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REVISTA PROYECTO GRADO CERO

  VOLUMEN I

 

ENERO 2013

NÚMERO 3


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   2

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO REVISTA PROYECTO GRADO CERO VOLUMEN I

ENERO 2013

 

Antigua Escuela Nacional de Jurisprudencia Ciudad de México

NÚMERO 3


Revista Proyecto Grado Cero es una revista jurídica que se publica tres veces al año durante los meses de mayo, agosto y diciembre. Registro ante la Dirección de Reservas Derechos del Instituto Nacional de Derechos de Autor: 04 – 2012 – 022410305100 – 102. ISSN en trámite. Las opiniones contenidas en esta publicación son responsabilidad de sus autores. Se imprimieron 500 ejemplares. Diseño de portada Oscar E. Torres Rodríguez


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DIRECTORIO UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Directora de la Facultad de Derecho Dra. María Leoba Castañeda Rivas Directora del Seminario de Filosofía y Teoría del Derecho Dra. Socorro Apreza Salgado Coordinador de Proyecto Grado Cero Mtro. Alfonso E. Ochoa Hofmann

REVISTA PROYECTO GRADO CERO DIRECTORIO TÉCNICO Mtro. Baldomero Mendoza López

DIRECTORA Guadalupe Vieyra Valencia

COMITÉ TÉCNICO Alejandro Jiménez Zúñiga

David Salinas Rodríguez

Daniel Velázquez Escobar

Hugo Delfino Peralta Ortega

David I. Montaño López.

Norma Alcantar Montes de Oca


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ÍNDICE PRESENTACIÓN……………………………………………………………….. ………….8-9 ARTÍCULOS Joel I. Colón Rios. Los peligros de la reforma Constitucional y sus límites …………………………………...10-25 Davis Aníbal Ortiz Gaspar. ¿Normas constitucionales inconstitucionales? razones para que el tribunal constitucional del Perú declare la inconstitucionalidad de la ordenanza regional N° 036-2011-gr.caj-cr. a propósito del expediente nº 0001-2012-pi/tc (minería vs. medio ambiente)………………..26-40 TRADUCCIONES Gil H. Boheringer. Imperialismo: La necesidad de un estado, el combate a la violencia y el terror nacional y forán..……………………………………………………………………………..………...41-56 Alejandro Anaya Muñoz. Actores no estatales como transgresores en México. Un caso difícil para las estructuras globales de gobernanza de derechos humanos existentes. ……………………………..….57-71 ENSAYOS Gabriel P. León García. Culpa in vigilando en materia electoral. Algunas consideraciones sobre sus implicaciones en la democracia mexicana: una aproximación a las posturas encontradas y orientaciones del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación……….…………………………72-89 Raymundo Espinosa Hernández. Del cuestionamiento al fundamento místico de la autoridad a la crítica de los fundamentos del estado, y su derecho a propósito de la guerra contra el narcotráfico en México. ….…..90-120 Adolfo Ochoa Sumano. La justicia perece en el Derecho. ……………………………………………………….……..121-129.


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José Cristóbal Rosiles Śledzik Importancia de la interpretación de la historia política: dos casos……………………..130-144 Yazmín Yadira Carrión García Estudios sobre el Estado pastor de la salud……………………………………………..145-159 David Salinas Rodríguez Régimen fiscal en materia del Impuesto Sobre la Renta por la explotación y transmisión de derechos de propiedad industrial…………………………………………………………160-178 Christopher Brondo Cartas.Terrorismo fiscal. Autoridad hacendaría , fiscalización en instituciones de banca múltiple…………………………………………………………………………………...179-191 CASOS RECIENTES Amnistía Internacional hace un llamado al diputado Francisco Arroyo Vieyra y otros diputados para que retiren la iniciativa de reforma al artículo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos………………………………………………………………192-197 LEGISLACIÓN RECIENTE La Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ley Federal para la prevención e identificación de operaciones con recursos de procedencia ilícita. Ley General de víctimas. ………………………………………………………………..198-199 PUBLICACIONES RECIENTES El derecho fundamental al medio ambiente. Edgar Alán Arroyo Cisneros. Gerencia Jurídica (habilidades para abogados) Ricardo De La Luz Feliz Tapia. Delincuencia (una aproximación psicologica a sus causas y consecuencias) Patricia Martínez Lanz. Manual de sistema de protección de los derechos políticos electorales en México. Felipe de la Mata Pizaña


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El control judicial de la reforma constitucional. Sabrina Ragone. Métodos y técnicas de la investigación jurídica. Carlos Arellano García Sociología del Derecho Manuel Rodríguez Lapuente…………………………………………………………200-203 PODCAST I. Procrastinando. II. A pie de página. III. Ius Animalium. IV. Hommo Politicus. V. Imaginaría Jurídica. VI. Última Instancia. VII. Prometheus………………………………………………………………………….204-208 CONVOCATORIA Convocatoria Revista Grado Cero……………………………………………………….209-210


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A MANERA DE PRESENTACIÓN

Desde que nació el Proyecto Grado Cero tenía fijo un objetivo, el tratar de hacer un discurso más incluyente, un discurso más plural, un discurso que trascendiera fronteras de lo nacional y se moviese hacia lo global, eso es lo que permiten las redes, trascender a espacios en los que los medios tradicionales no llegan, todo esto, siempre, en un discurso que realmente provenga de la Universidad, de los Universitarios, en conjunción con las distintas Universidades del País y de América. En esta lógica hemos operado durante poco más de un año y medio, el proyecto se ha materializado en seis podcast que de manera ininterrumpida han sacado un episodio semanal respectivamente, esta revista que hoy presenta su segundo número y un canal de videos en YouTube que cuenta con aproximadamente 30 videos en donde los alumnos de la Facultad e invitados disertan sobre temas de variado interés. La dinámica del proyecto es formar investigadores, que las entrevistas con Académicos permitan una mejor profundización en los temas a tratar ya que esta es una experiencia no explorada en la formación tradicional del estudiante, lo cual hace que las personas que forman parte del proyecto estén en constante flujo. En particular esta revista ha ido presentando cambios que consideramos sustanciales, hoy incorporamos estudios de compañeros posgraduados, no solo de los posgrados de la Universidad Nacional Autónoma de México, sino de posgrados a nivel Internacional. La revista se ha reestructurado dividiéndola en siete apartados, los cuales tienen como finalidad poder hacer más cabal la información que consideramos necesario presentar para agilizar un debate del modelo teórico. Dividimos los trabajos presentados en Artículos y Ensayos, de forma tal que la información pueda ser mejor digerida, que las propuestas teóricas puedan ser más fácilmente identificadas. Incorporamos el apartado de Entrevistas, en este periodo hemos podido conseguir entrevistas que consideramos fundamentales de ser divulgadas, pues buscamos con este apartado acercar modelos teóricos de avanzada al común denominador de los estudiantes latinoamericanos. Asimismo agregamos la sección de Casos Recientes, en donde buscamos informar acerca de las recientes decisiones legales que consideramos tendrán impacto en el universo jurídico nacional. En este mismo afán está la sección de Legislación Reciente, la cual presenta las reformas legales o legislaciones que se están creando, pues tan importante es conocer las decisiones relevantes que la Corte emite como importante es estar enterado de las modificaciones legales que se dan en el país. Uno de los grandes problemas de la Cultura Jurídica en México es la falta de información sobre novedades editoriales que permitan que el Operador Jurídico se interese y porque no posteriormente la adquiera y lea, es por esta razón que proponemos la sección de Publicaciones Recientes, en donde proponemos obras de reciente aparición en el país.


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Conservamos la sección de Podcast, pues seguimos pensando que en los podcast realizados hay información que es importante de ser compartida y que sea difundida para todos los seguidores. Continuamos realizando la labor de traducir textos que puedan ayudar aun debate de lo jurídico, que propongan bases para un debate más propositivo, como lo es en este caso la traducción que se realizo al artículo Imperialismo: La necesidad de un Estado, el combate de la violencia y el terror nacional y foráneo de Gil Boheringer Con estas modificaciones intentamos presentar una revista más dinámica, más propositiva, en la que los trabajos tanto de los alumnos de la Licenciatura como del Posgrado de la UNAM puedan establecer un dialogo escrito con los compañeros de otras Universidades tanto del País como del resto del mundo. Esperamos este número sea de agrado y se sigan construyendo puentes para poder unificar un mismo discurso de lo jurídico y de lo social, que encontremos formas de a través de la pluralidad fundir un solo discurso que transforme y ayude a la realización de una mejor realidad.

El Coordinador del Proyecto Mtro. Alfonso E. Ochoa Hofmann


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LOS PELIGROS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL (Y SUS LÍMITES) JOEL I. COLÓN-RÍOS•

SUMARIO

I. II. III. IV. V. VI.

INTRODUCCIÓN PERMANENCIA CONSTITUCIONAL LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN AMÉRICA MÁS ALLÁ DE LAS CONSTITUCIONES , MÁS ALLÁ

DE MADISON Y

JEFERSON EL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO COMO LÍMITE A LA REFORMA CONSTITUCIONAL . CONCLUSIÓN

Universidad de Victoria, Wellington, Nueva Zelanda. Este escrito fue presentado en el IX Congreso Panameño de Derecho Procesal (Agosto 2012). •


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I.

U

I NTRODUCCIÓN .

no de los asuntos que más ha dividido a los teóricos constitucionales modernos, es la frecuencia con que una Constitución debe ser enmendada y el nivel de resistencia que las reglas referentes al cambio constitucional deben oponer al órgano reformador. Por un lado, una Constitución que nunca cambie, que contenga un procedimiento de enmienda tan complicado que la reforma constitucional sea para todos los efectos prácticos imposible, viene acompañada del riesgo de convertirse en un obstáculo para transformaciones sociales necesarias (lo cual, paradójicamente, podría resultar en cambios constitucionales no sancionados por la legalidad vigente). Como señaló el Juez Robert H. Jackson en una famosa opinión disidente, una Constitución no puede ser “un pacto suicida”.1 Además, desde una perspectiva democrática, no es del todo claro por qué la voluntad política de aquellos que redactaron y ratificaron la constitución debe tener prioridad sobre las decisiones tomadas por los actuales representantes del pueblo. Por otro lado, una Constitución aspira a ser una ley superior a las demás leyes, y si la misma es susceptible a ser fácilmente enmendada, la distinción entre leyes fundamentales y leyes ordinarias podría debilitarse y en algunos casos desaparecer. Las Constituciones, asimismo, aspiran a crear un orden jurídico estable, fuera del alcance de la cambiante voluntad de las mayorías parlamentarias. Por eso se ha dicho en repetidas ocasiones que toda constitución nace con pretensiones de permanencia. El debate se complica más aun si lo que se pretende no es meramente enmendar una o varias disposiciones constitucionales, sino utilizar el procedimiento de reforma para llevar a cabo cambios tan fundamentales que, para todos los efectos, equivalgan a adoptar una Constitución diferente. Aquellos que insisten en la permanencia de la constitución vigente, en que la estabilidad del orden constitucional debe tener prioridad sobre la voluntad de los gobiernos de turno, sin duda ofrecerán razones en contra de cualquier proceso que amenace con remplazar la constitución con otra nueva. Aquellos que, por el contrario, insisten en que las generaciones actuales deben poseer el Derecho de tener cualquier Constitución que les parezca apropiada, verán con sospecha cualquier intento de impedir el cambio constitucional, por más contrario a las bases del orden constitucional vigente, siempre y cuando dicho cambio se lleve a cabo a través de procedimientos democráticos. Como podrá observar el lector, a donde apunta este debate es hacia una tensión entre la soberanía del pueblo y la supremacía de la constitución o, dicho de otra manera, a un aparente conflicto entre el ideal democrático y el constitucionalismo. Naturalmente, los defensores del Derecho de las generaciones actuales de alterar su Constitución o de sustituirla con una nueva, presentaran su visión como la única que toma en serio el ideal democrático; mientras los defensores de la permanencia Constitucional sin duda incluirán entre sus respuestas la idea de que un sistema verdaderamente democrático requiere de instituciones políticas estables. Tomando este debate como punto de partida, este escrito tiene tres objetivos principales. Primero, examinar los argumentos clásicos a favor y en contra de la permanencia de los órdenes constitucionales. Segundo, analizar la manera en que estos argumentos se reflejan (y se han reflejado) en los procesos de reforma constitucional en nuestros países. Finalmente, mostrar que algunas de nuestras constituciones han superado ese debate, eliminando, al menos parcialmente, la tensión entre el constitucionalismo y la democracia en el contexto de la reforma constitucional. A esos fines, la primera sección de este escrito examinará las formas que este debate tomó en el contexto del constitucionalismo Norte Americano, haciendo énfasis en las propuestas de James Madison y Thomas Jefferson. La segunda sección considerará la manera en que la preocupación con proteger la permanencia del orden constitucional queda expresada en las normas de cambio constitucional contenidas en las constituciones que históricamente han sido adoptadas en nuestra región. La tercera sección, por su parte, considerará las maneras en que las nuevas constituciones de América Latina han logrado ir más allá del debate

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Terminiello v. City of Chicago, 337 U.S. 1 (1949).


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   12 inaugurado por Madison y Jefferson al proveer aperturas para el ejercicio del poder constituyente2 a través de procesos altamente participativos y deliberativos y, finalmente, a través del desarrollo de la doctrina de los límites implícitos al cambio constitucional (la cual será discutida en la cuarta sección del escrito). II.

PERMANENCIA Y CAMBIO CONSTITUCIONAL

La insistencia en que un orden constitucional, una vez instaurado, debe ser más o menos impermeable al cambio está directamente conectada a la idea de que existe tal cosa como una Constitución ideal. Es decir, una constitución que -conforme a la visión particular de aquel que defiende su permanencia- reconozca los derechos que todos los individuos deban poseer y establezca las instituciones necesarias para gobernar a la sociedad de forma justa. Si tal constitución ya ha sido adoptada, entonces ¿Para qué modificarla? Esta concepción quedó ejemplificada en las palabras de Isaac de Chapelier, un jurista Jacobino que en las postrimerías de la Revolución Francesa insistió en que la “revolución había acabado”, pues ya no “existían más injusticias que corregir, o más prejuicios que eliminar”. 3 Años más tarde, Napoleón Bonaparte emitió una declaración similar: “Ciudadanos, la revolución ha sido determinada por los principios que la iniciaron. La constitución descansa en los principios sagrados de propiedad, igualdad, y libertad. La revolución ha terminado”.4 La aspiración a la permanencia de los órdenes constitucionales es todavía más común en nuestros tiempos, y puede caracterizarse como la visión actualmente dominante en la Teoría Constitucional. Ronald Dworkin, sin duda uno de los juristas contemporáneos más destacados, ha defendido esa concepción, argumentando que ni el origen de una constitución, ni su proceso de enmienda, es lo que la hace digna de ser protegida de la reforma constitucional. Para Dworkin, la perpetuidad de una constitución es deseable cuando la misma establece las garantías necesarias para la existencia de un sistema democrático-liberal (por ejemplo, el respeto del derecho al voto, el derecho a la libre expresión, el derecho a la libertad de culto, etc.). Así, una constitución que posea el contenido correcto, que proteja los derechos liberales básicos, es una constitución democrática y, por lo tanto, una constitución cuya reforma en la mayoría de los casos resultará innecesaria e indeseable. 5 La democracia, conforme a este punto de vista, aparece como equivalente a la supremacía de una constitución liberal.6 Uno no debería pensar, sin embargo, que la aspiración a la permanencia de los órdenes constitucionales meramente busca proteger derechos políticos y civiles. Por el contrario, la idea es que la reforma constitucional siempre viene acompañada de peligros, que alterar una Constitución implica jugar con la estabilidad del sistema político y poner en riesgo el respeto por el Estado de Derecho. En el pensamiento constitucional Norte Americano, una de las primeras formulaciones de este punto de vista puede identificarse en los escritos de James Madison, particularmente en el contexto de su famosa respuesta a las peligrosas ideas de Thomas Jefferson. Jefferson se refería con desprecio a lo que el llamaba Constituciones Perpetuas. Se quejaba de que “Algunos hombres ven las constituciones con sagrada reverencia y las consideran la clave de un pacto, demasiado sacras como para ser tocadas.

2 A menos que se indique lo contrario, a través de este escrito utilizaré el término ‘poder constituyente’ para referirme a un poder de creación constitucional ilimitado (lo que la teoría constitucional contemporánea generalmente identifica como poder constituyente originario o primario), y el término ‘poder de reforma’ para referirme al poder de alterar el texto constitucional conforme a los límites procesales y sustantivos contenidos en la propia constitución (es decir, obviaré el uso del término poder constituyente derivado o secundario) 3 Citado en Lucien Jaume, “Constituent Power in France: The Revolution and its Consequences” in The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form (Martin Loughlin & Neil Walker eds.) (Oxford: Oxford University Press, 2007). 4 La declaración fue hecha el 15 de diciembre de 1798. Ver Antonio Negri, Insurgencies: Constituent Power and the Modern State (Minneapolis: University of Minnesota Press, 1999) p. 1. 5 Ronald Dworkin, Is Democracy Possible Here? Principles for a New Political Debate (Princeton: Princeton University Press, 2006) p. 144. 6 Véase Dworkin, Freedom's Law: The Moral Reading of the American Constitution (Harvard University Press, 1997) p. 17.


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Le atribuyen a los hombres de generaciones anteriores una sabiduría sobrehumana, y piensan que lo que ellos hicieron no debe ser enmendado”7. Para Jefferson, no solo las constituciones deberían cambiar como resultado del “progreso de la mente humana”8, sino que aquellos que nacieron bajo una Constitución adoptada por generaciones anteriores deberían tener el derecho de corregir los errores en ella contenidos. Jefferson llegó incluso a sugerir que en determinados momentos (luego del advenimiento a la adultez de una nueva generación, lo que ocurría cada 19 años de acuerdo a su interpretación de las estadísticas de mortalidad en Europa) el orden constitucional debería caducar y una nueva Asamblea Constituyente (o, en la terminología Norteamericana de la época, una Convención Constitucional) ser automáticamente convocada.9 Ese mecanismo, para ese autor, permitiría a las generaciones actuales “escoger ellas mismas la forma de gobierno que entiendan consistente con su propia felicidad”.10 Tal y como años antes le escribiera desde París a su amigo James Madison, Jefferson insistía en que “la tierra pertenece a los vivos”.11 Desde esta perspectiva, las Constituciones perpetuas, aquellas que se asumen válidas a través del tiempo y que no pueden ser enmendadas con facilidad, niegan la soberanía de los vivos o, dicho de otra manera, el poder constituyente del pueblo. Madison se opuso vehementemente a la mayoría de estos planteamientos. Pensaba que las propuestas de Jefferson venían acompañadas del “peligro de alterar la tranquilidad pública apelando demasiado a las pasiones del pueblo”.12 No es que Madison defendiera la idea de que las constituciones nunca deben enmendarse. 13 Sin embargo, estaba convencido de que de ponerse en práctica la concepción Jeffersoniana, se crearía en el pueblo la idea de que el orden constitucional vigente era uno defectuoso y necesitaba ser corregido, privándolo así de esa “veneración que el pasar del tiempo le imprime a todo, y sin la cual quizás los más sabios y libres gobiernos no poseerían la estabilidad necesaria”14. Así, en vez de convenciones periódicas que ponían la constitución a merced de las “decisiones de la sociedad completa”15, Madison favoreció un procedimiento de enmienda complicado, que requiriera el consentimiento de mayorías cualificadas a nivel federal y estatal. En otras palabras, un proceso de enmienda que hiciera a la reforma constitucional difícil e improbable, y cuyos protagonistas no fueran los ciudadanos ordinarios (pues esto sería demasiado riesgoso), sino los legisladores federales y estatales. Como sabemos, la posición de Madison resultó triunfadora y quedó reflejada en el Artículo V de la Constitución de los Estados Unidos de América.16 Entre los constitucionalistas estadounidenses

7 Thomas Jefferson, “Letter to Samuel Kercheval, July 12, 1816” en The Portable Thomas Jefferson (Penguin, 1975) pp. 558559. 8 Ibid., p. 559. 9 La idea de Asambleas Constituyentes periódicas ya estaba presente en Rousseau. Ver Jean-Jacques Rousseau, The Social Contract and the Discourses (London, Campbell Publishers, 1993) pp. 259, 269. Además, durante la Revolución Francesa la idea fue defendida por Condorcet y también sugerida por Sieyes. Ver Jaume, supra nota 3, p. 72, n. 16. 10 Jefferson, supra nota 7, “Letter to Samuel Kercheval”, p. 560. 11 Jefferson, supra nota 7, ‘Letter to James Madison”, p. 445. 12 Clinton Rossiter (ed.) The Federalist Papers no. 49 (New York: New American Library, 1961). 13 De hecho, Madison por lo menos favoreció un cambio constitucional importante. En una carta dirigida a George Hay (23 de agosto de 1823), se expresó a favor de un cambio en las reglas para la elección del Presidente. Ver Sanford Levinson, Our Undemocratic Constitution: Where the Constitution Goes Wrong (And How the People can Correct It (New York: Oxford University Press, 2006), p. 95. 14 The Federalist. 15 Ibid. 16 El Artículo V ha sin duda logrado su objetivo. Desde su adopción en 1787, la Constitución de Estados Unidos ha sido solamente enmendada en 27 ocasiones (las primeras diez enmiendas constituyen la Carta de Derechos, y fueron adoptadas en conjunto en 1789). La enmienda número 27 tomó más de 200 años en ser ratificada: la misma fue propuesta por el propio Madison en 1789 pero no fue ratificada hasta el año 1992. En su parte relevante, el Artículo V dispone: “Siempre que las dos terceras partes de ambas Cámaras lo juzguen necesario, el Congreso propondrá enmiendas a esta Constitución, o bien, a solicitud de las legislaturas de los dos tercios de los distintos Estados, convocará una convención con el objeto de que proponga enmiendas, las cuales, en uno y otro caso, poseerán la misma validez que si fueran parte de esta Constitución, desde todos los puntos de vista y para cualesquiera fines, una vez que hayan sido ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los Estados separadamente o por medio de convenciones reunidas en tres cuartos de los mismos, según que el Congreso haya propuesto uno u otro modo de hacer la ratificación…”.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   14 contemporáneos, nadie ha seguido mejor los consejos de Madison que Kathleen Sullivan. Sullivan rechaza lo que ella llama el amendititis, es decir, el deseo no justificado de enmendar la constitución. Su planteamiento de que las “enmiendas constitucionales son peligrosas independientemente de sus méritos individuales”17 no está muy lejos de la proposición de que una Constitución (que contenga los principios correctos) no debe ser susceptible a ser enmendada. Sullivan, de hecho, piensa que siempre han existido muy buenas razones para rechazar las propuestas de Jefferson.18 Para esa autora, una Constitución frecuentemente enmendada disminuye la confianza del pueblo de que su sistema constitucional es estable y puede crear dudas acerca de si, después de todo, vale la pena tener una ley suprema. Además, enmendar frecuentemente la constitución puede poner en riesgo su coherencia interna, así como politizarla, y para Sullivan, “mientras más se politiza la constitución menos operará como una ley fundamental”19 que regula el ejercicio del poder público y más como una ley ordinaria a ser modificada por cada gobierno de turno. Por esta y otras razones, Sullivan concluye que la Constitución de su país solo debería ser enmendada “a regañadientes y como última alternativa.”20 Christopher Eisgruber también ha presentado otra versión de este argumento, intentando responder directamente a las posibles objeciones democráticas a la visión Madisoniana del cambio constitucional. Para Eisgruber, la democracia, entendida como el derecho del pueblo a gobernarse a sí mismo, es perfectamente compatible con Constituciones altamente rígidas. “Si una comunidad política continuamente se enfrasca en debates acerca de cómo estructurar sus instituciones políticas básicas” 21, escribe Eisgruber, no tendrá el tiempo para debatir sobre los asuntos económicos y sociales que afectan a los ciudadanos más directamente. Es decir, como ha señalado Stephen Holmes, las constituciones rígidas liberan a las generaciones presentes de tener que renegociar las bases fundamentales en las que descansa el ordenamiento jurídico.22 Más aun, ese tipo de Constitución protege a las generaciones futuras de ser privadas de un sistema democrático-liberal.23 Conforme a esta concepción, las Constituciones rígidas deben ser entendidas como mecanismos dirigidos a proteger un tipo de democracia que va mucho más allá de la idea de que la voluntad de la mayoría debe ser respetada: una democracia que requiere estructuras constitucionales estables, que le permitan a los ciudadanos y a sus representantes electos deliberar sobre diversas políticas públicas y que limite al poder de las mayorías en aras de proteger los derechos de las minorías. Una constitución flexible, susceptible de ser fácilmente modificada, por el contrario, promovería reformas no bien pensadas y, peor aún, podría permitirles a mayorías pasajeras consolidar su poder político en detrimento de otros grupos sociales.24 Por supuesto, Eisgruber (al igual que Dworkin) concede que en algunas ocasiones el cambio constitucional es necesario, pero sugiere que dichos cambios deberían realizarse a través de la interpretación judicial y no a través del procedimiento formal de reforma.

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Kathleen Sullivan, ‘What’s Wrong with Constitutional Amendments’ en Louis Michael Seidman and Virginia Sloan (eds.) Great and Extraordinary Occasions: Developing Guidelines for Constitutional Change (New York: Century Foundation Press, 1999) pp. 39-40. 18 Kathleen Sullivan, ‘Constitutional Amendmentitis’, The American Prospect (Fall, 1995). 19 Sullivan, ‘What’s Wrong with Constitutional Amendments’, p. 41. 20 Sullivan, ‘Constitutional Amendmentitis’, 37. El rechazo de Sullivan a la reforma constitucional, por supuesto, no implica un rechazo a otros métodos de alterar el significado de determinadas cláusulas constitucionales, como lo sería la interpretación judicial. Sobre la relación entre el cambio constitucional y la interpretación judicial, ver David Strauss, ‘The Irrelevance of Constitutional Amendments’, 114 Harvard L. Rev. 1457 (2001). 21 Christopher Eisgruber, Constitutional Self Government (Cambridge, MA: Harvard University Press, 2007), p. 13. 22 Stephen Holmes, Passions and Constraints: On the Theory of Liberal Democracy (Chicago: Chicago University Press, 1995), p. 162. 23 Ibid. 24 Eisgruber, supra nota 21, p. 12.


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III. LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN AMÉRICA LATINA No es una exageración decir que la posición de Madison no sólo prevaleció en Estados Unidos, sino que, de una manera u otra, ha quedado reflejada en la mayoría de las constituciones modernas. Como ha señalado Víctor Muñiz Fraticelli, casi todas las Constituciones vigentes aspiran a ser Constituciones perpetuas.25 Es decir, son Constituciones que intentan establecer, de una vez por todas y por un tiempo indefinido, las estructuras políticas de un país y el reconocimiento de ciertos derechos. Además, son constituciones que rara vez harán explícita la posibilidad de su propia destrucción y de la potencial adopción de una constitución nueva. Algunas Constituciones de este tipo incluso colocan algunas disposiciones o principios fuera del alcance del poder reformador a través de cláusulas pétreas. Aunque normalmente establecen un proceso formal de reforma que puede utilizarse para llevar a cabo diversas transformaciones constitucionales, el mismo estará diseñado para dificultar cualquier cambio en el texto constitucional vigente. Generalmente, estos obstáculos al cambio constitucional toman la forma de requerimientos de mayorías especiales o de debates legislativos temporalmente extendidos. A través de la mayor parte de su historia constitucional, los países de América Latina se han caracterizado por adoptar Constituciones de este tipo. Por ejemplo, la Constitución de la Gran Colombia de 1821, disponía en su Artículo 190 que si dos terceras partes de cada una de las Cámaras legislativas votaban a favor de la reforma de algún artículo de la Constitución, el Congreso quedaba autorizado a proponer la reforma a un nuevo Congreso que entonces tendría el derecho a ratificarla, nuevamente, con el voto de dos terceras partes de los miembros del Senado y de la Cámara de Representantes. Además, el Artículo 190 contenía una cláusula pétrea, prohibiendo la reforma de la Sección 1 del Título I y de la Sección 2 del Título II, las cuales se referían, entre otras cosas, a la forma de gobierno y a la independencia y soberanía de la nación.26 Así mismo, la Constitución del Estado de Venezuela de 1830, contenía una provisión similar, aunque más flexible en torno a la iniciativa de la reforma (requiriendo solamente el voto de una quinta parte de cualquiera de las Cámaras del Congreso). Al igual que la Constitución de la Gran Colombia, la Constitución del Estado de Venezuela contenía una cláusula pétrea (Artículo 228) que disponía: “La autoridad que tiene el Congreso para reformar la Constitución no se extiende a la forma de gobierno, que será siempre republicano, popular, representativo, responsable y alternativo”. Los procesos de reforma comunes a las Constituciones Latinoamericanas de la primera parte del Siglo XIX, son generalmente más rígidos que los presentes en constituciones adoptadas más cerca del Siglo XX. Por ejemplo, la Constitución de Bolivia de 1878 disponía en su Artículo 132: “Esta Constitución puede ser reformada en todo o en parte, declarándose previamente la necesidad de la reforma, y determinándola con precisión, por una ley ordinaria, que haya sido aprobada por los dos tercios de los miembros presentes de cada Cámara”. De forma similar, la Constitución Federal de México de 1917, establece en su Artículo 135 que las reformas podrán ser adoptadas por “el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras

25

Victor Muñiz Fraticelli, “The Problem of a Perpetual Constitution” en Intergenerational Justice (Axel Gosseries & Lucas Meyer eds.) (Oxford University Press, 2009) p. 379-380. 26 La Sección 1 del Titulo I establece: “Artículo 1.- La nación colombiana es para siempre e irrevocablemente libre e independiente de la monarquía española y de cualquier otra potencia o dominación extranjera; y no es, ni será nunca patrimonio de ninguna familia ni persona. Artículo 2.- La soberanía reside esencialmente en la nación. Los magistrados y oficiales del Gobierno, investidos de cualquiera especie de autoridad, son sus agentes o comisarios, y responden a ella de su conducta pública. Artículo 3.- Es un deber de la nación proteger por leyes sabias y equitativas la libertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad de todos los colombianos.” Y la Sección 2 del Título II dispone: “Artículo 9.- El Gobierno de Colombia es popular representativo. Artículo 10.- El pueblo no ejercerá por sí mismo otras atribuciones de la soberanía que la de las elecciones primarias, ni depositará el ejercicio de ella en unas solas manos. El Poder Supremo estará dividido para su administración en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Artículo 11.- El poder de dar leyes corresponde al Congreso; el de hacer que se ejecuten, al Presidente de la República, y el de aplicarlas en las causas civiles y criminales, a los tribunales y juzgados”.


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partes de los individuos presentes” con la aprobación de “la mayoría de las legislaturas de los Estados”. El Artículo 60 de la Constitución de Brasil de 1988, por su parte, propone un procedimiento algo más rígido, requiriendo que las enmiendas sean aprobadas dos veces por tres quintos de los votos de los miembros de cada Cámara del Congreso Nacional (el Artículo 60 también contiene una cláusula pétrea que prohíbe la deliberación sobre enmiendas que tiendan a abolir la forma federal de gobierno, la separación de poderes, los derechos y garantías individuales, y el voto universal, secreto, directo y periódico). Como vemos, las constituciones Latinoamericanas (al igual que las Europeas y Norteamericanas) generalmente se han caracterizado por establecer procedimientos de reforma relativamente rígidos. Es decir, procedimientos dirigidos, al menos formalmente, a hacer la reforma constitucional difícil e infrecuente. De hecho, las cláusulas pétreas presentes en algunas de nuestras constituciones históricas y actuales en cierto sentido intentan crear verdaderas constituciones perpetuas (es decir, constituciones cuyos elementos esenciales -aquellos protegidos a través de la cláusula pétrea- son permanentemente colocados fuera del alcance del poder de reforma).27 A la misma vez, sin embargo, en nuestros países la reforma constitucional (e inclusive la adopción de nuevas constituciones) más que una situación excepcional, aparenta ser altamente frecuente.28 Según un estudio recientemente llevado a cabo por Detlef Nolte, en los 18 países de América Latina hubo 326 enmiendas constitucionales entre 1978 y 2009, y durante ese mismo periodo han sido adoptadas 16 nuevas Constituciones (si se toma en cuenta la Constitución de República Dominicana, que entró en vigor en el 2010).29 Por ejemplo, la Constitución de Brasil fue modificada 64 veces entre 1988 y 2009, y entre el 2000 y 2009, y la Constitución Mexicana ha sido enmendada un promedio de cuatro veces por año.30 Así mismo, durante el Siglo XX se adoptaron 101 nuevas constituciones en América Latina (por ejemplo, durante ese periodo Argentina tuvo 3 constituciones, Bolivia 6, Panamá 4, Uruguay 6, y Venezuela 16), siendo el promedio de vida de una Constitución latinoamericana 28.7 años.31 En este sentido, a pesar de caracterizarse por procedimientos de reforma consistentes con la tesis Madisionana, el constitucionalismo Latinoamericana no ha logrado establecer Constituciones realmente impermeables al cambio constitucional (la Constitución de Colombia de 1886, la Constitución de Argentina de 1853, y la Constitución de México de 1917 and logrado sobrevivir por largos periodos de tiempo pero sufriendo reformas importantes). Este fracaso, por supuesto, es en parte el resultado de los profundos cambios políticos que han experimentado nuestros países en las últimas décadas, especialmente la transición de regímenes autoritarios a sistemas democráticos, que vino acompañada de importantes reformas constitucionales. Quizás el caso paradigmático sea el de Chile, en donde la reforma constitucional de 2005 intentó eliminar los elementos autoritarios de la Constitución de 1980, adoptada bajo el gobierno de Augusto Pinochet. También consistente con la visión Madisoniana es el hecho de que los procesos de enmienda de nuestras constituciones, hasta muy recientemente, descansaban casi exclusivamente en las manos de las legislaturas nacionales. Temprano en nuestra historia constitucional, eran pocas las Constituciones cuyos procedimientos de reforma permitían la participación directa del pueblo. La excepción más importante fue siempre Uruguay, que desde su ya extinta Constitución de 1934 permite a los ciudadanos 27

La Constitución de Estados Unidos de 1787 no contiene cláusulas pétreas. Lo más cercano a ese tipo de disposición son los límites al cambio constitucional contenidos en el Artículo V. El primero de esos límites establece que “antes del año de mil ochocientos ocho no podrá hacerse ninguna enmienda que modifique en cualquier forma las clausulas primera y cuarta de la sección novena del artículo primero” (disposiciones que protegían a la institución de la esclavitud) y el segundo, “que a ningún Estado se le privará, sin su consentimiento, de la igualdad de voto en el Senado”. Como puede observarse, estos límites no establecen la intangibilidad permanente de determinadas disposiciones o principios, pues el primero es un límite temporal, y el segundo únicamente establece un proceso de reforma altamente rígido para determinados cambios constitucionales (a saber, que cualquier enmienda que le prive a un Estado de su igual representación en el Senado sólo podrá adoptarse si dicho Estado consiente a la misma). 28 Esta idea ha sido recientemente cuestionada, en el sentido de que la frecuencia del cambio constitucional en América Latina es comparable a la frecuencia del cambio constitucional en Europa. Ver Detlef Nolte , “Reformas Constitucionales en América Latina en Perspectiva Comparada: La Influencia de Factores Institucionales” (Marzo 2011, German Institute of Global and Area Studies) pp. 15-16. 29 Ibid., p. 2. 30 Ibid., p. 10. 31 Ibid., p. 11. Interesantemente, solamente 9 años más de lo que Jefferson consideraba ideal.


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presentar propuestas de reforma a través de la iniciativa popular a ser ratificados directamente por el electorado. Otras constituciones, como la de Puerto Rico de 1952 (Artículo VII), no permiten la iniciativa popular para el cambio constitucional pero requieren que determinados cambios sean directamente ratificados por el electorado (una vez los mismos son aprobados por mayorías especiales en la rama legislativa). No obstante, a pesar de que hoy día la gran mayoría de nuestras constituciones incluyen la posibilidad del referéndum ratificatorio (algunas de las excepciones siendo la Constitución de El Salvador de 1983 y la Constitución de Brasil de 1988), el objetivo parecería ser hacer el cambio constitucional más difícil (a diferencia de colocar en el pueblo la facultad -que conforme con el análisis anterior podríamos llamar Jeffersoniana- de convertirse en autor del orden constitucional vigente a través de mecanismos que promuevan la deliberación y la participación popular).32 De hecho, algunas de las más recientes crisis constitucionales en la región han estado directamente relacionadas al carácter ‘elitista’ de los procedimientos de reforma constitucional imperantes en nuestros ordenamientos jurídicos, es decir, en las pocas oportunidades para la participación popular en el cambio constitucional y la dificultad de llevar a cabo transformaciones importantes aun si estas son respaldadas por grandes mayorías populares (no debe olvidarse que toda regla decisional que requiera más de una mayoría simple, como lo son las súper-mayorías legislativas requeridas por el típico proceso de reforma constitucional, otorga un poder de veto a la minoría). Por ejemplo, la Constitución de Colombia de 1886 fue finalmente remplazada en 1991 a través de un proceso altamente democrático, en el cual se convocó a una asamblea extraordinaria comisionada a ejercer el poder constituyente del pueblo. Dicho proceso, sin embargo, era formalmente inconsistente con el Artículo 218 de la Constitución de 1886, el cual colocaba el poder de reforma exclusivamente en manos del Congreso, y que habría sido tratado de modificarse infructuosamente en diversas ocasiones durante la segunda parte del siglo pasado.33 A finales del Siglo XX, una situación similar ocurrió en Venezuela, esta vez acerca de si la Constitución de 1961 podía sustituirse por otra nueva a través de una Asamblea Constituyente electa, convocada a través de un referéndum, a pesar de que dicho procedimiento no estaba contemplado en el Título X de la Constitución de 1961.34 Más recientemente, a comienzos del Siglo XXI y en medio de las protestas relacionadas a la llamada ‘Guerra del Gas’ en Bolivia, se reformó la ahora extinta Constitución de 1967 para incluir en su Artículo 232 una disposición que permitía convocar a una Asamblea Constituyente para redactar una nueva ley fundamental.35

32 El referéndum constitucional, por sí solo (es decir, no acompañado por mecanismos como iniciativa popular y la Asamblea Constituyente electa), no hace necesariamente al cambio constitucional participativo y deliberativo y no debe verse como un mecanismo apropiado para el ejercicio del poder constituyente del pueblo. En este sentido, como ha señalado Pedro de Vega, los referéndums constitucionales normalmente no son mucho más que un obstáculo adicional a la reforma, una manera de hacer el cambio constitucional más difícil. Pedro de Vega, La Reforma Constitucional y la Problemática del Poder Constituyente (Madrid: Técnos, 1985), p. 302. A una conclusión similar llegó la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-141/10. 33 Para un análisis, ver Gonzalo A. Ramírez Cleves, Límites a la Reforma Constitucional en Colombia: El Concepto de Constitución como Fundamento de la Restricción (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005) pp. 423-442. 34 Este debate culminó en una decisión de la Corte Suprema de Justicia, en donde se determinó, entre otras cosas, que el proceso de reforma contenido en la Constitución de 1961, sólo aplicaba al gobierno y no podía aparecer como límite al pueblo en el ejerció del poder constituyente originario. Opinión Núm. 17, Corte Suprema de Justicia de Venezuela (1999). 35 Véase Raquel Gutiérrez Aguilar y Dunia Mokrani, “Una Reflexión sobre el Proceso Constituyente en Bolivia” (2006), disponible en http://www.somossur.net.


