaptarse, ni lograr evadir las situaciones que les causan malestar, desarrollan inmunodepresión y enferman. Al no recibir el del alimento que requieren, muchos mueren por inanición. No siempre cuentan con albergues apropiados para cubrir sus necesidades biológicas y de comportamiento, lo que altera su estado emocional y sus hábitos reproductivos, dejando de cumplirse uno de los objetivos de su cautiverio, que es precisamente la conversación de las especies. a) Espíritu y objetivos de la Ley General De Bienestar Animal El bienestar animal es parte integral de la salud, la conservación y la producción animal sustentable, ya que favorece la implantación de prácticas de crianza y manejo más acordes con las necesidades biológicas de los animales, contribuyendo así a alcanzar los siguientes objetivos: Conseguir un mayor rendimiento y aprovechamiento de los animales que conviven con el ser humano, empleado prácticas racionales basadas en los avances científicos y técnicos actuales. Mejorar la calidad de los productos, subproductos y servicios que se obtienen de los animales, sin un incremento significativo de los costos 17 Evitar el desperdicio de los recursos vivientes y de alimentos de origen animal. Impulsar la sustentabilidad bioeconómica de los sistemas de producción, en los que el aprovechamiento y la convivencia con los animales no se realice en detrimento de ellos no de la salud ambiental. Favorecer la conservación de la biodiversidad y de los animales silvestres en cautiverio. La tenencia responsable de los animales de trabajo y de compañía, con la consecuente disminución de los riesgos derivados del trato con ello. Modificar las prácticas que perjudican a la naturaleza y a la sociedad, favoreciendo un ambiente más sano en lo que provoque menos sufrimiento y se fomenten actitudes de respeto y cuidado hacia todas las formas de vida.

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b) Alcances de la Ley General de Bienestar Animal Esta propuesta de Ley tiene la ventaja de que dentro de uno mismo marco legal se incluyen los aspectos más relevantes de las relaciones del ser humano con los animales domésticos y silvestres, independientemente de su especie o función, ya que todos ellos tienen en común no sólo semejanzas anatómicas, fisiológicas y necesidades vitales, sino que también poseen el atributo más importante para merecer consideración moral: la capacidad de sentir dolor y de darse cuenta de lo que sucede en su entorno. 21, 22, 23, 24 Esta Ley contiene regulaciones sobre su alojamiento, manejo, uso o explotación, comercialización, transporte, matanza y eutanasia; sin descuidar el aspecto ecológico, sanitario y la producción sustentable.

IV. JUSTIFICACIÓN

Los animales forman parte del patrimonio nacional y de los recursos vivientes del país, comparten con nosotros el ambiente y contribuyen en forma importante a nuestra supervivencia, muchas veces a costa de su propia vida como el caso de aquéllos destinados a la producción de alimentos, a la investigación biomédica y a la enseñanza superior. De otros animales se obtiene valiosa ayuda para el trabajo, a través de los diversos servicios que prestan a la sociedad (en la policía, búsqueda y rescate, asistencia, terapia a discapacitados y enfermos, guardia y protección); son fuente importante para el sustento económico de muchas familias, a las que acompañan y ayudan en sus labores de carga, tiro transporte y arado. También hay animales que son utilizados en las actividades deportivas, espectáculos y exhibición; otros más comparten la vida cotidiana de los humanos, a quienes brindan afecto y compañía, al mismo tiempo que contribuyen a desarrollar en los miembros de la comunidad, especialmente en los niños, sentimientos de responsabilidad, gratuidad y cuidado por los demás. Sin embargo, al estar a nuestra merced, estos animales suelen ser víctimas de abusos, explotación inhumana y malos tratos, por lo tanto pueden y deben de ser objeto de tutela y protección por parte del Estado.

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V. ARGUMENTOS A FAVOR DE UNA LEY DE BIENESTAR ANIMAL.

a) Argumentos científicos El conocimiento científico actual ha demostrado que los animales vertebrados, objeto de esta iniciativa de ley, tienen un sistema nervioso central muy semejante al nuestro, y lo suficientemente complejo para permitirles no sólo conocer, recordar, aprender y tener una apreciación de su entorno a través de los sentidos, sino que además pueden experimentar sensaciones dolorosas de las cuales se dan cuenta. 25, 26, 27, 28 Los animales también poseen en sus cerebros las estructuras y mecanismos necesarios para poder generar y expresar estados emocionales como sufrimiento, ansiedad, miedo, frustración, depresión, así como estados de placer y bienestar; 29, 30, 31, 32, 33 por lo que pueden experimentar sufrimiento aun en ausencia de dolor físico, como cuando tienen bajos niveles de bienestar por no poder satisfacer una necesidad vital, cuando no logran adaptarse a las circunstancias de un entorno adverso, o cuando a pesar de sus esfuerzos no logran evitar una situación que les causa malestar. 33 b) Argumentos éticos Gracias a los avances de las ciencias biológicas, la tecnología y las humanidades, han surgido nuevos conocimientos e ideas y, con ello, una manera distinta de ver y valorar la vida de otros seres, aun cuando estos sean de especies diferentes a la nuestra. Los animales además de ser portadores y transmisores de vida, tienen la capacidad de sentir dolor físico, sufrimiento emocional, 34, 35, 36 y de percibir su situación, 34, 37 ello los hace poseedores de valor intrínseco, 22, 38, 39 independientemente del valor instrumental o económico que se les quiera otorgar. c) Los principios bioéticos y el bienestar animal Jeremy Bentham, filósofo del Derecho e importante reformador social, señalaba que la capacidad de sentir dolor es la característica fundamental para que a al quien se le considere desde el punto de vista moral y jurídico; al respecto escribió: “No debemos preguntarnos si los animales pueden razonar, ni tampoco si pueden hablar, lo importante es que son capaces de sufrir.” 122 El hecho de que los animales pueden sufrir es razón suficiente para tener la obligación moral de no causarles daño, lo que se conoce como principio de no maleficencia. 40 Cuando esto no fuera posible, entonces se deben hacer todos los esfuerzos para reducir las situaciones que les produzcan dolor y disminuir su sufrimiento.

122

* *Bentham J (1789). Introduction to the principles of morals and legislation. Cap. 17.

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La extensión del principio de justicia hacia los animales postula que las acciones son justas en la medida que tienden a promover la felicidad y el bienestar, e injustas en cuanto tienden a producir dolor o infelicidad. 41 La justicia demanda no provocar dolor ni sufrimiento a nadie susceptible de sentirlo, independientemente de las especies a la que pertenezca. Un sistema en el que se ignore a quienes son más débiles y que además son quienes sustentan nuestra vida, no puede ser justo ni ético. 41, 4 Para que un modelo de desarrollo se considere sustentable y éticamente aceptable, no sólo debe poder mantenerse por sí mismo, sin merma de los recursos existentes, sino que además debe tomar en cuenta las necesidades vitales de todos, 43 incluyendo las de la naturaleza. 21,41 El abuso hacia los que se encuentran en una situación de inferioridad o desventaja, degrada la condición humana de quien lo ejercita. En México actualmente vivimos momentos de cambio en todos los ámbitos no es lógico que a pesar de las valiosos aportaciones hechas por la bioética y las nuevas corrientes políticas e ideológicas, que hacen énfasis en el respeto a los que son diferentes y están indefensos, sigamos anclados a anacrónicos y caducos modelos del siglo XVI, cuando se pensaba –por ignorancia-que los animales no eran más que máquinas. Resulta inadmisible que los animales continúen siendo víctimas de maltrato deliberado, de indiferencia y descuido por negligencia. Si los animales contribuyen al mantenimiento de nuestra vida, no es justo que se siga empleando con ellos, métodos de crianza, tenencia, explotación y matanza, inhumanos, indignos de personas civilizadas y contrarios a sociedades evolucionadas, democráticas y solidarias como la nuestra. d) Necesidades jurídicas La legislación mexicana debe estar actualizada, adecuándose a los avances jurídicos de los últimos años, incorporándose las nuevas tendencias de protección al ambiente y la producción sustentable. La Ley General de Bienestar Animal pretende llenar los vacíos jurídicos en los ámbitos de las relaciones entre el ser humano y las especies de animales con quienes convive. De esta forma se podrá contar con un marco legal a nivel federal, en el cual estén sustentadas tanto las normas y reglamentos ya existentes, como los que de ella emanen. Lo que beneficiará, por un lado, el respaldo y el fortalecimiento de las regulaciones ya existentes, y, por otro lado, cuando se realicen modificaciones a la normatividad, éstas puedan ser congruentes con un marco jurídico de referencia. El sentido de la Ley General de Bienestar Animal, también responde a una de las garantías plasmadas en el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el que se expone que: el Estado tiene la obligación de favorecer que los mexicanos gocemos de un medio ambiente en el que se garantice la salud y el bienestar general, procurando una convivencia armónica. Por lo que también debe procurar que en todas las relaciones entre el ser humano y los animales exista un marco de responsabilidad y respeto que coadyuve a nuestra existencia. No obstante que a la fecha diversas entidades federativas han emitido leyes de protección animal, éstas no regulan todos los ámbitos de la interacción ser humano-animal y, por otra parte, no guardan consistencia entre sí, por lo que se hace necesaria una Ley General emitida por el órgano legislativo nacional que cubra dichos vacíos y le dé un marco de referencia a los Estados y el Distrito Federal para que en el ámbito de su competencia legislen de manera uniforme en todo el país.

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e) Fortalecimiento del fundamento legal de las normas oficiales mexicanas Hasta el momento las normas oficiales mexicanas relacionadas con la cría, manejo, trato, uso y muerte de los animales domésticos o silvestres, no incluyen el concepto de bienestar animal no regulan muchas de las situaciones que lo afectan, presentando importantes carencias en este sentido. Además de que hay especies o grupos de animales que no están contemplados en ninguna norma. Actualmente existen Normas Oficiales Mexicanas en materia de transporte y Movilización, Sacrificio Humanitario, Animales usados para la experimentación, entre otras, sin embargo en algunos casos no ha quedado claro el fundamento jurídico que han utilizado las autoridades para emitirlas. En ese sentido, se hace necesaria la expedición de una ley que les otorgue a las autoridades atribuciones claras y específicas que les permitan emitir normas oficiales mexicanas en todos los ámbitos de interacción del ser humano con los animales. f) Carencias en las leyes En materia de protección a los animales, si bien existen leyes estatales que más bien están enfocadas a los animales de compañía, no todas las entidades federativas cuentan con una y no existe homogeneidad entre ellas en cuanto los aspectos que regulan. Dentro de La Ley General de Vida Silvestre, no se incluye el concepto de bienestar animal, sólo se menciona el “trato digno y respetuoso” para los animales silvestres; 123sin embargo, no se especifica a qué se refieren esos términos ni cómo se aplican, quedando como un concepto vacío de contenido que no dice nada en concreto. En cuanto a lo descrito en la Ley Federal de Sanidad Animal no se puede considerar que sea equivalente a la Ley General de Bienestar Animal, ni que trate de regular los mismos aspectos, por los siguientes motivos: 1) En primer lugar, el sentido que se da al término “bienestar animal” en la Ley Federal de Sanidad Animal (LFSA), es muy diferente del que se propone en esta Ley General de Bienestar Animal, ya que la manera como lo define aquélla124no corresponde a lo que significa científicamente, por lo que no comparten los mismos criterios. El bienestar es una condición del animal, que se puede observar y medir objetivamente, con bases científicas. En cambio, para la LFSA el bienestar se considera como una serie de situaciones extrínsecas a los animales, algo externo que les proporciona “comodidad” y “seguridad”, las cuales son subjetivas. Por lo que su definición es contraria a la que manejan los especialistas en todo el mundo. 2) La LFSA sólo contiene cinco artículos que mencionan al bienestar animal, pero son ambiguos y carecen de sustento científico. Con respecto al artículo 19 de la LFSA (véase Apéndice I), hay que destacar que el bienestar animal no es lo mismo que la sanidad, o que estar inmunizado, o libre de enfermedades. Un animal puede conservar su 123

**Ley General de Vida Silvestre. Título III. Artículo 9. Párrafo XIX. ***Ley Federal de Sanidad Animal. Capítulo II. Definiciones. Artículo 4. Para los efectos de la Ley se entiende por: Bienestar animal: Conjunto de actividades encaminadas a proporcionar comodidad, tranquilidad, protección y seguridad a los animales durante su crianza, mantenimiento, explotación, transporte y sacrificio. 124

REVISTA PROYECTO GRADO CERO 71 vida y eso no implica que tenga un buen nivel de bienestar, aún más, un animal puede no estar enfermo y sin embargo experimentar estrés o sufrimiento y tener un pobre nivel de bienestar. 3) En su artículo 20, la LFSA menciona que el bienestar requiere, entre otras cosas, de permitir que los animales pueden manifestar su comportamiento natural. Sin embargo, existe todo un espectro de comportamiento naturales que tienen diferente grado de importancia para los animales, y si se les permitiera expresarlos todos, simplemente no podrían vivir bajo nuestra tutela ni podría haber explotación animal de ningún tipo. Lo que un animal requiere es poder expresar ciertos comportamientos necesarios para ellos, desde el punto de vista biológico y mental. 4) El párrafo I habla de evitar lesiones innecesarias, ésta es una frase equívoca, ya que no hay lesiones necesarias. Los párrafos IV y V de este mismo artículo, no contienen ninguna instrucción ni regulación. El artículo 21 de la LFSA repite lo que ya se mencionó en los artículos 19 y 20, sobre medidas de medicina preventiva y suministrarles agua y alimento, y los artículos 22 y 23, se concretan a hacer referencia a las normas oficiales. 5) La LFSA no incluye muchos aspectos relevantes sobre Bienestar. No especifica qué prácticas pueden favorecer o perjudicar el nivel de bienestar de los animales, por lo que su contenido es ambiguo, lo que da lugar a que se interpreten según el criterio de cada quien. 6) La legislación sobre sanidad animal regula principalmente aspectos higiénicos y sanitarios, en tanto que la Ley General de Bienestar Animal los complementa con otros puntos bien explícitos, mismos que contribuyen al desarrollo integral y la productividad de los animales, así como al mejoramiento de las relaciones entre éstos y los humanos, para beneficio de la sociedad. La Ley General de Bienestar Animal establece un marco de actuación que garantiza mejores niveles de bienestar para los animales sujetos de dominio y manejo del ser humano, abordando los siguientes aspectos para todos los animales domésticos y silvestres:  Del mantenimiento, cuidado y alojamiento de los animales (Capítulo III).  Del manejo y aprovechamiento de los animales (Capítulo IV).  Del transporte y movilización (Capítulo VI).  De la comercialización de los animales (Capítulo VI).  De la matanza y eutanasia (Capítulo VII). Esta Ley es más propositiva que punitiva. Los productores que cumplen con la normatividad vigente no se verán afectados, ya que complementa aspectos no atenidos por las leyes sanitarias y ambientales.

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g) Beneficios económicos y comerciales Relación entre bienestar y rendimiento económico Un aumento en el grado de bienestar de los animales conlleva generalmente a un aumento en la productividad, al aportar los siguientes beneficios: 44 una reducción significativa de las pérdidas, un mayor rendimiento de los animales en el trabajo o en la producción, obtención de productos inocuos y de mejor calidad, disminución de los gastos por tratamiento de enfermedades y heridas. Muchos productores saben estos y por sentido común implementan prácticas de bienestar animal, por lo que contar con una ley marco sobre el tema, facilitaría y promovería la aplicación de dichas prácticas. En un país como el nuestro, en donde existe alta demanda de alimentos de origen animal, aunado al esfuerzo y al riesgo que representa la cría y explotación de los animales, resulta inadmisible que el producto final se desperdicie por errores y negligencia alguna de las fases de la cadena productiva, principalmente en la fase final de la misma: durante el transporte y matanza. Se han hecho estudios en varios países incluyendo México en los que se demuestra que la falta de medidas de bienestar animal produce pérdidas económicas y deterioro del producto final, observándose que los animales destinados al abasto-los cuales en su mayoría son transportados hacinados, recorriendo largas distancias en vehículos no aptos para ellos, sin agua ni descanso-, cuando llegan al matadero muestran una pérdida considerable de peso y un aumento del pH de sus músculos, lo que altera la acidez de la carne afectando su sabor y disminuyendo su tiempo de conservación en el mercado o en casa, ya que al elevarse el pH de la carne, las bacterias proliferan en ella 45 y se descomponen más rápido. Durante el violento manejo que los animales experimentan en el embarque, transporte y desembarque, sufren lesiones que van desde golpes y hematomas hasta fracturas. Esto, además de perjudicarlos directamente causándoles dolor y ansiedad, provoca un alto porcentaje de decomisos por traumatismos, 19 que en ocasiones llega a ser hasta del 10 %; así como desperdicio por mermas en la canal y las pieles, 46 y disminución de vida de anaquel de la carne, lo que representa pérdidas por varios millones de pesos (Cuadro 1) Cuadro 1. Pérdidas económicas por bajos niveles de bienestar en animales destinados al abasto Alta incidencia de enfermedades derivadas de los estados de estrés.

Incremento en los gastos por tratamiento de enfermedades y heridas.

Mortalidad y pérdida de peso durante el transporte.

REVISTA PROYECTO GRADO CERO 73 Decomiso en los rastros por traumatismos y hemorragias. Reducción del tiempo de conservación de la carne en los anaqueles.

Deterioro en la calidad de las pieles.

Los estudios realizados han estimado pérdidas económicas por $32.00 USD en promedio por animal procesado, lo que significó en el 2003 pérdidas por $200 millones de dólares para Brasil, $53 millones de dólares para Uruguay para plantas exportadoras y $18 millones para Chile. En cambio, un manejo cuidadoso en donde se les procure un buen nivel de bienestar, tendrá un efecto significantemente mejor tanto en los animales como en la evaluación por parte de los consumidores. Si los animales son mantenidos en un ambiente tranquilo, de acuerdo a sus necesidades biológicas de espacio, tipo de piso y condiciones higiénicas, si son manejados sin golpes ni situaciones que los atemoricen, su sistema inmune funcionará mejor, disminuyendo el riesgo de adquirir enfermedades, ganarán peso, aumentaran su producción, ya sea de leche o de huevo, su carne será de mejor calidad, podrá rendir más en el trabajo, la investigación que se realice con ellos será más confiable, y tanto ellos como las personas resultarán beneficiados. En el caso de los animales destinados a la producción de alimento, la SAGARPA establecerá un sistema de certificación que acredite que los animales de producción fueron criados cumpliendo con las disposiciones de la ley, lo que dará a los productos un valor agregado. Y los consumidores podrán tener la convicción de que están eligiendo un producto más sano y más seguro. h) Relación entre bienestar animal y comercio internacional La Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) ha reconocido que el bienestar de los animales constituye una nueva cuestión comercial, como lo confirman las convenciones internacionales ya en vigor; ello aunado a la exigencia de los consumidores para que se garantice el bienestar de los animales, 47 ha impulsado que cada vez más países establezcan regulaciones más estrictas al respecto. Si nuestra legislación en materia de bienestar animal muestra rezagos con relación a la de nuestros principales socios comerciales, esto podría ser utilizado como barrera comercial no arancelaria para la importación de productos pecuarios o de animales que no fueron criados, manejados o sacrificados de acuerdo a parámetros apropiados de bienestar. La política agropecuaria en los mercados internacionales está concediendo más importancia a la calidad que a la cantidad. 17 El concepto de calidad comprende una serie de prioridades entre las que se consideran no sólo la inocuidad de los alimentos, sino también el desarrollo sustentable, que incluye la protección del ambiente, conservación del paisaje y el bienestar animal.

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i) Beneficios sanitarios Cuando los animales están sometidos a estrés, dolor, sufrimiento o miedo, se afecta la seguridad y la calidad de los alimentos que se obtienen de ellos, 47 ya que se vuelven más susceptibles de contraer enfermedades infecciosas como: mastitis, neumonías, tuberculosis, cojeras, necrosis, de la cola y otras lesiones. Además de que presentan mayor índice de mortalidad y en la expresión de comportamientos anormales, los cuales tienen efectos adversos sobre la salud y la productividad. 7 Las investigaciones indican que los animales que reciben un bien trato y tienen la posibilidad de comportarse de forma natural, gozan de mejor salud que aquéllos que viven con bajos niveles de bienestar. El bienestar implica la salud física y emocional de los animales, por lo que también los animales de compañía y los silvestres en cautiverio tendrán menores índices de morbilidad y mayor longevidad. Al practicar una tenencia responsable de los animales, disminuirán significativamente los problemas de higiene, las enfermedades trasmisibles y el riesgo de agresiones. j) Importancia en la política internacional La preocupación y la exigencia de la sociedad para que se garantice el bienestar de los animales no sólo en Europa sino en muchos otros países, también se ha convertido en un condicionante importante en la producción animal. 47, 48, 49 Ello se ha traducido en promulgación de leyes que establecen condiciones de bienestar para los animales, desde su nacimiento hasta su muerte, haciendo énfasis en los animales destinados al consumo. Ante este panorama, la OIE ha organizado diversos foros, reuniones y una conferencia mundial sobre bienestar animal125 y como parte de sus estrategias ha instaurado un grupo de trabajo ad hoc, con el fin de elaborar normas y directrices que se apliquen en todos sus países miembros. Ante este panorama, México no puede aislarse del resto del mundo, permitiendo que el maltrato y el sufrimiento de los animales sean la regla y no la excepción. Contar con una Ley General de Bienestar Animal redundará en una mejor imagen de México ante la opinión pública tanto nacional como internacional, pudiendo llegar a ser visto como pionero y punto de referencia en este aspecto, para Latinoamérica y también para otros países. k) Importancia sociocultural En el México prehispánico sus habitantes se caracterizaron por mantener una relación respetuosa con la naturaleza, en particular con los animales, quienes estuvieron presentes en su vida cotidiana no sólo como parte de la dieta o adornando sus jardines zoológicos, sino que convivían con los humanos dentro de un complejo equilibrio, siendo el principal medio de unión entre la naturaleza y la sociedad. Los animales eran sus compañeros en su viaje al otro mundo, porque creían que compartían con ellos parte de su espíritu. 50 Algunos textos mayas mencionan que “…se

125

* Global conference on animal welfare: an OIE initiative. Proceedings. París, 23-25 mayo, 2004. Comisión de las Comunidades Europeas & Office Intérnational des épizooties. Italia, 2004. http://www.oie.int/esp/Welfare_2004/home.htm

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debe cuidar y proteger la tierra y la naturaleza que nos mantiene la vida, y por eso estamos íntimamente unidos a ella.” 51 Hoy en día, el buen trato a los animales es reflejo de una sociedad sana, que sensibiliza a los ciudadanos para que sostengan relaciones solidarias y responsables con los demás, en especial con los más débiles. La violencia hacia los animales genera violencia contra el ser humano, y verla cotidianamente puede desencadenar actitudes negativas que en muchos casos culminan en delitos contra la persona humana. 52, 53 Cuando se atenta contra el medio ambiente y los seres vivos que forman parte de él, se atenta contra la integridad del propio ser humano, por lo que todos los esfuerzos que favorezcan al mejoramiento de las relaciones del ser humano con los demás vivientes, redundarán en beneficio de su propio desarrollo.

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RESISTENCIA AL BUEN VIVIR, ELUSIÓN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA, ECUADOR Y BOLIVIA

DIANA MILENA MURCIA RIAÑO

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No se puede denunciar nada si se lo hace dentro del sistema al que pertenece lo denunciado. Escribir en contra del capitalismo con el bagaje mental y el vocabulario que se derivan del capitalismo, es perder el tiempo. Julio Cortázar, Rayuela. Cap. 99

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SUMARIO

I. II.

INTRODUCCIÓN DEL JÚBILO A LA FRUSTRACIÓN, DE LA POLÍTICA A LA

POLICÍA

III. EL ACOSO A LA LOS TERRITORIOS INDÍGENAS Y EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA IV. ELUSIÓN CONSTITUCIONAL DEL BUEN VIVIR V. BIBLIOGRAFÍA

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Docente investigadora, Universidad El Bosque. Colombia.

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I. INTRODUCCIÓN

amiro Ávila127 ha caracterizado los textos constitucionales de Bolivia y de Ecuador y la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana bajo el término neoconstitucionalismo transformador, para referirse a los avances inéditos propios del constitucionalismo de estos países frente al contemporáneo de corte europeo. Estos avances radican, en buena parte, en la filosofía desafiante del Buen Vivir (sumak kawsay en Ecuador, suma qamaña en Bolivia), frente al modelo clásico de comprensión de derechos que establece jerarquía entre ellos y por lo tanto desiguales formas para hacerlos exigibles o justiciables. Bajo esta nueva lógica, el principio de interdependencia de derechos reafirmado en la Convención de Viena de 1993, busca trascender del mero reconocimiento formal a uno de carácter vivencial o material en el que quepan y dialoguen en franca lid diversas formas de concebir el desarrollo en el neo constitucionalismo. Sin embargo, el mayor reto del neoconstitucionalismo transformador se asienta en “la inevitable ilegitimidad de una constitución fuertemente materializada” 128 , esto es, en una praxis política y una cultura jurídica que se resisten al buen vivir ya sea mediante mecanismos de criminalización o por métodos de elusión constitucional. En este texto abordaré la resistencia al buen vivir en los tres países mencionados con antelación a partir de la reflexión sobre el derecho a la consulta previa, libre e informada de actividades extractivas en los territorios indígenas, reconociendo así mismo la relevancia de ese derecho pero también denunciando la tergiversación a la cual se le somete, y que de paso amenaza con enterrar a la recién nacida naturaleza sujeta de derechos, la naturaleza.

II. DEL JÚBILO A LA FRUSTRACIÓN, DE LA POLÍTICA A LA POLICÍA

Los procesos constituyentes de Colombia, Ecuador y Bolivia fueron precedidos de ingentes dosis de esperanza desplegadas por pueblos y organizaciones indígenas, grupos ecologistas, de mujeres, por líderes comunitarios, etc., que apostaron a la reforma y terminaron conformando verdaderos movimientos constituyentes. En Colombia, el proceso constituyente emergió del clamor generalizado por un acontecimiento que exorcizara la violencia cotidiana que se experimentaba a lo largo y ancho del territorio nacional Por ello cuando se presentaron las condiciones institucionales adecuadas para la conformación de una asamblea constituyente, se encontraron “cientos de miles de colombianos inmersos en el

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(2011) (Avila, 2012:261.)

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derecho constitucional en grupos de estudio y mesas de trabajo, convocadas por instituciones de todo tipo. (…) Se desató una fiebre constitucional que le dio a Colombia una tremenda fiesta nacional de reformismo; la cúspide quizá del fetichismo legal”, como lo narra Julieta Lemaitre La Corte Constitucional, hija preferida de la Constitución de 1991 sentaría en su más temprana jurisprudencia los rasgos del nuevo modelo consensuado, entre los cuales destacó la estrategia para garantizar el goce efectivo de los derechos: “En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela.” 129 En Ecuador, el proceso constituyente, aunque profundamente influenciado por el partido oficial , contó con la participación y los esfuerzos de sectores sociales tradicionalmente excluidos de tales instancias definitorias de la vida nacional. Producto de su participación se realizaron reconocimientos que, como lo señala Alberto Acosta, afloraron propuestas construidas con el cúmulo de resistencias y luchas sociales de las décadas anteriores: 130

“El principio pro homine, que supone el respeto integral del ser humano y sobre todo, supone que en caso de duda la persona será la medida para la toma de la decisión de la autoridad pública. Los derechos de la naturaleza le colocan al Ecuador en la vanguardia mundial del reconocimiento del entorno vital, como complemento inseparable de los derechos humanos. La motivación de los actos, para que la función pública responda motivadamente a la razonabilidad social de las medidas tomadas antes que a la supuesta razón de Estado, detrás de la que, con frecuencia, se oculta el interés de los poderosos grupos oligárquicos. Con el reconocimiento de la plurinacionalidad nos reencontramos en un Estado, que siendo único en su soberanía y territorialidad, reconoce e incorpora las distintas naciones originarias y ancestrales que forman parte del Ecuador; reafirmando que esa convivencia, sin relaciones coloniales de poder, supone un permanente proceso de interculturalidad. Y por cierto el derecho a la resistencia, en tanto cláusula que fundamenta el espíritu del nuevo Estado Constitucional de Derechos y Justicia, ya que legitima a la ciudadanía para defender a través de la resistencia su Constitución; un derecho concebido no para oponerse, sino para favorecer las cristalización de los principios transformadores de la nueva Constitución” 131

129 130 131

(Corte Constitucional, 1992: sentencia T-406). El movimiento político del presidente, Alianza País, contó con 80 de los 130 asambleístas constituyentes. (Acosta, 2009)

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En Bolivia, el gobierno de Evo Morales viabilizó la conformación de una asamblea constituyente respondiendo a las movilizaciones sociales que exigían pasar por este proceso al que se había opuesto férreamente el gobierno de Lozada. La acción política para llamar a una constituyente es producto de diversas movilizaciones y numerosas marchas que se realizaron durante estos últimos años en Bolivia, agrupaciones como el Movimiento Sin Tierra, los cocaleros del Chapare y los Yungas, los mineros cooperativistas de Oruro y Potosí, y finalmente las Juntas Vecinales del Alto de la Paz, estuvieron entre las principales fuerzas sociales impulsoras de la Asamblea Constituyente, además de los movimientos indígenas propiamente tales, sobre todo de aquellas tierras comunitarias de origen (TCO) que demandan a través de la Asamblea Constituyente un mejor ordenamiento territorial conforme a sus “usos y costumbres” 132

El texto constitucional, resultante de un proceso constituyente participativo y plural como nunca antes experimentado en este país, estableció una ruptura discursiva fundamental para avanzar en la construcción de instituciones inclusivas: la de la superación del régimen colonial, expresada a viva voz en su preámbulo: “Construimos un nuevo Estado (…) basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien; con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y cultural de los habitantes de esta tierra; en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos. Dejamos en el pasado el Estado colonial, republicano y neoliberal (…)” Los cambios discursivos, epistémicos y cognitivos que se produjeron en los tres países, y que se explicitaron y formalizaron en sus respectivas reformas constitucionales (Ecuador y Bolivia) o a través la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Colombia), reflejaron la inflexión histórica que inevitablemente sucedería como consecuencia de la movilización social polifónica que viene experimentando el continente, ese cambio de época que tan detalladamente ha descrito Maristella Svampa, y que encuentra sus raíces en la movilización zapatista de mediados de la década del noventa 133 El paradigma del Buen Vivir resume muy bien ese cambio. En Ecuador, el sumak kawsay fue establecido como un régimen de derechos que denota una forma específica de concebir el desarrollo en armonía con la Naturaleza, a la que se le reconoció como sujeto 134y se le dotó de derechos 135. Conforme a esta carta política El régimen de desarrollo es el conjunto organizado, sostenible y dinámico de los sistemas económicos, políticos, socio-culturales y ambientales, que garantizan la realización del buen vivir, del sumak kawsay. 136 132 133 134 135 136

(Cuba, 2006: 60) (Svampa 2010: 41). (art. 10) (art. 71 y ss). (art. 275).

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En Bolivia el Estado asumió el vivir bien, o suma qamaña, como principio ético moral 137que se realiza cuando los seres humanos y otros seres vivos pueden desarrollarse libremente: “Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente .”138 De esta declaración siguió el reconocimiento de la Madre Tierra como sujeto de derechos139 bajo el principio de complementariedad de sus derechos con los de los pueblos indígenas y los del pueblo boliviano en general 140 En Colombia, aunque la Corte Constitucional en su jurisprudencia no ha desarrollado el paradigma del buen vivir, si ha vinculado la noción de dignidad humana a vivir bien y ha insistido en el equilibrio urgente entre el derecho al desarrollo y la protección del ambiente. “La Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables [de la dignidad humana como objeto de protección] (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)” 141 “(…) el desarrollo social y la protección del medio ambiente imponen un tratamiento unívoco e indisoluble que progresivamente permita mejorar las condiciones de vida de las personas y el bienestar social, pero sin afectar ni disminuir irracionalmente la diversidad biológica de los ecosistemas, pues éstos, además de servir de base a la actividad productiva, contribuyen en forma decidida a la conservación de la especie humana.” 142 Pero al júbilo de los procesos constituyentes, de las constituciones y de la labor interpretativa de la Corte, le sucedieron más tarde o temprano, frustraciones que emergen de una notable desaceleración del proceso de garantía efectiva de los derechos. En el caso colombiano el uso masivo de la acción de tutela desencadenó una marcada hiperjuridizaciónde las luchas sociales 143 La movilización social en Colombia está férreamente anclada a la movilización legal, esto es, al uso de mecanismos judiciales de protección de derechos 137

(art. 8) (art. 10) (art. 33). 139 Ley 071 de 2010 “Derechos de la Madre Tierra” y Ley marco de la Madre Tierra y desarrollo integral para vivir bien, ley 300 de 2012. 140 (art. 4 Ley 300 fe 2012) 141 (Sentencia T-881/02) 142 (Sentencia C-431/00) 143 (Murcia, 2012a). 138

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como la acción de tutela. Tal situación solidifica una interlocución gobierno - sociedad tamizada ineludiblemente por la actuación de los jueces. Según la Defensoría del Pueblo, entre 1992 y 2011, es decir en los casi veinte años de movilización legal, los colombianos han interpuesto 3.321.457 acciones para reclamar algún derecho fundamental y, aunque las mismas no fueron favorables a los ciudadanos en un 100%, más del 80% logró que los jueces de la república accedieran a sus peticiones. El crecimiento de las tutelas durante este periodo (1992 - 2011) es de 3677% y aunque el ritmo de crecimiento anual ha disminuido, el número de tutelas sigue en aumento, pues mientras en el año 1992 tres de cada 10.000 habitantes interponían una tutela, hoy ese indicador se sitúa en 88.144 Ahora bien, aunque en un alto porcentaje las demandas sociales son concedidas por los operadores judiciales, el nivel de incumplimiento de las sentencias es significativo, ya sea por el desacato de los funcionarios a las órdenes que les son impartidas -conducta ésta que impone un modelo de “aparentes garantías [y] silenciosos incumplimientos” 145 o por mecanismos de elusión constitucional, que Manuel Quinche define como Una manipulación, en la articulación de un ingenioso aparato, de un juego de poder, por el que son adaptados procedimientos o maniobras formalmente válidas, encaminadas a la adopción de textos normativos (leyes, reglamentos, tratados públicos, decretos) que evaden el ejercicio de control constitucional sobre ellos 146 Las maniobras utilizadas para eludir el control constitucional integran el círculo vicioso de la hiperjuridización de las luchas sociales en el país. Las normas o prácticas administrativas adoptadas bajo tal lógica deben ser debatidas en el escenario judicial, los luchadores sociales deben asumir un rol de partes procesales, de demandantes de esas normas, esperar la decisión judicial (muchas veces favorables a ellos) y luego, insertarse de nuevo en el aparataje judicial para exigir el cumplimiento. Esta dinámica, harto desgastante, pone en moratoria cíclica la garantía efectiva de derechos. Así, la jurisdicción constitucional colombiana aunque caracterizada por un refinamiento y rigurosidad envidiables, aunque productora de estándares de interpretación y ponderación de derechos grandilocuentes, ha sido incapaz de transformar significativamente realidades dramáticas como la socioambiental. Pero la elusión constitucional no solamente se verifica en Colombia. Ecuador es un país ejemplarizante. Su reforma constitucional estableció un Estado constitucional de derechos y de justicia, siguiendo al modelo colombiano, en el que se pretendió crear una jurisdicción constitucional imperativa. Sin embargo, a la primera de cambio, la Asamblea Nacional promulgó la Ley orgánica de garantías constitucionales y control constitucional en la que sujetó toda providencia de la Corte Constitucional al principio in dubio pro legislatore, por el que “en caso de duda sobre la constitucionalidad de una disposición jurídica, se optará por no declarar la inconstitucionalidad” 147

144 145 146 147

(DPC, 2012: 89) (Cuéllar y Olarte, 2007)-, (Quinche, 2009: 19) (art. 76).

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Así pues, toda demanda por inconstitucionalidad de las normas está destinada al fracaso por virtud de este principio 148mutilando la razón de ser de la Corte y por lo tanto, de la jurisdicción constitucional misma. El fallo149 que promulgó este órgano frente a la Ley de Minería en 2010, da cuenta de este hecho: basándose en ese principio, justificó la omisión de la Asamblea Nacional de consultar a los pueblos indígenas, dando lugar a una conflictividad social que aún no ha sido conjurada. En Bolivia, se estableció un Tribunal Constitucional Plurinacional encargado de velar por la supremacía de la Constitución, apegado a una interpretación basada en el espíritu constituyente y el “tenor literal del texto”, 150pero, como en Ecuador, su jurisdicción constitucional aún no termina de consolidarse. Hace cuatro años Julieta Montaño reseñaba la crisis de esta jurisdicción de la siguiente manera: En el caso boliviano, a partir del año 2006 se observa un sistemático incumplimiento de las normas constitucionales por parte de los poderes Legislativo y Ejecutivo, así como de las autoridades regionales, cuyos miembros -de manera expresa y abierta- infringen las normas contenidas en la Constitución. La parálisis total del Tribunal Constitucional, producto de acciones de hecho, presiones, y procesos penales ilegales a sus magistrados, ejercidos por autoridades del Poder Ejecutivo y de la mayoría parlamentaria en el Legislativo, ha tenido como resultado la anulación del control de constitucionalidad, tanto normativo como tutelar, lesionando gravemente el derecho de acceso a la justicia 151 A la fecha, determinadas decisiones (que involucran al modelo de desarrollo y el derecho a la participación indígena) generan suspicacias respecto de la independencia del Tribunal frente a otros poderes públicos 152 aunque cabe señalar, que en junio de 2012 fue promulgado el Código Procesal Constitucional 153 cuyo efecto en tal estado de cosas aún no ha sido suficientemente estudiado. El paso del júbilo constituyente a la frustración del Estado constitucional, es explicado en el caso de Colombia, como el efecto más visible de la naturaleza meramente formal de su democracia en la que el Estado neoliberal encuentra en el decisionismo político la mejor forma de legitimarse 154 En Ecuador y Bolivia se explica a partir del giro neodesarrollista de los gobiernos del socialismo del siglo XXI que mantiene incólume el modelo basado en la explotación de recursos –y por tanto en la escalonada degradación ambiental-: un modelo basado en la idea de explotación soberana de la naturaleza, que parece no simpatizar con la idea de ser limitado por la justicia constitucional. De cualquier forma, en los tres casos, se constata el inexorable paso de la política a la policía. Conforme a Jacques Rancière la política es esa acción “que desplaza a un cuerpo del lugar que le estaba asignado o cambia el destino de un lugar; hace ver lo que no tenía razón para ser visto”

148

(Acción Ecológica, 2010), Sentencia No. 001-10-SIN-CC. Casos N. 0008-09 – IN y 0011-09-IN (acumulados), marzo 18 de 2010. Juez constitucional ponente: Patricio Pazmiño 150 (art. 196) 151 (Montaño, 2009: 9) 152 (Vargas, 2012) 153 (Ley 254) 154 (Iturralde, 2003). 149

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cuándo se entra a verificar el único imperativo universal: la igualdad. 156Así pues, para el filósofo francés, la política sólo emerge en el momento en que se fuerza a la verificación de la igualdad entre las partes. Cuando esto ocurre, cuando es sentado el desacuerdo, de inmediato entra el orden policial por el que se vuelve a dar lugar a las partes estableciendo “lo visible y lo invisible, lo decible y lo indecible” 157El derecho desempeña un rol fundamental en este tránsito: disuelve la política, produce una identidad colectiva reglada a través del derecho y legitima al poder estatal. Los procesos constituyentes aludidos esbozan ese momento de emancipación en el que actores como los pueblos indígenas se hacen escuchar, entonces, las constituciones se inmortalizan como testigos de que una vez emergió la política, pero luego, alrededor de ellas, se tejen los discursos de un orden policial que justifica en un ”bien común” siempre difuso la perpetuación de sus formas autoritarias.

III. EL ACOSO A LA LOS TERRITORIOS INDÍGENAS Y EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA

La debacle ambiental y el decidido acoso extractivo y agroforestal a territorios indígena otora protegidos discursivamente por los principios de inalienabilidad e indivisibilidad, han desatado un escenario de conflictividad social significativo en el que la materialidad del buen vivir es puesta en entredicho, dando la razón a aquellos que objetaron las nuevas cartas políticas por retóricas e irrealizables. Los países de la región andina vienen redireccionando sus economías hacia la extracción expansiva de hidrocarburos, forestal o minera. Por ejemplo, el gobierno boliviano en 2007 declaró como reserva fiscal minera todo el territorio nacional, el colombiano declaró esta actividad como de interés nacional en 2011 y Ecuador, país tradicionalmente petrolero, se ha iniciado la era de la gran minería con la suscripción del proyecto de extracción de minerales en la Cordillera del Cóndor. Así pues se ha disparado la conflictividad en los “países con regímenes indigenistas neodesarrollistas y nacionales populares” 158 ligada al destino de los recursos naturales de los territorios de comunidades étnicas. Pero el manejo de estos conflictos está mediado por una respuesta represiva 159a tal punto que en su más reciente informe sobre los defensores de los derechos humanos en las Américas, la CIDH incluyó dentro del grupo que tiene una especial situación de riesgo, a los líderes y lideresas indígenas y afrodescendientes y a los defensores del derecho a un ambiente sano:

155 156 157 158 159

(2007: 45), (2006: 19). (2006: 33). (PNUD – UNIR 2011: 150), (OCMAL: 2011; FIDH, 2009 y 2011)

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“la CIDH ha notado que los ataques, agresiones y hostigamientos cometidos en contra de defensores y defensoras del medio ambiente, han tendido a visibilizarse más en algunos Estados de la región, principalmente, en contextos en los cuales existen serias tensiones entre los sectores que apoyan algunas actividades industriales, como las extractivas, que tienen grandes intereses económicos comprometidos, y los sectores que resisten a la implementación de los proyectos, intentando evitar una relocalización forzada de las comunidades por la implementación de los mismos, o bien, de los efectos nocivos de la contaminación producida por las industrias en las aguas, aire, suelo y subsuelos .”160 Así mismo, varios procedimientos especiales de las Naciones Unidas han recomendado explícitamente a los Estados garantizar el derecho a la movilización de los pueblos indígenas 161y abstenerse de aplicar leyes o medidas de lucha contra el terrorismo cuando ellos protestan por el reconocimiento y protección de sus derechos ¿Cómo actúa el régimen policivo, el reino de derecho, a contener la negativa de los pueblos indígenas y demás comunidades étnicas a que el modelo extractivista extirpe sus territorios? El dispositivo echado a andar para blindar de legitimidad la explotación de los territorios, parece ser el de la elusión del principio constitucional del buen vivir a través de la perversión legal del sentido del derecho a la participación de los pueblos indígenas en las decisiones que puedan afectarles a través de un derecho más concreto: el de la consulta previa, libre e informada. Este derecho fue reconocido en el Convenio 169 de la OIT de 1989 con la clara orientación, no de la protección de los territorios y de la especial relación que tienen los pueblos indígenas con ellos (pues esa relación fue reconocida por el Sistema Interamericano de derechos humanos varios años después de la promulgación del Convenio), sino específicamente como una forma de evitar el rezago de estos pueblos en el acceso a los beneficios derivados de la inevitable explotación de sus territorios. El artículo 15-2 del Convenio es revelador: “En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”

160 161

(CIDH 2011: Párr. 312). (Relator reunión 2012: Párr. 84b)

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Resulta claro que conforme al Convenio, los pueblos indígenas están facultados para intervenir en el proceso decisivo sobre la explotación de los recursos naturales existentes en sus territorios con el fin de identificar la entidad de los daños que esa explotación les va a causar, acceder a una eventual indemnización y participar en los beneficios de la industria. De hecho, una de las guías de interpretación del Convenio establece claramente que el derecho a la consulta es un instrumento de negociación, debo agregar, ante lo inexorable: “Si bien el Convenio no reconoce a los pueblos mencionados el derecho a vetar la explotación, ellos pueden utilizar su derecho de negociación como herramienta para discutir acuerdos con la empresa. A través de tales discusiones pueden convencer a los empresarios de la necesidad de adaptar las técnicas para reducir al mínimo los daños ambientales, así como a una restauración posterior del medio ambiente. En algunos casos, las disposiciones del acuerdo no aportan soluciones que sean de beneficio mutuo y los proyectos se abandonan. Pero este abandono puede significar que las comunidades tampoco recibirán beneficio alguno.” 162 En esta fórmula las nociones de irreparabilidad del daño ambiental 163o de la relación especial entre los pueblos indígenas y tribales con sus territorios 164 son inexistentes, y es obvio, pues el Convenio fue adoptado por un organismo especializado en el derecho al trabajo bajo el paradigma del desarrollo progresivo lineal y el derrotero de lucha contra la pobreza. Pasaron muchos años antes de que se consolidaran estándares internacionales sobre pueblos indígenas desde una perspectiva cultural, identitaria y ambiental. Han sido el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el Relator especial de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas los organismos que han desarrollado esos estándares, cristalizados aceptablemente en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007. Tales estándares165 tienden a establecer limitantes a la expansión de la frontera extractivista en los territorios indígenas y reconocen el derecho de los pueblos indígenas a negarse a negociar sus bienes y creencias, en suma, su particular forma de concebir el desarrollo: “La cuestión de la explotación de los recursos extractivos y los derechos humanos supone una relación entre los pueblos indígenas, los gobiernos y el sector privado que debe basarse en el pleno reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas a sus tierras, territorios y recursos naturales, que a su vez implica el 162

(OIT, 2003: 40). (Martín Berinstain, 2010) 164 (CIDH, 2002) 165 Que pueden ser consultados en la recopilación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II, diciembre de 2009 y en el Informe E/CN.4/2003/90 del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas: “Las consecuencias de los proyectos de desarrollo en gran escala o grandes proyectos de desarrollo en los derechos humanos y las libertades fundamentales de las comunidades indígenas” 163

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derecho a la libre determinación. El desarrollo sostenible es esencial para la supervivencia y el futuro de los pueblos indígenas, cuyo derecho al desarrollo conlleva el derecho a determinar su propio ritmo de cambio, de acuerdo con su propia visión del desarrollo, y que ese derecho debe respetarse, especialmente su derecho a decir que no.” 166 Sin embargo, los gobiernos se apegan al conveniente texto del Convenio 169 y en él respaldan la reglamentación del derecho a la consulta en sus respectivos marcos normativos, en los que, como se verá a continuación se niega la principal conquista que lograron en las constituciones: el principio del buen vivir. Bolivia incorporó el Convenio en noviembre de 1991 mediante la ley 1257. Un año después expidió su Ley Ambiental en la que no incluyó el derecho a la consulta. Sin embargo, estableció la necesidad de que el Estado boliviano creara los mecanismos y procedimientos necesarios para garantizar la participación de comunidades tradicionales y pueblos indígenas en los procesos del desarrollo sostenible y uso racional de los recursos naturales renovables, considerando sus particularidades sociales, económicas y culturales, en el medio donde desenvuelven sus actividades 167

En 2005 se expidió la Ley de Hidrocarburos 168en la que estableció el derecho a la consulta de forma previa a la licitación o autorización de los proyectos y a la aprobación de los estudios de evaluación de impacto ambiental 169 Dicha ley enfatizó la obligación de que todo impacto socioambiental “negativo directo, acumulado y a largo plazo” producido por las actividades hidrocarburíferas el que debía ser compensado financieramente por parte de los titulares de dichas actividades 170 y que la indemnización debía incluir “los perjuicios derivados de la pérdida de beneficios por actividades productivas, de conocimientos tradicionales y/o aprovechamiento de recursos naturales” 171 Esta ley fue demandada ante el Tribunal Constitucional de Bolivia, en cuya sentencia se limitó el derecho a la consulta a la cuantificación de perjuicios. En efecto, advirtió el Tribunal: “la consulta no puede ser entendida como la solicitud de una autorización, sino como un acto efectivo de consultar a los pueblos indígenas y tribales asentados en los territorios objeto de la explotación sobre la cuantificación del daño a sus intereses, que sufrirán como efecto de dicha extracción; y mucho menos puede ser entendida como una facultad para impedir la explotación de la riqueza del subsuelo que pertenece al Estado, pues por encima de los intereses de grupo de cualquier índole, se encuentra el supremo interés de la mayoría, expresado por las autoridades del Estado”172

166 167 168 169 170 171 172

(Relator Indígenas, 2003: Párr. 66). (Ley 3058) (Ley 3058) (art. 115) (art. 119) (art. 120) (TCB, 2006).