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IV.

MÁS ALLÁ DE LAS CONSTITUCIONES PERPETUAS, MÁS ALLÁ DE MADISON Y JEFERSON

Las crisis constitucionales en países como Colombia, Venezuela, y Bolivia, no sólo resultaron en la adopción de nuevas constituciones, sino que inauguraron una época nueva, en la cual cambio constitucional ya no queda en las manos exclusivas de las instituciones oficiales del Estado y el orden constitucional facilita (en vez de imposibilitar) el ejercicio del poder constituyente del pueblo. Dicho de otra manera, estos nuevos desarrollos le han permitido al constitucionalismo Latinoamericano superar el viejo (pero todavía muy vigente) debate en torno a la relación entre la soberanía popular y la supremacía de la constitución, entre las constituciones perpetuas y sus rígidos procesos de cambio y el derecho del pueblo a adoptar cualquier Constitución que entienda conveniente. No es que las Constituciones ya no se caractericen por su rigidez, sino que dicha rigidez se encuentra especialmente dirigida al poder de reforma de las instituciones ordinarias y no a imposibilitar el ejercicio del poder constituyente. A la misma vez, como veremos en la próxima sección, dichos desarrollos también han venido acompañados de nuevos límites a la reforma constitucional: determinadas reformas, aquellas que envuelvan cambios tan fundamentales que equivalgan a la adopción de una constitución nueva, ya no estarían al alcance de los procesos ordinarios de cambio constitucional. Ambos desarrollos descansan de manera importante en la teoría del poder constituyente, la cual repasaré brevemente a continuación. La teoría constitucional moderna distingue, siguiendo a Emmanuel Sieyes, entre el poder constituyente (entendido aquí como poder constituyente originario) y los poderes constituidos. El poder constituyente, dicho en pocas palabras, es el poder de crear una Constitución.36 En tiempos modernos, dicho poder es invariablemente atribuido al pueblo, en cuya autoridad descansa la legitimidad de la ley suprema. Por definición, el poder constituyente es un poder soberano, es la facultad extra-legal de fundar un ordenamiento jurídico nuevo.37 La voluntad de quien lo ejerce es siempre legal, pues, como diría su principal exponente, es el origen del derecho positivo.38 Así, el poder constituyente opera en el terreno de lo político, y no está obligado a respetar la Constitución vigente ni norma jurídica alguna, pues su función es precisamente la de inaugurar una nueva legalidad. Una vez la Constitución entra en vigor el poder constituyente desaparece temporalmente, aunque es retenido por el pueblo quien siempre conserva la facultad de crear una nueva Constitución.39 Finalizada la obra del poder constituyente, entran en escena los poderes constituidos, que no son otra cosa que las instituciones ordinarias del Estado (por ejemplo, las ramas legislativa, ejecutiva, y judicial) y sus competencias. La adopción de leyes ordinarias, la adjudicación de controversias entre ciudadanos, y el llevar a cabo actos administrativos, son todas tareas propias de estos poderes. Entre las competencias de los poderes constituidos se encuentra el poder de reformar a la Constitución (a veces identificado como el poder constituyente derivado, terminología que evitaré en este escrito)40 conforme a los procedimientos legales en ella contenidos. A diferencia del poder constituyente, el cual es anterior a la Constitución y no está sujeto a límite alguno, el poder de reforma está sujeto a los límites procesales y sustantivos (por ejemplo, cláusulas pétreas) a los que hemos hecho referencia en la primera parte de 36

La teoría del poder constituyente se desarrolló en la Francia revolucionaria, siendo su máximo exponente Emmanuel Sieyes. En ¿Qué es el Tercer Estado?, su obra más difundida, Sieyes formuló la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos.¿Qué es el Tercer Estado? fue publicado en 1788, un año antes de que estallara la Revolución Francesa. Emmanuel Joseph Sieyes, What is the Third Estate (New York: Praeger, 1963). 37 Andreas Kalyvas, “Popular Sovereignty, Democracy, and the Constituent Power”, Constellations, Vol. 12, Núm. 2 (2005). 38 Sieyes, supra nota 36, p. 124. 39 Para una discusión, véase Ulrich K. Preuss, “Constitutional Power Making for the New Polity: Some Deliberations on the Relations Between Constituent Power and the Constitution”, 14 Cardozo L. Rev. 635 (1993). Esta idea no es ajena a la historia constitucional norteamericana y es expresada claramente por James Wilson: “…As our constitutions are superior to our legislatures, so the people are superior to our constitutions…The consequence is, the people may change the constitutions whenever and however they please. This is a right of which no positive institution can deprive them”. Citado en Akhil Reed Amar, “Popular Sovereignty and Constitutional Amendment” en Responding to Imperfection: Theory and Practice of Constitutional Amendment (Stanford Levinson ed.) (Princeton University Press, 1995) p. 98. 40 Ver nota al calce número 2, arriba.


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este escrito. La concepción Madisoniana del cambio constitucional puede entenderse como un intento de evitar el (siempre peligroso) ejercicio futuro del poder constituyente; de asegurarse de que toda modificación del texto constitucional ocurra a través de los mecanismos ordinarios dispuestos para ello (los cuales, como hemos visto, buscan hacer el cambio constitucional difícil e improbable). La crítica Jeffersoniana a esa concepción, por el contrario, insiste en el ejercicio periódico del poder constituyente o, más específicamente, en la idea de que cada generación tiene el derecho a ejercer su poder soberano de cambio constitucional al menos en una ocasión. No obstante, como sugiere el título de esta sección, las nuevas Constituciones de América Latina van más allá de las concepciones de Madison y Jefferson. En primer lugar, contrario a la visión Madisoniana, estas constituciones no le cierran la puerta al ejercicio futuro del poder constituyente, el cual podría resultar en la destrucción de la constitución vigente y en su sustitución por otra nueva, sino que crean una apertura para el mismo.41 Institucionalmente, esa apertura toma la forma de la iniciativa para convocar a una Asamblea Constituyente, mecanismo presente, en diversas modalidades, en las constituciones de países como Colombia, Venezuela, Ecuador, Bolivia, y Panamá. 42 Estas Constituciones presentan ese mecanismo como solución a la tensión entre el poder soberano del pueblo y la aspiración a la permanencia del orden constitucional. Si bien estas constituciones no pueden caracterizarse como ‘flexibles’ pues son protegidas del poder ordinario de reforma a través de los tradicionales obstáculos al cambio constitucional (y, en algunos casos, a través de la doctrina de los límites implícitos al poder de reforma, la cual se discutirá a continuación), le atribuyen al pueblo la facultad de mirar al orden constitucional desde afuera, y sustituirlo por otro nuevo a través de un acto político facilitado por el propio texto constitucional. Por ejemplo, en el caso específico de Colombia, la Corte Constitucional acertadamente ha sugerido que la Constitución de 1991 intentó superar la tensión entre la soberanía popular y la supremacía constitucional “por medio de una apertura al poder constituyente, previendo un procedimiento agravado de reforma, que podría eventualmente permitir una sustitución jurídicamente válida de la Constitución vigente”.43 En segundo lugar, estas constituciones tampoco son consistentes con la visión Jeffersoniana, y de hecho, le permiten al pueblo ejercer poderes democráticos que quizás el propio Jefferson no habría visto con muy buenos ojos. En vez de asambleas periódicas, activadas automáticamente cada 19 o 20 años,44 algunas constituciones Latinoamericanas le otorgan al pueblo la facultad de convocar, por 41

Podría argumentarse que la ‘Convención’ a la que hace referencia el Artículo V de la Constitución de Estados Unidos (ver nota 16 de este escrito) es equivalente a una apertura al ejercicio del poder constituyente. El problema con dicho argumento es que, por un lado, resulta tan difícil cumplir con los requisitos para llamar a dicha Convención que más que una apertura al ejercicio del poder constituyente lo que el Artículo V realmente hace es asegurarse de que dicho ejercicio nunca tenga lugar. Por otro lado, existe un debate en la teoría constitucional Norteamericana en cuanto a si una Convención convocada conforme al Artículo V realmente poseería un poder de cambio constitucional ilimitado, o si sólo podría proponer los cambios específicos para los cuales fue convocada. Ver Michael Rappaport, “The National Convention Constitutional Amendment Method: Defects, Federalism Implications, and Reform”, 96 Virginia Law Review 1509 (2010). Ver además, Sanford Levinson, Our Undemocratic Constitution: Where the Constitution Goes Wrong (And How We the People Can Correct It) (Oxford University Press, 2006). 42 En su modalidad democrática, la Asamblea Constituyente ofrece oportunidades participativas y deliberativas que no están presentes en otros mecanismos de cambio constitucional. Esto no quiere decir, sin embargo, que la Asamblea Constituyente sea siempre un mecanismo democrático. Por ejemplo, en los casi 200 años de historia constitucional en Venezuela, se han redactado al menos nueve constituciones a través de Asambleas Constituyentes que difícilmente pueden caracterizarse de democráticas. Allan Brewer-Carías, “La Reforma Constitucional en América Latina y el Control de Constitucionalidad” en Reforma de la Constitución y Control de Constitucionalidad. Congreso Internacional (Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá Colombia, 2005). 43 Sentencia C-551/03, párrafo 40. Conforme al Artículo 376 de la Constitución de Colombia, la Asamblea Constituyente debe ser convocada mediante una ley aprobada por la mayoría de los miembros de ambas cámaras legislativas y ratificada por el pueblo en referéndum. Sin embargo, dicho Artículo también señala que “el Congreso podrá disponer que el pueblo en votación popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia, el período y la composición que la misma ley determine”. Pero esto no quiere decir que no pueda atribuírsele a la asamblea con una competencia general e ilimitada, es decir, con la capacidad de realizar cualquier cambio constitucional que se repute necesario. Ver Gonzalo Ramírez Cleves, “El Control Material de las Reformas Constitucionales Mediante Acto Legislativo: A Partir de la Jurisprudencia establecida en la Sentencia C-551 de 2003”, Revista Derecho del Estado, Núm. 8 (2006), pág. 7. Valga señalar, que el Artículo 376 de la Constitución de 1991 no requiere la aprobación en referéndum de los cambios constitucionales propuestos por la Asamblea Constituyente. 44 La Sección 2 del Artículo XIX de la Constitución del Estado de Nueva York de 1938 intenta poner en práctica la idea de Asambleas Constituyentes periódicas, disponiendo que: “En las elecciones generales a tener lugar en el año mil novecientos cincuenta y siete, y cada veinte años después, y también en aquellas ocasiones en que la legislatura adopte una ley a esos


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   20 iniciativa popular y en cualquier momento, una Asamblea Constituyente investida con el poder de proponer cambios constitucionales fundamentales (sujetos a la ratificación directa del pueblo). El Artículo 411 de la Constitución de Bolivia de 2009 provee uno de los más claros ejemplos45: La reforma total de la Constitución, o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma de la Constitución, tendrá lugar a través de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo. La convocatoria del referendo se realizará por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional; o por la Presidenta o el Presidente del Estado. La Asamblea Constituyente se autorregulará a todos los efectos, debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitará referendo constitucional aprobatorio. Como puede observarse, esta disposición explícitamente afirma el carácter soberano de la asamblea, caracterizándola como una ‘Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria’.46 En este sentido, la Constitución de Bolivia no deja duda alguna de que lo que se intenta es crear una apertura para el ejercicio poder constituyente (originario)47, lo cual, como ha quedado ejemplificado en nuestra historia constitucional, implica que dicho cuerpo tendría la facultad de invadir el terreno de los poderes constituidos si así lo estima necesario (por ejemplo, a través de la adopción de leyes ordinarias).48 Otras constituciones que también han establecido mecanismos que, contrario a la visión Madisoniana, contemplan la sustitución de la Constitución vigente por otra nueva (y en ese sentido le atribuyen a la Asamblea Constituyente un poder de cambio constitucional aparentemente ilimitado) han intentado canalizar el poder constituyente con el objetivo de proteger la jurisdicción de los poderes constituidos. En algunos casos, esto implicaría una Asamblea Constituyente incapaz de suspender o alterar el funcionamiento de los organismos ordinarios del estado (por ejemplo, suspender al Congreso electo previamente a la convocatoria de la Asamblea Constituyente) y de adoptar leyes ordinarias.49 En otros casos, dicha canalización buscaría evitar que la asamblea inaugure una nueva institucionalidad que envuelva la sustitución inmediata de los oficiales gubernamentales con aquellos que sean electos o seleccionados conforme al nuevo orden constitucional. El Artículo 314 de la Constitución de Panamá provee un ejemplo de lo anterior. Dicho Artículo permite la convocatoria a una “Asamblea Constituyente Paralela” (susceptible a ser convocada por iniciativa popular), la cual puede utilizarse para adoptar “una nueva Constitución” o para “reformar la actual Constitución de forma total o parcial”. No obstante, dicho Artículo también dispone que las decisiones que adopte la asamblea en ningún caso “tendrán efectos retroactivos, ni podrán alterar los períodos de los funcionarios electos o designados, que estén ejerciendo su cargo al momento en que entre en vigencia la nueva Constitución”. efectos, la pregunta: “Debería convocarse a una convención que revise esta constitución y enmiende la misma?” deberá ser sometida a los electores…”. 45 Disposiciones similares pueden encontrase en la Constitución de Ecuador de 2008 (Artículo 444) y la Constitución de Venezuela de 1999 (Título IX, Capítulo III). Podría argumentarse que el Artículo 155 de la Constitución de Colombia de 1991 contempla la posibilidad de convocar a una Asamblea Constituyente por iniciativa popular. 46 Esta disposición responde, al menos en parte, a las controversias suscitadas respecto al carácter constituido u originario de la Asamblea Constituyente que redactó la Constitución de 2009. Para un análisis, ver Rubén Martínez Dalmau, El Proceso Constituyente Boliviano (2006-2008) en el Marco del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano (La Paz, Editorial Enlace, 2008). 47 El requisito de los dos tercios (el cual responde a la controversia que lugar durante la adopción de la constitución y no aparece en el texto original aprobado por la Asamblea Constituyente), sin embargo, puede parecer inconsistente con el concepto de poder constituyente originario (y no es del todo claro si el mismo sería efectivo contra una Asamblea Constituyente que reciba un mandato popular para realizar transformaciones importantes en el orden constitucional). 48 Este ha sido el caso en varios países de la región. Para una discusión del caso de Venezuela, ver Ricardo Combellas, “El Proceso Constituyente y la Constitución de 1999”, Politeia 30, no. 30 (2003) y Laura Lousa, “La Independencia del Poder Judicial a Partir de la Constitución de 1999,” Politeia 30, no. 38 (2007). 49 Ver por ejemplo el Artículo 291 de la Constitución de Paraguay de 1992: “La Convención Nacional Constituyente es independiente de los poderes constituidos. Se limitará, durante el tiempo que duren sus deliberaciones, a sus labores de reforma, con exclusión de cualquier otra tarea. No se arrogará las atribuciones de los poderes del Estado, no podrá sustituir a quienes se hallen en ejercicio de ellos, ni acortar o ampliar su mandato”.


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A pesar de no permitir el ejercicio de un poder de cambio constitucional verdaderamente ilimitado (es decir, el ejercicio del poder constituyente originario), y en ese sentido ser parcialmente inconsistente con el principio democrático de la soberanía popular, no debe perderse de vista que la mera presencia de este tipo de mecanismo hace sólo unas décadas hubiese sido impensable. Es decir, visto desde una perspectiva histórica, un mecanismo como la Asamblea Constituyente Paralela, a pesar de no ir tan lejos como aquellos contemplados en las nuevas constituciones de Bolivia, Venezuela, y Ecuador, representa un gran avance en el constitucionalismo democrático (avance que, de hecho, no ha tenido lugar todavía en Europa ni en Norte América, donde la visión Madisoniana del cambio constitucional prevalece de forma casi absoluta). Ahora bien, si bien el constitucionalismo Latinoamericano ha logrado establecer mecanismos que facilitan, en distintos grados, el ejercicio del poder constituyente y la participación popular en la creación de nuevas constituciones, también se han logrado importantes avances en torno a los límites al poder de reforma constitucional de los organismos ordinarios del estado. Esta idea tampoco forma parte de las propuestas de Madison y Jefferson.50 Jefferson, quizás, la habría rechazado como un intento más de institucionalizar la idea de una constitución perpetua. Madison, quien se encargó de crear un proceso de reforma en extremo rígido, quizás hubiese simpatizado más con dicha doctrina. Sin embargo, al parecer no tomó en cuenta que independientemente de cuan tortuoso fuese el procedimiento establecido en el Artículo V, siempre era posible que el gobierno utilizara dicho proceso para destruir la constitución.51 V. EL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO COMO LÍMITE A LA REFORMA CONSTITUCIONAL En las nuevas constituciones de América Latina, como hemos visto, no sólo es posible destruir la Constitución y sustituirla con otra nueva, sino que dicha posibilidad queda muchas veces explicitada en el propio texto constitucional. Sin embargo, para la sustitución de la constitución se establecen mecanismos extraordinarios (es decir, mecanismos parecidos o idénticos a los que se utilizan en un proceso democrático de creación constitucional) y, en consecuencia, se le priva al poder de reforma de llevar a cabo cambios constitucionales fundamentales. Al distinguir entre la reforma de la constitución y su “sustitución” por otra nueva, y sugerir que esto último solamente puede ocurrir a través de un procedimiento potencialmente participativo y deliberativo (como lo sería una Asamblea Constituyente convocada por iniciativa popular), estas constituciones presentan una respuesta a uno de los temas principales en el viejo debate en torno a la tensión entre la soberanía popular y la supremacía de la constitución. La distinción entre meras reformas y la creación de nuevas constituciones puede ponerse en práctica a través de tres métodos principales.

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Esto no quiere decir que dicha idea estuviese ausente en la teoría constitucional Norte Americana del Siglo XIX, aunque la misma fue rechazada. Ver por ejemplo, Thomas Cooley, “The Power to Amend the Federal Constitution”, 2 Michigan Law

Journal 109 (1893). De hecho, el Comité de Estilo de la Convención Constitucional de 1787 definió el término ‘enmienda’ de una manera que sugiere que determinados cambios constitucionales podrían estar fuera del alcance de los procesos de cambio constitucional contenidos en el Artículo V de la Constitución de Estados Unidos: “El término Enmienda implica una adición o cambio dentro de los parámetros del instrumento original, a los fines de mejorarlo, o de procurar llevar a cabo el objetivo para el cual fue creado”. Citado en Livermore v. Waite, 102 Cal. 113 , 119 (1894). La doctrina de los límites implícitos fue defendida en William L. Marbury, “The Limitations upon the Amending Power, 33 Harvard L. Rev. 223 (1920) y sumariamente rechazada por la Corte Suprema de ese país en National Prohibition Cases, 253 U.S. 350 (1920). 51 Esta era precisamente la preocupación del famoso matemático alemán Kurt Gödel quien, habiendo sobrevivido la Alemania Nazi, expresó dudas acerca de adquirir la ciudadanía estadounidense al descubrir que el Artículo V podría ser utilizado para sustituir la constitución de ese país con un sistema no democrático o dictatorial. Gödel finalmente accedió a convertirse en ciudadano estadounidense tras conversar con su amigo Albert Einstein. Para un breve relato de la anécdota, ver Gary Jacobsohn, “An Unconstitutional Constitution? A Comparative Perspective”, International Journal of Constitutional Law, Vol. 4, No. 3 (2006) pp. 460-461.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   22 El primero es incluir en el propio texto constitucional cláusulas pétreas, las cuales, como hemos visto, han estado presentes en las constituciones de nuestros países desde temprano en el Siglo XIX. Este tipo de límite, al que puede calificarse como límite ‘explícito’ al cambio constitucional, forma parte de diversas constituciones alrededor del mundo.52 El segundo método es un poco más novedoso, y toma la forma de normas de cambio que distinguen entre enmiendas, reformas, y creación de nuevas constituciones y establecen distintas reglas para cada tipo de transformación constitucional. Un buen ejemplo de este método es el provisto por el Título IX de la Constitución de Venezuela de 1999. Dicho Título (Artículo 340) define el término enmienda como “la adición o modificación de uno o varios artículos de la Constitución, sin alterar su estructura fundamental” y dispone que las enmiendas serán adoptadas por la mayoría de los miembros de la Asamblea Nacional y ratificadas por el pueblo en referendo. Por su parte, la reforma constitucional es definida en el Artículo 342 como “una revisión parcial de esta Constitución y la sustitución de una o varias de sus normas que no modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto Constitucional”. Dicho Artículo dispone que los proyectos de reforma constitucional deben ser aprobados por dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional y ratificados por el electorado. Finalmente, el Artículo 347 establece que “El pueblo de Venezuela es el depositario del poder constituyente originario. En ejercicio de dicho poder, puede convocar una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar al Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución”. La iniciativa para convocar a la Asamblea Nacional Constituyente, así como para iniciar un proceso de enmienda o de reforma, es atribuida a los ciudadanos, a la Asamblea Nacional, y al Presidente. De su faz, el Título IX no debe entenderse como un simple intento de hacer más difíciles aquellos cambios constitucionales que tiendan a ser más generales o fundamentales, sino en hacer al procedimiento requerido para su adopción más participativa y deliberativa. Por eso, el proceso más participativo y deliberativo de todos, la Asamblea Nacional Constituyente, se reserva para la creación de nuevas constituciones.53 Este tipo de distinciones (también presente en modalidades distintas en las actuales constituciones de Paraguay y Bolivia, Artículos 290 y 411, respectivamente)54, opera como límite al poder de reforma pues implícitamente faculta a la rama judicial a decidir si determinada alteración del texto constitucional puede realizarse a través del método que se ha intentado utilizar. Es decir, se crea un control de constitucionalidad respecto al proceso aplicable a ciertos cambios constitucionales, el cual a su vez responde a la sustancia del cambio en cuestión (mientras más fundamental su sustancia, más participativo y deliberativo el proceso requerido, y en el caso de cambios que alteren las bases mismas del orden constitucional, los organismos ordinarios del estado carecerán de competencia para adoptarlos). A la misma vez, estas distinciones constituyen una invitación a la rama judicial a establecer una jerarquía en términos del nivel de importancia de distintas disposiciones constitucionales. Por ejemplo, en el caso del Título IX de la Constitución de Venezuela, los jueces vienen llamados a establecer qué tipo de cambios invaden “la estructura y principios fundamentales del texto 52

La Ley Fundamental alemana, por ejemplo, contiene una cláusula pétrea (Artículo 79.3) que busca proteger los ‘valores centrales’ en los que descansa el orden constitucional y que sirve como límite explícito al poder de reforma. Generalmente, las cláusulas pétreas se entienden como límites al poder ordinario de reforma, no oponibles al poder constituyente del pueblo. No obstante, en la reciente sentencia de 2010 sobre la constitucionalidad del Tratado de Lisboa, la Corte Constitucional Federal Alemana expresó que es posible que las cláusulas pétreas contenidas en el Artículo 79 de la Ley Fundamental, por referirse a principios y derechos de carácter universal, establezcan límites al propio pueblo como titular del poder constituyente. Lisbon Case (BverfG, 2 BvE 2/08), párrafos 216-218 53 El Artículo 350 de la Constitución de Venezuela, luego de indirectamente establecer el carácter originario de la Asamblea Constituyente, dispone: “El pueblo de Venezuela, fiel a su tradición republicana, a su lucha por la independencia, la paz y la libertad, desconocerá cualquier régimen, legislación o autoridad que contraríe los valores, principios y garantías democráticos o menoscabe los derechos humanos”. Brewer-Carías arguye que la Asamblea Nacional Constituyente contemplada por la Constitución de 1999 no es de carácter originario, pues aunque el Artículo 349 establece que “los poderes constituidos no podrán en forma alguna impedir las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente”, esto no implica lo contrario, es decir, que la asamblea pueda impedir las decisiones de los poderes constituidos. Brewer Carías, supra nota 42. 54 Valga señalar que este segundo método de limitar el cambio constitucional no es exclusivo a nuestros países. Por ejemplo, el Artículo 18 de la Constitución del Estado de California de 1879 también distingue entre “enmiendas” y “revisiones”, permitiendo que las primeras sean adoptadas a través de la iniciativa popular y el referendo, mientras que las segundas requieren que se convoque a una Convención Constitucional.


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Constitucional”, y por lo tanto tienen que ser adoptados a través de una Asamblea Nacional Constituyente. En el tercer método de limitar el poder de reforma, sin embargo, los jueces asumen un papel todavía más protagónico. Es decir, ante la ausencia de cláusulas pétreas o de distinciones entre tipos de cambios constitucionales, el juez constitucional se impone la tarea de identificar límites implícitos al poder de reforma. La doctrina de los límites implícitos tiene sus orígenes en la jurisprudencia de la Corte Suprema de India, la cual, en Kesavananda Bharati v. Kerala (1973)55 determinó que si bien el Parlamento tenía la facultad de enmendar cualquier disposición individual de la Constitución de 1950 (incluidas las referentes a los derechos fundamentales)56 dicho poder no se extendía a suprimir lo que llamaron la estructura básica de la Constitución, la cual declaró legalmente inalterable (aun ante la ausencia de cláusulas pétreas). Dicha determinación se basó en dos argumentos principales, a saber: i) que ‘enmendar’ una Constitución no podía significar destruir su estructura básica o crear una Constitución nueva; ii) que tanto el preámbulo de la Constitución como algunas de sus disposiciones atribuían una importancia especial a determinados principios, entre los cuales se encontraban la supremacía constitucional, la forma republicana y democrática de gobierno, el estado benefactor y la libertad individual, principios que eran parte de la estructura básica (no hubo consenso entre una mayoría de jueces sobre exactamente qué principios estaban incluidos en la estructura básica).57 Unos años más tarde, en la década del 80’, la Corte Suprema de India tuvo la oportunidad de expresarse nuevamente sobre esta doctrina. En Minerva Mills v. Union of India (1980)58, la Corte declaró inconstitucionales varios aspectos de la Cuadragésima Enmienda, la cual, entre otras cosas, declaraba que el poder constituyente59 del parlamento para enmendar la Constitución era absoluto y no podía, bajo ninguna circunstancia, ser controlado por la rama judicial.60 La Corte invalidó esa parte de la enmienda y pronunció las siguientes palabras dirigidas al legislador (las cuales me he permitido traducir liberalmente): “Enmienden como quieran el documento sagrado que los padres fundadores les han confiado, pues ustedes tienen la ventaja de conocer las necesidades de esta generación. Pero la Constitución es un patrimonio invaluable; y ustedes no están autorizados a destruir su identidad”.61 Aun teniendo sus orígenes en India, es en el constitucionalismo Latinoamericano en donde la doctrina de los límites implícitos ha recibido el tratamiento jurisprudencial más interesante y ha sido llevada a sus últimas consecuencias. Al menos en parte, la razón para esto es la familiaridad de nuestra tradición con la teoría del poder constituyente. Esto puede claramente observarse en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, país en donde han ocurrido la mayor parte de los desarrollos de la doctrina en América Latina. La adopción de la doctrina de los límites implícitos a la reforma constitucional en Colombia tuvo desde el comienzo dos obstáculos principales. No sólo la Constitución de 1991 no contiene cláusulas pétreas, sino que la misma establece en su Artículo 241 que la Corte Constitucional podrá “Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación”. Sin embargo, esto no impidió que en el año 2003 la Corte adoptara la mencionada doctrina en su Sentencia 551/03.62 En ese caso, el cual trataba de un intento de reforma mediante el proceso de referendo, la Corte mostró que los vicios procesales y el contenido de una reforma constitucional no 55

Kesavananda Bharati v. State of Kerala, A.I.R. 1973 S.C. 1461. Para un análisis, Jacobsohn, supra nota 51. Al así decidir, la Corte revocó parte de su determinación en Golaknath v. Punjab, A.I.R. 1967 S.C. 1643. 57 Rory O’Connell, “Guardians of the Constitution: Unconstitutional Constitutional Norms”, 4 Journal of Civil Liberties 48 (1999) pág. 69. 58 Minerva Mills v. Union of India A.I.R. [1980] SC 1789. 59 Valga señalar que la doctrina constitucional india no establece una distinción entre poder constituyente originario (o primario) y poder constituyente derivado (secundario o constituido). 60 Luego de establecer que los tribunales no tendrán el poder de revisar las enmiendas constitucionales (“No amendment…shall be called in question in any court on any ground”), la enmienda dispone: “Para la remoción de toda duda, se declara que no existirá limitación alguna en el poder constituyente del Parliamento para enmiendar por adición, variación, o derogación las disposiciones de esta Constitución…” (“For the removal of doubts, it is hereby declared that there shall be no limitation whatever on the constituent power of Parliament to amend by way of addition, variation or repeal the provisions of this Constitution…”). 61 Minerva Mills, supra nota 58, pág. 1798. 62 Sentencia C-551/03. 56


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   24 están tan separados como pudiera parecer a primera vista. Es decir, para saber si existe algún vicio de carácter procesal, es necesario establecer si el órgano que se propone introducir en el texto constitucional determinado contenido posee la competencia para ello. En ese sentido, arguyó la Corte, cuando el Artículo 241 establece que ese organismo sólo pasará juicio sobre ‘los vicios de forma y procedimiento’ de los actos reformatorios de la Constitución de 1991, necesariamente le confiere el poder de examinar si el titular del poder de reforma se excedió en sus facultades al intentar dar vida a un contenido que no estaba autorizado a adoptar (incurriendo así en vicios de competencia). Lo contrario implicaría una Corte impotente ante una reforma dictada por un órgano incompetente, y la función que el propio Artículo 241 le asigna a ese cuerpo de velar por la integridad y supremacía de la Constitución no podría ser satisfecha. La Corte señaló además que importantes sectores de la doctrina y la jurisprudencia (aquí la Corte se refirió a la jurisprudencia de la Corte Suprema de India), sostienen que toda Constitución democrática impone límites materiales al poder de reforma. Sin embargo, aun si uno acepta esa tesis, resulta necesario enfrentar un segundo problema: al no contener cláusulas pétreas, la Constitución de 1991 parece establecer un poder de reforma libre de todo límite competencial, autorizado a introducir en la constitución cualquier contenido. La respuesta de la Corte sobre este punto fue: el poder de reforma, por ser un poder constituido, necesariamente viene acompañado de límites competenciales; sólo el titular del poder constituyente puede legítimamente llevar a cabo cambios tan fundamentales que impliquen la creación de una nueva constitución. En otras palabras, “la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad”.63 Conforme a esa concepción, el poder de reforma puede alterar cualquier disposición constitucional, siempre y cuando se conserven los elementos esenciales que definen la identidad de la constitución vigente. La idea de que el poder de reforma carece de la facultad de sustituir la constitución vigente por otra nueva (por ejemplo, aboliendo sus elementos esenciales) encuentra apoyo en la teoría constitucional de Carl Schmitt. Schmitt pensaba que como el poder de reforma era por definición un poder constituido, el mismo no podía utilizarse para suprimir o abandonar las decisiones políticas fundamentales contenidas en la constitución. Para Schmitt, alterar esas decisiones equivalía a adoptar una constitución nueva, cosa que sólo puede hacer el pueblo en el ejercicio del poder constituyente.64 El hecho de que el texto constitucional pueda ser alterado a través del procedimiento ordinario de reforma o que el mismo carezca de cláusulas pétreas no quiere decir, “que las decisiones políticas fundamentales puedan ser suprimidas y sustituidas por otras”.65 En el contexto colombiano, posibles ejemplos de este tipo de decisiones (las cuales, aparentemente siguiendo a Schmitt, la Corte Constitucional ha llamado precisamente ‘decisiones políticas fundamentales’)66 serían el Estado Social de Derecho, la democracia participativa y pluralista, la supremacía constitucional y el principio de la división de poderes (ejemplos que se desprenden de la Sentencia C-1040/05).67 Conforme a la doctrina de los límites implícitos, suprimir cualquiera de esas decisiones o elementos esenciales equivaldría a sustituir la Constitución de 1991 y sería constitucionalmente inadmisible. Por supuesto, incluso entre nuestros países existirán diferencias en cuanto a qué cambios constitucionales implican la sustitución de la constitución. Por ejemplo, en el año 2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela determinó que una enmienda que

63

Ibid., párrafo. 39. Como ejemplo de esas decisiones políticas fundamentales, en el contexto de la Constitución de Weimar (el punto de referencia principal de Schmitt), el jurista alemán incluyó: la decisión a favor de la democracia, la decisión a favor de la república y en contra de la monarquía, la decisión a favor de los principios básicos del estado liberal de derecho (los cuales, para Schmitt, quien no era ni un liberal ni un demócrata, incluían los derechos individuales y la división de poderes). Ibid., pág. 27. 65 Ibid., pág. 30. 66 En la Sentencia C-551/03 (párrafo 29), la Corte Constitucional se refirió con aprobación a lo expresado en la Sentencia 544/92: “Este proceso de expresión del Poder Constituyente primario, en concepto de la Corte, es emanación especial del atributo incuestionable de las comunidades políticas democráticas que, en el Estado contemporáneo, pueden acudir de modo eventual y transitorio al ejercicio de sus potestades originarias para autoconformarse, o para revisar y modificar las decisiones políticas fundamentales y para darle a sus instituciones jurídicas, formas y contenidos nuevos con el fin de reordenar el marco de la regulación básica con una nueva orientación pluralista” (énfasis nuestro). 67 Sentencia C-1040/05. 64


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otorgaba a los oficiales electos el derecho a presentarse para la re-elección indefinidamente, no sólo no alteraba la estructura básica de la Constitución (y por lo tanto no tenía que ser aprobada por el proceso de reforma constitucional descrito anteriormente), sino que era enteramente consistente con uno de los principios fundamentales en los que descansaba la constitución (a saber, la democracia participativa).68 Sin embargo, un año después, en la Sentencia C-141-10, la Corte Constitucional de Colombia declaró inconstitucional una enmienda parecida, dirigida a permitir al Presidente presentarse para la re-elección una segunda vez.69 Además de llamar la atención a una serie de irregularidades de tipo procesal, la Corte expresó que la enmienda en cuestión era inconsistente con ciertos ejes estructurales de la Constitución de 1991 (incluyendo la separación de poderes, el sistema de pesos y contrapesos, y el carácter general de las leyes). Ahora bien, una de las más importantes diferencias entre la doctrina de los límites implícitos desarrollada por la Corte Suprema de India y la desarrollada por la Corte Constitucional de Colombia (que a su vez, poco a poco ha migrado a otros países de la región)70, emana precisamente del énfasis en la distinción entre un poder de reforma limitado y un poder constituyente ilimitado. En constituciones que (a diferencia, por ejemplo, de la Constitución de India) crean una apertura para el ejercicio futuro del poder constituyente, dicha distinción tiene importantes implicaciones teóricas y prácticas. Es decir, la misma descansa en la idea de que atribuirle al poder de reforma un carácter ilimitado, lejos de significar el empoderamiento del pueblo y la radicalización de la democracia, equivale a privar a los ciudadanos de sus poderes soberanos y entregárselos a las instituciones gubernamentales ordinarias. Pero a la misma vez, si esa distinción se toma en serio (como aparenta ser el caso de las nuevas constituciones Latinoamericanas), el orden constitucional viene llamado a proveer al pueblo con los mecanismos democráticos necesarios para, de ser necesario, llevar a cabo los cambios constitucionales que se han colocado fuera del alcance de los poderes constituidos.

V.

CONCLUSIÓN

Este escrito ha examinado uno de los principales debates en teoría constitucional moderna, a saber, la tensión entre el derecho del pueblo de adoptar su propia constitución y la aspiración a la permanencia de los órdenes constitucionales. Hemos visto la manera en que dicho debate se ve reflejado en las constituciones históricas de América Latina, y se ha sugerido que las nuevas constituciones de esta región parecen haberlo superado. Estas constituciones, si bien establecen procesos rígidos para la reforma ordinaria de la constitución y en algunos casos operan en ordenamientos jurídicos que han reconocido la doctrina de los límites implícitos al poder de reforma, se caracterizan por proveer una apertura para el ejercicio del poder constituyente del pueblo. Así, lejos de abrazar la idea de una constitución perpetua, estos órdenes constitucionales asumen que sólo el pueblo, actuando a través de mecanismos altamente participativos y deliberativos, tiene el derecho a adoptar una Constitución nueva. Evitar los peligros de la reforma constitucional, conforme a esta perspectiva, no requiere de constituciones impermeables al cambio, sino en impedir que los poderes constituidos invadan el terreno del poder constituyente.

68

Opinión Núm. 53 (3 de febrero de 2009), Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela. Sentencia C-141/10, Corte Constitucional de Colombia. 70 Véanse por ejemplo la Sentencia 050-2004-AI/TC del Tribunal Constitucional del Perú y la Sentencia 2004-13353 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 69


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¿NORMAS CONSTITUCIONALES INCONSTITUCIONALES? RAZONES PARA QUE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ORDENANZA REGIONAL N° 036-2011GR.CAJ-CR. A PROPÓSITO DEL EXPEDIENTE Nº 0001-2012-PI/TC (MINERÍA VS. MEDIO AMBIENTE) D AVID A NÍBAL O RTIZ G ASPAR ∗

SUMARIO I.

A LGUNAS NOTAS INICIALES

II.

L A COMPETENCIA DEL F ISCAL DE LA N ACIÓN PARA INTERPONER LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA O RDENANZA R EGIONAL N° 036-2011GR.CAJ-CR

III.

E STADO

IV.

P ROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD , TEST DE LA COMPETENCIA Y CONFLICTO

UNITARIO Y DESCENTRALIZADO , DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS

SISTEMAS

NORMATIVOS

Y

NORMATIVO

V.

A PLICACIÓN DEL TEST DE LA COMPETENCIA A LA O RDENANZA R EGIONAL Nº 036-2011-GR.CAJ-CR

VI.

A LGUNAS NOTAS FINALES

Estudios de Derecho por la Universidad de San Martín de Porres; Becario por la Asociación MARSA; Curso de Especialización en Jurisdicción, Derechos Humanos y Democracia por la Maestría en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú; Curso de Especialización en Argumentación Jurídica por la Universidad Antonio Ruiz Montoya; En la actualidad labora en el Área Constitucional del Estudio Paz de la Barra. ∗


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VI.