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Al año siguiente, Bolivia adoptó la Declaración de Naciones Unidas mediante la Ley 3760 y expidió también el Decreto Supremo 29033 de 2007 o “Reglamento de consulta y participación para actividades hidrocarburíferas”. En este reglamento se estableció la realización de las consultas en dos momentos. El primero de ellos (de coordinación e información) está diseñado para definir el objeto de la consulta y planificar concertadamente su realización mediante un plan metodológico. El segundo, es la ejecución misma de la consulta que culmina con un documento de validación de acuerdos respecto de la identificación de los impactos y las propuestas de medidas de prevención, mitigación y restauración, que recoge “la posición, observaciones, sugerencias, complementaciones y recomendaciones concertadas” 173 El Decreto no se refiere al supuesto de que los pueblos indígenas originarios no otorguen su consentimiento, sólo establece la nulidad de los convenios cuando la firma del convenio de validación de acuerdos “fuere logrado por presión, amedrentamiento, soborno, chantaje o violencia y no cuente con el acuerdo mutuo emergente del proceso de consulta y de participación, comprobados por la vía correspondiente” 174 En su Constitución de 2009, fue reconocido expresamente el derecho a la consulta previa 175y un año más tarde en la Ley 026 de 2010 del Régimen Electoral se consideró el derecho a la consulta previa como un mecanismo constitucional de democracia directa y participativa, convocado previamente “a la toma de decisiones respecto a la realización de proyectos, obras o actividades relativas a la explotación de recursos naturales”. A reglón seguido se aclaró que las conclusiones, acuerdos o decisiones que en el marco de este procedimiento fueran tomadas, no tienen carácter vinculante 176 Por su parte, el Ecuador ratificó el Convenio en mayo de 1998 e incorporó el derecho a la consulta en el artículo 83-5 de su Constitución de ese mismo año. Al siguiente, incluyó el derecho a la consulta de forma general en su Ley de Gestión Ambiental de acuerdo al mandato constitucional general de que las decisiones que pudieran afectar el medio ambiente debían “contar previamente con los criterios de la comunidad” 177y no al específico, que reconocía este derecho para los pueblos indígenas 178 En 2008 se incluyó en la Constitución expresamente el derecho a la consulta de los pueblos indígenas en dos artículos constitucionales (57-7 y 17). Ese mismo año el gobierno emitió el Decreto Ejecutivo 1040 de 2008 que reglamentó los mecanismos de participación social establecidos en la Ley de Gestión Ambiental, donde el derecho a la consulta fue excluido, y la participación social general- en la gestión ambiental fue limitada a la consideración de las observaciones de las comunidades sobre los estudios de impacto ambiental y planes de manejo, siempre y cuando fueran “técnica y económicamente viables” 179

173

(art. 13)

174

(Art. 18-2d). (art 30-II-15) (art. 39). (art. 88) (art. 83-5). (art. 9).

175 176 177 178 179

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Dos años más tarde, fue promulgada la Ley de Participación Ciudadana en la que el derecho a la consulta se restringió a que los pueblos participen en los beneficios que reporten los proyectos que involucren los recursos no renovables que se encuentren en sus territorios y a recibir las indemnizaciones por los eventuales perjuicios sociales, culturales y ambientales que éstos les causen.180 También contempló el supuesto de que los pueblos no otorguen su consentimiento, caso en el cual la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente argumentada y motivada de la instancia administrativa superior correspondiente; la cual, en el caso de decidir la ejecución, deberá establecer parámetros que minimicen el impacto sobre las comunidades y los ecosistemas; además, deberá prever métodos de mitigación, compensación y reparación de los daños, así como, de ser posible, integrar laboralmente a los miembros de la comunidad en los proyectos respectivos, en condiciones que garanticen la dignidad humana 181 En 2012, mediante Decreto 1247 o Reglamento “para la ejecución de la consulta previa, libre e informada en los procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburíferos” se hizo expreso que el principal objetivo de la regulación es la de brindar legitimidad, seguridad y certeza a los procesos tendientes al aprovechamiento de estos recursos 182 Conforme a este instrumento, la consulta se da de forma previa a la adjudicación de los bloques petroleros para garantizar la información sobre los proyectos a los pueblos indígenas 183y se orienta principalmente, a “socializar los beneficios sociales a los que podrán acceder las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas consultadas” 184 El procedimiento es como sigue: un supervisor del proceso verifica la existencia de comunidades indígenas en las zonas que serán adjudicadas y diseña una estrategia. Se nombran facilitadores ambientales encargados de diseñar las metodologías de socialización del proyecto (audiencias, talleres, reparto de documentación o campañas de difusión) y se abre una oficina de consulta en la cabecera cantonal para que las comunidades, por una parte, accedan a la información del proyecto y de los beneficios sociales a los que tendrían derecho en materia de protección social, salud, educación y saneamiento; y por otra, presenten comentarios, opiniones y recomendaciones. La información se sistematiza y si esos comentarios o recomendaciones son “técnicos, económicamente viables y legalmente procedentes, serán considerados en la toma de decisiones de los planes y programas” 185 Todo este procedimiento debe realizarse en un plazo máximo de treinta días, al cabo de los cuales, el facilitador socioambiental remite a la Secretaría de Hidrocarburos la sistematización y se da por concluido el procedimiento, formalizando los acuerdos y disensos que se presentaron. Cabe acotar que si este modelo de consulta no puede ser completado, esto no obsta para suspender el proceso 186tampoco se declara la nulidad si es que los ciudadanos no ejercen su

180 181 182 183 184 185 186

(art. 81). (art. 83) (art. 1). (art. 4) (art. 6-6). (art. 17). (art. 21);

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derecho a participar en él o se oponen a la realización del proyecto 187 pues su validez sólo depende del cumplimiento de los plazos 188 En Colombia el Convenio fue incorporado al marco normativo interno mediante la Ley 21 de 1991. Dos años más tarde en la Ley 99, se estableció que las decisiones sobre la explotación de recursos naturales debían tomarse previa consulta a los representantes de las comunidades indígenas y las negras tradicionales, sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las mismas 189

En 1998 se expidió el Decreto 1320 “Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”, que ha sido considerado inconstitucional de forma reiterada por la Corte Constitucional, entre otros, por no haber sido consultado. Conforme a este instrumento, el derecho se circunscribe a analizar tanto el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, como las medidas para protegerlas 190 El particular o institución responsable del proyecto, obra o actividad está obligado a invitar a los representantes de las comunidades señaladas a elaborar los estudios ambientales, no obstante, si éstas se niegan, el interesado queda facultado para prescindir de su participación 191Dentro de los 45 días siguientes a la elaboración del estudio ambiental, la autoridad debe propiciar una reunión de consulta en la que participan el Ministerio del Interior, el responsable del proyecto, obra o actividad y los representantes de las comunidades indígenas y negras involucradas en el estudio. Si los representantes de las comunidades no asistieren, se da por hecho que se allanan al estudio ambiental, pero si asisten, pueden expresar: 1. su acuerdo sobre las medidas propuestas y se procede a firmar el acta, o 2. su desacuerdo, luego de lo cual “se dará por terminada la reunión dejando en el acta constancia expresa de tal hecho y la autoridad ambiental competente decidirá sobre el particular en el acto que otorgue o niegue la licencia ambiental” 192 La Corte Constitucional se ha referido al supuesto del no consentimiento, caracterizando la decisión de la autoridad como un acto desprovisto de “arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena” 193 Luego, en 2007 el gobierno colombiano se abstuvo de votar la Declaración de Naciones Unidas sobre los pueblos indígenas alegando que era incompatible con la Constitución comprometer los recursos del subsuelo, retirar a la fuerza pública de los territorios indígenas y “frustrar las obras de progreso” a través del consentimiento vinculante (Secretaría de Prensa, 2008). Esta situación generó una ruptura del espacio de concertación entre los pueblos indígenas y el gobierno nacional. Tres años después, en marzo de 2010, y previo al Foro permanente para las

187 188 189 190 191 192 193

(art. 19), (art. 20). (art. 76) (art. 1). (art. 5). (art. 13). (CCC, 1997).

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cuestiones indígenas de las Naciones Unidas, el gobierno expidió la Directiva Presidencial 001 “Garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos nacionales”. En dicho instrumento diseñó un protocolo para ser sugerido por el Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior, caso a caso en la consulta previa de proyectos. El protocolo contaba con las fases de: “a) Preconsulta, b) apertura del proceso, c) talleres de identificación de impactos y definición de medidas de manejo, d) Pre-acuerdos, e) reunión de protocolización, f) sistematización y seguimiento al cumplimiento de acuerdos, g) cierre del proceso de consulta previa ” 194 Allí se hizo expresa la línea de interpretación que el gobierno daba al derecho al consentimiento: “si bien es cierto que la realización del proceso de consulta previa en los casos previstos en los acuerdos internacionales es obligatoria, los Grupos Étnicos Nacionales, en ejercicio de este derecho fundamental, no pueden vetar el desarrollo de proyectos” 195En la actualidad, los gobiernos de Bolivia y Colombia cuentan con borradores de una ley marco de reglamentación del derecho a la consulta, siguiendo los pasos de Perú que lo hizo en 2011. Con ellos se pretende estandarizar los procedimientos para las consultas de las diferentes industrias extractivas. Entre tanto, en Ecuador se está operando con un reglamento sui generis para dar vía libre a la consulta prelegislativa de la ley orgánica de recursos hídricos196, que es la pieza clave para dar inicio a las operaciones de la minería a gran escala.

III. ELUSIÓN CONSTITUCIONAL DEL BUEN VIVIR

Varios son los elementos comunes de las normas que involucran el derecho a la consulta en Ecuador, Bolivia y Colombia. En primer lugar ninguna de ellas fue consultada con los pueblos indígenas; la caracterización del Derecho y los procedimientos para hacerlo efectivo fueron adoptados unilateralmente. Como consecuencia de esa omisión, los plazos, escenarios, metodologías y actores que participan en las consultas tienden a desconocer las formas propias de toma de decisiones de los pueblos indígenas, lo que no pocas veces ha generado conflictos al interior de estas comunidades. En segundo término, la negativa de los pueblos indígenas a dar su consentimiento para la explotación de recursos en sus territorios, en nada perturba la determinación oficial de llevarla a cabo. Aunque sea imperativa la debida motivación de la decisión de continuar o no con los proyectos, si se toma en cuenta que la industria minero energética ha sido declarada de interés general y que los minerales e hidrocarburos son considerados como bienes comunes generadores de riqueza, esto es, que su explotación se traduce en la satisfacción generalizada de derechos, es evidente que la justificación no requiere de mayor esfuerzo. Así pues, la consulta se convierte en un mero trámite procedimental.

194

(art. 4 lit. d) (art. 4). 196 Se trata del Instructivo de Consulta Prelegislativa del Consejo de Administración Legislativo -CAL- de la Asamblea Nacional del 13 de junio de 2012. 195

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Finalmente, las consultas se restringen a la consideración de los impactos de la decisión y no abordan la decisión misma, contrariando el postulado básico del Convenio 169 relativo a que los pueblos indígenas participen efectivamente de las decisiones susceptibles de afectarlos. Resulta evidente que las consultas instituidas como un mecanismo para concretar la indemnización o compensación monetaria por los daños sociales y ambientales por venir, se han convertido en un mecanismo refinado de elusión del principio constitucional del buen vivir. La Constitución ecuatoriana impone como objetivo de la política económica respetar los límites biofísicos de la naturaleza, la vida y las culturas 197el deber de desincentivar formas de producción que atenten contra los derechos de la naturaleza y la obligación de protegerla contra desastres de carácter antrópico 198entre otros. Además instituye como derecho de sus ciudadanos, vivir en armonía con la naturaleza 199 y como indicador del buen vivir, que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades gocen efectivamente de una convivencia armónica con ella 200 En la legislación boliviana se estableció el Vivir Bien (Sumaj Kamaña, Sumaj Kausay, Yaiko Kavi Päve) como el horizonte civilizatorio y cultural alternativo al capitalismo (art. 5-3, Ley 300/12), instituyendo el principio de complementariedad entre los saberes y conocimientos tradicionales y las ciencias 201y la obligación del Estado de avanzar en la eliminación gradual de la contaminación de la Madre Tierra 202 Por su parte, en Colombia la Corte Constitucional construyó la idea de una constitución ecológica basada, entre otros, en la limitación de la disposición absoluta de la propiedad . En la época actual, se ha producido una “ecologización” de la propiedad privada, lo cual tiene notables consecuencias, ya que el propietario individual no sólo debe respetar los derechos de los miembros de la sociedad de la cual hace parte (función social de la propiedad) sino que incluso sus facultades se ven limitadas por los derechos de quienes aún no han nacido, esto es, de las generaciones futuras, conforme a la función ecológica de la propiedad y a la idea del desarrollo sostenible. Por ello el ordenamiento puede imponer incluso mayores restricciones a la apropiación de los recursos naturales o a las facultades de los propietarios de los mismos, con lo cual la noción misma de propiedad privada sufre importantes cambios 203 Tanto bajo el supuesto de que los pueblos indígenas nieguen su consentimiento para la explotación de la naturaleza como de que lo den, la protocolización de las consultas es instrumentalizada y convertida en la patente de corso para disponer de la naturaleza en contravía del principio constitucional del buen vivir y de la función ecológica de la propiedad. Así es como se concreta la elusión constitucional del buen vivir. Pero sabemos que esta no es la única arremetida contra la naturaleza. El paradigma científico y económico imperante en la lucha contra el calentamiento global, el capitalismo verde, la 197 198 199 200 201 202 203

(art. 284), (art. 389), (art. 66-1) (art. 276). (art. 4-17) (art. 10-7). (CCC, 2006).

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geoingeniería, todos ellos han declarado una guerra contra la naturaleza, patente desde su mismo lenguaje: “captura y secuestro de carbono”, “bombardeo de nubes”, el “mejoramiento genético” de las especies, que nos recuerda aquel paradigma racista que el siglo pasado causó tanto sufrimiento a la humanidad. Ante la arremetida, en América Latina se está transitando -en algunos lugares más que en otros, hacia un giro ecoterritorial de las luchas sociales .204 Sin embargo, este giro ocurre justamente en un momento de crisis aguda de los sistemas nacionales e internacionales de protección de derechos. A las limitaciones propias de jurisdicción constitucional nacional que expuse atrás debe sumarse el debilitamiento del Sistema de Naciones Unidas y el Interamericano de Derechos Humanos palpable en el simulacro de control interestatal que se erigió con el Examen Periódico Universal y en la reforma andante a los mecanismos y procedimientos del Sistema Interamericano. Ante tal estado de cosas el planteamiento de una declaración universal por los derechos de la naturaleza, me lleva a preguntar si no será un poco más de lo mismo: el apasionamiento por la construcción de un documento constituyente de la promesa humana de cambiar su patrón de consumo y su relación con la naturaleza, el momento emergente de la política -ecológica- que será destruido amablemente por un régimen policial basado en la lógica dosificatoria de la contaminación, propia del derecho ambiental 205 A la economía verde se le opone la denuncia de la deuda ecológica; al derrotero de desarrollo, el del decrecimiento; a la guerra ambiental, el ecofeminismo. Habrá que pensar cómo materializar el adjetivo “transformador” del neoconstitucionalismo andino, como contener la elusión del buen vivir, como superar el acartonamiento de la cultura jurídica latinoamericana. Tal vez con otro derecho.

204

(Svampa 2011: 190).

205

(Murcia, 2012b)

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IV. BIBLIOGRAFÍA

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VI.

LEGISLACIÓN

Bolivia Ley 1257 de 1991 Ley 3058 de 2005 Ley 026 de 2010 Ley 071 de 2010 “Derechos de la Madre Tierra” Ley marco de la Madre Tierra y desarrollo integral para vivir bien, ley 300 de 2012. Decreto Supremo 29033 de 2007

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Colombia -

Ley 21 de 1991 Ley 99 de 1993 Decreto 1320 de 1998 Directiva Presidencial 001 de 2010

Ecuador Ley de Gesti贸n Ambiental, 1999 Decreto Ejecutivo 1040 de 2008 Ley org谩nica de la funci贸n judicial y del control constitucional, 2009 Ley de participaci贸n ciudadana 2010 Decreto Ejecutivo 1247 de 2012 Decreto Ejecutivo 1040 de 2008 Instructivo de Consulta. CAL. 2012

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NUEVO CONSTITUCIONALISMO SOCIAL LATINOAMERICANO, DERECHOS HUMANOS Y LUCHAS SOCIALES EN LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MARYLUZ GUILLÉN RODRÍGUEZ206 ESTE ARTÍCULO ES PUBLICADO BAJO RESERVA DE DERECHOS DE AUTOR NÚMERO: 04 -2013- 070513230800-203 REGISTRO PAPIME: PE300313

SUMARIO

I. II.

EL AMANECER DE AMÉRICA LATINA LOS DERECHOS HUMANOS EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO SOCIAL LATINOAMERICANO

III. IV.

DERECHOS HUMANOS PARA EL PODER POPULAR LA METODOLOGÍA EN CONSTRUCCIÓN PARA EL ABORDAJE COMUNITARIO DE LOS DERECHOS

206

CONCLUSIÓN: NUESTRO COMPROMISO

Activista comunitaria en derechos humanos. Investigadora- docente Escuela de Derechos HumanosFundación Juan Vives Suriá- Defensoría del Pueblo. Articulista. Miembra de la Red de Apoyo por la Justicia y la Paz (1993-2013). Asesora del Observatorio de Derechos de los Pueblos Indígenas, Universidad Bolivariana de Venezuela (2009). Magister en Derechos Humanos, Universidad de Sussex, Reino Unido (2004). Magíster en Ciencia Política, Universidad Simón Bolívar (2002). Licenciada en Estudios Internacionales, Universidad Central de Venezuela (1997).

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RESUMEN

En el Nuevo Constitucionalismo Social Latinoamericano, la ampliación del catálogo de los derechos humanos y sus garantías ocupan un lugar protagónico, con lo cual las nuevas constituciones se han convertido en una plataforma para dar legitimidad, y viabilidad, a los procesos de cambio social y político, con carácter inclusivo, que se han dado en los últimos años en el continente. Desde una perspectiva crítica de los derechos humanos, más allá del urgente desarrollo de la normativa y las instituciones, ambos necesarios para contribuir en la tarea de dar eficacia al propósito de alcanzar el bienestar colectivo en la Latinoamérica toda, resulta cardinal la movilización colectiva para mantener y sostener estos procesos de lucha a favor de la dignidad humana. El contexto social y político venezolano nos exigió, como activistas y docentes, condenar la manipulación ideológica liberal de los derechos humanos y reflexionar sobre las formas en las que el derecho y los derechos humanos pueden estar al servicio de la transformación social. La formación de activistas de los Consejos Comunales y Organizaciones Sociales, así como la práctica comunitaria de los derechos, nos ha convencido de que sólo es posible sostener los avances en los derechos que se encuentran en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, acompañando la profundización de la movilización social en términos de propuestas de vida comunitaria que les tengan como base. Este artículo concentra su reflexión en la dimensión política de la lucha por los derechos en el marco del Nuevo Constitucionalismo Social Latinoamericano, lo cual implica procesos de formación, organización y movilización en clave de derechos que se desarrollan actualmente desde la Escuela de Derechos Humanos-Fundación Juan Vives Suriá207, órgano adscrito a la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela. Nuestro aporte y nuestro desafío es facilitar orientaciones para colocar a los derechos humanos al servicio del avance del poder popular.

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Esta institución educativa tiene como visión: Contribuir con la construcción de una cultura crítica y liberadora de derechos humanos como medio para fortalecer los procesos de cambio social protagonizados por los pueblos de Venezuela, América Latina y el Caribe, dirigidos a la transformación de los valores, las relaciones y los modos de vida, tanto en el ámbito público como privado, para el logro de sociedades justas, plurales, a favor de la paz y realmente democráticas. Su misión: Desarrollar estrategias de educación, investigación y divulgación desde un enfoque crítico de los derechos humanos, dirigidas a todas las personas, comunidades, organizaciones, movimientos sociales e instituciones del Estado, para contribuir, desde la construcción de experiencias significativas, con la transformación social fundamentada en los valores de justicia social, equidad, igualdad, libertad, cooperación, solidaridad, honestidad y corresponsabilidad.

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I. EL AMANECER DE AMÉRICA LATINA

l continente Latinoamericano es en la actualidad una realidad en ebullición, donde confluyen la creatividad y la transformación en los diversos ámbitos de la vida humana: política, derecho, economía y cultura, entre otros. La conciencia y movilización del poder “desde abajo” por parte de los movimientos populares y sociales ha generado el levantamiento de esta energía poderosa que tiene como propósito la mayor suma de felicidad posible y el bienestar social de todas y todos. Transcender el pasado es el desafío que nos compromete, aquellos tiempos de violencia, colonialismo, sufrimiento, explotación, discriminación, muerte y contaminación van siendo transmutados por el compromiso activo y solidario de sujetos políticos, individuales y colectivos, que promueven la vida, en todas sus formas y en todas partes. Todo este movimiento ha significado la recuperación de nuestra identidad, nuestro propio poder, así como, de la autoestima individual y colectiva, esto ha sido posible gracias al reconocimiento de nuestra sabiduría ancestral, el rediseño de la influencia europea y la puesta en práctica de nuestra capacidad para construir caminos propios destinados al bien común, en respeto, balance y agradecimiento a la Madre Tierra. En el ámbito del Derecho, el Nuevo Constitucionalismo social latinoamericano, es una de las expresiones de este proceso de cambio y transformación, que sin ser original, y como reapropiación de la herencia europea, en clave radical e igualitaria (Gargarella, 2012b), busca reducir la brecha entre las exigencias sociales de inclusión y las normas constitucionales, tanto en sus contenidos con en sus instituciones y garantías.

II. LOS DERECHOS HUMANOS EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO SOCIAL LATINOAMERICANO

El Nuevo constitucionalismo social latinoamericano pretende reinventar la legalidad desde un compromiso con el cambio social, para acompañar su consolidación y desarrollo en el ámbito institucional, se trata del Derecho en alianza con la liberación de los pueblos. Un acto creativo que buscar establecer distancia del elitismo liberal, conservador y supuestamente neutral, que marco el inicio del constitucionalismo en América Latina durante el siglo XIX (Gargarella,2012a), durante la época de nuestros procesos de independencia. Un constitucionalismo que pretendió transplantar el modelo europeo y americano de leyes al servicio de los privilegios y del desarrollo del Capitalismo/Colonialismo/Patriarcado/Racismo208, en otras palabras, leyes al servicio de las elites para el dominio de las mayorías. Este Nuevo Constitucionalismo Social busca una sociedad radicalmente distinta, inclusiva y equitativa, fundamentada en nuestra identidad cultural, rediseñando la herencia del constitucionalismo previo. Este Nuevo Constitucionalismo Social se abre paso en 208

Ampliamos la noción de Capitalismo, incorporándole las categorías elaboradas por el grupo de investigadores descoloniales latinoamericanos como: Catherine Walsh, Aníbal Quijano, Walter Mignolo, Ramón Grosfogel, Edgardo Lander y otros, para quienes la categoría de “colonialidad del poder, del saber y del ser”, visibiliza otras formas de explotación y dominación capitalistas asociadas a las de división internacional del trabajo, clase social y explotación de la fuerza de trabajo por el capital, tales como: formas, o lógicas, de explotación y dominación etnoraciales, de género, sexuales, epistémicas, espirituales o religiosas, estéticas, lingüísticas, etarias, etc., que dibujan un panorama más completo y complejo del sistema capitalista visto desde su periferia colonial.

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medio del conservadurismo jurídico que descalifica los amplios catálogos de derechos por ser “pura poesía”, negando así un hecho probado en la cotidianidad de muchos sectores excluidos: la ausencia de derechos obstaculiza su materialización (Gargarella, 2012a). En el Nuevo Constitucionalismo Social Latinoamericano los derechos humanos como potencial transformador ocupan un lugar protagónico, entre sus principales avances está: la ampliación del catálogo de derechos -antes concentrados en derechos civiles y políticos- para incluir los económicos, sociales, culturales y ambientales; el reconocimiento de la condición individual y colectiva de tales derechos; el desarrollo de los contenidos de los derechos tomando como referencias los criterios más avanzados y progresistas desarrollados en el ámbito del Derecho Internacional de los derechos humanos; la ampliación y mejoramiento de los sistema de garantías; la creación de estrategias para la participación social, económica y comunitaria en relación con los derechos, así como el impulso a la integración Latinoamericana más allá de lo estrictamente económico. Es así que los derechos humanos se han convertido en una plataforma fundamental para los procesos de cambio en el continente, lo cual hace necesario analizar sus potencialidades y desafíos. En Latinoamérica los cambios constitucionales se han usado como respuestas a las crisis, como vía para resolver algún “drama político y social fundamental” como señala Gargarella (2012a), sin embargo, a nuestro modo de ver, en la América Latina contemporánea no estamos ante un drama coyuntural sino ante una realidad estructural: la desigualdad. De modo que nuestro constitucionalismo tiene el reto de abrir espacios para facilitar las transformaciones concretas, para abordar las condiciones materiales, para desarrollar constituciones con vida, es decir, con la posibilidad de hacerse reales en la práctica, articulando sus dimensiones dogmática y orgánica de nuevas maneras, desarrollando la capacidad política para implementarlas. Entre las estrategias que se han venido aplicando en Latinoamérica esta el establecimiento de la propiedad pública de los recursos naturales y el apuntalamiento del rol del Estado en la economía, como medida concretas para limitar el derecho de propiedad, núcleo básico de los modelos más conservadores (Gargarella,2012b). En nuestro análisis esto supone una visión desde arriba, concentrada en la labor del gobierno al servicio de la inclusión de todas y todos, lo cual es absolutamente necesario. No obstante, estas iniciativas pueden ser muy débiles, incluso ante los agresivos ataques conservadores, sin el soporte y desarrollo de un poder desde la base que apoye y defienda los procesos de transformación, acción que requiere no solamente de la movilización y la protesta sino también de la propuesta y la creación de planes de vida. De allí nuestro argumento de que el fortalecimiento del poder popular es una de las dimensiones fundamentales para apuntalar los cambios que el Nuevo Constitucionalismo Social Latinoamericano recoge, de fondo nos referimos a una re-articulación del derecho con la política. Desde una perspectiva crítica de los derechos humanos, más allá del urgente desarrollo de la normativa y las instituciones, ambos necesarios para dar eficacia al propósito del bienestar colectivo en nuestra Latinoamérica, resulta fundamental la movilización colectiva para mantener y sostener estos procesos a favor de la dignidad humana. Es muy importante resaltar que en el Nuevo Constitucionalismo Social Latinoamericano son las luchas de los pueblos las que han generado los procesos que han enriquecido las constituciones y les han dado legitimidad. Esta es la dimensión política asociada con la lucha por los derechos, la cual implica procesos de formación, organización y movilización popular y social, en clave de derechos. Formar y acompañar procesos comunitarios en y para los derechos humanos, ha sido un desafío en el contexto social y político venezolano, nos exigió condenar la manipulación ideológica liberal de los derechos y recuperar las reflexiones sobre las formas en las que el derecho y los derechos humanos pueden estar al servicio de la transformación social. Coincido con Pisarello (2009) en su análisis del caso venezolano donde señala que hay que reconocer que el Constitucionalismo Social Latinoamericano ha producido avances inéditos en la historia reciente pero no es inmune, por lo tanto, mantener el sentido progresista de estos avances tiene entre sus desafíos la vinculación de las instituciones, así como, las y los profesionales del

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Derecho con las luchas sociales 209 . La formación de activistas de los Consejos Comunales y Organizaciones Sociales, así como la práctica comunitaria de los derechos nos ha convencido de que solo es posible sostener los avances en derechos que se encuentran en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, expresión del Nuevo constitucionalismo social latinoamericano, profundizando la movilización social en términos de propuestas de vida comunitaria que tengan como base estos derechos. Allí esta nuestro aporte y nuestro desafío, los derechos humanos al servicio del avance del poder popular.

III. DERECHOS HUMANOS PARA EL PODER POPULAR

En coherencia con su mandato constitucional y los retos presentes en la realidad social, la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela ha definido una visión institucional que sirve de orientación para su trabajo cotidiano: lograr el pleno reconocimiento y protección de la dignidad de todas las personas: especialmente personas en situación de discriminación, marginalidad y vulnerabilidad a través de: la participación protagónica de las comunidades, la transformación del Estado, la reducción de las asimetrías de poder y promoviendo una cultura de derechos humanos fundada en: solidaridad internacional, autodeterminación de los pueblos y bienestar de la humanidad. Sin embargo, uno de los obstáculos para el trabajo efectivo de la Defensoría del Pueblo es que la hegemonía de las doctrinas liberales en el desarrollo de los derechos humanos se ha orientado a garantizar una doctrina legalista, estática y útil a los intereses de los sectores dominantes, como mecanismo de control ideológico de los procesos vinculados con la reivindicación de la dignidad liderados por movimientos sociales y populares. Superar estas limitaciones ha exigido ampliar los limites teóricos y políticos, en este proceso, nuestra atención se ha centrado en reconocer que el motor que ha movido la historia de la humanidad han sido las luchas sociales lideradas por movimientos populares y sociales, quiénes se han organizado para subvertir el orden impuesto y establecer pautas sociales de justicia y equidad. Promover el poder popular es reconocer la fuerza del pueblo organizado para el cambio social, lo cual exige a nuestra institución colocarse a su servicio para contribuir, acompañar y aprender en esos espacios de reflexión y construcción colectiva. Desde el debate de las visiones críticas ofrecemos la re-valoración del tema de derechos humanos como una herramienta al servicio de la liberación de los pueblos. Como vemos, la reconceptualización de los derechos humanos implica colocar la realidad y las prácticas sociales como base para orientar el cambio, para sustentar la conciencia de la resistencia (Shivji, 1999) la cual implica expandir la capacidad del oprimido y el victimizado de defenderse a sí mismo “… ampliando la capacidad de las masas para la defenderse intelectual e ideológicamente de opresiones de todo tipo.” (Shivji, 1999: 273)

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Los desafíos para las y los profesionales del derecho, esta desarrollada ampliamente por autores como Joaquín Herrera Flores (2011) en uno de sus últimos trabajos, allí les llama trabajadoras y trabajadores jurídicos. Según Herrera-Flores (2011) la “traducción” jurídica de los resultados de los procesos de lucha por parte de las trabajadoras y trabajadores jurídicos debe estar atenta a tres cuestiones: a) cómo se integran/traducen tales resultados en el ordenamiento jurídico; b) si se acomodan o no a los principios y formas procedimentales hegemónicas, o fuerzan los procedimientos a favor de las luchas sociales; y c) si, a la hora de su aplicación, el tratamiento individualizado que otorga el derecho no difumina el carácter colectivo de la reivindicación del derecho. Así cada trabajadora o trabajador jurídico al servicio de los movimientos populares y sociales en sus luchas transforma a la vez las normas y decisiones judiciales y administrativas que usa, y el marco de referencia para el cual tales normas y decisiones han sido creados.

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Para el abordaje comunitario diseñamos una serie de estrategias que, luego de dos años nos han permitido, en alianza y acompañamiento con el poder popular, la realización de un constante ejercicio de análisis coyuntural y de propuestas de alternativas de vida más dignas susceptibles de ser construidas colectivamente desde abajo, desde lo local-comunitario. Estas estrategias, aplicadas tanto en el ámbito urbano como en el rural, nos han permitido actuar de manera coherente y consecuente con los procesos que necesitamos potenciar en el país en la construcción de una sociedad más justa y humana, desde ese espacio social cultural que son nuestras comunidades. En este sentido, la Escuela de Derechos Humanos-Fundación Juan Vives Suría, órgano adscrito a la Defensoría del Pueblo, ha desarrollado un programa de formación desde la perspectiva de la educación popular. El Diplomado en Derechos Humanos para el Poder Popular, está dirigido a formar a voceros y voceras de organizaciones del poder popular y movimientos sociales en conceptos, estrategias de participación y legislación sobre Derechos Humanos y las leyes del Poder Popular, así como, la estructura y competencias de las instancias del Estado, tanto en los ámbitos regionales y municipales como los comunales, a fines de potenciar sus iniciativas de defensa y promoción de los derechos humanos. Esta propuesta formativa se constituye en espacio para visibilizar las injusticias, comprender el contexto y las estructuras de dominación que las causan, así como, aportar saberes diversos para transformarlas. Busca animar un trabajo dirigido a incidir en la transformación de la cultura y las relaciones de poder para abordar las causas y así transformar la sociedad, aquí el derecho tiene un rol más modesto, tomando su lugar como herramienta de apoyo o medio para consolidar el cambio social. La propuesta formativa básica es de ciento veinte horas académicas que incluyen trabajo de taller y comunitario para 45 personas, quiénes deben cumplir con el perfil de ser líderes o líderezas comunitarios o activistas vinculados a movimientos sociales. Los ámbitos de organización a los cuales se vincula la Escuela de Derechos Humanos están caracterizados por una diversidad de formas organizativas de carácter popular y social con las cuales se establecen vínculos y alianzas para la promoción y defensa de los derechos humanos. Allí tenemos Consejos Comunales, Consejos para la Defensa de los Derechos Humanos, Salas de Batalla, movimientos sociales, voluntariados, redes de profesionales, entre otros. La prioridad es reconocer y valorar las diversas formas de organización autónomas con interés en fortalecer su trabajo desde un enfoque de derechos humanos. El Plan de Lucha es la columna vertebral de esta iniciativa formativa. Sienta las bases del proceso organizativo y político para la defensa y promoción de los derechos. Consiste en un proceso a tres (3) fases: 1) Diagnóstico de la realidad que genera las violaciones a derechos humanos; 2) Análisis jurídico, donde se evalúan las dimensiones legislativas, procedimentales e institucionales del derecho vinculadas al caso y 3) Estrategias para el abordaje integral, donde se construyen de forma colectiva los objetivos estratégicos y un conjunto de alternativas para el abordaje de la situación. El proceso de construcción del Plan de Lucha debe garantizar la participación regular de un grupo de personas de la comunidad o el movimiento en la elaboración del mismo, un mínimo de 10 personas, que se juntan en torno a la persona que participa directamente del Diplomado, es decir, quien asiste al curso es a su vez multiplicador y núcleo organizativo en su comunidad o movimiento. Esta estrategia apunta a que el conocimiento del curso no se quede sólo en las y los participantes sino que se expanda a la comunidad o al movimiento, al mayor número de personas posibles, apuntando y vivenciando la defensa colectiva de los derechos. Este proceso formativo-organizativo de elaboración del plan se construye en sesiones que forman parte de la unidad curricular: luchas sociales y Derechos Humanos, y corresponden con el trabajo del Equipo Comunitario. Las otras unidades curriculares: Introducción a las Visiones Críticas de los Derechos Humanos, Estado Social de Derecho y de Justicia y Estrategias para la Participación Comunitaria, alimentan al Plan a lo largo todo el proceso, pues sus contenidos se convierten en insumos para el análisis y la elaboración de estrategias de acción concretas, que cada participante ajustará a cada realidad.

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En dos años hemos realizado 13 cursos, tanto en el ámbito rural como urbano, que han beneficiado a unos 600 activistas comunitarios y sociales, apoyando unas 260 iniciativas comunitarias y sociales, en diferentes fases de desarrollo y acciones. Este Plan de Lucha hace referencia a un conjunto de aspiraciones que soñamos realizar porque hay necesidades existenciales que demandan la concreción de los derechos en la vida cotidiana. Esta estrategia busca visibilizar las dimensiones del derecho que pueden ayudar a los participantes del Diplomado a potenciar sus luchas por mejores condiciones de vida, y así contribuir con la transformación de la realidad. Se ha evidenciado que el criterio de cercanía geográfica de las comunidades es clave para afinar la elaboración del Plan de Lucha, así como, el posterior seguimiento y acompañamiento por parte de las instancias vinculadas de la Defensoría del Pueblo.

IV. UNA METODOLOGÍA EN CONSTRUCCIÓN PARA EL ABORDAJE COMUNITARIO DE LOS DERECHOS

Como Escuela de Derechos Humanos nuestro aporte a los procesos organizativos populares ha sido visibilizar las dimensiones del derecho y los derechos humanos que pueden ayudar a las y los activistas a potenciar sus luchas por mejores condiciones de vida, en otras palabras, colocar los derechos humanos al servicio de la transformación de la realidad. En tanto, los Planes de Lucha responden a necesidades de las localidades o colectivos, y supone aplicar los conocimientos adquiridos en el programa de formación. Colocar los derechos humanos como eje del Plan de Lucha ha sido un desafío, en la experiencia se ha hecho necesario ampliar y complementar, desde la perspectiva crítica de los derechos humanos, los esquemas tradicionales de la metodología de proyectos y la Investigación Acción Participativa, tan populares en nuestro continente. Esto supone una reflexión sobre las dimensiones sociales, históricas, culturales, políticas y jurídicas que inciden en la vulneración de los derechos humanos y plantear la viabilidad de un conjunto de acciones que contribuyan a la construcción de alternativas al conflicto generado, reforzando la dimensión colectiva para la defensa y promoción de los derechos. Comprender la realidad e incidir de forma colectiva en su transformación son las claves de este proceso. Este proceso de formación-organización se ha venido construyendo en el diálogo de saberes con las comunidades y movimientos. En una continua revisión y reflexión, que generó propuestas novedosas y de gran impacto como la “Escuela va a la Comunidad”, que surgió de las iniciativas de las y los participantes del primero curso, y consiste en que la propuesta formativa sale de las instalaciones de la Escuela de Derechos Humanos y se instala en las mismas comunidades, facilitando el acceso de las y los participantes y una mejor relación con la realidad por parte de los docentes, esta iniciativa que ha convertido progresivamente en una línea permanente de trabajo, duplicando la cantidad de participantes. Las diversas experiencias han dado lugar a establecer elementos cardinales para orientar la promoción y la defensa de los derechos humanos en el ámbito comunitario como es el caso de los Planes de Lucha, cuyas bases se han ido construyendo en este proceso, y para este momento tienen esta estructura: 1. En la fase de diagnóstico, más allá de caracterizar la comunidad o grupo social al cual se pertenece, se hace especial hincapié en identificar aquello que genera sufrimiento, exclusión, violencia, dominación o cualquier otro que genera rechazo, lo que a efectos de nuestro proceso denominamos: “injusticia” y que no puede ser tolerada por más tiempo. Se trabaja con la dimensión emocional que conecta a las personas con decisión de hacer algo por cambiar esa injusticia. Asimismo se visualiza

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el contexto socio-político que la causa. Esto implica recoger antecedentes históricos e identificar las víctimas y los responsables. En específico se establece el lugar de los grupos vulnerables, verificando la condición en la comunidad de las mujeres, niños, niñas, adolescentes, personas mayores adultas, indígenas, personas con discapacidad, homosexuales, indigentes, desempleados, entre otros, se verifican los niveles de prioridad de este tema y la viabilidad de generar acciones con estos grupos según el derecho escogido como prioritario a trabajar. Se tipifican posibles rasgos o prácticas culturales inherentes a la situación de vulneración de derechos, costumbres de la gente que hacen que estas situaciones se reproduzcan en la cotidianidad e inciden en los niveles de vulneración del derecho, ante lo cual habría que diseñar alguna forma de abordaje que deberá ser incluida en el plan de lucha, como ejemplo, los chistes machistas que reproducen la competencia entre los géneros y refuerzan inferioridad femenina que justifica violencia y dominio. Otro ejemplo, si las personas de la comunidad tienen la costumbre de botar la basura en un lugar donde no es recogida por el servicio de aseo urbano porque es más cómodo. Este proceso de diagnóstico requiere del análisis colectivo como asambleas, esto responde a los niveles de consulta necesarios y la realidad particular de cada comunidad. 2. Durante el Análisis Jurídico, se identifican los derechos (incluso más allá del catálogo constitucional) vinculados con la situación problemática, es decir, la connotación legal de la situación, reconociendo las instituciones responsables y los procedimientos que pueden ser aplicados. La perspectiva del Uso Alternativo del Derecho abre espacios para el análisis y la propuesta. En algunos casos se trata de situaciones donde las leyes no se cumplen o las instituciones no dan respuesta. Ejm, demarcación indígena. En otros se trata de situaciones que no están definidas en la ley y hay que crear nueva leyes, Ejm. La sexodiversidad. En otros se trata de leyes que vulneran derechos. Ejm. el Código Penal para el caso del aborto de las mujeres. En cada plan habría que ver de qué situación se trata y esto generará propuesta de acción distintas. Se trabaja desde un análisis de la legislación nacional e internacional en lo relativo al derecho que fue escogido por la comunidad o movimiento para trabajar en su Plan de Lucha. 3. En las Estrategias para el Abordaje Integral. Se anima la construcción colectiva de alternativas desde una visión integral de la problemática, es decir, un plan de abordaje que incluya acciones en los diversos ámbitos: jurídico, educativo, social, político, cultural, recreativo, entre otros, a los fines de profundizar en el conocimiento de las diferentes aristas que tienen que ver con la situación problemática y comprender todas las implicaciones, ámbitos y posibilidades de una lucha por este derecho. Se verifica en conjunto con los líderes de la comunidad si es necesario o no, ahora o a mediano y largo plazo aplicar alguno de los recursos legales o de las estrategias de mediación que se compartieron en el curso. Definir cuáles y en qué momento sería conveniente. Esta fase incluye la exposición y consolidación de acuerdo, así como, compromisos para alcanzar las alternativas planteadas. En esta fase es muy importante el desarrollo de la corresponsabilidad en el desarrollo de las iniciativas. Además implica el registro de avances, reflexiones y re-diseño de acciones. En lo relativo a esta fase hemos identificado que es muy importante observar la dinámica grupal en lo relativo a cómo es el ambiente de trabajo colectivo, cómo se toman las decisiones, mecanismos para el seguimientos de tareas y cómo se distribuyen las responsabilidades, identificando cual es el liderazgo efectivo que tiene el participante en la comunidad o colectivo, promoviendo niveles de participación y convivencia en la comunidad. La aprobación del plan de lucha definitivo debe corresponder con una asamblea de la

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comunidad o movimiento, según sea el caso y realidad de cada espacio organizativo. En el ámbito de la compresión de los derechos humanos, los intercambios formativos nos han permitido confirmar que la vinculación de la gente con los derechos humanos tiene, en primer lugar, una dimensión emocional-afectiva, de allí que comenzamos con una reflexión vinculada con la cotidianidad y la vivencia de la realidad, siendo la noción de “injusticia”, de aquello que duele, hace daño y no queremos más en nuestras vidas, lo que nos permite acercarnos a la posibilidad de cambio personal. Luego esta dimensión emocional-afectiva se transforma en política, al pasar de lo individual a lo colectivo, y allí se genera la fuerza de la movilización colectiva para un cambio. Esta dimensión política se profundiza luego con el análisis de contexto y la visibilización de los grupos vulnerables. Así, reconocemos un gran valor de la noción de “injusticia” como previa al “derecho” en términos de que la gente sienta un interés propio por conocer los derechos humanos y cómo estos pueden ser una vía real para mejorar las condiciones de vida. Hacernos preguntas, ha sido una estrategia tremendamente positiva en este proceso formativoorganizativo. Entre las interrogantes durante el proceso de diagnóstico tenemos: ¿Cuál es la situación de injusticia?/¿A quiénes afecta?/ ¿A cuántos? (tanto personas como comunidades)/ ¿Cuáles son los grupos vulnerables afectados? ¿Cómo?/¿Desde cuándo existe? ¿Cómo se originó? /¿Cómo me siento yo frente a esta situación?/¿Qué costumbres de la gente originan y hacen que se mantengan estos problemas?/¿Cómo se desarrolló el problema?/¿Qué se ha hecho al respecto? ¿Quién lo ha hecho?/ ¿Qué se ha logrado?/ ¿Cuál ha sido la participación de la comunidad en el conflicto, en las soluciones?/¿Cuál ha sido la participación del Estado?/ ¿Qué fortalezas se tienen para avanzar en la solución?. También hemos aplicado algunas estrategias de investigación: casa por casa, reuniones por sectores, asambleas, entrevistas, encuestas, etc., así como, estrategias para la socialización de la información con la comunidad. Cada Plan de Lucha tiene sus respaldos según las diversas formas de registro que se usaron para la investigación: registro abierto, minutas, actas, instrumentos, listas de asistencia, registro fotográfico, etc. También el registro abierto en papelógrafos y los resultados de la investigación, es decir, el análisis colectivo de los datos. En la elaboración de las Estrategias de Abordaje Integral también nos preguntamos: ¿Qué necesitamos hacer para avanzar en la solución del problema (desde el colectivo que hace el plan)/ ¿Qué podemos hacer como comunidad para hacer cosas por nosotras y nosotros mismos, a corto, mediano y largo plazo, que den solución a la problemática?/¿Qué necesitamos hacer con la comunidad para presionar a las instituciones a hacer cosas a corto, mediano y largo plazo?/¿Podemos usar algún recurso legal o administrativo para presionar a los actores responsables de la situación?/¿Podemos usar algún tipo de mediación para resolver los conflictos que originan la vulneración de los derechos?/¿Las soluciones propuestas son integrales? ¿Tienden a ser permanentes y sostenibles?/¿Se atacan las causas del problema o sus consecuencias?/ ¿Parte desde las posibilidades de la comunidad (endógenas, de autogestión), coopera con las políticas de Estado (cogestión) o son dependientes (asistencialistas)?/¿Promueven la autonomía y la autogestión, promueven la justicia social, la integración, la participación? En el desarrollo del Diplomado en Derechos Humanos para el Poder Popular hemos aprendido que hay algunas estrategias muy importantes: 1) Las visitas a los espacios comunitarios; 2) El acompañamiento por parte de al menos un activista-docente encargado de llevar el seguimiento del proceso; 3) Las reuniones regulares entre el equipo de docentes para apoyar integralmente el diseño y ejecución de los Planes de Lucha y 4) El establecimiento de un vínculo sólido con las instancias de la Defensoría del Pueblo responsables de los procesos de denuncias y articulación con otras instituciones. En nuestra experiencia de dos años llevando adelante esta propuesta hemos aprendido que hay situaciones de vulneración de derechos que la gente no ve con facilidad, que permanecen

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ocultas en las sombras. Usualmente las necesidades de vivienda o vialidad son vistas por delante de las de violencia doméstica. El reto es visibilizar las situaciones que son vulneraciones de derechos y que la gente tiene en segundo plano pues están vinculadas con las formas más íntimas en que el poder nos domina. Asumimos esta tarea como un ejercicio de alumbrar las sombras. Asimismo, hemos aprendido que mantener a la comunidad o colectivo activos y motivados requiere ir concretando logros, aunque sea pequeños. Avanzar, por lo menos en las primeras fases, en actividades sencillas que puedan generar un logro que motive a la comunidad o movimiento, puede estar vinculado con actividades de denuncia, formación o difusión, se trata de visibilizar un pasito en la transformación. También reconocerse en otros mediante “Diálogos de saberes” donde se comparten las experiencias que se van desarrollando anota positivos a la tarea de animar y fortalecer la lucha. Resulta necesario evaluar si puede tratarse de acciones concretas donde pueda haber apoyo del aparato jurídico- mediador de la Defensoría del Pueblo. Un reto en el cual urge avanzar es la implementación de la Unidad de Vinculación Comunitaria dentro de la Escuela de Derechos Humanos, la cual que prevé un equipo de trabajo interdisciplinario encargado de mantener y desarrollar el vínculo con los movimientos sociales y populares, a la vez de, colocar a las y los participantes de otros cursos al servicio de los procesos comunitarios mediante las unidades curriculares de prácticas o proyectos. En el ámbito comunitario supone funciones vinculadas con: el seguimiento de Planes de Lucha, coordinación nuevos procesos formativos complementarios ajustados a las demandas de las comunidades y movimientos, coordinación de la “Escuela va a la comunidad”, articulación entre las y los docentes para lograr un compromiso más allá de las clases, la asignación de tutoras o tutores para el seguimiento de planes, dar continuidad a la investigación y publicación en esta área, así como, acompañar los procesos de denuncia en conjunto con la Defensoría del Pueblo.

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V. CONCLUSIÓN: NUESTRO COMPROMISO

Abrir caminos para conquistar la justicia colectiva y la igualdad real de derechos entre los diversos sectores sociales en todas las áreas de la actividad humana, en la cotidianeidad de los ámbitos público y privado mediante su directa participación y protagonismo en ellas, para lograr la justicia y la inclusión social. Asimismo, recrear una nueva ciudadanía universal de derechos y garantías basada en la igualdad y equidad sustantivas dentro de las diferencias, que disuelva todas las asimetrías de poder, falsas neutralidades, y todas las formas de discriminación y violencia padecidas por todas las individualidades y colectividades oprimidas. Para ello debe pensarse una humanidad, sujeta de derechos, que deberán ser repensados, reconceptualizados y encarnados por las personas concretas en circunstancias complejas y específicas, a partir de sus luchas concretas. Desde la sociología crítica del derecho, en palabras de Boaventura de Sousa Santos (1991), hacemos referencia a derechos humanos que emergen de las luchas y que por esta vía se convierten en nuevas formas de ciudadanía individual y colectiva. Esta relación es fundamental pues allí está la semilla para la creación incesante de ciudadanía, que es el otro lado de la democratización radical del Estado y del derecho vinculado con el Nuevo Constitucionalismo Social Latinoamericano. En esta misma línea se ubican los aportes de la teoría de la resistencia, Ragagopal (2003) y Gill (2003) quienes afirman que las alianzas de los movimientos populares y sociales con el Estado son la base de la política de transformación, lo que significa nuevas formas de orden social y político, estas alianzas combinan legislación y reconocimiento de los movimientos populares y sociales.

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LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL AGRAVADA DEL ESTADO: EL CASO “MASACRE SÁNCHEZ” MARCO L. OBANDO FERNÁNDEZ

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Porque de tal manera amó Dios al mundo, que ha dado a su Hijo unigénito, para que todo aquel que en él cree, no se pierda, mas tenga vida eterna. (Jn 3:16)

ESTE ARTÍCULO ES PUBLICADO BAJO RESERVA DE DERECHOS DE AUTOR NÚMERO: 04 -2013- 070513230800-203 REGISTRO PAPIME: PE300313

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Bachiller por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de Docencia en la Escuela de Posgrado de la misma casa de estudios.

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SUMARIO

VII. VIII. IX. X. XI.

INTRODUCCIÓN . EL CASO MASACRE PLAN DE SÁNCHEZ. P ROCEDIMIENTO ANTE LA CIDH Y LA CORTE IDH . LA SENTENCIA SOBRE EL FONDO DEL 29 DE ABRIL DE 2004. LA SENTENCIA SOBRE REPARACIONES DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 2004. XII. EL NUEVO ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL . XIII. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA CORTE IDH . XIV. EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EL TPI . XV. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL AGRAVADA DEL ESTADO. XVI. CONCLUSIONES . XVII. BIBLIOGRAFÍA .

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RESUMEN

El Derecho Internacional de los derechos humanos y el Derecho Penal Internacional, pilares del actual Derecho Internacional Público, han manifestado en su evolución una constante interrelación. De este modo, una de las manifestaciones de su confluencia es la figura de la responsabilidad internacional agravada del Estado, consistente en la acentuación de la responsabilidad internacional del mismo debido a la violación de derechos humanos en una alta intensidad, que incidirá sobre la determinación y características de las reparaciones. Los terribles sucesos acaecidos el 18 de julio de 1982 en la aldea Plan de Sánchez, en los que resultaron asesinadas alrededor de 268 personas, en su mayoría miembros del pueblo maya achí, en manos de agentes del Estado de Guatemala, suscitaron la determinación de una responsabilidad internacional agravada de éste como técnica hermenéutica en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, demostrando la utilidad e importancia de esta doctrina. Palabras clave: Derecho Internacional de los derechos humanos, Derecho Penal Internacional, responsabilidad internacional agravada del Estado, caso Masacre Plan de Sánchez. ABSTRACT. International Human Rights Law and International Criminal Law, pillars of current International Public Law, have manifested in their evolution a constant interrelationship. One of the manifestations of this confluence is the aggravated responsibility of States, which consists on accentuation of their responsibility due to a high-intensity violation of human rights, that will influence on determination of reparations and their characteristics. The terrible facts that took place in the village of Plan de Sánchez on July 18th, 1982, in which about 268 people, almost exclusively ethnic Achí Maya, were murdered by agents of the State of Guatemala, propitiated the determination of an aggravated state responsibility as a hermeneutics technique in the judgment of the InterAmerican Court of Human Rights, showing the importance and usefulness of this doctrine. Keywords: International Human Rights Law, International Criminal Law, aggravated state responsibility, case of Plan de Sánchez Massacre.

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I. INTRODUCCIÓN

l Derecho Internacional de los derechos humanos y el Derecho Penal Internacional han devenido en protagonistas centrales del actual Derecho Internacional Público General, con una importancia superlativa en la tutela de la dignidad del ser humano y la búsqueda de la paz mundial. Dentro de su dinámica de incesante interrelación, ha surgido la doctrina de la responsabilidad internacional agravada del Estado, la cual ha permitido hilar con coherencia las consecuencias a partir de hechos ilícitos internacionales especialmente reprochables. La sentencia emitida el 29 de abril de 2004 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Masacre Plan de Sánchez, constituye un importante hito en el asentamiento jurisprudencial de esta figura. En el presente ensayo, nos avocaremos al análisis de esta sentencia, con el objeto de confrontar la base conceptual de esta doctrina con los perfiles que debiera presentar su aplicación.

II. EL CASO MASACRE PLAN DE SÁNCHEZ

En el periodo comprendido entre los años 1962 y 1996, Guatemala se vio envuelta en un grave y trágico conflicto armado interno. En este escenario, el Estado puso en marcha la llamada “Doctrina de Seguridad Nacional” frente al movimiento insurgente subversivo, incrementando en la práctica la intervención militar frente a cualquier forma de oposición y equiparando la noción de subversión con la de “enemigo interno”. El 23 de marzo de 1982 a través de un golpe de estado se instaló en Guatemala una Junta Militar de Gobierno presidida por José Efraín Ríos Montt, e integrada además por los vocales Horacio Egberto Maldonado Schaad y Francisco Luis Gordillo Martínez. Un mes después, la Junta dictó el “Plan Nacional de Seguridad y Desarrollo”, al amparo del cual, junto al Alto Mando Militar, diseñó y ordenó la ejecución del plan de campaña militar “Victoria 82”. El conflicto tuvo su etapa más violenta entre los años 1978 y 1983, en la cual la política contrainsurgente en Guatemala se caracterizó por la destrucción de grupos y comunidades, así como el desplazamiento geográfico forzado de las comunidades indígenas que eran sospechosas de colaborar con la guerrilla, siendo la población indígena maya una de las principales víctimas. En este contexto, con conocimiento o por orden de las más altas autoridades del Estado, se llevaron a cabo matanzas de pueblos indefensos, denominadas “masacres” y “operaciones de tierra arrasada”, con el ánimo de provocar terror como mecanismo de control social. Estas operaciones: “significaron la destrucción completa de sus comunidades, viviendas, ganado, cosechas y otros elementos de supervivencia, su cultura, el uso de sus propios

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símbolos culturales, sus instituciones sociales, económicas y políticas, sus valores y prácticas culturales y religiosas”211. Desde inicios de 1982, el Ejército mantuvo una densa presencia en el Municipio de Rabinal, el cual se halla dentro del departamento de Baja Verapaz. Al interior de Rabinal, se ubica la aldea Plan de Sánchez, habitada primordialmente por miembros del pueblo indígena maya, pertenecientes a la comunidad lingüística achí. Los miembros de la comunidad eran permanentemente interrogados, amenazados y acusados por los militares de pertenecer a la guerrilla, ya que se negaban a participar de las Patrullas de Autodefensa Civil (en adelante las “PAC”). En este contexto, algunos habitantes de Plan de Sánchez realizaron denuncias ante el Juez de Paz de Rabinal por la amenazas permanentes, sin embargo, las denuncias fueron desatendidas y los denunciantes multados. El domingo 18 de julio de 1982, se esperaba fuese en Rabinal uno de los días más, agitado por las actividades comerciales y religiosas, que la fecha en la que tuvo lugar una terrible masacre. A las 8:00 de la mañana fueron lanzadas dos granadas de mortero calibre 105 m.m. en la aldea Plan de Sánchez, en su zona este y oeste. Luego, entre las 2:00 y 3:00 de la tarde, llegó a la aldea un comando de aproximadamente 60 personas, integrado por miembros del Ejército, comisionados militares, patrulleros, etc., vestidos con uniforme militar y armados con rifles de asalto. Los miembros del comando interceptaron y reunieron a los pobladores. Las niñas y las mujeres entre 12 y 20 años de edad fueron llevadas a una casa donde fueron maltratadas, violadas y asesinadas. Los demás niños y niñas fueron apartados y se les quitó la vida a golpes. Un tercer grupo de detenidos fue obligado a concentrarse en otra casa, en la cual a las 5:00 de la tarde, los miembros del comando arrojaron dos granadas de mano y luego dispararon indiscriminadamente. Posteriormente, incendiaron la casa y los cuerpos de las personas asesinadas. El comando se retiró de Plan de Sánchez a las 11:00 de la noche. Teniendo como resultado de la masacre alrededor de 268 personas asesinadas, en su mayoría miembros del pueblo maya achí y algunas no indígenas residentes de otras comunidades aledañas. El día siguiente, los residentes que no habían estado presentes o aquellos que habían escapado, regresaron a la aldea Plan de Sánchez y encontraron la casa incendiada aun humeando, así como los cadáveres irreconocibles de las víctimas en el patio. Comisionados militares regresaron a la aldea en la tarde, junto a miembros de las PAC locales, y obligaron a los sobrevivientes a que enterraran velozmente a todos los cadáveres en el lugar de la masacre, bajo la amenaza de bombardear la ciudad de no hacerlo. Miembros del comando regresaron varias veces a Plan de Sánchez para destruir las viviendas, saquear objetos personales, comida, animales, etc. Así mismo, amenazaron y hostigaron sistemáticamente a los sobrevivientes de la masacre, quienes abandonaron progresivamente la aldea durante los meses siguientes. Algunos de los que decidieron refugiarse en las montañas, sobre todo niños y ancianos, fallecieron por falta de alimentos y ropa, los desplazados fueron perseguidos por las PAC y por el Ejército. Posteriormente, en el año 1985 se autorizó a los sobrevivientes a vivir en

211

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala. Sentencia del 29 de abril de 2004, párr. 42.7.

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la aldea Plan de Sánchez, bajo la supervisión y amenaza de las fuerzas del Ejército y del comisionado militar. En1987, ya veinte familias habían regresado a la aldea. Obstante, continuaban siendo amenazadas de muerte por parte del comisionado militar, obligándoseles a guardar silencio sobre la masacre acaecida. Así mismo, se obligó a los varones de estas familias a participar de las PAC, hasta 1996, año en el que estas patrullas fueron disueltas legalmente. Debido a las amenazas y control permanentes por parte de los militares, durante los años siguientes los sobrevivientes y familiares se inhibieron de buscar justicia. No fue sino hasta el 10 de diciembre de 1992, que estas personas informaron a las autoridades judiciales la ubicación de los cementerios clandestinos, por lo cual fueron hostigados por los agentes del Estado. Sólo algunos de los fallecidos pudieron recibir entierro por parte de los sobrevivientes, conforme a sus ceremonias y creencias. Tras la denuncia de la existencia de los cementerios clandestinos, en 1993 se abrió el proceso penal, en cuyo marco tuvo lugar el hallazgo de las fosas comunes y los cadáveres. El 2 de septiembre de 1996 la Procuraduría de los Derechos Humanos emitió una resolución sobre las masacres de Plan de Sánchez, Chichupac y Río Negro (todas ocurridas en Rabinal), responsabilizando a los agentes estatales, incluyendo las PAC, los comisionados militares, los miembros del Ejército y oficiales de alto nivel, por haber omitido defender a la población local e intentar encubrir los delitos para lograr la impunidad de los autores materiales e intelectuales. Asimismo, se concluyó en dicha resolución que las masacres fueron parte de una política estatal premeditada. A la fecha de emisión de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “el Tribunal”, “la Corte” o “la Corte IDH”), a pesar de los requerimientos judiciales, el Ministerio de la Defensa Nacional de Guatemala no había cumplido con brindar la información acerca de los militares y miembros de las PAC que operaban en Rabinal en el momento de la masacre, así como la estructura jerárquica del Ejército en dicho momento. Asimismo, a pesar de que los querellados habían acusado e individualizado ante el Ministerio Público a miembros del Ejército como los autores materiales de la masacre, ningún agente del Estado había sido llamado a declarar, siendo que ninguna persona había sido jurídicamente vinculada a la investigación.

III. PROCEDIMIENTO ANTE LA CIDH Y LA CORTE IDH

El 25 de octubre de 1996 el Centro para la Acción Legal en Derechos Humanos presentó una denuncia sobre el caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión” o la “CIDH”). Tras admitir el caso, el 19 de marzo de 1999 la Comisión invitó a las partes a pronunciarse sobre su disposición de iniciar un procedimiento de solución amistosa. El 9 de agosto de 2000 el Presidente de Guatemala de ese entonces, el Sr. Alfonso Portillo reconoció la “responsabilidad institucional” del Estado en el caso Masacre Plan de Sánchez, en el marco del proceso de solución amistosa de sendos casos que se hallaban en trámite ante la Comisión. Posteriormente, el 28 de febrero de 2002 la Comisión, después de considerar concluida la etapa de solución amistosa, aprobó, al amparo de lo dispuesto por el artículo 50 de la Convención

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Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención”), el Informe de fondo Nro. 25/02, en el cual recomendó al Estado de Guatemala: 1. Realizar una investigación especial, rigurosa, imparcial y efectiva con el fin de juzgar y sancionar a los responsables materiales e intelectuales de la masacre de Plan de Sánchez. 2. Reparar tanto en el ámbito individual como comunitario las consecuencias de la violación de los derechos enunciados. Como medidas de reparación deberán incluirse la identificación de todas las víctimas de la masacre de Plan de Sánchez, así como una indemnización adecuada a sus familiares y los sobrevivientes de la misma. 3. Adoptar las medidas necesarias para evitar que en el futuro se produzcan hechos similares, conforme al deber de prevención y garantía de los derechos fundamentales reconocidos en la Convención Americana212. La Comisión envió el 1 de mayo de 2002 el Informe al Estado y le otorgó el plazo de dos meses para cumplir con las recomendaciones allí formuladas, de la misma manera comunicó a los peticionarios la adopción del Informe y su envío al Estado, y se les concedió el plazo de un mes para que manifestaran su posición respecto al sometimiento del caso a la Corte, dentro del cual contestaron afirmativamente. El Estado de Guatemala se pronunció el 1 de julio de 2002 señalando que había actuado de conformidad con las recomendaciones de la Comisión, dispuestas en su Informe de fondo. El 31 de julio de 2002 la Comisión presentó una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado de Guatemala, basándose en el artículo 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, solicitó se declarara internacionalmente responsable al Estado de Guatemala por violación a los derechos integridad personal, protección judicial, garantías judiciales, a la igualdad ante la ley, libertad de conciencia y religión, y a la propiedad privada; en cuanto a la obligación de respetar estos derechos, los cuales se encuentran recogidos en los artículos 5, 8, 25, 24, 12, 21 y 1.1 de la Convención. La Comisión solicitó a la Corte que ordenare al Estado que efectuase reparaciones pecuniarias y no pecuniarias, y así como el pago de las costas y gastos originados en la tramitación del caso a nivel nacional e internacional. En su escrito de demanda, la Comisión acusó al Estado de denegar justicia, así como ejercer otros tipos de actos de intimidación y discriminación en perjuicio de los sobrevivientes y familiares de las víctimas de la masacre de 268 personas en la aldea Plan de Sánchez, en su mayoría miembros del pueblo indígena maya. También manifestó que la masacre se encontraba en total impunidad, que el Estado no había realizado una investigación seria, ni juzgado, ni sancionado a los responsables, ni tampoco reparado las consecuencias, de acuerdo a la Comisión, la masacre fue ejecutada “en el marco de una política genocida del Estado guatemalteco realizada con la intención de destruir, total o parcialmente, al pueblo indígena maya”213. 212

Informe de fondo Nro. 25/02 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, citado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ídem, párr. 9. 213 Escrito de demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, citado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ídem, párr. 2.

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El 23 de abril de 2004 la Corte celebró dos audiencias públicas, en el curso de la primera audiencia, el Estado, oralmente y en forma escrita, retiró las excepciones preliminares interpuestas y reconoció su responsabilidad internacional en el presente caso.214 La Comisión y los representantes de las víctimas y sus familiares aceptaron dicho reconocimiento de responsabilidad. Finalizada la primera audiencia, la Corte emitió una resolución a través de la cual dio por retiradas todas las excepciones preliminares interpuestas por el Estado y admitió el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el mismo. A continuación, se procedió a celebrar la segunda audiencia, delimitándose su objeto a las reparaciones y costas.

IV. LA SENTENCIA SOBRE EL FONDO DEL 29 DE ABRIL DE 2004

El 29 de abril de 2004 la Corte emite la sentencia de fondo del caso estudiado. El Tribunal basa su razonamiento en el artículo 53.2 del Reglamento de la Corte vigente entonces, en el cual se establecía que ante el allanamiento del demandado a las pretensiones de la Comisión y de los representantes de las víctimas y sus familiares, la Corte “resolverá sobre la procedencia del allanamiento y sus efectos jurídicos” y determinará, “cuando fuere el caso, las reparaciones y costas correspondientes”. El Tribunal pone de relieve que los representantes de las víctimas señalaron que la cuestión sometida a su consideración debe limitarse a la determinación de las violaciones de la Convención cometidas por el Estado después de su aceptación de la competencia de la Corte, efectuada el 9 de marzo de 1987. Basándose en las manifestaciones del Estado, la Comisión, y de los representantes de las víctimas y sus familiares, durante la primera audiencia pública, en la aceptación de los hechos y en el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado, la Corte reafirma su Resolución de 23 abril de 2004, en la cual dio por retiradas las tres excepciones preliminares interpuestas por el Estado y admite el reconocimiento de responsabilidad internacional por parte de éste, lo cual constituye su primer punto resolutivo, asimismo, determina que la controversia ha cesado en cuanto a los hechos que suscitan el caso, como segundo punto resolutivo. En consecuencia, la Corte determina que efectivamente el Estado incurrió en responsabilidad internacional por la violación de los derechos consagrados en los artículos 5.1 y 5.2 (Derecho a la Integridad Personal), 8.1 (Garantías Judiciales), 11 (Protección de la Honra y de la Dignidad), 12.2 y 12.3 (Libertad de Conciencia y de Religión), 13.2 literal a y 13.5 (Libertad de Pensamiento y de Expresión), 16.1 (Libertad de Asociación), 21.1 y 21.2 (Derecho a la Propiedad Privada), 24 (Igualdad ante la Ley) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana sobre Derechos

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Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala. Sentencia del 29 de abril de 2004, párr. 30.

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Humanos, incumpliendo la obligación de respetar los derechos consagrada en el artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la misma, en lo que constituye su tercer punto resolutivo. La Corte señala que las víctimas de las violaciones referidas son las personas identificadas por la Comisión en su demanda, y aquellas que puedan ser identificadas ulteriormente. En ese sentido, considera que el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado significa una contribución a la vigencia de los principios que inspiran la Convención. Con relación al tema de genocidio, la Corte manifiesta que en materia contenciosa sólo tiene competencia para declarar violaciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de otros instrumentos del sistema interamericano de protección de derechos humanos que así se la otorgan. Señala que, no obstante lo anterior: 51. (…) hechos como los señalados, que afectaron gravemente a los miembros del pueblo maya achí en su identidad y valores y que se desarrollaron dentro de un patrón de masacres, causan un impacto agravado que compromete la responsabilidad internacional del Estado [resaltado nuestro] que esta Corte tomará en cuenta al momento de resolver sobre reparaciones215. Como cuarto y último punto resolutivo, la Corte determina continuar con la etapa de reparaciones y costas. A continuación, se agregan a la sentencia los votos concurrentes razonados de los Jueces Sergio García Ramírez y A. A. Cançado Trindade, los cuales procedemos a revisar.

IV. 1. VOTO CONCURRENTE RAZONADO DEL JUEZ SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

Constituye el eje central del voto la reflexión en torno a la alusión a la presunta política genocida con la intención de destruir, total o parcialmente, al pueblo maya, que hubiese puesto en práctica el Estado de Guatemala, tema al cual se hizo referencia tanto a lo largo del proceso como en la sentencia, según hemos visto. Señala que si bien la Corte Interamericana de Derechos Humanos sólo tiene competencia en virtud a los instrumentos jurídicos que expresamente se la otorgan, nada impide que invoque elementos del Derecho Internacional en su conjunto, con el fin de interpretar o integrar las normas de las convenciones a aplicar inmediatamente de acuerdo a su competencia. En este ejercicio, no se estaría haciendo una aplicación directa de otros instrumentos, ni determinando violaciones a los derechos y deberes contenidos en ellos, sino que servirían únicamente como criterios interpretativos para la mejor inteligencia y aplicación de los instrumentos que sí le otorgan competencia, cuyas normas son las únicas que se aplicarán directamente. Arguye que la gravedad de la violación de un derecho se relaciona con la jerarquía del bien que representa, el modo en que se afecta y la eventual diversidad de bienes a los cuales se dirija la vulneración. En ese sentido, considera que en el presente caso se aprecia una “mayor gravedad” de

215

Ídem, párr. 51.

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las violaciones. De este modo, comentando la decisión de la Corte de tener en consideración las características de los hechos al momento de determinar las reparaciones, señala que: 21. (…) implica que tales características pueden proyectarse sobre las reparaciones mismas, tomando en cuenta dos datos que naturalmente concurren: la naturaleza de los hechos y la forma en la que éstos sucedieron (contexto, medios, realización, consecuencias que permitirían considerar la magnitud y las condiciones de la violación). De ahí se desprenderá la gravedad de los hechos y la forma en la que debieran ser apreciados en la sentencia de reparaciones. Esto no modifica la imputación misma de los hechos al Estado, por la acción u omisión de sus agentes, pero contribuye a establecer su mayor o menor gravedad y, por lo tanto, el carácter de las reparaciones que la Corte pudiera acordar, de ser el caso216.

IV. VOTO CONCURRENTE RAZONADO DEL JUEZ A. A. CANÇADO TRINDADE

Parte por enfatizar la gravedad de los hechos. Recordando lo señalado por la Comisión para el Esclarecimiento Histórico, de acuerdo a la cual 623 masacres fueron cometidas durante el conflicto armado interno, casi la totalidad de las cuales fueron perpetradas entre 1978 y 1984, siendo que el 90% de éstas fueron ejecutadas en áreas habitadas mayoritariamente por el pueblo maya. Esta Comisión concluyó que tuvieron lugar actos de genocidio, que comprometían tanto la responsabilidad individual de los autores materiales e intelectuales, como la del Estado. Luego, señala que no debe confundirse la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones convencionales contraídas por un Estado con la sumisión de éste a la jurisdicción de la Corte, pues la cuestión jurisdiccional es diferente de la cuestión sustantiva relativa a la responsabilidad internacional. En ese sentido, sostiene que aunque la Corte Interamericana de Derechos Humanos carezca de competencia para determinar violaciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio, ello no exime al Estado demandado de su eventual responsabilidad internacional por violación de los derechos protegidos por los Tratados de los que es Parte. Por lo que hay que recordar que el Estado de Guatemala ratificó la Convención para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio en 1950, las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 sobre Derecho Internacional Humanitario en 1952, así como sus dos Protocolos Adicionales de 1977 en 1987. Posteriormente, sostiene que la proscripción de graves violaciones a los derechos humanos se basa no sólo en normas convencionales sino fundamental y primordialmente, en el principio de humanidad y en la emergencia y evolución de las normas de ius cogens. En este orden de ideas, señala que la condenación del genocidio, de crímenes contra la humanidad y de otras atrocidades, se encontraba ya grabada en la conciencia humana mucho antes de su tipificación en el plano internacional, concluyendo que los crímenes internacionales son condenados por el Derecho

216

Voto razonado del Juez García Ramírez, párr. 21. Ídem.

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Internacional tanto convencional como general. Considera que a partir de los hechos así como de la sentencia, se aprecian elementos propios del Derecho Internacional de los Refugiados, de modo que del presente caso se desprenderían las aproximaciones o convergencias entre esta vertiente de protección de los derechos de la persona humana y las constituidas por el Derecho Internacional de los derecho humanos y el Derecho Humanitario, aproximaciones que se manifestarían en los planos normativo, hermenéutico y operativo. A continuación, refiriéndose ya expresamente a la responsabilidad internacional agravada, sostiene: “24. El hecho de que la Corte Interamericana carezca de jurisdicción para determinar violaciones de la Convención contra el Genocidio (1948) no significa que la Corte no pueda tomar en cuenta actos que aquella Convención tipifica como de genocidio, como circunstancias agravantes de violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (con incidencia directa en la determinación de las reparaciones). Para este propósito, no es necesario que dichos actos sean calificados como de genocidio, lo que podría generar dificultades para la aplicación de la normativa de la Convención Americana, que tiene por fin la determinación de la responsabilidad internacional del Estado, y no de individuos (…) 26. Normas consagradas en tratados y convenciones pueden perfectamente ser evidencia del derecho internacional consuetudinario. Más que esto [sic], pueden subsistir como normas del derecho internacional tanto convencional como consuetudinario. La Convención contra el Genocidio de 1948 vino a codificar la materia de qué trata; aunque se considerara - visión que no comparto - que sólo a partir de la adopción de dicha Convención la prohibición del genocidio pasó gradualmente, con su consagración en el derecho internacional convencional, a integrarse también en el derecho internacional contemporáneo, es innegable que, en la época de la ocurrencia de los hechos del presente caso, la prohibición del genocidio ya formaba parte del derecho internacional consuetudinario, e, inclusive, del dominio del jus cogens” 217. Luego, señala que la interpretación y aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no excluyen sino requieren las del Derecho Internacional general, el cual incluye los principios generales y las normas de ius cogens, bajo la siguiente argumentación: “28. El propio preámbulo de la Convención Americana se refiere expresamente a los principios reafirmados y desarrollados en instrumentos internacionales, "tanto de ámbito universal como regional" (párr. 3). También se refiere a obligaciones impuestas por el derecho internacional (artículo 27), así como a los "principios del derecho internacional generalmente reconocidos" (artículo 46(1)(a)). En efecto, los principios generales del derecho orientan todo y cualquier sistema jurídico, y guían el derecho tanto convencional como general. Estos dos se aplican concomitantemente, 217

Voto razonado del Juez Cançado Trindade, párr. 24 y 26. Ídem.

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y el hecho de que un principio general del derecho encontró expresión en convenciones multilaterales no lo priva de su continuada aplicación como principio de derecho internacional consuetudinario; el derecho internacional general continúa a aplicarse pari passu con el convencional”218 Concluye pues que la prohibición de la tortura, del trato inhumano, de la desaparición forzosa de personas, etc., es absoluta y universal al pertenecer al dominio del ius cogens internacional, de modo que la infracción a dicha prohibición produce la responsabilidad internacional agravada del Estado, así como la responsabilidad penal internacional de los autores materiales e intelectuales de las violaciones. Por último, sostiene que no hay impedimento alguno para la existencia concomitante de una responsabilidad internacional del Estado y una responsabilidad penal, nacional o internacional, de los individuos, considerando que existe entre ellas una relación de complementariedad importante para lograr la erradicación de la impunidad. Pues bien, siendo que tanto el Estado como sus agentes son destinatarios de normas de Derecho Internacional contemporáneo, ambos deberán responder por las consecuencias de sus actos y omisiones.

V. LA SENTENCIA SOBRE REPARACIONES DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 2004

Posteriormente, el 19 de noviembre de 2004 la Corte emite la sentencia de reparaciones, a través de la cual ordena al Estado: investigar efectivamente los hechos de la Masacre Plan de Sánchez con el fin de identificar, juzgar y sancionar a sus autores materiales e intelectuales; realizar en la aldea Plan de Sánchez un acto público de reconocimiento de su responsabilidad en los hechos ocurridos en este caso, y en desagravio de las víctimas de éste; traducir al idioma maya achí la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la sentencia de fondo, así como la propia sentencia de reparaciones; publicar en el Diario Oficial, y en otro diario de circulación nacional, en español y en maya achí, las partes más relevantes de las sentencias; pagar US$25.000,00 para el mantenimiento y mejoras en la infraestructura de la capilla en la cual las víctimas rinden tributo a las personas ejecutadas en la Masacre Plan de Sánchez; brindar gratuitamente, a través de sus instituciones de salud especializadas, el tratamiento médico que requieran las víctimas incluyendo, los medicamentos que puedan ser necesarios; proveer de vivienda adecuada a aquellas víctimas sobrevivientes que residan en la aldea Plan de Sánchez. Además, ordenó al Estado desarrollar en las comunidades Plan de Sánchez, Chipuerta, Joya de Ramos, Raxjut, Volcanillo, Coxojabaj, Las Tunas, Las Minas, Las Ventanas, Ixchel, Chiac, Concul y Chichupac, los siguientes programas: a) estudio y difusión de la cultura maya achí en las 218

Ídem, párr. 28.

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comunidades afectadas a través de la Academia de Lenguas Mayas de Guatemala u otra organización similar; b) mantenimiento y mejoras en el sistema de comunicación vial entre las indicadas comunidades y la cabecera municipal de Rabinal; c) sistema de alcantarillado y suministro de agua potable; d) dotación de personal docente capacitado en enseñanza intercultural y bilingüe en la educación primaria, secundaria y diversificada de dichas comunidades, y e) establecimiento de un centro de salud en la aldea Plan de Sánchez con el personal y las condiciones adecuadas, así como la formación del personal del Centro de Salud Municipal de Rabinal para que puedan brindar atención médica y psicológica a las personas que se hayan visto afectadas y que requieran de este tipo de tratamiento. Por último, ordenó indemnizar el daño material e inmaterial a cada una de las víctimas del caso.

VI. EL NUEVO ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL.

Tras la nefasta y trágica Segunda Guerra Mundial, se ha establecido un Orden Público Internacional con un renovado perfil, a través del cual la humanidad se ha revestido de un sistema de valores universal. En este escenario, se han afirmado con todo vigor los derechos humanos, y junto a ellos, el Derecho Penal Internacional. En efecto, a partir de la segunda mitad del s. XX, hemos asistido a un proceso en el que se ha reconocido derechos fundamentales a todo ser humano, se ha declarado como crímenes internacionales las violaciones más graves de estos derechos, se ha impuesto a los Estados y a las personas normas jurídicas que tutelan ciertos derechos e incriminan ciertos actos, las que tendrán carácter de ius cogens 219 -y por ello, su vinculatoriedad estará al margen de cualquier relación convencional-, y se ha establecido sistemas internacionales para la protección de los derechos humanos y para la sanción de crímenes internacionales220. Ha resultado manifiesto, de este modo, que la Comunidad Internacional contemporánea, compleja y diversa, a pesar de las distintas corrientes

219

A guisa de ejemplo, constituyen normas de ius cogens: el principio para la represión y sanción del genocidio, la trata de esclavos y la piratería, el principio de protección y promoción de los derechos humanos, el principio del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, el principio de prohibición de la amenaza y del uso de la fuerza, el principio de igualdad jurídica de los Estados, etc. De acuerdo a NOVAK y GARCÍA-CORROCHANO, la norma de ius cogens presenta las siguientes características: “a) Es una norma aceptada y reconocida por la comunidad de Estados en su conjunto. b) Es una norma imperativa, es decir, no admite pacto en contrario. c) Sólo puede ser modificada por otra norma de la misma jerarquía y fuerza vinculante. d) Es una norma que pertenece al Derecho Internacional general, en tanto es aplicable a todos los Estados que componen la Comunidad Internacional; y e) Su violación por un Estado afecta a todos los demás y se considera un crimen internacional. Las disposiciones contrarias al ius cogens son nulas (…)”. NOVAK, Fabián y GARCÍA-CORROCHANO, Luis. Derecho Internacional Público. Tomo I. Introducción y Fuentes. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000, p. 426. 220 Cf. BURNEO, José. “Derecho Penal Internacional y Orden Público Internacional. Algunas consideraciones”. En Derechos Humanos. Material de enseñanza. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho, 2009, p. 107.

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filosóficas, ideológicas, sociales, culturales, y económicas que alberga, acepta y promueve este nuevo paradigma del ius cogens. Siguiendo a Burneo, como resultado de este proceso se ha logrado la «globalización de la justicia y de los derechos humanos, el “recentramiento” internacional de la razón de ser de los Estados y la modificación radical de la noción jurídica clásica de soberanía estatal»221. En palabras dignas de ser citadas, Andó señaló:

“A finales de un siglo rico en revolucionarias conquistas tecnológicas y de imponentes transformaciones sociales, aunque también de masacres con ocasión de los conflictos, internacionales o no –parece que los conflictos no internacionales, los conflictos internos y la represión llevada a cabo por los Estados autoritarios han producido no menos de 170 millones de víctimas- ha llegado la hora no de pacificar improvisadamente el mundo (objetivo imposible), sino de aceptar como principio ineludible de una Comunidad Internacional bien ordenada lo inescindible de la relación entre la paz y la justicia. Una paz que no esté en condiciones de determinar la responsabilidad de la violencia y de castigar a los culpables, estará condenada al fracaso, a ser solamente una tregua más o menos larga en espera de que estalle un nuevo conflicto.” 222 En este escenario, se han desarrollado los sistemas de protección de derechos humanos y el de represión de crímenes internacionales.

VII. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA CORTE IDH

La obligación de respetar los derechos humanos tiene como base jurídica tanto tratados, como normas de derecho consuetudinario y principios generales del derecho, se tratan de normas jurídicas universales en tanto forman parte de la consciencia jurídica mundial, habiendo sido recogidas en la Carta de las Naciones Unidas, afirmadas por la Declaración Universal de Derechos Humanos y aceptadas por casi todos los Estados, en consecuencia, vinculan a todos los miembros de la Comunidad Internacional. Un hito importante en su reconocimiento lo constituyó la célebre sentencia del caso Barcelona Traction, en la cual la Corte Internacional de Justicia estableció que independientemente del plano convencional, los Estados tienen también obligaciones frente a la

221

Ibídem. ANDÓ, Salvo. “El castigo de los crímenes internacionales y la tutela de los derechos humanos en la era de la globalización. Acerca de la creación de un Tribunal Penal Internacional para los crímenes contra la humanidad”. Themis. Segunda Época. Lima, Nº 39, p. 482. 222

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Comunidad Internacional en su conjunto, al ser de carácter erga omnes, entre las cuales se encuentra el respeto a los “derechos básicos de la persona humana”223. Establecida la vigencia y vigor de las normas de protección de los derechos humanos, se han erigido sistemas de protección de los mismos, como corolario de la responsabilidad internacional de los Estados224 por su violación. Se entiende en la actualidad que la responsabilidad internacional del Estado surge a partir de la verificación de un hecho ilícito internacional, el cual es definido como “un hecho atribuible a un sujeto jurídico-internacional que, constituyendo una violación o infracción al D.I, lesiona derechos de otro sujeto u otros sujetos de dicho ordenamiento, o incluso derechos o intereses de los que sería titular la propia Comunidad Internacional, dando lugar, entre otras consecuencias posibles, a la responsabilidad del sujeto autor del hecho”225. En este orden de ideas, una vez acaecido el hecho ilícito internacional atribuible al Estado, se desencadena una nueva relación jurídica internacional entre éste y quien sufre el incumplimiento de la obligación, quien tendrá el derecho a obtener una reparación226. Bajo estas premisas es que resulta la obligación del Estado tanto de respetar los derechos humanos como de velar por ellos, esto es, garantizar su respeto por parte de los sujetos privados227. Y en caso incumpla esta obligación, deberá reparar a la víctima. En reiterada jurisprudencia, la Corte IDH ha establecido que las reparaciones son medidas a través de las cuales se intenta desaparecer, de forma adecuada, los efectos de las violaciones cometidas, y que su naturaleza y monto se determinan en función a la naturaleza del daño ocasionado y en relación directa con la violación de derechos humanos cometida. En la plataforma del sistema interamericano de protección de derechos humanos, la Corte IDH tiene una competencia contenciosa y consultiva, enrigor, la competencia contenciosa constituye el eje central de la funcionalidad del sistema, y para su determinación -la cual debe ser realizada ex oficio por la Corte-, debe analizarse a su vez una competencia en razón a tres elementos: ratione personae, ratione temporis, y ratione materiae 228 . En primer lugar, podrán participar como demandante y demandado, la Comisión y el Estado, respectivamente, y el individuo tendrá una intervención en el proceso con especiales características. En segundo lugar, tendrá competencia desde el momento en que el Estado la haya aceptado. Por último, en base a la competencia ratione materiae, la Corte es

223

Cf. Corte Internacional de Justicia. Caso Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited. Sentencia del 5 de febrero de 1970, párr. 33 y 34. 224 Sobre las características estructurales de la responsabilidad internacional del Estado y su aplicación práctica, ver: DÍAZ, Joel. “La responsabilidad internacional de los Estados”. Derecho PUC. Lima, Nº 61, p. 249-272; SACO, Víctor. “Aspectos prácticos de la aplicación de la Responsabilidad Internacional del Estado: Estudio de los elementos del hecho internacionalmente ilícito”. Derecho & Sociedad. Lima, Nº 30, p. 307-314. 225 DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Décimo sexta edición. Madrid: Tecnos, 2008, p. 824. 226 Un análisis de la obligación de reparar tanto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como en el Derecho Internacional Humanitario y en el Derecho Penal Internacional, puede encontrarse en: PÉREZLEÓN, Acevedo. "Las Reparaciones en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional”. American University International Law Review. Volumen 23, Nº 1, p. 7-49. 227 Cf. DÍAZ, Joel. Óp. cit., p. 258. 228 Ver: FAÚNDEZ, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. Tercera edición. San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2009, p. 591-628.

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competente para conocer de cualquier caso que se refiera a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

VIII. EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EL TPI

Un sistema de protección de derechos humanos que prevenga la verificación de conflictos y una vez sucedidos éstos, imponga soluciones pacíficas, no puede prescindir de un sistema de sanción, en caso de sus violaciones más graves229, a los transgresores, autores de crímenes internacionales230. Fue así que emergió el Derecho Penal Internacional, al igual que el Derecho Internacional de los derechos humanos, también en la segunda mitad del siglo XX, siendo que su desarrollo y evolución siempre ha sido paralelo y conexo en relación a éste. El Derecho Penal Internacional está constituido por el conjunto de normas jurídicas internacionales de naturaleza penal, las cuales regulan la represión de crímenes internacionales. Instaurándose así la responsabilidad internacional del individuo231, lo cual ha implicado un avance importante en el desarrollo de la subjetividad internacional del mismo232. Con este paradigma, se busca acabar con la impunidad de los crímenes más graves que aquejan a la comunidad internacional, teniendo como objetivo el aseguramiento de la paz internacional. Del mismo modo que en el Derecho Internacional de los derechos humanos, la responsabilidad en el Derecho Penal Internacional supone la violación de una norma jurídica internacional, en este caso, de naturaleza penal. Las normas jurídicas que lo conforman son de carácter de ius cogens233, pudiendo provenir de fuente convencional, consuetudinaria, o incluso de principios generales del derecho234. El Derecho Penal Internacional abarca dos tipos de jurisdicciones. En primer lugar, la jurisdicción penal internacional, la cual es ejercida por los Tribunales Penales Internacionales (como

229

Ver: BLANC, Antonio. La violación de los derechos humanos fundamentales como crimen internacional. Barcelona: Bosch, 1990, p. 116-125; AMBOS, Kai. “Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional”. En Estudios del Derecho Penal Internacional. Lima: Moreno, 2007, p. 23-44. 230 Cf. ANDÓ, Salvo. Loc. cit. 231 De modo paralelo a la responsabilidad penal internacional del individuo, actualmente asistimos a un proceso de emergencia y evolución de la categoría del crimen internacional del Estado. Para un estudio introductorio, puede verse: DUGARD, John. “Criminal Responsability of States”. En CHERIF BASSIOUNI, Mahmoud (Editor). International Criminal Law. Segunda Edición. Volumen I. Crimes. Nueva York: Transnational Publishers, 1999, p. 239-253. 232 Ver: NOVAK, Fabián. “Antecedentes históricos del Estatuto de Roma: la posibilidad de juzgar individuos en el Derecho Internacional”. En SALMÓN, Elizabeth (Coordinadora). La Corte Penal Internacional y las medidas para su implementación. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, p. 19-54. 233 Véase nota 8. 234 Ver: POCAR, Fausto. “I principi generali del diritto e il diritto applicabile da parti delle Corti Penali Internazionali”. En CATALANO, Pierangelo; LOBRANO, Giovanni y SCHIPANI, Sandro (Coordinadores). En “Da Roma a Roma”. Dal Tribuno della Plebe al Difensore del Popolo. Dallo Jus Gentium al Tribunale Penale Internazionale. Roma: Istituto Italo-Americano, 2002, p. 187-193; AMBOS, Kai. La parte General del Derecho Penal Internacional. Bases para una elaboración dogmática. Traducción de Ezequiel Malarino. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer, 2005, p. 34-44.

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el TPI para la ex Yugoslavia y el TPI para Ruanda) y por la Corte Penal Internacional. En segundo lugar, la jurisdicción universal y extraterritorial de los Estados, ejercida por sus respectivos sistemas judiciales nacionales 235 . La competencia ratione materiae de la Corte abarca una tetralogía de crímenes: el crimen de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión236. La expresión más acabada del Derecho Penal Internacional es el establecimiento de la Corte Penal Internacional, cuyo Estatuto fue aprobado el 17 de julio de 1998 en la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas237, entrando en vigor el 1 de julio de 2002. Esta Corte se rige por el principio de complementariedad frente a las jurisdicciones penales internacionales, el cual además de tener un fundamento en el Estatuto 238 , se basa, en sustancia, en que “la garantía internacional de protección de derechos debe ser una garantía ulterior a ejercerse cuando la del nivel nacional no esté en condiciones de funcionar”, como señala POCAR239.

IX. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL AGRAVADA DEL ESTADO

La íntima relación entre la naturaleza y el fundamento del Derecho Internacional de los derechos humanos y del Derecho Penal Internacional, que se manifestó en la génesis de ambos, permanece en el desarrollo y evolución de ambas ramas del Derecho Internacional Público, y se presenta a nivel normativo y hermenéutico. Se aprecia con claridad lo que puede denominarse una “confluencia” entre estos Derechos, cuyas aristas se hacen patentes en diversidad de casos, como la referencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos a principios “reafirmados y

235

Un caso paradigmático de aplicación del principio de jurisdicción universal no convencional es el del ex jefe del Estado chileno Augusto Pinochet, acusado por la justicia española del crimen de genocidio. Un detallado estudio sobre el caso, puede encontrarse en: BURNEO, José. “Jurisdicción universal y ex jefes de Estado. El caso Pinochet”. Cuaderno de Trabajo Nº 10. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Departamento Académico de Derecho, 2009. Consulta: 18 de abril de 2011. <http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/images/documentos/JURISDICCioN%20UNIVERSAL%20Y%20 EX%20JEFES%20DE%20ESTADO%20(%20Version%20Corregida).pdf> 236 El crimen de agresión será objeto de la competencia ratione materiae de la Corte Penal Internacional a partir del primero de enero de 2017, siempre que se cumpla con los requisitos previstos en el Acuerdo de Kampala 2010. 237 Un análisis sagaz que indaga acerca de las condiciones sociológicas, políticas y económicas, surgidas a partir del decaimiento del régimen bipolar mundial, que propiciaron el establecimiento del Tribunal Penal internacional, puede verse en: ANDÓ, Salvo. “El castigo de los crímenes internacionales y la tutela de los derechos humanos en la era de la globalización. Acerca de la creación de un Tribunal Penal Internacional para los crímenes contra la humanidad”. Themis. Segunda Época. Lima, Nº 39, p. 471-483. 238 Párrafo décimo del Preámbulo del Estatuto de la Corte Penal Internacional: Destacando que la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente Estatuto será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales (…) 239 POCAR, Fausto. Óp. cit., p. 191.

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desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional”240, la invalidez de las leyes de amnistía de crímenes internacionales preceptuada por la misma Corte (caso Almonacid Arellano241), etc. En este escenario, ha surgido la figura de la responsabilidad internacional agravada del Estado, como una manifestación más de la referida confluencia. En su actual grado de desarrollo, la podemos entender como la acentuación de la responsabilidad internacional del Estado a partir de la violación de derechos humanos en una alta intensidad -como sucede en el caso de la comisión de un crimen internacional, pero también en los casos de sistemáticas violaciones de derechos humanos como parte de una política estatal, que incidirá sobre la determinación de las reparaciones242. De este modo, las reparaciones buscarán, además de la compensación del daño, la no repetición de los hechos lesivos, y se manifestarán con énfasis en mandatos al Estado a investigar y sancionar a los responsables garantizando así el derecho a la justicia, así como en obligaciones no pecuniarias y ejemplarizantes que permitan, entre otras cosas, preservar la memoria de las violaciones acontecidas. Esta doctrina ya había sido utilizada por la Corte en el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, en el cual señaló: 139. La Corte considera que, conforme a lo establecido en el capítulo de hechos probados, el Estado es responsable por la ejecución extrajudicial de Myrna Mack Chang cometida a través de acciones de sus agentes, en cumplimiento de órdenes impartidas por el alto mando del Estado Mayor Presidencial, lo que constituye una violación del derecho a la vida. Esta circunstancia se ve agravada porque en la época de los hechos existía en Guatemala un patrón de ejecuciones extrajudiciales selectivas impulsadas por el Estado, el cual estaba dirigido a aquellos individuos considerados como “enemigos internos”. Además, desde ese entonces y hasta hoy en día, no han [sic] habido mecanismos judiciales efectivos ni para investigar las violaciones de los derechos humanos ni para sancionar a todos los responsables, todo lo cual resulta en una responsabilidad internacional agravada [resaltado nuestro] del Estado demandado243. La sentencia de la Corte IDH en el caso Masacre Plan de Sánchez constituye un reflejo de esta doctrina. Como hemos revisado, la Corte manifiesta: 51. (…) hechos como los señalados, que afectaron gravemente a los miembros del pueblo maya achí en su identidad y valores y que se desarrollaron dentro de un patrón de masacres, causan un impacto agravado que compromete la responsabilidad internacional del Estado [resaltado nuestro] que esta Corte tomará en cuenta al momento de resolver sobre reparaciones244.

240

Párrafo tercero del Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. 242 Sobre las consecuencias jurídicas de la responsabilidad internacional agravada, ver: Voto razonado del Juez Cançado Trindade, párr. 41-52. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Sentencia del 25 de noviembre de 2003. 243 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Sentencia del 25 de noviembre de 2003, párr. 139. 244 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala. Loc. cit. 241

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Ahora bien, sobre el genocidio se ha señalado: El genocidio es la abominación de la humanidad misma, un oscuro engendro de lo que pueden los bajos mundos de la mente y del corazón humano, cuando los deseos instintivos y las más torvas pasiones se apoderan de la voluntad de los hombres. Si nos preguntamos cómo ha podido el ser humano urdir, proponerse y emprender la matanza desenfrenada de sus semejantes con el propósito de exterminar de la faz del mundo a un grupo humano, encontraremos necesariamente que la respuesta se halla en la extrema degradación, deshumanización mental, moral, emocional y espiritual del genocida.245 La naturaleza tan radicalmente hostil del genocidio y el peligro que entraña para la paz internacional han permitido determinar su carácter de crimen internacional, de modo que su prohibición y represión vienen dados tanto a nivel consuetudinario como convencional. Conceptualizado por el jurista polaco Raphäel Lemkin 246 , el genocidio fue reconocido por vez primera como crimen internacional, a nivel mundial y de modo conteste, por la Asamblea General de las Naciones Unidas a través de la resolución 96 (I), emitida el 11 de diciembre de 1946. Luego, la Asamblea aprobó por unanimidad la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio el 9 de diciembre de 1948. Posteriormente, ha sido objeto de las competencias ratione materiae del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, así como lo es de la Corte Penal Internacional, según hemos visto. Bajo las consideraciones precedentemente expuestas, es menester adentrarnos al caso Masacre Plan de Sánchez, y preguntarnos: ¿fue adecuada la determinación de una responsabilidad internacional agravada del Estado de Guatemala por la Corte IDH bajo los argumentos expuestos en su sentencia? Para resolver esta interrogante será conveniente efectuar el análisis del razonamiento jurisdiccional comenzando por su deducción. Tenemos pues que la Corte concluye la existencia de una responsabilidad internacional agravada, pero ¿bajo qué premisa? La Corte sustenta esta responsabilidad en la verificación de un patrón de masacres que afectó gravemente al pueblo maya achí en su identidad y valores, pues deja en claro que, en lo que respecta a la acusación por parte de la Comisión y de los representantes de las víctimas y sus familiares sobre la supuesta puesta en marcha de una política genocida, “en materia contenciosa sólo tiene competencia para declarar violaciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de otros instrumentos del sistema interamericano de protección de derechos humanos que así se la confieren”247. De este modo, excluye el argumento de la política genocida como fundamento de la responsabilidad internacional agravada. Significativamente distinto es el eje argumentativo desplegado por el Juez Cançado Trindade en su Voto razonado (ver infra §5.2, en especial: párr. 5, 7, 8, 24-36 del Voto razonado). En él,

245

GÓMEZ, Jesús. El delito de Genocidio. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. XII. En su significativa obra Axis rule in occupied Europe. Laws of Occupation. Analysis of Government, Proposal for Redress, publicada en 1944 en Washington. 247 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala. Loc. cit. 246

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toma en consideración lo establecido por la Comisión de Esclarecimiento Histórico en cuanto a que el Estado de Guatemala habría cometido actos de genocidio. Luego, trae a colación la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, se esfuerza en argumentar que el Estado de Guatemala habría incumplido con el principio de prohibición de genocidio, y concluye que “[l]os hechos del presente caso de la Masacre de Plan de Sánchez hablan por sí mismos, y con elocuencia, revelando que los crímenes de Estado sí, existen (…)”248. En suma, basándose en lo establecido por la Comisión de Esclarecimiento Histórico de Guatemala, el Juez Cançado Trindade fundamenta la responsabilidad internacional agravada del Estado de Guatemala sugiriendo la comisión del crimen de genocidio. Sin embargo, hasta el momento de la emisión de la sentencia de la Corte IDH no había existido ninguna declaración de un órgano jurisdiccional a nivel internacional ni nacional, que hubiese determinado la comisión del crimen de genocidio. Llegado a este punto, resulta ineluctable cuestionarnos: ¿le es permitido a la Corte IDH sostener que se perpetraron actos de genocidio sobre la base de lo dicho por un ente no jurisdiccional?, o en términos más categóricos, ¿es competente la Corte para considerar cometido el crimen de genocidio, aun cuando no en la parte dispositiva de la sentencia sino en la considerativa? La respuesta es a todas luces negativa. La competencia ratione materiae de la Corte viene determinada por el inciso 3 del artículo 62 de la Convención Americana sobre derechos humanos , según el cual la Corte es competente sobre “cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido”. En consecuencia, la Corte Internacional de Derechos Humanos, y del mismo modo, los magistrados que la componen en sus votos razonados, no son competentes para determinar la perpetración de un crimen internacional, ni en la parte dispositiva de sus sentencias ni en la considerativa. Por ello, consideramos que fue inadecuada la técnica argumentativa utilizada por el Juez Cançado Trindade en su Voto razonado, toda vez que, atendiendo a la competencia en razón de la materia de la Corte, le era vedado suponer la comisión de crímenes internacionales como punto neurálgico en su argumentación. No obstante, lo dicho hasta ahora no nos conduce de ninguna manera a concluir la imposibilidad de determinar una responsabilidad internacional agravada del Estado de Guatemala en el presente caso, sino que, como el propio Cançado Trindade señaló, “[l]os hechos del presente caso de la Masacre de Plan de Sánchez hablan por sí mismos” 249 . Por tanto, los hechos como tales, considerándolos siempre bajo su sola dimensión física, esto es, desprovistos de cualquier 248

Voto razonado del Juez Cançado Trindade, párr. 34. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala. Sentencia del 29 de abril de 2004. No deja de sorprender que, como hemos ya revisado, en su mismo voto Cançado Trindade había sostenido: “24. El hecho de que la Corte Interamericana carezca de jurisdicción para determinar violaciones de la Convención contra el Genocidio (1948) no significa que la Corte no pueda tomar en cuenta actos que aquella Convención tipifica como de genocidio, como circunstancias agravantes de violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (con incidencia directa en la determinación de las reparaciones). Para este propósito, no es necesario que dichos actos sean calificados como de genocidio, lo que podría generar dificultades para la aplicación de la normativa de la Convención Americana, que tiene por fin la determinación de la responsabilidad internacional del Estado, y no de individuos”. Voto razonado del Juez Cançado Trindade, párr. 24. Ídem. 249 Voto razonado del Juez Cançado Trindade, párr. 34. Ídem.