ALGUNAS NOTAS INICIALES

T

al como describieron los diversos medios de comunicación, el día viernes 13 de enero del presente año, el Fiscal de la Nación, doctor Edmundo Peláez Bardales en virtud de la legitimidad activa que le confiere el inciso 2°, del artículo 203° de la Constitución Política de 1993, presentó al Tribunal Constitucional la demanda de inconstitucionalidad71 contra la Ordenanza Regional N° 0362011-GR.CAJ-CR,72 la misma que fue expedida por el Gobierno Regional de Cajamarca. Precitada norma declara de interés público regional la conservación, protección e intangibilidad de las cabeceras de cuenca en toda la jurisdicción de la Región Cajamarca. Lamentablemente en nuestro país algunas autoridades aún no asimilan que la autonomía política, económica y administrativa que poseen, tanto los gobiernos locales (autonomía establecida en el artículo 194º de la Constitución Política), como los gobiernos regionales (autonomía establecida en el artículo 191º de la Constitución Política) no es sinónimo de autarquía, tal como bien lo ha señalado el Tribunal Constitucional a través del fundamento jurídico N° 6 del expediente N° 00032-2005-AI/TC. En el transcurso de los últimos años hemos visto de cerca el actuar de algunas autoridades, mencionemos algunos ejemplos, tenemos el caso del Presidente Regional del Cusco que por medio de la Ordenanza Regional Nº 031-2005-GRC/CRC, declaró a la planta de la hoja de coca como patrimonio regional natural, biológico, cultural e histórico del Cusco, y como recurso botánico integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales (artículo 1º); del mismo modo, declaró a la planta de la hoja de coca como un bien económico transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas (artículo 3º). También es citable el caso del Presidente Regional de Puno quien pretendió convertir a la región del Altiplano en un Estado independiente. Lo antes mencionado me hace recordar lo señalado por un egregio historiador peruano, quien expresaba que: “En el Perú cualquier cosa puede suceder”. Pues claro, tenía mucha razón dicho estudioso, dado que ahora tenemos el caso del Presidente Regional de Cajamarca, que valiéndose de una interpretación errónea de la autonomía que le confiere la Constitución Política de 1993, expidió la Ordenanza Regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR en contravención de las competencias que la Ley Fundamental y el bloque de constitucionalidad sobre la materia han otorgado al Poder Ejecutivo, tal como explicaremos a lo largo del presente artículo. La Ordenanza Regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR –materia de análisis–, declara lo siguiente: 1. 2.

3.

El artículo primero declara de interés público regional la conservación, protección e intangibilidad de las cabeceras de cuenca en toda la jurisdicción de la Región Cajamarca, en armonía con los planes nacionales y regionales de desarrollo sostenible. El artículo segundo declara inviable la ejecución del Proyecto “CONGA” en las cabeceras de cuenca donde se ubican las lagunas El Perol, Azul, Mamacocha y todas aquellas ubicadas en el ámbito de influencia del referido proyecto, en razón de las inconsistencias técnico-legales del Estudio de Impacto Ambiental y por contravenir normas constitucionales y tratados ratificados por el Estado peruano. El Gobierno Regional de Cajamarca invoca al respecto su autonomía política, administrativa y económica. El artículo tercero encarga al Presidente del Gobierno Regional de Cajamarca realizar las acciones técnico-legales a fin de canalizar ante el Congreso de la República los procesos de investigación sobre las circunstancias en que se aprobó el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto “CONGA”.

71 La demanda de inconstitucionalidad presentada por el Ministerio Público se viene tramitando en el expediente Nº 00012012-PI/TC. 72 Publicada el 28 de diciembre del 2011, en el diario oficial El Peruano.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   28 4.

El artículo cuarto deja sin efecto cualquier disposición legal que se oponga a la ordenanza regional.

5.

En el artículo quinto se encarga a la Dirección Regional de Administración la publicación de la presente ordenanza.

6.

El artículo sexto señala que la misma entrará en vigencia al día siguiente de su publicación.

Como bien sabemos, en nuestro ordenamiento constitucional se encuentra vigente el principio de presunción de constitucionalidad, el cual quiere decir que toda norma legal se presume constitucional hasta que la autoridad jurisdiccional competente declare en última instancia su inconstitucionalidad. En ese sentido, la Ordenanza Regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR es plenamente constitucional y válida desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, es decir, desde el 29 de diciembre del 2011, ya que el 28 de diciembre del 2011 fue publicada en el referido diario. Lo antes referido en razón a que en el Perú a diferencia de Francia (donde existe un control ex ante de las normas jurídicas), tenemos un control ex post de las normas legales, es decir, tenemos que esperar a que la norma legal se publique en el diario oficial El Peruano conforme a lo establecido por el artículo 109° de la Constitución Política y posteriormente surta sus efectos jurídicos, para recién interponer los recursos pertinentes, con el fin de que la autoridad jurisdiccional competente declare su inconstitucionalidad. Es por tal razón que el Fiscal de la Nación, el doctor Edmundo Peláez Bardales, recién el día 13 de enero del año en curso presentó ante el Tribunal Constitucional la demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR. En el párrafo anterior señalamos que en nuestro ordenamiento jurídico todas las normas legales son constitucionales, hasta que el ente jurisdiccional competente y en última instancia declare su inconstitucionalidad, –ello en virtud del principio de presunción de constitucionalidad–. 73 En ese sentido, ¿qué de lógico tendría colocar en la parte inicial del título del presente artículo: Normas constitucionales inconstitucionales? Estoy seguro de que cualquier persona (y no necesariamente vinculada al estudio del Derecho) nos diría que vuestro título posee una grave contradicción terminológica. Al respecto, con relación al término normas constitucionales inconstitucionales, el maestro alemán Otto Bachof señaló en una conferencia en la Universidad de Heidelberg, el 20 de julio de 195174 que: “Esta cuestión puede parecer paradójica a primera vista ya que una norma constitucional evidentemente no puede contravenirse a sí misma”.75 Por lo que prima facie pareciera inapropiado decir que la Ordenanza Regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR es inconstitucional, cuando aún el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado al respecto y máxime cuando en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra vigente el principio de presunción de constitucionalidad antes mencionado. Para efectos del presente artículo utilizaré el término normas constitucionales inconstitucionales, para referirme a aquellas normas que si bien es cierto son constitucionales (porque aún el Tribunal Constitucional –en el caso de las normas legales con rango de ley– no se ha pronunciado sobre su inconstitucionalidad) en virtud del principio de presunción de constitucionalidad, en el fondo es más que evidente la contradicción de dichas normas con la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad sobre la materia. Lo antes referido es porque nuestro sistema de control de constitucionalidad es a posteriori a la vigencia de la norma legal. Bajo este razonamiento, si bien la Ordenanza Regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR es constitucional, eso no es impedimento para que nosotros –a nivel de la academia del Derecho Constitucional– formulemos algunas razones jurídicas a fin de que nuestro supremo intérprete de la Constitución declare la inconstitucionalidad de la ordenanza regional en cuestión y de esa forma resguardar la supremacía de la Ley Fundamental, como del mismo modo la integridad de nuestro Estado Constitucional.

73

Dicho principio fue recogido y desarrollado por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico Nº 7, del expediente 002-2003-AI/TC. 74 En nuestro país existe una versión traducida al español del referido discurso, el mismo que cuenta con una interesante presentación realizada por los doctores Domingo García Belaunde y Francisco Javier Díaz Revorio. Podemos encontrarlo en: BACHOF, Otto, ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Lima Editorial Palestra. 2008. 75 Bachof, Otto, ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Lima, Editorial Palestra, 2008, p. 59.


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Una de las características de nuestro Estado Constitucional es la supremacía de la Constitución Política,76 ante las demás normas legales que conforman nuestro ordenamiento jurídico, tal como bien reza el artículo 51° de la Ley Fundamental. Por tal razón, el Tribunal Constitucional al ser el guardián último de la Constitución tiene la obligación de declarar la inconstitucionalidad de toda norma que contravenga, tanto por el fondo como por la forma, la norma suprema del Estado. Al final de la lectura del presente artículo estaremos convencidos que la Ordenanza Regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR es inconstitucional, dado que el Gobierno Regional de Cajamarca al momento de expedirla se arrogó competencias que conforme a la Constitución Política y al bloque de constitucionalidad sobre la materia pertenecen al Poder Ejecutivo. Sobre esto, será el Tribunal Constitucional quien tendrá la última palabra. Con relación a la intervención del Fiscal de la Nación en el proceso de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR, de repente algunos de nuestros lectores se harán las siguientes interrogantes: ¿Por qué el Fiscal de la Nación interpone la demanda de inconstitucionalidad contra la ordenanza en cuestión y no la defensa del Poder Ejecutivo?, ¿tiene legitimidad activa el Fiscal de la Nación para interponer la demanda de inconstitucionalidad contra la ordenanza en cuestión?, ¿el inciso 2º del artículo 203° de la Constitución Política de 1993 exige el criterio de competencia-especialidad del Fiscal de la Nación (al igual que a los colegios profesionales) para interponer demandas de inconstitucionalidad? A lo largo del presente trabajo daremos respuesta a todas las interrogantes planteadas. Sin más preámbulos pasemos a fundamentar las razones por las cuales nuestro Tribunal Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N° 036-2011-GR-CAJ-CR. VII. LA COMPETENCIA DEL FISCAL DE LA NACIÓN PARA INTERPONER LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA ORDENANZA REGIONAL N° 036-2011-GR.CAJ-CR En el anterior apartado nos hicimos las siguientes preguntas: ¿Por qué el Fiscal de la Nación interpone la demanda de inconstitucionalidad contra la ordenanza en cuestión y no la defensa del Poder Ejecutivo?, ¿tiene legitimidad activa el Fiscal de la Nación para interponer la demanda de inconstitucionalidad contra la ordenanza en cuestión?, ¿el artículo 203° de la Constitución Política de 1993 exige el criterio de competencia-especialidad del Fiscal de la Nación (al igual que a los colegios profesionales) para interponer demandas de inconstitucionalidad? Al respecto, es necesario mencionar que la Ley Fundamental señala en su artículo 159º inciso 1º que: “corresponde al Ministerio Público la defensa de la legalidad”. Del mismo modo el inciso 2º del artículo 203° de la Constitución Política confiere al Fiscal de la Nación la legitimidad activa para interponer demandas de inconstitucionalidad con el fin de garantizar la vigencia y respeto de las normas jurídicas que conforman nuestro ordenamiento jurídico-constitucional. Es importante destacar la trascendencia que tiene el proceso de inconstitucionalidad para el fortalecimiento y defensa del Estado Constitucional, por tal razón es que antes de establecerse una reserva de ley orgánica para la regulación de los sujetos legitimados activamente para promoverlo,

76

Al respecto, el Tribunal Constitucional señaló en el fundamento jurídico 6, del expediente Nº 02669-2000-HC/TC que: “En un Estado constitucional democrático la Constitución no sólo es norma jurídica con fuerza vinculante que vincula a los poderes públicos y a todos los ciudadanos, sino que también es la norma fundamental y suprema del ordenamiento jurídico. Esto es así porque la Constitución, a partir del principio de supremacía constitucional, sienta las bases constitucionales sobre las que se edifican las diversas instituciones del Estado; a su vez dicho principio exige que todas las acciones personales civiles, económicas, sociales y sobre todo militares deben estar de acuerdo con las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico que la Constitución señala".


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   30 haya sido la misma Constitución Política la que estableciera quienes pueden iniciarlo.77 En base a la consideración precitada, el artículo 203° de la Constitución Política de 1993 otorga legitimidad activa al Fiscal de la Nación para interponer demandas de inconstitucionalidad contra aquellas normas legales que vulneran la Constitución Política, ya sea por el fondo, como por la forma. El propósito perseguido con esta dotación de legitimación activa, es el de permitir que mediante los procesos de inconstitucionalidad se logre mantener los diversos principios constitucionales que podrían verse afectados con la dación de alguna norma, por ejemplo la afectación al principio constitucional de supremacía de la Constitución Política. De esta manera, la afectación de la Constitución Política responde al siguiente esquema:

Constitución

Parámetro

(Viola indirectamente la Constitución, puesto que no observó los límites que ella encomendó establecer a la norma interpuesta) Norma interpuesta

(Viola directamente la norma que la limitó) Norma impugnada Objeto de control.

En ese orden de ideas se puede afirmar que uno de los supuestos en que el ordenamiento jurídico-constitucional puede verse afectado, es cuando existe un conflicto de competencias entre órganos constitucionales (por ejemplo entre el Poder Ejecutivo y el Gobierno Regional de Cajamarca), siendo necesario acudir al Tribunal Constitucional para que este determine si un órgano constitucional ha asumido competencias que constitucionalmente no le corresponden. Cuando este conflicto se genera como consecuencia de la expedición de una norma, la vía procesal que corresponde iniciar es el proceso de inconstitucionalidad. Al respecto, el artículo 110º del Código Procesal Constitucional dispone que: “si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con

77

Alva Orlandini, Javier. “Comentario al artículo 203° de la Constitución Política”, La Constitución Política comentada, Lima, Editorial Gaceta Jurídica, p. 1123.


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rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad”. Por tal razón, entiendo que para el Ministerio Público, el respeto de las competencias asignadas por la Constitución y el bloque de constitucionalidad a los diferentes órganos constitucionales constituyen un elemento esencial para la vigencia de nuestro Estado Constitucional, por lo que ante situaciones que dan lugar a un conflicto competencial de índole constitucional se hace imperativo buscar una solución jurídica definitiva, máxime cuando la propia Constitución Política le da el calificativo de defensor de la legalidad. No cabe duda que la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR no únicamente constituye un acto de intromisión a las competencias constitucionales que la Ley Fundamental y el bloque de constitucionalidad sobre la materia le confieren al Poder Ejecutivo, sino también, que la ordenanza en cuestión pone en jaque importantes principios que sirven de marco a nuestro Estado Constitucional, tales como el de supremacía de la Constitución y seguridad jurídica. En ese sentido, el Ministerio Público en cumplimiento de las prerrogativas que le ha conferido la Ley Suprema del Estado, consideró pertinente presentar la demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional Nº 036-2011GR.CAJ-CR, con el objetivo de que el supremo intérprete de la Constitución a través de una sentencia motivada en principios constitucionales ponga fin a este conflicto, evitándose de este modo que se agraven los conflictos sociales generados hasta el momento en esta importante zona minera del Perú. La decisión del Fiscal de la Nación se llevó a cabo en concordancia con la función pacificadora que le corresponde al Tribunal Constitucional y que se manifiesta a través del proceso de inconstitucionalidad.78 Al respecto el máximo intérprete de la Constitución ha expresado que: El Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución (artículo 201º de la Constitución) y órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1º de la Ley N.º 28301), tiene, en el proceso de inconstitucionalidad, funciones esenciales tales como: a) la valoración de la disposición sometida a enjuiciamiento, a partir del canon constitucional, para declarar su acomodamiento o no a ese canon; b) la labor de pacificación, pues debe solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser modulados de acuerdo a cada caso; y, c) la labor de ordenación, toda vez que, sus decisiones, ya sean estimatorias o desestimatorias, tienen una eficacia de ordenación general con efecto vinculante sobre los aplicadores del Derecho –en especial sobre los órganos jurisdiccionales–, y sobre los ciudadanos en general […].79 Los procesos de inconstitucionalidad que se inician en pro de la defensa de la legalidad, tienen como pretensión principal hacer que las disposiciones jurídicas sean efectivamente aplicadas, –según su fuerza y rango–, en ese sentido, el Fiscal de la Nación tiene amplias facultades para interponer demandas de inconstitucionalidad, conforme a lo establecido por el artículo 203º, inciso 2º de la Constitución,80 y el artículo 159º, inciso 1º de la precitada Ley Fundamental. Por ello, considero que la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Nación, el doctor Edmundo Peláez Bardales contra la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR se sustenta en la Constitución Política de 1993, como también en los criterios jurisprudenciales establecidos por el máximo intérprete de la Constitución para la resolución de conflictos competenciales que tienen su origen en la expedición de una norma legal por parte de un gobierno regional, en este caso, de la Ordenanza Regional Nº 036-2011GR.CAJ-CR, la misma que fue expedida por el Gobierno Regional de Cajamarca.

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Ortiz Gaspar, David Aníbal, “La vulneración de los derechos fundamentales en sede constitucional. A propósito del expediente Nº 0024-2010-PI/TC.”, Revista de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Lima, Nº 4, p. 11. La Versión virtual de la citada revista en la que aparece el mencionado artículo también se puede observar a través del siguiente link: http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/files/derechoprocesal/LA_VULNERACION_DE_LOS_DERECHOS_FUNDAME NTALES_EN_SEDE_CONSTITUCIONAL-05-04-2011.pdf 79 Sentencia recaída en el expediente 54-2004-PI/TC, fundamento jurídico Nº 16. 80 Rubio Correa, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Tomo 5, 1999, p. 271.


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VIII. ESTADO UNITARIO Y DESCENTRALIZADO, SISTEMAS NORMATIVOS Y DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS El Estado peruano de conformidad con lo establecido en la Constitución Política de 1993, presenta las características básicas de un Estado unitario, representativo y descentralizado, tal como bien expresa el segundo párrafo del artículo 43° de la Ley Fundamental. Como puede apreciarse, la autonomía de la que gozan los gobiernos regionales es capacidad de autogobierno, pero sin dejar de pertenecer a la estructura general de la que forman parte, representada por el Estado y por el ordenamiento jurídico que lo rige. Es pertinente señalar que en los sistemas políticos descentralizados, estos principios generales de organización, además tienen que responder a la misma necesidad, dado que sirven también de garantía de la autonomía que la Constitución predica y reconoce en las instancias de los gobiernos regionales y municipalidades como parte de lo que en su momento Carl Schmitt habría de denominar la Garantía Institucional. Así, y en la medida en que la Constitución reconoce la citada autonomía dentro de la distribución territorial de competencias (artículo 191º de la Constitución Política del Perú), ello debe presuponer organizar el reparto de competencias de forma estable, sin que el equilibrio con el que quede organizado el reparto pueda ser suplido por decisiones de los Gobiernos Regionales que supongan autarquías delegadas por la Constitución.81 El supremo intérprete de la Constitución señaló que: “Si bien los gobiernos regionales gozan de autonomía, deben de ejercerla sin contravenir las competencias que le han sido otorgadas al Estado”.82 La autonomía regional garantiza a los gobiernos regionales desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos (entre ellos, los legislativos). Es decir, se garantiza que los gobiernos regionales, en los asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, autonomía no debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en que aquella viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con pleno respeto de este. En efecto dicha autonomía: [...] no supone autarquía funcional al extremo de que de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno regional. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste.83 Como es de observarse, el Tribunal Constitucional ha emitido diversos pronunciamientos relacionados con ordenanzas de gobiernos locales y regionales impugnadas por regular materias de competencia del Poder Ejecutivo. Para la resolución de estos casos el supremo intérprete de la Constitución ha acudido al test de la competencia, pero de forma previa ha establecido algunos conceptos jurídicos relacionados con la forma de Estado reconocida en la Constitución Política, a los cuales hemos hecho mención en la primera parte del presente apartado, a fin de comprender mejor el objetivo de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Nación, con el objetivo de asegurar el reparto de competencias entre los diferentes niveles de gobierno en el marco de un Estado unitario y descentralizado. En virtud del artículo 43º de la Constitución Política de 1993, el Estado peruano es unitario y descentralizado, con ello se excluye la posibilidad de reconocerlo como un Estado unitario centralizado, donde las actividades principales se encuentran concentradas en un único órgano. En el Estado unitario centralizado el poder central domina a los poderes locales y particulares. No confiere poder a ningún otro órgano, simplemente, acrecienta su burocracia a través de entidades directamente dependientes, a 81

Fundamento jurídico N° 11, del Expediente N° 0024-2007-AI/TC. Fundamento jurídico N° 66 ,del Expediente N° 00025-2007-AI/TC. 83 Fundamento jurídico N° 6, del Expediente N° 00032-2005-AI/TC. 82


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las que en todo momento puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de Estado, no tiene cabida la resolución de conflictos mediante el principio de competencia. La absoluta subordinación orgánica al poder central se proyecta en una configuración vertical del ordenamiento jurídico, de modo tal que, comúnmente, las incompatibilidades entre las fuentes del Derecho son resueltas apelando al principio de jerarquía normativa o a las técnicas que permiten resolver antinomias. En el caso del ordenamiento jurídico peruano, si bien nuestro Estado es unitario, el tercer párrafo del artículo 43º de la Constitución Política reconoce a la vez su carácter descentralizado, entendiendo por tal, como señala el artículo 188º del mismo texto supremo “una forma de organización democrática y una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país”. Del mismo modo, el artículo 189º de la Constitución establece: “El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado de la Nación.” Como señalamos párrafos arriba, el artículo 191º y 194º de la Constitución Política de 1993 disponen que los gobiernos regionales y locales, respectivamente, gozan de autonomía política, económica y administrativa. En palabras del propio Tribunal Constitucional, un análisis en conjunto de estas disposiciones constitucionales permite afirmar que el Estado peruano no es unitario descentralizado, sino unitario y descentralizado, distinción que implica profundas diferencias en lo que a la distribución horizontal del poder respecta. En este sentido, un Estado “unitario descentralizado” es básicamente –como se adelantó líneas arriba– un Estado unitario complejo, donde la descentralización sólo se presenta en un ámbito administrativo, mas no en un ámbito político. En estos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de verdadera autonomía, pues si bien tienen importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, finalmente reducen su cometido a la ejecución de las leyes estatales.84 La Constitución Política de 1993 ha conferido a los gobiernos descentralizados (regiones y municipios) autonomía administrativa, pero también económica y política. Esta última se manifiesta en la elección de sus órganos por sufragio directo (artículo 191º de la Constitución Política) y en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artículo 192º inciso 6 y 200º inciso 4 de la Constitución Política). El carácter descentralizado del Estado peruano no es incompatible con la configuración del Estado unitario, pues si bien ella supone el establecimiento de órganos de poder territorialmente delimitados, a los que se les dota de autonomía política, económica y administrativa, el ejercicio de esta autonomía debe realizarse dentro de lo previsto por la Ley Fundamental y las leyes marco que regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales y municipales. Por tal razón, el ejercicio de las competencias de los gobiernos regionales debe realizarse de conformidad con los mandatos que establece tanto la norma suprema del Estado, como el bloque de constitucionalidad sobre la materia, preservando de ese modo la unidad e integridad del Estado y la nación (artículo 189º de la Constitución Política), coordinando “con las municipalidad [sic] sin interferir sus funciones y atribuciones” (artículo 191º de la Constitución Política); en suma, en “armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo” (artículo 192º de la Constitución Política). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que:85 1.

84 85

Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperación leal o de lealtad regional en la consecución de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradicción con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligación de facilitar el cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada al gobierno nacional así como a los gobiernos municipales. También la de abstenerse de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal.

Fundamento jurídico Nº 38, del expediente 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (Acumulados). Fundamentos jurídicos Nº 42 al 45, del expediente 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (Acumulados).


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   34 2.

Los gobiernos regionales tienen la obligación genérica de respetar la Constitución y las leyes que por encargo de ella limitan su actuación competencial, así como la obligación específica de cooperar con el gobierno nacional y los gobiernos locales cuando estos precisen de la asistencia regional para el cumplimiento de sus fines.

3.

El principio de lealtad regional se deriva implícitamente de los artículos 189º, 191º y 192º de la Constitución, y opera como una garantía institucional, pues asegura que el proceso de descentralización no degenere en uno de desintegración en el que los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonomía que les ha sido reconocido constitucionalmente (artículo 191º) con los de autarquía o soberanía interna.

4.

Si bien el gobierno del Perú es descentralizado, su Estado es uno e indivisible (artículo 43º de la Constitución), motivo por el cual ninguna política descentralizadora puede soportar decisiones gubernativas incompatibles o asistemáticas. Por el contrario, el proceso de descentralización debe ser concebido como el sistema más eficiente para asegurar el desarrollo integral del país.

En ese sentido, la potestad normativa de los gobiernos regionales debe llevarse a cabo conforme a lo establecido en la Ley Fundamental y las leyes, que precisan las competencias que corresponden a cada nivel de gobierno (nacional, regional o local). Para determinar si un gobierno regional ha emitido una ordenanza fuera del ámbito de sus competencias, corresponde aplicar el test de la competencia, cuyo objetivo es garantizar la vigencia del Estado unitario y descentralizado reconocido a nivel constitucional. IX.

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD, TEST DE LA COMPETENCIA Y CONFLICTO NORMATIVO

Para determinar de manera correcta, qué competencia corresponde a cada órgano constitucional, el intérprete debe remitirse a un test de la competencia.86 Con relación al mencionado test, el supremo intérprete de la Constitución ha señalado lo siguiente: En aquellos casos en los cuales deba definirse competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional, pero que generen confusión al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los órganos y funciones, se reconozcan competencias compartidas –como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales–, el análisis de competencia deberá superar el Test de la Competencia, método mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos constitucionales en conflicto bajo los parámetros de actuación desarrollados, según se trate del ejercicio de competencias [...] exclusivas, compartidas o delegables.87 El test de la competencia está conformado por un conjunto de principios, cuya observancia debe ser evaluada en cada caso concreto a fin de verificar si el órgano emisor de la norma cuestionada ha excedido sus competencias o ha asumido las que corresponden a otros órganos. Sobre este punto es necesario realizar una labor de interpretación constitucional y delimitar así la titularidad de las competencias. En ese sentido, procedemos a continuación a realizar una breve descripción de los diversos presupuestos (subprincipios) que conforman el test de la competencia:

86 Muñoz Machado, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas, Madrid, Editorial Civitas, 1982, Tomo I, p. 318. 87 Fundamento jurídico Nº 32, del expediente Nº 20-2005-PI/TC y 21-2005-PI/TC (Acumulados).


35   A)

REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   El Principio de unidad. La Constitución Política prescribe que, el Estado peruano es uno e indivisible […] su gobierno es unitario representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de funciones del poder (artículo 43 de la Constitución Política). De ese modo se reconoce a cada gobierno regional y local autonomía administrativa, económica y política, lo cual se refleja en el hecho de que sus autoridades sean elegidas mediante sufragio directo (artículo 191º de la Constitución Política) y que tengan competencia para dictar normas con rango de ley (artículos 192º inciso 6º y 200º inciso 4º de la Constitución Política). Sin embargo, estas autonomías no pueden oponerse a la unidad del Estado, debiendo integrarse en el desarrollo de las políticas de alcance nacional. Este principio se subdivide en otros tres:

A) El Principio de cooperación y lealtad regional. Según este principio, si bien la Constitución ha establecido órganos de poder territorialmente delimitados (municipales y regionales), a los cuales se les dota de autonomía política, económica y administrativa; la misma debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal que regula el reparto competencial entre los diversos niveles de gobierno. Los gobiernos regionales, en virtud del principio de lealtad regional, no pueden dictar normas que se encuentren en abierta contradicción con los intereses nacionales y las normas establecidas en la Constitución. B) El Principio de taxatividad y cláusula de residualidad. Este principio ha sido reconocido por el supremo intérprete de la Constitución a partir de una interpretación del artículo 192º inciso 10 de la Constitución Política, entendiéndose que las competencias regionales serán aquellas que explícitamente se encuentren detalladas en la Constitución y en las normas que conforman el bloque de constitucionalidad (leyes de desarrollo constitucional), entendiéndose que lo que no se encuentre previsto expresamente como una competencia regional, será considerado como una competencia del gobierno nacional. C) El Principio de control y tutela. Este principio se configura a partir del proceso de regionalización y descentralización en progresivo desarrollo, debiendo los gobiernos regionales y locales estar sujetos a instancias de control y tutela por parte de los órganos nacionales competentes. B)

El Principio de competencia. Este principio se encuentra conformado por los siguientes principios: 1.

2.

Distribución de competencias. La autonomía político-normativa de los gobiernos regionales conlleva la facultad de crear Derecho, y no solo de aplicarlo, a mérito de la potestad normativa de los órganos de los tres niveles de gobierno. Por ello, la creación de gobiernos regionales y municipales con competencias normativas implica la existencia de tantos subsistemas normativos como gobiernos municipales y regionales existan al interior del ordenamiento jurídico peruano, debiendo cuidarse una adecuada articulación de estos tres niveles mediante el principio de competencia y no en función al principio de jerarquía. Bloque de constitucionalidad. En el bloque de constitucionalidad respecto a las ordenanzas municipales y regionales se encuentran las leyes orgánicas que desarrollan el régimen legal municipal y regional, así como aquellas vinculadas con materias específicas, teniéndose así dos niveles de integración: a) La integración en el bloque de las leyes orgánicas: Ley de Bases de la Descentralización –Ley Nº 27783–, Ley Orgánica de Municipalidades –Ley Nº 27792– y Ley Orgánica de Gobiernos Regionales –Ley Nº 27867–, y b) La integración en el bloque de otras normas legales: Aquellas referidas a otras leyes orgánicas o leyes en sentido general, dependiendo de la materia a analizar.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   36 C)

El principio del efecto útil y poderes implícitos. A partir de la competencia para dictar una norma regional o municipal, debe entenderse que implícitamente va unidad a ella la subcompetencia de reglamentarla, pues de no ser así carecería de eficacia práctica dicha competencia.

D)

El principio de progresividad en la asignación de competencias y transferencias de recursos. El proceso de descentralización debe entenderse como progresivo y ordenado tal como lo dispone el artículo 188º de la Constitución.

En el presente apartado hemos realizado un breve estudio acerca del test de la competencia, como del mismo modo respecto a sus presupuestos o sub principios que lo conforman. Es necesario señalar que el objetivo del presente artículo no es realizar un riguroso estudio sobre el tema en mención, –dado que ello nos demandaría mucho más tiempo y espacio–, sino lo que busco es dejar claro en ustedes lo que debe entenderse y su modo de aplicación del test de la competencia a los casos en concreto. Es por tal razón, que en el próximo apartado aplicaré el mencionado test a la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR a fin de demostrar que el Gobierno Regional de Cajamarca se excedió en sus competencias que le confiere la Constitución Política de 1993, así como al bloque de constitucionalidad sobre la materia al momento de haberla expedido. X.

APLICACIÓN DEL TEST DE LA COMPETENCIA A LA ORDENANZA REGIONAL Nº 036-2011-GR.CAJ-CR

En esta parte del artículo corresponde evaluar en base a lo señalado en el apartado anterior, si la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR, expedida por el Gobierno Regional de Cajamarca, ha observado y respetado los principios que conforman el test de la competencia, tal como ha sido definido por el supremo intérprete de la Constitución. Por tal razón, corresponde iniciar el análisis señalando que la Constitución Política de 1993 indica en su artículo 192º inciso 7) que los gobiernos regionales son competentes para: “promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley”. Como es de observarse, la Ley Fundamental reconoce que los gobiernos regionales son competentes para promover y regular actividades relacionadas con la minería. Del mismo modo señala que dicha competencia debe encontrarse acorde con el resto de las normas que conforman nuestro ordenamiento jurídico, pues el principio de unidad exige que la autonomía normativa regional no se oponga a la unidad del Estado, debiendo sus normas ser compatibles con la noción de unidad estatal. En términos similares y tomando como referencia las normas que conforman el bloque de constitucionalidad sobre la materia, en este caso la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley Nº 27867, la cual en su artículo 10º, numeral 2), literal c, señala que son competencias compartidas del Gobierno Nacional con los Gobiernos Regionales la “promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente”. Del mismo modo, la Ley de Bases de la Descentralización, Ley Nº 27783, en su artículo 36º inciso c) establece que son competencias compartidas entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional la “promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente”. Las normas antes referidas deben interpretarse y concordarse con el artículo 59º de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, el cual dispone que son funciones en materia de energía, minas e hidrocarburos de los gobiernos regionales: “a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, fiscalizar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas en materia de energía, minas e hidrocarburos de la región, en concordancia con las políticas nacionales y los planes sectoriales”. Por lo que, las competencias de los gobiernos regionales no pueden alejarse de las políticas nacionales establecidas por la autoridad


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competente, en virtud del principio de unidad. El reconocimiento de competencias a los gobiernos regionales en materia de minería sólo resulta compatible con la Constitución si se ejecutan en concordancia con las políticas del sector establecidas por el Poder Ejecutivo. En este sentido, el artículo 5º del Decreto Ley Nº 25962, Ley Orgánica del Sector Energía y Minas, señala expresamente lo siguiente: “Artículo 5.- Corresponde al Ministerio de Energía y Minas formular, en armonía con la política general y los planes del Gobierno, las políticas de alcance nacional en materia de electricidad, hidrocarburos y minería, supervisando y evaluando su cumplimiento […]”. En ese sentido, corresponde al Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Energía y Minas, establecer la política gubernamental respecto al sector minero. Esto implica entre otros aspectos, la determinación sobre la viabilidad de proyectos de gran envergadura. En el marco de esta atribución, el artículo 6º inciso h) de la Ley Orgánica del Sector Energía y Minas señala que es función del Ministerio de Energía y Minas “otorgar, en nombre del Estado, concesiones […]”. Es en virtud de la normativa antes citada que el proyecto minero Conga se ha venido ejecutando con base en la autorización expedida por el órgano competente, es decir por el Ministerio de Energía y Minas. Es necesario señalar que la competencia asignada al Poder Ejecutivo para el otorgamiento de concesiones mineras no se realiza de manera aislada, ya que debe garantizar el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado, derecho que es reconocido en el artículo 2º inciso, del artículo 22º de la Constitución Política de 1993. Por tal razón, es obligación del Estado adoptar todas las medidas orientadas a garantizar el menor impacto ambiental posible como consecuencia de la ejecución de las actividades de exploración y explotación minera. De esta forma se busca garantizar el desarrollo de actividades económicas de especial importancia para el país, en armonía con la protección de los recursos naturales, que también constituyen bienes jurídicos que merecen protección constitucional. Así, el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 016-93-EM, Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad MineroMetalúrgica, dispone que: Artículo 4.- Autoridad Competente. La autoridad competente en materia ambiental del sector minero metalúrgico es el Ministerio de Energía y Minas, que será el único ente gubernamental encargado de: 1. Fijar las políticas de protección del medio ambiente para las actividades minero - metalúrgicas y dictar la normatividad correspondiente. 2. Aprobar los Estudios de Impacto Ambiental y los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental y autorizar la ejecución de los mismos, para cada una de las unidades económicas administrativas. En relación con lo antes referido, el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 053-99-EM, dispone que: Artículo 1.- La Autoridad Sectorial Competente en Asuntos Ambientales del Sector Energía y Minas es el Ministerio de Energía y Minas a través de la Dirección General de Asuntos Ambientales, en adelante (DGAA) ante la cual deberán presentarse los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), Estudios de Impacto Ambiental Preliminar (EIAP) Evaluaciones Ambientales (EA) o las modificaciones de los mismos y las modificaciones de los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA), exigidos por Ley a los titulares de actividades minerometalúrgicas, de hidrocarburos o de electricidad, para su evaluación y aprobación, aprobación condicionada o desaprobación, según corresponda. De modo que los estudios de impacto ambiental se someten a evaluación del Ministerio de Energía y Minas, cuya Dirección General de Asuntos Ambientales puede aprobarlos o no según los resultados de la respectiva evaluación. Bajo la misma línea de argumentación, la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, señala que las competencias ambientales se ejercen de conformidad con la Constitución Política y la Ley:


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Artículo 52.- De las competencias ambientales del Estado.- Las competencias ambientales del Estado son ejercidas por organismos constitucionalmente autónomos, autoridades del Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, de conformidad con la Constitución y las leyes que definen sus respectivos ámbitos de actuación, funciones y atribuciones, en el marco del carácter unitario del Estado. El diseño de las políticas y normas ambientales de carácter nacional es una función exclusiva del Gobierno Nacional. De este modo, la Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, dispone en el artículo 18.1º –modificado por el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 1078– lo siguiente: Artículo 18º.- Autoridades Competentes de administración y ejecución.- 18º.1 Serán consideradas como autoridades competentes de administración y ejecución, el Ministerio del Ambiente, las autoridades sectoriales nacionales, las autoridades regionales y las autoridades locales. Corresponda al MINAM las funciones establecidas en el artículo 17º de la presente ley y su reglamento. Corresponde a las autoridades sectoriales emitir la certificación ambiental de los proyectos o actividades de alcance nacional o multiregional, en el ámbito de sus respectivas competencias. Corresponde a las autoridades regionales y locales, emitir la certificación ambiental de los proyectos que dentro del marco del proceso de descentralización resulten de su competencia. Por las consideraciones señaladas, la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR al declarar inviable la ejecución del Proyecto “CONGA” alegando cuestionamientos al Estudio de Impacto Ambiental (EIA) aprobado por la autoridad competente del Ministerio de Energía y Minas, está vulnerando de manera grave las competencias atribuidas al Poder Ejecutivo por el bloque de constitucionalidad antes mencionado, respecto a: I. La decisión de declarar la viabilidad de proyectos de exploración y explotación minera y, II. La verificación de la compatibilidad de estas actividades con la protección de los recursos naturales y el derecho al medio ambiente equilibrado y adecuado. Por tal razón, la ordenanza regional en cuestión al declarar inviable un proyecto minero, está pretendiendo anular o dejar sin efecto las concesiones que se otorgan para la exploración y explotación de los recursos mineros. Es necesario tener en cuenta que resultado de declarar inviable un proyecto minero, es no permitir al titular de tal derecho ejercer las medidas destinadas para la explotación y explotación de los recursos mineros en concesión. Consecuencia de ello, el Poder Ejecutivo pierde competencias con relación al otorgamiento de concesiones mineras. En este sentido, la expedición de la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR por parte del Gobierno Regional de Cajamarca no ha respetado el principio de cooperación y lealtad regional, pues a través de ella se contraviene el ordenamiento jurídico establecido para la aprobación de las actividades de exploración y explotación minera, y de los estudios de impacto ambiental. Por lo que la ordenanza regional impugnada resulta contraria al principio de taxatividad y cláusula de residualidad, puesto que a pesar de que las normas citadas –tanto de la Constitución Política de 1993, como del mismo modo el bloque de constitucionalidad sobre la materia– han establecido la competencia exclusiva del gobierno nacional para otorgar concesiones mineras y aprobar los estudios de impacto ambiental relacionados con la actividad minera, el Gobierno Regional de Cajamarca se ha atribuido la competencia de declarar inviable el proyecto minero Conga por considerar que existen supuestas inconsistencias técnico-legales del Estudio de Impacto Ambiental aprobado mediante Resolución Directoral Nº 351-2010-MEM/AAM. Aplicado el test de la competencia a la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR, se puede llegar a la conclusión de que la mencionada norma es incompatible con los principios de unidad, cooperación y lealtad regional, y de taxatividad y cláusula de residualidad; por tal razón, la ordenanza


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regional expedida por el Gobierno Regional de Cajamarca deviene en inconstitucional, puesto que no satisface el test de la competencia con respecto al principio de unidad. Dicha norma tampoco resulta compatible con los demás principios conformantes del test de la competencia, dado que de acuerdo con el principio de distribución de competencias, corresponde a cada gobierno regional o local expedir normas que respeten el marco constitucional y legal vigente. En este caso, –tal como se puede observar– , la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR invadió las competencias del gobierno nacional al declarar inviable el proyecto minero Conga, a través de su artículo 2º. Respecto al principio relacionado con el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales, las normas que forman parte del mismo son las que permiten identificar que la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR resulta contraria a la distribución de competencias que busca garantizar la Constitución Política. A esta conclusión se llega como consecuencia de integrar al bloque de constitucionalidad las siguientes normas: Ley de Bases de la Descentralización, Ley Nº 27783; Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley Nº 27867; Ley Orgánica del Sector Energía y Minas, Decreto Ley Nº 25962 y Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611. En consecuencia, la ordenanza regional materia de análisis vulnera lo dispuesto en el bloque de constitucionalidad sobre la materia al atribuirse la competencia para declarar la inviabilidad del proyecto minero Conga en consideración a supuestas inconsistencia del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) debidamente aprobado por la autoridad nacional competente.