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calificación penal como la de genocidio, eran suficientes para poder determinar una responsabilidad internacional agravada. Asimismo, debemos aclarar que la Corte sí puede incluir la perpetración de crímenes internacionales en sus razonamientos, cuando dichos crímenes hayan sido previamente determinados por un órgano jurisdiccional competente para ello, sea a nivel nacional o internacional. Fuera de este supuesto, la Corte se encuentra vedada de efectuar cualquier presunción de comisión de crímenes internacionales como puntos sobre los cuales asentar sus resoluciones. Respondiendo a la pregunta central que nos hicimos: ¿fue adecuada la determinación de una responsabilidad agravada del Estado de Guatemala por la Corte IDH bajo los argumentos expuestos en su sentencia?, debemos responder que sí lo fue en el caso del Voto principal, mas inadecuada fue la argumentación plasmada en el Voto razonado del Juez Cançado Trindade, objeción que planteamos con el mayor de los respetos al ilustre magistrado y jurista. Por último, no podemos concluir este trabajo sin dejar en claro nuestra firme convicción en la utilidad de la doctrina de la responsabilidad internacional agravada del Estado. Siempre que sea aplicada adecuadamente, deviene en una importante y necesaria herramienta para el juez internacional en el camino del perfeccionamiento de la hermenéutica para hallar la solución más justa.

X. CONCLUSIONES.

A partir de la segunda mitad del s. XX, se ha establecido un nuevo paradigma de Orden Público Internacional, el cual tiene entre sus pilares el reconocimiento y protección de los derechos humanos así como la sanción de crímenes internacionales. Desarrollándose desde su génesis de modo paralelo y en constante interrelación, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional confluyen en los planos normativo y hermenéutico. Una de las manifestaciones de esta confluencia es la figura de la responsabilidad internacional agravada del Estado, la cual consiste en la acentuación de la responsabilidad internacional del mismo a partir de la violación de derechos humanos en una alta intensidad -como sucede en el caso de la comisión de un crimen internacional-, que incidirá sobre la determinación de las reparaciones. La sentencia de la Corte IDH en el caso Masacre Plan de Sánchez constituye un fiel reflejo de esta doctrina, determinándose en ella una responsabilidad internacional agravada del Estado de Guatemala sobre la base de los terribles sucesos acaecidos el 18 de julio de 1982 en el pueblo de Rabinal. Sin embargo, atendiendo a la competencia ratione materiae de la Corte, la misma no es competente para considerar cometido un crimen internacional, ni en la parte dispositiva de sus sentencias ni en la considerativa, salvo que, en este último caso, hubiese previamente un pronunciamiento en ese sentido por un órgano jurisdiccional habilitado para ello, por lo que discrepamos de la argumentación desplegada en uno de los Votos razonados. Finalmente, la doctrina de la responsabilidad internacional agravada del Estado constituye una útil e importante herramienta a disposición del juez internacional en su delicada tarea de aseguramiento de la paz y justicia mundial.

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XI. BIBLIOGRAFÍA

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¿CÓMO SE DEBEN RESOLVER LOS CASOS DIFÍCILES PARA ESTAR EN POSIBILIDAD DE GENERAR CERTEZA JURÍDICA EN LA RESOLUCIÓN JUDICIAL? SUAD LOZANO VEGA250 ESTE ARTÍCULO ES PUBLICADO BAJO RESERVA DE DERECHOS DE AUTOR NÚMERO: 04 -2013- 070513230800-203 REGISTRO PAPIME: PE300313

SUMARIO I.

INTRODUCCIÓN

II.

¿QUÉ ES UN CASO DIFÍCIL?

III.

¿DÓNDE INICIA EL PROBLEMA? “LA TEORÍA POSITIVISTA”

IV.

¿SERÁ CORRECTO RESOLVER CON BASE EN LAS TEORÍAS POSITIVISTAS ? “LA DISCRECIONALIDAD EN LA TOMA DE DECISIONES DE LOS JUECES AL MOMENTO DE DECIDIR UN CASO DIFÍCIL .”

LA TEORÍA DE RESOLUCIÓN DE CASOS DIFÍCILES DE RONALD DWORKIN .

VI.

EL MECANISMO DE RESOLUCIÓN DE DWORKIN

¿ESTÁ LIBRE DE VAGUEDAD Y

DISCRECIONALIDAD ?

250

VII.

BREVE REFERENCIA A LA PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS EN ROBERT ALEXY .

VIII.

CONCLUSIONES

IX.

IX. ¿QUÉ TEORÍA RESULTA SER MÁS FUNCIONAL ?

Licenciada en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, Especialista en Derecho Fiscal y egresada de la Maestría en Derecho por la misma casa de estudios; socia fundadora del despacho Sánchez & Lozano Abogados Especialistas.

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I. INTRODUCCIÓN.

l Estado de Derecho exige que en los sistemas jurídicos se consagren como derechos fundamentales de las garantías de legalidad y seguridad jurídica, ejemplo de ello lo encontramos en nuestra Carta Magna donde encontramos consagrada esa garantía en los artículos 14 y 17, artículos que a grandes rasgos establecen la obligación de los jueces y tribunales de administrar justicia251 la prohibición expresa de aplicar de manera retroactiva leyes en perjuicio de persona alguna, exigen que las sentencias judiciales sean fundadas en leyes expedidas con anterioridad al hecho expresamente perceptual penal la condena se encuentre decretada por una ley exactamente aplicable al delito, y que en los juicios civiles las sentencias sean dictadas conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta deberán de fundarse en los principios generales del derecho. Así es, el Estado de derecho les impone a los jueces y tribunales el deber de hacer justica juzgando y ejecutando lo juzgado, deber jurídico que están obligados a cumplir conforme a derecho, excluyendo cualquier otro tipo de criterio a la hora de fundar sus decisiones; puede decirse con plena seguridad, que el sistema jurídico le da a los jueces los instrumentos y mecanismos (como la subsunción) que necesitaran a la hora de determinar un caso, instrumentos y mecanismos como resolver que los guiarán a la hora de aplicar el derecho e interpretar el mismo, esos dispositivos permiten que el juez conduzca de forma precisa y delimite de forma indiscutible cierta la decisión que tomará cuando se encuentre frente a la resolución de casos claros, de ello puede afirmarse que las decisiones que tomen los jueces, serán ciertas, o mejor dicho predecibles y preexistentes. Pero ¿Qué ocurre en el caso de que los jueces se enfrente a la resolución de un caso difícil o indeterminado, a uno de aquellos casos en los que un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica establecida previamente por alguna institución? En estos casos, los jueces no cuentan con mecanismos interpretativos de la clase de la subsunción, ¿Cómo pueden resolverse esos casos difíciles de los que nos han hablado diversos teóricos del derecho, en particular Hart y Dworkin? ¿Puede pensarse que el uso de la discrecionalidad o de las construcciones dogmáticas podrían llegar a ser los mecanismos adecuados para resolver esos casos?, ¿Será el caso que estos dos mecanismos, proporcionen una guía que delimite de forma clara y precisa la toma de decisiones de los jueces, ¿Puede llegar a pensarse que las construcciones dogmáticas como técnica interpretativa en la adjudicación, pueden cumplir con la función del juez de proveer resoluciones ciertas, sin llegar a ser otra fuente de discrecionalidad judicial? En estos casos el deber judicial de resolver siempre conforme a derecho no se encuentra vinculado a la ley ni a la Constitución, entonces, ¿Qué es lo que debe de guiar la toma de decisiones de un juez en los casos indeterminados? ¿Cómo se pueden resolver los casos difíciles, donde el derecho es vago, donde los mecanismos que el sistema provee para dar solución a la 251

Esta obligación la encontramos en el artículo 17 de la Constitución Política Mexicana, de cuya redacción a primera vista podríamos decir que el lenguaje usado en su redacción se encuentra afectado de vaguedad, ya que “administrar justicia”, resulta ser un término vago, tema que está íntimamente relacionado con el objetivo principal de este trabajo.

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indeterminación jurídica adolecen así mismo de imprecisión y vaguedad? ¿Cuáles son las cuestiones que se deben plantear los jueces al momento de resolver casos difíciles? ¿Cómo se pueden identificar y reconciliar las diferentes contribuciones a la resolución de un caso difícil? Esa es la cuestión que se plantea en este trabajo, ¿Cómo se deben de resolver los casos difíciles de modo que la solución que se provea a estos sea cierta? ¿Alguno de los esquemas de resolución a los casos difíciles que han proporcionado teóricos como Herbert Lionel Adolphus Hart o Ronald Myles Dworkin es verdaderamente funcional?, me refiero aquí exclusivamente al sentido de sin son verdaderamente capaces de proveer resoluciones ciertas, libres de imprecisiones y vaguedad, o si alguno de esos esquemas garantizan que la resolución que se obtenga conforme a él se encuentre efectivamente libre de vaguedad, discrecionalidad e incertidumbre. Paralelo a la búsqueda de una respuesta a estas interrogantes, buscaré cual es, desde mi perspectiva, la propuesta de solución de casos difíciles que a mayor cabalidad podría llegar a cumplir con la búsqueda de certeza jurídica que trata de garantizar cualquier Estado de Derecho. Para estar en posibilidad de acercarme a buscar una respuesta que explique en la medida de lo posible las cuestiones planteadas en relación a la resolución de los casos difíciles, en la primer parte de este ensayo, abordare las propuestas de algunos teóricos en torno a la resolución de este tipo de casos entre ellos H. L. A. Hart, y Ronald Dworkin; en dicha parte, tocaré de manera sumaria y simultanea algunos aspectos relevantes de las teorías de cada uno de estos teóricos que nos permitirán comprender el esquema de resolución a los casos difíciles que plantean, en un segundo plano y paralelo a lo ya descrito, desarrollare algunas observaciones que me vayan llevando a la parte final del mismo, es decir, a la respuesta de si alguna teoría puede llegar a ser la más funcional para la determinación de casos difíciles dotando a dicha resolución de certeza jurídica en el mayor grado posible.

II. ¿QUÉ ES UN CASO DIFÍCIL?

El tema de la resolución de los casos difíciles, ha enfrentado de manera muy particular a distintos teóricos de la filosofía del derecho, entre ellos podemos citar a H. L. A. Hart, y Ronald Dworkin, este enfrentamiento se ha suscitado derivado del tema de la discrecionalidad judicial al momento de resolver un caso difícil. Por lo anterior, previo al inicio del debate que ha envuelto a diversos teóricos, señalare cuándo se presenta un caso difícil, conforme a lo siguiente: 1. Se podría decir en general, que Hart ha establecido que un caso difícil se presenta cuando los hechos y las normas aplicables permiten más de una solución; para Hart, este tipo de casos es el más frecuente, y significa que la norma que lo resolvería es de textura abierta o vaga, ello incluso permite que aún y cuando la norma sea muy clara, existan varias alternativas razonables de solución. 2. Otro caso de los indeterminados o denominados difíciles se presenta cuando, (como lo señalo Dworkin) no existe norma jurídica aplicable a la resolución del caso, es decir que existe una laguna en el sistema jurídico, que provoca que el litigio no se

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pueda subsumir claramente en alguna norma jurídica establecida previamente por alguna institución. 3. En tercer lugar, un caso difícil se presenta cuando existe una norma aplicable al caso cuyo texto es muy claro, pero su aplicación puede ser injusta o socialmente perjudicial en el caso concreto, en estas circunstancias, se autoriza que el juez acuda a la equidad como criterio de decisión. 4. Finalmente, puede que se presente un caso, en el que el juez, encuentre establecido un precedente que dé solución al mismo, sin embargo, a la luz del nuevo caso, resulte necesario modificar ese precedente, lo cual, y en palabras de Dworkin, implicaría una carga argumentativa superior para modificar ese precedente.252

III. ¿DÓNDE INICIA EL PROBLEMA? “LA TEORÍA POSITIVISTA”.

Se puede decir, que el problema surge o inicia en la teoría jurídica positivista de los casos difíciles, la cual establece que cuando un litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica el juez (de acuerdo con esa teoría), tiene discreción para decidir el caso en uno u otro sentido.253Dentro de los principales exponentes de esa teoría encontramos a H. L. A. Hart, quien durante el desarrollo de su obra “El concepto de Derecho”, ha llamado “reglas jurídicas” a las normas identificables mediante la regla de reconocimiento,254 así mismo, ha sostenido que cuando existe más de una posibilidad de solución, o se presenta un caso difícil, el juez tiene “discrecionalidad” para escoger una de ellas, esto es, la norma jurídica vigente (regla) no provee al juez un resultado determinado, esto quiere decir que la regla existente es vaga, por tanto, el juez (que no puede negarse a decidir argumentando incertidumbre) no descubre la solución en el derecho vigente, sino que la “crea”, así es, el juez define ex post facto los derechos y deberes que tienen las partes involucradas en el litigio.255 Posteriormente, en su Post scriptum, Hart ha afirmado que “siempre habrá cuestiones donde el derecho existente no pueda proporcionar ninguna solución correcta, para resolver casos donde esto es así, el juez tiene que ejercer su poder jurídico creador.”256 Sin embargo, Hart aclara que ello no significa que el juez tenga que hacerlo arbitrariamente, afirma que siempre debe tener alguna razón general que justifique su resolución y debe actuar como un legislador lo haría al resolver conforme a sus propias creencias y valores.

252

Rodríguez, Cesar, La decisión Judicial el Debate Hart - Dworkin, Bogotá Universidad de los Andes, siglo del hombre editores, 1997, paginas 66-69. 253 Dworkin, Ronald, Los derechos en Serio, traducción de Marta Guastavino, Barcelona, editorial Ariel, S. A., 1984, página 146. 254 H. L. A., Hart, El concepto de Derecho, traducción de Genaro R. Carrio, Buenos Aires, editorial Abeledo Perrot, S. A., 1992, página 129. 255 Rodríguez, Cesar, op. cit., nota 2, p. 71. 256 H. L. A., Hart, Post Scríptum al Concepto de Derecho, traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, pp. 54-60.

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IV. ¿SERÁ CORRECTO RESOLVER CON BASE EN LAS TEORÍAS POSITIVISTAS? LA DISCRECIONALIDAD EN LA TOMA DE DECISIONES DE LOS JUECES AL MOMENTO DE DECIDIR UN CASO DIFÍCIL

Ciertamente, la teoría de Hart, equivale a afirmar y reconocer una adjudicación inadecuada de competencias al juez, con esa suma de facultades que propone Hart, el juez estaría introduciendo en el sistema jurídico nuevos derechos, los cuales al ser usados para resolver un caso indeterminado, estarían siendo aplicados de manera retroactiva al caso, violando con ello el Estado de Derecho que entre otras cosas exige la no retroactividad en la aplicación de las leyes y la resolución del caso con base en leyes previamente expedidas al hecho, generando incertidumbre en las resoluciones jurídicas generadas bajo este esquema de resolución. En relación al argumento que acabo de plantear, Dworkin ha hecho valer los siguientes argumentos: 1. Aún y cuando ninguna norma establecida previamente resuelva un caso difícil, es posible que una de las partes tenga el derecho a ganarlo, el juez tiene la obligación de descubrir cuáles son los derechos de las partes. 2. Para resolver un caso difícil, el juez, no debe inventar retroactivamente nuevos derechos. 3. Con base en las teorías de la función judicial, Dworkin señala que ésta función, estará subordinada a la legislación, esto es, “el juez sólo debe aplicar el derecho promulgado por otras instituciones”. 4. La tesis anterior, encuentra apoyo en las siguientes objeciones, a) Los jueces no son funcionarios públicos electos, por lo tanto, no son responsables ante el electorado, lo cual implica menor control en la toma de sus decisiones, c) Si el juez legisla al resolver un caso difícil y aplica la ley de manera retroactiva, el perdedor sería castigado por incumplir un deber nuevo, un deber u obligación que en principio no tenía y que fue creado después del hecho.257 Como conclusión de esta parte, consideró, que el juez o tribunal al resolver, debe de considerar todos los factores que sean necesarios para determinar y justificar las expectativas de una de las partes en un litigio, conforme a la letra de la ley, que la facultad de legislar de manera retroactiva, podría justificarse, sólo sí, el juez se empeña en descubrir los derechos y obligaciones de las partes, lo cual no significa que el juez tenga que hacerlo arbitrariamente, si este esquema de resolución fuera adoptado en la resolución de casos difíciles, ciertamente el juez siempre deberá tener alguna razón general que justifique su resolución.

257

Dworkin, Ronald, op. cit. nota 3, pp.146 -150.

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V. LA TEORÍA DE RESOLUCIÓN DE CASOS DIFÍCILES DE RONALD DWORKIN

Por otra parte, aunque pareciera que Ronald Dworkin pretendió elaborar una teoría general del derecho que no excluyera el razonamiento moral, se podría decir que para la elaboración de su teoría, tomo como punto de partida la teoría de Hart ya que la consideró una versión depurada del positivismo jurídico; Dworkin ha afirmado que el modelo positivista sólo toma en cuenta las normas, que la regla de reconocimiento que planteó Hart, deja por fuera de la interpretación jurídica los principios y las directrices políticas, los cuales son elementos importantes en el sistema de derecho, afirma que, los casos difíciles no podrían ser resueltos empleando el esquema de reconocimiento de Hart. Dworkin dice que esos principios y directrices no se identifican por su origen, sino por su contenido y fuerza argumentativa258; así mismo establece una alternativa al positivismo jurídico, una teoría interpretativa del derecho, esta concepción alternativa del derecho, ofrece mayores insumos para resolver las disputas “de acuerdo con el derecho” y así mismo, ofreció un proceso para determinar qué es lo que requiere el derecho en un caso específico que es más sutil. Dworkin ha argumentado que a la par de las reglas normativas para resolver casos legales, existen los principios, para Dworkin los principios jurídicos “son estándares o proposiciones morales que están expresadas en o implicadas por actos pasados de oficiales, lo más común son las leyes y las decisiones judiciales pasadas.” 259 A diferencia de las reglas, los principios no funcionan bajo un esquema de todo o nada, es decir, las reglas pueden ser definitivas para decidir un caso o no, Dworkin dice que los principios pueden aplicarse sin ser definitivos y que tienen un peso específico para favorecer a un resultado; de lo anterior resulta entonces que un juez para resolver con base en principios va a tomar sólo aquellos que estén implicados en acciones anteriores de los oficiales. La distinción entre reglas y principios que ha hecho Dworkin, implica el derrumbe de uno de los pilares del positivismo jurídico, esto es, “la tesis de la existencia de un parámetro de identificación de las normas de un sistema jurídico”. Aquí es importante no perder de vista que en esta tesis se funda la separación conceptual entre el derecho y la moral, así como dejar muy claro, que los principios son de índole muy variada, y que incluso pueden ser contrarios unos de otros, así como el hecho de que además un juez puede enunciar principios nuevos; en otras palabras, los principios, tienen tres rasgos característicos: 1) Falta de positivación, 2) Variedad, y 3) Innovación; estos criterios, hacen imposible que los principios sean identificados a través de un criterio simple y por tanto hacen imposible que exista una regla de reconocimiento que incluya tanto a las reglas como a los principios.260 Aunado a lo anterior, es necesario recordar que Dworkin enfatiza que los jueces no deben de legislar al momento de resolver un caso difícil, porque de hacerlo, deberían de estar en aptitud de elaborar dos clases o tipos de argumentos, estos son:

258 259 260

Dworkin, Ronald, op. cit. nota 3, p. 9. Ibídem, pp. 75-78. Rodríguez, Cesar, op. cit., nota 2, pp. 54 y 55.

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Argumentos de principio: Justifican una decisión política demostrando que tal decisión, respeta o asegura algún derecho individual o de grupo, por ejemplo, la emisión de una ley racial es igual a buscar el respeto al derecho a la igualdad. Argumentos políticos: Justifican una decisión política, demostrando que favorecen o protegen una meta colectiva de la comunidad, por ejemplo: el otorgamiento de un subsidio a la industria de aviación, es igual a favorecer la defensa nacional.261 El modelo de resolución de casos difíciles de Ronald Dworkin, sugiere entonces, que “en los casos difíciles la argumentación jurídica, gira en torno a conceptos controvertidos, que incluyen: 1) 2) 3)

Conceptos sustantivos que enuncian el derecho. La intención o propósito de una determinada ley o cláusula. Principios que están en la base o incorporados en la norma jurídica positiva.

Al preguntarnos ¿Cómo propone Dworkin que sean resueltos los casos difíciles? o ¿De qué manera, un juez en un caso difícil puede saber, qué es lo que exige la intención de la ley y qué los principios? podemos recurrir a la figura del Juez Hércules que creo Dworkin, un abogado dotado de habilidad, erudición, paciencia, y perspicacia sobrehumana, quien para estar en aptitud de poder resolver un caso difícil, debe considerar los siguientes criterios para la resolución: a. Aceptar las leyes para crear y extinguir derechos, si estas no están controvertidas. b. Aceptar el deber del juez de ajustarse a las decisiones anteriores, cuyas bases lógicas abarquen el caso que tiene entre manos. ¿Cómo propone Dworkin que resuelva este juez? Dworkin nos dice en su obra “Los Derechos en Serio”, que este juez debe de plantear un esquema de solución en distintos niveles, esto es, a nivel constitucional, a nivel legal y a nivel del derecho consuetudinario. Y nos dice que para resolver en un caso constitucional difícil, el juez debe: Elaborar o llevar a cabo un proceso de razonamiento escrupuloso que deberá de ser desarrollado bajo las siguientes premisas: I.Debe preguntarse, por qué la Constitución tiene el poder para crear o anular derechos, para llegar a la conclusión de que la Constitución establece un esquema político general lo suficientemente justo como para darlo por firme por razones de equidad. II. Debe construir una teoría constitucional, es decir, determinar el esquema de los principios fijados y262. III. Debe ser cabal, esto es, debe justificar la Constitución en su totalidad, dar cabida a las normas particulares de la Constitución, y no debe generar nuevos derechos.

261

Ambos argumentos, son fundamentos de la justificación política, legislar implica utilizar en la argumentación ambos argumentos, por ello, si el tribunal legisla, debería tener competencia para seguir en su resolución los dos argumentos. 262 Conjunto de principios y directrices políticas que justifican el esquema de gobierno.

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IV. Dworkin dice que después de hecho lo anterior el juez debe de dirigirse a las normas Constitucionales restantes y prácticas firmes (según esas normas), para determinar la teoría que se adecue al esquema constitucional263. V. Luego, de hecho lo anterior, este juez debe preguntarse ¿Qué o cuál es exactamente el derecho en conflicto? VI. Y finalmente debe elaborar los conceptos controvertidos de que se vale la teoría triunfante. En síntesis, para Dworkin, el juez debe de llevar a cabo un proceso de razonamiento profundo, donde organice una teoría de la Constitución configurada como un conjunto complejo de principios y directrices políticas que justifican ese esquema de gobierno, debe generar teorías posibles que justifiquen los diferentes aspectos del esquema y poner a prueba las teorías en función de la Institución global. Y cuando el poder de discriminación de la prueba se agote, debe elaborar los conceptos controvertidos de que se vale la teoría triunfante.264 De igual forma, en el caso de las leyes, donde el juez tiene que tomar una decisión para resolver un caso difícil, Dworkin pretende sugerir como se puede defender la afirmación de los cálculos que hacen los jueces referentes a la intención de la ley, son cálculos sobre derechos políticos, por ello, en un caso difícil relativo al contenido y aplicación de una ley, el Juez Hércules, para resolver desde la teoría de Dworkin deberá: 1. Preguntarse por qué la ley tiene el poder de alterar los derechos, cuya respuesta estará en su teoría Constitucional. 2. Preguntarse qué interpretación vincula el lenguaje del legislador con sus responsabilidades. 3. Buscar los argumentos de principio y política que el legislador uso para crear la ley. De esto modo, el juez Hércules no amplia la acción del legislador al promulgar la ley, sino que más bien construye su teoría política como un argumento referente a lo que ha hecho en esa ocasión el legislador; en cuyo caso la ley permite que Hércules diga que el órgano legislativo llevó cierta práctica hasta los límites del lenguaje que usaba. Finalmente, en un caso difícil, no contenido en ley, en donde la discusión se centra en si las decisiones anteriores reconocen a las partes un derecho a una decisión que le sea favorable, Dworkin señala que Hércules para resolver en estos casos, debe: 1. Preguntarse porque los argumentos que las partes le plantean son sólidos.265

263

Dworkin señala que los principios se fundamentan en la teoría del derecho que se adopte. Dicha teoría del derecho dará la base para el deber judicial, y señalará los principios que justificarán las normas establecidas. 264 Dworkin, Ronald, op. cit. nota 3, pp. 176 – 179. 265 Los precedentes y los principios, justifican la decisión.

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2. En estos casos, los jueces deben reconocer que las decisiones previas, contribuyen a la formulación de reglas nuevas y controvertidas, y que dichas decisiones tienen fuerza gravitacional. 3. El juez tratará de relacionar la justificación de la decisión que ha tomado con las decisiones que han tomado otros jueces. En este caso, la fuerza gravitacional del precedente, se explica apelando a la equidad de tratar de manera semejante casos semejantes, la equidad exige la imposición congruente de derechos; para estos efectos, Dworkin señala que un precedente es la constancia de una decisión política previa, y los hechos mismos de esa decisión, como hecho de la historia política, éste ofrece una decisión para resolver casos de manera similar en el futuro. Aquí podemos ver como Dworkin considera en este caso que la doctrina de la equidad, ofrece la única justificación adecuada de la práctica del precedente como tal. Para Dworkin, el juez Hércules en estos casos, debe limitar la fuerza gravitacional de las decisiones anteriores a la extensión de los argumentos de principio, necesarias para justificar aquellas decisiones, esto es: 1) Si una decisión pasada se justifica por algún argumento político no tendrá fuerza gravitacional, 2) El juez, al definir la fuerza gravitacional del precedente, solo debe tener en cuenta los argumentos de principio que justifican tal precedente, y 3) La fuerza gravitacional de un precedente se define por el argumento de principio que le sirve de base266. Como podemos ver, el esquema que plantea Dworkin, inicia con la distinción entre principios y reglas, Dworkin afirma que cualquier decisión judicial en un caso difícil, debe generarse de manera característica en principios, esto es, si no existe una regla jurídica aplicable, siempre se podrán aplicar los principios, (los principios garantizan la completitud de un sistema jurídico), el segundo elemento del modelo de Dworkin es la distinción entre principios y directrices políticas, esto es, un orden jerárquico entre diferentes clases de principios, con lo cual, Dworkin establece que sí el juez está obligado a preferir cierta clase de principios sobre otra, su poder discrecional desaparece. De acuerdo con este autor, cada vez que un juez se enfrenta a la resolución de un caso difícil, éste se encuentra obligado a construir una teoría de lo que el derecho “es”, la cual debe encuadrar adecuadamente con las acciones oficiales pasadas y con el valor moral para hacer del derecho lo mejor que este puede ser.267 En vista de lo anterior, se ha afirmado que dada la circunstancia de existencia de numerosas reglas y principios, habrá pocas ocasiones (si es que hay alguna) en donde el derecho “se agote”.268

Dworkin, Ronald, op. cit. nota 3, pp. 179 – 188. Dworkin, Ronald, El imperio de la Justicia, traducción Claudia Ferrari, Barcelona, editorial Gedisa, 2008, pp.225 -228. 268 Bix, H. Brian, Filosofía del Derecho Ubicación de los Problemas en su Contexto, traducción de la tercera edición en inglés, traductor Imer B. Flores et al, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010, serie doctrina jurídica número 533, pp. 113-115. 266 267

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VI. ¿EL MECANISMO DE RESOLUCIÓN DE DWORKIN ESTÁ LIBRE DE VAGUEDAD Y DISCRECIONALIDAD?

Llaman mi atención los rangos fundamentales de los principios, pues a primera vista se puede pensar que el hecho de que los principios sean de índole muy variada, y que unos puedan ser muy contrarios con otros, e incluso que el hecho de que el juez pueda enunciar principios nuevos, conduciría de manera inmediata e inequívoca a formular de manera categórica la siguiente afirmación: “La existencia de pluralidad de instrumentos para resolver casos difíciles en un sistema jurídico, implica necesariamente la existencia de vaguedad e indeterminación en el uso de mecanismos para la resolución de casos difíciles, y consecuentemente la generación de incertidumbre en el gobernado.” El ciudadano común e incluso los operadores jurídicos, podrían considerar que si no existe una norma bajo la cual se subsuma de manera perfecta el caso en el cual se han visto envueltos, la decisión a la que el juez ha arribado tomado, pudo haber sido tomada, con base en las convicciones personales del juez o con base en la moralidad interna del mismo juez e incluso del mismo sistema. Podríamos pensar, que bajo este esquema de resolución, tal y como ha afirmado Duncan Kennedy, el juez puede llegar a buscar un ajuste perfecto (no sólo en los casos fáciles) entre los principios a aplicar, la moralidad interna del sistema o criterios y principios precedentes, así como con su propia moralidad o convicciones internas, a este respecto cabe citar de manera textual la siguiente pregunta alrededor de la cual gira la teoría jurídica contemporánea (a criterio de este teórico). “¿Los jueces son aplicadores neutrales de normas jurídicas o creadores de derechos inspirados en razones políticas y morales?”269 Como se puede ver, esa pregunta además de hacer alusión a la aplicación de las normas particularmente a través de las decisiones judiciales, también pone en tela de juicio discusiones tales como: 1. El carácter objetivo y subjetivo de la interpretación jurídica. 2. El valor de los métodos de interpretación, e incluso, 3. El tema de la transformación del principio liberal de separación de poderes a causa de la tendencia actual hacia el activismo judicial.270 Estos temas, tienen gran relevancia en el asunto de cómo se deben resolver los casos difíciles, ya que un método de solución como el que propone Dworkin, en principio de cuentas es mucho más confiable que el método de la discreción judicial de Hart; sin embargo, y no obstante que éste teórico propone un método o mecanismo más sutil y comprometido en la búsqueda de la Kennedy, Duncan, “Libertad y Restricción en la Decisión Judicial, El Debate con La Teoría Crítica del Derecho”, traductores Diego Eduardo López Medina y Juan Manuel Pombo, Santa Fe de Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Facultad de Derecho de la universidad de los Andes, 1999, pp. 19 – 21. 270 Idem. 269

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solución correcta y conforme a derecho en un caso difícil, dicha selección de principios, sigue teniendo cierta cercanía con la discrecionalidad judicial, ya que implica una facultad de decisión por parte del juez, pues éste, estará obligado a determinar de acuerdo incluso a su preparación profesional, cuáles son los principios o estándares que serán usados para dar cumplimiento a la obligación que tiene de administrar justicia conforme a las exigencias que le requiere el Estado de derecho. Aun así, bajo este esquema de resolución se mantendría vigente en el gobernado la percepción de encontrarse a expensas de la resolución que quizá ajuste mejor a los criterios internos y convicciones personales del juez, quizá tendría en mente la idea de que el principio que se usó para resolver un caso difícil en el cual se vio inmerso, podría no haber sido el más correcto o el más idóneo para la resolución de dicho caso, ello derivado de la existencia de una gran cantidad de material para resolver un caso, situación que podría llevar a la vaguedad, a la indeterminación y así mismo, a la situación de que ese material sea contradictorio entre sí. Contra argumentos de esta naturaleza Dworkin ha dicho que los jueces deberán de considerar una variedad de teorías respecto a lo que el derecho requiere en el caso en cuestión, y que están obligados a rechazar aquellas que no ajustan con las acciones pasadas de oficiales, y aceptar aquella que combine mejor el ajuste que propone. Esta interpretación constructiva de Dworkin implica forzosamente “la capacidad” del juez para asignar un propósito distintivo al objeto de interpretación (limitar o justificar el ejercicio del poder gubernamental), y de “expresar” una concepción coherente de la justicia y de la equidad” ¿Qué ocurriría si el juez que tiene que resolver un caso difícil no está capacitado para llevar a cabo tales funciones? No obstante los anteriores argumentos no podemos restarle fuerza, credibilidad y beneficios a la concepción interpretativa de Dworkin, ya que esta teoría implica “comprometer” al juez a estar dispuesto a llevar a cabo un análisis profundo del caso que tenga en sus manos, una reflexión profunda que sea capaz de explicar la forma en que el derecho está sujeto regularmente al cambio y a la recaracterización. Aunque al final de cuentas, esa ventaja podría ser una debilidad porque enfatiza demasiado la necesidad de que el juez esté capacitado y apto para llevar a cabo dicha revisión; y así mismo, porque dicha revisión implicaría no sólo la capacidad y voluntad del juez para llevar a cabo todo ese examen, sino que además implica que el juez o juzgador se encuentre dotado de los elementos técnicos y materiales necesarios, así como de la disponibilidad presupuestal y hasta de tiempo para llevarlo a cabo de manera exitosa y creíble. De igual forma podría considerarse un punto débil de la teoría porque enfatiza muy poco la probabilidad de dotar de certeza y estabilidad al sistema judicial. Finalmente en contra de la propuesta que Dworkin plantea, Hart ha afirmado en su post scriptum que Dworkin al introducir la idea de que toda proposición de derecho es ’interpretativa’ ha llevado la posición de Dworkin cerca de la de Hart, ello es así porque implícitamente reconoce que los tribunales, de hecho tienen y, frecuentemente ejercen una discreción judicial jurídico creadora, el detalle está en que las primera ideas de Dworkin, se asociaron a la idea de que el papel del juez al resolver los casos era inferir y aplicar el derecho existente.271

271

H. L. A., Hart, op. cit. nota 6, p. 84.

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VII. BREVE REFERENCIA A LA PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS EN ROBERT ALEXY

Conforme a la teoría de los casos difíciles de Ronald Dworkin, cabría formularnos la siguiente pregunta, ¿Qué conjunto de principios justifica mejor los precedentes usados en la resolución de casos difíciles?, Dworkin nos explica, que el juez debe de especificar su concepto de los principios que están en la base del derecho consuetudinario, asignando a cada uno de los precedentes que vienen al caso, algún esquema de principios que justifique mejor la decisión de optar por aplicar ese precedente, debe tomar en cuenta que esos principios deberán de ser coherentes con otras decisiones que tomaran los jueces y tribunales en casos futuros, su labor principal es construir un esquema de principios abstractos y concretos que ofrezca una justificación coherente para todos los precedentes de derecho consuetudinario, y para las estipulaciones legales y constitucionales que también deben de estar justificadas por principios. Así mismo, cuando el juez “Hércules” deponga un principio, lo debe hacer de manera tal que sea coherente con los principios de los que se espera la justificación de los niveles superiores, ya que los principios que justifican una decisión deben de ser congruentes con la justificación para decisiones de ese mismo nivel. Sin embargo, en la construcción de esquemas de principios no siempre se está libre de errores, ya que al construir un esquema de justificación para un conjunto de precedentes, “Hércules” debe decidir qué peso debe de dar a los argumentos de los jueces que decidieron esos casos. El propósito de elaborar ese esquema, es satisfacer la exigencias de que el gobierno debe extender a todos los derechos que supone que algunos tienen, Dworkin reconoce que la exigencia de congruencia total con el sistema pasado y futuro es demasiado fuerte, que su juez “Hércules” será incapaz de hallar un solo conjunto de principios que reconcilie todas las leyes y principios que hay. ¿Cómo se puede superar esa incapacidad del juez para hallar un único conjunto de principios que reconcilien todas las leyes y directrices que existen asignándole a cada uno un valor específico y correcto? Al respecto de este problema, me gustaría citar de manera muy breve a Robert Alexy, quien trata de resolver este problema de la siguiente manera: Robert Alexy equipara regla y principio bajo el término norma, para Alexy reglas y principios son normas porque ambos dicen “lo que debe ser”, ambos mandan, permiten o prohíben, y son razones para juicios concretos de deber ser. La diferencia para Alexy es de grado, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas existentes, son mandatos de optimización; en cambio, las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no, si una regla es válida entonces se debe hacer exactamente lo que ella exige.272 Alexy postula que cuando las reglas son contradictorias entre ellas, dicho conflicto se puede solucionar introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimine el conflicto, o declarando invalida por lo menos a una de las reglas, en cambio, la colisión de los principios se soluciona de manera distinta, en este caso un principio tiene que ceder ante el otro, los principios no

272

Alexy, Robert, Derecho y razón práctica, México, Distribuciones Fontamara, Biblioteca de Ética Filosofía del Derecho y Política, 2002, 9-30.

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se invalidan, se preceden entre ellos, deben de ser ponderados, se determina a que principio se le deberá dar un mayor peso, a esta situación Alexy le da el nombre de ley de la colisión. El problema que surge del planteamiento de respecto a la indeterminabilidad exacta del principio que debe prevalecer en la resolución de un caso difícil que señala Dworkin, se soluciona con la ley de la colisión, esta ley aplica cuando a primera vista no es posible dársele mayor prioridad a uno de los principios, se debe hacer una ponderación de intereses que abstractamente tienen el mismo rango, se debe ver cual posee más peso en el caso concreto, el conflicto se soluciona a través de una ponderación de los intereses opuestos, por ello Alexy señala que “la colisión de principios es una situación de decisión de cual principio es el que debe de prevalecer”, finalmente, Robert Alexy nos habla de principios absolutos, estos principios son sumamente fuertes, son principios que, en ningún caso pueden ser desplazados.273 ¿Podría decirse que el esquema de resolución judicial propuesto por Alexy se encuentra libre de vaguedad? ¿O que está dotado de plena certeza jurídica?, esta es una pregunta que se deja abierta para ser abordada de manera completa en un trabajo de análisis futuro, no sin antes señalar que al tratar de llevar a cabo un análisis como el presente, debemos tomar en cuenta lo siguiente Las teorías son redes conceptuales que se lanzan al exterior de nuestra psique, para apresar aquello que llamamos el mundo, para racionalizarlo, explicarlo y dominarlo; el estudio de estas teorías sirve principalmente para analizar y pensar crítica y creativamente no solo el derecho, sino todo en nuestro entorno; esas teorías sirven para estructurar pensamientos, ideas, argumentos, reflexiones, etc. de manera nítida y lógica. Estos constructos intelectuales tratan de reflejar la concepción particular que tiene el teórico respecto de lo que es y debería de ser el mundo (desde su perspectiva particular), por ello, y al ser especulativas no pueden ser calificadas de malas, buenas, correctas o incorrectas, sería erróneo hacerlo, como también lo sería decir que son o no falsifable en la realidad; sin embargo, si pueden ser un buen modelo a seguir para mejorar la realidad en la que vivimos o para proporcionarnos un modelo de teoría más conducente al bienestar común y la justicia.

273

Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, editorial Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 27 – 115.

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VIII. CONCLUSIONES

Las preguntas forzadas son ¿Conforme a cuál modelo de resolución de casos difíciles se deben de decidir éstos? ¿Cuál de estos modelos o propuestas de resolución es el más funcional? ¿Existe alguna teoría jurídica en relación a la resolución de casos difíciles que sea mejor que la otra? Para poder estar en posibilidad de dar una respuesta con un grado de credibilidad aceptable a estas interrogantes, es menester reconocer que en nuestra actual realidad jurídica, resolver por parte de los operadores jurídicos en aquellos casos en los que el derecho aplicable a su resolución es indeterminado y dónde los mecanismos y técnicas para resolver nos son precisos en un ciento por ciento, no es nada fácil. Dados los argumentos expuestos en el desarrollo del presente trabajo, no resultaría plausible afirmar de manera categórica que una decisión tomada bajo alguno de los modelos expuestos, se encontrará absolutamente libre de discrecionalidad, vaguedad, parcialidad y que será cierta y correcta ciento por ciento. Es innegable la afirmación anterior dado que, si tomaros como ejemplo el tipo de caso difícil número 3 que fue expuesto en la parte II del presente trabajo, el juez en esos casos se encuentra obligado a resolver en base a criterios de “equidad” toda vez que ese tipo de casos difíciles en específico, la resolución de los mismos exige del juez la búsqueda de una solución contraria a la norma, ya que la norma es clara en lo que dispone, pero resulta que su aplicación podría ser considerada “injusta” o socialmente perjudicial; bajo esas circunstancias se autoriza al juez que acuda a la “equidad” como criterio de decisión, pero el problema está en ese mecanismo de solución que el sistema provee al juez, ya que términos como justicia, injusticia, equidad, y demás, son términos afectados de vaguedad, vagos por sí mismos, por ello, surge la indeterminabilidad de la resolución y la negativa a afirmar que cualquiera de esos modelos es el adecuado o más funcional para resolver un caso difícil. Los jueces en estos casos no cuentan con criterios nítidos que guíen su toma de decisiones, así mismo, la indeterminabilidad de dichos casos, hace que la resolución de esos casos difíciles se encuentre legitimada al cien por ciento, esto es, difícilmente podrá llegarse a un conceso respecto al hecho de que se llegó a la toma de esa decisión de manera cien por ciento cierta, por ello, es innegable que en los casos difíciles, el deber de resolución que impone el Estado de derecho a los jueces, deviene por sí mismo impreciso y de realización incierta. No obstante lo anterior, una cosa es cierta, la discrecionalidad en un sentido fuerte (Hart) no es un mecanismo que, en este sentido guie ni delimite de forma precisa el proceso de toma de decisiones del juez. Algo similar ocurre con las construcciones dogmáticas de los intérpretes (Dworkin) cuando son utilizadas como técnica interpretativa en la adjudicación, ya que como hemos visto en el desarrollo de los argumentos de este ensayo, la misma resulta ser una fuente más refinada de discrecionalidad judicial.

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IX. ¿QUÉ TEORÍA RESULTA SER MÁS FUNCIONAL?

En primer lugar podemos decir que la discrecionalidad es un mecanismo interpretativo vago, que por más que sus exponentes hagan referencia a que la misma debe obedecer a cierto tipo de límites, su aplicación en la interpretación, al estar configurada y delimitada en el sistema jurídico de forma bastante imprecisa, no es objetiva. La consecuencia de resolver casos judiciales con un mecanismo interpretativo vago, es que de una toma de decisiones de esta clase, no pueden resultar sino decisiones judiciales de “contenido incierto” o a veces dudoso, aunado al hecho de que difícilmente se encontraran legitimadas en su totalidad por los receptores de la misma. Respecto a los modelos de construcción dogmática, se puede decir que este mecanismo interpretativo está en buena medida favorecido por las características que adquiere la interpretación desde la constitucionalización del sistema jurídico. Por otra parte el “contexto de descubrimiento (interno)” de la toma de decisiones por el juez, o sea, las razones internas del intérprete para llegar a una solución interpretativa y no a otra, no se encuentra delimitado en el derecho. Y, claro está, un contexto de descubrimiento que no está gobernado por directrices claras ni está configurado de forma precisa, condiciona a este mecanismo interpretativo y lo hace discrecional. En este sentido, un contexto de descubrimiento discrecional posiblemente está gobernado por un conjunto de razones, que interactúan entre sí, tanto “objetivas” (técnico jurídicas), como “subjetivas” (la dimensión personal del juez) y colectivo (razones de tradición en sentido amplio o de pasado; o de razones o valores actuales). Si el contexto de descubrimiento hace de este mecanismo interpretativo un mecanismo discrecional esta forma de toma de decisiones es en buena medida más un acto de voluntad que de conocimiento. Bajo esos argumentos, no se puede decir que una teoría es mejor que otra, puesto que las teorías jurídicas son modelos de mundo del teórico o expositor, así mismo, son contextuales, cada teoría considera un problema en particular, un momento especifico, y una tradición filosófica desde la cual se escribe: estas teorías jurídicas, carentes de referentes fácticos no pueden darnos una realidad objetiva, su función cognitiva es la de generar modelos de realidad que son necesarios tener en mente para participar en contextos jurídicos comunicacionales, y dentro de ellos manipular el mundo de la acción. Todas las teorías resultan ser un cumulo de información que ha sido realizada a través del modelo de mundo académico de un teórico, por tanto, no es plausible creer que una sea más funcional que otra, sin embargo, si es posible que estas teorías interactúen y se influyan recíprocamente una a la otra, buscando perfeccionarse mutuamente, por lo cual resulta innegable que la teoría de Dworkin encontró los errores o puntos débiles en la de Hart y presento una teoría mejorada acerca de la resolución de casos difíciles, y a su vez Alexy aporto al tema la ponderación de principios para solucionar casos difíciles.

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BIBLIOGRAFÍA. ALEXY, ROBERT, Derecho y razón práctica, México, Distribuciones Fontamara, Biblioteca de Ética Filosofía del Derecho y Política, 2002, ALEXY, ROBERT, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, editorial Centro de Estudios Constitucionales, 1997 BIX, H. BRIAN, Filosofía del Derecho Ubicación de los Problemas en su Contexto, traducción de la tercera edición en inglés, traductor Imer B. Flores et al, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010, serie doctrina jurídica número 533, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, editorial Sista, 2013. DWORKIN, RONALD, El imperio de la Justicia, traducción Claudia Ferrari, Barcelona, editorial Gedisa, 2008. DWORKIN, RONALD, Los Derechos en Serio, traducción de Marta Guastavino, Barcelona, editorial Ariel, S. A., 1984. H. L. A., HART, El Concepto de Derecho, traducción de Genaro R. Carrio, Buenos Aires, editorial Abeledo Perrot, S. A., 1992. H. L. A., HART, Post Scríptum al Concepto de Derecho, traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000. KENNEDY, DUNCAN, Libertad y Restricción en la Decisión Judicial, El Debate con la Teoría Crítica del Derecho, traductores Diego Eduardo López Medina y Juan Manuel Pombo, Santa Fe de Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Facultad de Derecho de la universidad de los Andes, 1999. RODRÍGUEZ, CESAR, La Decisión Judicial el Debate Hart - Dworkin, Bogotá Universidad de los Andes, siglo del hombre editores, 1997,

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LÓGICA JURÍDICA APLICADA EN LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE LAS NORMAS RUSLÁN BERMÚDEZ NIKITENKOV*

ESTE ARTÍCULO ES PUBLICADO BAJO RESERVA DE DERECHOS DE AUTOR NÚMERO: 04 -2013- 070513230800-203 REGISTRO PAPIME: PE300313

SUMARIO

I. II. III. IV. V.

OBSERVACIONES SOBRE KELSEN INCOMPATIBILIDAD ENTRE LA LÓGICA Y LA NORMA LÓGICA Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA RACIONALIDAD EN LA COMUNICACIÓN HACIA UNA LÓGICA JURÍDICA APLICABLE A LA NORMA

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RESUMEN

studio y observaciones al vínculo lógica jurídica-argumentación jurídica de las normas; su aspectos opuestos y similitudes; adaptación una de a la otra, tomando como eje central la crítica de Kelsen y otros autores cuya doctrina ha derivado de lo establecido por él. Aspectos débiles en las críticas tan comunes al referirse al relación aludida, los cuales aún permiten encontrar filtros para aseverar la inferencia de la lógica jurídica, desde el propio lenguaje, sin confundir conceptos como norma con proposición normativa, demostrando en lo posible algunos ejemplos de inferencia de la lógica y de su adaptabilidad; recorriendo sus trechos desde lo planteado por Aristóteles y la verdad como el eje central, más no el límite de la Lógica. La atención dirigida a la lógica, por los juristas y filósofos del Derecho tuvo variaciones a lo largo de la historia, toda vez que llegó a ser muy esparcida en otros tiempos, estableciéndose una relación muy estrecha entre Lógica y Derecho, en la cual el Derecho era identificado en plenitud, bajo la idea de una lógica del actuar; aunque la influencia era presentada probablemente a través de proposiciones normativas y no sobre normas propiamente dichas. A pesar de lo anterior, cambió la situación, estableciéndose corrientes insistentes en separar al Derecho de la lógica, discutiéndose y aceptándose de manera generalizada el repeler a ambos ámbitos del conocimiento. Norberto Bobbio, destacado jurista y filósofo, menciona en su obra Derecho y Lógica, un proceso de avances a través de corrientes, consistente en eliminar aspectos enfocados erróneamente como problemas; inclinándose la gran mayoría de los doctrinarios, por establecer equívocas interpretaciones de las relaciones entre Lógica y Derecho; la cual provenía, de ideas falsas al intentar establecer reglas procesales inoperantes mediante el empleo de la lógica.274 Tal consideración es acertada en el sentido de que los estudios sobre tal relación no han sido agotados, y al contrario goza de amplio campo de estudio, al cual ni siquiera Hans Kelsen delimitó, siendo que en su obra La Teoría General de las Normas hizo mayor énfasis en el mundo de la lógica con cierto interés que dejó mostrar poco antes de su partida. Son numerosas las obras que han mantenido la discusión acerca de la inferencia anteriormente señalada, no obstante todo estudio que a tal relación se refiera debe aludir al punto central de análisis del experto jurídico Hans Kelsen.

*Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. 274 (…) “Es menester tomar en cuenta el hecho de que progreso realizado a través de las corrientes realistas ha consistido sobre todo en la eliminación de falsos problemas, es decir, de una falsa concepción de las relaciones entre lógica y derecho, la cual se derivaba en parte, de una idea falsa de operaciones necesarias en la elaboración de las reglas jurídicas y en la solución jurídica de los conflictos sociales, y en parte, de una idea más que falsa, anticuada, ya que en desuso, de la lógica, de sus tareas y de sus límites.” Bobbio Norberto, Derecho y Lógica, p.9

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OBSERVACIONES SOBRE KELSEN

En su concepción, el Derecho consiste únicamente en un sistema de normas, y se refiere a las normas de la Lógica, como a reglas que rigen el pensamiento, cuyos principios (reglas del silogismo) tienen dudoso carácter de normas; además, de acuerdo a su visión, es dudoso que la lógica como ciencia, tenga por objeto las normas.275 Afirma que el jurista que suponga que una norma jurídica es válida aplicándola en el sentido de su interpretación estaría emitiendo una sentencia por vía de operaciones mentales como deducciones. Queda descartada absolutamente la silogística, por carecer de importancia excepto para las ciencias de las matemáticas. No debería plantearse siquiera la cuestión de si otros principios, además de los de la lógica tradicional son aplicables a las normas jurídicas. Su idea se resume en las siguientes palabras: “Las normas no son falsas ni verdaderas; los principios de la lógica sólo pueden ser aplicados de manera convencional276." Al establecerse un planteamiento acerca de la influencia de la lógica respecto a las normas jurídicas no se está apoyando la confusión generada en ciertos ordenamientos jurídicos actuales por cuanto a materias se refiere, toda vez que la lógica es una ciencia individual, cuyo ámbito de estudio puede ser independiente. No obstante, el discurso de aquélla puede encontrar distintas vías de aplicación en la argumentación del jurista, siendo en el sistema judicial una práctica común empleada, pero siempre existiendo límites trazados por la naturaleza de su objeto, a los cuales debiera tenérseles en cuenta. A pesar de que Kelsen no incluye al ámbito judicial en su estudio del presente contexto, éste presenta resistencia de por sí a la aplicación de la lógica, cuando de acuerdo al contexto de nuestro estudio la norma, es un mandamiento; pero siendo enfocado nuestro estudio a la argumentación jurídica no se niega la aplicación a través de ésta. La lógica puede encontrar valor en el campo jurídico toda vez que sea empleada actuando conforme a derecho; una teoría pura del derecho podría refutarlo con facilidad cumpliendo su objetivo de depurar al sistema teóricamente. Sin embargo, el propio Kelsen afirmaba, el valor jurídico que puede darse a través de un acto humano, mediante un acontecimiento cuya valoración en sentido objetivo le resta importancia, aunque si bien, su postura determinante consistía en afirmar una falta de influencia lógica en relación a las normas, opinión generalizada, tomándose en cuenta la naturaleza racional del hombre, la cual permite con facilidad emplear la lógica jurídica; los obstáculos en el sostenimiento de su influencia resultan al pretender explicarla respecto de la fuerza misma de la norma.

275 276

Hans Kelsen, Teoría General de las Normas, p. 19 Ibíd. pp. 192-194

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INCOMPATIBILIDAD ENTRE LÓGICA Y NORMA JURÍDICA

Existen múltiples desacuerdos respecto a la influencia de la lógica jurídica sobre la norma directamente, siendo por un lado, el caso de que en el campo de aplicación de las normas jurídicas en el empleo de la argumentación, éste constituye el más árido terreno de aplicación; encontrando en él, la dogmática jurídica, cierta oposición respecto a la aplicación de la lógica por parte de un juez u órgano superior de administración de justicia. Las resoluciones pueden versar tanto en lo atingente a la solución de conflictos entre personas, como a inconstitucionalidad de leyes, ilegalidad de reglamentos, interpretación de los mismos. Dicha resistencia hallase en la naturaleza de los procedimientos judiciales cuya interpretación de la norma no admite aplicación lógica, debido a la obviedad del sentido del precepto jurídico. Cómo se justifica una premisa o conclusión en nuestros sistemas judiciales, sin identificarlo con los móviles o motivaciones personales del juez al decidir sobre un caso, plantea la problemática de hasta qué punto se hace aplicable la lógica jurídica, cómo hemos de distinguir los argumentos válidos de los que no lo son; existiendo falacias o argumentos válidos en apariencia sin serlo, los cuales son parte de la problemática a analizar y se denominan falacias formales, teniéndose por otro lado a las falacias informales las cuales son manifiestamente ineficaces para establecer su verdad o presentan ideas vagas en búsqueda de la misma. Realmente, la lógica tendrá una explicación que pudiese resultar más clara, dependiendo de que se trate de lógica informal, o formal. La segunda, restringe a la esencia de la propia lógica, perdiendo aplicación en la práctica, como podrá verse en el presente estudio; mientras la primera permite desarrollar la función crítica de la razón, analizando aspectos con los cuales se establecen argumentos establecidos con firmeza. Pero nuestro enfoque toma la referencia de la argumentación de Kelsen respecto al aspecto formal, por ser el tema controvertido, no tanto así con la informal, desde su punto de vista. Otras de las principales objeciones provienen de Eugenio Bulygin, pues él afirma lo siguiente: -Existió ambigüedad, de las oraciones deónticas, y lo existe por cuanto existen lenguajes simbólicos. -Se trataba a las normas como una clase de proposiciones verdaderas o falsas, y luego se interpreta las oraciones deónticas como proposiciones acerca de normas (como proposiciones normativas). -Las leyes que son propias de la Lógica Deóntica atañen a las propiedades lógicas de las normas mismas, que luego se reflejan en las proposiciones normativas. -La lógica deóntica tiene fecha de nacimiento: 1951 con von Wright.277

277

Eugenio Bullygin, Daniel Mendonca, Normas y Sistemas Normativos, pp. 19-24

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Por otro lado, Jorgensen establece: -Hay una lógica de normas que subyace al lenguaje corriente. -En la tradición lógica desde Aristóteles hasta nuestros días las relaciones lógicas de implicación y contradicción se definen en términos de verdad. -Las normas carecen de valores de verdad. -No hay relaciones lógicas entre normas, y mucho menos una lógica de normas.278

III.

LÓGICA Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Por argumentar se entiende: concluir respecto a una cuestión mediante la inferencia de premisas o enunciados; por lógica: una extensa disciplina que estudia la validez de los argumentos; especie de modulador de lo correctamente establecido en un discurso. Tanto la argumentación jurídica como la lógica jurídica tienen campos de estudio más extensos que lo que pudiesen considerar una respecto de la otra; pudiéndose entender finalmente que la lógica iría más allá de lo verdadero y lo falso. La argumentación, a la que me referiré es a la jurídica, la cual en palabras de Manuel Atienza, tiene tres campos de aplicación: el de la producción de normas jurídicas (cómo se van a fijar), teniéndose dos fases: la pre-legislativa (surgen cuestiones morales, políticas, y sociales, las cuales regirán las decisiones que se lleguen a tomar) y la legislativa en sí misma (mediante la técnica jurídica o arte de aplicar el Derecho). El segundo campo, es el de la aplicación de las normas jurídicas; teniendo un papel primordial la función judicial. En este campo se plantean los problemas relativos a los hechos, y los referentes a la interpretación. El tercer campo es el de la dogmática jurídica, a través de la cual se producen criterios para la producción del Derecho, para la aplicación del mismo, y ordenar y hacer un sistema de un sector del ordenamiento jurídico279. El presente análisis constituye un espacio dentro de la dogmática jurídica; se busca encontrar los límites de la lógica al inferir en el derecho, concretamente, en la norma jurídica; pero sin dejar de lado algunos aspectos prácticos o de aplicación, los cuales he utilizado de referencia, dentro del ámbito judicial. El poder judicial es un ámbito de producción de fallos generales y abstractos, que son útiles para resolver casos posteriores; en México, no se emplean los precedentes como en los Estados Unidos, no obstante, un caso resuelto sí constituye un punto de referencia, al momento de valorar acontecimientos semejantes. Prosiguiendo de la mano de Atienza, en nuestro estudio, debe mencionarse la existencia de dos campos de aplicación de la filosofía de una ciencia, como es en este caso el de la lógica; éstos son el contexto de descubrimiento (se enuncian discursos generalmente aceptados y que 278 279

Ibíd., p. 37 Manuel Atienza, Las Razones del Derecho, pp. 1-4

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aparentemente no son susceptibles de análisis lógico; existe un procedimiento mediante el cual se establece una premisa o conclusión), y el contexto de justificación (regido por el método científico, tiene el objetivo de tener en sí diversas confrontaciones para encontrar la validez de la teoría; existe la posibilidad de justificar dicha premisa o conclusión). Por otro lado, encontramos dos conceptos de los cuales debe distinguirse; una cosa es la norma y otra es una proposición normativa. La primera es el denominado mandato legal del cual en teoría nadie duda, no siendo susceptible de ser verdadera o falsa, sino válida o no válida. La proposición normativa se expresa como una aseveración de una persona hacia otra haciéndose referencia a algo que está prohibido, pero que el otro sujeto puede sujetarlo a su propio juicio u otros medios para determinar si es verdadero o falso. Bulygin establece que las normas son entendidas como una prescripción que establece un ser humano, al cual se denomina autoridad normativa, y que es dirigida a otros humanos, a los cuales denomina sujetos normativos, y obliga, prohíbe o permite determinadas acciones. En la segunda, podemos diferenciar los diversos móviles psicológicos, ideológicos y sociales, entre otros, los cuales causan que un individuo emita su discurso. Por el contrario, un juez, no debe basarse en tales móviles, pues estaría emitiendo una razón explicativa; por el contrario si el juez tiene un fundamento jurídico, como debe ser, está emitiendo una razón justificativa. Pueden existir a su vez, diversos tipos de proposición normativa, los cuales son de acuerdo a Bulygin: las que predican existencia, validez, obligatoriedad, aplicabilidad, eficacia o vigencia de normas, y las aparentemente referidas a conductas.280 Distinguir ambos aspectos (contexto explicativo del justificativo) nos lleva finalmente al ámbito de la lógica, pues existe una perspectiva por la cual se explica el proceso de la toma de decisiones, el cual se realiza mediante argumentos; y por otro lado el punto de vista desde el cual los argumentos fueron justificados. Esta última, fundamentalmente, nos guía a la distinción de la lógica formal o deductiva de la informal. La lógica es una disciplina muy amplia además de presentar complejidad; la formal, es la más elemental de la rama, aún tratándose de una lógica elemental, encontrar la validez de ciertos argumentos en ocasiones parece imposible. Es además, una aptitud del ser humano, para mediante pensamientos ordenados, razonar sobre un asunto para llegar a una solución. Dentro de la lógica formal, podemos encontrar la lógica proposicional y la lógica de los predicados, mediante el auxilio de diversos cálculos de deducción. Existen reglas de la lógica proposicional dentro del ámbito de la formal elemental, las cuales son: Proposicional: Emplea diversos símbolos o un lenguaje propio, el cual se presenta como sigue: Variables proposicionales: p,q,r,s,p´,q´,r´,s´,p´´; las que se deseen menos A y B pues no son integrantes del vocabulario básico, se consideran “esquemas de fórmulas”.

280

Ídem, p. 20

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Conectivas:

Una variable proposicional representa una proposición (una oración con la cual se acierta). Al afirmarse que un argumento es válido, se admite que no es posible que las premisas sean verdaderas y la conclusión termine siendo falsa. En este caso una variable como p puede ser falsa o verdadera, y si p es verdadera p es falsa. La conjunción representa que existe algo verdadero cuando los son ambos miembros integrantes. Ejemplo: p^q. Lo mismo aplica a la disyunción pero en un sentido contrario. Mediante auxilio de una denominada “tabla de la verdad” podemos encontrar lo siguiente respecto de los dos casos señalados anteriormente: ¡Error! Vínculo no válido. La bicondicional es conjunción de dos condicionales, por ejemplo al afirmarse “sólo si realiza tal conducta recibirá tal pena (p↔q)”. Un símbolo no explicado anteriormente es el de la implicación, este se refiere a que de lo existente o la conclusión, se deduce lógicamente una premisa.281 Establece: 1. Todas las normas que pertenecen al conjunto C (ejemplo, una Constitución) son válidas. 2. Si hay una norma válida que autoriza a una autoridad normativa X a promulgar norma N´, y X promulga N´, entonces N´ también es válida. 3. Todas las normas que son consecuencia lógica de las normas válidas también son válidas. Aun así, se debe atribuir validez a las normas de la Constitución. Otras reglas dentro del ámbito a tratar son las de transformación, las cuales nos garantizan que nuestros argumentos son válidos.

281

Josep Moreso, Lógica, argumentación e interpretación en el derecho, pp. 47-53

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Ejemplo: (1) p→q (2) p. ______________ ⱶq. Con la cual estaríamos formalizando: (1) Si eres culpable (3) Te imponen la pena _______________________________________ Serás castigado

Pero de acuerdo a lo anterior, ¿Existe o no una lógica de las normas? Sí, aunque no ha sido ampliamente desarrollada, y presente complicaciones el siguiente puede ser una muestra de un buen argumento: Suponiendo que: I. Se refiere a las conductas obligatorias II. P a las prohibidas III. Pe a las permitidas IV. F a las facultativas Entonces, (O) = P=Pe, lo cual significa que una conducta obligatoria no se encuentra prohibida, y por lo tanto, está permitida. P= O=Pe una conducta prohibida no llega a ser obligatoria, y por lo tanto, no está permitida. P= O=Pe una conducta prohibida no puede ser obligatoria, y por lo mismo, no se encuentra permitida.

V. RACIONALIDAD EN LA COMUNICACIÓN

Una relación muy estrecha existe entre la lógica y la comunicación; pues desde la existencia de aquella debido a los procesos de racionalización del hombre, surgieron a su vez, necesidades de hacerlas saber al prójimo mediante un lenguaje. La lógica va evolucionando, y la importancia de ello es fundamental, debido a que gracias a dicho desarrollo el jurista puede encontrar criterios necesarios al llevar a cabo al valorar el razonamiento dentro de la sociedad; pudiendo establecer el jurista dichos criterios como suyos282.

282

La idea de una sociedad evolutiva tiene aquí una importancia fundamental, por cuanto de ella depende no sólo que el investigador social se encuentre en posesión de criterios adecuados para evaluar la racionalidad de un sistema social, criterios que evidentemente tendrían que constituir una importancia objetiva respecto de lo que en una forma social determinada se considera racional, sino que también el investigador social pueda

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Puede que éste aspecto en la comunicación lo que permita sea el establecimiento de proposiciones normativas; no obstante, no es por ello que se le ha incluído, sino como un aspecto inmanente en la persona del legislador, el cual necesariamente hace uso de un lenguaje adquirido en la sociedad al establecer su mandato legal. Al establecerse una lógica evolutiva por Habermas como una forma de reconstruir el razonamiento de la especie del hombre, y siendo la base normativa del concepto de racionalidad moderno para transmitirlo en una teoría formal del proceso de comunicación, se establecen los criterios mediante los cuales los individuos de una sociedad pueden calificar qué es lo racional, y aunque de acuerdo a su teoría éstos surgen de la situación comunicativa, es decir, proposiciones normativas, u otro tipo de proposición, resulta evidente que todo jurista debe racionalizar las diversas situaciones a resolver, y luego emitir su discurso a otros, y finalmente mediante su acuerdo llegado a través de la racionalidad en la comunicación llegarán a un consenso, el cual reúne sus procesos de aceptación y que finalmente quedará plasmado en una norma. Dicha norma regulará precisamente la situación discutida, previendo que puedan darse diversos hechos y consecuencias jurídicos, los cuales es evidente que llevan una relación lógica. Habermas distingue tres aspectos al intercambiar argumentos: 1. La situación considerada como un proceso que apunta a una situación discursiva ideal, que en su carácter contrafáctico funciona como un fin. En éste caso, se dan los presupuestos para que los argumentos motiven racionalmente a su interlocutor. 2. Puede ser considerada en el nivel de productos, en el cual se toma en referencia las propiedades mediante las cuales se podrá decir si un argumento es válido o no. Se garantiza la coherencia del enunciado. 3. Puede ser considerada en el nivel procedural, en el cual se ve a las argumentaciones con intercomprensión e interacción comunicativas. Se busca la verdad, el reconocimiento de la buena fe y competencia del interlocutor283. Encontramos que en el segundo aspecto encaja a la perfección el ámbito judicial, pues mediante las diversas argumentaciones se hará saber el análisis de los elementos que las fortalecen. La capacidad de motivar racionalmente al interlocutor, de igual modo logra que que los argumentos estén fuertes y resistan las diversas críticas que pudieren presentarse. El lenguaje en la comunicación constituye un gran instrumento complejo, el cual debido a su sutileza presenta dificultades para algunos receptores. Existen problemas de comunicación, que pueden surgir mediante el contenido significativo de su sentido; con la dimensión de acción que los actos lingüísticos tienen. Por ello, deben existir dos partes del significado lingüístico, una dedicada al sentido y otra, a la fuerza284.

legitimar su punto de vista en primera persona, es decir, como sujeto que puede asumir esos criterios como suyos. Luz Marina Barretto, El lenguaje de la modernidad, p. 20 283 Ibíd., pp. 54-55 284 Josep Joan Moreso i Mateos, Lógica, argumentación e interpretación, p. 22

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La vaguedad se presenta en los casos en que el objeto de referencia presenta un amplio campo desde el cual pudiese ser entendido; ejemplo: al referirnos a lo bello, ¿Cuál es tu criterio para definirlo? La ambigüedad se presenta cuando una expresión tiene varios significados respecto a cualquier contexto, pudiendo tener uno determinado, ejemplo, al referirnos a un barco, ¿Cuál de los tantos que existen o existieron o puedan haber? Lo cual tendría contexto si se dijese: el barco parte desde Veracruz. También se presenta cuando entre las expresiones contextuales puede tener diversos significados de los cuáles uno prevalece alternativamente en un contexto determinado. Podemos observar la inferencia que se requiere de la lógica, de una manera concreta en el siguiente artículo del Código Civil para el Distrito Federal: Artículo 410-D.- Para el caso de las personas que tengan vinculo de parentesco consanguíneo con el menor o incapaz que se adopte; los derechos y obligaciones que nazcan de la misma, se limitaran al adoptante y adoptado. Este precepto normativo carece de total lógica jurídica, pues no se puede deducir algo coherente del mismo así como se encuentra establecido. En primer lugar el término “misma” no encuentra contexto, y de ahí en adelante es muy difícil relacionarlo con el tema de los efectos de la adopción, sección en la cual se encuentra el artículo. Otro ejemplo claro es el siguiente: Artículo 737. La familia que desee constituir el patrimonio familiar con la clase de bienes que menciona el artículo 735, comprobará: I. Que son mexicanos; II. II. La aptitud de sus integrantes de desempeñar algún oficio, profesión, industria o comercio; III. III. Que poseen los instrumentos y demás objetos indispensables para ejercer la ocupación a que se dediquen; IV. IV. El promedio de sus ingresos, a fin de que se pueda calcular, con probabilidades de acierto, la posibilidad de pagar el precio del terreno que se le vende; V. Que carece de bienes, si el que tenga interés legítimo demuestra que quien constituyó el patrimonio era propietario de bienes raíces al constituirlo, se declara nula la constitución del patrimonio285. Las primera cuatro fracciones de éste artículo iban acorde a una lógica del jurista, por cuanto se entiende como regla o principio que los hechos positivos sí se prueban; por el contrario la fracción V establece que debe probar un hecho negativo, como lo es carecer de bienes; esto contradice a una lógica de lo que debió ser éste precepto normativo.

285

Código Civil D.F.

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Puede observarse a su vez, la influencia del razonamiento en el lenguaje que se expresa en los preceptos, toda vez que son duramente atacados, pues no se entiende qué quiso dar a entender el legislador.

HACIA UNA LÓGICA JURÍDICA APLICABLE EN LA NORMA

Kelsen establece que para ser válida una norma, es necesario que exista otra que autorice su creación. Entonces debe mencionarse que si la básica es válida, transmite validez a las que están en otra jerarquía respecto de ella; entre las normas sí pueden llegar a existir vinculaciones lógicas. Por el momento, nos remitimos de una introducción al campo de la lógica a diversas aclaraciones que debemos tomar en cuenta. Kelsen nos habla de la norma como algo que debe ser producido, especialmente a que un hombre deba comportarse de determinada manera. La norma ordena el comportamiento humano, permitiéndolo y otorgándole poder para establecer normas. Resulta por demás conocido, que la validez de la norma reside en que el otro se comporte conforme al sentido subjetivo del acto de voluntad. El respeto a los derechos de manera recíproca permite hablar del Estado de Derecho. Siendo que una norma no es verdadera ni falsa, sólo puede ser válida o no válida, debemos remitirnos nuevamente a Kelsen, quien establece que la norma encuentra su validez fundamentada en otra norma de superior jerarquía, concluyendo en la máxima. Su pensamiento admite la aplicación de la lógica a los silogismos teóricos o del pensamiento, pudiendo entendérseles como al análisis del que necesariamente resulta algo coherente con lo anterior; pero no en un silogismo normativo que resulta ser el práctico, el cual es independiente, (según él y varios especialistas de la materia de lógica) de que las conclusiones sean necesariamente, sin ser de otra forma, consistiendo en lo probable. En dicho silogismo práctico al menos una de las premisas y la conclusión son normas, basado en un acto de voluntad de la norma, como es el caso que establece: “Comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro.” De éste podemos deducir lo siguiente: “x” privó de la vida a otro x” cometió delito de homicidio Este ejemplo, puede constituir un silogismo judicial, y resulta de un razonamiento deductivo. No obstante, si se toma en cuenta cualquier causa de justificación, eximente de responsabilidad u otro elemento de exclusión del delito o que signifique reducir la pena que se le impondría a “x” por cometer delito de homicidio, el proceso de pensamiento no resulta deductivo, pues de las premisas no se pasó necesariamente a la conclusión.

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Podemos notar, que tales argumentos de lógica formal no están presentes en la realidad al aplicarse a casos concretos, siendo que el juzgador valora en base a su sentir, tomando en cuenta la fuerza misma de los argumentos, estableciendo así un criterio que resulta obligatorio. Hemos tomado en cuenta un caso de aplicación por cuanto, ha quedado establecido que de los fallos judiciales se pueden llegar a constituir antecedentes para regular en una ley; aunque en el ejemplo expuesto no sea así. Un silogismo judicial, como lo hemos comprobado, no permite reconstruir satisfactoriamente un procedimiento de argumentación jurídica, pues las premisas de que se parte pueden necesitar justificación; no existe una lógica deductiva. No obstante, una lógica informal plantea criterios que no son necesariamente deductivos o inductivos, sino que podría señalar las diversas características existentes como forma de un argumento en una resolución con carácter de ley, como la misma jurisprudencia. En tal clase de resolución, se establecen discursos que a menudo cobran firmeza basados en argumentos recogidos del lenguaje común. Otra objeción se presenta por cuanto en el silogismo judicial se podría concluir con un enunciado normativo estableciendo que “x” debe ser condenado(a), mientras que en el fallo de la sentencia no sólo esto se diría, sino que también se condena a “x”. Esto implica efectuar un paso del plano del discurso al de la acción, ubicándose fuera del alcance de la competencia de la lógica. Según Kelsen, la ley puede ser llamada mandato o voluntad del legislador, pudiendo suceder, que el jurista en cuya concepción considera a una ley como existente, puede no querer ya su contenido; pero no necesariamente debe ser un acto de voluntad, si se entiende a ésta como proceso psicológico, sino por simple decisión de todos los legisladores. Cabe mencionar en contraposición a su postura, que la lógica jurídica se refiere a cómo debería ser la actuación de alguien determinado acorde a lo establecido por sí mismo habiéndolo expresado, no a cómo el hombre está razonando en ese momento al derecho, o lo sienta y por ello cambie radicalmente su postura resultando por ello irracional. La lógica jurídica se refiere a cómo debería ser la actuación de alguien determinado acorde a lo establecido por sí mismo habiéndolo expresado, no a cómo el hombre está razonando en ese momento al derecho, o lo sienta y por ello cambie radicalmente su postura resultando por ello irracional. En la realidad, tanto el silogismo teórico como el lógico tienen la misma aceptación. Se está de acuerdo en que el vínculo entre las normas válidas no tiene valoración lógica alguna, no obstante, existen posibilidades de inferir una norma válida de otra válida, en cuyo caso no existiría un argumento inválido siendo que deriva de uno que ha demostrado su validez. Mediante la lógica podemos llegar a asegurarnos de que un argumento válido no puede tener premisas verdaderas y conclusión falsa; asimismo es mediante ella que inferimos que si una norma es válida la siguiente, lo será de igual modo, y el ejemplo más claro resulta nuestra propia Constitución, la cual al ser válida lógicamente transmite validez al resto de las leyes, y así sucesivamente en jerarquía menor descendiendo. El vínculo entre la lógica y la argumentación propiamente dicha, consiste en que sólo por medio de argumentos se identifica si una regla, o juicio de deber es correcto. Encontramos que la argumentación y la lógica siguen teniendo la unión ya expresada por Norberto Bobbio al referirse a lógica y Derecho, por cuanto al aludirse a inferencia lógica se está

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haciendo referencia a una argumentación válida. Además, un argumento es lógicamente válido porque la conclusión se infiere necesariamente de las premisas. La norma fundamental que constituye la unidad de todo el orden normativo, expresa las características del orden cuya coordinación debe ser adecuada, en la cual los enunciados normativos no encuentran contradicción, y de ser así ocasiona un conflicto normativo que no siempre es lógico, pero los principios lógicos se aplican a enunciados que puedan ser verdaderos o no serlo. La contradicción lógica entre dos enunciados consiste en que sólo uno de ellos puede ser verdadero, pero la norma solo puede válida o no. En el ámbito judicial existe una constante producción de normas jurídicas por los tribunales, emitiendo éstos sentencias que establecen normas obligatorias, válidas tanto para casos a tratar en específico como de manera general constituyendo precedentes, sea para la solución de un caso idéntico como es aplicado en ciertos países, o bien como punto de referencia o comparación para solucionar otro. Generalmente los tribunales de última instancia, emiten disposiciones o sentencias que adquieren el carácter de norma general, y además produce normas jurídicas individuales para regular casos determinados acorde a sus propias facultades de manera discrecional, produciendo preceptos sin invadir la función especializada del órgano legislativo, toda vez que encontrándonos en un estado de derecho, los individuos pueden prever las decisiones que puedan tomarse por parte del tribunal. En adición a lo anterior, cabe mencionar que en diversas ocasiones el tribunal puede tener conocimiento de situaciones de las cuales el legislativo no se haya enterado, pues se regulará un acontecimiento del que conozca, y este puede llegar mediante el darse a conocer frente a la administración de justicia. Si existe la regulación del asunto a tratar, por una ley o tratado internacional, el juez observará que la regulación adecuada resultará de aplicar la norma que ya regula el hecho, además de que el sentir del juez no tiene la misma jerarquía de una ley o un tratado, los cuales están establecidos como superiores. En el proceso de creación de la norma está presente la lógica; la norma se logra mediante un consenso que es realizado sobre enunciados verdaderos, que dan cuenta de una realidad que resulta independiente de la situación de argumentación. Una forma de inferencia de la lógica no resulta necesariamente perceptible de un análisis de premisas llegando a una conclusión. Toda resolución por autoridad es influida por un lenguaje a través del cual se expresa, y estando determinada por una realidad social, el proceso de racionalización encuentra vías de expresión. Retomando lo afirmado con anterioridad, la lógica puede ir más allá de lo verdadero y lo falso, no es simplemente una ciencia que sirva a las matemáticas, pues se infiere su importancia en la comunicación. Adicionalmente, si una norma es eficaz, o válida, la que derive de ella será igualmente válida; pues es ilógico que una norma derivada de otra prohíba la conducta que la otra permite; y en todo caso, aunque en un sistema jurídico puedan existir normas contradictorias, es por demás conocido que no debiera ser así, y que las deficiencias no son un aspecto que pueda alegarse cuando

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nos basamos en un orden jurídico que debe ser, cuyas características como sistema debe incluir la coordinación. Además de establecerse las posibles operaciones de la lógica, es necesario limitar algunas conclusiones válidas en la lógica normativa, como sería el caso:

(1) Si hay examen, es obligatorio estudiar PeOq (2) No es obligatorio estudiar Oq _________________________________________ No hay examen p Esto debe evitarse al momento de establecer una lógica de las normas, para que pueda representarse válidamente el sistema real de los preceptos normativos, y no incurrir en lo que no resultaría acorde a las lagunas que se tienen en los sistemas jurídicos. Probablemente, se pueda evitar mediante la adición de un nuevo símbolo representativo, con el fin de regular la conclusión, o si bien, establecer como regla de la operación que de dos premisas asertivas sólo puede derivar una conclusión asertiva; y si alguna es prescriptiva únicamente se deducirá otra prescriptiva. Además, debe señalarse el sistema al que corresponda, que claro estaríamos refiriéndonos al nuestro; esto en caso de que una conducta se encuentre prohibida en determinado país siendo permitida en el nuestro, o viceversa. Debe, evitarse incurrir en el error de referirse a una proposición normativa, en lugar de una norma. En ocasiones alguien nos comunica algo que está prohibido, como “está prohibido hablar en voz alta”, y esto que se te comunica pudiese ser interpretado de diversas formas. Si la persona que lo ha dicho, lo dice de manera prescriptiva, estamos de acuerdo en que se expresa una norma, pero si sus fines son comunicártelos, no lo es. Puede plantearse, además, la aplicación de una lógica, al establecerse, la autoridad de la cual emana la norma, que debe ser el legislador; dependiendo de los fines de la argumentación. Aristóteles estableció su idea de vincular los principios lógicos a la naturaleza del conocimiento científico; desde el principio le dio una carácter metodológico; el cual es afín a la metodología jurídica, pues puede constituir los pasos para encontrar su fin: la creación de las normas. Al producirse normas, se puede estar haciendo uso de una metodología consistente en aplicar los procedimientos que brindan validez a las normas dentro del sistema. También se cuenta con una metodología al momento de tomarse las decisiones por el poder legislativo, cuando éstos deben argumentar jurídicamente tanto en su fase pre-legislativa como en la técnica. Las actividades encaminadas a crear, modificar o extinguir leyes, llevan influencia de la lógica. Le da, además, aspectos propedéuticos, pues de la lógica se parte para investigar, llegar al conocimiento y ponerlo a prueba. Se propone mostrar el camino a través del cual puede alcanzarse el conocimiento científico. En la lógica se alecciona sobre el arte de investigar, conocer y probar científicamente. No la contempla como una disciplina filosófica, y le designa el nombre de órgano (instrumento) de la investigación científica. Además de metodológica y propedéutica, ventila los

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problemas del conocer científico, y por ello, la cuestión ontológica de la verdad. De ahí que pueda decirse que la lógica aristotélica es también epistemológica.286 No encuentro en sí, una limitación, al campo de la lógica, por el simple hecho de haberse establecido como característica la búsqueda de la verdad, pues aunque sí resulta ser el centro de su actividad, ni siquiera fue delimitada por Aristóteles, y como toda ciencia tiende a evolucionar, así también, sus ámbitos de aplicación. Por el contrario, las bases del método se encuentran en definiciones que va realizando a lo largo de su obra, de las cuales se recogen las diversas premisas o temas de los cuales puede existir predicación, y que se basan en todo lo existente. Estas clasificaciones se fijan en el Organón como sigue: I. II. III. IV. V. I. II. III. IV. V.

Sustancia Cantidad Cualidad Relación Tiempo Lugar Acción Posición Pasión Hábito

De acuerdo a su pensamiento el conocimiento de la mente humana es predicable mediante la gramática, y mediante su clasificación encuentra sus diferencias, haciendo mención del establecimiento de reglas mediante ellas.287 A su vez, el profesor e investigador español, Álvaro Guadarrama está de acuerdo en que éstos son las bases para la premisa mayor del silogismo, pero siendo necesario que el legislador las conozca con el objetivo de lograr un fuerte fundamento en la creación de las normas jurídicas288. Hemos de coincidir por lo anteriormente expuesto, en que si bien trabajamos con conceptos desde el momento en que se trata un asunto del derecho como lo es la argumentación jurídica. Por tanto, la lógica incluye necesariamente símbolos para representar lo que se propone analizar, y no por ello pierde la esencia de los problemas reales, siempre que se le adecúe al derecho, y no al revés, como lo han planteado los diversos doctrinarios. Por su parte ni el mismo Aristóteles fundador de la Lógica deductiva, estableció límites a la ciencia creada por él, y todo lo contrario, dejó al alcance posibilidades para suponer que es mediante la lógica que se emplea en la comunicación que se sabe qué debe regular la norma, y qué se debe

286 287 288

Francisco Larroyo, Tratados de Lógica (El Organón), p. XLIII Aristotle, The organon, p.463 Álvaro Guadarrama, Lógica Jurídica, p. 5

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plasmar en ella; por otro lado saber qué conclusión podremos obtener de las premisas como normas, dependerá de lo anteriormente señalado.

CONCLUSIONES

Lógica y norma tienen un vínculo estrecho, el cual no ha sabido ser explicado por los múltiples doctrinarios que lo han tratado en sus obras. Kelsen, trató a la lógica como a una ciencia cuyo ámbito de operaciones es únicamente matemático, y no tanto dentro de la comunicación, del lenguaje, u otras formas como puede influir en las normas. En Aristóteles, se encuentra una pauta para poder afirmar que desde sus inicios la lógica estuvo ligada a la metodología, y por tanto, la ciencia del derecho, al contar con su propia metodología, traería aparejada a la lógica jurídica. La lógica jurídica se adecua a la ciencia del derecho, pudiendo encontrarse variaciones dentro de sus operaciones para satisfacer el vínculo; y no tanto confrontar a los dos ámbitos de manera tajante, pues no habría adecuación. Bobbio ya lo preveía al afirmar las soluciones a falsos problemas, siendo que pueden encontrarse compatibilidades entre las ciencias que han sido el centro del presente estudio.

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BIBLIOGRAFÍA

ATIENZA Manuel, Las Razones del Derecho: Teoría de la argumentación jurídica, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, D.F., 2003. BOBBIO Noberto, Derecho y Lógica, Traducción de Alejandro Rossi, Centro de Estudios Filosóficos, UNAM, México, 1965. BULYGIN Eugenio, Mendonca Daniel, Normas y Sistemas Normativos, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, España, 2005. Código Civil D.F. GIANFORMAGGIO Letizia, Estudios sobre Kelsen, Distribuciones Fontamara, S.A., México, D.F., 1994. KELSEN Hans, Teoría General de las Normas, Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F., 1994. LARROYO Francisco, Aristóteles: Tratados de Lógica (El Organón), Editorial Porrúa, S.A., México, D.F., 1972. MARINA Barreto Luz, El lenguaje de la modernidad, Monte Avila Editores Latinoamericana, Caracas, Venezuela, 1993. MORESO i Mateos Joan Josep, Lógica, argumentación e interpretación en el derecho, Editorial UOC, Barcelona, España, 2005. ROSS W.D., The Works of Aristotle (translated into english under the editorship of W.D. Ross), Vol. I, Oxford at the Clarendon Press, 1928.

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LA CONSTITUCIÓN DEL ORDEN JURÍDICO Y LA ACTUALIZACIÓN DE OMISIONES DENTRO DE ÉL

BALDOMERO MENDOZA

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ESTE ARTÍCULO ES PUBLICADO BAJO RESERVA DE DERECHOS DE AUTOR NÚMERO: 04 -2013- 070513230800-203 REGISTRO PAPIME: PE300313

El soberano que decide no es competente para la decisión gracias a un orden ya constituido. Es sólo la decisión que pone el orden y la seguridad estatal en lugar del desorden y la inseguridad del estado de naturaleza, la que le convierte en soberano, y hace posible todo lo demás – ley y orden-. Carl Schmitt Con la firme promesa de estar siempre a su lado …. Amándolos

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Abogado por la Facultad de Derecho de la UNAM, Profesor de la materia de Derecho Constitucional en la misma.

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SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN II. LA CONSTITUCIÓN DEL ORDEN JURÍDICO III. EL ORDEN JURÍDICO IV. LAS OMISIONES EN EL SISTEMA JURÍDICO 1. Las omisiones en el elemento deontológico o normativo en el sistema jurídico. 2. Las omisiones en el elemento real u ontológico del sistema jurídico. 3. Omisión por inactividad administrativa 4. Omisión por inactividad judicial. 5. Omisión por inactividad legislativa. 6. La exclusión arbitraria o discriminatoria de beneficio (la omisión legislativa parcial). 7. Omisión por inactividad reglamentaria. 8. Omisión por conflicto negativo de competencia. 9. La convencionalidad por omisión – La omisión por el no desarrollo del Derecho Internacional al que se ha comprometido el Estado. 10. Omisión a disposiciones legales secundarias. 11. Omisión a principios constitucionales. 12. Las lagunas del Derecho. 13. Anomia constitucional V. BIBLIOGRAFÍA

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INTRODUCCIÓN

esulta poco frecuente el estudio de las omisiones y sus efectos en la teoría del Derecho, aún y cuando en la praxis jurídica son constantes los casos en que éstas se presentan, de ahí nuestra preocupación por realizar algunas reflexiones sobre el tema. Es de advertir que he tratado de delinear conceptos y distinciones fundamentales, seleccionando y ordenando secuencialmente cada uno de los temas en una discusión progresiva, que permita dotar al lector de un mínimo básico que haga posible tener clara la delimitación de la omisión como fenómeno jurídico. He de confesar que el presente trabajo se hizo a partir de las necesidades teóricas que exige el desarrollo de una teoría general del control de la constitucionalidad, y con ello, el control de los efectos de las omisiones que se consideran inconstitucionales, por lo que nuestros lectores no encontrarán, por ejemplo, las omisiones en el Derecho Criminal como medio comisivo del delito. Hecha la advertencia, iniciemos el estudio de las omisiones que pudieran actualizarse en la construcción del sistema jurídico.

II.

LA CONSTITUCIÓN DEL ORDEN JURÍDICO

Si entendemos la Constitución del orden jurídico como el conjunto de normas que confieren facultades establecidas por el primer acto constituyente, en virtud de las cuales se establece la vía para el desarrollo y renovación del ordenamiento, garantizando su unidad290 entonces la Constitución del orden jurídico es la regulación de los modos de producción del Derecho. Por tanto,“ todo orden jurídico tiene forzosamente una Constitución, puesto que si un orden jurídico existe, posee necesariamente, un conjunto de normas establecidas por el primer acto creador del orden jurídico; (…) que determinan las formas y procedimientos de la creación del derecho”291. De esta forma, tal y como lo hace notar Norberto Bobbio292, los ordenamientos jurídicos, más allá de regular el comportamiento de las personas, regulan también el modo como se deben producir las normas jurídicas. Así, la Constitución del orden jurídico para los efectos de este trabajo, es el conjunto de normas jurídicas supremas, ya sean escritas o no escritas (o una combinación de ambas), que confieren facultades establecidas por el acto constituyente y que determinan las formas y procedimientos de creación del resto de las normas que configuran al sistema jurídico. Sistema jurídico va ser siempre

290

291 292

cfr. Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, tr. Eduardo García Máynez, 12ª edición, México, Porrúa, 2002. cfr. Tamayo y Salmorán Rolando, Introducción al Estudio de la Constitución, México, Fontamara, 2006. cfr. Bobbio Norberto, Teoría General del Derecho, tr. Jorge Guerrero, 3ª edición, Bogotá, Temis, 2007, pp. 161 ss.

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entendido como un conjunto de normas jurídicas que va de normas condicionantes a normas condicionadas. En este sentido, la descripción de la Constitución del orden jurídico adquiere un enorme significado para el tratamiento del tema de las omisiones, ya que sólo a partir del conocimiento de la construcción del Derecho, se puede evidenciar fácilmente la actualización y los efectos que las omisiones provocan en él.

III.

EL ORDEN JURÍDICO293

En todo sistema jurídico, comúnmente entendido como un conjunto de normas jurídicas, existe además del elemento deontológico o normativo, uno real u ontológico. Por lo que respecta al elemento deontológico o normativo, éste se integra, por una parte, con la existencia de mandatos o normas que declaran una volición sobre la conducta que debe observarse, restringiendo las posibilidades de hacer o de omitir válidamente, y por otra, con la existencia de normas que facultan la emisión de actos jurídicos concretos y generales, mismas que prevén la existencia de órganos que actúan mediante la existencia de un cúmulo de facultades, las que podrán ejercer bajo determinados requisitos de forma y de fondo. Por su parte, el segundo elemento del sistema jurídico, el real u ontológico, se hace presente con todos los actos humanos necesarios para crear cualquier norma jurídica, incluso, la norma constitucional. Estos actos por medio de los cuales se crea y se reproduce al sistema jurídico, se traducen en decisiones humanas, por lo que cada acto o su omisión dentro del sistema, es una decisión. De esta forma, resulta claro que las normas jurídicas por sí solas son incapaces de producir consecuencia alguna, requiriendo siempre la existencia de decisiones humanas que les den movilidad. Sin embargo, la tradicional Teoría del Derecho, “haciendo abstracción de los actos [decisiones], (…) considera el orden jurídico como un conjunto de normas dadas, enfatizando su imagen estática, (…) [por lo que resulta] necesario insistir [que] el orden jurídico se forma de ambos componentes: el [real u ontológico] (actos de creación y aplicación del derecho) y el [deontológico] o normativo (las normas jurídicas que son creadas y aplicadas por tales actos)”294. Así, tenemos que la norma constitucional prevé la existencia de un órgano legislativo al que a su vez concede la facultad para establecer los tributos. Resulta evidente que la norma constitucional per se no podrá expedir ley alguna, sino que ésta debe ser creada por alguien físicamente identificable (los legisladores) en ejecución de la norma constitucional. Por tanto, serán personas quienes realicen las facultades conferidas por la norma constitucional al órgano del Estado, respetando los requisitos materiales y formales impuestos por la propia norma.

293

294

Para efectos del presente trabajo, no existe diferencia alguna entre sistema jurídico y orden jurídico, ambos serán tratados como términos sinonímicos. Tamayo y Salmorán Rolando, Elementos para una teoría general del derecho, 2ª edición, México, Themis, 1998, pp. 208 y 209.

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Es así que el elemento normativo establece qué sujetos y bajo qué requisitos se pueden emitir actos o normas jurídicas válidamente; mientras que el elemento ontológico alude a las personas físicas (y sus decisiones) por medio de las cuales se crean y aplican las normas jurídicas.

Lo anterior puede esquematizarse de la siguiente forma295:

Nótese que para que n2 sea una norma jurídica válida, es necesario que n1 faculte a alguien (x) para crear esa n2. El acto a2 es el que crea a la norma n2. Ahora bien, para que la pretendida n2 tenga todos los efectos jurídicos que se pretenden, es preciso que tanto el acto que la creó, como su contenido mismo, se conforme a las condiciones de ejercicio impuestas por cada norma que le antecede y, en última instancia, por n1, ya que de lo contrario estaremos en presencia de una norma irregular296 (ni). El esquema expuesto permite caracterizar al orden jurídico como un facultamiento sucesivo. Facultamiento que, como hecho real es común y constante en cualquier ordenamiento jurídico estatal. Del esquema también resulta fácil apreciar que a la norma constitucional (n1), le antecede un acto, el cual corresponde al acto constituyente. El acto constituyente (a1) no tiene ninguna norma ni acto que lo condicione. El acto constituyente (a1) no pertenece al sistema jurídico, se encuentra fuera de él. Sin embargo, a pesar de que el acto constituyente (a1) no es parte del sistema jurídico, es a partir de él que se crea la norma constitucional (n1) y con ello el orden jurídico. Este acto constituyente (a1) tiene las siguientes características: a) b) c) d) e)

Es un acto originario. Es de naturaleza política y no jurídica. Sus límites se encuentran sólo sujetos al orden concreto en el que se desarrolla. Es soberano. Origina al sistema jurídico.

De esta forma, sin más propósito que el de evitar una posible confusión causada por la connotación que en el contexto jurídico implica la expresión “acto”, se sustituirá para efectos de la explicación que se realiza y sólo en este nivel, la expresión “acto”, por la de “hecho”, renombrando

295 296

El esquema que se presenta se basa en los expuestos por Joseph Raz y Rolando Tamayo y Salmorán. cfr. Kelsen Hans, La garantía jurisdiccional de la constitución, tr. Rolando Tamayo y Salmorán, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2001.

REVISTA PROYECTO GRADO CERO 175 el primer círculo como h1, con los consecuentes cambios estrictamente numéricos de los respectivos actos posteriores.

n2 h

n3 a

n4 a

De esta manera se evidencia que la norma constitucional es siempre precedida como toda norma, de un elemento fáctico, es decir, por una volición humana, sólo que en este caso, el hecho que le da origen no está sujeto a ninguna norma o acto (acto constituyente). Ante la existencia no de una, sino de varias normas constitucionales, es posible complicar el esquema expuesto, en donde se puede apreciar la existencia de dos normas constitucionales con dos sucesiones normativas diferenciadas:

n3 h n1

na2

a a n2 n3

Las normas constitucionales (n1) facultan la realización de los actos a1, los cuales ya no son actos de una naturaleza constituyente, sino de naturaleza constituida, cuyas características esenciales son las siguientes: a) b) c) d)

Son actos derivados de la norma constitucional. Su naturaleza y fundamento son jurídicos. Están sujetos a límites constitucionales y legales. Son autónomos (en el ejercicio de sus facultades no interviene otro órgano)

De los esquemas en estudio, se desprende que los actos y normas tienen que satisfacer las condiciones impuestas por los actos y normas que les preceden. Así, las normas constitucionales n1 deberán corresponder al acto constituyente h1, y el acto a1,deberá corresponder a las exigencias de la norma constitucional n1, y el acto a2, cubriendo las exigencias del acto que precede, podrá crear válidamente n2, y así sucesivamente hasta crear las normas jurídicas individuales de aplicación, ya sea una sentencia o un acto administrativo. Es por eso que “el Derecho, en el camino que recorre

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desde la Constitución hasta los actos de ejecución material, no deja de caracterizarse. De manera que si la Constitución, la ley y el reglamento son normas jurídicas generales, la sentencia y el acto administrativo constituyen normas jurídicas individuales”297. El determinar la necesidad de que cada acto y de que cada norma deban de satisfacer las exigencias de los actos y normas que los condicionan, obliga a introducir conceptos de validez que ayudarán a describir la producción jurídica. Por tanto, si los actos a1 y las normas n2, son válidos, es porque satisfacen dos circunstancias (reglas) necesariamente concurrentes: a) b)

Reglas de formación; y Reglas de contenido.

Las “reglas de formación no son otras sino aquellas que se introducen por la norma que faculta la realización de ciertos actos. Una norma faculta, confiriendo un determinado poder (aptitud normativa) a alguien para que tengan un efecto previsto (los efectos normativos que dichos actos pretenden tener”298.Es así, que para que una autoridad realice actos que sean válidos, es necesario que exista la norma que lo faculta para realizarlos y, en ejercicio de dichas facultades y bajo los procedimientos normativamente establecidos los realice. Las primeras reglas de formación y de contenido se encuentran reguladas en las normas constitucionales (n1), lo cual las dota de una supremacía sobre el resto del material jurídico, de ahí el principio de supremacía constitucional. De las “reglas de formación” surge la necesidad de satisfacer a su vez dos elementos igualmente concurrentes: a) Competencia.- Que la autoridad se encuentre facultada para crear el acto. b) Se cubra el procedimiento.- No basta que se tenga la facultad, sino que el acto debe producirse conforme a las reglas impuestas en la norma. La falta de los requisitos o reglas de formación en a1, hará que n2 sea nula que en este caso sea calificada de inconstitucional y dé origen al control de la constitucionalidad. Por su parte, para que sea creada válidamente n3, deberá a2cubrir los requisitos de formación impuestos por n2, sin los cuales dará lugar a su nulidad, que para este caso se califica de ilegal y da origen al control de la legalidad. control de la constitucionalidad n1

297 298

Ibídem, p. 13. Tamayo y Salmorán Rolando, ob. cit. nota 5, p.252.

control de la legalidad n4

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Además de los reglas de formación, para la validez de los actos y normas, se deberá cubrir un segundo elemento de validez, por lo que no es suficiente que se tenga competencia y se cubra el procedimiento. Este segundo elemento exige que los actos condicionados deban contener siempre las características de contenido de los actos condicionantes, es decir, las normas condicionantes determinan el sentido (contenido) de los actos y normas condicionadas. Desde esta perspectiva, el contenido se transmite en cada acto y cada norma que suceda, llegando así hasta la última consecuencia jurídica, configurándose así, la regla de contenido. Las reglas de formación y de las reglas de contenido, constituyen límites que deben ser observados en la producción del Derecho. Así tenemos: a) Límites formales: mediante normas que regulan el procedimiento de formación de la ley, de modo que, por ejemplo, el órgano legislativo no pueda legislar, si no lo hace de conformidad a una facultad que le es suya y conforme al procedimiento establecido por la Constitución. b) Límites materiales: mediante normas que vinculan el contenido de leyes futuras, de forma que le está prohibido, por ejemplo al legislador aprobar leyes con un contenido contrario a lo establecido por normas constitucionales. Por otra parte, del análisis que se realiza, no escapa el hecho de que los elementos del orden jurídico están en constante movimiento, ya que dicho orden no se encuentra acabado o en reposo. Cada una de las facultades conferidas por las n1 para crear actos y normas subsecuentes, pueden ser ejercidas en repetidas ocasiones por quien encarna a la autoridad, y crear así actos y normas en diferentes momentos y con contenidos diversos. También, es de advertir, que las normas constitucionales (n1) pueden considerar que dos o más órganos constituidos realicen de manera conjunta a un acto a1para lograr la creación de una n2. Ejemplo de ello es que para la creación de una n2 denominada tratado internacional, los artículos 76 fracción I y 89 fracción X, ambos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los cuales son n1, facultan tanto al Presidente de la República como al Senado para que ambos, de manera conjunta, realicen el acto a1, el cual consiste en celebrar y aprobar los tratados internacionales, y así crear válidamente n2.