1.

ALGUNAS NOTAS FINALES

A lo largo del presente artículo hemos señalado algunas razones para que el supremo intérprete de la Constitución declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR, para de ese modo salvaguardar la vigencia y los principios rectores de nuestro Estado Constitucional. No cabe duda que aún algunas de nuestras autoridades no perciben con claridad lo que debe entender por autonomía en el marco de un Estado unitario y descentralizado (artículo 43º de la Constitución Política). En ese sentido, el Tribunal Constitucional, –cuyo Presidente acaba de juramentar el 11 de enero del presente año–, tiene ahora la gran oportunidad para que a partir de la expedición de la sentencia que ponga fin al presente proceso, fije los parámetros que los gobiernos regionales y locales deben cumplir al momento de expedir sus ordenanzas, señalando del mismo modo, algunas de las consecuencias a las que se someten si vuelven a expedir una ordenanza que contravenga a la Constitución Política, dado que, no tendría tanto sentido declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR, cuando el Gobierno Regional de Cajamarca puede volver a expedir otra ordenanza con similar contenido. No debe olvidarse que los procesos de inconstitucionalidad tienen una doble dimensión: objetiva y subjetiva. En reconocimiento a ello, se debe ejercer un control de constitucionalidad acorde con los valores y principios consagrados por la Constitución Política, es decir, que en este proceso constitucional no únicamente se realice un mero examen de constitucionalidad a la norma impugnada, ya que debe orientarse a hacer respetar la unidad constitucional de nuestro Estado, que en otras palabras comprende la tutela objetiva de la Ley Fundamental y la tutela subjetiva de los derechos fundamentales. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico Nº 2, del expediente Nº 00212003-AI/TC, ha señalado que algunas de las funciones adicionales que le han sido reconocidas al proceso de inconstitucionalidad, –las que se despliegan del marco constitucional establecido–, son la función ordenadora y pacificadora del ordenamiento jurídico-constitucional, orientado a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que directa o indirectamente son sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedición de una sentencia. En ese sentido, el supremo intérprete de la Constitución tiene la función ordenadora y pacificadora de nuestro ordenamiento jurídico-constitucional a través de los procesos de inconstitucionalidad, dado que por medio de dicho proceso se expulsa de nuestro sistema jurídico a las


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   40 normas que contravienen a la Constitución Política. Por tal razón, considero que el Tribunal Constitucional debe declarar fundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR, a fin de salvaguardar la real vigencia de nuestro Estado Constitucional. Además, como hemos explicado en el apartado V del presente artículo, la ordenanza regional impugnada no satisface el test de la competencia, dado que el Gobierno Regional de Cajamarca al momento de expedirla se arrogó competencias que conforme a la Constitución Política y al bloque de constitucionalidad sobre la materia, pertenecen al Poder Ejecutivo. También es importante destacar la participación del Fiscal de la Nación en el presente proceso de inconstitucionalidad, dado que la propia Constitución Política a través del inciso 1º, del artículo 195º le da el calificativo de defensor de la legalidad. Además, como señalamos anteriormente, el inciso 2º, del artículo 203º de la Ley Fundamental le otorga legitimidad activa para interponer demandas de inconstitucionalidad. No acabe duda que la sentencia que se expida en el presente proceso de inconstitucionalidad tendrá algunas consecuencias en el ámbito político. Al respecto, es necesario señalar que otra de las características del Estado Constitucional, es que los diversos órganos que conforman nuestro Estado, – por ejemplo el Tribunal Constitucional– como resultado de la división de las funciones del poder, deben de actuar con total autonomía e independencia, es decir, las decisiones que expidan tales órganos, en este caso el supremo intérprete de la Constitución no deben responder a injerencias de los demás poderes del Estado, como de ningún otro tercero, sino que deben necesariamente basarse en la Ley Fundamental y en los principios constitucionales, –eso es lo ideal y lo constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática. Sobre el tema, el jurista italiano Gustavo Zagrebelsky, señaló en su libro Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política, que: “Las decisiones de los jueces no únicamente deben responder a razones jurídicas, sino también deben de tenerse en cuenta las consecuencias políticas que puede generar tal decisión”. A lo que quiero llegar con esta referencia bibliográfica, es que nuestro supremo intérprete de la Constitución debe de hacer justicia constitucional sobre todas las cosas, por tal razón, considero que a posteriori a la evaluación de la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR deberá declararla inconstitucional con el fin de salvaguardar la real vigencia de nuestro Estado Constitucional. De lo contrario, considero que no tendría sentido la existencia de un contralor de la constitucionalidad de las normas legales, cuando en la praxis no realiza control constitucional con el objetivo de expulsar del ordenamiento jurídico-constitucional a las normas que contravienen la Constitución Política. Me queda decir, que será el Tribunal Constitucional quien tendrá la última palabra sobre lo expuesto, mientras tanto convivamos con las normas constitucionales inconstitucionales. Lima Perú, 18 de enero del 2012

A propósito de la fecha en que se terminó de escribir el presente artículo y dado que hoy es un día importante para la ciudad capital del Perú, es pertinente recordar que hace exactamente 447 años, el 18 de enero de 1535, se efectuó la fundación de nuestra capital con el nombre de “La Ciudad de los Reyes”. Fue la capital del Virreinato del Perú y la más grande e importante ciudad de América del Sur durante el dominio español. Después de la Independencia, 28 de julio de 1821, pasó a ser la capital de la República del Perú. ∗


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IMPERIALISMO: LA NECESIDAD DE UN ESTADO, EL COMBATE A LA VIOLENCIA Y EL TERROR NACIONAL Y FORÁNEO

GILL H. BOEHRINGER88 TRADUCCIÓN DE ALEJANDRO JÍMENEZ ZUÑIGA Y DANIEL VELÁZQUEZ ESCOBAR.89

“La grandeza del poder el más grande de los abusos” Edmund Burke90 “La necesidad de poder y de dinero, ha creado una poderosa y desalmada alianza entre los grandes negocios y el gobierno, truncando el sueño americano, limitando nuestras libertades civiles y dejándonos varados en medio de un mar de propaganda y mentiras. La población de Norteamérica ha estado perturbada e inmersa dentro de un gobierno megamelomaniáco, que ha convertido a la guerra del terror en un pretexto para mantenernos en al borde de la cuerda” E. D. Cohen and B. W. Foster91 “La necesidad de una constante expansión del comercio de sus productos establece a la burguesía, por toda la superficie de la tierra. Debiendo anidar en cualquier parte, asentándose donde sea, estableciendo conexiones en cualquier lugar” K. Marx and F. Engels92 88

Miembro Honorario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Macquarie, en Sydney Australia. Que puede ser, contactado en la siguiente dirección: gill.boehringer@mq.edu.au. Este docuemnto fue presentado ante Confederación de Derechos Humanos en Manila Filipinas en 2001. 89 Estudiantes de la Facultad de Derecho de la UNAM. 90 Como muchos conservadores en el pasado y peresente, Burke si duda alguna trato sobre los peligros estipulados por los Estados potencia. Pero también como muchos de los conservadores, el peligro del capital privado, no fue de sus conocimiento. El cual nacio mucho tiempo despues, y fue tomado desde una perspectiva diferente. 91 Citado en Los ultimos días de Democracia: Como medios de comunicación masiva y poderosas hambrientas potencias han convertido a Ámerica en una Dictadura (2007) Citado por Gerger, nota al pie 13, p.1. Dentro de este capítulo se hace referencia a la alianza de un Estadoy el rol de los medios de comunicación 92 Ver el manifiesto comunista. Marx y Engels fueron filósofos del materialismo historico. Ellos entendian que el capitalismo era una necesidad imperialista, reconocida en ocasiones como una fuerza liberadora, pero no era ideal el pensar que esa


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“Madison últimamente se ha percatado que aquella crisis puede suceder cuando aquellas civilizaciones dejasen de tener un significante impulso en la economía política. Esto ocurre por el hecho de que la corporación remplaza lo individual, en el estrecho del sentido económico y la constitución del Estado como elemento de educación social en el borde del sentido” William Appleman Williams93

expansión global de los mercados, los recursos y de las posiciones estratégias, no podrían imponer uan carga pesada en aquellas que se encuentran al final. 93 Williams estuvo comprometido en los primeros debates en Estados Unidos. Madison y otros eran filosofos idealistas que ignoraban el poder de las clases basados en la propiedad privada, para defender el poder de los esquemas politicos de la soberanía popular. Ver Wiilliams, Contor , contornos de la Historia de América ( 1973) 157, esp. “ 157, “The La Constitución como un instrumento Feudal y mercantilista del gobierno” , 157-62. Y ver el trabajo, de charles Berad, Una interperatación económica de la constitución de los Estados Unidos (1913) , como un debate en Tushnet, M.V. “ La constitución como un documento económico : un sopotrte revisitado” (1987) Geo Wash. Revisisón del Derecho. 106-113.


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I. INTRODUCCIÓN

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ste documento sigue el tema que previamente mencioné en el LPS secretarial: Pero en el pensamiento sobre el concepto de imperialismo del Estado de terror, el cual ha llegado hacer para mí el papel más útil que haya podido deliberar, incluyendo la expansión de la integración del terror en el comportamiento, que actualmente hoy conocemos. Terror capitalista y Estado de terror han intervenido desde antes de la formación de la era moderna, esto a principios del siglo IXX. Pero aquí ha ocurrido un cambio cuantitativo de las recientes épocas del capitalismo. Podría sugerir que lo que necesitamos para mantener equivalentes ambas, a las del imperialismo, a efecto de las hazañas que se tengan que combatir ante la pobreza den resultados equitativos alrededor del mundo. II. IMPERIALISMO Y LA NECESIDAD DE LA VIOLENCIA Y DEL TERROR Lenin y otros escritores de principios del siglo veinte, construyeron en Marx y Engels un conocimiento natural de la expansión del capitalismo. 94 En tiempos más recientes otros más también han abordado el tema. Todos estamos de acuerdo en que han existido cambios significantes en torno al saqueo de dogmas, y secuencialmente en el capital. Años antes Félix Greene escribió: “Los antiguos Imperios estaban preocupadas por saquear la riqueza de otros imperios. Pues fue un atesorado recurso el que España enviara a su millones de caballeros armados a México y Sudamérica. Fue un saqueo que convirtió a España en el país más rico del siglo dieciséis. El énfasis se encontraba en el oro y la plata. Nuestra preocupación se ubica en los imperios antiguos, pero sí en los actuales. Una característica central del imperialismo radica en los diferentes tipos de pillaje que se hicieron a la riqueza de otros países, a través de tratados inequitativos que hacen que la riqueza que se encuentra en un país sea menor que la que sale” 95 A partir de un índice útil a cerca de la naturaleza y necesidad del imperialismo, visto desde la perspectiva mundial sobre un nuevo imperialismo, Paul Seweezy, sucintamente demostró la necesidad de Imperialismo. El capital busca lucro. Este ataca a través de cualquier vía de su competencia, formando un monopolio u oligopolio de capital. Cuando el capital necesita expandirse para asegurar su competencia con otro tipos de capitales (otros tipos de producción) para comenzar a moverse dentro de otras nuevas industrias. Haciendo que estas conglomeraciones se formen. Este proceso entero esta formado por varias formas de tipos de persuasión y coerción en las diferentes competencias de capital. Y las acciones anti-laborales, forman parte en la base de un Estado, brinda también a este una ventaja en sus batallas competitivas. Pero el capital también se expande en nuevas áreas geográficas, las cuales continuarían eventualmente por todo el mundo. Entendiéndose de la siguiente manera: “Considerado como una vacío, el capital se debe de expandir, las alternativas no están reflejadas en una buena condición de cero crecimientos, como algunas reformas liberales que deberían de creerse, pero si una contradicción convulsiva y una fuerte crisis” 94

Ver Lenin´s Maestria del Imperialismo : El más alto Estado del Capitalismo. Ver F. Greene, Imperialismo una definición, 1975, pp. 1-34, 1,5-9. Este folleto es extraido de este libro El enemigo, notas sobre el imperialismo y la revolución. 95


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El que también nos recuerda la fundamental importancia de la alianza entre el Estado y el poder corporativo. 96 Primero, el Estado también es expansionista: “Dada la relación simbiótica entre las unidades empresariales del capital y el Estado, lo cual es un lógico corolario, ya que el Estado está dispuesto a la expansión como las empresas. Esto no significa que el Estado está necesariamente fijado a su propia expansión; simplemente significa que la principal preocupación es la expansión del capital, por la simple razón que cualquier inestabilidad en este sentido significa crisis para toda la sociedad incluyendo, por su puesto, al Estado. La forma como ésta principal preocupación del Estado es implementada, no obstante, depende de las circunstancias de tiempo y espacio.” 97 El punto de Sweezy es un útil recordatorio de las condiciones materiales de las restricciones materiales respecto a las acciones del Estado, de nuevo algo que a los reformistas liberales y a otros, les gustaría ignoráramos. Segundo, generalmente ha sido el Estado quien históricamente ha proveído la fuerza para permitir que el imperialismo funcione. “(L)a expansión del capital en la periferia subdesarrollada, en la magnitud deseada y en lo requerido en el sentido real por las empresas oligopólicas de los países desarrollados, sería totalmente imposible sin la aplicación masiva e incesante del poder de los Estados. Ya sea de forma individual o colectiva (incluyendo también a través de Agencias como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial), para la formación y mantenimiento de un ajuste institucional y lo que es conocido como “clima de inversión” favorable para el funcionamiento del negocio capitalista orientado a las ganancias… El enorme aparato de poder necesario para sostener los negocios alrededor del mundo en la ingeniería geopolítica está centrado en los Estados Unidos de América y beneficiado por un importante y a veces vital apoyo de los otros países capitalistas desarrollados actuando como socios. Lo cual incluye el despliegue de bases militares con su respectivo personal militar y armas a través de aproximadamente tres cuartos del mundo. Su fruto amargo es un temible cultivo de numerosas y brutales dictaduras en incremento y en su proceso haciendo menos y menos habitable por los seres humanos.”98 Lo que es particularmente interesante para mi estudio, respecto al trabajo de Greene, es su análisis de las condiciones mediante las cuales los británicos desarrollaron su presencia imperial y la posterior dominación en el siglo 19. Como él lo menciona, después de largas guerras en mar y tierra empezando con la derrota de la Armada Española; incluyendo la intervención en la India (donde la empresa del este de la India [East India Company] estuvo extensivamente involucrada); África para esclavos y el Caribe para recursos; Norte América y las colonias antípodas; el conflicto del final del siglo 18 con Francia y Napoleón. Llegamos a 1815 y la derrota de Napoleón en Waterloo, resultando en la hegemonía británica. El siglo a partir de eso hasta 1914 es comúnmente conocido como Pax Britannica. A pesar de eso Green enlista 33 guerras alrededor del mundo en ese periodo. Como él mencionan respecto a la búsqueda imperial por ganancia de los británicos:

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Vease el entendimiento del analisis historico y contemporaneo de un Estado en L. Nader and U. Mattei,: cuando una regla del Derecho es ilegal (2008). 97 Véase P. Sweezy, “Corporaciones, Estado e Imperialismo” Revista Mensual (1978), v.30:6, 1-10 98 Ibid, 8.


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“Fueron únicamente quince años de ese siglo, en los que Gran Bretaña no estuvo comprometida en alguna sangrienta lucha militar. Algo en damcia para la Pax Britannica” 99 La evidencia histórica es clara. Nos muestra la necesidad histórica, no únicamente de imperialismo, sino la necesidad continua de terror y violencia que lo acompañan. La historia nos puede inmunizar del “presentismo”, la plaga del pensamiento (tan sutilmente alentada, por el tipo de “educación” prevista por la enseñanza capitalista) de lo que es operativo en el presente está límitado al presente y no tiene trayectoria histórica. Por lo tanto, sí es visto como equivocado o injusto, deberá ser capaz de ser eliminado, sí únicamente hubiera un líder fuerte y bien intencionado, quién provocaría el cambio que la gente ordinaria (podría) desear. En consecuencia estos pensamientos idealistas conducen a erradas conclusiones y continuamente regímenes reaccionarios.100 III. EL PLANO DOMÉSTICO “La democracia necesita ocasionalmente ser bañada en sangre” – General Pinochet Al analizar el terror del Estado y empresarial, debemos recordar que el imperialismo empieza en el hogar.101 Es decir, el terror del Estado no es simplemente aplicado a sociedades extranjeras. Para un Estado imperialista es necesario “asegurar la base”. Sin reprimir a su propia gente en una variedad de formas (incluyendo mistificación ideológica, el diario terror de existir en una “democracia de imitación” capitalista y estado de violencia), un aspirante a Estado imperial no puede esperar a tener éxito en aventuras en el extranjero. Así, los norteamericanos fueron forzados a salir de Vietnam por una combinación majestuosa de resistencia por las fuerzas sociales y militares vietnamitas, ayudados por el movimiento masivo en casa, el cuál después de varios años de lucha y brutal represión, convenció al pueblo Norteamericano de rechazar a la guerra y a pedir el regreso de las tropas a casa. Hoy, el imperialismo Norteamericano ha traído su “guerra interminable” para apoyar a su proyecto de asegurar mercados, recursos y posición estratégica alrededor del mundo. En el 2008, en un artículo publicado en la tercera Asamblea de la Liga Internacional de la Lucha de las Personas, el Dr. Haluk Gerger presentó un excelente análisis de las políticas y métodos de represión doméstica usados en Estados Unidos de Norteamérica posterior al 9/11.102 Es un completo y exhaustivo motivo de la manera mediante la cual el gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica “preparó el terreno para la acción”. Aprobando una legislación represiva (más notablemente el así llamado “PATRIOT ACT”) negando derechos 99 Véase Greene, op. Cit. Nota al pie 7, 8 y 9. El trabajo de William Blum sobre Intervenciones de los Estados Unidos de Norteamérica alrededor del mundo, ha sido una contribución importante a la historia revisionista del despliegue de fuerzas militares en el extranjero por parte de E.E.U.U.A.A., véase por ejemplo El asesinato de la esperanza; Estado pícaro; La C.I.A. (Agencia Central de Inteligencia): La historia olvidada – Intervenciones mundiales de E.E.U.U.A.A. desde la segunda Guerra Mundial. Véase también la larga lista compilada por Z. Grossman, “Un siglo de intervenciones militares de los E.E.U.U.A.A.: Desde la matanza de Wounded Knee hasta Afganistán.” www.zmag.org/CrisesCurEvts/interventions.htm (revisado el 20 de Septiembre del 2001). 100 Respecto al punto del efecto del “Lavado de Cerebros en libertad” y el pensamiento idealista que continuó al fracaso de entender al imperialismo norteamericano en el periodo de Viet nam [sic] (o en la colonización de las Filipinas), hasta el terror infligido en muchos países al día de hoy, véase N. Chomsky y E.S. Herman, “E.E.U.U.A.A. contra los Derechos Humanos en el Tercer Mundo” Revista semanal (1977) v.29:3, 22-45. 101 Greene, op. cit. nota 7, del 5-6. Él empieza su discusión de la aparición del Imperialismo Británico con una descripción de la “producción” de una clase trabajadora y su represión a través de la violencia y el terror de empleo en los “molinos satánicos” de las fábricas y minas Británicas del siglo 19. Además, por supuesto, en el vol. 1 del CAPITAL, Marx analizó los métodos usados, incluyendo el la “sangrienta legislación penal”, la cual contribuyó a la acumulación de capital y por consiguiente, a la expansión del capital y finalmente al Imperialismo. 102 Gerger “La Guerra de los E.E.U.U.A.A. contra el Terror”


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fundamentales con base histórica, al declarar que el “terrorismo” era el nuevo enemigo, siendo este ambiguo concepto el que justificó su acercamiento innovador a una “guerra interminable”; e instituyó una contemporánea y más peligrosa represión McCarthiana de disidencia y diferencia basada en el miedo para ya sea al individuo como a la seguridad nacional. Asistido en gran medida por el racismo y nociones religiosas fundamentalistas de una “cruzada”. Recomiendo ampliamente el artículo del Dr. Gerger. Lo he citado aquí brevemente para proveer un entendimiento del valor de su punto. Al resumir el desarrollo del pensamiento de expertos y responsables de la política de Norteamérica, desde Henry Luce (Revista TIME) al principio de los años 40´s; a través de James Doolittle, General de la Fuerza Aérea, (luego como muchos otros altos oficiales de otros países, director de un gigante del petróleo, en su caso SHELL) a mediados de los 50’s; hasta el infame Reporte del proyecto para el nuevo siglo Americano del 2000; y a la respuesta de Bush al 9/11 en 2002, Gerger comenta: “Para justificar su agenda de guerra, invasión, subyugación y pillaje, los portavoces imperialistas persistieron en inculcar miedo en los corazones y mentes de las personas. Empezaron a retratar a un enemigo deshumanizado y comenzaron una campaña de demonización de potenciales oposiciones y resistencias a la dominación…”103 Más adelante, “Así pues, al final individuos, organizaciones, naciones así como Estados han sido declarados como enemigos. Todo el mundo se convirtió en el campo de guerra. Las reglas de la guerra y las normas del comportamiento civilizado consagrado por el tiempo se volvieron obsoletas. Cuando el tiempo cesó en ser una medida o criterio en la “guerra contra el terror” la guerra se ha vuelto eterna. Las tradiciones morales de la guerra murieron. El “nuevo enemigo” ni siquiera mereció el criterio envilecido del trato humano de la guerra fría. Un mal coloso se construyó de la fusión del enemigo interno y externo, lo cual permitió agresión externa y represión interna como un completo indivisible en esta “nueva forma de guerra”. La crueldad imperialista habitual ahora fue llamada “respuesta sin precedentes a nuevas amenazas.”104 Uno no necesita creer en teorías de la conspiración, generalmente equivocadas así como históricamente engañosas, para entender la reacción al 9/11 por los Estados Unidos deNorteamérica. Incluso antes de ese fatídico día, el Proyecto para un nuevo siglo Norteamericano, ideólogos han argumentado que se necesitaría un largo periodo de lentos cambios incrementales para la cultura de Norteamérica previo a la necesaria “transformación militar” podría conseguirse y el nuevo periodo del imperialismo de los consorcios capitalistas se desataría alrededor del mundo. Así se argumentó que “un atmósfera doméstica agradable” era necesaria para un empuje imperialista nuevo y más fuerte en las tierras Árabes, estratégicas y ricas en petróleo, de Asia Occidental. Por supuesto, como Gerger lo señala, los ataques del 9/11 proporcionaron casualmente para los halcones imperiales el “catastrófico y catalizador evento”, el cual Cheney, Rumsfeld, Wolfowitz y los demás consejeros cercanos del Presidente Bush, así como sin duda la totalidad del “complejo industrial militar” que el presidente Eisenhower había advertido, buscaban. 105

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Ibid, p. 3. Gerger, 5. 105 Gerger, 3, citando el Reporte del Proyecto para el Nuevo Siglo Americano (véase nota… [sic] 104


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Como convergemos en una Nueva colonia Norteamericana, es apropiado tomar nota de las políticas de represión de los aliados y clientes subimperialistas e imperialistas.106 Así, por ejemplo, el Estado Australiano ha adoptado un fajo de legislaciones en materia de “seguridad” y legislación anti laboral, lo cual ha fortalecido su dominación doméstica al apoyar a su “socio mayoritario” los Estados Unidos de Norteamérica en su guerra global contra el terrorismo.107 Así Australia ha sido denominado “comisario suplente” en su papel policial de las Estados insulares del sur del pacífico. Ha tenido denominaciones peores. 108 Los Estados Filipinos han sido utilizados por los Norteamericanos desde el principio del siglo 20 para promover su proyecto imperialista.109 Habiendo forzado en un principio al cambio de régimen (1893) a los Hawaianos (en una operación de libro de texto combinando fuerzas del Estado, la Marina Estadounidense y capitalismo empresarial, en gran parte DOLE INC), los Norteamericanos fueron sólo una estación carbonera y base militar lejos del objetivo, irónicamente el mercado chino. En 1898, aseguraron las Filipinas, una colonia española, por 20 millones de dólares, después de una breve guerra con España (por el cual también aseguraron Cuba, Puerto Rico, Guam y Samoa). La entonces existente República Filipina fue atacada por los norteamericanos en Febrero de 1899. 110 Después de una sangrienta y cruel represión de la independencia Filipina, el cambio de régimen siguió.111 El 4 de julio de 1902, el presidente Theodore Roosevelt anunció, en efecto, “misión cumplida”. Aunque los norteamericanos declararon el final de la guerra, esto no fue así. Pero a partir de entonces, los norteamericanos hegemónicos fueron capaces de definir las condiciones de la resistencia Filipina. Fue etiquetado como “bandidaje”, o simplemente crimen. Exceptuando un breve interludio cuando los Japoneses ocuparon al país durante la segunda guerra mundial, el dominio norteamericano continuó hasta 1946. A lo largo de ese periodo y durante años después, la resistencia Filipina se mantuvo. Continua hoy en día. Sin embargo, el Estado Filipino, con la ayuda del imperialismo Norteamericano y con el apoyo de capital, tanto extranjero (e.j. Nestlé, Toyota y Hanjin) como local (incluyendo empresas de medios, las cuales son a su vez aliadas de algunas de las dinastías político económicas dominantes), ha establecido un régimen de terror y violencia en contra de su propia gente. Nadie disiente o que se atreve a resistir está seguro, aquellos que trabajan para la gente son asesinados, desaparecidos o acosados legalmente o por otras amenazas. Esto se da con ayuda del imperialismo. Los apóstatas traidores locales obtienen sus piezas de plata. La gente recibe pobreza, hambre, falta adecuada de salud, educación, viviendas y abundancia de desempleo. Sus líderes “electos” prometieron – como el presidente actual lo

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Con respecto a Australia, Ted Wheelwright hace muchos años estuvo escribiendo perceptivamente sobre ésta relación. Véase por ejemplo, E. L. Wheelwright, “Australia como Estado cliente: Globalización = libre comercio = fin de la identidad nacional”, El Contrato Social, (Winter, 1997-98) 92-96; G. Crough y Ted Wheelwright, Australia: Un Estado cliente. (1982). 107 Véase, por ejemplo, Duncan Kerr, “Respuesta Legislativa de Australia al terrorismo: reforzamiento del poder arbitrario del ejecutivo a costo del Estado de Derecho”, (2004) Diario de Derecho Alternativo, 29:3,131-34; y véase en el mismo Diario una serie de Artículos de Michael Head, documentando el desliz hacia un Estado policiaco. Véase también su artículo “Leyes para contrarrestar al terrorismo: una amenaza para la libertad política, garantías individuales y derechos constitucionales” (2002) 26 Derecho de Melbourne Rev 266. 108 Véase, S. Mann, “Australia psicópata mundial” (2001) Diario de Derecho Alternativo, 26:1, 3-6,21. 109 Aspectos de las desventajas que tienen los filipinos, son discutidas sucintamente en Ken Fuller, “Independencia y conciencia colonial”, The Daily Tribune (Manila), Julio 15 del 2007. 110 Véase el brillante análisis en T. Schoonover, La Guerra del Tío Sam en 1898 y los orígenes de la Globalización (2003). Y note su comentario, “El gobierno de los E.E.U.U.A.A. rara vez ha perseguido el idialismo y nunca por mucho tiempo”, en p.86. Véase también, E. San Juan, Jr., “Genocidio de E.E.U.U.A.A. en Filipinas: ¿Un caso de culpa, vergüenza o amnesia?” Marzo 22, del 2005, www.selvesandothers.org/article9315.html. Y véase, Noam Chomsky, “Amnesia Americana: Olvidamos nuestras atrocidades tan rápido como las cometemos”, Tomdispatch.com, Mayo 20, 2009. 111 Véase de forma general, E. San Juan, E.E.U.U.A.A. El Imperialismo y la Revolución en Filipinas (2007).


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   48 hizo – que iba a haber cambio: la corrupción sería eliminada y después la pobreza también desaparecería. Por supuesto, esto no tiene sentido.112 La corrupción sigue desenfrenada y seguirá así. En cualquier caso, esto no es la causa de la pobreza. Sin embargo, el presidente no puede acusar al sistema capitalista que es la causa subyacente de ambos. Ni, después de más de cien años de propaganda imperialista y mistificación ideológica en pro de Norteamérica, le ha sido difícil a la clase dirigente Filipina evitar que su país salga de la órbita Norteamericana. Aquellos que apoyan ese camino no se sienten bien en las manos de las fuerzas armadas de Filipinas, la Policía nacional Filipina, los ejércitos privados y “fuerzas terceras” sombrías y asesinos contratados quienes han operado por años en impunidad.113 IV. TERROR IMPERIALISTA y ANTIIMPERIALISTA AL EXTRANJERO, TRABAJO ANTIHEGEMÓNICO. Hay una riqueza de literatura progresiva, reciente y no tan reciente, respecto al terror de los agresivos Estados imperialistas. Hoy en día, todos los tipos de medios, ni siquiera los valientes operadores de Wikileaks, continuamente nos proveen de información (a pesar del poco análisis crítico) respecto de las actividades, que incluyen terror y violencia, de los Estados imperialistas de esta era. Particularmente en los países Árabes del norte de África y del oeste de Asia (conocidos en esos Estados imperialistas como “el medio oriente”) y en lo que efectivamente se ha convertido en un “área libre de fuego”, que abarca Pakistán, Irak y Afganistán. Por supuesto también conocemos de su terror en otras partes del mundo, como Haití. No estoy seguro que necesite añadir a esta abundancia de conocimiento y sus análisis.114 Sin embargo, permítame discutir algunos temas con orígenes en conceptos han sido usados en esta discusión internacional. Primero, el concepto de “terror” o “terrorismo”. Como un Criminalista crítico, me ha interesado por largo tiempo, en como la conducta es representada y etiquetada por los medios

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Véase de forma general sobre la naturaleza de la democracia de Filipinas, G.H Boehringer, “Democracia Faux: Un reporte sobre las condiciones en Filipinas” www.bulatlat.com, Noviembre 29, 2008; Las elecciones en Filipinas, 2010; Una Guía en Contexto (2010), disponible de la Secretaría de la Misión Internacional de Observadores de Personas [People's International Observers Mission (PIOM)] o por mí. 113 Existe una enorme cantidad de literatura sobre represión en las Filipinas, del pasado y del presente. Véase por ejemplo, Ruth Cervantes’ excelente Artículo, también presentado previamente a la 3era Asamblea de la Liga Internacional de la Lucha de las Personas (ILPS), 2008: “Defendiendo Derechos Humanos; Resistiendo terrorismo: La experiencia de Filipinas”, en donde ella comenta: “Lo que mejor resumiría la situación de los filipinos, es que vivimos en miedo, mientras morimos de hambre, la mayor razón para nosotros de resistir terrorismo y perseguir la lucha democrática nacional, que es la expresión de nuestra defensa de nuestros Derecho Humanos” en 2. Véase también mi artículo, “Arruinada: Jurisprudencia de Filipinas y Represión del Estado- ‘los Morong 43’” (grupo Filipino de 43 trabajadores acusados de colaborar con un ejército rebelde, tomado de http://freethehealthworkers.blogspot.mx/ el 1 de noviembre del 2012) www.bulatlat.com, 12 de Abril del 2010. 114 Existe una enorme cantidad de literatura sobre represión en las Filipinas, del pasado y del presente. Véase por ejemplo, Ruth Cervantes’ excelente Artículo, también presentado previamente a la 3era Asamblea de la Liga Internacional de la Lucha de las Personas (ILPS), 2008: “Defendiendo Derechos Humanos; Resistiendo terrorismo: La experiencia de Filipinas”, en donde ella comenta: “Lo que mejor resumiría la situación de los filipinos, es que vivimos en miedo, mientras morimos de hambre, la mayor razón para nosotros de resistir terrorismo y perseguir la lucha democrática nacional, que es la expresión de nuestra defensa de nuestros Derecho Humanos” en 2. Véase también mi artículo, “Arruinada: Jurisprudencia de Filipinas y Represión del Estado- ‘los Morong 43’” (grupo Filipino de 43 trabajadores acusados de colaborar con un ejército rebelde, tomado de http://freethehealthworkers.blogspot.mx/ el 1 de noviembre del 2012) www.bulatlat.com, 12 de Abril del 2010.Filipinas” www.bulatlat.com, Mayo 29 del 2010. Véase también mi “Clases y Ondoy [un desastre natural]: las distorsiones ideológicas del diario “Inquirer”” www.bulatlat.com, Octubre 23, 2009.


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y por las autoridades del Estado.115 Todos sabemos que “un traidor para algún hombre, es un luchador de paz para otro”. Los Estados Imperialistas y los consorcios de capital, se han apropiado del término y lo han aplicado para los actos “del enemigo”, ya sea interno o extranjero. ¿Ganamos al tratar de reapropiar la palabra y aplicarla a las acciones en contra de la gente por parte de los Estados (o consorcios)? No estoy seguro cual es la respuesta a esa pregunta. Así una de las cuestiones para nosotros hoy en nuestro Taller es ¿Qué trato darle al lenguaje y al vocabulario que ha surgido alrededor del “terror”? Por un lado, para aquellos que ya son antiimperialistas, es buena polémica y posiblemente beneficioso psicológicamente, sin que importe a la larga lucha. Para otros, no antiimperialistas pero opositores al abuso de los Derechos Humanos y abiertos a la discusión, sería también útil mientras que tiende a sugerir que a) que el Estado y las empresas están también cometiendo conductas anti-humanas (y anti-mundo) las cuales pueden ser justificadamente llamadas terrorismo, y b) que la palabra puede no ser útil para describir actos de aquellos quienes, de alguna manera u otra, oponiendo dicha conducta a las fuerzas imperialistas, del Estado o corporativas. Aún me pregunto si no hay algo que pueda ser obtenido desde otra perspectiva. En parte creo que es una pregunta de lo que funciona políticamente. Quiero discutir dos aspectos de uso del lenguaje aquí. Primero, la diferencia, como la veo yo, entre uso de violencia por el Estado o las empresas y el uso del terror. Y segundo, la importancia del concepto de crimen. Permítame empezar por el último. Mi propio trabajo en los previos años ha incluido un enfoque en crímenes empresariales e inevitablemente delitos del Estado. Sugeriría que existe una recopilación de obra y teorías – interdisciplinaria- que puede ser utilizada en contra de la ideología dominante, la cual tiende a retratar al sector empresarial como el sine qua non del “crecimiento”, “desarrollo” y todas los otros beneficios del, así llamado, libre mercado116 (mientras se ignora en la medida posible todos los efectos desventajosos y negativos). Así como la necesidad continua de permitirles tanta libertad de acción como requieren para competir y prosperar. Creo que hay un caso discutible, donde el crimen es inherente a la bestia y cada vez más se ha convertido en el modus operandi de los consorcios.117 Esto tal vez, pueda ser el enfoque de nuestro trabajo antihegemónico. Tanto en lo que se refiere a consorcios empresariales, así como al Estado118, la delincuencia puede ser un concepto más efectivo de organización que el “terror”. 115 Véase Ha-Joon Chang, “No tal cosa como un libre Mercado”, Diario “Thruthout” Junio 7, 2011, un extracto de su libro “Cosas que no dicen respecto al capitalismo” (2010). Véase también su “Malos Samaritanos: El mito del Libre Comercio y la historia secreta del capitalismo” (2008). 116 Véase Ha-Joon Chang, “No tal cosa como un libre Mercado”, Diario “Thruthout” Junio 7, 2011, un extracto de su libro “23 Cosas que no dicen respecto al capitalismo” (2010). Véase también su “Malos Samaritanos: El mito del Libre Comercio y la historia secreta del capitalismo” (2008). 117 Esto no sería sorprendente. Para un criminalista líder, Sutherland, encontró al investigar grandes y bien conocidas corporaciones Norteamericanas en 1930, que cometían crímenes sistemáticamente. Su concepto de “crimen de cuello blanco” fue una innovación importante. Sin embargo, a menudo fue visto como aplicable ampliamente a los individuos “respetables y de un estatus social alto en el curso de su ocupación”, en consecuencia diferentes de los tradicionales delincuentes de la clase trabajadora, pero no tanto para las corporaciones por si mismas. No obstante, en los últimos 20 años aprox., un escándalo de crimen Corporativo tras otro, ha causado un cambio en el pensamiento popular; y la presente crisis financiera global ha remarcado indudablemente la extensión de los crímenes corporativos, así como ha mostrado las muy serias implicaciones para las personas ordinarias. Además del trabajo de Sutherland , “Crímenes de cuello blanco” (1949), véase D. Greenberg (ed.), “Crímen y Capitalismo: Lecturas en criminología marxista (1993). Véase también, J. Lea, Crime en Gobernabilidad: reorientar la criminología (2001). 118 La literatura y la investigación sobre crímenes de Estado también ha florecido en los últimos años. Véase, por ejemplo, D. Rothe (ed.) Crímenes de Estado: Intersecciones de la criminalidad (2010); C. Mullins y D. Rothe, Blood, Power y Bedlam: Violaciones del Derecho Penal en la África Post-Colonial (2008); R. Kramer y R. Michalowski (eds.) Crímenes del Estado y Corporaciones: irregularidades en la intersección de los negocios y el crímen (2005) P. Green y T. Ward, Crímenes del Estado:


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¿Por qué? Pienso que es más facil movilizar personas a que rechazen la corporación y el Estado de crimen antes que el terror, o talvez ahasta la violencia, que ambas pueden ser más ambiguas que el crimen. Finalmente el concepto de crimen es por si mismo ambiguo, me parece que la mayoria de la gente podra percatarse de la idea de que existen ciertas normas que son importantes para las buenas, hitoricas y prácticas razones que deben de ser obedecidas. Y las que que generalmente. Y es así, que ellos tienen la idea general de que la implicaciones a la violación de las leyes y de las cuales en su mayoria, han aperndido a excluir las leyes subjetivas. Las cuales, me parece que cuando la gente mira al Estado, o quiza algo más parecido al conglomerado, ataren a un comportamiento criminal, esto especificamente si ellos u otros sufren fisica o financieramente, es por tanto que estos actores e instituciones perecen. Ciertamente existe una tendencia por las reacciones populares, las que por supuesto los grandes medios de comunicación y expertos, usan para denominar la explicación de la “ manzana podrida” a lo que yo prefiero referireme como “ Tecnica de neutralización” 119 en orden para segregar individualmentea las mente criminales del resto, pero pienso que esto incrementa, cuando aumenta la imposibilifdad de sostener a una población grande, surge el caso de otorgar el peor de los comportamiento de un Estado y sus Instituciones en años recientes. Además, las etiquetas tienen que hacerse para pegar. Consideremos lo siguiente desde un punto de vista práctico. Uno puede montar una plataforma y condenar a un Estado o a una corporación por “terrorismo”, o violencia. Pero entonces ¿qué? ¿Qué sigue? Más bien, ¿quién sigue? Aparte del antiimperialista, ¿Quién más? ¿Qué acción específica es la siguiente? ¿Comparecencia internacional? ¿Con qué probable resultado? Por otro lado, algunas campañas contra la conducta criminal parecen tener empuje. De hecho, hemos visto cómo campañas individuales contra multinacionales despegan y ocasionan algunos cambios, aun cuando son pequeños y no siempre permanentes. Sin embargo, son engañosas, carentes de transparencia y principalmente de responsabilidad, incluso para con sus accionistas. No obstante, nuestra tarea es realizar la investigación, sorprenderlos y hacer campaña –enfatizando que actualmente todos los conglomerados son sospechosos. Trabajar para ellos significa la probabilidad de que uno sea asociado con delitos y conspiraciones contra la gente. No necesariamente un buen giro en la carrera, especialmente si en un momento dado eres el chivo expiatorio. El crimen estatal y de conglomerado es continuo y persistente; es generalizado, caro y peligroso para la vida, amenaza –la búsqueda de la felicidad– y el planeta. El crimen deja víctimas reales. Estas, y sus defensores, no desaparecen. Bhopal es ejemplo de ello. Dow Chemical (El Agente Naranja) es otro. Tan solo la lista de “sospechosos habituales” sigue y sigue –Enron, BP, Shell, Exxon, Ford Motor Company (la tragedia y el escándalo de Pinto)– . Fukushima generará gran reverberación social en la medida en que más hechos sean

Gobiernos, Violencia y Corrupción (2004); D. Kauzlarich y R.C. Kramer, Crímenes del Estado Nuclear Norteamericano: En casa y en el extranjero (1998); G. Barak, Crímenes del Estado capitalista: Una introducción a los Criminalidad del Estado (1993). Y véase, Scott Horton, “Norteamérica escogió esta pelea: El imperio Norteamericano debe ser detenido”; Información Cámara de Compensación, Junio 7, 2011. 119 Un término útil utilizado originalmente por Graham Sykes y David Matza en la teorización subjetiva criminal. Nosotros podemos aplicarlo en un Estado e incorporarlo, para que los oficiales quienes tienen usualmente justificado su comportamiento criminal, pueda entonces cumplirse este principio, para ellos y no para sus víctimas. Ver William Blum, Freeing the World to Death: Essays on the American Empire; y también Lawrence Davidson, “How Twisted American Exceptionalism Leads to Criminal Behavior on a Global Scale”, www.alternet.org/sttory/151200, Junio 5 del 2011. Ver así mismo Chris Hedges, Empire of Illusion.