IV.

LAS OMISIONES EN EL SISTEMA JURÍDICO

De conformidad con la exposición que hasta el momento se ha realizado, la producción del sistema jurídico es una actividad constante y permanente, incluso se estableció la existencia de una serie de actos que crean a la norma jurídica, y otros actos que la aplican o surgen con motivo de ella; por lo que la actualización de omisiones en lugar de esos actos dentro del sistema, evidentemente impedirá la producción armónica del mismo. De esta forma, “la conducta humana puede estructurarse en dos grandes formas: la positiva (facere) y la negativa (non facere). Tanto una como otra son, en condiciones normales,

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manifestaciones de voluntad que se exteriorizan de diferente manera”299. Mientras que la expresión positiva de la conducta provoca un elemento físico nacido de dicha acción; la manifestación negativa carecerá de tal elemento físico, sin embargo, el hecho de carencia del elemento físico de la voluntad nacida de una omisión, no es óbice para que pueda tener reflejo y repercusión en el mundo exterior. La conducta omisiva y sus efectos en el sistema jurídico, es la que nos ocupa en el presente trabajo. Es así, que la palabra omisión, del latín omissio, alude a una inacción, a una abstención de hacer o decir, a una falta por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado, o bien, flojedad o descuido de quien está encargado de un asunto300. Esta inactividad o inacción llevada al terreno jurídico, pone en evidencia la posibilidad de que allí donde se tenga que realizar un acto (conducta positiva), sea actualizada una omisión, mediante la abstención de realización de la conducta esperada. Por tanto, ante la posibilidad de la existencia de omisiones dentro del sistema normativo, corresponde ahora realizar un análisis de las que pueden presentarse dentro de él. 1.

Las omisiones en el elemento deontológico o normativo del sistema jurídico

Como ya se advirtió, dos son las posibilidades de la conducta humana: hacer u omitir. Pensemos en un momento anterior a la vida gregaria del hombre, antes de la irrupción de eso a lo que llamamos norma jurídica (Derecho). En ese instante, los seres humanos son libres de realizar u omitir todas las conductas. Sin embargo, con la llegada de las normas jurídicas301, se hace evidente que las opciones del comportamiento humano se restringen, por lo que su acción o su omisión, deja de ser libre, convirtiéndose en obligatoria302o forzosa, ya sea su realización (obligación de hacer), o bien, su omisión (obligación de no hacer). Ante esta evidencia del fenómeno jurídico (reducción de posibilidades de la conducta humana en virtud de la norma jurídica), Norberto Bobbio303 al referirse al Derecho como una norma de conducta, establece que la experiencia jurídica es una experiencia normativa, ya que nuestra vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas304. Por tanto, si con la aparición de la norma jurídica se reducen las opciones del comportamiento humano, cabe preguntarse ¿cómo se logra la reducción de ese comportamiento? y ¿cómo se logra su eficacia? A fin de dar respuesta a las interrogantes anteriores, es de advertir que la represión de las conductas no permitidas en una sociedad se logra mediante el establecimiento de consecuencias

Fernández Rodríguez José Julio, “Aproximación al concepto de inconstitucionalidad por omisión”, en Carbonell Miguel (compilador.) En busca de las normas ausentes, 2ª edición, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2007, p. 3. 300 Diccionario de la Real Academia Española, http://www.rae.es. 301 El conjunto de esas normas conforman un sistema de normas o reglas de conducta. 302 La expresión “obligatoria” no es empleada en su acepción de “tener” la obligación de..., sino en su sentido ordinario de “estar” obligado a... 303 Bobbio Norberto, ob. cit., nota 3, p. 3. 304 Desde luego, las normas jurídicas que son las que llaman nuestra atención, representan tan solo una parte de la experiencia normativa, ya que paralelamente (y en algunas ocasiones coincidente) a ellas, existen preceptos religiosos, reglas morales, sociales, normas de etiqueta, de buena educación, etcétera. 299

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desfavorables para quien la realice u omita, entrando así al terreno de la denominada técnica del castigo305. De esta forma, la descripción de las conductas se formula mediante mandatos generales llamados normas jurídicas, que son elaboradas por determinados sujetos que no actúan motu proprio sino investidos del carácter legislativo, mismo carácter con el que actúan los sujetos que aplican los castigos para quien rehúse comportarse de acuerdo a la norma, de ahí el carácter institucional del Derecho. Así, bastará que una norma establezca una conducta (acción u omisión) como condicionante para la aplicación de un castigo, para saber que su realización u omisión está prohibida. Por el contrario, la conducta opuesta a la que condiciona la aplicación del castigo es la conducta requerida y se denomina deber jurídico. Esta situación imperativa característica de la norma jurídica no es totalizadora del sistema jurídico, ya que existen conductas cuya realización u omisión no condicionan la aplicación de castigo alguno, por lo que su realización u omisión sigue siendo libre. Tal es el caso de la permisión débil, que surge ante la ausencia de regulación jurídica de esa conducta particular. En contrapartida, a la actuación que es autorizada por una norma, se denomina permisión expresa o fuerte. Si esta permisión autoriza al sujeto tanto a realizarla como a omitirla lícitamente, estamos entonces en presencia de un derecho subjetivo, cuya nota distintiva con relación a la permisión débil es su fuente jurídica. Ahora bien, si la permisión no es completa, en cuanto a que únicamente permite actuar sin la posibilidad de omitir, se trata de una obligación306, la cual desde luego implica a la conducta requerida. Estas omisiones entendidas como reducción de posibilidades de la conducta humana en virtud de la norma jurídica, no son objeto del presente trabajo. 2.

Las omisiones en el elemento real u ontológico del sistema jurídico

Al lado de las normas que reducen las opciones del comportamiento humano a un hacer o a un omitir, existen normas que confieren facultades, las cuales proporcionan a los individuos medios para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas. Así, a las actuaciones de los órganos del Estado (incluso de particulares307) por las cuales pueden crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, se les denomina facultades. El conjunto de facultades que se les confiere a cada uno de los órganos del Estado, conforman su competencia, las cuales están normativamente previstas. Por tanto, “en el derecho público la noción de facultad se encuentra asociada con la noción de competencia, competencia material, que se identifica con las

305

306 307

Es de señalar que no desconocemos la postura de que también puede emplearse la técnica del beneficio o premio, mediante la cual se da una recompensa a quien se ha comportado conforme a la norma, y no así un castigo. Continuamos con su sentido ordinario de “estar” obligado a... Las facultades (capacidades o habilitaciones) concedidas a los particulares por el Derecho Privado, son poderes específicos conferidos a los individuos para concurrir en la creación de normas jurídicas individuales (infralegislativas), como en el caso de las contractuales o testamentarias. En el caso de las facultades (capacidades) procesales, son poderes para concurrir en la creación de las normas individuales contenidas en las decisiones jurisdiccionales.

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facultades del órgano, e.g., El Congreso tiene facultad:... (artículo 73 de la Constitución), son facultades exclusivas de la Cámara:... (artículo 124 de la Constitución)”308. Las facultades por medio de las cuales crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, pueden ser de ejercicio potestativo o de ejercicio obligatorio. En virtud de las facultades de ejercicio potestativo, la autoridad puede realizarlas u omitidas válidamente. Por su parte, las facultades de ejercicio obligatorio, imponen a la autoridad actividades que pueden realizar, pero que al mismo tiempo les es forzoso realizarlas (no son optativas). Es así, que cada órgano del Estado podrá realizar los actos para los cuales está facultado, existiendo facultades que otorgan un margen de discrecionalidad, y otras que deberá ejercer siempre de manera necesaria, ya que la norma jurídica le impone un actuar forzoso. Por ejemplo, cuando la norma jurídica faculta al titular del Ejecutivo para otorgar un indulto, éste podrá ejercer la facultad, o bien no ejercerla, ya que le es optativo su ejercicio. Sin embargo, cuando la norma jurídica establece que es facultad del Ejecutivo el presentar un plan nacional de desarrollo de manera sexenal, deberá necesariamente ejercer dicha facultad, ya que le es forzosa y no optativa. Nótese que en el último ejemplo expuesto, el ejercicio de la facultad es obligatorio, sin que pueda renunciar el órgano del Estado a ejercerlo, de ahí el calificativo de facultad de ejercicio obligatorio. Ante este nuevo panorama, se hace evidente la actualización de nuevas omisiones distintas a las ya explicadas dentro del sistema jurídico, ya que cada vez que el órgano del Estado permanezca inactivo o deje de ejercer alguna de sus facultades, y muy en especial de las denominadas de ejercicio obligatorio, el sistema jurídico se colapsará, ya que no le será posible producir sus consecuencias. De esta forma, en el esquema que se ha presentado para ilustrar la producción del sistema jurídico, ante una omisión, por ejemplo, del acto denominado a1, no producirá la norma n2, y como consecuencia no se producirá el resto del material jurídico, sin que sea posible llegar a casos concretos de aplicación y ejecución, colapsándose así el sistema jurídico.

n2 h

n3 a

n4 a

n1 h

308

Tamayo y Salmorán Rolando, ob. cit., nota 5, p. 64.

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Omisión por inactividad administrativa

A la administración pública le corresponden amplias facultades, tanto de ejercicio potestativo, como de ejercicio obligatorio, con base en las cuales “lleva a cabo la función administrativa, que le es propia, por medio de actos administrativos” 309 .Es así, que los órganos 310 que integran a la administración pública, con base en sus facultades, pueden válidamente crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas. De esta forma, por lo que respecta a las facultades de ejercicio potestativo, éstas pueden ser realizadas u omitidas válidamente, estableciéndose así, un margen de discrecionalidad a favor de las autoridades administrativas, quienes pueden omitir o actuar conforme a la facultad que le es conferida, sin que le sea correlativo deber alguno, por ejemplo, el caso del indulto; sin embargo, una vez ejercitada la facultad, ésta genera todas sus consecuencias jurídicas, sin que las mismas queden a disposición de su emitente. Por su parte, en virtud de las facultades de ejercicio obligatorio, las autoridades se ven obligadas a realizarlas sin opción de omisión (no son optativas) y dicha inactividad trae aparejadas consecuencias jurídicas a cargo de la administración pública. Es así, que la omisión de realización de una facultad de ejercicio obligatorio, es la que interesa sanear una vez que se actualiza. Facultad

Su ejercicio

Consecuencias

De ejercicio potestativo

Es optativa su realización, puede omitirla. (existe discrecionalidad)

Sin consecuencias su no ejercicio, no le es correlativo deber alguno. Sólo a partir de su ejercicio se generan las consecuencias jurídicas.

De ejercicio obligatorio

No es optativa, no es válida su omisión. (no existe discrecionalidad)

Con consecuencias jurídicas ante su no ejercicio

Por tanto, la omisión administrativa que nos interesa, implica la abstención de la entidad pública a una facultad de ejercicio obligatorio establecida en una norma (sea constitucional, legal e incluso administrativa) con consecuencias jurídicas. Se trata así, de aquellas hipótesis en donde las autoridades administrativas son solo entes pasivos, simples testigos de los acontecimientos que la norma jurídica le obligaba observar. Ahora, por lo que respecta a las consecuencias de las omisiones administrativas al ejercicio de las facultades de ejercicio obligatorio, “van desde la no menos genérica responsabilidad de la

309

310

Nava Negrete Alfonso, Derecho Administrativo Mexicano, México, Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 287. Se usa genéricamente el término órgano, sin que con ello ignoremos la existencia de la descentralización, centralización y la administración paraestatal y sus consecuencias terminológicas.

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administración hasta el tema del silencio administrativo, ya positivo, ya negativo”311.En virtud del efecto positivo, ante el silencio (omisión) de la autoridad, se tiene por autorizada la consecuencia jurídica de la facultad, es decir, crea, modifica o extingue las situaciones jurídicas previstas. En virtud del efecto negativo, se tiene por negada la consecuencia jurídica, es decir, no se crean, modifican o extinguen las consecuencias que el ejercicio de la facultad preveía. 4.

Omisión por inactividad judicial

En los procedimientos judiciales, las omisiones que se actualicen, ya sea respecto del acuerdo que recaiga las peticiones por las partes planteadas, o bien, las omisiones que actualice el juzgador a alguna de las reglas del procedimiento, dará lugar a que el tribunal, ya sea a petición de parte, o bien de oficio, regularice el procedimiento y, para el caso de no hacerlo, las partes podrán impugnar tal omisión a través de los recursos que se prevean por las leyes procesales. En esta tesitura, a manera de ejemplo, podemos citar el contenido de los artículos 81 y 684 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, los cuales establecen: Artículo 81.- Todas las resoluciones sean decretos de trámite, autos provisionales, definitivos o preparatorios o sentencias interlocutorias, deben ser claras, precisas y congruentes con las promociones de las partes, resolviendo sobre todo lo que éstas hayan pedido. Cuando el tribunal sea omiso en resolver todas las peticiones planteadas por el promovente, de oficio o a simple instancia verbal del interesado, deberá dar nueva cuenta y resolver las cuestiones omitidas dentro del día siguiente. Las sentencias definitivas también deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y las contestaciones y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Cuando éstos hubieren sido varios, se hará el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos. Artículo 684.- Los autos que no fueren apelables y los decretos pueden ser revocados por el juez que los dicta, o por el que lo substituya en el conocimiento del negocio, sea por la interposición del recurso de revocación o por la regularización del procedimiento que se decrete de oficio o a petición de parte, previa vista a la contraria por tres días, para subsanar toda omisión que exista en el procedimiento o para el solo efecto de apegarse al procedimiento. Es así, que el juzgador tendrá que velar sobre la observancia del procedimiento y para el caso de omisiones, el juez posee incluso, facultades para regularizarlo, ya sea de oficio (cuando él se percate de la omisión), o bien, a petición de parte. Para el caso de negarse a regularizar la omisión, existirán recursos de legalidad con el objetivo de reparar la violación cometida a partir de la omisión. Por otra parte, y como regla general de los procedimientos judiciales, se ha establecido que los mismos serán siempre impulsados por las partes, sin que el juzgador de oficio pueda dar el impulso 311

Fernández Rodríguez José Julio, ob. cit., nota 10, p. 29.

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procesal correspondiente. Por lo tanto, el juzgador no se encontrará obligado a continuar la secuela de los juicios a su cargo, sino es por el impulso que las partes den al mismo. Es así, que si las partes omiten dar continuidad al juicio por ellos planteado, el juzgador no podrá de mutuo proprio dar continuidad al mismo. A la inactividad procesal, las leyes procesales generalmente castigan con la figura de la caducidad, en virtud de la cual se extingue el proceso, pero no de la acción. Es de advertir que la caducidad que se actualiza por la omisión de impulsar procesalmente a los juicios, admite excepciones, las cuales se insertan en diversas leyes procesales. Este problema omisivo, es un problema de mera legalidad. 5.

Omisión por inactividad legislativa

Los esquemas expuestos en apartados anteriores, permitieron caracterizar al orden jurídico como un facultamiento sucesivo, en el cual la norma constitucional como creación del acto constituyente, representaba la primera expresión del orden jurídico y con ello la “fuente del derecho: más aún, es la máxima entre las fuentes del derecho. Eso significa que [a las normas constitucionales] deben reconocérseles eficacia indirecta y directa, en conformidad con los fines que se proponen”312. En este sentido, “si bien todas las normas constitucionales deben ser entendidas magis ut valeant, de modo consiguiente a su carácter fundamental, no todas poseen el mismo valor. En particular, hay que tener presente una distinción esencial entre normas de eficacia directa y normas de eficacia indirecta. Las primeras son aquellas idóneas de por sí (directamente) para regular situaciones concretas; las segundas son las que necesitan ser actuadas o concretadas a través de una posterior actividad normativa” 313 . De esta forma, Bridart Campos 314 establece que existen normas constitucionales autosuficientes o auto aplicativas, ya que por su naturaleza y formulación, ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediato y directo, sin necesidad de ser reglamentado por otra norma. De igual forma, existen normas constitucionales que por sí solas son incompletas, ya que necesitan de una actividad posterior para su realización, por lo que imponen al legislador (o algún otro órgano) realizar una actividad legislativa de manera necesaria, que le permita funcionar plenamente. Así, las normas constitucionales de eficacia directa o plena, se caracterizan porque desde su entrada en vigor, producen todos sus efectos, o bien, tienen la posibilidad de producirlos, actualizando todos los efectos previstos por el legislador constituyente. Por ello, se puede decir que este tipo de normas son de eficacia plena, ya que su aplicabilidad es directa, inmediata e integral. Ejemplos de normas constitucionales de eficacia directa, los podemos encontrar en los artículos 95 y 96 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los cuales disponen: Artículo 95. Para ser electo ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se necesita: 312

313 314

Zagrebelsky Gustavo, “La constitución y sus normas”, en CARBONELL Miguel (compilador), Teoría de la Constitución, 2ª edición, México, Porrúa - UNAM, 2002, p. 79. Idem. Bridart Campos Germán, Manual de la Constitución reformada, Buenos Aires, Ediar, 1998, t. I, pp. 299 y ss.

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I. Ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno ejercicio de sus derechos políticos y civiles. II. Tener cuando menos treinta y cinco años cumplidos el día de la designación; III. Poseer el día de la designación, con antigüedad mínima de diez años, título profesional de licenciado en derecho, expedido por autoridad o institución legalmente facultada para ello; IV. Gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito que amerite pena corporal de más de un año de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza y otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena. V. Haber residido en el país durante los dos años anteriores al día de la designación; y VI. No haber sido Secretario de Estado, Procurador General de la República o de Justicia del Distrito Federal, senador, diputado federal ni gobernador de algún Estado o Jefe del Distrito Federal, durante el año previo al día de su nombramiento. Los nombramientos de los Ministros deberán recaer preferentemente entre aquellas personas que hayan servido con eficiencia, capacidad y probidad en la impartición de justicia o que se hayan distinguido por su honorabilidad, competencia y antecedentes profesionales en el ejercicio de la actividad jurídica. Artículo 96. Para nombrar a los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el Presidente de la República someterá una terna a consideración del Senado, el cual, previa comparecencia de las personas propuestas, designará al Ministro que deba cubrir la vacante. La designación se hará por el voto de las dos terceras partes de los miembros del Senado presentes, dentro del improrrogable plazo de treinta días. Si el Senado no resolviere dentro de dicho plazo, ocupará el cargo de Ministro la persona que, dentro de dicha terna, designe el Presidente de la República. En caso de que la Cámara de Senadores rechace la totalidad de la terna propuesta, el Presidente de la República someterá una nueva, en los términos del párrafo anterior. Si esta segunda terna fuera rechazada, ocupará el cargo la persona que dentro de dicha terna, designe el Presidente de la República. De esta forma, los numerales citados establecen sin problema alguno, el procedimiento para la elección de los miembros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sin que para la concretización de su elección sea necesaria una ley secundaria, ya que las normas constitucionales en cita, por sí solas, pueden producir todos y cada uno de sus efectos, es decir, elegir a los miembros de la Corte. Por su parte, las normas constitucionales de eficacia indirecta, pueden ser de dos tipos: a) Normas constitucionales de eficacia limitada o reducida. Pueden producir por sí solas ciertos efectos jurídicos en ellas previstos, pero a su vez, establecen conceptos que permiten, dadas ciertas circunstancias, mantener su eficacia contenida en ciertos límites. Por tanto, son normas que se caracterizan por su aplicabilidad mediata y reducida, porque solo tras una

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normatividad ulterior podrán producir todas sus consecuencias, de lo contrario sus efectos serán parciales. b) Normas constitucionales de eficacia contenida. No producen, con su entrada en vigor todos sus efectos jurídicos esenciales, porque el legislador constituyente no estableció en ella una regulación suficiente, dejando esa tarea al legislador ordinario o a otro órgano del Estado. Es de advertir, que la eficacia directa de la norma constitucional no impide que sea susceptible de ulterior desarrollo, ya sea porque el legislador, o un tribunal en funciones de interpretación, pretendan detallarla. Sin embargo, la gran diferencia con las de eficacia indirecta, estriba precisamente en que éstas solo podrán producir sus consecuencias jurídicas previstas, sí y solo sí, son desarrolladas mediante la actividad posterior por parte de fuentes subordinadas, lo cual no sucede con las primeras, las cuales podrán regular situaciones jurídicas concretas, sin que para ello, sea necesario e indispensable un ulterior desarrollo. Por lo que corresponde a la exigencia de desarrollo de las normas constitucionales de eficacia indirecta, “puede ser tanto explicita como implícita, pero siempre tiene que ser evidente su carácter imperativo, que habrá de presumir si la disposición no presenta el carácter facultativo de manera expresa”315.Gracias al desarrollo que se les dé a este tipo de normas constitucionales, se concretará su sentido general, se les dará completitud y se realizarán las previsiones del acto constituyente. Es así, que “se trata de preceptos que prevén la emanación de normas indispensables para completar la estructura prevista en la Constitución (por ejemplo, la ley electoral (…), pero sobre todo del mandato de promulgar leyes indispensables para el ejercicio de determinados derechos; sobre todo, de derechos de prestación (por ejemplo, al trabajo (…), a la salud (…), etcétera), pero también a otros géneros de derechos, próximos a los de libertad (por ejemplo, la objeción de conciencia (…), la igualdad jurídica de los hijos con independencia de su filiación y la investigación de la paternidad (…)”316. A continuación se presentan algunas normas constitucionales de eficacia indirecta, con el propósito de que sean plenamente comprendidas. De esta forma, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dispone: Artículo 53. La demarcación territorial de los 300 distritos electorales uninominales será la que resulte de dividir la población total del país entre los distritos señalados. La distribución de los distritos electorales uninominales entre las entidades federativas se hará teniendo en cuenta el último censo general de población, sin que en ningún caso la representación de un Estado pueda ser menor de dos diputados de mayoría. Para la elección de los 200 diputados según el principio de representación proporcional y el Sistema de Listas Regionales, se constituirán cinco circunscripciones electorales plurinominales en el país. La Ley determinará la forma de establecer la demarcación territorial de estas circunscripciones.

315 316

Fernández Rodríguez José Julio. ob. cit., nota 10, p. 19.

Rubio Llorente Francisco, La constitución como fuente de derecho, en Carbonell Miguel (compilador), Teoría de la Constitución, 2ª edición, México, Porrúa - UNAM, 2002, p. 172.

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Artículo 54. La elección de los 200 diputados según el principio de representación proporcional y el sistema de asignación por listas regionales, se sujetará a las siguientes bases y a lo que disponga la ley: (…) VI. En los términos de lo establecido en las fracciones III, IV y V anteriores, las diputaciones de representación proporcional que resten después de asignar las que correspondan al partido político que se halle en los supuestos de las fracciones IV o V, se adjudicarán a los demás partidos políticos con derecho a ello en cada una de las circunscripciones plurinominales, en proporción directa con las respectivas votaciones nacionales efectivas de estos últimos. La ley desarrollará las reglas y fórmulas para estos efectos. Artículo 56. La Cámara de Senadores se integrará por ciento veintiocho senadores, de los cuales, en cada Estado y en el Distrito Federal, dos serán elegidos según el principio de votación mayoritaria relativa y uno será asignado a la primera minoría. Para estos efectos, los partidos políticos deberán registrar una lista con dos fórmulas de candidatos. La senaduría de primera minoría le será asignada a la fórmula de candidatos que encabece la lista del partido político que, por sí mismo, haya ocupado el segundo lugar en número de votos en la entidad de que se trate. Los treinta y dos senadores restantes serán elegidos según el principio de representación proporcional, mediante el sistema de listas votadas en una sola circunscripción plurinominal nacional. La ley establecerá las reglas y fórmulas para estos efectos. Artículo 81.La elección del Presidente será directa y en los términos que disponga la ley electoral. Artículo 115.Los Estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su división territorial y de su organización política y administrativa el Municipio Libre, conforme a las bases siguientes: I. Cada Municipio será gobernado por un Ayuntamiento de elección popular directa, integrado por un Presidente Municipal y el número de regidores y síndicos que la ley determine. La competencia que esta Constitución otorga al gobierno municipal se ejercerá por el Ayuntamiento de manera exclusiva y no habrá autoridad intermedia alguna entre éste y el gobierno del Estado. (…) Nótese cómo la eficacia se encuentra diferida hasta el momento en que sea establecida la normativa de realización. La realización de la organización constitucional se remite a las fuentes previstas en la misma norma constitucional, tal y como se aprecia en las normas transcritas. En este orden de ideas, se actualiza una omisión cuando el órgano legislativo no desarrolla aquellas normas constitucionales que así lo requieren, de forma tal que impide su eficaz aplicación.

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“La falta de desarrollo la concebimos en un sentido un tanto amplio ya que abarca no sólo la total ausencia de legislación en ese punto conflictivo, sino también la presencia de una normativa parcial. Tal normativa parcial la entendemos con un doble cariz ya que puede hacer alusión a una realidad dual: a una regulación que se olvida de alguna parte inescindible de esa materia o a una que trata parcialmente a sus destinatarios, con la siguiente vulneración del principio de igualdad. En todos estos supuestos estamos ante un no actuar que, siendo una decisión política, tiene consecuencias jurídicas [tal y como más adelante, se explicará]”317. De esta forma, la omisión del legislador en la producción jurídica que se requiere por la norma constitucional a la que está obligado, evita que se produzcan los efectos previstos constitucionalmente, situación que entretendrá nuestros esfuerzos en los siguientes apartados. Por último, no debe confundirse la omisión legislativa con “[la denominada] reserva de ley, mediante la cual se atribuye sólo al legislador la facultad de limitar o simplemente regular el ejercicio de los derechos fundamentales que nacen de la propia Constitución y cuyo ejercicio, en consecuencia, no ha de aguardar a la promulgación de ley alguna, aunque éstas, si existen, puedan regularlo”318. 6.

La exclusión arbitraria o discriminatoria de beneficio (la omisión legislativa parcial)

Tal y como se pudo advertir en el numeral que antecede, la norma constitucional de manera expresa exige una actividad por parte del legislador, sin la cual se actualiza de manera plena una omisión legislativa. Sin embargo, en relación a los derechos fundamentales, la actividad del legislador en sí, también puede ser también omitida, al no prever todos los supuestos dentro de la norma que legisla. Esta discriminación del legislador, al no prever todos los supuestos dentro de una norma, se traduce en una violación al derecho de igualdad, al omitir supuestos que necesariamente debió de advertir. De esta forma, la trascendencia del principio de igualdad es de enorme importancia, ya que a partir de él se ha podido visualizar la construcción teórica por parte de la praxis constitucional alemana, de la denominada exclusión arbitraria o discriminación de beneficio, la cual se actualiza a partir de que una disposición ha propiciado una disparidad de tratamiento, al excluir a una determinada categoría de sujetos de entre los beneficiarios de una ley; es decir, omite dar un mismo tratamiento en donde debió darse sin distinción. Esta situación, propicia formas novedosas de control de la constitucionalidad, en el que se puede diferenciar perfectamente que inconstitucionalidad y nulidad no son términos sinonímicos. 7.

Omisión por inactividad reglamentaria

Ahora, debe señalarse que la facultad legislativa no recae de manera exclusiva en los Congresos o Asambleas, ya que también el Ejecutivo puede estar facultado constitucionalmente o por la legislación secundaria, para emitir de manera directa una serie de normas generales, a las que

317 318

Fernández Rodríguez José Julio. ob. cit., nota 10, p. 13. Rubio Llorente Francisco, ob. cit., nota 29, p. 172.

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se les denomina reglamentos, decretos, acuerdos, circulares, etcétera; actualizando con ello una posibilidad más de omisión al no ser emitidas. Ejemplo de lo anterior lo encontramos en los artículos 27; 89, fracción I y 92, de la Constitución Mexicana, los cuales disponen: Artículo 27. (Su séptimo párrafo) Las aguas del subsuelo pueden ser libremente alumbradas mediante obras artificiales y apropiarse por el dueño del terreno; pero cuando lo exija el interés público o se afecten otros aprovechamientos, el Ejecutivo Federal podrá reglamentar su extracción y utilización y aún establecer zonas vedadas, al igual para las demás aguas de propiedad nacional…. (Su octavo párrafo) El Gobierno Federal tiene la facultad de establecer reservas nacionales y suprimirlas. Las declaratorias correspondientes se harán por el Ejecutivo en los casos y condiciones que las leyes prevean. …. Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes: I. Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia. Artículo 92. Todos los reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del Presidente deberán estar firmados por el Secretario de Estado o Jefe de Departamento Administrativo a que el asunto corresponda, y sin este requisito no serán obedecidos. De igual forma, a la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México se le faculta por el artículo 94 constitucional para expedir acuerdos generales, a fin de lograr una adecuada distribución entre las Salas de los asuntos que competa conocer a la Corte, así como remitir a los Tribunales Colegiados de Circuito, para mayor prontitud en el despacho de los asuntos, aquéllos en los que hubiera establecido jurisprudencia o los que, conforme a los referidos acuerdos, la propia Corte determine una mejor impartición de justicia, con lo cual se abre una posibilidad más de omisión reglamentaria. 8.

Omisión por conflicto negativo de competencia

Los conflictos negativos de competencia, tal y como lo advierte Fernández Rodríguez319, no surge[n] por el incumplimiento de un concreto encargo al legislador que genera la ineficacia del precepto constitucional, sino “se ocasionan (…) [en virtud del] rechaz[o] a la asunción como propia de una competencia. Son conflictos, de naturaleza administrativa [o judicial], habida cuenta de que no pueden tener un carácter (…) legislativo”320. De esta forma, el conflicto negativo de competencia de naturaleza administrativa, se actualiza cuando se solicita de un órgano administrativo su actuación, pero éste se rehúsa a actuar alegando que tal actividad le corresponde a otro órgano distinto, y éste segundo órgano a su vez, tampoco

319 320

Fernández Rodríguez José Julio. ob. cit., nota 10, p.31. González-Trevijano Sánchez Pedro José, El Tribunal Constitucional, España, Aranzadi, 2000, p. 230.

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realiza la actividad solicitada, bajo el mismo argumento de falta de competencia, actualizándose así, por parte de los dos órganos involucrados, una omisión respecto de la solicitud plateada. El conflicto puede presentarse entre dos órganos de una misma entidad (federativa o local), o bien entre dos órganos de diversa entidad (una federal y una local, o dos de localidades distintas). Por su parte, el mismo problema se presenta cuando dos órganos jurisdiccionales se niegan a resolver un asunto planteado, alegando ambos incompetencia de su parte, poniendo la solución sobre la decisión de quien resolverá, a un tribunal superior en grado, basándose en cuestiones de materia, territorio, cuantía, grado y conexión entre los procesos321. En tanto se resuelva el problema del conflicto competencial, existe una omisión de resolución respecto del caso que da origen al mismo. 9. La inconvencionalidad por omisión – La omisión por el no desarrollo del Derecho internacional al que se ha comprometido el Estado Es una situación real y empíricamente comprobable, el hecho de que cada Estado tenga la capacidad de establecer la estructura jurídica que considere necesaria para la recepción del derecho internacional, estableciéndose por la comunidad internacional, como único fin de trascendencia, el cumplimiento de las obligaciones que contrae cada uno de los Estados. Así, “a cada soberanía estatal corresponde contestar, como mínimo, una serie de cuestiones, tales como: ¿cómo se establecen los controles internos para permitir la adquisición de compromisos a nivel internacional?, ¿Qué órganos están capacitados para ello?, ¿Se requiere de actos legislativos para la validez de la normatividad internacional?, ¿Qué fuentes del derecho internacional son reconocidas por el orden jurídico interno?”322. En este contexto, dos son los sistemas que se han desarrollado en cuanto a la recepción de los tratados internacionales por el Derecho interno. Por una parte, el sistema de la incorporación, y por otra, el de la transformación. Sin que sea el lugar para analizar cuál es la jerarquía del Derecho internacional respecto del Derecho interno (incluyendo el constitucional), la adopción de cualquiera de los dos sistemas citados tiene gran relevancia respecto de los efectos del tema que nos ocupa: la omisión legislativa. Así en el sistema de transformación, las normas del tratado internacional deben ser substituidas, en cualquiera de los niveles, sin importar la jerarquía de las leyes internas y sus regulaciones, ya sea a nivel constitucional o a nivel de las leyes del legislativo. En cambio, en un sistema de incorporación, la norma internacional prevalece en derecho interno, y entra en vigor al mismo tiempo a nivel interno e internacional. “El legislativo tiene la obligación de legislar para ejecutar el tratado y el ejecutivo de traer regulaciones administrativas para ejercitar el derecho interno de conformidad con las obligaciones internacionales”323, con lo cual surge una posibilidad más de actualizar una omisión dentro del sistema jurídico.

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322

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En materia jurisdiccional, el cuestionamiento de la competencia se puede plantear por la declinatoria de jurisdicción, o bien mediante la inhibitoria del juez. Becerra Ramírez Manuel, La recepción del Derecho internacional en el Derecho interno, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2006, p.25. Ibidem, p. 26.

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Por último, es de advertir que la obligación de observar el derecho internacional, no se limita de manera exclusiva a los órganos legislativos de cada uno de los Estados pactantes, sino que se extiende al resto de sus órganos constituidos, incluyéndose desde luego a los jueces. De esta forma a fin de lograr el acatamiento de las disposiciones de derecho internacional, y principalmente aquellas que contengan derechos humanos, se ha establecido el control de convencionalidad, en virtud del cual se busca garantizar la observancia del Derecho internacional. En este sentido, los artículos 1º y 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocido como Pacto de San José de Costa Rica, sientan una serie de deberes específicos para los Estados a ella adheridos. Así, el artículo 1º esencialmente, establece dos deberes: a) respetar los derechos de la Convención, y b) garantizarlos, sin discriminación alguna. Por su parte, el artículo 2º, obliga a adoptar disposiciones legislativas o de otro carácter necesarias para efectivizar aquella garantía. 10.

Omisión a disposiciones legales secundarias

Una vez que se produce el desarrollo legislativo mediante el ejercicio del acto correspondiente y con ello la creación de la legislación secundaria, ésta debe ser ejecutada por las personas facultadas, mediante los actos que se autorizan. La responsabilidad por la inejecución de la legislación secundaria se encuentra fuera del Derecho Constitucional, actualizando sistemas de control de la legalidad. Sin embargo, a pesar de no tratarse de problemas de constitucionalidad, la no aplicación de la legislación secundaria, en México, mediante la interpretación excesiva y mal entendida de la garantía de seguridad jurídica consagrada en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los cuales establecen en términos generales que deben respetarse las formalidades esenciales del procedimiento, fundando y motivando de manera necesaria en cada caso, se ha establecido que indirectamente se produce un no acatamiento de la norma constitucional, dando oportunidad de accionar un medio de control de la constitucionalidad como lo es el juicio de amparo, aún y cuando en esencia no sea un problema de constitucionalidad, sino de mera legalidad. También es de advertir, que puede actualizarse una omisión legislativa (o por lo menos equipararla) a partir de la legislación secundaria, ya que tal y como se explicó en párrafos anteriores, ésta puede prever facultades reglamentarias a cargo de otros órganos (por ejemplo el Ejecutivo), y las mismas no son ejercidas, actualizándose consecuencias negativas como las descritas en la omisión a una norma constitucional. Para este caso, dada la trascendencia del problema (creación de normas generales), se ha establecido en diversas oportunidades, la posibilidad de interponer medios de control de la constitucionalidad y no de mera legalidad. 11.

Omisión a principios constitucionales

Existen normas constitucionales que contienen principios, los cuales no regulan directamente una materia, ni mucho menos determinan una prescripción concreta para supuestos específicos, sino que establecen orientaciones generales que deben seguirse en todos los casos, no predeterminados por el principio mismo, los cuales (los principios) son determinados mediante la actividad legislativa ulterior, o bien, mediante la interpretación que realicen de ellos los tribunales. Así, los principios constitucionales sólo son dotados de contenido concreto mediante la aplicación,

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correlación, calificación y ponderación de los hechos o circunstancias específicas de modo, tiempo y lugar prevalecientes en el momento en que se realice su valoración, y que puedan resultar congruentes con su expresión genérica. Por tanto, “los principios… (Constitucionales) no proporcionan por sí mismos una decisión para el caso concreto, sino que aportan criterios de la aplicación del resto de las normas” 324, resultando necesario su aplicación, correlación, calificación y ponderación para darles contenido, por lo que tal omisión evitara su determinación, dejándolos en la indeterminación. Es así que la concreción o determinación del contenido de los principios constitucionales puede ser dado, ya sea por el legislador en una norma secundaria, o bien, por los tribunales al resolver las controversias que les son sometidas a su jurisdicción, tornándose ilegales los actos que no observen dichos contenidos concretizados. 12.

Las lagunas en el Derecho

“La voz ‘laguna’ proviene del latín lacuna-ae que significa, además de ‘profundidad del mar’, ‘cavidad’, ‘hoyo’, ‘falta’, vacío’. De ahí, lacunosus; ‘lleno de hoyos, de huecos’. En un sentido general y, conforme con su etimología, ‘laguna’ significa, inter alia, ‘omisión’, ‘carencia’, ‘falta’, connotando la idea de insuficiencia, defecto, carencia, imprevisión, ausencia. Este es, como veremos, el sentido que tiene laguna dentro de la expresión ‘laguna del derecho’”325. De esta forma, en la teoría del Derecho se entiende por laguna jurídica la circunstancia en que en un orden jurídico determinado no existe alguna disposición aplicable a una cuestión jurídica. Así, al actualizarse una laguna dentro del orden jurídico, existirá una carencia o inexistencia dentro del sistema de una norma general específica en cuya regulación quede incluido un determinado caso planteado o planteable, es decir, sobre cierta realidad no recae deber ser jurídico alguno. Por tanto, la idea de laguna plantea que ante un determinado supuesto fáctico que exige una resolución jurídica, no es posible encontrar en el ordenamiento ninguna norma que contemple directamente ese supuesto. “Además de ‘ausencia o insuficiencia de disposición jurídica aplicable’,… ‘laguna’ tiene (además) otro significado: ‘falta de disposición adecuada’ (correcta, apropiada, justa). (…) Estas “lagunas”, [son] llamadas ‘ideológicas’ o ‘políticas’, (…) en este caso ‘laguna’, más que ‘carencia’ o ‘insuficiencia’, significa ‘imperfección’”326. Ante la existencia de las lagunas jurídicas por falta de una norma que regule el supuesto, y la laguna que existiendo la norma ésta es insatisfactoria, Norberto Bobbio327 establece que la idea de laguna jurídica implica, por una parte, a las lagunas reales (de iure conditio) y las lagunas ideológicas (de iure condendo), y que la teoría del Derecho debe enfocar sus esfuerzos hacia la laguna real, más que a la ideológica.

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325 326 327

Balaguer Callejón Francisco, Constitución y ordenamiento jurídico, en Carbonell Miguel (compilador), Teoría de la Constitución, 2ª edición, México, Porrúa - UNAM, 2002, p. 194. Tamayo y Salmorán Rolando, ob. cit., nota 5, p. 135. Ibidem, p. 140. Bobbio Norberto, ob. cit., nota 3, p. 231 ss.

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Con el propósito de salvar al sistema jurídico de la actualización de lagunas, han llegado a consolidarse las siguientes estrategias o métodos: a) El de la heterointegración, y; b) El de la autointegración. En cuanto al método de heterointegración, es posible hablar de dos tipos; por una parte, la heterointegración propia, por la cual la superación de las lagunas jurídicas existentes en un determinado ordenamiento se consigue mediante la aplicación de alguna norma que pertenece a otro ordenamiento totalmente distinto de aquel en que tales lagunas se han producido328, y por otra parte, la heterointegración impropia, en donde la superación de las lagunas jurídicas se consigue recurriendo a normas que, aunque pertenecen al propio ordenamiento, están integradas en un sector o campo del mismo que es distinto de aquel en que se produce la laguna329. En cuanto al método de autointegración, éste se caracteriza por tratar de superar las lagunas mediante la aplicación de normas o principios pertenecientes al propio orden jurídico en que se han producido dichas lagunas, ya se trate del ordenamiento general, ya de alguno de los sectores o subsectores integrados en el mismo, tal y como acontece con la analogía y la aplicación de los principios generales del Derecho. Por último, es de advertir, que si bien es cierto que la actualización de una laguna jurídica, al igual que la omisión legislativa, implica una inexistencia dentro del sistema de una norma general específica, ambas figuras no son equivales, por lo que estamos en presencia de dos instituciones diversas; ya que mientras la omisión legislativa es producto del incumplimiento de una obligación (facultad de ejercicio obligatorio) establecido en una norma constitucional, la laguna jurídica no tiene ese origen, sino que ésta es producto de la no contemplación por parte del legislador de determinados supuestos que debieron ser objeto de regulación, que sin embargo no lo son. La ausencia normativa en una laguna jurídica, no deriva de un no acatamiento a una norma constitucional, sino de un descuido legislativo. Incluso las soluciones que se dan a la resolución de los problemas actualizados por una laguna jurídica (mismos que hemos analizado en párrafos anteriores), son totalmente diversos a los dados para el caso de una omisión legislativa. 13.

Anomia constitucional

El término anomia constitucional empleado por Enrico Spagna Musso en su obra Appunti per una teoría dell’ anomia constituzionale, citado por José Julio Fernández Rodríguez330, y utilizado de igual forma por Peter Waldmann y Fernando Escalante Gonzalbo, en Transición Democrática y Anomia Social en Perspectiva Comparada, es un neologismo introducido en la sociología por Émile Durkheim a finales del siglo XIX, y con él se alude a la existencia de una omisión en el propio texto

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Por ejemplo, una laguna del Derecho Mercantil se supera mediante la aplicación de alguna norma del Derecho Civil. Por ejemplo, en la no regulación de la facultad de iniciativa tratándose de la revisión constitucional, se emplea la correspondiente al procedimiento legislativo ordinario.

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constitucional, es decir, en las normas constitucionales no existe regulación alguna sobre algo que debería estarlo. La anomia constitucional es una omisión del Congreso o Asamblea Constituyente, o bien del órgano revisor del texto constitucional. Esta anomia constitucional tiene una aproximación a la laguna jurídica, ya que implica la no normación de un hecho que debería ser normado. Ejemplos de anomias en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los encontramos en los artículos 122, base primera, y 135, ya que el primero no regula la facultad de iniciativa de los diputados de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, ante la propia Asamblea, actualizándose con ello una omisión dentro del mismo texto constitucional. Por su parte, el artículo 135 (y ningún otro) regula la facultad de iniciativa tratándose del procedimiento de revisión o reforma constitucional, así como su procedimiento, obligándose a emplear el procedimiento legislativo ordinario. Es sólo a través de los métodos empleados para el caso de las lagunas legislativas, que se logra también sanear el problema de la anomia constitucional.

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BIBLIOGRAFÍA

BECERRA Ramírez Manuel, La recepción del Derecho internacional en el Derecho interno, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2006. BOBBIO Norberto, Teoría General del Derecho, tr. Jorge Guerrero, 3ª edición, Bogotá, Temis, 2007. BRIDART Campos Germán, Manual de la Constitución reformada, Buenos Aires, Ediar, 1998, t. I. CARBONELL Miguel (compilador.) En busca de las normas ausentes, 2ª edición, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2007. CARBONELL Miguel (compilador), Teoría de la Constitución, 2ª edición, México, Porrúa UNAM, 2002. Diccionario de la Real Academia Española, http://www.rae.es. GONZALEZ-TREVIJANO Sánchez Pedro José, El Tribunal Constitucional, España, Aranzadi, 2000, p. 230. HANS Kelsen, Teoría pura del Derecho, tr. Eduardo García Máynez, 12ª edición, México, Porrúa, 2002. KELSEN Hans, La garantía jurisdiccional de la constitución, tr. Rolando Tamayo y Salmorán, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2001. TAMAYO y Salmorán Rolando, Elementos para una teoría general del derecho, 2ª edición, México, Themis, 1998. TAMAYO y Salmorán Rolando, Introducción al Estudio de la Constitución, México, Fontamara, 2006.

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VENTANILLA DIGITAL MEXICANA DE COMERCIO EXTERIOR

GISSEL URIBE MERCHANT

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ESTE ARTÍCULO ES PUBLICADO BAJO RESERVA DE DERECHOS DE AUTOR NÚMERO: 04 -2013- 070513230800-203 REGISTRO PAPIME: PE300313

SUMARIO I.

LISTA DE ABREVIATURAS

II.

INTRODUCCIÓN

III.

RECOMENDACIÓN INTERNACIONAL

1) ACTIVIDADES REALIZADAS POR EL CEFACT A)

LA RECOMENDACIÓN NÚMERO 33

2) MÉXICO

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IV.

ACERCA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA

ANTECEDENTES Y CRONOLOGÍA

VI.

JUSTIFICACIÓN NACIONAL

VII.

OBJETO E IMPLEMENTACIÓN

VIII.

ETAPAS

* Maestra en Derecho Constitucional por la UNAM. Funcionario Público del Servicio de Administración Tributaria durante 11 años. Asesora de Senadores. Catedrática de la Facultad de Derecho de la UNAM en Comercio Exterior y Organismos Internacionales.

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REVISTA PROYECTO GRADO CERO IX.

CARACTERÍSTICAS LEGALES

1) COVE COMPROBANTE DE VALOR ELECTRÓNICO X.

SIMPLIFICACIÓN DE TRÁMITES PARA LAS AUTORIDADES INVOLUCRADAS EN

EL COMERCIO EXTERIOR

XI.

VIGENCIA

XII.

CREACIÓN DE UNA COMISIÓN INTERSECRETARIAL

1) COMPOSICIÓN Y REQUISITOS XIII.

COMERCIO EXTERIOR Y SECTORES PRODUCTIVOS ESPECÍFICOS

XIV.

VENTANILLA ÚNICA EN CIFRAS

XV.

CRITICAS Y CONCLUSIONES

1) CRITICA REFERENTE A LAS ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN P ÚBLICA INVOLUCRADAS EN EL USO DE LA HERRAMIENTA

2) CRÍTICA EN RELACIÓN AL COVE 3) CONCLUSIONES

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NOTA DE LA AUTORA

Cabe señalar que la información vertida en el siguiente artículo se basó en documentos publicados en diferentes páginas electrónicas de organismos internacionales como la del CEFACT (Centro de las Naciones Unidas para la facilitación del Comercio y las transacciones electrónicas), CEPAL (Comisión Económica para América Latina y el Caribe), así como la página de la Secretaria de Economía, la página del Servicio de Administración Tributaria, la página de administración General de Aduanas, entre otra, y no contiene la posición institucional de la autoridad mexicana, siendo esta el Servicio de Administración Tributaria La información que maneja el SAT en relación a la importación, exportación, tránsito de mercancías, consideradas dentro del tema a tratar es de carácter oficial por cuestiones de seguridad nacional, por tal motivo no fue posible abundar sobre su funcionamiento y los posibles problemas de operación.

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RESUMEN

La Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior, es una herramienta tecnológica prevista en el marco jurídico mexicano que ha sido implementada a partir de diversos Acuerdos, Recomendaciones y Tratados Internacionales. Aunado a lo anterior, con los procesos de Globalización, la apertura comercial que impera en nuestros días, nos obliga como país a ser competitivos, con estructuras administrativas eficientes y eficaces. En este sentido, representa un beneficio para la economía de México la utilización de tecnologías de la información, debido a que, como lo señalan los Decretos publicados en el Diario Oficial de la Federación, se otorgan facilidades administrativas en materia aduanera tales como la simplificación, automatización y mejora de los procesos aduaneros y de comercio exterior. Sin embargo, se ha observado desde la entrada en vigor del sistema electrónico en mención, que ha presentado algunas fallas, lo que ha entorpecido el correcto funcionamiento para facilitar la entrada, salida y tránsito de mercancías en territorio nacional. En el presente trabajo, se desarrolla el contexto general de la Ventanilla Única se plantean críticas y posibles soluciones con las cuales mejorar la herramienta de comercio exterior y con ello el comercio internacional y la economía de nuestro país.

ABSTRACT

The Mexican Digital Window for Foreign Trade is a technological tool in the Mexican legal framework that has been implemented as a result of international conventions and recommendations. Moreover this, the processes of globalization, trade liberalization prevails today, forcing us as a country to be competitive with efficient and effective administrative structures. In this sense, using information technology is a benefit to the economy of Mexico, since, the decree published in the Diario Oficial de la Federación granted customs administrative facilities such as simplification, automatization on and improving customs procedures and trade. However, it has been observed since the entry into force of the electronic system in question, who presented some defects, which have hampered the proper functioning of the unauthorized entry, exit and transit of goods in the country. In this paper, we develop the general context of single window system, and criticism and possible solutions that improve the tool and therefore foreign trade and economy of our country.

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LISTA DE ABREVIATURAS

Al hablar de Ventanilla Digital Mexicana se deben entender: i. AGA: Administración General de Aduanas del Servicio de Administración Tributaria. ii. CEFACT: United Nations Centre for Trade Facilitation and Electronic Business (Centro de las Naciones Unidas para la Facilitación del Comercio y los Negocios Electrónicos) iii. COMISIÓN INTERSECRETARIAL: La Comisión Intersecretarial para la Ventanilla Digital Mexicana Exterior. iv. COVE: Comprobante de Valor Electrónico.332i v. FIEL: La Firma Electrónica Avanzada reconocida por el SAT, para uso de los interesados. vi MERCANCÍAS: los productos, artículos, efectos y cualesquier otros bienes, aun cuando las leyes los consideren inalienables o irreductibles a propiedad particular 333 vii. SAT: Servicio de Administración Tributaria. viii. SAGARPA: Secretaria de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación. ix. SE: Secretaria de Economía. x. SEDENA: Secretaria de la Defensa Nacional. xi. SEMARNAT: Secretaria del Medio Ambiente y Recursos Naturales. xii. SENER: Secretaria de Energía xiii. SEP: Secretaria de Educación Pública. xiv. SHCP: Secretaria de Hacienda y Crédito Público.

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http://aduanaenmexico.wordpress.com/2012/02/09/basicos-comprobante-de-valor-electronico-cove/ Consultado Abril 9 del 2013. 333 Fracción III del artículo 2 de la Ley Aduanera publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de abril de 2012

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II.

INTRODUCCIÓN

El comercio mundial debido a factores como la comunicación instantánea ha crecido en gran medida, a modo tal de incrementarse en mayor proporción que el producto interno bruto mundial, obtenido desde finales de los años 80’s. Esto asegura a los países que efectúen acciones encaminadas a la atracción de inversión extranjera en cualquiera de sus modalidades, lo que significa un portentoso futuro, debido a la posición estratégica respecto de los mercados, crea beneficios reales para los países destino. La eliminación de barreras no arancelarias, no es un factor que se vea suficiente para elevar el intercambio comercial. Las acciones encaminadas a la gradual reducción de procedimientos que impliquen la disminución de costos, es un camino considerable y que de acuerdo a experiencias obtenidas, resulta beneficioso en amplio sentido. La ventanilla única es una herramienta electrónica que ha sido adoptada por diversas naciones; en nuestro país a partir de un Decreto, se implementa el sistema con el objetivo de reducir los costos y los tiempos de operación, buscando la eficiencia y la eficacia de los procesos que intervienen en el Comercio Exterior. Aunado a lo anterior, se previó que la herramienta electrónica sirva para llevar un mejor control de las operaciones de importación y exportación, esto debido a que se captura la información en un repositorio334ii central y simultáneamente la información es analizada por las diferentes dependencias gubernamentales. El Servicio de Administración Tributaria a través de la Administración General de Aduanas tiene la obligación de reportar para la balanza de pagos al Banco de México cada mes las operaciones mencionadas y al contar con la captura a través de ventanilla única, se cuenta con mayor precisión. Por otro lado, de acuerdo con datos oficiales la diversidad de trámites, papeleo y personas que se involucran en el proceso comercial internacional, representa un aproximado de 40 documentos, 165 trámites y 200 datos diferentes que deben ser entregados recurridas veces en dependencias gubernamentales, lo cual deriva en un incremento de los costos operacionales. El diseño e implementación de sistemas de tecnologías de información y comunicación con el objetivo de facilitar el comercio, fue un elemento clave e indispensable en lo que hoy se ha puesto en marcha en el ámbito nacional, ya que pretende que sea un único punto de entrada de información y procesamiento de datos. La experiencia internacional en la implementación de una Ventanilla Única en el Comercio Exterior y posteriormente en muchas otras materias, ha dado resultados positivos; a modo de ejemplo:

Repositorio: Del latín repositorĭum, armario, alacena. Lugar donde se guarda algo. Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición 334

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Experiencia en algunos países y año de implementación

Paraguay -----------------------2001 Ghana---------------------------2000 Guatemala----------------------1998 Japón----------------------------1997 Hong Kong---------------------1997 Maurico-------------------------1994 EUA-----------------------------1996 Filandia ------------------------1993 Tailandia------------------------1993 Corea del Sur-------------------1991 Singapur-------------------------1989 Alemania------------------------1982335

La Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior tiene su origen jurídico en el Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha 14 de enero de 2011, donde en su artículo primero señala el objeto de su creación: ARTÍCULO PRIMERO.- Se establece la Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior con el objeto de permitir a los agentes de comercio exterior realizar, a través de un solo punto de entrada electrónico, todos los trámites de importación, exportación y tránsito de mercancías.

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Fuente: https://www.ventanillaunica.gob.mx/vucem/index.htm

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III.

RECOMENDACIÓN INTERNACIONAL

“… la ventanilla única se define como un servicio que permite a las partes que participan en el comercio y el transporte presentar la información y los documentos normalizados en un solo punto de entrada, a fin de satisfacer todos los requisitos normativos relacionados con la importación, la exportación y el tránsito. Si la información es electrónica, los elementos de datos específicos solo se deberían presentar una vez.”336 La Ventanilla Única surge de la recomendación 33337 del 2004 que emitió la UN/CEFACT United Nations Center for Trade Facilitation and Electronic Business (Centro de las Naciones Unidas para la Facilitación del Comercio y los Negocios Electrónicos), de la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa. Dicha recomendación señala: “Establecer el marco jurídico necesario es un requisito previo para el establecimiento de una ventanilla única”.338 De conformidad con la recomendación a la cual nos referimos en el presente capítulo, se señalan tres modelos básicos de ventanilla única, los cuáles consisten en: a) Es una única autoridad la que recibe la información, en papel o electrónicamente, la envía a todas las autoridades públicas competentes y coordina los controles para prevenir tropiezos indebidos en la cadena logística. Al analizar este modelo en México, se puede sugerir que la autoridad que recibe la información es el servicio de Administración Tributaria a través de la Administración General de Aduanas. b) Un único sistema automatizado para la recopilación y difusión de la información (de dominio público o amparado por el derecho de propiedad) que integra la recopilación electrónica, la utilización y la difusión (y almacenamiento) de los datos relativos al comercio transfronterizo. Por ejemplo, en los Estados Unidos se ha establecido un programa que permite a los comerciantes presentar datos normalizados solo una vez y el sistema procesa y distribuye los datos a los organismos interesados en dicha transacción. Existen para esto varias posibilidades: i. Sistema integrado: el propio sistema procesa los datos ii. Sistema interconectado (descentralizado): se envían los datos un organismo que los procesa iii. Una combinación de los dos sistemas anteriores

336

http://aduanaenmexico.wordpress.com/2012/02/09/basicos-comprobante-de-valor-electronico-cove/ Consultado Abril 9 del 2013. 337 Fracción III del artículo 2 de la Ley Aduanera publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de abril de 2012. 338 Repositorio: Del latín repositorĭum, armario, alacena. Lugar donde se guarda algo. Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición.

REVISTA PROYECTO GRADO CERO 203 c) Un sistema de transacción e información automático mediante el cual un operador comercial puede presentar, en una única solicitud, las declaraciones comerciales por vía electrónica a las diferentes autoridades para su tramitación y aprobación. En este sistema, las autoridades públicas envían las aprobaciones por vía electrónica al ordenador de los operadores comerciales. Este sistema se utiliza en Singapur y Mauricio. En Singapur las tasas, los impuestos y los derechos se calculan y se deducen automáticamente de las cuentas bancarias de los actores comerciales. Al establecer un sistema de este tipo, se puede considerar la posibilidad de utilizar una base de datos de referencia con las identidades concretas, identificadas y validadas por adelantado, para todas las transacciones pertinentes.339 Ahora bien, dentro de las funciones del Centro de Naciones Unidas para la Facilitación del Comercio y los negocios electrónicos comprende: dirigir actividades encaminadas a potenciar las capacidades de las empresas y administraciones nacionales sin importar el grado de desarrollo, el intercambio de productos y mejorar la eficiencia de los servicios. 1) Actividades realizadas por el Centro de Naciones Unidas para la Facilitación del Comercio y los negocios electrónicos. El CEFACT está considerado para que cualquier gobierno u organización pueda participar, se dedica a actividades para mejorar las capacidades de empresas y administraciones en los países (sea desarrollado, en desarrollo o con economía en transición), de intercambiar productos y servicios con eficiencia. En este aspecto, vemos que en México a pesar de contar con la firma de varios Acuerdos, Convenios y Tratados Internacionales y formar parte de varios Organismos Internacionales, nuestra economía sigue en vías de desarrollo y con las recomendaciones de dicho organismo se abre camino para mejorar la economía y facilitar el comercio de bienes y servicios. a) La Recomendación Número 33340 : La Recomendación se enfoca en generar controles e inspecciones coordinadas entre las distintas entidades y autoridades gubernamentales, así mismo, busca estrategias con el objeto de compartir información bajo un marco legal que provea certeza en el manejo de dichos datos; hace énfasis en ser una fuente de información gubernamental propiciando la eficiencia en los procesos comerciales.

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Recomendación No. 33, NACIONES UNIDAS, Centro de las Naciones Unidas para Facilitación Del Comercio y las Transacciones Electrónicas, Nueva York y Ginebra, 2005; pgs.7-9. 340 Recomendación No. 33, NACIONES UNIDAS, Centro de las Naciones Unidas para Facilitación Del Comercio y las Transacciones Electrónicas, Nueva York y Ginebra, 2005; https://www.aduanas.gob.do/vuce/files/acerca-de-vuce/marco-conceptual vuce/Ventanilla_Unica_Recomendacion_33.pdf

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2) México De acuerdo con un estudio realizado por el SAT341, se contempla un nuevo enfoque en las aduanas del país que representa el romper paradigmas en los puntos físicos de entrada y salida de mercancías. Algunas distinciones que son referencias que arguyen que en la práctica actual las aduanas se encuentran enfocadas en el control del tráfico internacional y por ende se busca con la implementación de la recomendación que exista un balance en la facilitación y control de las operaciones. De acuerdo a un estudio realizado por la AGA, se refiere a los altos niveles de intervención física que conlleva el movimiento de mercancías en el país, con la puesta en marcha se busca que la intervención física sea únicamente en casos de excepción. El SAT y la Secretaría de Economía, aseguran que con este nuevo enfoque se hará extensiva la cooperación y el intercambio de información, que si bien ha sido facilitada esta área a partir de la expansión inminente de la comunicación electrónica, la burocracia administrativa ha sido un factor en el lento avance en cuanto el intercambio de bienes y servicios se refiere. Así mismo, el foco de atención como principal objetivo a cuidar, será la información que garantizará y hará mayormente verificable la procedencia de los objetos de comercio. Por último, las citadas dependencias gubernamentales, señalan que se dará un mayor cumplimiento de las obligaciones de los sujetos a contratos mercantiles. En la práctica, se ha observado que aún no se ha logrado facilitar la operación aduanera, debido a inconsistencias en el manejo de procesamiento de datos

IV. ACERCA DE LA LICITACIÓN

Para llevar a cabo el buen funcionamiento del sistema, la Administración Pública, convocó a un proceso de Licitación Pública, a todas aquellas empresas expertas en el uso de tecnologías de la información. Dicha Licitación Pública se llevo a cabo de la siguiente manera:  El 21 de mayo de 2010 se publicó en el portal del SAT la “Convocatoria a la Licitación Pública” (Pre-Bases).  El día 2 de septiembre de 2010 se publicó la Convocatoria de licitación, siendo el fallo el 26 de octubre del mismo año con la empresa Integradores de Tecnología S.A de C.V., firmando el contrato el 11 de noviembre de 2010.342

341

SAT, Ventanilla Única 2012, http://www.concamin.org.mx/older/aduanas/VUCONCAMIN.pdf . Consultado 5 de Marzo del 2013. 342 HOJA INFORMATIVA 11 sobre la Liberación del 3 de octubre de 2011 del proyecto Ventanilla Única de Comercio Exterior Mexicano, México D.F. a 4 de octubre de 2011; https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:S5uNvCPnKoIJ:www.ventanillaunica.gob.mx/vucem/SobreV U/Descargas/VUCEM008012+&hl=es&gl=mx&pid=bl&srcid=ADGEESisNfu7J5dfufXKLfIzSRJyF0vz2mKddJiF0pIKUqt1Cekb0Jt5cpoq_h6AVX7a_y-

REVISTA PROYECTO GRADO CERO 205

V. ANTECEDENTE Y CRONOLOGÍA

Deriva de la recomendación número 33” Recomendación y Directrices para el establecimiento de una ventanilla única, para mejorar la eficacia en el intercambio de la información entre los operadores Comerciales y la Administración pública”, emitida en 2004 por el CEFACT. El uso de la denominada Ventanilla Única en México, lleva el nombre de Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior, con la cual se busca simplificar el procedimiento de importación, exportación, principalmente; facilitando así los procesos para las autoridades y los particulares. A continuación, se señala cronológicamente el desarrollo del proceso de instauración de la ventanilla única dentro del Estado Mexicano: a) México publica el 31 de marzo de 2008, el decreto de Facilitación Aduanera del Comercio Exterior.343 b) Decreto por el que se establece la Ventanilla Digital Mexicana de Comercio 344 Exterior 6 de enero de 2011. c) El 14 de enero de 2011, es publicado en el Diario Oficial de la Federación, El Decreto por el que se establece la Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior. d) El 16 de enero de 2012, el Presidente Felipe Calderón realiza el primer despacho en la nueva Aduana de Lázaro Cárdenas, bajo el esquema de Ventanilla Única.

VI. JUSTIFICACIÓN NACIONAL

El Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, señala que una economía nacional más competitiva brindará mejores condiciones para las inversiones y la creación de empleos, para lo cual es indispensable consolidar e impulsar el marco institucional. Una economía nacional más competitiva, brindará mejores condiciones para las inversiones y la creación de empleos, a su vez, la facilitación y simplificación comercial, otorgará certidumbre jurídica y propiciará la reducción de los costos de transacción a cargo de las empresas mexicanas lo que incrementará la competitividad de los sectores productivos nacionales.

HpybiW_SJW5d5xYmSzU3wzTJw651pLRa34_ySTLrZyAokrXoj5bVzq4vtQ2Z0iLYA5Aa&sig=AHIEtbR1 6F5elo5AyXRiUH5odd2zxKd2Eg Consultado 12 Abril 2013. 343 Decreto publicado el 31 de marzo del 2008, http://www.economia.gob.mx/files/transparencia/D106.pdf 344 DECRETO por el que se establece la Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior del 6 de enero de 2011. ARTÍCULO PRIMERO.- Se establece la Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior con el objeto de permitir a los agentes de comercio exterior realizar, a través de un solo punto de entrada electrónico, todos los trámites de importación, exportación y tránsito de mercancías.

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En el uso de tecnologías de la información, se observa que optimizan la interacción de los particulares con el quehacer gubernamental, aunado a que constituyen una herramienta fundamental en el desarrollo de la facilitación comercial y ofrecen una oportunidad viable para lograr una eficaz y eficiente regulación del comercio exterior. Finalmente, se reducen los tiempos y costos de las operaciones comerciales internacionales.

VII. OBJETO E IMPLEMENTACIÓN

La Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior, cumple con el objeto de permitir a los agentes de comercio exterior realizar, a través de un solo punto de entrada electrónico, todos los trámites de importación, exportación y tránsito de mercancías. La recepción y atención de los trámites y servicios en dicha materia que incidan en el ámbito de competencia de las distintas dependencias de la Administración Pública Federal. La implementación de la Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior, se desarrollará en tres etapas, esto quiere decir que, las diferentes autoridades competentes en materia de comercio exterior que la integren adoptarán una arquitectura de redes informáticas abiertas, compatibles e ínterprorables, conforme a las mejores prácticas internacionales en la materia. Cabe aclarar, que dentro del procedimiento para importar, exportar y llevar a cabo el tránsito de mercancías, en la mayoría de los casos se requiere de permisos previos emitidos por diferentes autoridades administrativas, por ello, resulta importante la implementación de la Ventanilla Única.

VIII. ETAPAS

Se incorporará y compartirá progresivamente la información pertinente en términos de las disposiciones aplicables, que se encuentre en poder de las autoridades competentes en materia de comercio exterior, a más tardar en las siguientes fechas:   

Etapa 1: SE y AGA, al 30 de septiembre de 2011; Etapa 2: SEDENA, SEMARNAT, SAGARPA y SALUD, al 30 de enero de 2012, y; Etapa 3: SENER y SEP, al 30 de junio de 2012.

Las autoridades competentes en materia de comercio exterior deberán habilitar la infraestructura necesaria para la operación de la Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior, de acuerdo con las fechas indicadas.345 Se estima conveniente establecer etapas de implementación de la referida Ventanilla Digital, conforme a las cuales los particulares podrán realizar promociones o solicitudes relacionadas con 345

ARTÍCULO TERCERO .DECRETO por el que se establece la Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior , Publicado en DOF 14 de Enero del 2011 .

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las importaciones, exportaciones y tránsito de mercancías de comercio exterior, así como para dar cumplimiento a las regulaciones y restricciones no arancelarias a que se refiere este Decreto.

IX. CARACTERÍSTICAS LEGALES

Para poder utilizar la herramienta de Ventanilla Única, se requiere que los particulares cuenten con el Registro Federal de Contribuyentes con estatus de activo de la persona moral o física de que se trate y su certificado de la FIEL vigente y activo, emitido por el SAT o por los prestadores de servicios de certificación autorizados conforme a lo previsto en el Código Fiscal de la Federación, así mismo, es indispensable el registro y certificado antes señalados que emita el SAT a los representantes legales de las personas morales, en términos de lo dispuesto en el citado ordenamiento legal. Se entenderá que las personas físicas y morales que realicen sus trámites a través de la Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior aceptan que dichos trámites sean en su totalidad mediante esa vía, por ende, los actos administrativos que correspondan se podrán emitir a través de medios electrónicos y notificarse por medio del portal de Ventanilla Digital. La FIEL respectiva, amparada con un certificado vigente y activo, emitido por el SAT o por los prestadores de servicios de certificación acreditados en términos del Código Fiscal de la Federación, sustituirá a la firma autógrafa del firmante, garantizando la integridad, no repudio y confidencialidad de la documentación o información presentada y producirá los mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos con firma autógrafa, teniendo el mismo valor probatorio. Las autoridades competentes en materia de comercio exterior, aceptarán los certificados de la FIEL emitidos por el SAT o por los prestadores de servicios de certificación que estén acreditados en los términos del Código Fiscal de la Federación, para la gestión de los trámites materia de su competencia, relacionados con las importaciones, exportaciones y tránsito de mercancías de comercio exterior, incluyendo las regulaciones y restricciones no arancelarias a su cargo, aplicando en lo conducente las disposiciones que regulan la FIEL. En la emisión de los actos administrativos y su notificación, relacionados con la importación, exportación y tránsito de mercancías de comercio exterior, se utilizará la Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior, empleando la FIEL que corresponda a los servidores públicos, aplicando en lo conducente las disposiciones que regulan la FIEL.

IX. COVE COMPROBANTE DE VALOR ELECTRÓNICO

El documento que sirve de soporte para la utilización del portal de ventanilla única, es el denominado comprobante de valor electrónico (COVE). Dicho comprobante electrónico sustituye los documentos que amparen el valor de las mercancías, con la finalidad de reducir la emisión de varios papeles.

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El COVE es un módulo que permite enviar la información de los documentos probatorios del valor de las mercancías de manera anticipada; buscando así la simplificación en la tramitología. El COVE consiste en homologar y sustituir todos los documentos que hoy se presentan en el despacho para amparar el valor de las mercancías (facturas, declaraciones de valor, notas, etc.) y sustituir y homologar en caso de pedimentos consolidados todos los documentos que sirven para amparar la remesa de pedimentos consolidados (lista de empaque, relación de factura, factura proforma, lista de embarque, etc.). En el caso de los pedimentos consolidados, el proceso sigue siendo el mismo, se abre el previo y será necesaria la transmisión del COVE para cruzar la primera remesa. Cabe señalar, que no existe límite de registro de Ítems, partidas (mercancías) para la COVE. Si hoy en día para amparar el cruce o el valor de las mercancías se presenta algún documento ante la aduana, es necesario precisamente de la transmisión del COVE. En relación a la mercancía relacionada con un tratado Comercial, el COVE es un comprobante de Valor Electrónico; es lo que sustituirá a la Declaración de valor, Factura, nota de remisión, ticket, es decir al documento que ampara el valor de la mercancía; además de que sustituye documentos de cruce como puede ser factura pro-forma, relación de facturas, lista de empaque, lista de embarque; y el E- documento es el acuse de la información que se transmitió o capturo (COVE). No hay límite de registro de ítems, partidas (mercancías) para COVE. Dentro del COVE se localiza un campo donde se indica que este fungirá como certificado de origen, dicho campo es el campo 8 del bloque datos del comprobante: 0 = No Funge como certificado de origen 1= Con Funge como certificado de origen. El COVE está basado en los estándares internacionales de facturación electrónica y homologado conforme a los datos de la Organización Mundial de Aduanas, por ende al recibir facturas electrónicas no solo nacionales, sino también de diferentes países, se pueden transformar fácilmente a la modalidad de un COVE. De ser el caso se requiere un desarrollo informático por parte de los importadores, exportadores, agentes o apoderados aduanales. Las facturas que traen códigos y/o números de partes también deben realizarlo a través del COVE para cada una de ellas. El archivo COVE se debe generar en el formato XML.

X. SIMPLIFICACIÓN DE TRÁMITES PARA LAS AUTORIDADES IVOLUCRADAS EN EL COMERCIO EXTERIOR

Las autoridades competentes en materia de comercio exterior, adoptarán el uso de la Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior para efectos de los trámites en las materias de su competencia, para ello, deberán ajustar y simplificar los formatos y procesos que actualmente se exigen para la realización de los mismos.

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XI. VIGENCIA

Los particulares podrán presentar ante la Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior, promociones o solicitudes relacionadas con cualquiera de los trámites a los que se refiere el presente Decreto, requeridas por las autoridades competentes en materia de comercio exterior, a partir del 30 de septiembre de 2011, de acuerdo a las disposiciones jurídicas aplicables al trámite y, en su caso, las que definan las autoridades competentes.

XII. CREACIÓN DE UNA COMISIÓN

Para una mejora continua en los procesos se constituye la Comisión Intersecretarial para la Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior, con el objeto de definir los elementos o requerimientos de información de la Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior y las modificaciones que después de su implementación sea necesario realizar, misma que se encargará de tomar las decisiones estratégicas de dicha Ventanilla Digital. Dicha Comisión, analizará periódicamente cuáles medidas de regulación y restricción al comercio exterior vigentes son susceptibles de incorporarse a la Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior, de acuerdo a las etapas de implementación. Además, establecerá los grupos de trabajo que considere necesarios para el adecuado desahogo de sus funciones. La Comisión Intersecretarial y, en su caso, los grupos de trabajo que establezca, se regirán por las reglas de operación que al efecto expida dicha Comisión.

1) Composición y requisitos de la comisión La Comisión Intersecretarial estará integrada de la siguiente forma: Por la SE, el Subsecretario de Industria y Comercio, quien la presidirá; el Director General de Comercio Exterior, y un servidor público designado por el Secretario de Economía; Por la SHCP, el Jefe del SAT, el Administrador General de Aduanas, el Administrador General Comunicaciones y Tecnologías de la Información, el Administrador Central de Competencias y modernización Aduanera y un Director General o su equivalente, designado por el Secretario de hacienda y Crédito Público; Por la SFP, el Subsecretario de la Función Pública o el servidor público que éste designe con nivel, al menos, de Titular de Unidad y; Por SAGARPA, SALUD, SEDENA, SEMARNAT, SENER y SEP, un Director General o su equivalente, designados por los titulares de dichas dependencias.

210

REVISTA PROYECTO GRADO CERO Los miembros de la Comisión Intersecretarial podrán ser suplidos en sus ausencias por un servidor público que deberá tener, al menos, el nivel de Director General o su equivalente. Los integrantes de la Comisión Intersecretarial contarán con voz, pero adoptarán sus decisiones por mayoría de votos de las dependencias representadas en la Comisión, correspondiendo un voto a cada una de ellas. En caso de empate la Secretaría de Economía, tendrá voto de calidad. El Presidente de la Comisión Intersecretarial designará de entre los miembros de la misma a su Secretario Técnico. La Comisión Intersecretarial sesionará de manera ordinaria cada tres meses y en forma extraordinaria cuando sea convocada por su Presidente.346

XIII. COMERCIO EXTERIOR Y SECTORES PRODUCTIVOS ESPECÍFICOS

La Comisión Intersecretarial deberá tratar asuntos de comercio exterior que involucren a un sector productivo específico, podrá convocar a sus sesiones a representantes del ámbito privado y académico que pertenezcan a tal sector, quienes aportaran su experiencia y únicamente tendrán derecho a voz, pero no a voto. Las autoridades competentes en materia de comercio exterior, podrán presentar propuestas, en el ámbito de sus atribuciones, a la Comisión Intersecretarial, a través del Secretario Técnico.

XIV. VENTANILLA ÚNICA MEXICANA EN CIFRAS

De acuerdo con cifras presentadas por el SAT al 18 de mayo del 2012 se encontraban 35,742 Usuarios Registrados en VUCE.347

XV. CRÍTICAS Y CONCLUSIONES

1) Critica referente a las Entidades de la Administración Pública involucradas en el uso de la herramienta Se ha criticado el sistema en virtud de que cada ente de la Administración Pública involucrado, utiliza diferentes plataformas para llevar a cabo sus procesos, entonces al tratar de coordinar cada una 346

ARTÍCULO OCTAVO, DECRETO por el que se establece la Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior , Publicado en DOF 14 de Enero del 2011 . 347 Ventanilla Única, SAT http://www.concamin.org.mx/older/aduanas/VUCONCAMIN.pdf Consultado Abril 10 2013.

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de estas Secretarias de Estado, en un solo proyecto (plataforma) ha resultado complicado, además que dichos sistemas electrónicos se necesitan calibrar. Considero que se trata de un periodo de adaptación, a largo plazo el proyecto resulta beneficioso, ya que es muy importante destacar que a lo largo de muchos años las Instituciones no se han caracterizado por la rapidez en sus procesos. Posible solución: Que las dependencias gubernamentales involucradas consoliden sus plataformas en un mismo sistema electrónico homologado para que la información pueda ser transmitida y procesada simultáneamente. 2) Crítica en relación al COVE Un grave problema refiere a que el sistema no permite la rectificación del COVE. No omitiendo señalar que jurídicamente como lo contempla la Ley Aduanera y los demás ordenamientos legales que regulan la materia, se permite la rectificación del pedimento y el COVE que es parte de las formalidades administrativas no se permite la rectificación. Un problema recurrente, surge cuando los agentes de comercio exterior envían la información requerida a la Ventanilla Única, y al recibir el acuse de recibo de manera digital, despliega la información de otra patente de agente aduanal, que no corresponde al despacho de la mercancía. Otro problema que se ha observado, presentado en las Aduanas durante el reconocimiento aduanero, es en el sentido de que la Ventanilla Única, en algunos casos no puede leer el COVE, para ello, la autoridad solicita al particular que elabore una adenda, a pesar de no tener que modificarse ningún campo o información del COVE, solo para poder leer la información, esto recae jurídicamente hablando en el pago de una multa, esto implica mayores gastos y el retraso de la correcta operación comercial. Posible solución: Que se permita la rectificación de pedimento, para evitar mayores gastos a los agentes de comercio exterior, sin soslayar que el problema es técnico y es indispensable que los ingenieros en sistemas lo corrijan. 3) Conclusiones Derivado del Decreto por el que se otorgan facilidades Administrativas en materia Aduanera, se aprecia que el Ejecutivo Federal, faculta inicialmente a la Secretaria de Hacienda y Crédito Público y a la Secretaria de Economía, a implementar acciones de simplificación y automatización de procesos aduaneros, disposición que se encuentra sustentada en las premisas de competencia, ya que, por un lado a la Secretaria de Hacienda y Crédito Público le corresponde vigilar y administrar los procesos involucrados en la importación, exportación o tránsito de mercancías, por otro lado, la Secretaria de Economía, se le confiere el encargo de procurar el crecimiento económico del país, mediante el impulso e implementación de políticas públicas que detonen la competitividad y las inversiones productivas. En el artículo séptimo del Decreto señalado en el párrafo anterior, se desprende que se encomienda a la Secretaria de Economía el establecimiento de la ventanilla digital, pues únicamente el artículo habla de trámites electrónicos procedentes de instrumentos, programas y resoluciones derivadas de una restricción o regulación no arancelaria, sin embargo tanto la Secretaria de Economía

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de Economía como la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, tienen facultades concurrentes en materia de comercio exterior, que permitieron la coordinación para el establecimiento de la Ventanilla Digital. De lo anterior, se puede deducir que desde 2008 se venía gestando la tendencia al establecimiento de una Ventanilla Única que incremente nuestra competitividad comercial. La Ventanilla Digital Mexicana de Comercio Exterior es un proyecto importante en varios aspectos, el primero es el beneficio a diversos sectores de la industria mexicana, el segundo es el fomento de la inversión extranjera y finalmente nos identifica como país a la vanguardia en el uso de tecnologías de la información. Es necesario que el país tenga una participación activa en la economía mundial, con esto se abre camino para la integración del sistema mundial, con esto se abre camino para la integración del sistema mundial, mismo que es el terreno donde las grandes potencias mantienen mejoran su economía para seguir compitiendo.

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CRIMINOLOGÍA CRÍTICA: LA PRODUCCIÓN ACADÉMICA EN BRASIL ENTREVISTA CON DANILO CYMROT

EDNA BRAVO LUIS348

ESTE ARTÍCULO ES PUBLICADO BAJO RESERVA DE DERECHOS DE AUTOR NÚMERO: 04 -2013- 070513230800-203 REGISTRO PAPIME: PE300313

SUMARIO

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INTRODUCCIÓN ,

II.

ENTREVISTA

Licenciada en Psicología por la Facultad de Psicología de la UNAM.

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I. INTRODUCCIÓN

ablar de Criminología, comúnmente está asociado a la persecución y al análisis de los delincuentes, focalizando el estudio a la individualidad de los ejecutores de los delitos y restando importancia a diversas áreas de estudio que competen a la cuestión criminal, como son la víctima o el control social del delito, más propiamente abordadas por la Criminología Crítica. Dicha tendencia percibida como predominante en las aulas mexicanas, vuelca el interés hacia la actual enseñanza de la Criminología, a las afueras del país, y desde una perspectiva crítica, interés y preocupación compartidos por el Mtro. en Derecho Penal y Criminólogo Danilo Cymrot quien, desde el Departamento de Derecho Penal, Medicina Forense y Criminología, de la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo, nos esboza un panorama y comparte sus impresiones acerca de la producción académica de los investigadores de dicha casa de estudios, de ciudades como Río de Janeiro y provincias como la de Rio Grande del Sur, elementos clave para el entendimiento del pensamiento crítico criminológico brasileño.

II. ENTREVISTA.

Edna Bravo: Dadas las constantes y cada vez más visibles organizaciones civiles en defensas de los derechos humanos, así como la exigencia de una equidad y transparencia en la ejecución de sanciones, un primer punto a conocer corresponde al desempeño profesional de los abogados al interior de dichos grupos. Es decir, si se cuenta con algún tipo de acompañamiento o asesoría, o si se le considera como un espacio de mediación e investigación del ámbito jurídico. Mtro. D. Cymrot: El problema no es sólo académico, no es sólo eso. Gran parte de los estudiosos pertenecientes a institutos son abogados de clientes muy ricos y lo que sucede entonces, es que la producción académica acaba reflejando, en mi opinión, la vida profesional de esas personas. ¿Cuáles son los problemas concretos que muchos de ellos enfrentan día a día? Aquellos en torno a los crímenes de cuello blanco que violan el principio de los bienes jurídicos, la tipicidad, el lavado de dinero, investigar en qué casos se pune el lavado de dinero, etc. Entonces ellos critican por ejemplo, la cuestión de la policía federal o a los jueces más punitivistas que flexibilizan las garantías penales y procesales y que no están directamente envueltos con los temas que afectan de manera concreta a la población negra, pobre. Por ejemplo, mi disertación de maestría es sobre la criminalización del funk, que son las fiestas, los bailes que hacen los pobres y negros de las periferias. Por ejemplo en México hay narcocorridos, aquí en Brasil tenemos los funks prohibidos, que son cantados por las personas de las favelas y que supuestamente hacen apología al crimen, ésta es una realidad que está muy lejos de la realidad profesional de muchos de estos investigadores. Otra cuestión es que muchos juristas brasileños están todavía muy influenciados por la dogmática germánica y se olvidan, muchas veces, de estudiar la realidad brasileña. Son culturalmente colonizados.

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Edna Bravo: Por dogmático, ¿Entendemos el hacer una crítica al fenómeno pero no a la estructura de la que surge? Mtro. D. Cymrot: Sí, por ejemplo no hay una discusión sobre clases sociales. Esa discusión es hecha pero no por las personas de la Facultad de Derecho. Si vas por ejemplo a la Universidad de São Paulo (USP) en la Facultad de Filosofía, Letras y Ciencias Sociales, vas a encontrar muchas más cosas que aquí, porque a pesar de que la Facultad de Derecho está en la Universidad de São Paulo, no pertenece al campus, no está en la Ciudad Universitaria (CU). En cambio si vas a CU, en la Facultad de Filosofía, Letras y Ciencias Humanas vas a encontrar una producción como la del Núcleo de Estudios de la Violencia (NEV). Entonces, quienes estudian la violencia policial o las cárceles no son los estudiantes de derecho. Edna Bravo: ¿Qué investigadores realizan estos trabajos? Mtro. D. Cymrot: Quien ha estudiado el sistema penitenciario, la sobrepoblación carcelaria, las facciones criminosas, es Bruno Shimizu (egresado de ésta facultad), que contó con la asesoría del profesor Alvino Augusto de Sá. Particularmente yo me cuestiono y te cuestiono ¿Quiénes somos los criminólogos? Michael Foucault ¿es un criminólogo? ¿Alessandro Barata es un criminólogo o es un sociólogo criminal? Todavía no lo sé. Puede que esté equivocado. Marcos César Álvarez, sociólogo de la Universidad de São Paulo, hace esta discusión acerca de si existe una criminología o una sociología criminal, ¿cuál es la diferencia? Porque, que yo sepa, la criminología nació muy cercana de la Antropología con Lombroso, la Antropología Criminal y luego después Ferri con su Sociología Criminal y todavía hoy, la criminología tiene corrientes fundamentales: las corrientes más biológicas, las corrientes más sociológicas a las que, por cierto, pertenece Sérgio Salomão Shecaira (académico de éste Departamento), Vera Malaguti, Nilo Batista, Juárez Cirino dos Santos, Augusto Thompson quien escribió mucho sobre la prisión y acerca de a quienes se les consideran como criminosos, la selectividad del discurso penal; Zaffaroni es un criminólogo, es un jurista, y esto nos plantea otro aspecto importante ya que hay muchos que están en medio del camino, que no son juristas. Continuando con mis referencias en Brasil, te comparto que son principalmente los estudiosos que publican en ICC como Maria Lúcia Karam que estudia el abolicionismo, pero a lo que me refiero es que no hay, no veo un grupo propiamente articulado. Están las personas que estudian la cuestión de las drogas, por supuesto están los institutos, que intentan hacer la difusión del pensamiento crítico como sucede aquí en São Paulo con el IBCCRIM que hace esto, o hay otros núcleos de estudios como por ejemplo el NEV de la USP y en general el ICC en Río de Janeiro. En Río Grande del Sur hay una corriente que es muy interesante, quizá la corriente más nueva, de vanguardia que hay en Brasil y es liderada por Salo de Carvalho, autor del Antimanual de Criminología, él hace una Criminología de la Alteridad y ha escrito sobre la cuestión de las drogas desde un enfoque cultural. Quienes estudian la Criminología Cultural, del rock y de los medios de comunicación por mencionar algunos, son estas personas de Río Grande del Sur.

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Entonces, hay grupos muy diversos, ahora hay toda una corriente de Criminología Feminista que está muy ligada a la cuestión de la violencia doméstica, pero no conozco esta literatura porque no la he estudiado a profundidad, pero sé que hay sociólogas, también personas del derecho que estudian la cuestión de la mujer en la cárcel, también hay muchos estudios sobre las víctimas de la dictadura militar brasileña. Edna Bravo: Estas vertientes de la criminología son poco conocidas, ¿A qué considera que se deba esta situación? Mtro. D. Cymrot: Así como creo que ocurre en otros países del mundo, los teóricos que estudian los crímenes que afectan directamente a un sector más específico de la población como son los homosexuales, las mujeres, o la misma criminalidad del Estado contra representantes políticos son criticados por garantistas y evolucionistas porque son considerados de la izquierda punitiva, ya que defienden a estos dolientes, a estos movimientos, entonces muchos de ellos acaban pidiendo penas más duras contra el hombre agresor, penas más duras contra los torturadores, penas más duras contra quienes destruyen la naturaleza. Edna Bravo: Basándonos en todas las referencias que nos ha compartido, Danilo Cymrot ¿cómo se define profesionalmente? Y ¿Cómo define al criminólogo contemporáneo? Mtro. D. Cymrot: Soy una especie de outsider. Nosotros, las personas que hacemos criminología, nos quedamos como una especie de outsider. Edna Bravo: Contrastando el pensamiento positivista antropológico y el pensamiento crítico ¿Considera que hay un predominio de uno u otro en los criminólogos de ésta facultad? Mtro. D. Cymrot: Principalmente contrastaría el número de profesores de Derecho Penal, con los profesores de Criminología, que son dos, y solo uno de Criminología Sociológica, esto no da espacio para otra Criminología que no sea la crítica, pero claro que hay estudios de Criminología Positivista, claro que hay estudiantes del posgrado que hacen estudios dogmáticos y que continúan citando a Lombroso, pero muy superficialmente. Los estudios de Criminología que se hacen acá en ésta facultad son todos de la línea de la Criminología Crítica. En el Departamento de Derecho Penal, Medicina Forense y Criminología coordinado por Sérgio Salomão Shecaira y Alvino Augusto de Sá, no se orientaría una tesis lombrosiana. Edna Bravo: ¿Qué temas de investigación se han visto potenciados por esta formación crítica? Mtro. D.Cymrot: Puedo mencionarte los temas de investigadores que fueron elegidos en el año que cursé el posgrado: una investigadora de maestría, Fernanda Afonso, que realizó una comparación entre la forma en la que los jueces brasileños no punen evasión fiscal y como esto no se aplica en los casos de hurto, es decir, si yo te robo sin violencia y te lo devuelvo, de cualquier modo yo voy a ser procesado. Entonces ella denunciaba la selectividad de las penas, del sistema

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penal, de cómo recibe mayor pena los pobres, etc. Otro caso es el de una estudiante de doctorado, Franciele Cardoso, que investigó cómo es el control social en un campamento de los “Sin Tierra”. Por mi parte, yo estudié la criminalización del funk, es decir, cómo la policía es selectiva y discriminatoria al reprimir estas fiestas, siendo que hay violencia y tráfico de drogas en todo lugar, no sólo en los hogares donde los negros y pobres se divierten, porque en los lugares donde festejan los ricos, también las hay. A modo de auto crítica, desafortunadamente aquí en ésta facultad no se hace investigación de campo, investigación empírica, yo no lo hice aunque utilicé etnografías de personas que estuvieron en determinados sitios, la única que lo hizo fue ésa investigadora. Edna Bravo: En el área de las humanidades, por ejemplo Historia, ¿qué investigaciones consideras indispensables para acercarnos al estudio del positivismo antropológico en Brasil? Mtro. D.Cymrot: En el grupo de estudios cuestionamos mucho el origen de la Criminología Positivista y puedo citar como referencia a la Dra. Ana Lúcia Pastore Schritzmeyer cuya investigación de maestría abordó la persecución de los curanderos, hechiceros y brujos durante una época en que se buscaba la afirmación, la legitimación de la medicina en cuanto ciencia racional. También el texto de la antropóloga Lilia Schwarcz “El espectáculo de las razas” en el que discute el origen de las facultades de Derecho y de Medicina en Brasil, además de los discursos en torno a la criminología y la criminalidad visualizando el futuro de una nación biologiscista. También hay un estudio de caso que es muy famoso, el de un hombre llamado Febronio Índio do Brasil (que fue acusado de asesinar y violar a adolescentes), investigado por Peter Fry, un antropólogo inglés, en Río de Janeiro. Él discute también cómo el discurso de la criminología positivista, biologiscista del inicio del siglo XX clasificó a Febronio que era un hombre pobre, negro, gay, es decir, contaba con las características consideradas determinantes de la criminalidad en esa época, y éste discurso médico jurídico criminalizó mucho más los crímenes y al propio Febronio. Edna Bravo: Actualmente ¿con qué grupos de estudio cuentan en la Facultad de Derecho? Mtro. D. Cymrot: Hay dos grupos, uno de ellos que coordiné durante dos años, que se llama Grupo de Estudios de Temas de Criminología (GETCRIM), es un grupo que se reúne semanalmente durante dos o tres meses a lo largo del semestre (son más o menos 10 encuentros), y se discuten temas de Criminología Critica, está integrado por alumnos de la facultad y se reúne por las tardes. En cada semestre hacemos algo diferente, por ejemplo hubo un semestre en el que estudiamos solo un libro, como el de Vigilar y castigar de Foucault, en otro sólo Outsiders de H. Becker. El otro grupo es coordinado por el profesor Alvino Augusto de Sá y se llama Grupo de Diálogo Universidad Comunidad Cárcel (GDUCC). Los estudiantes que participan en él visitan semanalmente una cárcel, un presidio dentro de São Paulo; además leen los textos recomendados, discuten, pero también hacen este acercamiento al sistema penitenciario. Sin embargo, no es una investigación empírica como tal, la intención declarada del grupo, es la de propiciar un diálogo de igual para igual y mis observaciones están en función de que lo considero imposible porque los presidiarios nunca van a dialogar de igual a igual con un estudiante de la universidad, por las condiciones materiales en las que se encuentran. Pero su objetivo es propiciar este diálogo y no

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encarar a los prisioneros como objetos de estudio, además de que es la única iniciativa de aproximación empírica que conozco en la universidad. Edna Bravo: ¿A qué dificultades se enfrentan los estudiantes de esta facultad para dedicarse a la investigación? Mtro. D. Cymrot: La mayoría de abogados que son egresados de esta universidad o salen a litigar o bien ingresan a concursos públicos, es decir postulan para ejercer como funcionarios públicos: jueces, promotores fiscales; entonces eso provoca por un lado, que haya muy pocos investigadores; por el otro, los mismos profesores que quieren seguir una formación académica no se dedican exclusivamente a ello ante la falta de incentivos económicos. La gran mayoría de las personas de la pos graduación de la universidad tiene otros trabajos, son funcionarios públicos o son abogados (litigantes), ¿por qué? Porque la propia facultad no incentiva, porque hay muy pocas becas, como ejemplo puedo comentarte que el año pasado sólo se ofertaron dos becas para el doctorado en toda la facultad, además de que éstas son muy bajas e impiden una dedicación exclusiva a la investigación. Por ejemplo, un estudiante que acaba de salir de ésta facultad tiene 22 o 23 años y si va a abogar en una oficina, obtiene un salario de entre 3 y 4000 mil reales, sueldos contratantes con los costos de vida en una ciudad tan cara como esta. Mientras que las becas de maestría pagan de 1200 hasta 1800 reales y para el doctorado de 1900 a 2500. En comparación con la Facultad de Filosofía donde las personas investigan mucho más, primero porque hay un incentivo mucho mayor, segundo porque tienen esta ambición de seguir una carrera académica exclusiva, y tercero porque profesionalmente no tienen tantas opciones. Si eres graduado en Derecho puedes escoger entre litigar o ser juez. Si eres sociólogo, ¿qué vas a hacer?, vas a investigar, puedes ser profesor, no hay muchas más opciones. Entonces la producción en la facultad de Sociología es mucho más amplia, allá es la principal actividad y acá es algo secundario, incluso por motivos económicos. Edna Bravo: Para finalizar y agradeciéndole por ésta entrevista, ¿Cómo definiría a la Criminología? Mtro. D. Cymrot: Hay un concepto didáctico, de García-Pablos de Molina, al que siempre recurro para los alumnos: “Criminología es una ciencia empírica interdisciplinaria que estudia el crimen, el criminal, la víctima y el control social que aporta una formación valida empírica que sirve para formular una política criminal que va a afectar la dogmática criminal por ejemplo a través de un cambio en la legislación”. Esa es una diferencia, la dogmática penal tiene un método deductivo especulativo, en cuanto a la criminología que tiene un método empírico interdisciplinar, para mi esta es la principal diferencia, sin embargo la sociología también tiene un método interdisciplinario empírico, también la antropología. Entonces ¿cuál es la diferencia entre la Sociología Criminal y la Criminología? Además gran parte de los estudios criminológicos que son hechos aquí, son a través de la lectura, entonces, de cierta forma, nosotros estamos un poco atrasados.

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LEGISLACIÓN RECIENTE

NORMA PATRICIA ALCANTAR MONTES DE OCA349

ESTE ARTÍCULO ES PUBLICADO BAJO RESERVA DE DERECHOS DE AUTOR NÚMERO: 04 -2013- 070513230800-203 REGISTRO PAPIME: PE300313

SUMARIO

I. II. III.

TRATADO INTERNACIONAL SOBRE EL COMERCIO DE ARMAS ¿CÓMO SE APLICARA ? ¿QUÉ SE DEBE ENTENDER POR ACTIVIDADES DE COMERCIO INTERNACIONAL ? IV. REGISTRO Y COOPERACIÓN INTERNACIONAL V. LA IMPORTANCIA DEL ESTADO MEXICANO DE SER PARTE DEL TRABAJO VI. CONCLUSIONES

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Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.

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I. TRATADO INTERNACIONAL SOBRE EL COMERCIO DE ARMAS

l pasado 02 de abril del 2013 la Asamblea General de la ONU aprobó el Tratado con 154 votos a favor, 3 en contra y 23 abstenciones, el primero de su tipo en la historia. Estará abierto a la firma de los Estados miembros en la sede de la ONU a partir del 3 de junio350 y entrará en vigor tres meses después que sea depositado el instrumento de ratificación por el Estado número 50. Está compuesto por 28 artículos y fue hecho en Nueva York el 28 de marzo del 2013351 El tratado reconoce que el control de armamentos, el desarme y la no proliferación son estos sus fundamentales para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, por lo que se reafirma el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, de todos los Estados, enunciado en el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas. Teniendo en cuenta los problemas relacionados con el comercio no regulado de armas convencionales y su desviación al mercado ilícito, teniendo en cuenta que ese peligro puede exacerbar la inestabilidad, la delincuencia organizada transnacional y el terrorismo, y que deben adoptarse medidas en el plano internacional para hacer frente al problema.352 El objetivo principal del tratado es impedir las transferencias de armas cuando exista un riesgo considerable de que éstas vayan a ser utilizadas para cometer violaciones de los derechos humanos o del derecho humanitario internacional, o de que puedan frenar la lucha contra la pobreza. Por lo que cada país deberá evaluar a través de normas internacionales vinculantes, antes de toda transferencia internacional, si las armas vendidas pueden ser utilizadas para eludir un embargo internacional, cometer este tipo de violaciones, o caer en manos de terroristas, grupos paramilitares, guerrilleros o criminales, generar más corrupción, influir en el desarrollo socioeconómico y cultural de un país. Estas normas serán establecidas a partir de la legislación internacional existente, así como a partir del Derecho Internacional de los derechos humanos, el Derecho Internacional, las resoluciones emitidas por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, y los principios establecidos en la Carta de las Naciones Unidas, entre otras. Así mimos se reafirma el Derecho Soberano de todo Estado de regular y controlar, conforme a su propio sistema jurídico o constitucional, las armas convencionales que se encuentren exclusivamente en su territorio. “Además se busca respetar los intereses legítimos de los Estados de adquirir armas convencionales para ejercer su derecho de legítima defensa y para operaciones de

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Tourliere, Mathieu, (3 de junio de 2013) Firma México primer Tratado sobre Comercio de Armas, Revista Proceso, De 193 países que conforman la Asamblea General de las Naciones Unidas, 67 firmaron hoy el Tratado, Argentina inauguró la sesión de firmas bajo aplausos. México lo siguió a través del embajador Juan Manuel Gómez Robledo. Recuperado de http://www.proceso.com.mx/?p=343872 3 de junio de 2013. 351 Información recuperada del Sitio Oficial de la Organización de las Naciones Unidas http://www.un.org/spanish/News/story.asp?NewsID=26079 20 de mayo de 2013. 352 Información recuperada del Sitio Oficial de la Organización de las Naciones Unidas http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/64/48 20 de mayo de 2013.