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verificados. Hay muchos, muchos más. En las Filipinas sabemos de las atroces actividades antilaborales de Nestlé, Toyota, Hanjin.120 Y muchas compañías mineras.121 Actualmente, estoy investigando qué se supone que es el crimen corporativo en el desarrollo real del sector estatal (sorprendentemente, para ilustrar esto al público, algunos de nosotros hemos sido acusados por difamación criminal, un ejemplo de “terror” corporativo, demostrando el uso de las instituciones del Estado para apoyar dicha acción. ¡Por temor a futuras acusaciones no puedo escribir aquí sobre los casos!) La gente tiene una noción de lo correcto y lo incorrecto, una noción de justicia. Constantemente vemos que las víctimas no siempre están interesadas en la compensación, o inclusive en la rehabilitación. A menudo se dejan llevar por la recta convicción de que no se debe permitir que lo ocurrido vuelva a sucederles a ellos mismos o a otros. Y para la mayoría de las personas, algún tipo de sanción es necesaria; la pena debe estar vinculada con el crimen, aun si consiste simplemente en mala publicidad, trayendo deshonra.122 Y qué mejor sanción, en última instancia, que primero, la persona jurídica individual sea expulsada del negocio, y que en el futuro todas sean consignadas al basurero de la historia. Como Marx dijo alguna vez- ¡A la crítica roedora de los ratones! Uno de los elementos prácticos aquí es que el intento por iniciar acciones contra un autor estatal o corporativo por actividades “terroristas” enfrenta muchas dificultades jurisdiccionales, definicionales y procedimentales, y por lo general los creemos responsables principalmente a un elevado, nivel internacional quizá. Sin embargo, el crimen es mucho menos complejo, aunque no sin su particular dificultad. De hecho, brinda la posibilidad de darle movilidad tanto en el nivel internacional, como dentro del nivel local de la acusación, donde podemos encontrar un lugar de lucha y movilización contra los objetivos anti-hegemónicos. Otra cuestión que deseo abordar brevemente es el terror y la violencia en la vida diaria de las sociedades capitalistas y aquellas donde el imperialismo ha sentado exitosamente su propósito, que sean sus colonias o neo-colonias. Enfocar única –o principalmente– la inflicción inmediata de daño físico como “terrorismo” o la “violencia” del Estado o de conglomerado, es un enfoque que reduce infructuosamente el rango de actividades/condiciones a ser condenadas. Me refiero a (1) actos que no necesitan ser de índole penal, o incluso estar fuera de lo común, pero que causan miedo (que puede resultar en una lesión o enfermedad, física o mental); y (2) estructuras por las cuales las relaciones de miedo o coerción existen. Ambos (1) y (2) están destinados a influenciar las decisiones humanas y la conducta, lo que resulta en beneficio de las personas, grupos o instituciones que son de hecho responsables por los actos, o son dominantes en dichas relaciones estructurales. Aquí, intento revivir ideas tales como aquella de “violencia estructural” apoyada por la Nueva Izquierda, y trabajos como el de 120 Véanse mis dos artículos en www.bulatlat.com: “South Korea Bullies Philippines Over Shipyard Deaths” (2009); “Hanjin Gets Away with Murder as SBMA Growth Soars and D.O.L.E. Turns Its Back On Workers” (2009). Las muertes de los trabajadores de los astilleros fueron el principal objetivo de mis artículos. Pero también lo fue una un elemento de los eventos ocurridos, que el gobierno surcoreano respaldó plenamente a Hanjin, amenazando con sanciones graves al temeroso gobierno filipino en caso de que causara alboroto sobre el asunto. Nuevamente es interesante cómo Hanjin, la fuerza dominante en la Zona Franca de la Bahía de Súbic, se niega a permitir a los trabajadores afiliarse a un sindicato; de hecho cuando yo y otros más intentamos organizar un debate con los trabajadores de Hanjin fuera de la Zona, nos dio la impresión de qe era demasiado peligroso para ellos, ya que podían ser despedidos por hacerlo. Así es como la empresa utiliza el terror. Tampoco se me permitió observar las condiciones del astillero en la antigua Base Naval de los Estados Unidos, ni hablar con algunos de los trabajadores. 121 sic 122 Hay mucha bibliografía sobre la forma de sancionar los delitos corporativos. Véase en general la obra de los criminólogos australianos J. Braithwaite y B. Fisse. Algunos ven la publicidad como un medio de disuasión eficaz; otros creen que el encarcelamiento es esencial. Probablemente la mayoría de los criminólogos apoyaría la idea del encarcelamiento, que sin duda recibe muchísima publicidad y puede que, para los privilegiados, sea una experiencia difícil y amarga (a no ser que con la conivencia de las autoridades estatales, la seguridad mínima y los privilegios se les permita vivir como si estuvieran fuera de prisión, tal como en un caso reciente en las Filipinas).


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   52 Senett y Cobb en “las lesiones ocultas de clase”.123 Y por supuesto, la tradición Marxista sobre la alienación bajo el capitalismo. También hay una rica literatura existencialista. V. PESADILLA CAPITALISTA, Y EL TERROR Y LA VIOLENCIA IMPERIALISTAS Mientras consideramos críticamente el terror y la violencia de los poderes imperialistas (y, debe decirse, a menudo por sus antagonistas, aunque por diversas razones), particularmente aquella violencia física floreciente e inmediata tan venerada por los superficiales medios de comunicación capitalistas contemporáneos, también debemos recordar que los países capitalistas podrían no estar involucrados en estas prácticas si no tuvieran mano de obra interna sobrante de la cual reunir a aquellos que están realmente confundidos y disciplinados124 por el sistema capitalista en el que creen tan fervientemente, y que se aventurarán gustosos a asesinar y lisiar personas de otros lugares.125 Mi intención aquí es recordar al lector que el capitalismo es una pesadilla existencial para un elevado porcentaje de los que viven en él, posiblemente para todos si verdaderamente pudiéramos adentrarnos dentro de su experiencia subjetiva (recordemos que el dinero no hace feliz a nadie, y la psiquiatría nunca ha sido para los pobres). La trayectoria histórica hacia el individualismo desenfrenado y la cultura del consumismo, mas la competitividad subyacente del sistema con sus tensiones y deformaciones, así como ganadores y perdedores, nos ha llevado a una crisis de subjetividad que es, por supuesto, exacerbada por condiciones objetivas de pobreza, hambruna, falta de vivienda y extrema desigualdad. Cuando los llamados países desarrollados están plagados de altos índices de desempleo; vivienda, salud y educación inadecuadas; depresión, y enfermedades mentales con mayor frecuencia; obesidad126, y un rango de enfermedades inducidas en gran medida sistemáticamente; suicidio juvenil a un ritmo asombroso; una amplia gama de adicciones endémicas a drogas de un amplio rango; y tanto crimen instrumental como simbólico en las calles –así como el crimen en las suites que discutimos antes– creo entonces que puede decirse que para muchos, incluso para la mayoría de las personas, la vida en estos países127 es un trágico recordatorio de que el capitalismo no solamente está produciendo sus propios sepultureros como Marx dijo, sino también, y más inmediatamente, produciendo a aquellos que están amenazados constantemente por la tumba.

123

R. Sennett and J. Cobb, The Hidden Injuries of Class (1972; véase también R. Sennett, Corrosion of Character: the personal consequences of work in the new capitalism (1998), también R. Sennett, Culture of the New Capitalism. (2006). Véase también, Theo Nichols, Life Under Capitalism. Barbara Ehrenreich ha hecho un trabajo maravilloso en la revelación del dolor, el sufrimiento, el miedo y la enorme humillación en “The land of the free’, véase por ejemplo Bait and Switch: The (Futile) Pursuit of the American Dream (2006); Nickel and Dimed: On (Not) Getting By in America (2001). 124 Disciplinados de una manera similar, pero no idéntica, a la elaborada por Foucault. Véase, en general, M. Foucault, Discipline and Punish (1972) 125 El desempleo se estima en unos 16 millones en los Estados Unidos, y estas cifras tienden a estar bien en la parte baja. Si uno se fija en los más de 2 millones bajo reclusión penal, hay una gran cantidad de personas sin empleo. La policía militar, pública y privada –nacional y extranjera– continúa absorbiendo parte de la mano de obra excedente. Curiosamente, el ejército ha estado teniendo dificultades para reclutar incluso en esas condiciones, y ha estado aceptado reclutas con antecedentes penales. 126 Véase mi artículo, “Fat Profits; Obesity and the … 127 Uno vacila incluso en utilizar el concepto de sociedad, dada la manera en la que la agenda neo-liberal, casi ha demostrado – Mrs. Thatcher– que ya no tiene sentido seguir hablando sobre una sociedad, ha sido rasgada en pedazos.


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VI. LA DOMINACIÓN DEL PODER CONGLOMERADO: ¿EL FIN DE LA CIUDADANÍA EN LA SOCIEDAD POST-LEGAL? Ahora quiero abordar brevemente dos aspectos de nuestro actual descontento. Primero, la reciente idea provocativa de que hemos entrado a una “sociedad post-legal”128, y segundo, las implicaciones del nuevo poder de los conglomerados sobre el Estado. Puedo ver la base del argumento de que vivimos en un mundo post-legal, limitado como lo ha hecho Engelhardt por referencia a la impunidad con la que los Estados operan ilegal e inconstitucionalmente si sus actividades pueden ser subsumidas bajo la guerra contra el terror. Él se enfocó en la impunidad de los actores estatales con respecto a la “política exterior” y la “seguridad nacional” estadounidense. Dice que la ley ya no es aplicable a los EUA en esas áreas, y “ciertamente incluirías en esta mezcla las demasiado grandes como para fracasar, élites financiera y corporativa”. La evidencia puede ser fácilmente hallada. ¿Cuáles son los límites legales que frenan actualmente a las grandes potencias del mundo, incluyendo tanto naciones, como estados y conglomerados? Los poderes estatal y corporativo ciertamente son abrumadores, y rara vez desafiados efectivamente, sin embargo creo que es esencial rechazar la idea de una sociedad post-legal. Como Engelhardt dice, él no es un profesor de Derecho, y nunca estudió Derecho. Con respeto (pues encuentro su trabajo en lo general serio y útil) yo sugeriría que su posición no es solo ingenua, sino peligrosa. Primero, el Derecho –sea local, nacional o internacional– es un lugar de lucha. Marx lo reconoció en la discusión de la lucha por mejores condiciones y horas de los trabajadores británicos en la primera mitad del siglo XIX. Seguramente muy pocos en la izquierda de hoy creen que el Derecho es solo para los reformadores, o que es simplemente una herramienta de la clase dominante. Los conceptos legales, las reglas, los procedimientos y los criterios sustanciales normativos –en conjunto constituyen un mecanismo de lucha. Miembros de organizaciones tales como IADL, IAPL, NUPL y PILC (Filipinas), el Gremio Nacional de Abogados (EUA) y la Sociedad Haldane de Abogados Socialistas (RU), nuestros compañeros costarricenses que obtuvieron una maravillosa victoria recientemente contra la militarización de la policía –estos y otros, saben y han demostrado, que el Derecho puede ser un escudo para los progresistas, y ocasionalmente una espada para atacar la hegemonía del Estado y la élite corporativa. Las victorias son pocas, y usualmente pasajeras, pero de hecho ocurren y no tiene sentido siquiera tratar de predecirlas. Debemos usar el Derecho de la mejor forma que podamos. Con optimismo, compromiso y persistencia. La fuerza para hacerlo se encuentra en saber que se debe hacer, que es correcto que sea hecho, y en estar conectado con el amplio movimiento progresista. En un artículo previo, discutí el “Modelo filipino”129, donde los abogados trabajan en un amplio frente para impulsar las luchas comunes. Como E.P. Thompson dijo130, el “imperio de la ley” no es simplemente mistificación burguesa. Tiene significado. Tiene empuje. Tiene alguna importancia. Los regímenes tiránicos como el que enfrentamos, estatal o corporativo, aún tratan de actuar “con 128 Tom Engelhardt ha afirmado en su obra "Dumb Question of the 21st Century: Is it Legal?”, Tomdispatch.com, 31 de mayo de 2011. Se centró en la impunidad de los agentes estatales en lo que respecta a la "política exterior" y "seguridad nacional" estadounidenses. Dice que la ley ya no es aplicable a los EUA en esas áreas, y "ciertamente incluirías en esta mezcla las demasiado grandes como para fracasar, élites financiera y corporativa”. 129 “ Peoples’ Lawyering: The ‘Filipino Model”(2009). 130 En su epílogo, “Rule of Law’, en Whigs and Hunters (1975). Y véase a P. O'Malley, utilizando el trabajo de Engels sobre Derecho (en sus Cartas sobre el materialismo histórico) perceptivamente, “Theories of Structure Versus Causal Determination: Accounting for Legislative Change in Capitalist Socieies” en R. Tomasic, (ed.), Legislation and Society in Australia (1980).


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apariencia de legal”. Muchas veces actúan ilegalmente, pero casi siempre, antes o después del evento, ofrecen alguna justificación bajo alguna ley o principio legal. En la medida en la que no lo hacen o no pueden hacerlo, pierden legitimidad. Invariablemente deben ser forzados a rendir cuentas, siempre que sea posible. La lucha legal continúa, así como la lucha en todos los demás frentes debe continuar. Si recordamos un poco de historia podemos obtener alguna comprensión sobre el valor del arma jurídica en la lucha contra la tiranía. Tiger y Levy se han referido a una “jurisprudencia de insurgencia” en el surgimiento del capitalismo contra las limitaciones del feudalismo, y luego los regímenes absolutistas de la Baja Edad Media europea.131 Y el trabajo de John Phillip Reid sobre las “revolucionarias” luchas de los colonos americanos muestra dramáticamente como el Derecho puede ser empleado para deslegitimar al opresor y movilizar la resistencia. 132 Los “rebeldes” americanos presionaron al gobierno británico para que respetara los “derechos de los ingleses”. Cuando no fue así, la extendida resistencia se desarrolló, de manera espontánea al principio, y después de una manera mucho más organizada. El Derecho es entonces, como cualquier otro fenómeno social, contradictorio. Sirve para múltiples propósitos. Puede servir al rico y poderoso. Pero es una espada de doble filo. Debe ser comprendido y utilizado como podamos, cuando podamos, para el beneficio de las personas, pero no para el de quienes creen que les pertenece y que lo pueden usar con impunidad por medio de la fuerza cuando es necesario, de otra manera a través de la mistificación.133 Finalmente, quiero discutir las implicaciones de la nueva relación del Estado y los conglomerados.134 La existencia y las funciones del Estado han estado siempre, en sentido amplio, interesadas en la generación y la protección de la riqueza de la clase dominante. Por supuesto, que la riqueza ha sido acumulada desde las masas en diversos modos de producción a través de los siglos. Hoy en día, el mundo capitalista está organizado a través de formas corporativas que se desarrollaron durante el último siglo y medio, pero hoy los nuevos conglomerados son demasiado poderosos, especialmente no solo en relación con el Estado, sino con las organizaciones de trabajadores, y otras instituciones civiles. 135 Mientras los Estados contribuyen con una parte sustancial de la violencia imperialista y el terror necesario para el éxito de los proyectos imperialistas, estos gigantes corporativos también tienen culpa por su comportamiento rapaz y anti-derechos humanos. Podría mencionar tan solo a Shell, BP, Exxon. Por supuesto que están mal acompañadas por muchas otras, en particular por compañías mineras. Me encuentro trabajando con otros en Australia sobre las especificidades e implicaciones de la nueva relación de dominación del poder corporativo sobre el Estado. Este fenómeno de hegemonía corporativa es quizá el más importante y peligroso –aunque contradictoriofenómeno de nuestra era. Brevemente, expondré que las corporaciones se han convertido tan 131

M. Tigar y M. R. Levy, Law and the Rise of Capitalism. (nueva edición, 2000). Véase por ejemplo In a Rebellious Spirit: the argument of facts, the Liberty Riot, and the coming of the American Revolution (1979). Véase más en general, su Rule of Law: the jurisprudence of liberty in the seventeenth and eighteenth centuries(2004). 133 La contradictoria naturaleza del Derecho está bien ilustrada en la breve obra de Wythe Holt, “Tilt”, Geo. Wash. Law Rev y en la clásica discusión de Douglas Hay, “Property, Authority and the Criminal law” in Hay et al (eds.), Albion’s Fatal Tree (1975). 134 Mientras que algunos escritores anteriores sostenían que no había nada realmente nuevo en el "nuevo orden mundial" creo que los años transcurridos han puesto de manifiesto algunos cambios significativos en la organización política y económica del mundo. Pero véase, por ejemplo, el interesante análisis de Alejandro Bendana, “The New World Order: neither new, global nor orderly”. 135 Véase el comentario de un muy conservador experto australiano (y operador político de derecha) "Lo que se está desarrollando efectivamente en Australia es una oligarquía administrativa-burocrática que persigue principalmente sus propios intereses, consistentes en representar los intereses del capital corporativo.", B.A. Santamaria, "Capitalism’s oligarchy”, The Weekend Australian, March 2-3, 1996; y véase su “When governments no longer call the tune”, ibid, June 10, 1995. 132


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poderosas que la noción de “democracia del ciudadano” es simplemente una mistificación. Los oligopolios son capaces de determinar las políticas gubernamentales en grado tal, que no era el caso en las fases tempranas del capitalismo. Sabemos que históricamente “la clase dominante dominó y la clase gobernante gobernó” cubierta por la mistificación de la soberanía popular, o del gobierno representativo popular. Pero hubo divisiones, o bloques, dentro de la clase dominante que generalmente tuvieron que mediar sus diferencias, y se vieron obligados por la resistencia –o el potencial de resistencia– de la gente, u organizaciones de la clase trabajadora, especialmente si el Estado estaba claramente esclavizado por los notoriamente ricos y poderosos. No acepto que no haya clase dominante hoy en día. Echemos un vistazo a los conflictos en Europa actualmente: España, Grecia, Portugal, Irlanda. Y en los EUA. Hay guerra de clases. Las clases dominantes en aquellos países maltratan despiadadamente a los trabajadores. Por supuesto, se dice que todo es parte de los intereses “del país”. Pero sabemos la realidad, como también lo sabe un creciente número de trabajadores. Ellos sufrirán las cargas de la “austeridad”. La austeridad estará en los intereses de aquellos que gobiernan. Desafortunadamente, en muchos países, los movimientos e instituciones obreros han sido en gran medida destruidos, desmovilizados o cooptados. Pero están comenzando a removilizarse y a reconsiderar sus relaciones con los partidos políticos que fueron tradicionalmente vistos como órganos de representación obrera. De este modo, tanto en EUA como en Australia, los sindicatos se preguntan cada vez con mayor frecuencia: ¿Por qué debemos brindar apoyo financiero y de otros tipos a los partidos (Partido Demócrata o Partido Laboralista Australiano) que continúan traicionando a los trabajadores?? Hoy en día, la clase gobernante recibe órdenes de una clase dominante más amorfa y mucho menos visible, representada por medio de redes de “conglomerados”. En Australia, por ejemplo, cuando el Primer Ministro Rudd se dispuso a imponer un impuesto sobre beneficios a las compañías mineras que estaban percibiendo enormes ganancias por extraer recursos minerales australianos y exportarlos a China, la campaña de terror que desataron en los medios fue sorprendente, y por supuesto, brillantemente eficaz. Los aterrorizados políticos laborales se deshicieron de Rudd y designaron un nuevo Primer Ministro, Julia Gillard. El impuesto también fue abandonado. No es necesario detallar aquí los riesgos. Las corporaciones no son democráticas y son manejadas por una fin, el crecimiento impulsado por el lucro, para que puedan seguir generando más beneficios. Esto con poca consideración hacia la vida humana, la seguridad o la salud, o incluso, el futuro del planeta.136 Claro que este fenómeno de capitalismo conglomerado, al igual que todos los fenómenos sociales, tiene contradicciones. Aunque en sentido legal estricto, son agrupaciones privadas de riqueza y poder, tienen un enorme impacto público, y frecuentemente se les ve actuando de maneras que no son legítimas, como criminales y violadores de derechos, y por lo tanto son susceptibles de exponer claramente el vínculo entre el imperialismo, la persecución del lucro, la violencia y el terror. Históricamente, el Estado ha sido capaz de usar el patriotismo y el nacionalismo, la religión, la ideología democrática y nociones tales como civilizar, liberar y prevenir crímenes en contra de los ciudadanos –o el nuevo concepto de “intervención humanitaria”– para ocultar el verdadero objetivo de las acciones del Estado. A menudo con gran éxito, especialmente con 136 Véase, por ejemplo, Michael T. Klare, "Rising Powers, Shrinking Planet"; "Tomgram: Michael Klare, How to Wreck a Planet, 101”, con Michael Klare,The Global Energy Crisis Deepens, 6 de junio de 2011. Y véase la exposición temprana de la conexión entre la guerra imperialista y la destrucción del medio ambiente en R. A. Rice and J. N. Karliner, “Militarization: The Environmental Impact”, Proyecto Ambiental en Centroamérica, en la que el entonces el Director de parques en el primer gobierno sandinista, Lorenzo Cardenal es citado: "La guerra es nestro mayor problema ambiental".


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   56 una población mistificada en casa. Se trata de un caso diferente con los conglomerados imperialistas. Tienen una capacidad mucho más limitada para decir mentiras convincentes (Nocomerciales) a la mayoría de la gente, pues por lo general ya no son identificables con un país particular; claramente están en el negocio por los beneficios y no pueden afirmar convincentemente que están “civilizando” o protegiendo a las poblaciones locales; aquellas poblaciones son generalmente capaces de resistir a las corporaciones abusivas, al menos de manera suficiente como para hacer su presencia problemática. Desde luego, los conglomerados afirman proporcionar empleo, pero sus políticas, en años recientes, han sido reveladas como altamente explotadoras, y por lo general crueles y barbáricas. Otro problema para estos gigantes corporativos es que sus accionistas pueden no siempre estar unidos en sus anhelos por los dividendos al grado de obviar por completo el precio humano que entregan tales dividendos. Y las actividades corporativas están cada vez más controladas por ONGs y otros alrededor del planeta. Por lo tanto, mientras la dominación de capital conglomerado del Estado no bienvenida – que ha destruido efectivamente las constituciones de las democracias occidentales, y ciertamente no desea minimizar la violencia y el terror ejercido diariamente alrededor del planeta por los estados imperialistas, yo diría que esta forma de imperialismo tardío, una especie de imperialismo fascista o bastardo137, ofrece prospectos considerablemente positivos para organizar la resistencia. Cuando nuestros “nombres de marcas” favoritos (¡para boicotear!) se encuentran involucrados en la explotación basada en el sistema salarial, es difícil para las masas, como consumidores, verlas en sus colores reales. Pero cuando son vistas correctamente como una amenaza para los derechos humanos, el ambiente, y como determinantes de las políticas de los gobiernos –o más– entonces pierden su “inmunidad” ante la crítica política y la resistencia. Los sujetos-consumidores pueden recordar entonces, que aún son ciudadanos. Y entonces pueden ver que es su derecho, y su deber, cambiar el sistema, poner fin a la explotación. Aceleremos el día.

137 "Fascista" debido a (1) su reorganización política de las sociedades, haciendo énfasis en la forma corporativa y el poder, y subsumiendo la mayoría de las demás instituciones, y (2) el despliegue generalizado de la vasta fuerza militar y el terror. "Bastardo" porque me recuerda el término "feudalismo bastardo" usado por algunos historiadores para conceptualizar la fase transitoria del feudalismo al capitalismo, donde las relaciones feudales fueron reemplazadas por las relaciones mercantiles, pero el proceso ha sido desigual e incompleto. La coraza del feudalismo existía, la forma del estado absolutista que seguía, no se había desarrollado plenamente. Véase por ejemplo B. Macfarlane, England in the Fifteenth Century (1981). Sobre el estado absolutista, véase P. Anderson, Lineages of the Absolutist State (1974). Que la actual hegemonía de capital conglomerado resultará eventualmente en restos, por supuesto para ser experimentado.


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ACTORES NO ESTATALES COMO TRANSGRESORES EN MÉXICO UN CASO DIFÍCIL PARA LAS ESTRUCTURAS GLOBALES DE GOBERNANZA DE DERECHOS HUMANOS EXISTENTES ALEJANDRO ANAYA MUÑOZ138

SUMARIO

I) INTRODUCCIÓN 1) Situaciones que pueden ser encuadradas: víctimas, normas y responsabilidad del estado 2) Ejecuciones, tortura y desapariciones cometidas por el crimen organizado en México 3) Desarrollando un ejercicio eficaz de articulación II. CONCLUSIONES

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Alumno del CIDE


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I. INTRODUCCIÓN

M

éxico ha enfrentado serios problemas de derechos humanos en el pasado –la represión de los movimientos estudiantiles a finales de los sesenta y setenta, la “guerra sucia” contra los disidentes radicales que sobrevino, las violaciones en el marco del levantamiento indígena en Chiapas a mediados de los noventa, así como las desapariciones y asesinatos de mujeres a principios de los dosmiles (consultar Anaya Muñoz 2009ª [encyclo] and 2011). No obstante, las atrocidades que se llevan a cabo actualmente en el país, no tienen precedente en la historia posterior a la Revolución de 1910. De acuerdo con cifras oficiales, más de 47,000 personas han sido asesinadas como consecuencia de la violencia relacionada con las drogas, entre diciembre de 2006 y septiembre de 2011 (Muedano 2012; consultar también; Booth 2011; Ballinas 2011). Se dice que alrededor de 5,000 personas han desaparecido (OUNHCHR 2011ª;Becerrill And Ballinas 2011). Así mismo, la Comisión Nacional de Derechos Humanos ha reportado que decenas de miles de migrantes han sido secuestrados por el crimen organizado y maltratados brutalmente con el fin de obligar a sus familiares a pagar rescate por su liberación (Comisión Nacional de Derechos Humanos 2009 and 2011). Miles de personas están siendo privadas de sus derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad en el México contemporáneo; y la principal fuente de esta violación masiva de derechos humanos es una brutal guerra territorial entre los cárteles de la droga. De hecho, los responsables de esta enorme suma de abusos contra los derechos de integridad física son miembros de una clase particular de actores no estatales que por lo general no es asociada con la violación de derechos humanos –crimen organizado, y más específicamente los cárteles de la droga. ¿Podemos entonces considerar esta situación como un problema de derechos humanos? Navy Pallay, Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos enfatizó durante su reciente visita a México: “Estoy profundamente preocupada por los muy elevados y progresivos niveles de crímenes violentos en algunas partes del país. El crimen organizado, con sus conductas y métodos brutales, amenaza la esencia misma del Estado y ataca los derechos humanos básicos, por cuya protección luchamos arduamente. No olvidemos que salvaguardar la seguridad ciudadana significa defender el derecho de la población entera a vivir libre de amenazas a sus derechos básicos –como la vida, la integridad física, la libertad y la justicia– y a que el Estado de respuesta y brinde compensación cuando esos derechos sean violados” (UNHCHR 2011B, my emphasis). Desde luego, la militar y otras fuerzas de seguridad han estado involucradas directamente en la violación de derechos humanos dentro del marco de la “guerra contra las drogas” puesta en marcha por el Presidente Felipe Calderón (2006-2012) (Human Rights Watch 2011; Anaya Muñoz 2012). Pero el objetivo principal de este capítulo son las ejecuciones, los actos de tortura y las desapariciones perpetradas por el crimen organizado en el país. Este capítulo destaca que la violencia relacionada con las drogas está dando lugar a la privación sistemática y a gran escala de los derechos de integridad física y por lo tanto, argumenta que debe considerarse como un problema de derechos humanos. No obstante, el capítulo se centra específicamente en el rol que las normas globales de derechos humanos y


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el activismo alrededor de las mismas pueden desempeñar potencialmente constituyendo esfuerzos para reducir la violencia y de ese modo, avanzar en la realización de los derechos en la práctica, dentro del país. México ha figurado dentro de la agenda internacional de derechos humanos al menos durante los últimos veinte años. Particularmente, desde mediados de los noventa, después del levantamiento Zapatista en Chiapas, organizaciones internacionales no gubernamentales (ONGs), órganos especializados y cuerpos de las Naciones Unidas (ONU), la Organización de Estados Americanos (OEA) y –en menor medida– los gobiernos de democracias desarrolladas, han monitoreado la situación de los derechos humanos en el país y ejercido presión normativa sobre su gobierno. Este proceso de presión trasnacional basado en las normas globales ha influenciado la agenda en materia de derechos humanos del país y las decisiones políticas tomadas por su gobierno. En otras palabras, en el pasado reciente, las normas globales y los procesos de gobernanza en el área de derechos humanos han sido una fuerza importante para la modelación de la política interna de los derechos humanos en México (Keck and Sikkink 1998,***; Anaya Muñoz 2009 and 2011). ¿Las normas de derechos humanos y el activismo trasnacional alrededor de ellas pueden hacer una contribución significativa a la crisis actual en México? ¿Pueden influir en la política interna como para facilitar la realización de los derechos humanos en la práctica? Como se desarrolla con mayor detalle en la Sección 1, una creciente bibliografía muestra que las normas globales sobre derechos humanos ganan prominencia y son relevantes en la definición de los procesos de política interna cuando los defensores trasnacionales ejercen niveles significativos de presión sobre los gobiernos que violan derechos humanos (consultar Brysk and Jimenez,this volumen). En este sentido, las normas globales de derechos humanos pueden ser relevantes en la situación actual de México si una amplia y persistente red de defensores trasnacionales ejerce presión sobre el gobierno, a causa de su fracaso para cumplir con sus obligaciones normativas internacionales. Pero con el fin de que tal proceso de presión trasnacional general y continua surja, la situación debe enmarcarse de manera que los distintos actores internacionales estén interesados en asumir la situación, y así en ejercer presión (material o ideacional) sobre el gobierno mexicano. De hecho, no todos los agravios o situaciones de sufrimiento humano son susceptibles a dicho ejercicio eficaz de articulación global (consultar Carpenter 2007; Anaya Muñoz 2011). En este sentido, la principal pregunta empírica abordada en este capítulo es si la situación de vulneración a gran escala de los derechos de integridad física llevada a cabo por el crimen organizado puede ser objeto de un ejercicio eficaz de articulación global. Si la situación puede ser efectivamente articulada como para generar una amplia y continua red de defensores de los derechos humanos, entonces las normas globales de derechos humanos podrían volverse relevantes en esta situación y así podrían tener la capacidad de contribuir a la realización de los derechos humanos en el país. El capítulo continúa de la siguiente manera. En la primera sección, se propone un marco para identificar las situaciones más susceptibles a un ejercicio eficaz de articulación. Se argumenta que los casos que implican la violación de los derechos de integridad física de individuos vulnerables o inocentes, y aquellos en los que la responsabilidad del Estado puede ser fácilmente determinada, son más susceptibles a ser enmarcados de manera que se genere una reacción internacional contundente por parte de los defensores de los derechos humanos. La segunda sección describe la situación en México, intentando representar la gravedad de las violaciones a los derechos de integridad física y la flagrante impunidad en la cual tiene lugar la violencia. En la tercera sección, el capítulo explora hasta qué punto la situación es susceptible de ser efectivamente enmarcada; concentrándose en los tipos de violaciones, víctimas y responsables involucrados, y en el tema de la impunidad. El capítulo concluye


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enfatizando que aun cuando la situación de la crisis actual de los derechos de integridad física en México es un “caso difícil” para las normas globales, es susceptible a un ejercicio de articulación que promueva niveles altos y continuos de presión trasnacional sobre el gobierno mexicano. Esto sugiere que las normas globales de derechos humanos, en este sentido, tienen un gran potencial para volverse relevantes y contribuir a la realización, incluso en casos extremos, como el abordado aquí. 1. Situaciones que pueden ser encuadradas: víctimas, normas y responsabilidad del Estado Tal como fue abordado por Brisk y Jimenez en el ensayo introductorio a este volumen, una considerable bibliografía sobre Relaciones Internacionales ha estudiado si las normas globales de derechos humanos tienen alguna influencia en el funcionamiento del Estado. De hecho, parte de esta literatura muestra que, bajo ciertas circunstancias, las normas globales han sido relevantes en la redefinición de las relaciones Estado-sociedad, de una manera que favorece la agenda de los derechos humanos (consultar Brisk and Jimenez, este volumen). Una parte de la bibliografía de Relaciones Internacionales referente a los derechos humanos internacionales se concentra en el rol que ocupa la presión normativa ejercida “desde arriba” por las redes trasnacionales de defensores –ha sido demostrado que en un gran número de casos (muchos de ellos de Latinoamérica), bajo ciertas circunstancias y en diferentes grados, los defensores trasnacionales han influido en los procesos de política interna de tal modo que contribuyeron a la redefinición de los intereses y preferencias del gobierno. De este modo, la bibliografía indica que las normas globales de derechos humanos adquieren significado en la práctica cuando los activistas trasnacionales se involucran y las hacen notar, ejerciendo presión sobre los gobiernos que violan derechos humanos (see Brysk 1993 and 1994; Sikkink 1993; Keck and Sikkink 1998; Risse, Ropp and Sikkink 1999; Foot 2000; Burgerman 2001; Thomas 2002; Hawkins 2002; Khagram, Riker and Kathryn Sikkink 2002; Anaya Muñoz 2009; cf Neumeyer 2005, Franklin 2008; Hafner-Burton 2008; Cardenas 2007; Shor 2008).139 Pero no todas las situaciones de violación de derechos humanos dan como resultado una respuesta semejante por parte de los activistas trasnacionales –algunas dan lugar a procesos de presión trasnacional más amplios y profundos que otros, y más fácilmente por consiguiente– (Keck and Sikkink 1998, 26-27; Anaya Muñoz 2011; cf Carpenter 2007) Con el fin de dar lugar a amplios procesos de activismo y presión trasnacionales, las situaciones de derechos humanos deben ser casos creíbles y dramáticos de violación de normas. Los acontecimientos de violaciones de derechos humanos debens ser demostrados convincentemente –las denuncias deben estar bien documentadas y deben basarse en evidencia suficiente y confiable–. No obstante, los hechos deben estar estructurados estratégicamente con el fin de generar un mayor impacto en las audiencias internacionales. Campañas de extensa presión trasnacional necesitan basarse, en las palabras de Keck ySikkink, en “credibilidad y drama”; “hechos fríos” necesitan convertirse en escandalosas “historias humanas” (Keck and Sikkink 1998, 18-22). Esto es a lo que nos referimos en este capítulo como “una articulación efectiva” –que es, la presentación de una situación de una manera que sea apta para llamar la

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Esto no significa que los derechos humanos desde la perspectiva transnacional, presionan necesariamente a los lideres para que se obtengan un resultado ventajoso respecto del ámbito de los derecho humanos. Los objetivos de gobierno, esperan enfrentar las situación más seriamente y adoptar reformas y nuevas políticas, las cuales en principio promoverán los prospectos para la movilización socia, por parte de los actores nacionales, pero esto no puede resultar , per se, en dramáticas mejoras en el cumplimiento de los derechos humanos.


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atención de actores trasnacionales notables, que estén dispuestos a asumir esfuerzos para ejercer presión sobre el gobierno responsable de la violación de derechos humanos–. Entonces un elemento clave para emprender los ejercicios de articulación efectiva es la generación de sufrimiento humano grave a personas que son susceptibles de generar empatía y solidaridad en otros. Las situaciones que implican el daño corporal (por ejemplo, la violación de los derechos de integridad física) de personas consideradas vulnerables o inocentes, son más susceptibles de ser presentadas de una manera impactante y por lo tanto de ser efectivamente articuladas(Keck and Sikkink 1998, 26-28; Sikkink 1993; Burgerman 2001, 3147; Brysk 1993, 270-271; Hawkins 2004).140 Los argumentos, ideas o demandas son proclives a ser más influyentes si son internacionalmente legítimas (Brysk 1994 and 1995). En otras palabras, tendrán un mayor impacto si “resuenan” con las comprensiones internacionales existentes de lo que es la conducta apropiada; o sea, con normas internacionales (Brysk 1994 and 1995; Khagram, Riker and Sikkink 2002; Hawkins 2002; Hawkins 2004; Price 1998; Thomas 2002). Lo que esto significa para la discusión de este capítulo es que los problemas o situaciones de sufrimiento humano que están proscritas, condenadas o deslegitimadas por las normas globales existentes, son más aptas para generar procesos de presión internacional en contra de los gobiernos involucrados. En este sentido, la convergencia de la situación con el contexto normativo global es también de central importancia para los ejercicios de articulación. Un tipo de situación específica o conducta que no está proscrita, condenada o deslegitimizada por normas internacionales, no es apta para generar un proceso amplio de presión internacional, incluso si implica sufrimiento humano grave. En este sentido, con el fin de ser efectivamente articulada, una situación debe presentarse de manera convincente como una violación de las normas internacionales existentes. Si la evaluación o valoración de una situación dada es ambigua desde la perspectiva de las normas globales existentes de derechos humanos, la situación no será fácilmente presentada como una violación de dichas normas en primer lugar. Un punto importante para la discusión abordada en este capítulo es que las normas internacionales de derechos humanos son entendidos tradicionalmente como límites sobre la acción estatal; como herramientas para disminuir los abusos de los agentes gubernamentales. De hecho, como lo expresó Alison Brysk, “la tradición de los derechos humanos es una lucha necesaria y continua para limitar la represión del Estado” (2005, 1, my emphasis). En este sentido, hay una tendencia a pensar que, con el fin de que sean consideradas como violaciones de derechos humanos, los abusos que resultan en la violación actual de derechos tienen que ser perpetrados por agentes del Estado. Los actos de particulares o grupos que afectan los derechos de otros son generalmente percibidos como crímenes, no como violaciones de derechos humanos. Existe, claro está, una creciente preocupación por los “private wrongs” y el hecho de que el abuso “no siempre viste un uniforme” (Brysk 2005, 1; consulte también ***). En este sentido, para que las normas internacionales de derechos humanos sean notables en la práctica del mundo actual, deben ser relevantes en situaciones en las que los derechos de las personas son infringidos, aun cuando los autores materiales no sean agentes del Estado. Además, los Estados no solo tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos, sino también la de asegurar o garantizar su disfrute, a quienes están bajo su jurisdicción. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo, establece al respecto que cada Estado Parte “se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales. 140 Keck y Sikikik reconocen que “ Aquel que es vulnerable o inocente puede ser altamente estafado” Ellos concluyen que, casi nunca, aquellas “ campañas que combaten las prácticas que envuelven fuertemente poblaciones percibida como vulnerables o inocentes, podrían ser efctivas” ( Keck y Siskkink 1998, 27, énfasis añadido)


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   62 y a las disposiciones del presente Pacto”. 141 La Convención Americana sobre Derechos Humanos incluye una cláusula muy similar, mientras que el Convenio Europeo de Derechos Humanos establece que las Altas Partes Contratantes “reconocen a toda persona bajo su jurisdicción los derechos y libertades” 142 ahí establecidos. La responsabilidad del Estado tiene que ser demostrada, con el fin de argumentar convincentemente que una situación de abuso debe entenderse como un problema o cuestión de derechos humanos. Pero, como enfaticé, los Estados pueden ser responsables no solo por abusar directamente de los derechos humanos, sino también por fallar en garantizar o asegurar su realización a quienes se encuentran bajo su jurisdicción. 2. Ejecuciones, tortura y desapariciones cometidas por el crimen organizado en México Quizá contrariamente a lo que la gente esperaría, el índice de asesinato en México disminuyó consistentemente de 1992 a 2007 –de diecinueve asesinatos por 100, 000 habitantes en 1992 a ocho en 2007–. En este periodo, México fue mucho menos violento que países como Colombia, Venezuela, Guatemala o El Salvador. Colombia, por ejemplo, tuvo un índice cercano a los 80 asesinatos por 100, 000 habitantes en 1992 y de aproximadamente 35 en 2007 (Escalante Gonzalbo 2009, 25-33). No obstante, desde 2008, la situación ha decaído, ascendiendo a los niveles de principios de los noventa –doce asesinatos por 100, 000 habitantes en 2008 y dieciocho en 2009 y 2010–. Además, esta violencia creciente, ha sido claramente concentrada en pocos estados y ciudades –aquellos en los cuales los militares fueron desplegados para combatir a los traficantes de droga– (Escalante Gonzalbo 2011). A pesar de todo, México, en general continúa teniendo un índice de asesinatos más bajo que los de otros países latinoamericanos –es decir, Brasil, Guatemala, El Salvador, Venezuela, Colombia y Honduras–. No obstante, estados como Chihuahua tienen un índice (120 asesinatos por 100, 000 habitantes en 2009) mucho más elevado que el de Honduras, que es el país con el mayor índice en Latinoamérica (80 asesinatos por 100, 000 en 2010) (Escalante Gonalbo 2011, United Nations Office on Drugs and Crime 2011). El máximo reciente en índices de asesinato en México coincide con el incremento de la violencia relacionada con las drogas y la llamada “guerra contra el narcotráfico” iniciada por el presidente Calderón. Como fue mencionado en la introducción, cifras oficiales estiman que aproximadamente 50,000 personas fueron asesinadas en la violencia relacionada con las drogas durante los primeros cinco años del gobierno de Calderón; mientras al menos 31, 000 fueron “ejecutados”entre diciembre de 2006 y finales de 2010.143 Una nota periodística reciente, describe una escena de ejecución ordinaria: “una después de la otra, cincuentaiocho hombres y catorce mujeres, entre ellos niños, fueron puestos contra la pared, dentro de la bodega (…) Luego, fueron forzados a mantener sus cabezas abajo y fueron disparados por un comando armado con rifles de asalto. Al final, los asesinos dispararon a cada una de sus víctimas en la cabeza” (El Universal 2011c). Lo cierto es que, independientemente de las causas del incremento dramático de la violencia y asesinatos en México, a miles personas se les está privando de su derecho a la vida como resultado directo de la violencia relacionada con las drogas. Se estima que 90% de las víctimas de homicidio en México son adultos jóvenes del

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Convenio internacional de los derechos civiles y políticos (Artíulo 21,enfasis del autor) adoptada el 16 de Diciembre de 1996, entrando en vigor en Marzo 23 de 1976. 142 La convención americana de los Derechos Humanos (Artículo 1.1.) suscrito el 22 de Noviembre de 1969, entrando en vigor el 18 de Julio de 1978; Convención europea de los derechos humanos (Artículo 1, énfasis del autor) como se ha mencionado en los protocolos numero 11 y 14, los cuales entraron en vigor el 1 de Noviembre de 1998 y el 1 de Julio de 2010 respectivamente. 143 Ver la información en la base de datos de gobierno en: (http://www.presidencia.gob.mx/base-de-datos-de-fallecimientos/. Also see BBC 2011, Ballinas 2011.


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sexo masculino. 144 El ya mencionado incremento en el índice de homicidios en el país ha afectado particularmente a hombres de 20 a 39 años de edad. Sin embargo, “el recrudecimiento del homicidio afectó incluso al grupo de los de 15 a 19 años, por ser miembros de los grupos del narcotráfico o simplemente porque estuvieron en el lugar equivocado a la hora equivocada. Inclusive hay evidencia de que algunos grupos del crimen organizado utilizan a muchachos más jóvenes dentro de sus filas, exponiéndolos a un mayor riesgo de ser asesinados” (United Nations Office on Drugs and Crime 2011, 65). Por lo tanto, aunque los adultos jóvenes de sexo masculino constituyen el grupo más afectado por la violencia del narcotráfico, los niños también son víctimas. De acuerdo con la Red por los Derechos de la Infancia en México, 900 niños (de 17 años o menos) han muerto en incidentes violentos relacionados con el tráfico de drogas en años recientes (Barra and Joloy 2011, 7-8); sin embargo, de acuerdo con otras fuentes, el número de víctimas alcanza más de 1,300 menores (Ballinas 2011).145 La Red por los Derechos de la Infancia en México ha reportado también que el índice de homicidios de menores se ha triplicado en algunos estados –por ejemplo, en Baja California el índice se incrementó de 8.3 por 100, 000 personas en 2007 a 24.3 en 2008, mientras que en Chihuahua el índice creció de 12.6 a 45.9 en el mismo periodo. El índice de homicidios de niños en Chihuahua en este periodo es actualmente dos veces tan alto como el correspondiente a los grupos de todas las edades en México y más alto que el de países como Colombia. Además, un número de masacres de personas de entre 15 y 19 años de edad ha ocurrido no solo en Chihuahua, sino también en Durango, Baja California y Coahuila (Barra and Joloy 2011, 7-8). Aunque no hay información sistemática sobre el empleo de tortura en el contexto de la violencia relacionada con las drogas, notas periodísticas sugieren que las ejecuciones a veces son precedidas de tortura. Un reporte periodístico ordinario con información sobre ejecuciones, diría por ejemplo: “Treinta y cinco cadáveres, con signos de tortura, fueron abandonados dentro de dos camiones, en una calle muy transitada del área turística de Veracruz-Boca del Río “(El Universal 2011b, my emphasis). Una búsqueda de reportajes periodísticos en los principales periódicos mexicanos (El Universal and Reforma) donde se utilizan los términos “cadáver” y “tortura”, publicados en un periodo de cinco años (from November 2006 to October 2011), da como resultado una lista de 274 nuevas historias. 146 Entonces, aun careciendo de un análisis más detallado y sistemático sobre el acontecimiento de tortura y su relación con ejecuciones dentro del marco de la violencia relacionada con las drogas, hay suficiente evidencia para saber que también constituye una parte importante de la situación. Este escenario es adicionalmente complicado por la existencia de desapariciones, perpetradas también por el crimen organizado dentro del marco de la violencia relacionada con las drogas. De acuerdo a organizaciones no gubernamentales locales de derechos humanos (ONGs), alrededor de 3,000 personas han desaparecido en el país entre 2007 y 2011 (OUNHCHR 2011a). No obstante, para la Comisión Nacional de Derechos Humanos , la cifra alcanzó alrededor de 5,500, mientras que otras fuentes exponen que más de 10,000 personas han desaparecido (Becerril and Ballinas 2011, Ballinas 2011). 147 Nuevamente, incluso si 144 Un reciente reporte realizado por el departamento de las Naciones Unidas, especializada en drogas y crimenes, establece que en los países que son seriamente afectados por el crecimiento de los indices de homicidio realizados por el crimen organizado, son los jóvenes son los que se encuentran en alto riesgo “ Debido a que ellos son más propensos a participar en actividades de violencia, como son el crimen en las calles, pandillerismo, consumo de drogas, posesión de armas, peleas callejeras, etc” ( Departamento de las Naciones Unidas especializada en Drogas y crimen 2011, 12) 145 Esta figura fue dada por un grupo de activistas que anunciarón la presentación de una “demanda “ en contra del presidente Calderón ante la Corte Penal internacional. Para el documento original ver http://www.petitiononline.com/CPI/petition.html. 146 . El total número de historias contienen solo el término “cádaver” manteniendo constante el resto de los parámetros de búsqueda en 3838. Todas las búsquedas fueron usada usando el término “ Investigación de la autoridad” desarrollada en Lexis Nexis Academic 147 Ver http://www.petitiononline.com/CPI/petition.html


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   64 carecemos de información sistemática, queda claro que las desapariciones agravan la situación de violación sistemática y a gran escala de los derechos de integridad física en México. Miles de los afectados por la violencia criminal son migrantes pobres, procedentes de Centroamérica; hombres, mujeres y niños en ruta hacia los Estados Unidos. Ante el reciente estallido de la violencia criminal en México, se creyó que los principales riesgos enfrentados por los migrantes que cruzan México, eran aquellos relacionados con los peligros inherentes a viajar a pie atravesando selvas y desiertos, o sobre la parte superior de los trenes de carga. Los defensores de los derechos humanos estaban particularmente preocupados por la legalidad de las prácticas de detención utilizadas por las autoridades mexicanas y las condiciones deplorables de los centros de detención, aunadas al abuso de los derechos laborales de los migrantes que deciden laborar en México (see Anaya Muñoz and Echeverría, 2010; Comision Nacional de los Derechos Humanos 2005). Sin embargo, conforme la violencia relacionada con las drogas incrementó en el país, las preocupaciones de los activistas comenzaron a centrarse en los secuestros y extorsiones sistemáticos y a gran escala de migrantes cometidos por el crimen organizado. Como se mencionó en la Introducción, la Comisión Nacional de Derechos Humanos reportó que, entre 2009 y 2010, más de 20,000 migrantes fueron secuestrados y extorsionados por el crimen organizado; muchos de ellos fueron torturados, abusados sexualmente o incluso asesinados en el proceso (Comisión Nacional de los Derechos Humanos 2009 and 2011). Los migrantes secuestrados son forzados a proporcionar el número telefónico de sus familiares en Estados Unidos o en sus países de origen, para pedir un rescate. De acuerdo con numerosos testimonios, quienes se rehúsan a cooperar son torturados e inclusive brutalmente ejecutados delante de otros. Las mujeres migrantes, por su lado, sufren de abuso sexual particularmente –Amnistía Internacional manifiesta que el sesenta por ciento de las mujeres migrantes son violadas mientras transitan por México hacia los Estados Unidos– (Comision Nacional de los Derechos Humanos 2009 and 2011; Amnesty International 2010). De acuerdo con narraciones oficiales, la mayoría de las víctimas de la violencia relacionada con las drogas son personas involucradas en actividades criminales –en abril de 2010, el presidente Calderón declaró que más del 90% de los asesinatos y ejecuciones registrados estuvieron relacionados directamente con la lucha entre cárteles (Ramos and Gomez 2010, BBC 2011). Tales declaraciones parecen sugerir que aquellas muertes “no importan”, al menos no desde la perspectiva oficial. Pero en todo caso, además de las personas presuntamente involucradas en actividades criminals, cientos de miembros de las fuerzas de seguridad han sido asesinados también, mientras que civiles inocentes (que resultan estar en el lugar equivocado en el momento equivocado) han sido asesinados, torturados y desaparecidos por el crimen organizado. El ataque más dramático hacia civiles ocurrió en Monterrey Nuevo León, en agosto de 2011, cuando un grupo de hombres armados pertenecientes a un grupo criminal abrieron fuego en un casino que, aparentemente había rechazado pagar la “seguridad”, matando a más de 50 personas dentro (El Universal 2011a). Activistas de derechos humanos y periodistas han especulado sobre la reproducción en México del escenario colombiano de los “falsos positivos” –la presentación de civiles inocentes, extrajudicialmente ejecutados por fuerzas de seguridad, como guerrilleros, paramilitares o narcotraficantes que supuestamente habían caído en combate. Estos argumentos han surgido alrededor de los cientos de cadáveres (no identificados) que en 2011 fueron encontrados enterrados en fosas comunes clandestinas en los estados de Tamaulipas y Durango. La versión oficial es que los cuerpos pertenecen a personas que rehusaron integrarse a los grupos criminales, por lo que fueron ejecutados en represalia. En realidad, este argumento conduce a la sospecha, como fue establecido por Emilio Álvarez Icaza (un destacado activista de derechos humanos), “los narcos no esconden los cuerpos de sus víctimas” (in Reveles 2011, ***). En este marco, alguna especulación sobre “falsos-positivos”, “escuadrones muertos” y


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“limpieza social” ha comenzado a surgir (Reveles 2011; also see Booth 2011; Miroff and Booth 2011). Esta situación, en la cual miles de mexicanos son privados del disfrute de sus derechos de integridad personal se desarrolla y “florece” en medio de una flagrante impunidad. Las víctimas directas de la violencia y sus familiares raramente reciben algún tipo de reparación o compensación. Las ejecuciones que son consideradas por las autoridades como resultado de la lucha entre los cárteles no son investigadas. La Comisión Nacional de Derechos Humanos declaró en octubre de 2011 que cerca de 9,000 cuerpos no habían sido identificados (Becerril and Ballinas 2011). De acuerdo con algunos estimados periodísticos, solo el 5% de los asesinatos relacionados con el narco son investigados (Otero 2010). Esto coincide con la investigación académica sobre la total impunidad en México, la cual ha estimado que solo el 4.5% de los crímenes son totalmente investigados por las procuradurías; mientras que en solo el 1.6% de la totalidad de los casos alguien es llevado a juicio (Zepeda Lecuona 2005; also see Shrick 2010; Magaloni Kerpel 2007 and Zepeda Lecuona 2003). De igual modo, los crecientes reportes de gente perdida o desaparecida son rutinariamente ignorados por las autoridades. El Presidente Calderón declaró a finales del 2011 que él se encuentra “preocupado respecto al hecho de que el número de personas desaparecidas en el país es muy alto” y reconoció que “no conocemos las dimensiones de este problema”. En este contexto, elogió la creación de la Dirección General de Atención a Víctimas del Delito y la elaboración de la base de datos de personas desaparecidas (La Jornada 2011, Ramos 2011, Becerril and Ballinas 2011). Esta Dirección General (que no cuenta con potestades inquisitivas) fue creada recientemente por el gobierno de Calderón con la intención de brindar ayuda a las víctimas del crimen, y en particular, promover una respuesta eficiente por parte de las autoridades en los casos de desapariciones. Esta nueva entidad, no obstante, ha sido tachada por activistas nacionales como irrelevante, sosteniendo que carece de los recursos necesarios y criticando que haya sido creada para apoyar a las víctimas del crimen en contraposición a las víctimas de la violación de derechos humanos (Movimiento por la Paz con Justicia y Dignidad 2011, Instituto Mexicano de Derechos Humanos y Democracia 2011). En todo caso, el punto que vale la pena resaltar aquí es que el gran número de ejecuciones, tortura y desapariciones permanence casi en la impunidad absoluta. El Estado está fallando evidentemente en brindar acceso efectivo a la justicia, por lo que las víctimas no reciben reparación o compensación alguna. 3. Desarrollando un ejercicio eficaz de articulación Como fue examinado en la primera sección de este capítulo, de acuerdo con la bibliografía, las posibilidades de desarrollar un ejercicio de eficaz de articulación ( y de este modo generar un proceso amplio y continuo de presión trasnacional de derechos humanos) son mayores en situaciones que implican la violación de los derechos de integridad física de individuos o grupos que son percibidos como vulnerables o inocentes. En suma, la responsabilidad del Estado debe de establecerse claramente. Como claramente fue mostrado en la sección previa, la crisis de la violencia relacionada con las drogas en México implica la violación de derechos de integridad física a gran escala. A miles de personas les están siendo afectados sus derechos a la vida y a estar libres de tortura y desaparición. Entonces, la situación está relacionada con los derechos humanos que son más susceptibles a un ejercicio eficaz de articulación –derechos de integridad física–. No obstante, mientras que muchos pueden ser fácilmente considerados como víctimas vulnerables o inocentes –notablemente niños, mujeres y migrantes–, la mayoría de los ejecutados, torturados y desaparecidos son adultos del sexo masculino que aparentemente están directamente involucrados en la actividad criminal. En


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   66 otras palabras, no son “víctimas inocentes”, desde la perspectiva de un ejercicio eficaz de articulación. Sin embargo, y quizá más preponderantemente, los autores materiales de los abusos no son agentes estatales, sino miembros del crimen organizado. ¿Cuáles son las posibilidades reales de articular efectivamente la crisis actual en México como una violación a las normas internacionales de derechos humanos? ¿Proveen las normas internacionales de derechos humanos una respuesta adecuada a los miles de mexicanos que son asesinados, torturados o desaparecidos? ¿Deben los defensores nacionales e internacionales de derechos humanos destinar una parte considerable de sus energías para tratar de presentar la situación dentro de un marco de derechos humanos y de esta manera tratar de contribuir a la realización de los derechos en la práctica? ¿Vale la pena el esfuerzo? Como se ha señalado, el primer obstáculo para desarrollar un ejercicio efectivo de catalogación es que la mayoría de las víctimas son adultos jóvenes del sexo masculino, presuntamente involucrados con los cárteles de la droga. Así, la mayoría de las víctimas no son percibidas fácilmente como inocentes o vulnerables. Podría argumentarse que estos individuos optaron por tomar parte en una peligrosa actividad ilegal, por lo que deben aceptar las consecuencias de su propia elección. No obstante, desde un examen más cercano, la situación es más compleja que eso. Miles de migrantes han sufrido la ola de violencia brutal ejercida por el crimen organizado. Los migrantes no están involucrados con actividad criminal alguna –por lo que son claramente inocentes–. La mayoría de ellos han sido conducidos fuera de sus países de origen en Centroamérica debido a la pobreza extrema. Gran parte de los migrantes son mujeres, que están expuestas en gran medida a ser abusadas sexualmente. En general, los migrantes que transitan por México son altamente vulnerables –dado su estatus de indocumentados, deben viajar a través de rutas desiertas y clandestinas, en las que son presa fácil para el crimen organizado–. De acuerdo con los grupos de derechos humanos, las autoridades mexicanas no han procurado la protección efectiva de los migrantes, aún peor, en ocasiones son parte de las redes criminales que abusan de ellos. (Ver Amnesty International 2010; Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez 2010; Comision Nacional de los Derechos Humanos 2009 and 2011). Así, los migrantes pueden ser fácilmente considerados como víctimas inocentes y altamente vulnerables. Como fue mencionado en la Sección 2, cientos de niños están siendo asesinados. Las historias sobre masacres de niños no son inusuales. En Durango, por ejemplo, un grupo de diez niños y adultos jóvenes (de 8 a 21 años) fueron masacrados por un grupo armado después de haber recibido un premio por su desempeño escolar. En Ciudad Juárez, al menos tres masacres de adolescentes tuvieron lugar entre septiembre de 2009 y febrero de 2010 (Barra and Joloy 2011, 8). En la mayoría de los casos, la conexión entre las personas asesinadas y el crimen organizado no era clara. Pero incluso si formaban parte de algún grupo criminal, siguiendo el consenso internacional sobre niños en conflictos armados, podría argumentarse que más que autores, son víctimas que necesitan protección (Ver Carpenter 2007). Ubicando a los niños como víctimas, hay posibilidades para realizar un ejercicio efectivo de encuadramiento. Finalmente, podría elaborarse un argumento para desafiar la perspectiva que considera que los miembros del crimen organizado eligieron involucrarse libremente en un negocio ilícito y peligroso. Es comúnmente aceptado que los cuadros de grupos criminales provienen de grupos marginados y privados socio-económicamente. Al no contar con ninguna opción viable para la movilidad social, una buena proporción de la generación ni-nis es casi inexorablemente reclutada para ocupar los rangos más bajos en los grupos criminales.148 ¿Realmente podemos 148

El término colloquial “ ni- nis” se refiere a quellas personas que “ni estudian , ni trabajan” Acorde con la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico ( OECD, por sus siglas en ingles) cerca de siete millones de mexicanos, entre 15 y 29 podría encuadrar dentro de esta categoría.


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considerar una decisión hecha bajo estas circunstancias como una “elección libre”? Esto es muy relevante, particularmente porque quienes son más susceptibles a ser asesinados en las guerras por el territorio entre cárteles son quienes se encuentran en los escalones más bajos de la jerarquía criminal. Sin embargo, el obstáculo más significativo para llevar a cabo un efectivo ejercicio de encuadramiento, es que los autores materiales no son agentes del Estado. ¿Puede establecerse la responsabilidad del Estado en este caso? Las ejecuciones, los actos de tortura o las desapariciones cometidas por actores no estatales han sido consideradas como un problema de derechos humanos en el pasado, cuando los autores materiales son patrocinados, apoyados o al menos tolerados por el Estado o sus agentes. Este ha sido el caso, por ejemplo, de las violaciones realizadas por grupos paramilitares (ver Human Rights Watch 2010). No obstante, sería difícil sostener de manera convincente que el gobierno mexicano tiene, como una cuestión de política, la tendencia de patrocinar, apoyar o al menos tolerar las acciones violentas del crimen organizado.149 Sin embargo, presuntamente, las fuerzas de la policía y otros agentes del gobierno (particularmente en los niveles estatal y municipal) algunas veces se encuentran cooptados por los distintos cárteles de la droga y juegan un rol activo en sus actividades. (Miroff and Booth 2011; Amnesty International 2010; Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez 2010). En este sentido, incluso si la mayoría de las ejecuciones, tortura y desapariciones son realizadas por miembros del crimen organizado, hay evidencia que sugiere que en ocasiones los agentes del Estado están involucrados directa o indirectamente. También podría argumentarse que el Estado mexicano está fallando completamente en controlar la violencia, y de este modo prevenir una ola de ejecuciones, tortura y desapariciones sin precedentes. En otras palabras, el Estado está fallando en “asegurar o garantizar” el disfrute de los derechos de integridad física de decenas de miles de personas. Esto podría estar relacionado con la situación de manifiesta impunidad descrita en la sección previa. La omisión pasiva o activa produce un innegable fracaso para conducir investigaciones efectivas, llevar a los responsables ante la justicia y proveer remedio o compensación a las víctimas. De este modo, hay evidencia insuficiente como para encuadrar la situación como una de denegación del derecho al acceso a la justicia, que a su vez se alimenta en el círculo vicioso en el cual las ejecuciones, tortura y desapariciones tienen lugar. II. CONCLUSIONES La ola descontrolada de violencia relacionada con las drogas en México ha generado una crisis severa en los derechos de integridad física del país, quizá la peor desde la Revolución Mexicana de 1910. Cerca de 50, 000 personas han sido privadas del derecho a la vida durante los primeros cinco años del gobierno de Calderón (2007-2011), mientras que un número indeterminado fueron torturadas o desparecidas. Esta terrible crisis del disfrute de derechos humanos, sin embargo, no puede ser fácilmente presentada ante las audiencias internacionales como una violación de las normas de derechos humanos. En otras palabras, las características de la situación misma, dificultan a los activistas “encuadrarla” como una impactante y fidedigna historia de violación de derechos, y así convencer a los distintos actores 149

Algunos politicos, diplomáticos y parte del public en general, han especulado que el gobierno de Calderón ha sido indulgente frente al poderoso cartel de Sinaloa, mostrando una fuerte postura hacia el resto de los grupos de narcotráfico, en particular el despidado cartel de los Zetas. Estas acusasiones tienen, por su puesto una profunda negación por parte del gobierno (Beltrán 2010; Booth 2011; Herrera Beltrán 2010).


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   68 internacionales de que deben asumir la situación y ejercer presión sobre el gobierno mexicano. Las dificultades de encuadramiento más evidentes surgen de dos características concretas de la situación. Primero, se presume que una gran proporción de las víctimas de la violencia están involucradas activamente en actividades criminales, y así difícilmente pueden ser percibidas como individuos inocentes o vulnerables, dignos de solidaridad y protección por parte de los actores internacionales. Segundo, los autores materiales no son actores estatales. Este último punto es particularmente problemático para los esfuerzos de encuadramiento, pues tendría que establecerse que, bajo ciertas circunstancias, los ataques a la vida e integridad física de los seres humanos por parte del crimen organizado deben ser entendidos por la comunidad internacional dentro de un marco de derechos humanos. Estos dos obstáculos para un ejercicio efectivo de encuadramiento, por muy significativos, no son insuperables. Podría resaltarse, ante todo, que de hecho un gran número de niños, mujeres y migrantes están siendo afectados en el disfrute de sus derechos humanos. Podría también ser el caso que muchos de los adultos jóvenes del sexo masculino que supuestamente participan en actividades criminales y que son asesinados, torturados o desaparecidos, son víctimas de la pobreza y la marginación, y de este modo dignos de solidaridad y protección internacional. Por otra parte, podría argüirse que incluso si la mayoría de las veces los autores directos de los abusos no son actores estatales, operan con la aquiescencia y en ocasiones con el apoyo directo de los agentes del Estado. Podría destacarse que, frecuentemente, los actores estatales son al menos, facilitadores de los abusos. En todo caso, podría decirse que el Estado mexicano está fracasando manifiestamente en la implementación de una política de seguridad que asegure o garantice el disfrute de los derechos de integridad física. Además, esto podría ser vinculado al problema de la impunidad, que se alimenta dentro del círculo vicioso del asesinato, la tortura y las desapariciones por fallar en la imposición de costos creíbles a aquellos que toman parte en la violenta actividad criminal. Además, por medio de esa flagrante impunidad, el propio Estado mexicano está denegando directamente el derecho de acceso a la justicia. La falta de reparación, en sentido amplio del término, adicionalmente viola los derechos humanos de miles de víctimas y los de sus familiares. En suma, la crisis actual de los derechos de integridad física en México puede ser entendida dentro de un marco de derechos humanos. Podría enmarcarse como una situación de violación de derechos humanos masiva que merece atención internacional. Los activistas trasnacionales podrían ejercer presión sobre el gobierno mexicano y propugnar por un enfoque basado en los derechos humanos de la lucha contra el crimen organizado en México; un enfoque que tenga como objetivo reducir los actuales niveles de ejecuciones, tortura y desapariciones y que garantice a las víctimas el acceso a la justicia. Uno podría esperar razonablemente que si dicha presión trasnacional es ejercida por una densa red de actores de manera constante en el tiempo, tendrá una influencia significativa sobre el proceder del gobierno mexicano. Más específicamente, podría tener un impacto en los procesos internos a través de los cuales las preferencias políticas del gobierno mexicano son definidas. Un resultado (altamente deseable) al respecto sería la adopción de un enfoque basado en los derechos humanos sobre la lucha contra el narcotráfico en México. De manera consistente con el enfoque “optimista cosmopolita” propuesto por Brysk y Jiménez en el ensayo introductorio a este volumen, podría argumentarse que las normas y las estructuras de gobernanza globales en el área de los derechos humanos pueden ser relevantes para quienes necesitan protección en la práctica, incluso en un “caso difícil”, como el expuesto aquí.


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CULPA IN VIGILANDO EN MATERIA ELECTORAL. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE SUS IMPLICACIONES EN LA DEMOCRACIA MEXICANA: UNA APROXIMACIÓN A LAS POSTURAS ENCONTRADAS Y ORIENTACIONES DEL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN

GABRIEL P. LEÓN GARCÍA*

SUMARIO

I.

INTRODUCCIÓN

II.

UNA APROXIMACIÓN CONCEPTUAL Y JURISPRUDENCIAL A LA INSTITUCIÓN DE LA CULPA INVIGILANDO A PARTIR DEL ANÁLISIS DE CASOS CONCRETOS .

III.

*

C ONCLUSIONES

Ayudante de Profesor de Asignatura en la Facultad de Derecho de la UNAM.


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I.

INTRODUCCIÓN

Una mentira repetida mil veces… se transforma en verdad Joseph Goebbels

S

in duda la materia jurídico-electoral, a lo largo de su maduración (tanto por la vía política150 como por la propiamente institucional –que atañe ésta última sobre todo al legislador y a los partidos políticos-) ha venido demandando el concurso de diversos y variados esfuerzos encaminados hacia la eficacia y funcionalidad de los principios constitucionales electorales151, los cuales constituyen el fundamento institucional, la rectoría y salvaguarda del propio sistema democrático mexicano en cuanto tal. En éste contexto, la institución de la culpa in vigilando es uno de esos factores que surgen en la escena políticoelectoral ante la necesidad de atender ciertas circunstancias en las que la ley positiva vigente así como los esfuerzos de fiscalización, control e investigación institucional se ven rebasados. Antes de continuar, es pertinente aclarar que una institución como ésta debe tomarse como una herramienta más al servicio de la democracia y nunca como un fin en sí mismo, lo cual ocurre cuando trata de vérsele como una panacea acabada a los problemas de irregularidades electorales y, sobre todo, cuando el tribunal, ante la ausencia de elementos probatorios152 y de investigación que

150

Cuando me refiero a la maduración del sistema jurídico-electoral mexicano por la vía política entiendo, grosso modo, la participación activa de la población (específicamente en calidad de ciudadanía) en la toma de decisiones así como en la construcción de acuerdos que les atañen en cuanto miembros de una comunidad políticamente organizada, mediante mecanismos que no necesariamente son reconocidos formalmente por el Estado-aparato y las leyes, sino que son legitimados de facto por la deliberación y la convicción subjetiva de cada ciudadano en comunidad. Por ejemplo, compartiendo la opinión de John Ackerman, la toma del paseo de la reforma en 2006 como instrumento de presión e inconformidad ciudadana entre quienes se pronunciaron contra el posible fraude electoral de las elecciones presidenciales, por cuestionable o ilegal que pudiera haber sido el hecho, ello contribuyó enormemente a las reformas electorales de 2007, que dotaron al sistema jurídicopolítico-electoral mexicano de instituciones y mecanismos de vanguardia en pro de elecciones más transparentes, competidas, legítimas y auténticas. Ver su artículo en La Jornada del 11 de junio de 2012 “¿Aceptaría Peña Nieto su derrota?” En http://www.jornada.unam.mx/2012/06/11/opinion/025a2pol 151 Tanto el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF), máxima autoridad en la materia, así como diversos académicos concuerdan en sostener, a la luz del artículo 41, base V de la CPEUM, que los procesos comiciales deben regirse por los principios de certeza, legalidad, independencia, objetividad e imparcialidad. Véase la tesis de jurisprudencia X/2001, ELECCIONES. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES QUE SE DEBEN OBSERVAR PARA QUE CUALQUIER TIPO DE ELECCIÓN SEA CONSIDERADA VÁLIDA. Tercera época, Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Suplemento 5, Año 2002, páginas 63 y 64. Al efecto también recomiendo consultar de Ackerman, John, “Introducción”, en Elecciones 2012: En busca de equidad y legalidad. 152 Cabe señalar que los plazos legales en materia electoral son demasiado breves, además de que, en virtud de la simulación, el fraude a la ley y todos aquellos mecanismos que los partidos emplean para ocultar sus actividades ilícitas a toda costa, resulta sumamente difícil hacerse de material probatorio que haga prueba plena de alguna irregularidad en el proceso electoral; a esto se suma el hecho de que la carga de la prueba se deja simple y llanamente a las partes, como si de un juicio privado se tratase, siendo que las autoridades electorales deberían ejercer sus facultades de investigación en pro de la legitimidad de los comicios, pues tanta responsabilidad tenemos ciudadanos, militantes y partidos de observar y velar por el marco constitucional democrático, como las propias autoridades, que al pedírseles ejerzan sus facultades de investigación o fiscalización, en muchos casos alegan que se trata de facultades “discrecionales”.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   74 puedan respaldar la configuración jurídica de una irregularidad153 en la que un partido tiene alguna corresponsabilidad con el infractor, decide declarar la no responsabilidad del partido político simplemente porque no se prueba su implicación en la materialización del ilícito y porque, además de esta figura de la culpa in vigilando, no hay más elementos para fincar responsabilidad a un partido que directamente no materializó el ilícito, pero que tuvo alguna implicación. Es menester dejar en claro que el propósito del presente trabajo, lejos de cualquier pretensión apologética, no es hacer un estudio teórico-doctrinal exhaustivo sobre la materia jurídico-electoral, específicamente sobre la institución cuyas implicaciones estamos abordando, ni mucho menos busca forjar una postura teórica o jurisprudencial novedosa o propositiva, sino más bien pretende abrir un debate que, desde los diversos ámbitos del quehacer jurídico, ponga sobre la mesa los avances o retrocesos del ámbito jurisdiccional en la materia, esto a la luz de algunas de las resoluciones del TEPJF; de manera tal que podamos, desde nuestro criterio legal, la lógica y la sana crítica, evaluar su actuación frente a nuestro sistema democrático para quizá, en lo futuro y en la medida de lo posible, comenzar a construir nuevos paradigmas institucionales y argumentativos que coadyuven a replantear la relevancia, así como el sentido y razón de ser de la materia electoral. II. UNA APROXIMACIÓN CONCEPTUAL Y JURISPRUDENCIAL A LA INSTITUCIÓN DE LA CULPA IN VIGILANDO A PARTIR DEL ANÁLISIS DE CASOS CONCRETOS. A grandes rasgos podemos decir que la figura jurídica de la culpa in vigilando hace referencia a la responsabilidad en que incurre un sujeto de derecho por incumplir un deber de vigilancia con respecto a alguna situación o supuesto. La génesis de ésta figura podemos ubicarla en el ámbito del derecho civil, el cual, al irse complejizando y ampliando sus esferas de acción, heredó dicha figura a otras especialidades o ramas jurídicas, las cuales la han adoptado y adaptado de acuerdo con sus principios y fines, aunque prevaleciendo la raíz civilista. De una forma especial y frecuente, ésta figura se encuentra presente en la doctrina jurídico-penal, en la cual se atribuye responsabilidad a aquellos sujetos que teniendo el deber de fungir como garantes de algún bien jurídico tutelado, ante ciertos supuestos, omiten su deber menoscabando al bien jurídico y consecuentemente afectando la integridad material y la esfera jurídica de su titular. En este sentido, tendría la calidad de garante en materia penal, por ejemplo, un salvavidas en el mar, y sería responsable in vigilando (o de forma in directa) si, ante su deber o calidad de garante de que las personas que ingresan en las aguas no se ahoguen, es omiso, inactivo y/o descuidado ante la verificación de una eventualidad en la que tiene el deber ya sea de prevenir o de acudir en auxilio e intervenir para evitar algún daño. 153

En estricto sentido la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, en su artículo 15.1 establece que son objeto de prueba los hechos controvertibles. Sin embargo en términos reales lo que se prueba no son los hechos en cuanto tales, sino más bien que lo relatado en el expediente mediante enunciados coincida o encuadre con algún supuesto legal y se vea respaldado con elementos probatorios que forjen convicción sobre el hecho que se alega. Así lo ha sostenido el tribunal en la tesis de jurisprudencia XXXVII/2004 de rubro PRUEBAS INDIRECTAS. SON IDÓNEAS PARA ACREDITAR ACTIVIDADES ILÍCITAS REALIZADAS POR LOS PARTIDOS POLÍTICOS., que en la parte que interesa señala “Ahora bien, los hechos no se pueden traer tal y como acontecieron, al tratarse de acontecimientos agotados en el tiempo y lo que se presenta al proceso son enunciados en los cuales se refiere que un hecho sucedió de determinada manera, y la manera de llegar a la demostración de la verdad de los enunciados es a través de la prueba, que puede ser cualquier hecho o cosa, siempre y cuando a partir de este hecho o cosa se puedan obtener conclusiones válidas acerca de la hipótesis principal (enunciados de las partes) y que no se encuentre dentro de las pruebas prohibidas por la ley”.