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mantenimiento de la paz, así como de fabricar, exportar, importar y transferir armas convencionales.”353 Desde el año del 2000 se acordó en la Organización de las Naciones Unidas llevar acabo embargos a nivel internacional de armas pero estos no ha tenido gran eficiencia ya que para ello es necesario que exista un régimen global, que establezca obligaciones jurídicas claras e inequívocas a los Estados de modo que éstos se abstengan de llevar a cabo cierto tipo de actividades. “Un ejemplo claro de las repercusiones humanitarias que se tienen por la realización de los embargos de armas es el ocurrido en Costa de Marfil, en 2006, alrededor de 26.000 marfileños tuvieron que buscar refugio en otros países y 709.000 eran desplazados internos.”354 La Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas relativa al Tratado sobre el Comercio de Armas (por sus siglas en ingles ATT DipCon) se celebró en julio de 2012. Este encuentro ofreció a los Estados miembros de las Naciones Unidas una oportunidad histórica para crear un mecanismo mundial, integral y regulado que controle el comercio mundial de armas.”355 II.

¿CÓMO SE APLICARÁ?

El Tratado sobre el Comercio de Armas será incorporado a la legislación y las regulaciones nacionales de aquellos Estados que lo ratifiquen. Con este tratado será posible exigir a los gobiernos que informaran sobre sus exportaciones de armas de forma abierta y transparente, lo que permitiría un mayor control tanto a nivel público como nacional Tal es el caso reportado por Los Angeles Times, que dio a conocer documentos en los que se informa que la a Agencia de Alcohol, Tabaco y Armas de Fuego de Estados Unidos permitió deliberadamente, la entrada a México de alrededor de 2 mil armas durante un lapso de 15 meses. Lo anterior como parte de un operativo denominado: Rápido y furioso, con el que buscaban detectar la cadena del contrabando de armas, pero que según la información obtenida por el medio de comunicación, fracasó.”356 Este golpe a la autoridad del Estado mexicano en conjunto con el estadounidense demuestra que la delincuencia organizada está mejor preparada logísticamente para obtener resultados positivos, de aquí que México fue uno de los países que estuvo y promovió la adopción de este Tratado Internacional sobre el Comercio de Armas ya que beneficiara directamente al Estado y demás Estados partes por la problemática que hay en cada uno. 353

http://www.es.amnesty.org/uploads/media/Tratado_Sobre_el_Comercio_de_Armas.pdf Basu Ray, Deepayan (2012,7 en mayo) Detalles Mortales de Necesidad. La importancia de criterios completos y jurídicamente vinculantes para las transferencias de armas, Gran Bretaña, Oxfam, pág. 3. Recuperado de http://www.oxfam.org/sites/www.oxfam.org/files/tb-devil-detail-arms-trade-treaty-030512es_1.pdf, 21 de mayo de 2013. 355 Ídem pág. 2. 356 Sandoval Alarcón, Francisco (2011,10. Marzo) 10 puntos sobre el tráfico de armas entre EU y México”, Animal Político. Recuperado de http://www.animalpolitico.com/2011/03/10-puntos-sobre-el-trafico-de-armas-entre-eu-y-mexico/ 21 de mayo de 2013 354

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El ámbito en el que se aplicará el tratado es respecto a las armas convencionales comprendidas en las categorías siguientes: a) Carros de combate; b) Vehículos blindados de combate; c) Sistemas de artillería de gran calibre; d) Aeronaves de combate; e) Helicópteros de ataque; f) Buques de guerra; g) Misiles y lanzamisiles; y h) Armas pequeñas y armas ligeras.357 Respecto a las municiones, piezas y componentes cada Estado parte establecerá y mantendrá un sistema nacional de control para regular la exportación de municiones disparadas, lanzadas o propulsadas por las armas convencionales comprendidas en el artículo dos; así como su fabricación.

III. ¿QUÉ SE DEBE ENTENDER POR ACTIVIDADES DE COMERCIO INTERNACIONAL?

De acuerdo al numeral dos del Tratado abarca la exportación, la importación, el tránsito, el transbordo y el corretaje, denominadas todas ellas como “transferencias”. Cada Estado parte tomará medidas apropiadas para regular, siempre que proceda y sea factible, el tránsito o transbordo bajo su jurisdicción de armas convencionales, del mismo modo para regular las actividades de carretaje que tengan lugar en su jurisdicción, así como las medidas para evitar su desvío; exigiendo a los intermediarios se inscriban en un registro u obtengan una autorización escrita antes de comenzar su actividad. Respecto a las prohibiciones si la transferencia supone una violación de las obligaciones que le incumben en virtud de las medidas que haya adoptado el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas actuando con arreglo al Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, en particular los embargos de armas. Transferencia supone una violación de sus obligaciones internacionales pertinentes en virtud de los acuerdos internacionales en los que es parte, especialmente los relativos a la transferencia internacional o el tráfico ilícito de armas convencionales. Los Estados parte no podrán autorizar transferencia de armas convencionales si en el momento de la autorización tiene conocimiento de que las armas o los elementos podrían utilizarse para cometer genocidio, crímenes de lesa humanidad, infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949, ataques dirigidos contra bienes de carácter civil o personas civiles protegidas, u

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El ámbito de aplicación se encuentra comprendido en los artículos 2, 3 y 4 del Tratado Internacional sobre el Comercio de Armas Recuperado de http://www.es.amnesty.org/uploads/media/Tratado_Sobre_el_Comercio_de_Armas.pdf 20 de mayo 2013.

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otros crímenes de guerra tipificados en los acuerdos internacionales en los que sea parte. Estas prohibiciones también son aplicables para los exportadores, si bien es cierto, no es una actividad prohibida pero si regulada por el Tratado. Del mismo modo para realizar alguna importación cada Estado tomará medidas para suministrar, de conformidad con sus leyes, información apropiada y pertinente al Estado parte exportador que así lo solicite a fin de ayudarlo a realizar su evaluación nacional de exportación, tales medidas podrán incluir el suministro de documentación sobre los usos, usuarios finales y el país de destino final.

IV . REGISTRO Y COOPERACIÓN INTERNACIONAL

Cada Estado parte llevará registros nacionales, de conformidad con sus leyes y reglamentos internos, de las autorizaciones de exportación, importaciones, tránsito o transbordo, sobre la cantidad, el valor y el modelo o tipo de armas, de las transferencias efectivamente realizadas y los datos precisos sobre los Estados exportadores, importadores, de tránsito y transbordo y sobre los usuarios finales, según proceda; estos registros se conservarán por lo menos diez años. Otro objetivo de los informes anuales es alentar a los Estados partes a que proporcionen a los demás a través de la Secretaría, información sobre las medidas adoptadas que hayan resultado eficaces para hacer frente al desvío de transferencias de armas, este informe debe incluir información sobre las exportaciones e importaciones autorizadas o realizadas; podrán excluir datos comercialmente sensibles o relativos a la seguridad nacional. La finalidad de la cooperación es el intercambio de información sobre cuestiones de interés mutuo relacionadas con la aplicación y el funcionamiento del Tratado en particular mediante el intercambio de información sobre actividades y actores ilegales y a fin de prevenir y erradicar el desvío de armas y las prácticas corruptas, de conformidad con sus respectivos intereses de seguridad y leyes nacionales. Los Estados partes se prestarán, cuando así lo hayan acordado y de conformidad con sus leyes, la más amplia asistencia en las investigaciones, procesos y actuaciones judiciales referentes a violaciones de las medidas nacionales adoptadas con arreglo al presente Tratado. Además los Estado parte podrá recabar asistencia jurídica o legislativa, para el desarrollo de la capacidad institucional y asistencia técnica, material o financiera; la cual podrá incluir la gestión de las existencias, programas de desarme, desmovilización y reintegración, legislación modelo y prácticas eficaces de aplicación. Esta asistencia se otorgara previa petición, solicitando ofrecer o recibir asistencia a través de, entre otros, las Naciones Unidas, organizaciones internacionales, regionales, subregionales o nacionales, organizaciones no gubernamentales o a través de acuerdos bilaterales.

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V LA IMPORTANCIA DE SER PARTE DEL TRATADO POR EL ESTADO MEXICANO

Este tratado beneficiara a México por la gran problemática que se ha venido suscitando respecto a “la proliferación de armas pequeñas y ligeras, especialmente en la población civil y a la posición mexicana frente a los esfuerzos internacionales para el control de la transferencia, fabricación y circulación de armas convencionales. La intensidad de la proliferación de armas, pero sobre todo de la falta de un control eficiente por parte del Estado en el que se conozca de manera precisa cuántas armas circulan, que asegure el uso lícito de las armas y que se protejan los derechos humanos.”358 Esta clasificación de armas en pequeñas son las destinadas para el uso personal como revólveres, pistolas, rifles, carabinas, rifles de asalto y ametralladoras ligeras; en cuanto a las armas ligeras están diseñadas para el uso de varias personas que trabajan en grupo como ametralladoras pesadas; lanzagranadas; cañones antiaéreos y antitanque portátiles; rifles sin retroceso; lanzamisiles antitanque portátiles, sistemas de cohetes, sistemas de misiles antiaéreos, munición, proyectiles, granadas; minas; y explosivos. “En el ámbito internacional, el comercio representa uno de los focos de atención: se calcula que entre el 80 y el 90 por ciento de todas las armas pequeñas ilegales provienen originalmente de transacciones aprobadas por los Estados y las exportaciones autorizadas de armas suman 22 mil millones de dólares al año. América Latina es una de las regiones con menor presupuesto militar es por eso que las importaciones de armamento tienen el propósito de reemplazar equipo de dos o tres décadas atrás que a la fecha resulta obsoleto. Raúl Zibechi, afirma que son “cuatro razones para el ascenso de un nuevo militarismo: el Plan Colombia como emergente de la nueva estrategia regional de Washington, que incluye el combate al narcotráfico y la guerrilla, y el control de la biodiversidad de la región andina, desde Venezuela hasta Bolivia; las nuevas formas que adopta la guerra en el período neoliberal (la privatización de la guerra); y el nuevo papel de Brasil en el continente, única nación en vías de desarrollo del sur que tiene autonomía estratégica militar. El cuarto factor proviene de los intentos de las elites de cada país, impulsadas por Washington, para contener la protesta social a través de la militarización de las sociedades y la criminalización de los movimientos sociales”.359 Si bien es cierto, que en México no existen grupos guerrilleros como las FARC en Colombia y la Cosa Nostra que es una mafia en Italia; pero sí existe un grave problema que es el narcotráfico, el cual, desde el gobierno del expresidente Felipe Calderón Hinojosa se ha venido combatiendo mediante la llamada “guerra contra el narcotráfico” y uno de los objetivos principales es detener el

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Coss Nogueda, Magda, ( 2005, Septiembre) Armas pequeñas y ligeras: Caso México, Centro Mexicano de Análisis Estratégico y Negociación, México, pág. 3. Recuperado de http://magdacoss.com/wpcontent/uploads/2013/04/armas_mexico-oxfam.pdf 359 Ídem pág.5.

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comercio de armas entre la delincuencia organizada este en el interior del país así como evitar el paso de las armas para los países con los que México tiene frontera. Desde 1972 el gobierno mexicano se ha preocupado por regular aspectos como el marcaje, fabricación, registro, autorización y control de armamento mediante la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, en su numeral 7 establece que la posesión de toda arma de fuego deberá manifestarse a la Secretaría de la Defensa Nacional, para el efecto de su inscripción en el Registro Federal de Armas; pero sólo existirán dos tipos de licencias las oficiales y las particulares, estas últimas señaladas en el “Artículo 26. Las licencias particulares para la portación de armas serán individuales para personas físicas, o colectivas para las morales, y podrán expedirse cuando se cumplan los requisitos siguientes: I. En el caso de personas físicas: A. Tener un modo honesto de vivir; B. Haber cumplido, los obligados, con el Servicio Militar Nacional; C. No tener impedimento físico o mental para el manejo de las armas; D. No haber sido condenado por delito cometido con el empleo de armas; E. No consumir drogas, enervantes o psicotrópicos, y F. Acreditar, a criterio de la Secretaría de la Defensa Nacional, la necesidad de portar armas por: a) La naturaleza de su ocupación o empleo; o b) Las circunstancias especiales del lugar en que viva, o c) Cualquier otro motivo justificado…”360 Es muy delicado el requisito del inciso F. b) ya que al tratarse de las circunstancias especiales del lugar en donde viva, se refiere a los lugares donde no se garantiza la seguridad por parte del Estado, he aquí una contradicción y muchas dudas, qué acaso no es el Estado el que debe de asegurar la seguridad de sus nacionales, qué acaso no es uno de los fines el mantener la seguridad dentro del gobierno por parte del Estado, qué acaso no es un mandato constitucional establecido en el “Artículo 21… La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, que comprende la prevención de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución.”361 “A pesar de que México tiene una de las más estrictas regulaciones sobre la portación de armas del mundo, con restricciones para portar armas o la adquisición de ellas únicamente a través de la Secretaría de la Defensa Nacional SEDENA, muchos civiles consiguen poseer un arma fácilmente a través del mercado ilegal o de las prácticas corruptas que continúan ejerciéndose. La falta de 360

Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/102.pdf 22 de mayo de 2013. 361 México. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Recuperado de http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf 22 de mayo de 2013.

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transparencia y la corrupción que denuncian los instrumentos internacionales es aún más evidente cuando se observa la facilidad con que sectores poderosos de la población pueden obtener la licencia para portar un arma”362 Dada esta situación el Gobierno del Distrito Federal ha emprendido el programa “Por tu familia, desarme voluntario”363 publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal en donde se da la autorización de la entrega de ayudas económicas por cada arma que se entregue así como el tabulador de este. “La finalidad de este programa es el de generar una conciencia cívica sobre el alto riesgo que implica tener armas en el domicilio y, a la vez, reducir el número de armas de fuego en poder de los ciudadanos, este programa continuará con las acciones y los resultados obtenidos en el programa “Entrega Voluntaria de Armas de Fuego”, que se ha venido llevando a cabo desde el año 2007, ahora con una mayor participación de las áreas de atención social del Gobierno del Distrito Federal.” 364 Con la firma del tratado por parte de México se pretende contribuir a la cooperación con todos los demás Estados para impedir el comercio de armas a nivel internacional de las que exista un riesgo considerable que su uso va ser destinado para cometer violaciones de los derechos humanos o del Derecho Internacional Humanitario, lo que tendrá repercusiones, en el mercado ilícito de armas ya que, si se regula el comercio y en verdad se respeta el Tratado, la población civil (vista la posesión de armas como una forma de poder, protección en la sociedad y en sus hogares), la delincuencia organizada entre ellos el narcotráfico no podrán seguir con sus actividades delictivas, por lo que será un golpe fuerte para ellos pudiendo debilitar así sus estructuras, por lo que el Estado mexicano podrá emprender sus políticas de seguridad con mayor eficacia y eficiencia; quizá de este modo se pueda vislumbrar aquella paz tan anhelada por la sociedad mexicana.

VI CONCLUSIONES

La importancia que denota este tratado a nivel internacional es por ser el primero en la historia en regular el control de armamentos, el desarme y la no proliferación de armas cuyo principal usos sea la violación de derechos humanos así como los objetivos que en él se incluyen. Es impresionante la cantidad de violaciones que se llegan a cometer con el uso de las armas, de ahí la labor titánica que tendrá cada Estado respecto a su legislación nacional y obedeciendo el tratado para regular el comercio de las armas, de aquí, la importancia de llevar acabo el registro de las autorizaciones de las transferencias ya sean estas por importación o exportación. Teniendo este registro con datos veraces y específicos se podrá tener una mayor cooperación y asistencia con los demás Estados que es uno de los fines específicos que se busca con la firma de este instrumento internacional.

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Coss Nogueda, Magda, (2005, Septiembre) Armas pequeñas y ligeras: Caso México, Centro Mexicano de Análisis Estratégico y Negociación, México, pág. 21. Recuperado de http://magdacoss.com/wpcontent/uploads/2013/04/armas_mexico-oxfam.pdf 363 http://www.sds.df.gob.mx/desarme.php 364 Información recuperada del sitio Oficial de la Secretaria de Seguridad Pública http://www.ssp.df.gob.mx/notasnewsslider/Documents/Desarme_Vol.pdf 22 de mayo de 2013.

REVISTA PROYECTO GRADO CERO 227 Más allá de la búsqueda de la protección de los derechos humanos, la regulación en materia de comercio tiene implicaciones económicas (tanto en el comercio licito e ilícito) dado que la delincuencia organizada a través del mercado negro tiene gran impacto en la sociedad y en la soberanía de cada Estado, tan es así, qué en el caso mexicano en mayo del 2005 la SEDENA informo que tan sólo un total de 1,759,050 de armas se encuentran en manos de civiles, éstas debidamente autorizadas y registradas por la Secretaria, pero aún faltan las que ni siquiera se han registrado ni mucho menos de que tipo de arma son las que andan entre las calles y en manos de narcotraficantes, las cuales muchas veces superan en calidad a las del uso exclusivo del ejército.

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PUBLICACIONES RECIENTES EN NUESTROS PODCAST MARÍA FERNANDA GÁLVEZ P.365 ESTE ARTÍCULO ES PUBLICADO BAJO RESERVA DE DERECHOS DE AUTOR NÚMERO: 04 -2013- 070513230800-203 REGISTRO PAPIME: PE300313

SUMARIO

I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX.

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A PIE DE PÁGINA ÚLTIMA INSTANCIA PROCRASTINANDO INICUO MNEMÓSINE ILLUSIO JURÍDICA HOMMO POLITICUS IMAGINARÍA JURÍDICA. TIEMPOS ÉQUIVOCOS, LA TEORÍA CRÍTICA DESDE LA PERIFERÍA.

Estudiante de letras Italianas en la Facultad de Filosofía y Letras de la UNAM

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I. A PIE DE PÁGINA

Libro: El pensamiento filosófico latinoamericano, del Caribe y latino (1300-2000). Compilada por el Dr. Enrique Dussel, la Dra. Carmen Bohórquez y el Dr. Eduardo Mendieta, de la editorial Siglo XXI. En el podcast A pie de página se ha analizado la primera parte de éste libro, que contempla una serie de ensayos acerca del pensamiento filosófico de culturas originarias del continente americano, ¿las culturas nativas de América hacían filosofía? Ésta es una pregunta que permite formular varias respuestas y posturas, pero a través de la exposición breve de este tratado, se busca exponer cómo es que pensaban –por ejemplo– la cultura náhuatl, la quechua, los mapuches o simplemente hoy en día como lo hacen los tojolabales en México, dejando a criterio de cada quien si las comunidades indígenas hacían o hacen filosofía. Es un tratado innovador, el cuya introducción el Dr. Dussel aclara que la enseñanza o el estudio de la Filosofía nos remonta al continente Europeo en automático y difícilmente damos una vuelta al trabajo filosófico hecho por los pensadores de América. Libro: La Legitimación de la Edad Moderna. Hans Blumenberg, de la editorial Pre-textos. En este texto se expone el interesante trabajo del Dr. Blumenberg. A lo largo del texto es posible formularnos algunas preguntas, por ejemplo ¿cómo identificar que vivimos en la modernidad? ¿Cómo se da el salto de la Edad Media a la Edad Moderna?, las respuestas son argumentadas por el autor a lo largo de la obra. En el libro, Blumenberg, a través del concepto secularización (visto desde una perspectiva histórica, hermenéutica, jurídica, política, entre otras), busca exponer diferentes puntos de vista de como nos hemos ido mundanizando y de cómo hemos ido legitimando la Edad Moderna. Libro: Homo Sacer. El poder soberano y la nuda vida Giorgio Agamben, editorial Pre-textos. Este libro tiene como actor principal la ‘nuda vida’, el autor de la obra retoma esta institución jurídica del derecho romano arcaico para poder ejemplificar como es objetivo del Estado regular la simple vida, retomando el concepto de biopoder de Foucault y el de exclusión realiza un análisis de cómo la vida –bajo la forma de su exclusión– a lo largo de la historia ha tenido diferentes formas de ser regulada. En la actualidad y el claro ejemplo en el siglo XX de cómo el Estado se apropia de ella, es el holocausto nazi.

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II. ÚLTIMA INSTANCIA

Libro: En Presencia de la AusenciaDe Mahmud Darwish. Editorial Pre-textos En el prólogo del libro, se formula una muy interesante: ¿cómo es que los judíos, que tanto sufrieron durante la guerra, se las arreglaron para cometer un crimen racial colosal contra los palestinos (La Nakba de 1948) tan sólo tres años después de la liberación de Auschwitz? Esta pregunta es realizada por Gilad Atzmon en el Jazzman con la visión de un proyecto Hegeliano de reconocimiento de la otredad. Para Darwish la ausencia es la lógica del destino individual, que le permite al desposeído vivir su vida en presencia de sí mismo y la creación de una identidad nueva, pero que no excluye ni el retorno ni la exigencia de justicia. La ausencia pone al sujeto -palestino- ante sí mismo y reactiva la historia en todas las direcciones, incluida la del retorno. La ausencia es la capacidad para el discurso, donde ni siquiera el regreso sería haber vuelto, porque la ausencia lo impide. En "Presencia de la ausencia" es un libro biográfico, con gran carga poética, que con la ayuda del oxímoron permite establecer las analogías necesarias para potencializar la búsqueda del ser dentro de la poesía.

III. PROCRASTINANDO

Libro: “Etica y Jurisprudencia” Punto de partida y piedra de toque de la ética De Guillermo Héctor Rodríguez. Editorial Fontamara. En su libro, el autor aborda el pensamiento de filósofos trascendentales, siendo el principal Immanuel Kant, quien a lo largo de la obra, marca una influencia, haciendo por demás toral, el estudio de la Ética para entender la Jurisprudencia y a partir de ella el Derecho, vinculando ciencias tan aparentemente distantes del área de las humanidades como las matemáticas, estudiadas en esta obra del pensamiento de Leiniz, con la ética. El autor parte de la fenomenología de Edmund Husserl, para entender varios conceptos del Derecho, que pocas veces se profundizan, y presentar interesantes concepciones filosóficas, como el idealismo, el cual entiende como un constante devenir, que solo es la realidad, derivado de lo cual concibe al realismo como el verdadero idealismo. Este texto fue la fue la tesis de Licenciatura del Dr. Guillermo Héctor Rodríguez al estudiar en la Facultad de Filosofía, y fue un libro obligatorio en la carrera de Derecho a mediados del siglo XX. Libro: Introducción al estudio del Derecho Del Dr. Roberto Hoffmann Elizalde. Universidad Iberoamericana.

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La presente obra aborda el Derecho desde conceptos desarrollados por el Dr. Eduardo García Máynez. En el texto se hace una breve exposición de los diversos sistemas jurídicos del mundo, habiéndolos tan distintos, y que pocas veces se mencionan en un texto introductorio al estudio del Derecho, ya que abren el panorama del estudioso del Derecho a otros sistemas y caer en la incontenible comparación con el propio sistema.

IV. INICUO

Libro: Criminología De Augusto Sánchez Sandoval y Alicia González Vidaurri, con el prólogo de Massimmo Pavarini. Editorial Porrua. Se trata de un texto fundamental para quienes buscan una aproximación a las nociones básica en Criminología desde un análisis crítico a sus objetos de estudio, a fin de exponer al lector que tanto el delito como el delincuente “son construcciones ideológicas que dependen de la concepción que se tenga de la sociedad”. Los autores esbozan el devenir del pensamiento criminológico, insertan los postulados de los personajes más influyentes y nos explican las diferentes vertientes que han integrado a esta ciencia multidisciplinaria con el paso de los años. Un elemento a destacar en este texto corresponde al espacio dedicado a la Criminología Crítica y su inclusión del feminismo, de los movimientos a favor de la ecología, de la paz, de los derechos humanos, de la diversidad sexual; así como del desarrollo de la anti psiquiatría, el auge de la corriente abolicionista y del derecho penal mínimo y de la notable labor por construir una Criminología Crítica Latinoamericana al abordar los trabajos de Rosa del Olmo y de Lola Aniyar de Castro. Libro: Tratado de Criminología De Antonio García-Pablos de Molina. Editorial TIRANT LO BLANCH. Este texto forma parte de la bibliografía básica para conocer el desarrollo de la Criminología como ciencia, explicándola desde el aspecto histórico hasta el desarrollo del pensamiento criminológico como tal. También exponer y analiza sus diferentes objetos de estudio como son: el delito, el delincuente, la víctima y el control social; así como la manera en que las ciencias sociales, biológicas y del comportamiento se han integrado al estudio de la criminalidad. Los diversos métodos y técnicas de investigación propias para este campo también cuentan con apartado específico, además de aquellos dedicados a las diferentes teorías dedicadas a explicar la criminalidad, así como aquellos programas desarrollados, en distintos países y momentos históricos, para prevenirla y los diversos modelos de reacción ante ella. El texto concluye con un análisis de las problemáticas y tendencias

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por las que atraviesa la Criminología en este siglo, en el que destaca el inminente cambio de paradigma propio de la crisis del pensamiento positivista. García-Pablos M., A. (2003) (3 Ed.). Tratado de Criminología. España: Tiran lo Blanch. Pp. 685.

V. MNEMÓSINE

Libro: Cada quien morirá por su lado, una historia militar de la Decena Trágica. De Adolfo Gilly. Editorial Era. Con motivo del centenario de estos acontecimientos, en donde se narra las acciones armadas que asolaron la ciudad de México esos días de febrero de 1913. Se suceden en esta narración las cambiantes iniciativas y decisiones de Madero y la ingenuidad de sus propósitos; las intervenciones de diplomáticos extranjeros; las presiones internas para lograr la renuncia del presidente; la resistencia de Madero hasta el último día; la perfidia de unos, la lealtad de otros, la sangrienta comedia de las acciones militares de ambos bandos, la eficacia de los intrigantes y los esfuerzos de última hora de quienes veían venir el desenlace sin poder evitarlo. Libro: Auge y caída del Tercer Reich. Volumen I, Triunfo de Adolf Hitler y seños de conquista. De William L. Shirer. Editorial Planeta. El repentino colapso del Tercer Reich trajo consigo la salida a la luz no sólo de un vasto volumen de documentos secretos, sino de otros materiales de valor incalculable, tales como diarios privados, discursos altamente secretos, informes de conferencias, e incluso resúmenes de conversaciones telefónicas de los jefes nazis, intervenidas por una oficina especial montada por Herman Goering en el Minestrio del Aire. Jamás en la historia de la humanidad se había contado con tal cantidad de fuentes para examinar un hecho histórico. He ahí el atino de William L. Shirer en dejar que los hechos hablen por sí mismos, depurando toda aquella cantidad enorme de información presentándola de forma envolvente y asimilable Cabe mencionar que nuestro autor hizo una carrera brillante como corresponsal extranjero comentarista e historiador del mundo contemporáneo. Fue reportero en Berlín para United News Service y para CBS sobre el auge del nazismo y cubrió la guerra como corresponsal. De estos informes salió este libro, que se convirtió inmediatamente en un bestseller. Autor de otros libros de grandes ventas como “El colapso de la Tercera República” y su autobiografía "Twentieth Century Journey: A memoir of the life and the times”.

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VI. ILLUSIO JURÍDICA

Libro: Los herederos. Los estudiantes y la cultura. De Pierre Bourdieu y Jean-Claude Passeron. Siglo XXI, Argentina. Escrita en 1964, es la primer obra de Bordieu en la que se vierten los resultados de los estudios empíricos que había realizado sobre las instituciones educativas, éste material contiene estadísticas, cuadros y otros elementos que permiten explicar los estudios que realizó y las cifras que se obtuvieron con lo cual se ilustra a la perfección lo que se expresa en sus páginas. Bordeieu plasma en el libro su gran interés en el sistema de enseñanza, sus palabras no sólo expresan lo que opina, sino que se apoya en sus estudios previos: estudios sociológicos realizados en universidades públicas, estudios sobre las carreras y sobre las personas que aspiran a esas carreras, así como un estudio de su nivel socioeconómico; dicho estudio provee un gran ejemplo del modo en que se desarrolla la educación en la sociedad, demostrando que las instituciones escolares actuaban de modo predominante, otorgando títulos y reconocimientos educativos a quienes pertenecían a grupos sociales privilegiados, mostrando entonces la desigualdad social en el sistema educativo. Este libro, por un lado se definió como un libro pesimista que no permitía hacer las reformas necesarias en el sistema educativo francés y por otro lado fue un libro en el que muchos jóvenes estudiantes confiaron, generando así una gran desconfianza entre los académicos.

VII. HOMMO POLITICUS

Libro: Justicia desmedida proporcionalidad y delitos de drogas en América latina. Coordinado por Catalina Pérez Correa. Editorial Fontamara. Se trata de un libro que presenta un estudio de carácter comparativo sobre la justicia penal en América Latina. Dicho texto reúne estudios realizados entre 2010 y 2011 por el CEDD (Colectivo de Estudios Drogas y Derecho); como estudio comparativo, arroja parámetros que permiten el análisis de lo que sucede en América Latina respecto al problema de la lucha contra las drogas. Países como Bolivia, México, Brasil y Colombia figuran en sus páginas, pues son naciones que han sufrido el problema de las drogas desde hace ya bastante tiempo, importante resulta resaltar que es un estudio sobre Latinoamérica hecho por latinoamericanos. Este material ofrece también un contexto histórico dependiendo de cada país y de igual manera se hace un contexto en cuanto a legislación nacional y habla sobre las penas y sobre cómo se tipifican delitos como tráfico, transporte y portación de drogas, además se hace referencia a los países que cuentan con leyes específicas para estos delitos y que a su vez estas leyes están vinculadas con la protección a la salud.

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Libro: Nihilismo y política. Con textos de Jean-Luc Nancy, Leo Strauss, Jacob Taubes. Compilado por Roberto Esposito, Carlo Galli y Vicenzo Vitiello. Editorial Manantial. Walter Benjamin, a principios de la década de 1920 afirmaba que “el método de la acción política mundial era el nihilismo” permitiendo con esto formular preguntas que hasta hoy parecen no tener una respuesta concreta ¿Cómo y por qué se complementan nihilismo y política? ¿De qué manera la política puede responder a las preguntas formuladas por el nihilismo en la actualidad? Compuesto por varios ensayos y haciendo una interesante mezcla entre política, teología y filosofía, éste texto busca dar respuesta a las interrogantes que pueden surgir de dichos temas. El libro no sólo toca los temas desde una perspectiva post-moderna, en muchos casos se habla también de una modernidad tardía y se habla sobre diferentes condiciones del nihilismo y la política y sobre las condiciones que llevaron a la sociedad moderna a la crisis de la razón y al problema de la desaparición del sujeto en el análisis de la centralidad y así encontrar al ser cada vez más ligado a la nada.

VIII. IMAGINARÍA JURÍDICA

Libro: El gran Gatsby. De F. Scott Fitzgerald, 1925. Editorial “Sexto piso” El gran Gasby es una de las novelas más representativas de la literatura inglesa, es una obra que refleja y narra el acontecer de una época y permite ahondar en la era del jazz en el siglo XX. La historia se desarrolla en la ciudades de Nueva York y Long Island en los años 20 y es una crítica (como casi todas las obras de Fitzgerald) a la hipocresía de la sociedad, sobre todo a la clases sociales elevadas, en la obra se hace gran énfasis sobre la decadencia de la sociedad norteamericana, en la que lo único importante es la posesión del dinero y la preocupación radica en cómo y en qué gastarlo para posteriormente buscar la manera de obtener más riquezas. Siendo una obra posterior a la Primera Guerra Mundial, refleja también el gran auge que representa esa época para Estados Unidos, convirtiéndose en una gran potencia mundial luego de la victoria, haciendo de éste modo referencia a lo frágil que era el sueño americano que no se basaba más que en los bienes materiales. Libro: Pasajeros con destino De Julieta García González. Editorial “Cal y Arena” Julieta García González (México 1970) es editora, narradora y articulista. Es autora de Vapor, Las malas costumbres, Malos pasos en Alemania: 40 años de Barbie, el libro infantil El pie que no quería bañarse, entre otros. Pasajeros con destino consta de 6 narrativas: La sonrisa perjudicada del subteniente Charlie, La tarde de Lars Haugen, perro, Un asunto de vocación, En familia y Amuleto. Sin lugar a dudas, cada una tiene su propia historia y su propio destino; vemos a un hombre obsesionado en querer matar a

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un perro negro y las consecuencias que esto le traerá; Josefina una mujer con una gran vocación religiosa que dadas las circunstancias experimenta cosas que pensaba que ya no las sentiría, teniendo un fugaz coqueteo y romance con Tito; En familia en la cual se destaca la importancia de la muerte del famoso arquitecto Peter Varandy en su familia reflexionando así que no tiene sentido el rencor, las paredes de la casa, que sin él se entrara a los horrores del libertad auténtica quedando a la merced de la voluntad.

IX. TIEMPOS ÉQUIVOCOS, LA TEORÍA CRÍTICA DESDE LA PERIFERÍA

Libro: Tiempos Equívocos. De Henri Lefevre, Editorial Kairos.

La obra representa la reflexión contemporánea, intelectual, viva y desenvuelta de uno de los pensadores más reconocidos de nuestro tiempo. Un filósofo, una Lucha una vida. Entre el Stalinismo y Mayo del 68, entre la historia y la utopía, Lefebvre baraja lúcidamente el pasado y el futuro, levantando acta de un siglo que desde sus principios cultiva a despecho equívocos e ilusiones. Henri Lefebvre, actualmente profesor de sociología en la Universidad de Naterre, preveé ya desde los años veinte el retorno de los subterráneo. Durante un tiempo se interesa por el subrealismo y el psicoanálisis; posteriormente redescubre la importancia de la fiesta revolucionaria y se esfuerza por relacionar a Marx con Nietzsche . Prolijo, riguroso, cartesiano, dialectico, poético, insolente, Lefebvre lanza en el nanterre de los años sesenta algunas ideas que muy pronto habrían de germinar. Aun hoy se adhiere a un combate de vanguardia y trata de localizar el nudo de las contradicciones presentes y futuras: El espacio y la ciudad como trama de la vida social, una revolución hasta hoy rechazada y en la cual se tienen puestas sus esperanzas. Todo lo cual constituye el tema de libro en comento.

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CASOS RECIENTES “CASO RÍOS MONTT ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE GUATEMALA” SANTIAGO FLORES SALVATIERRA

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SUMARIO

INTRODUCCIÓN 1. Antecedentes Históricos

II.

RESOLUCIÓN DEL 20 DE MAYO DEL 2013, EMITIDA POR LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DEL ESTADO DE GUATEMALA RESOLUCIÓN DEL 27 DE MAYO DEL 2013 EMTITIDA POR LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE GUATEMALA IMPLICACIONES INTERNACIONALES CONCLUSIONES 1)Impacto internacional.

III. IV. V.

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Estudiante de filosofía de la Facultad de Filosofía y Letras de la UNAM .

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I. INTRODUCCIÓN

osé Efraín Ríos Montt quien gobernó Guatemala durante casi siete meses durante 1982 y 1983 y José Rodríguez Sánchez quien luego fue su jefe de inteligencia militar están siendo juzgados en la ciudad de Guatemala con cargos de Genocidio y deberes con la Humanidad de acuerdo con el Estatuto de Roma. Se les imputa esos cargos por masacres sistemáticas de la población indígena del país llevadas a cabo por las tropas guatemaltecas y fuerzas paramilitares durante esta fase de la brutal y larga guerra civil que vivió este país. De este modo, históricamente podría decirse que esta es la primera vez que un exjefe de Estado ha sido procesado por genocidio ante un Tribunal Internacional. Este juicio representa el desarrollo en los procesos para responsabilizar a los líderes políticos y militares de los delitos internacionales. Acorde por lo establecido por el Comité de la verdad patrocinado por las Naciones Unidas, estimo un total de 200,000 personas muertos o forzadas a desaparecer durante el conflicto de la guerra civil de Guatemala. También descubrió que el personal de seguridad del gobierno y los paramilitares fueron responsables del 93% de las violaciones, además de que el Estado acometió actos de genocidio contra grupos étnicos mayas, y fue el responsable de más de 600 masacres, homicidios, desapariciones forzadas y otros delitos Las víctimas de este conflicto fueron en su mayoría comunidades indígenas y rurales, sino principalmente durante los años de 1981 y 1983 abarcan el 81% de las violaciones que ocurrieron durante los 36 años de conflicto, acorde con el Comité de la Verdad. Gracias a Claudia Paz y Paz, Fiscal General de Guatemala, se llevaron a cabo importantes reformas durante su mandato, inclusive la creación de Tribunales especializados y la designación de jueces concentrados en “casos de alto riesgo”, por ello este caso marca un importante punto de reflexión. 1) Antecedentes históricos: En el año del 2000 el Centro para la investigación Legal de Derechos Humanos (CALDH) y una organización no gubernamental (ONG) y la Organización de Justicia Y reconciliación (AJR) representada por el especialista en Derechos Humanos Edgar Pérez, perteneciente jurídico de derechos humanos de Guatemala presentaron una demanda ante el Ministerio Público del país en comento, por la cual se solicita la investigación y enjuiciamiento de Efraín Ríos Montt y José Rodríguez Sánchez jefe de inteligencia militar, responsables de las violaciones cometidas en 1982 y 1983, los años más brutales de la guerra civil en Guatemala. En este proceso, se acusa a Ríos Montt y a Rodríguez Sánchez por genocidio y deberes con la Humanidad y por ello el 26 de Enero del 2012, fue incluido como acusado debido a que en 2012 perdió su inmunidad como miembro del Congreso. A Ríos Montt y Rodríguez Sánchez se les acusa de dos homicidios el primero de ellos está

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relacionado con la masacres del pueblo Ixil367 que habitó en la región Quiché durante su mandato como jefe de Estado desde Marzo de 1982 hasta Agosto de 1983. En su segundo cargo por genocidio por el que se presentan cargos es debido a la muerte de 201 personas en Dos Erres (Petén) en diciembre del 1982. El Juez Flores explicó que la acusación cuenta como suficiente evidencia de que Ríos Montt” sabía, controlaba, coordinaba y supervisaba los planes del ejército. Ríos Montt continúa afirmando su inocencia. Algunos de los argumentos de la defensa son que Ríos Montt no tenía responsabilidad de mando sobre los oficiales directamente responsables de las violaciones, o que no ordenó de manera directa ni participó en los presuntos actos. Él también afirma que una ley de amnistía de 1986, promulgada por el Presidente Mejía Víctores, prohíbe el enjuiciamiento. Está pendiente un amparo con respecto a la ley de amnistía en el Tribunal Constitucional.

II.

RESOLUCIÓN DEL 20 DE MAYO DEL 2013, EMITIDA POR LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DEL ESTADO DE GUATEMALA

Ocurso En el expediente 1904-2013 emitido por la Corte de Constitucionalidad del Estado de Guatemala, resolvió: Del auto de veinte de mayo de dos mil trece que resolvió con lugar el ocurso en queja planteado: A) El 10 de mayo de 3013 José Efraín Ríos Montt presentó ocurso en queja ante esta Corte, estimando que con la resolución ocursada no se había dado efectivo cumplimiento a lo resuelto tanto por la Sala ocursada, en la resolución de 6 de mayo 2013, que resolvió en definitiva el amparo, como por esta Corte, en resolución de 3 de mayo 2013, al haber confirmado el otorgamiento del amparo provisional en los mismos términos que fue decretado en primera instancia, pues el debate continuo su curso, sin que se obedeciera la orden de suspenderlo tal y como fue decidido. B) La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, constituida en tribunal de amparo, remitió el expediente de amparo 01019-201300030 e informo que contra la sentencia por la que otorgó el amparo en definitiva, el 6 de mayo 2013, Gonzalo Danilo Rodríguez Gálvez, tercero interesado, interpuso recurso de apelación. C) En tal virtud, esta Corte, al resultar evidente la autoridad ocursada no ha propiciado el cumplimiento (debida ejecución) de sus propias decisiones, en auto de 20 de mayo 2013 resolvió declarar con lugar el ocurso en queja de mérito, con los efectos positivos, habiendo considerado, entre otros, primordialmente que: “El imperio de la ley se extiende a todas las personas que se encuentran en el territorio de la República. Como consecuencia de esta norma de orden supremo, la Constitución Política de la Republica dispone que los funcionarios sólo son depositarios de la

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Ver en Corte de Cosntitucionalidada de Guatemala en 20 de Junio del 2013. http://www.cc.gob.gt/images/DocumentosCC/AclaracionesVR1904.2013.pdf

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autoridad, responsable legalmente de su conducta oficial, sujetos a la ley y jamás superiores a ella. El Estado Constitucional de Derecho se hace operativo por medio de los órganos competentes delegatarios de la soberanía nacional. Esta Corte tiene como fin esencial la defensa del orden constitucional; de esa manera, las resoluciones que emite, tanto originarias como confirmatorias de las de otros tribunales ‘vinculan al poder público y órganos del Estado, y tienen plenos efectos frente a todos’. De no ser acatadas, la ruptura del orden constitucional sería tolerada por ella misma, por lo que su ley reguladora prevé mandamientos de ejecución de resoluciones sustentadas en la ley constitucional de Amparo, de exhibición personal y de constitucionalidad” y que: “El debido proceso contenido en el artículo 12 de la Constitución, como derecho y garantía, tiene entre sus variables – todas importantes- asegurar que en un proceso penal se desarrolla ante un tribunal competente, independiente e imparcial, en particular cuando se han dado manifestaciones que ponen en duda la posibilidad de que la objetividad y la igualdad prevalezcan en un juicio, por lo que el Amparo Constitucional debe cumplir con sus fines preventivos y reparadores.”368

III.

RESOLUCIÓN DEL 27 DE MAYO DEL 2013, EMITIDA POR LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DEL ESTADO DE GUATEMALA

Planteamiento del Amparo y solicitud de debida ejecución. a) Del auto del 27 de Mayo del 2013 a) José Efraín Ríos Montt promovió amparo contra el Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Mayor riesgo “A” del departamento de Guatemala, señalando como acto reclamado la resolución dictada en audiencia de debate oral y público el diecinueve de Marzo del 2013 , por la que la autoridad judicial declaro sin lugar el recurso de reposición interpuesto contra la negativa de admitir para su trámite una recusación formulada por su abogado defensor, Francisco García Gudiel, con la sustentación acorde con el principio de preclusión procesal. b) La garantía constitucional fue admitida para su trámite por la sala tercera de la Sala Tercera de la Corte de apelaciones del ramo penal Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente constituida en Tribunal de Amparo , que acorde con el artículo 28 de la ley de Amparo otorgó la protección interina solicitada. c) Esa decisión fue apelada y en alzada la Corte de Constitucionalidad de Guatemala en auto de tres de Mayo del 2013, dictado dentro de los expedientes (1563-2013 y 1573-2013) la confirmo y otorgó el amparo provisional en los mismos términos decretados en primera instancia. Posteriormente la sala ocursada el seis de Mayo del 2013, dictó sentencia por la que otorgó amparo en definitiva conminando a la autoridad impugnada a dictar nueva solución de acuerdo en lo considerando en el fallo, considerando que: 368

Ver en Corte de Constitucionalidad de Guatemala, el 23 de Junio del 2013 http://www.cc.gob.gt/images/DocumentosCC/AclaracionesVR1904.2013.pdf

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“… Con el presente fallo al otorgar el amparo definitivo se convalida la suspensión temporal del debate hasta que el mismo sea debidamente ejecutado conforme a lo que aquí fue considerado en ese sentido es insoslayable determinar que el Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y delitos contra el Medio Ambiente de Mayor Riesgo “A” no ha cumplido con suspender la audiencia de debate en consecuencia se les conmina a cumplir con lo ordenado por este Tribunal Constitucional …”369 d) El amparista presentó escritos de treinta de Abril, dos, siete y ocho de Mayo del dos mil trece, en los que solicitó reiteradamente a la autoridad ocursada que se diera cumplimiento a lo resuelto pues el debate oral y público continuó desobedeciendo a lo ordenado y esta requirió sendo oficios a la autoridad impugnada sin pronunciarse al respecto, sin pronunciarse al respecto de la debida ejecución solicitada por la que concluyó que: “La autoridad impugnada si cumplió con lo ordenado por esta sala sentencia de fecha seis de Mayo del dosmil trece, específicamente en dar trámite a la recusasión y solicitud de excusa presentada por el abogado Francis García Gaudiel y en contra de los integrantes de ese tribunal y tal como lo ordeno en la sentencia aludida”

IV. CONCLUSIONES.

Lo que parecía ser un nuevo ejemplo de justicia por crímenes del pasado y de lesa humanidad, cometido por militares, la mayoría de ellos, durante largas décadas en Latinoamérica en el siglo pasado, la sala de apelación de la corte suprema de justicia de Guatemala, revocó la sentencia dictada por el tribunal de constitucionalidad suprema en Guatemala en contra del ex dictador Ríos Montt. El asuntó quedó aplazado para resolverse hasta el próximo 2014. 1) Impacto internacional. Sin duda alguna, este caso ha adquirido una profunda relevancia a nivel internacional. Diversos medios de comunicación, organizaciones civiles internacionales e incluso organismos estatales mantienen un permanente seguimiento en el desenvolvimiento de este asunto. No es para menos. Lo que esta en juego, además de la justicia a las víctimas, es la verdadera autonomía de lo judicial respecto de los interés políticos y hasta geopolíticos, y la viabilidad del modelo del positivismo jurídico. Quizá en esencia, juzgar penalmente a ex dictadores y genocidas es una necesidad jurídica para el progreso mismo del sistema legal y político. Una sociedad “civilizada” y “moderna” no puede aspirar a la democracia y al pleno respeto del derecho sino no existe una cultura arraigada y consciente de la legalidad por parte de la ciudadanía y sobre todo de de sus operadores jurídicos más activos:

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Ver en Corte de Cosntitucionalidada de Guatemala en 20 de Junio del 2013. http://www.cc.gob.gt/images/DocumentosCC/AclaracionesVR1904.2013.pdf

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Los jueces. Ellos no deben ceñir solamente su mirada al entramado legal que caracteriza su función para poder emitir una sentencia. Ante todo, el juez debe ser sensible y prudente respecto de las múltiples determinaciones que originan un conflicto, que ulteriormente debe resolverse. Posiblemente, si se toma en cuenta todas las dimensiones del asunto, el proceso estrictamente jurídico será menos arduo de transitar. Pero, ¿la formación académica de los jueces permite desarrollar esta sensibilidad cuando se tiene que dilucidar una litis?¿Las escuelas de derecho están a la altura de los tiempos formando profesionales críticos y con compromiso ético o sólo forman operadores técnicos útiles al sistema? ¿El positivismo jurídico, en su estructura puede permitir una visión de conjunto al momento de aplicar la norma? Con el caso en suspenso de Ríos Montt éstas y otras cuestiones vuelven a salir al flote para su reflexión y análisis. En toda la región sur de continente durante la última década se han juzgado a ex militares y ex dictadores por crímenes cometidos en contra de poblaciones enteras. El caso más paradigmático es el de los tribunales argentinos (recientemente murió en prisión el General Videla sentenciado por genocidio). México sigue un transito lento y hasta regresivo en materia de derechos humanos, de construcción democrática y de verdadera autonomía de los poderes políticos. Hasta la fecha no ha habido una condena por los violentos estragos que dejó la guerra sucia en nuestro país. Ni un solo funcionario de alto rango ha sido llevado al banquillo de alguna corte. Los políticos en turno se han esmerado en mantener oculta esta realidad protegiendo a los viejos funcionarios que ordenaron matanzas, desapariciones, secuestros, violaciones, etc. etc. Sin embargo, la sociedad civil organizada ha mantenido vigente esta singular lucha por no olvidar el pasado y para que se haga justicia.

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CONVOCATORIA Revista Proyecto Grado Cero es una Revista Jurídica electrónica que se publica en los meses de marzo, julio y noviembre de cada año, dirigida por académicos y estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Su creación es reciente y forma parte de Proyecto Grado Cero, actualmente productor de los programas de podcast jurídicos Procrastinando, Última Instancia, A pie de página, Ius Animalium, Homo Politicus e Imaginaria Jurídica (www.proyectogradocero.com). Revista Proyecto Grado Cero tiene por objetivo ser un espacio donde se pueda estimular y desarrollar el debate teórico-filosófico de las ideas jurídicas al interactuar tanto especialistas como estudiantes, así como fomentar para estos últimos, un interés en la investigación jurídica. Por lo anterior, El Equipo Editorial de la Revista Proyecto Grado Cero se complace en invitar a toda la comunidad jurídica a participar con alguna colaboración de su autoría en sus próximos números al tenor de las siguientes:

BASES I.

La convocatoria para la publicación de los textos está abierta en todo momento.

II. Los textos deberán ser preferentemente de contenido filosófico, teórico o crítico respecto de algún tema jurídico o afín. III.

Los textos deberán cumplir con los siguientes requisitos:

Ser inéditos.

2. El texto deberá estar estructurado en el siguiente orden: título, autor (datos curriculares como nota al pie y de una extensión no mayor a cinco líneas), sumario, resumen, introducción, desarrollo, conclusiones y bibliografía. El resumen será en español y tendrá una extensión no mayor a 15 renglones; asimismo, se agregará su respectiva traducción en inglés. 3. Tipo de letra Arial, a 12 pts. para el texto y 10 para las citas. El interlineado será a renglón y medio a excepción de las notas largas que serán a renglón seguido. 4.

Extensión mínima de 15 cuartillas.

5. Las citas bibliográficas podrán presentarse de acuerdo al sistema tradicional de notas a pie de página, numeradas correlativamente, o por el sistema “anglosajón” de citas incluidas en el texto. En el caso del sistema tradicional:

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