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Ésta figura jurídica comenzó a tener cabida en otros ámbitos del derecho, como aquellos en los que las personas físicas (sea en calidad de ciudadanos o de capaces de obrar) o las jurídico-colectivas, juegan un papel determinante y relevante por incidir en los asuntos públicos del Estado, por lo que se les enviste de un deber de vigilancia o calidad de garantes. Aproximándonos a la materia electoral, cabe decir que la mayoría de los tratadistas y doctrinarios del derecho administrativo sancionador concuerdan en que la culpa in vigilando implica un “deber de vigilancia que tiene la persona jurídica o moral [de que se trate] sobre las personas que actúan en su ámbito”154 Siguiendo una orientación similar, el TEPJF estipuló con la categoría o término de culpa in vigilando: Que [un] partido político es garante de la conducta de sus miembros y demás personas relacionadas con sus actividades, en cumplimiento a sus funciones y/o en la consecución de sus fines y, por ende, responde de la conducta de éstas, con independencia de la responsabilidad que corresponda a cada sujeto en lo particular, que puede ser sólo interna ante la organización, o rebasar esos límites hacia el exterior, por responsabilidad civil, penal o administrativa de su propia conducta. Lo que significa que se puede dar tanto una responsabilidad individual (de la persona física integrante del partido, o de una ajena), como una responsabilidad del partido como persona jurídica encargada del correcto y adecuado cumplimiento de las funciones y obligaciones de dichos miembros, por inobservancia al deber de vigilancia. Así, las conductas de cualquiera de los dirigentes, miembros, simpatizantes, trabajadores de un partido político, o incluso de personas distintas, siempre que sean en interés de esa entidad o dentro del ámbito de actividad del partido, con las cuales se configure una transgresión a las normas establecidas sobre el origen, uso y destino de todos sus recursos, y se vulneren o pongan en peligro los valores que tales normas protegen, es responsabilidad del propio partido político, porque entonces habrá incumplido su deber de vigilancia155. Éste criterio del Tribunal Electoral es sostenido en la sentencia SUP-RAP-018/2003, y reafirmado en la tesis relevante S3EL 034/2004156. En dicha sentencia la Sala Superior del Tribunal Electoral confirma la resolución del IFE por la que se sanciona pecuniariamente al PRI por constatarse que recibió 500 millones de pesos para financiar la campaña presidencial de Francisco Labastida con fondos del Sindicato de Trabajadores de PEMEX sin haber dado aviso de ello a la autoridad administrativa electoral, en atención a que los partidos tienen la obligación legal de informar a la autoridad sobre los recursos que reciban por las diversas fuentes permitidas por la ley157. Por lo que hace a la materia electoral, resultan interesantes las posturas que los magistrados del TEPJF han tenido sobre la institución de la culpa in vigilando ante el 154

Cárdenas Gracia, Jaime, Lecciones de los asuntos PEMEX y Amigos de Fox, México, IIJ-UNAM, 2004. P.83. Análisis comparativo de la reforma electoral constitucional y legal 2007-2008. Glosario de términos y lista de acrónimos http://www.ife.org.mx/documentos/Reforma_Electoral/link_glosario.htm. En caché. 156 Ésta tesis de rubro PARTIDOS POLÍTICOS. SON IMPUTABLES POR LA CONDUCTA DE SUS MIEMBROS Y PERSONAS RELACIONADAS CON SUS ACTIVIDADES. CULPA IN VIGILANDO DE LOS, dio sustento a la Tesis XXIX/2008, cuyo rubro señala INTERÉS JURÍDICO. MILITANTES Y SIMPATIZANTES CUYA CONDUCTA GENERÓ LA IMPOSICIÓN DE UNA SANCIÓN A LOS PARTIDOS POLÍTICOS POR CULPA IN VIGILANDO, RECONOCIMIENTO DE. 157 En lo general, el PRI se defendía alegando que no habían datos ni elementos probatorios fehacientes que corroboraran que realmente el partido había recibido tal dinero, además de que las consecuencias de las conductas de agentes externos y ajenos al partido no podían acarrearle responsabilidades a dicho instituto político, y por tanto no debía ser sancionado con la multa. 155


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   76 acaecimiento de irregularidades en los procesos comiciales; al respecto, la orientación en general, y en principio, ha sido en el sentido de considerar responsables a los partidos políticos por cualquier conducta ilegal que provenga de sus militantes, afiliados, funcionarios o integrantes, así como de terceros158 siempre que dicha conducta se dé dentro del ámbito del propio instituto político, es decir, que incida en el cumplimiento de sus funciones así como en la consecución de sus fines. En virtud de lo anterior, un partido político será responsable por irregularidades cometidas por personas físicas individualmente consideradas o a través de asociaciones, empresas, etc., mediante conductas que vulneren la normativa electoral así como algún principio rector de la materia, independientemente de las responsabilidades civiles, administrativas o penales en que puedan incurrir los infractores directos159. Esto procura las condiciones institucionales y coercitivas para que una entidad política, teniendo conocimiento de un hecho ilícito, no se desentienda de forma irresponsable de alguna vinculación o complicidad con quien infringe la normativa electoral, invocando en no pocas ocasiones el principio de presunción de inocencia como si de una persona física se tratase, y beneficiándose con ello. Éste último aspecto ha presentado posturas encontradas dentro del tribunal cuando se tiene que evaluar si realmente el partido en cuestión estuvo en posibilidad o no de deslindarse legal, responsable y oportunamente de una irregularidad, ya que en términos probatorios resulta muy difícil comprobar que un partido estaba o no enterado de cierta irregularidad a su favor, o aún más, que dicho partido pudo orquestar el hecho ilícito. En este punto la materia probatoria juega un papel determinante, pues mientras algunos magistrados se han inclinado en el sentido de ponderar los derechos fundamentales, como es la presunción de inocencia, tanto a favor de los sujetos infractores como de los propios partidos, cuando consideran que no hay elementos probatorios que vinculen al partido con la irregularidad; otros se han pronunciado en el sentido de que los partidos deben ser sancionados sólo por responsabilidades en que directamente se vean

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Al respecto el TEPJF ha establecido la jurisprudencia 17/2010 (con estatus de Histórica): RESPONSABILIDAD DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS POR ACTOS DE TERCEROS. CONDICIONES QUE DEBEN CUMPLIR PARA DESLINDARSE. Grosso modo el tribunal estima que si bien un partido, en cuanto garante del orden jurídico, puede ser responsable por actos de terceros, puede demostrar lo contrario deslindándose de la responsabilidad respecto de tales actos infractores de la ley, llevando a cabo medidas o acciones que cumplan las condiciones siguientes: “a) Eficacia: cuando su implementación produzca el cese de la conducta infractora o genere la posibilidad cierta de que la autoridad competente conozca el hecho para investigar y resolver sobre la licitud o ilicitud de la conducta denunciada; b) Idoneidad: que resulte adecuada y apropiada para ese fin; c) Juridicidad: en tanto se realicen acciones permitidas en la ley y que las autoridades electorales puedan actuar en el ámbito de su competencia; d) Oportunidad: si la actuación es inmediata al desarrollo de los hechos que se consideren ilícitos, y e) Razonabilidad: si la acción implementada es la que de manera ordinaria se podría exigir a los partidos políticos”. 159 Sobre el aspecto de la individualización de las sanciones, en no pocas ocasiones los partidos que resultan responsables por culpa in vigilando alegan que les corresponde una sanción de menor severidad respecto de la sanción que les corresponda a los infractores directos de la norma; estiman que esto debe ser así dado que no son ellos quienes directamente violentan el orden jurídico-electoral. Al respecto podemos analizar el caso SUP-RAP-284/2009, en cuya resolución la Sala Superior decide confirmar la sanción impuesta al PVEM por culpa in vigilando, dado que miembros de su facción parlamentaria publicaron, con recursos públicos, en los periódicos “El Excélsior” y “Reforma” propaganda gubernamental que favorecía a dicho partido. Al respecto la sala superior considera que el hecho de que se sancione a un partido político por culpa in vigilando no se traduce necesariamente en que su responsabilidad y, por tanto, la sanción a imponer, deba ser menor a la impuesta al responsable directo, en virtud de que “es obligación de los partidos políticos nacionales, conducir sus actividades dentro de los cauces legales, y que tal obligación se extiende hacia los precandidatos y candidatos”. Esto además de que - a juicio de la superior- “no existen elementos para tasar o graduar, la responsabilidad por culpa in vigilando como de menor entidad a la que deriva de una responsabilidad directa, pues depende del caso concreto en el que se tengan por acreditadas la infracción y la responsabilidad; esto en atención a la tesis PARTIDOS POLÍTICOS. SON IMPUTABLES POR LA CONDUCTA DE SUS MIEMBROS Y PERSONAS RELACIONADAS CON SUS ACTIVIDADES…además de que en la ley no se establece que la responsabilidad por culpa in vigilando es de una entidad inferior o menor que la generada por responsabilidad directa…” Así, la responsabilidad por culpa in vigilando es con independencia de las sanciones que al sujeto infractor directo le puedan resultar aplicables.


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involucrados, en tanto que no se prueba la configuración de culpa in vigilando. En otros casos se limitan a acarrear consecuencias jurídicas derivadas de una irregularidad, pudiendo afectar a un partido pero sin que a este se le sancione o se le impute conducta ilegal alguna, y finalmente otros han sostenido la responsabilidad indirecta de los partidos por conductas infractoras provenientes de sus militantes y afiliados así como de terceros. Es ante estos hechos que la actividad investigadora y fiscalizadora de las autoridades debe ser oficiosa y constante, a fin de esclarecer situaciones y resolver conforme a derecho. Es obvio que un juzgador jamás resolverá de forma idéntica casos similares y que cada caso es distinto de otros; pero el punto que aquí nos interesa es la forma en cómo valoran y asumen los magistrados los indicios (que constituyen la mayor parte del material probatorio al alcance de los impetrantes) y otros elementos probatorios en cada caso, pues mientras en unos casos no les conceden fuerza alguna, aún estando adminiculados, en otros se les da mayor fuerza de convicción. Así, por ejemplo en el caso SUP-JRC-16/2011 (en un contexto de postulación de precandidaturas aspirantes a la candidatura de gobernador de Sinaloa), en virtud de la denuncia que presenta el PRD ante el consejo estatal electoral de Sinaloa por actos anticipados de precampaña por parte del PRI, éste último impugna ante la sala superior del TEPJF quien resuelve confirmando el acuerdo impugnado. En concreto, las irregularidades consistieron en la publicación de una carta dirigida a la opinión pública en la que se resaltaban las virtudes y trayectoria de Jesús Vizcarra Calderón (aspirante a la candidatura de gobernador), misma que fue suscrita por veintidós personas físicas en calidad de ciudadanos, un día antes del inicio de la precampaña electoral, en los periódicos “El Excélsior” y “Reforma”. Al respecto la Sala Superior señaló que la responsabilidad de los partidos políticos por acciones de sus militantes, simpatizantes o incluso de terceros ajenos al partido, se da con independencia de la responsabilidad que le resulte a cada individuo en lo particular; pese a que el tribunal reconoció que los institutos políticos detentan una posición de garantes, resolvió que el hecho de que la conducta no fuera desplegada por el partido directamente, ni se acreditara la existencia de algún vínculo entre los sujetos ejecutantes de la acción y el partido beneficiado, era suficiente para considerar que el PRI no era responsable por la conducta irregular. Resaltó el tribunal que no advirtió forma alguna que afectase negativamente el principio de presunción de inocencia tal como alegaba el actor. Los criterios entre los magistrados del tribunal han, en no pocas ocasiones, llegado a colisionar entre sí, pues mientras algunos se inclinan por mantener una actitud de sospecha constante ante los partidos, otros consideran que mientras no se pruebe objetiva y fehacientemente la intervención de un partido en un hecho ilícito, éste debe quedar eximido de toda responsabilidad. No debe perderse de vista que la tendencia de los institutos políticos partidistas a violentar la normatividad electoral es muy alta y explicablemente suponible, ya que “lo que está en juego [en los procesos electorales] no es solamente un menú de cargos públicos, sino también la permanencia de un sistema de privilegios e intereses sociales cuya vigencia y naturaleza emanan de manera directa de la gestión gubernamental”160 Sin duda, es menester que los miembros del tribunal debatan al respecto y unifiquen criterios, de lo contrario las resoluciones sobre situaciones anómalas en las que los partidos tengan alguna implicación quedarán a la pura subjetividad discrecional de los juzgadores. Particularmente, estimo que debe mantenerse de manera relevante una sospecha a priori sobre las diversas actividades partidistas, ya que son los partidos quienes, mediante su

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Ackerman, John, “Una reconceptualización del derecho electoral a la luz del caso Sodi”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, AñoXLIII, Núm.128, Mayo-Agosto 2010, p. 571. Cursivas nuestras.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   78 mercadotecnia política, harán todo lo posible por acceder a los cargos públicos, sin importar si ello implica violentar el orden jurídico. Una orientación diversa del caso anterior, se dio en el caso SUP-JRC-375/2010 Y ACUMULADOS SUP-JRC-407/2010 Y SUP-JDC-1243/2010, que versa sobre el proceso electivo para gobernador en el estado de Aguas Calientes de 4 e julio de 2010. En éste, obtiene la mayoría de votos y el consecuente triunfo el candidato postulado por la coalición "Aliados por tu Bienestar" (PRI, PVEM) Carlos Lozano de la Torre. Los resultados del acta de cómputo, así como las demás consecuencias de ello (constancia de mayoría, etc.) son impugnados por el PAN, y la autoridad administrativa resuelve declarando válida la elección. La resolución es impugnada ante la Sala Superior como juicio de revisión constitucional. En el punto que nos interesa la actora alegaba como irregularidades que podrían acarrear la nulidad de la elección, la distribución de propaganda electoral en tiempo prohibido (el día de la elección), que consistía en papel envoltorio de tortillas con el emblema del PRI en un establecimiento mercantil sin que el PRI se deslindara de tales hechos, así como la realización de una misa al comienzo de las campañas electorales (a la que asistieron candidatos del PRI), además de la difusión y reparto de propaganda electoral con imágenes religiosas. A decir de la Sala, se logró acreditar la existencia del material propagandístico a favor del PRI –envoltorio de tortillas-, por lo que estimó que el referido papel al tener impreso el logotipo del partido, era elemento suficiente para demostrar que se trataba de propaganda electoral que, con independencia de su autoría, era alusiva al instituto político, transgrediéndose la prohibición del artículo 204, párrafo segundo, del código electoral de la entidad, el cual establece que las campañas electorales deben concluir tres días antes de celebrarse la jornada electoral. Para el TEPJF, lo único que se acreditó fue la transgresión a la prohibición de emitir propaganda en tiempo de veda, pero estimó que de los instrumentos notariales que se ofrecieron como pruebas (en los cuales el notario público dio fe de la irregularidad que acontecía) no se demostraba la responsabilidad del PRI que por culpa in vigilando se le imputaba161, ya que consideró que las pruebas habían sido insuficientes para demostrar la responsabilidad del PRI por la emisión y distribución de la propaganda. Para la Sala, el hecho de que en todo momento se había reconocido la existencia de la propaganda, no implicaba responsabilidad para el PRI pese a que se benefició y seguramente tuvo conocimiento del hecho, debiendo vigilar la conducta de sus militantes, simpatizantes y aún de terceros. Además de lo anterior, el tribunal consideró que se debieron llevar a cabo, por parte de la autoridad administrativa, diligencias a fin de deslindar las posibles responsabilidades de cualquier implicado directo en el reparto de la propaganda, centrándose únicamente en el sancionar a los sujetos en particular (implicados directos), dejando de lado la probable responsabilidad del PRI por la posible orquestación a su cargo de la irregularidad. En cuanto a la propaganda religiosa y al evento de carácter religioso, la sala estimó que no se acreditaba que los denunciados fueran los solicitantes de una misa al inicio a su campaña electoral; así mismo estimó que tampoco existían elementos de los cuales pudiera derivarse que el partido político denunciado o su candidato hubiesen intervenido en la producción de tarjetas postales con la imagen de Juan Pablo II y el emblema del PRI, dado que la actora “no ofrecía probanza alguna que actualizara la responsabilidad del PRI, ni tampoco formulaba argumentos que permitieran concluir que la impresión de tal tarjeta implicaba responsabilidad indirecta por su sola impresión, por lo que siendo el juicio de revisión constitucional electoral un medio de impugnación de estricto derecho, considera que se encuentra impedida a dar otro alcance [probatorio] a dichas postales” 161

La actora presumía, con fundadas razones de sospecha, que fueron militantes y simpatizantes del PRI quienes habían entregado el papel para envolver tortillas al establecimiento mercantil en cuestión.


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Por otro lado, en este mismo caso hay una cuestión contrastante que interesa mucho; la Sala Superior al iniciar su fallo señala que la propaganda electoral “es todo acto de difusión que se realice en el marco de una campaña comicial, con independencia de que se desenvuelva en el ámbito de la actividad comercial, publicitaria o de promoción empresarial”; pero por otro lado aduce que no ha lugar a declarar fundada la petición de la actora de responsabilizar al PRI por la emisión de propaganda religiosa hecha directamente por un tercero (empresa "Microcart, S.A. de C.V." quien imprimió las postales) dado que –a su juicio- la recurrente no logró desvirtuar lo dicho por el administrador de dicha empresa, quien manifestó que las imágenes de la tarjeta postal en cuestión sí fueron elaboradas por la empresa, pero que no fueron pagadas por persona física o moral alguna, sino que “las imprimió la empresa como propaganda publicitaria de la misma y para ser regaladas a sus clientes con motivo de la navidad”. De forma minimalista162 e indiferente a la democracia el tribunal considera que el informe del administrador de la empresa, sin investigar más allá sobre la veracidad o no del mismo, fue uno de los elementos que sirvieron de sustento a la responsable para arribar a la conclusión de que ni el candidato ni el partido tenían responsabilidad, por lo que el partido actor, al ser el juicio de revisión constitucional de estricto derecho, debió ofrecer argumentos y elementos probatorios que llevaran a otra valoración por parte del tribunal. Resulta absurdo pensar, o peor aún creer, en la presunción de no responsabilidad de un partido en la emisión de propaganda religiosa sólo porque directamente no estuvo involucrado y, todavía más, porque una empresa, a título personal, imprimió tarjetitas con emblemas partidistas pero sólo con el fin de regalarlas a sus clientes por la navidad. Sin duda, la autoridad en cuestión debió ir más allá en términos de investigación y fiscalización. Contrario a esta orientación, la Sala Superior en el SUP-RAP-70/2008 Y ACUMULADO SUP-RAP-83/2008 estima algo interesante respecto de las facultades de investigación de la autoridad administrativa electoral (que en última instancia, considero, debe ejercerlas el propio TEPJF). Este caso se inicia por virtud de una denuncia hecha por el PAN ante la Junta Local Ejecutiva del IFE en Sonora (turnándolo a Secretaría Ejecutiva) en contra del gobernador Eduardo Bours Castelo por supuestas violaciones al acuerdo por el que se establecen las reglas de neutralidad, así como al COFIPE. En lo general el PAN aduce, que: “1. El Gobernador del estado de Sonora con recursos públicos realizó una encuesta a fin de establecer el grado de aceptación de los aspirantes del Partido Revolucionario Institucional a candidatos a diversos cargos de elección popular federal, y 2. El Gobernador expresó su preferencia a favor de ciertos aspirantes y candidatos del Partido Revolucionario Institucional, con lo cual dicho servidor público contravino el acuerdo por el que se establecen las reglas de neutralidad”. Sobre el primer punto relativo a la encuesta, la sala confirma la resolución de la responsable en el sentido de dar vista a la unidad de fiscalización a efecto de que indague e investigue sobre la veracidad o no de tal hecho. Ahora bien, por lo que toca al tema de la culpa in vigilando, configurado en el segundo punto, el PAN se dolía de la realización de un evento proselitista en el que se presentaron los 162

El término “minimalista” lo referimos a la categoría “minimalismo burocrático” desarrollada por John Ackerman, y que grosso modo refiere al hecho de que las autoridades electorales, teniendo facultades, instrumentos (institucionales y materiales) y posibilidades para ejercer una real vigilancia, fiscalización e investigación respecto de las actividades así como de las conductas de los partidos políticos y sus militantes, se limitan a hacer lo que literal y mecánicamente les señala la ley, o ante la ausencia de precepto legal se muestran pasivas, reduciendo su responsabilidad e investidura de “máximos garantes de la democracia” a lo mínimo, a simples burócratas gestores de meros trámites y formalidades.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   80 candidatos del PRI siendo respaldados por el gobernador del Estado en turno. En este evento organizado por el PRI-Sonora intervino el gobernador haciendo uso de la voz diciendo: “A los candidatos les pido, como priísta que soy, que salgan todos a ganar, a demostrar que en Sonora hay un nuevo PRI, un PRI que sale a las calles por el voto ciudadano y está fortalecido por su democracia interna”, gritó a los asistentes como si fuese él uno más de los candidatos. De esta forma hizo pública su simpatía y apoyo para el PRI y sus candidatos. El PAN basó su pretensión en 2 notas periodísticas publicadas en los periódicos “El imparcial” y “Expreso” así como en un videocasete, de los cuales, a su juicio, se desprendían hechos en los que el gobernador de Sonora había presentado a “sus candidatos” para las diputaciones federales; así mismo alegó que de tales notas se desprendía que el Gobierno del Estado había aplicado y sufragado una encuesta relativa a preferencias electorales de aspirantes a la candidatura del Partido Revolucionario Institucional. Dándole la razón a la responsable, la Sala Superior determinó que se constituía una infracción a la normativa electoral y al mencionado acuerdo de neutralidad, pero no por la mera asistencia del Gobernador del Estado en un día inhábil a un acto partidario, sino por la emisión de expresiones en apoyo a los candidatos del PRI a diferentes puestos públicos. Lo interesante aquí es que, dándole fuerza probatoria a las notas periodísticas163, el tribunal concluye que se configura una violación al acuerdo de neutralidad merced las declaraciones hechas por el gobernador en el evento Proselitista del PRI, debiendo tener una actitud de neutralidad al ser un funcionario público. Así, el PRI es sancionado por culpa in vigilando dado que en ningún momento llevó a cabo actos tendientes a frenar tal irregularidad, además de que en ningún momento se deslindó, en tiempo y forma, de la irregularidad configurada por las declaraciones del gobernador, que al mismo tiempo era militante del partido. El PRI alegó que ésta conclusión de la responsable –y confirmada por la Sala Superiorera insostenible en virtud de que se basaba en simples elementos probatorios indiciarios que no podían forjar convicción alguna. Al respecto la Sala Superior resalta que no sólo se tomaron en cuenta las notas sino además un videocasete, sin menoscabo de que la responsable había estimado que las notas periodísticas eran coincidentes en cuanto a la información que proporcionaban, razón por la cual se les dio el valor de indicio sustancial, y que tal indicio se corroboró cuando el gobernador reconoció, al tomársele declaración, haber realizado la conducta que se le imputaba. El punto medular y plausible del tribunal en ésta sentencia es cuando señala, además, que la Junta General Ejecutiva del IFE tiene sendas facultades de investigación, las cuales no pueden verse limitadas por la inactividad de las partes o por los medios probatorios que ofrezcan. Señala que respecto de las pruebas aportadas, “basta que de ellas se desprenda un leve indicio para que la autoridad investigue”; finalmente cita la jurisprudencia 16/2004 que lleva como rubro PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. LA JUNTA GENERAL EJECUTIVA DEL IFE TIENE FACULTADES INVESTIGADORAS Y DEBE EJERCERLAS CUANDO EXISTAN INDICIOS DE POSIBLES FALTAS. Otra orientación de los magistrados sobre la culpa in vigilando puede apreciarse en el voto concurrente de los magistrados Alanís Figueroa y González Oropeza, en el caso SUPRAP-304/2009 Y ACUMULADO SUP-RAP-305/2009. En este caso, se responsabilizó por culpa in vigilando al Partido Verde Ecologista de México en virtud de que en una entrevista radiofónica hecha a uno de sus funcionarios, sobre un tema que nada tenía que ver con elecciones164, éste manifiesta al locutor al final de la misma: “Yo te agradezco la oportunidad 163 Generalmente, en sus sentencias el TEPJF ha sostenido el criterio de que las notas periodísticas tienen la fuerza de simples indicios, señalando en varias ocasiones que se trata de “apreciaciones subjetivas” de los periodistas y juicios sin un fundamento o respaldo “objetivo” e imparcial. Este criterio se ha forjado en la Jurisprudencia 38/2002, NOTAS PERIODÍSTICAS. ELEMENTOS PARA DETERMINAR SU FUERZA INDICIARIA. 164 Dicho funcionario fue cuestionado sobre el origen de una fuerte suma de dinero que le fue encontrada en un aeropuerto.


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eh! Y convoco Pepe que todos voten el domingo y que volteen a ver esta alternativa que somos nosotros (…)” Al respecto, los magistrados disidentes consideran que el partido verde más bien había incurrido en una conducta reprochable que implicaba una responsabilidad directa en virtud de que, a la luz del artículo 27 del Código Civil Federal, “el partido verde al ser una persona moral, actúa y adquiere obligaciones por medio de sus dirigentes”; en este sentido tanto los partidos como sus dirigentes “son destinatarios de la misma norma imperativa, y a cada uno le es exigible el cumplimiento de la ley”. Para los magistrados, “un dirigente partidista no sólo conduce sus actividades a título personal sino que lo hace en ejercicio de su encargo pues – consideran- no hay forma de separar los ámbitos de su actuar”. En su opinión, admitir lo contrario conduciría al “peligro de que los partidos políticos aprovechen todos los cargos de dirigencia con que cuenten a efecto de transgredir el orden normativo y argumentar el desconocimiento de los actos efectuados para evadir con ello cualquier responsabilidad”. Así mismo, estimaron que el senador al decir: “somos un partido que tiene militantes que pertenecen a todos los sectores del país…”, se había pronunciado indudablemente como dirigente del partido. Finalmente sostuvieron que “al inmiscuirse la representatividad del dirigente en relación al partido político, la responsabilidad que se imputa al primero, se extendió al segundo, puesto que propiamente pasan a formar un mismo ente jurídico”. A juicio de los magistrados no se trataba de un supuesto en el cual le pudiera resultar al Partido Verde una responsabilidad por culpa in vigilando, dado que la actividad desplegada por Arturo Escobar no implicaba responsabilidad indirecta de su partido con la respectiva obligación de dictar medidas pertinentes para acotar la actuación de su militante y dirigente partidista, a efecto de que se abstuviera de realizar propaganda electoral durante un periodo prohibido. Estos criterios nos llevan a una confrontación entre dos orientaciones sobre la responsabilidad de los partidos que podríamos conceptualizar como responsabilidad directa versus responsabilidad indirecta (culpa in vigilando). Sin duda un partido político hará todo lo posible para que una irregularidad orquestada y fomentada por él sea apreciada como un hecho en el que nada tuvo que ver; es aquí donde radica la importancia de la institución de la culpa in vigilando, pues la materia probatoria en el ámbito jurídico electoral es de por sí muy gravosa y complicada165 como para lograr demostrar algo tan hermético y maquillado como lo es la irregularidad cometida por un partido, pese a que en repetidas ocasiones el descaro de las infracciones a la ley es tajante. En no pocas ocasiones, lograr vincular directamente y de forma causalista a un partido con la conducta ilegal de uno de sus miembros o de un tercero resulta prácticamente imposible, pues tanto uno como otro negaran cualquier vínculo, además de que dichas conductas siempre aparecerán como pertenecientes al ámbito individual de cada sujeto que actúa por cuenta propia y por “convicción”. Si bien la responsabilidad en que directamente incurre un partido es prioritaria para el tribunal al evaluar la determinancia de las irregularidades en los procesos electivos, no debe dejar de lado, al forjar su convicción, posibles responsabilidades por culpa in vigilando, pues no siempre (o casi nunca) es posible demostrar una vinculación directa con los ilícitos; esto además de que los partidos son entidades de interés público, dadas las funciones y 165

Hay que mencionar que en materia electoral los elementos probatorios con fe pública y que logren hacer prueba plena son muy limitados y en ocasiones prácticamente imposibles de obtener en el momento procesal oportuno, además de que regularmente no ofrecen gran información sobre un ilícito que se realiza precisamente de forma fraudulenta y disfrazada. Sería más conveniente que de forma directa la autoridad investigue y dé fe contundentemente sobre lo que logre recabar antes que dejar a las partes probar hechos que en su mayoría sólo pueden ser conocidos, o en el mejor de los casos probados, mediante indicios.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   82 responsabilidades que les corresponden en el escenario democrático, por lo que deben velar en todo momento por la democratización de las conductas sociales y de los eventos en el ámbito electoral, sin menoscabo de su deber de garantes que implica vigilar las actividades de sus miembros así como las de otros sujetos que, actuando en su ámbito, puedan vulnerar los marcos normativo-electorales, o hasta los propios estatutos del partido en cuestión, que finalmente obedecen o deben obedecer al sistema democrático y al marco constitucional. En otro tema, me perece relevante reflexionar sobre la implicación de la nulidad en una electocción como consecuencia o “sanción” impuesta por la actualización de irregularidades, como aquellas en las que es responsable indirecto un partido. Un caso interesante al respecto es el SUP-RAP-219/2009, que se da en el marco de la campaña electoral para elegir diputados federales en el distrito 06 del estado de Tabasco en 2009. Aquí el PRI denuncia un proselitismo irregular por parte del candidato del PAN en virtud de la realización de un concierto en el que tuvo una intervención oral a favor de su partido, además de que tal concierto fue de música cristiana. La actora pide que se sancione al PAN por culpa in vigilando dada la conducta de su militante y candidato. Llegado el asunto ante la Sala Superior, ésta considera que no existió medio de convicción alguno que demostrara que el PAN hubiese tenido conocimiento del evento (pues no obraba en autos la existencia de programa alguno que estableciera la pausa efectuada por el cantautor, para presentar a Héctor Bojórquez, candidato panista), así como tampoco se corroboraba que estuvo en posibilidades de impedir tanto las manifestaciones electorales que hizo a favor del candidato el cantante, ni las expresiones de carácter religioso que el candidato realizó al concedérsele tiempo para dirigirse al auditorio (que en un principio –se dijo- acudió al lugar con el fin de presenciar el evento privado). Así mismo, considera que no hay elementos de los que se desprenda que el PAN o el candidato tuvieron algo que ver con la realización y organización del evento. Finalmente decide amonestar públicamente al candidato sin sancionar al partido166. En cuanto al punto relevante en el tema de nulidades, la actora (PRI) consideró, una vez sucedida la elección y arrojados los resultados que le daban el triunfo, que si bien el panista no ganó en los comicios, también lo es que “los votos obtenidos por el Partido Acción Nacional son utilizados para asignar diputaciones federales por representación proporcional, por lo que la Ad Quem debió considerar que los votos obtenidos por el candidato panista, se encontraban viciados de nulidad” por la irregularidad con la que influyó en un sector de la población al evidenciarse que “en su momento se ostentó como pastor cristiano (líder de una organización de carácter cristiano) y posteriormente como candidato a la diputación federal por el 06 distrito electoral federal en Tabasco”. Ésta última pretensión de la actora es desechada por la Sala Superior, pues estima que “se trata de una manifestación genérica que no tiene sustento jurídico alguno”. Aquí cabria reflexionar que, si el bien jurídico167 que se tutela se ve afectado por conductas ilícitas, y si como resultado de esas conductas pueden obtenerse beneficios político-electorales, entonces tales beneficios deben declararse desiertos en virtud de que se obtuvieron por medio de 166 Sobre este punto, argumenta la Sala Superior que “el hecho de que esté acreditada la conducta ilícita del candidato, no tiene como consecuencia necesaria o automática la responsabilidad del partido, pues la culpa in vigilando no vincula al partido con todos los actos de sus candidatos, sino sólo respecto de aquellos en que objetiva y razonablemente tiene conocimiento o pudiera tenerlo” (no todo acto desplegado por un candidato, militante, simpatizante o incluso terceros que contravenga las disposiciones electorales, tiene que dar lugar a una sanción hacia el instituto político). Sostiene que “si bien los partidos están obligados a ajustar la conducta de sus militantes a los principios del Estado Democrático, ello no implica que tengan una carga ilimitada respecto de cada uno de los actos que aquellos desarrollan; esta responsabilidad es sólo respecto de los supuestos de los cuales realmente les recaiga un deber de cuidado” (cuando se trate de conductas realizadas en el ámbito de las funciones o las actividades del partido). 167 El tribunal ha sostenido como criterio rector que la función de las instituciones electorales es salvaguardar el voto libre de los ciudadanos, por lo que el bien máximo a proteger es la votación válidamente recibida. Considero que para la comunidad políticamente organizada, más relevante y valioso que conservar la votación recibida y su validez (en muchos casos viciada), es la democracia en cuanto tal así como la existencia de una elección legítima y auténtica.


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conductas ilícitas, por lo cual la obtención de las condiciones de posibilidad para ello (votos) debe declararse nula. A priori parecería ilógico e inútil (por economía procesal) declarar nulo lo actuado ante una irregularidad no determinante, esto es, que no acarree el triunfo para el infractor, esto en atención al principio de “conservación de los actos públicos válidamente celebrados” así como al privilegio que tiene el voto ciudadano168. No obstante, no debe perderse de vista que, en tratándose de cargos como las diputaciones, existe la figura de la representación proporcional, la cual se da por virtud de una cierta cantidad de votos obtenidos por cada partido, en el entendido de que entre más votos tenga el partido, mayores serán los escaños por R.P. Por lo anterior resulta insano para el sistema democrático-electoral, que dichos escaños puedan ser adjudicados aun tratándose de votos viciados por irregularidades; a mi parecer este asunto debe replantearse para forjar algún criterio que impida esta práctica anómala. Por otro lado, han surgido confusiones respecto de la responsabilidad que implica la figura de la culpa in vigilando, pues mientras algunos se enfocan exclusivamente en la responsabilidad y las conductas de las entidades político-partidistas, otros prestan más atención a la responsabilidad de los sujetos activos directos, quienes materializan las conductas irregulares. Lo anterior, a su vez, ha dado pie a confundir, con independencia de la responsabilidad en que directamente se incurra en otras áreas jurídicas –penal, administrativa, etc.-, el aspecto referente al interés jurídico así como a la consecuente legitimación y personería de los sujetos que directa y materialmente violentan las disposiciones electorales. Un caso clave para analizar este caos del interés jurídico, es el SUP-JDC-285/2008 promovido por el C. Armando Rivera Castillejos (que fue aspirante a la precampaña, campaña y candidato a gobernador en Querétaro) en virtud de que se le imputaba una conducta prohibida consistente en actos anticipados de precampaña y campaña169, situación que se ha identificado como actos de “anteprecampaña”, y al PAN se le tuvo como responsable por culpa in vigilando. Todo esto se da en el marco del proceso electoral de 2009 en el estado de Querétaro. La autoridad administrativa tuvo por acreditadas la conducta omisa del Partido Acción Nacional y la activa del militante Armando Rivera Castillejos, que violaban el principio de equidad que debe prevalecer en las contiendas electorales, en detrimento de los potenciales aspirantes a precandidatos y candidatos del PAN y demás candidatos de los otros partidos políticos. El Consejo General del Instituto Electoral de Querétaro impone al PAN, con motivo de su conducta omisa, una sanción consistente en la reducción del financiamiento público por una cantidad líquida equivalente al 29% de cuatro ministraciones del financiamiento público ($353,340.36). Respecto a Rivera Castillejos, la autoridad administrativa estimó que no había elementos de convicción que lo acreditaran con el carácter personal necesario para encuadrar su conducta como reprochable y ser sancionado con fundamento en las hipótesis normativas de los artículos 284-85 de la ley electoral queretana, dentro de las cuales los sujetos que pueden ser acreedores de sanciones son únicamente los partidos políticos y las asociaciones políticas, no así las personas físicas170. 168

Constantemente se ha sostenido, tanto en los círculos académicos en general como entre las autoridades electorales, que “la máxima sanción” para un infractor, en un proceso electivo, es la nulidad de la elección en virtud de que a través de ella se imposibilita al infractor acceder a los cargos de elección popular.   169 Estas conductas irregulares consistieron en el aprovechamiento de notas periodísticas publicadas en la entidad, cuyas circunstancias preexistentes, presentes y posteriores fueron utilizadas para la impresión y colocación de anuncios espectaculares cuya autoría se le atribuyó y aceptó dicho militante, aprovechando una ventaja sobre sus eventuales contrincantes en la venidera contienda electoral. 170 Un caso que en términos contrarios se presentó fue el SUP-RAP-43/2008, en el que se halla responsable al PVEM por culpa in vigilando, en virtud de que, ante el clima de contienda electoral, el entonces gobernador de Tabasco, Manuel Andrade Díaz, participa en la LIII Asamblea del Sindicato Industrial de Trabajadores y Artistas de Televisión y Radio, Similares y Conexos de la República Mexicana, quedando acreditado tal hecho, afectándose el principio de libertad en la emisión del voto que se


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   84 El infractor material decide apelar ante la Sala Electoral del TSJ de Querétaro estimando que la resolución dejaba en incertidumbre su situación jurídica, pudiendo correr el riesgo de que se le negase figurar como candidato a gobernador en el futuro. El apelante controvierte ante el tribunal la conducta irregular que se le imputaba aduciendo su inculpabilidad. La Sala Electoral resuelve desechando el recurso de apelación T.E. 1/08, bajo el argumento de que el incoante carecía de legitimación activa e interés jurídico para incoar dicho recurso, atendiendo al hecho de que no fue sancionado por este motivo. Efectivamente esta resolución perjudicaba al incoante (además de generar efectos adversos a la democracia) ya que, pese a que no se le podía sancionar en virtud de que la norma no lo preveía como sujeto de imputación, si se acreditó que su conducta configuró una irregularidad al aprovecharse de los actos de anteprecampaña para poder figurar como favorito en la contienda electoral, por lo que su situación jurídica quedaba en suspenso, sin definirse si jurídicamente podía ser o no responsable de la conducta así como acreedor a alguna sanción en términos electorales. A juicio del promovente, se violentaba su garantía de seguridad jurídica y de audiencia, dejándolo en estado de indefensión. Ante esto el infractor promueve juicio para la protección de los derechos políticoelectorales del ciudadano ante la Sala Superior. La litis se centró en determinar si era apegado o no a derecho el desechamiento del recurso de apelación local bajo el argumento de que el actor carecía de legitimación activa e interés jurídico para incoarlo, en razón de que no le fue impuesta sanción alguna dentro del procedimiento de aplicación de sanciones que controvirtió, por lo que no se advertía la consumación de alguna afectación o lesión a su esfera jurídica. El punto que aquí es relevante es la orientación del criterio de la sala con respecto al interés jurídico, pues a su juicio la resolución del Consejo General del Instituto Electoral de Querétaro generaba un estado de incertidumbre al promovente al calificar su conducta como antijurídica, quedando en ese mismo estado la posibilidad de ejercer su derecho a ser votado (dado que al haber actualizado una conducta irregular era muy probable que su partido negase postularlo como candidato, porque sería un candidato al que muy probablemente le negarían el registro). Estima la Sala Superior que esto se agravaba por el hecho de que el PAN al no impugnar la resolución, aceptaba tácitamente sus efectos de los cuales era el único destinatario (violentándose la seguridad jurídica del promovente). Por ello, la Sala Superior resuelve considerando que basta con que una conducta imputable a un sujeto encuadre en un supuesto normativo que implique la imposición de una sanción o que afecte el pleno ejercicio de cualquiera de sus derechos sustanciales, para que éste se encuentre legitimado para recurrir dicha calificación. Estima, por tanto, que las resoluciones que recaigan a los procedimientos sancionatorios por culpa in vigilando, pueden ser recurribles por los partidos políticos a quienes se aplique la sanción correspondiente, pero también por los ciudadanos cuya conducta calificada como ilegal hubiere generado la imposición de la sanción traducía en actos prohibidos generadores de presión o coacción sobres los electores, así como el principio de equidad. El PVEM apela aduciendo que a quienes se debió sancionar es a las personas físicas implicadas en la irregularidad (Manuel Andrade Díaz y Roberto Madrazo Pintado), más no a la coalición PRI-Verde Ecologista. Esto lo señala argumentando que, como el COFIPE fue reformado durante el curso del proceso jurisdiccional del caso, y dado que el art. 4º transitorio del COFIPE anterior establecía que “Los asuntos que se encuentren en trámite a la entrada en vigor del presente Decreto, serán resueltos conforme a las normas vigentes al momento de su inicio”, el COFIPE reformado sí establecía la posibilidad de sancionar a personas físicas. Ante ello la Sala Superior resuelve diciendo que al margen de la posible responsabilidad que puedan tener o no las personas implicadas, lo cierto es que la responsabilidad de la coalición "Alianza por México" subsiste, incluso, aunque se aplicara el código vigente; esto en virtud del criterio que sostiene el tribunal en su tesis S3EL 034/2004 PARTIDOS POLÍTICOS. SON IMPUTABLES POR LA CONDUCTA DE SUS MIEMBROS Y PERSONAS RELACIONADAS CON SUS ACTIVIDADES, salvo que la nueva norma textualmente estableciera que la responsabilidad de las personas físicas no se puede prolongar a las personas morales que las componen o simpatizan con ellas; por tanto la responsabilidad de los partidos es con independencia de que en las nuevas disposiciones del COFIPE se sancione también a las personas físicas que intervengan en los ilícitos.


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a un partido político, esto en virtud de que la conducta activa del simpatizante o militante forma parte de la composición de la culpa in vigilando171. En este sentido la calificación como ilícita, de la conducta de una persona física que es corresponsable en la comisión de una irregularidad, puede generarle un perjuicio y, por tanto, tiene interés jurídico para recurrirla, de lo contrario se le dejaría en estado de indefensión. Me parece atinada esta perspectiva del tribunal de dar cabida a la defensa de los sujetos afectados por alguna resolución en la que si bien no son sancionados, pueden verse perjudicados al no permitirles controvertir algún punto de inconformidad. No obstante, considero que el hecho de haber incurrido en una conducta irregular, debe ser razón suficiente para que el infractor no pueda ser aspirante a alguna candidatura ni menos aún a algún cargo público. Por ello debe darse oportunidad de defensa al sujeto implicado así como una investigación exhaustiva de oficio por parte de las autoridades; esto con independencia de que un partido político resulte responsable por sus omisiones ante las conductas de sujetos que le acarreen un beneficio indebido. Paralelamente a esto, de este mismo caso podríamos desprender una pugna evidente entre los derechos fundamentales, presentados en este caso como derecho a ser votado así como a acceder a cargos de elección popular; y el carácter público y general que tiene no sólo el ámbito electoral, sino la institución de la democracia en cuanto tal. Me parece desafortunado decir, por ejemplo, que una candidatura o bien la posibilidad de incidir en los cambios y en las políticas del país, constituyen un “derecho” a favor de un sujeto en particular; considero que tales posibilidades no son un derecho de nadie, sino constituyen un deber y una obligación social, cívica y política. Es por ello que tales encomiendas reciben el nombre de encargos o puestos de representación popular, donde los sujetos responsables actúan, ejecutan, resuelven y mandan obedeciendo al pueblo. Otro aspecto que llama la atención, es la forma en cómo evalúa y entiende el tribunal el aspecto de la gravedad (o podríamos decir, la cuantía) de una irregularidad que por culpa in vigilando le sea imputable a un partido. En el caso SUP-RAP-43/2008 mencionado anteriormente a pie de página, en el que se sanciona a la coalición “alianza por México” por incurrir sus militantes en una irregularidad que violentaba los principios rectores de libertad en la emisión del voto y de equidad, la Sala Superior hace un argumento importando mecánicamente principios del derecho penal. La apelante (PVEM) se quejaba de que, dado que la irregularidad cometida no afectó sustancialmente el proceso electivo y en virtud de que no fue el instituto político quien actuó directamente, no se debió aplicar como sanción la multa que fijó la responsable. A juicio de la actora existía la atenuante de que la irregularidad sólo se cometió un día, además de que no se tenía la intención de hacerla pública o generalizada entre los ciudadanos. Ante esto la Sala Superior responde argumentando que no puede ser una atenuante el que la falta se haya cometido un solo día y/o el que no se tuviera la intención de ventilarla públicamente, puesto

171 Esto lo ha forjado el TEPJF en la Tesis XXIX/2008: INTERÉS JURÍDICO. MILITANTES Y SIMPATIZANTES CUYA CONDUCTA GENERÓ LA IMPOSICIÓN DE UNA SANCIÓN A LOS PARTIDOS POLÍTICOS POR CULPA IN VIGILANDO, RECONOCIMIENTO DE.- Consultable en la Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Año 2, Número 3, 2009, páginas 43 y 44. En la presente sentencia la Sala Superior determinó que: “la culpa in vigilando se compone de (i) la conducta activa del simpatizante o militante, que sea calificada como ilegal y sea atribuible a las actividades propias del instituto político, y (ii) la conducta pasiva del partido político, consistente en la omisión de reprimir, en su calidad de garante, la conducta ilegal desplegada por el simpatizante o militante”. 172 Al respecto la Sala Superior hace una analogía, a mi parecer atropellada, con el derecho penal diciendo que: “Razonar como lo pretende el actor equivaldría a que alguien adujera que se le redujera la pena por el delito de homicidio porque mató un solo día o porque no tenía la intención de hacer público el homicidio”.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   86 que las circunstancias atenuantes o agravantes deben estar expresadas en la ley172, además de que tal apreciación resultaba subjetiva y unilateral; así mismo resolvió diciendo que “la mera realización de la conducta implicaba la imposición de una sanción, ya que estas conductas se prohíben por el solo hecho de la posible afectación al principio de equidad en los procesos electorales”. Contrariamente, el TEPJF se ha pronunciado también en un sentido causalista respecto a la responsabilidad de un partido por culpa in vigilando en el marco de un proceso electoral, alejándose, a mi juicio, tanto del sentido de ser de la institución culpa in vigilando, como de los propios principios rectores del sistema democrático; esto cuando el tribunal considera que para actualizar alguna responsabilidad para algún partido es necesario que en los procesos electorales la irregularidad sea determinante, concentrándose más en el tema de la determinancia que en el punto de la culpa in vigilando en concreto y en su especificidad. Al respecto podemos recordar el proceso electoral de 2007 en Veracruz, en el que – entre otros- se renovó el ayuntamiento de Jáltipan de Morelos. En este proceso electivo obtiene la mayoría de votos la coalición “Fidelidad por Veracruz”, por lo que, inconformes con el resultado, promueven el PRD y el PAN recursos de inconformidad ante la Sala Electoral del TSJ de Veracruz. La sala sobresee el recurso del PRD y declara infundados los agravios del PAN. Inconforme el PAN promueve juicio de revisión constitucional ante la Sala Superior contra la sentencia de la responsable, el cual se identificó con el rubro SUP-JRC-392/2007. El PAN alegaba la existencia de diversas irregularidades en forma generalizada durante el proceso electoral, entre ellas: rebase de topes de gastos de campaña por más del 50% de lo fijado como límite (generando inequidad en la contienda por su excesiva publicidad institucional) así como utilización de recursos públicos y programas de gobierno por parte de la coalición, esto último gracias a la intervención del gobernador Fidel Herrera mediante la identificación de sus programas de gobierno y su campaña publicitaria, con la campaña electoral de la coalición “Alianza Fidelidad”; esto ya que, por ejemplo, los nombres de algunos programas gubernamentales como “becas fidelidad” o “escuela fiel”, se identificaron con el propio nombre de la coalición. La actora alegaba la actualización de la culpa in vigilando, ya que el Partido Revolucionario Institucional no había hecho llamado alguno al Gobernador para que el mismo respetara la legalidad, ni tampoco presentó una queja en contra de esa intromisión, y mucho menos se deslindó de las declaraciones realizadas, motivo por la cual el mencionado instituto político había consentido tácitamente la intervención del funcionario público. En lo general la Sala Superior refiere que no obraban en autos elementos probatorios suficientes para acreditar la intervención (en sus diversas formas alegadas) del gobernador; así mismo manifiesta que respecto a la invocación de la culpa in vigilando por la actora, no se explicaba por qué esto podría tener alguna relevancia para la validez de la elección pues, incluso, “en el supuesto de que el partido fuera responsable en alguna medida, lo que debió exponer el actor es por qué la conducta concreta impactó en la elección, con independencia de quién sea el responsable”. En este sentido puede apreciarse que el tribunal se limita a forjarse convicción con lo que limitadamente ofreció la actora (sin ejercer su obligación de investigación) dejando de lado que la culpa in vigilando es, en su esencia, una institución que se presume; una institución que hace referencia a la sospecha que de los partidos se tiene en virtud de que, como fuerzas contendientes, 172

Al respecto la Sala Superior hace una analogía, a mi parecer atropellada, con el derecho penal diciendo que: “Razonar como lo pretende el actor equivaldría a que alguien adujera que se le redujera la pena por el delito de homicidio porque mató un solo día o porque no tenía la intención de hacer público el homicidio”.


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de forma muy frecuente recurren a mecanismos electorales no institucionales, no muy apegados a los principios rectores de la materia electoral o simplemente ilegales. Esto además de que el tribunal se concentró más en la determinancia de una irregularidad, enfocada a la nulidad de la elección, resolviendo erróneamente la causa de pedir referente a la responsabilidad por culpa in vigilando del PRI. Por ello, considero incongruente plantear la figura de la determinancia173 como elemento para calificar o acarrear la posible responsabilidad de un partido político por culpa in vigilando. Por otro lado, la actora refirió la actualización de culpa in vigilando al alegar como agravio la emisión y amplia difusión de publicidad así como de encuestas en un periódico durante el periodo de reflexión del voto (un día antes de la elección), sin que el partido hiciera nada para evitarlo. Estima la actora que la responsable actúa indebidamente, pues pese a que tiene por acreditadas dichas publicaciones, no las considera determinantes; sin embargo, la actora alegó que éstas irregularidades fueron determinantes de forma cualitativa. Sobre esto la Sala Superior, de forma causalista y procesalista, estima inoperante el agravio dado que, en primer lugar y contrario a lo que decía la actora, la responsable no había reconocido la publicación y difusión de tales elementos propagandísticos; y en segundo lugar la actora no acompañaba con su escrito el ejemplar del periódico “El centinela, el periódico que no se vende”, en el cual supuestamente se había hecho propaganda ilícita así como encuestas. Finaliza diciendo que “las sentencias reclamadas sólo pueden modificarse a partir de lo expuesto por los actores, pues de lo contrario cualquier revisión adicional constituiría un actuar oficioso de parte del tribunal, opuesto a la naturaleza contenciosa del juicio”. Finalmente la Sala Superior confirma la resolución de la Sala Electoral del TSJ de Veracruz, estimando infundada la posible responsabilidad del PRI por culpa in vigilando por falta de elementos probatorios idóneos a cargo del actor. Cabe mencionar un argumento interesante en este mismo caso; la actora alega la intervención de diversos funcionarios públicos en la elección, lo cual trata de probarlo derivándolo del hecho de que la intervención del gobernador estuvo como acreditada (irregularidad a la que la responsable resta relevancia pues considera que no hay elementos que prueben que su conducta afectó el ánimo del electorado). De forma lógica la Sala Superior considera que ello no puede servir de base para acreditar la intervención de otros funcionarios, pues se trataba de hechos distintos. Aquí podríamos pensar en la posibilidad de que los otros funcionarios actuaron por obediencia jerárquica hacia el gobernador quien posiblemente orquestó las irregularidades. Si bien la actora no dispuso de pruebas idóneas para acreditar la intervención de otros funcionarios, ello debió levantar sospechas de la autoridad quien debió investigar en aras de un proceso legal y democrático, puesto que tampoco había certeza de lo contrario. Para seguir con esta lógica dialéctica de presentar criterios contrastantes, concluiremos con un caso en el que el tribunal resuelve de forma un tanto opuesta al anterior. En el caso SUP-RAP-47/2007 la autoridad administrativa federal (Consejo General del IFE) decide sancionar a la “coalición por el bien de todos” con una multa en virtud de que, de los informes de campaña presentados por dicha coalición en el marco del proceso electoral de 2006, estimó configuradas algunas irregularidades consistentes en que no se reportaba en el informe la inserción de 60 publicaciones en prensa, hechas con anterioridad al inicio de las campañas, en virtud de que –según la actora- se trataba de manifestaciones de apoyo por parte de terceros. Inconforme con la resolución, el Partido del Trabajo apela ante la Sala Superior. 173

En términos llanos, la determinancia consiste en analizar en qué forma y hasta qué grado una irregularidad pudo afectar o no la validez y legitimidad de una elección. Para ello, el tribunal recurre a factores o criterios cuantitativos (números, datos duros u objetivos o magnitudes medibles) y cualitativos (gravedad, frecuencia, principio constitucional violentado o rasgos peculiares de la violación).


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   88 Sobre el fondo del negocio la Sala Superior estima (contrariamente al caso anterior) actualizada la responsabilidad por culpa in vigilando por parte del PT, considerando que “la posición de garante de los partidos políticos no solo se circunscribe sobre la conducta de los militantes, sino también abarca la de sus simpatizantes, trabajadores o cualquier otra persona que lleve a cabo acciones y omisiones que tengan consecuencias en el ámbito de su acción”. Estima que el PT debió vigilar que sus simpatizantes cumplieran con las reglas de neutralidad, y al no hacerlo actualizó una responsabilidad por la trasgresión lisa y llana a la norma en sí misma. Concluye resolviendo que el hecho de que las inserciones en prensa se realizaron por terceros, en un supuesto ejercicio de la libertad de expresión, no eximía a la coalición de responsabilidad, puesto que, tal como lo previene la normativa electoral, una agrupación política o coalición será responsable respecto de las conductas actualizadas por sus simpatizantes, si no realiza las acciones de prevención necesarias, bien porque acepta la situación (dolo) o bien, porque la desatiende (culpa). Un punto medular del caso por su vinculación con el antes analizado es el que se refiere al criterio de la Sala Superior en el sentido de considerar que, aunque ocho de las inserciones en prensa sí podrían considerarse como propaganda electoral, la cantidad no era determinante para el resultado de la votación. Dejando de lado el posible impacto cualitativo de la irregularidad en los resultados electorales, la sala señala que la multa aplicada no se encaminaba a sancionar la influencia que pudieron ejercer sobre el electorado las 60 inserciones174 sino a sancionar el incumplimiento de la coalición a su deber de vigilancia sobre las personas que actuaron en su ámbito pagando la inserción de los desplegados para las campañas de Senadores, lo cual generó dudas sobre el cumplimiento de los principios de equidad y de transparencia en el manejo de sus recursos. En este sentido se le tuvo al PT como responsable por culpa in vigilando respecto de los desplegados que no declaró la coalición “por el bien de todos” ante la autoridad fiscalizadora, pues aunque se trató de recursos aportados por terceros ajenos al partido en uso de su libertad de expresión, el partido debió fungir como garante de los principios democráticos mediante un adecuado control de sus ingresos, lo cual no hizo al no presentar un correcto informe de sus ingresos y egresos, y al no vigilar la conducta de sus simpatizantes. Resulta obvio que la culpa in vigilando se encamina a sancionar responsabilidades indirectas de los partidos, pero sí de ello se evidencian irregularidades con impacto cualitativo, el tribunal debe tomarlas en cuenta para considerar eventuales efectos de nulidad, aun cuando no sea la causa de pedir del impetrante, e independientemente del fin o la función de la culpa in vigilando. III.

CONCLUSIONES

A modo de conclusión podríamos señalar que debe haber más cuidado, profundidad y especificidad al momento de abordar el estudio, aplicación e interpretación de la institución culpa in vigilando, esto para no dar pie a confusiones surgidas por los “mestizajes” que se dan con otras instituciones o figuras jurídico-electorales, cada una con su razón y sentido de ser. Así mismo es de señalarse la importancia que esta figura ha dado al tema de la investigación oficiosa de las autoridades, que si bien en ese tema no logran unificar orientaciones y suelen limitar sus funciones, ha dado pie a que la autoridad se vea obligada a investigar sobre la

174

Para la Sala Superior, considerar lo contrario implicaría “una resolución vaga y genérica, ya que no hay forma de saber la cantidad exacta de personas que vieron esos desplegados y que por ello se vieron influenciadas”. Llama la atención éste criterio, pues en cualquier contexto resultaría prácticamente imposible corroborar fehaciente y objetivamente algo tan subjetivo como el número de personas que presenciaron cierto hecho, pero el tribunal insiste en que los impetrantes lo prueben.


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sospecha que se tiene de los institutos políticos que buscan a toda costa el acceso a los cargos de representación política en el ejercicio directo del poder. Así mismo debe reflexionarse y comenzarse a forjar criterios jurisdiccionales socialmente útiles que ayuden a dilucidar el asunto de hasta qué punto puede ser realmente responsable por culpa in vigilando un partido, en virtud de que no se deslinda de los hechos y de que realmente conoció las irregularidades hechas por personas físicas actuando “por cuenta propia”; y hasta qué punto no le fue posible conocer empíricamente cierta irregularidad. Sin duda la culpa in vigilando es un terreno riesgoso en cuestión de aplicación de sanciones y de imputación de responsabilidades, por lo que se debe ser muy cauto y sumamente hábil al analizar e interpretar tal figura, así como al resolver sobre alguna sospecha fundada en la que muy presumiblemente el partido en cuestión debió y estuvo en posibilidades de actuar para acabar con la irregularidad, o cuando menos para deslindarse de ella. No obstante, mi postura es en el sentido de que la duda y la sospecha (contrario a la presunción de inocencia que recurrentemente se invoca en la materia electoral) deben permanecer como una constante tanto para el tribunal como para la autoridad administrativa, razón por la cual es aún más apremiante la puesta en marcha de sus facultades de investigación y fiscalización de forma oficiosa y permanente. No debe olvidarse así mismo, que ésta responsabilidad de los partidos es con independencia de que haya sido o no el partido responsable el que orquestó los hechos ilícitos, pues lo que sanciona esta figura no es algo en lo que material, empírica y directamente haya tenido actuación el instituto político, sino su omisión o indiferencia ante un deber de cuidado, de garante de la democracia y de vigilante de los principios rectores del sistema políticoelectoral democrático. Finalmente, me parece que figuras jurídico-electorales como la culpa in vigilando, más allá de fungir con simples instrumentos de sanción pecuniaria o amonestación pública, deben estar prestas al esclarecimiento de faltas cometidas por los actores políticos así como por otros ciudadanos en aras de procesos electorales auténticos y libres, por lo cual, deben fungir como mecanismos al servicio del control de la legalidad y de la legitimidad en los procesos electorales. En este sentido, estimo que debe privilegiarse la nulidad de un proceso electivo viciado por irregularidades generalizadas (aun cuando objetivamente no se estimen determinantes) antes que validarlo de forma incierta e ilegítima, puesto que en un sistema democrático, más grave que anular la votación válidamente recibida (lo cual finalmente tiene remedio con una segunda vuelta o con un recuento pormenorizado y transparente de las boletas), es la validación de una elección ilegal e ilegítima, por la que el rumbo de la comunidad política puede ser determinado por alguien que no representa la aut��ntica voluntad general y soberana, que finalmente es lo que busca proteger el tribunal cuando prioriza la validación a toda costa de los procesos electivos. Así mismo, debemos destacar que “la nulidad de una elección nunca se aplica a una persona o responsable en específico sino a un proceso electoral en su conjunto [cursivas nuestras]…Todo el proceso de revisión administrativo y judicial forma parte de un conjunto integral de control de calidad de la elección y el eventual retiro de la constancia de mayoría constituye una depuración del proceso no un castigo para el supuesto ganador”175, esto ya que, a mi parecer, el acceso a los cargos de elección popular no son un derecho de nadie, en tanto que dichos cargos implican funciones cuyas responsabilidades nos competen a todos, seamos representantes o representados. 175

Ackerman, John, Autenticidad y nulidad. Por un derecho electoral al servicio de la democracia, México, IIJ-UNAM, 2012. pp. 44-45.


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DEL CUESTIONAMIENTO AL FUNDAMENTO MÍSTICO DE LA AUTORIDAD A LA CRÍTICA DE LOS FUNDAMENTOS DEL ESTADO Y SU DERECHO, A PROPÓSITO DE LA GUERRA CONTRA EL NARCOTRÁFICO EN MÉXICO

RAYMUNDO ESPINOZA HERNÁNDEZ* ** SUMARIO

I. II. III. IV.

*

RELEYENDO CLÁSICOS FRANCESES. LEGITIMIDAD EN VILO. EL DERECHO CONTRA EL ENEMIGO . FUENTES.

Jurista, politólogo y filósofo, asistente de investigación CONACYT del Dr. Óscar Correas Vázquez y coordinador de Prometheus. Una crítica implacable de todo lo existente dentro del Proyecto Grado Cero de la Facultad de Derecho de la UNAM. ** Dr. Jorge Fuentes Morúa in memoriam.


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RESUMEN. La lectura de Montaigne y Pascal nos ofrece motivos para cuestionar el fundamento místico de la autoridad; pero la crítica a la llamada “guerra contra el narcotráfico” nos obliga a poner en duda los fundamentos mismos del Estado moderno capitalista y su Derecho. La complejidad del problema no se agota en el reconocimiento o en la posible actualización de los supuestos del “Estado fallido”, no se reduce a la denuncia del llamado “populismo pacifista”, así como tampoco se explica por el incremento de la “densidad criminal” o la “aversión al conflicto” como rasgo propio de la cultura política mexicana; mucho menos puede entenderse la violencia desatada en el país asentándola simplemente como una construcción popular-histórico-cultural, muy mexicana. PALABRAS CLAVE: Estado, Derecho, justicia, capitalismo, narcotráfico, enemigo. ABSTRACT. The reading of Montaigne and Pascal offers many reasons for asking the mystic fundament of authority; but the criticism of the “war against drug trade” must make us doubt the fundaments of the Modern Capital State and its Right. The complexity of this problem does not end in the recognition or in the possible actualization of the “failed State”, it does not reduce the denunciation of the “pacifist populism”, and it does not explain either the increment of the “criminal density” or the “conflict’s aversion” as a characteristic of the Mexican political culture; far less it couldn’t be understood as a cultural, historical and popular Mexican untied violence. KEY WORDS: State, Law, justice, capitalism, illegal drug trade, enemy. Me gustaría retomar la invitación que hace Jacques Derrida, en su conferencia de 1989 en la Cardozo Law School, intitulada “Del Derecho a la justicia” 176 , a leer a Montaigne y Pascal. Especialmente quisiera hacerlo a propósito de la crítica que ambos autores dirigen a lo que los dos llaman le fondement mystique de l’atorité, y recuperar dicha crítica para articularla con, y desarrollar así, una crítica a los fundamentos mismos del Estado moderno capitalista y su Derecho, todo esto en el contexto de la “guerra” que, en México, el gobierno del Presidente Felipe Calderón ha impulsado en contra del narcotráfico; una “guerra” que ha dejado en claro la especificación de este Derecho moderno estatal capitalista como un Derecho contra el enemigo.

176

El texto completo de la conferencia más un post scriptum se pueden consultar en el libro Force de loi (cfr. Derrida, 1997, pp. 9 a 67).


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I. RELEYENDO CLÁSICOS FRANCESES

M

ontaigne comienza su ensayo “La costumbre y el no cambiar fácilmente una ley aceptada”, de la siguiente manera:

Me parece que entendió muy bien la fuerza de la costumbre quien forjó por primera vez el cuento de una mujer de pueblo que, por haber aprendido a acariciar y a llevar en brazos a un ternero desde su nacimiento, y continuar haciéndolo siempre así, logró merced a la costumbre llevarlo todavía siendo un gran buey. Porque la costumbre es en verdad una maestra violenta y traidora. Establece en nosotros poco a poco, a hurtadillas, el pie de su autoridad; pero, por medio de este suave y humilde inicio, una vez asentada e implantada con la ayuda del tiempo, nos descubre luego un rostro furioso y tiránico, contra el cual no nos resta siquiera la libertad de alzar los ojos. Le vemos forzar, en cualquier ocasión, las reglas de la naturaleza.177

Si bien parece que Montaigne criticará unilateralmente a la costumbre, lo cierto es que la defiende, ubica y calibra, frente a los efectos sociales de la novedad, en especial del cambio de leyes. De hecho, el pensador francés aboga por una conducta apegada al “uso común”, a las “formas y maneras aceptadas”. Tales consideraciones [en contra de la costumbre –Montaigne está hablando de la influencia de la costumbre en las cosas indiferentes], con todo, no apartan al hombre de entendimiento de seguir el estilo común. Al contrario, me parece que todas las maneras extrañas y particulares surgen más de la locura o de la pretensión ambiciosa que de la verdadera razón, y que el sabio debe por dentro separar su alma de la multitud, y mantenerla libre y capaz de juzgar libremente las cosas; pero, en cuanto al exterior, debe seguir por entero las maneras y formas admitidas. A la sociedad pública no le incumben nuestros pensamientos; pero lo restante, como acciones, trabajo, fortuna y vida, debemos cederlo y entregarlo a su servicio y a las opiniones comunes…178 Una separación tan clara entre el ámbito de lo público, como lo exterior sometido a la sociedad y a las opiniones comunes, y el ámbito de lo privado, entendido como el fuero interno y de la libertad de pensamiento y juicio, nos habla no sólo de la heterogeneidad del pensamiento y la acción, sino que, avanzando en esta distinción, coloca a la costumbre, al uso común, a las formas y maneras aceptadas, a la ley en general, en el dominio, precisamente, de lo exterior y material, social y común. La costumbre, y con ella la ley, posee una fuerza objetiva. En su ensayo “Reservar la propia voluntad”, Montaigne habla de nuevo de la fuerza de la costumbre, relacionándola, una vez más, con la naturaleza; incluso, en esta ocasión, presenta a la costumbre como una segunda naturaleza. Si lo que nos exige la naturaleza estricta y originalmente para la conservación de nuestro ser es demasiado poco –hasta qué punto es en verdad así, y a qué escaso precio puede mantenerse nuestra vida, no puede expresarse mejor que con esta consideración: que tan poco es, que escapa a la conquista y a la oposición de la fortuna por su pequeñez–, concedámonos alguna cosa más: llamemos también naturaleza a la costumbre y a la condición de cada uno de nosotros; tasémonos, tratémonos según esta medida, extendamos nuestras pertenencias y nuestras cuentas hasta ahí. Pues hasta ahí, me parece, tenemos alguna excusa. La costumbre es una segunda naturaleza, y no menos poderosa. Lo que le falta a mi costumbre, considero que

177 178

Montaigne, 2008, p. 127. Ibíd., pp. 143 y 144.


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REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   me falta a mí. Y me gustaría casi igual que me privaran de la vida o que me rebajaran y menguaran en mucho el estado en que la he vivido tanto tiempo. Yo ya no estoy en condiciones para un gran cambio, ni para lanzarme a una nueva e inusitada forma de vida. Ni siquiera para progresar. Ya no es hora de devenir otro. Y, así como deploraría, de cualquier gran aventura que me cayese ahora en las manos, que no hubiera llegado en el tiempo en que podía gozarla.179

Precisamente a propósito del gobierno de la voluntad, Montaigne se refiere en este ensayo a la insensibilidad e impasibilidad, a la moderación y a la prescripción platónica del término medio, diferenciando el ámbito de lo que depende de él mismo del ámbito de lo que depende de otros, y distinguiendo ambos del terreno propio de la fortuna. El autor francés, pretende defender la “libertad del alma”, cuya hipoteca se justifica, a su decir, sólo en ocasiones justas, que, por demás, son excepcionales. Montaigne se opone al sacrificio por el prójimo, así como al sobajamiento de lo particular frente a lo general: se opone sin dudarlo al desgarramiento de la realización individual ante el uso de la utilidad pública. La crítica se dirige a esta ruptura real entre lo privado y lo público, entre lo particular y lo general, de ahí que insista, aun cuando reconoce los méritos y virtudes de quienes, como su padre, se entregan a los asuntos de la ciudad, en salvaguardar tanto el fueron interno y la libertad de pensamiento y juicio frente a lo exterior sometido a la sociedad y a las opiniones comunes como el ejercicio de una vida privada que no es sacrificada en aras de atender los negocios públicos. Montaigne reivindica la amistad “saludable y reglada, útil y placentera por igual” contra una amistad inmoderada, que suele convertirse en entrega de sí mismo hacia otros, en servilismo. Los argumentos del pensador francés apuntan a la realización individual en medio de la sociedad, como condición de posibilidad y punto de llegada de la libertad. Incluso la felicidad humana se presenta en su ensayo como esta identidad entre la realización individual intersubjetiva y el mundo, un mundo que el individuo siente como propio y en el que impera esta amistad positiva ya mencionada.180 La moderación en el deseo, desear poco y con baja intensidad, permite, según Montaigne y el estoicismo que recoge, que el ser humano se mantenga “dueño de sí” y no se convierta en simple instrumento de dichos deseos. En este juicio negativo sobre la inconmensurabilidad de los deseos se esconde una situación material de precariedad técnica que impide la efectiva realización de tales deseos; de hecho, la distinción, señalada por nuestro autor, entre los “deseos naturales” y los “deseos de nuestra invención”, y la imposibilidad de satisfacer estos últimos frente a la facilidad con que se cubren los primeros, lo que indica es una impotencia de ser, de realización de los seres humanos en vista de la imposibilidad material de satisfacer sus deseos continuamente crecientes y no meramente biológicos.181 De lo anterior que Montaigne considere que originariamente la naturaleza nos pida muy poco para sobrevivir. El problema se presenta cuando, como bien reconoce el pensador francés, nos percatamos de que “el uso y la condición de cada uno”, la costumbre, lo exterior sometido a la sociedad y a las opiniones comunes, constituye “una segunda naturaleza, tan poderosa como la primera”, pues las necesidades de esta segunda naturaleza poseen la misma fuerza que las necesidades de la primera, el ser humano las experimenta como una misma necesidad, ya que, al decir de Montaigne, el ser humano asimila los deseos por él inventados a deseos naturales. Además de este argumento, debemos tener presente que la totalidad de los deseos humanos son experimentados por éste de una forma propiamente humana, toda relación del ser humano con la naturaleza y con sus semejantes es una relación mediada culturalmente, lo que quiere decir que el ser humano experimenta sus “deseos naturales” no de una forma simplemente biológica sino de una forma humana; las mencionadas necesidades de mera conservación no son en el ser humano necesidades biológicas análogas a las de cualquier otro ser vivo, sino que son, todo el tiempo, necesidades humanas, mediadas por la cultura, son necesidades transformadas y producidas, adquiridas y alteradas, en su objeto y en su forma, por la actividad práctica del ser humano.

179

Ibíd., pp. 1506 y 1507. Cfr. ibíd., pp. 1496 a 1511. 181 Cfr. ídem. 180


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   94 En el último de sus ensayos “La experiencia”, Montaigne considera, recordando a Aristóteles, al deseo de conocimiento como el deseo más natural, para el cual el ser humano se sirve de la razón y la experiencia. Precisamente al hablar de las formas de la experiencia es que Montaigene introduce la singularidad del acontecimiento.182 La primera referencia a las leyes que encontramos en este ensayo tiene que ver con la libertad y extensión en la interpretación y formas de las leyes: “…no me gusta mucho la opinión de aquel que creía contener la autoridad de los jueces con una multitud de leyes…”183. A pesar de que en Francia hay una gran cantidad de leyes, esas leyes resultan opresivas, mientras que, a decir de Montaigne, los jueces gozan de la libertad más potente y licenciosa que haya existido. A renglón seguido, Montaigne critica la pretensión de los legisladores de elegir una multitud de hechos particulares y establecer igual multitud de leyes para cada uno, pues, por más pormenorizada que sea la lista de hechos particulares tomados en cuenta, la variedad de actos humanos es infinita e insubsumible por completo en el registro establecido, lo cual quiere decir que el juicio sobre ese hecho particular es tan singular como la acción humana que lo motiva. De aquí que lo mejor sea, según Montaigne, tener leyes escasas, generales y sencillas.184 La segunda referencia a las leyes tiene que ver con la calidad superior de las leyes naturales en comparación con las leyes humanas, de lo cual dan testimonio la edad de oro de los poetas y las naciones que aún se rigen sólo por las leyes naturales, y en las que cualquiera puede ser juez. La variedad de interpretaciones de una misma ley trae aparejados altercados y divisiones. Montaigne abraza un relativismo absoluto en cuanto a la posibilidad de juzgar análogamente una misma cosa: “para cada pie, su zapato”; sin embargo, reconoce también que, si bien ningún hecho ni forma se asemeja del todo a otro, asimismo, ninguno difiere por completo de otro, de ahí que, con base en las comparaciones, las leyes puedan ajustarse a los hechos particulares mediante un ejercicio interpretativo, “una interpretación tortuosa, oblicua y zurda”. A pesar de la singularidad del acontecimiento, la ley establecida que tiene ya registrado un hecho particular puede ajustarse a ese otro hecho particular a través de una interpretación analógica.185 La tercera referencia es a las leyes que gobiernan el deber general de todos con todos, en oposición a las “leyes éticas”, que regulan el deber particular de cada uno consigo mismo. A estas leyes que gobiernan el deber general Montaigne las llama en su conjunto “la forma de la justicia que nos rige”, y las califica como manifestación de la “flaqueza humana”, en la medida en que en ella hay error y contradicción. Montaigne se queja del extremismo (favor y severidad) de la justicia y la ausencia del “justo medio”, lo cual prueba, según nuestro autor, que en el cuerpo y en la esencia mismos de la justicia hay partes enfermas y miembros injustos –¿injusticia dentro de la justicia?. Lo que dice el ensayista es que las leyes que gobiernan el deber general, las leyes civiles186, poseen partes enfermas y miembros injustos. Montaigne critica los formulismos de la justicia a partir de la “razón de la causa”, pues se percata de que las razones materiales son, con frecuencia, sacrificadas en nombre de las meras razones de las formas judiciales. Nuestro autor advierte la concepción utilitarista que impera en “la forma de justicia que nos rige”, la indeterminación de la justicia en sí y la consideración consiguiente de la costumbre y las leyes como únicas fuentes generadoras de la misma. Si hay justicia, podría decir Montaigne, ésta sólo se encuentra en la costumbre y las leyes, en el dominio de lo exterior sometido a la sociedad y a las opiniones comunes, en el ámbito de lo público, de lo exterior y material, social y común. La fuerza objetiva de la costumbre y las leyes es la misma fuerza realizativa de la justicia. El escritor francés arremete contra la concepción que reduce a la justicia a simple sancionadora del mal, pero que no reconoce ni recompensa el bien; para Montaigne no se trata sólo de que la justicia 182

Cfr. ibíd., pp. 1589 y 1590. Ibíd., p. 1590. 184 Cfr. ibíd., pp. 1590 y 1591. 185 Cfr. ibíd., pp. 1591 a 1598. 186 A lo largo de sus discursos Montaigne habla de varios tipos de leyes. Pero en este caso se refiere específicamente a las “leyes civiles”, a las que, en su ensayo, ya citado, “La costumbre y el no cambiar fácilmente una ley aceptada”, también denomina “leyes de la justicia”, y con las que asocia la paz, la ganancia, el saber, la palabra, la justicia y la razón; en contraste con las “leyes del honor” o “usanzas de armas”, con las que asocia la guerra, el honor, la virtud, la acción, la valentía y la fuerza (cfr. ibíd., pp. 142 y 143). 183


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castigue sino de que también premie, no se trata únicamente de obtener equidad, sino honor, el reconocimiento de que se ha hecho algo bien, mejor de lo común y más allá de lo que estrictamente se debía hacer.187 Ahora bien, las leyes mantienen su crédito no porque sean justas, sino porque son leyes. Éste es el fundamento místico de su autoridad; no tienen otro. Lo cual les conviene mucho. A menudo están hechas por necios, las más de las veces por gente que, por odio a la igualdad, carece de equidad, pero siempre por hombres, autores vanos e inciertos. Nada es tan grave, extensa y habitualmente falible como las leyes. Quien las obedezca porque son justas, no las obedece justamente por el motivo correcto. Las francesas ayudan un poco, por su desarreglo y deformidad, al desorden y corrupción que se ve en su aplicación y ejecución. El mandato es tan confuso e incierto, que en cierto modo excusa la desobediencia, y los defectos en la interpretación, la administración y la observancia.188 Las leyes civiles, la forma de justicia que nos rige, poseen un déficit de justicia, de ahí que la confianza en ellas no la ubique Montaigne en su esencia justa. Más bien, su autoridad la relaciona nuestro autor con el hecho de ser lo que son: leyes. ¿Qué significa que el fundamento místico y único de la autoridad de las leyes radique exclusivamente en el hecho de ser leyes? Las últimas líneas del ensayo “Las leyes suntuarias” nos ayudan a avizorar una posible respuesta: “…Y ninguna ley goza de verdadera autoridad sino aquella a la que Dios ha dado cierta duración antigua, de modo que nadie sepa su origen ni que alguna vez ha sido diferente.”189 . El fundamento místico y único de la autoridad de las leyes, su verdadero crédito, radica en que son leyes que por gracia divina han resistido los avatares del tiempo; nadie sabe cuándo nacieron o si hubo antes otras, ése es el misticismo que envuelve a las leyes que gozan de “más verdadero crédito”. Para Montaigne, el fundamento de la autoridad de las leyes no depende de que sean justas, pues no es raro que no lo sean y aún así permanecen, por lo que la confianza en ellas, confianza que las mantiene como leyes, es independiente de toda posible justicia intrínseca, lo realmente importante es que sean reconocidas como tales. A pesar de sus interesantes exploraciones y de varios importantes señalamientos, Montaigne no logra sobrepasar este “fundamento místico y único” y, por tanto, no explica cabalmente el fundamento de la autoridad de las leyes. §2. En el siglo XVII, el filósofo francés Blaise Pascal, gran lector de Montaigne, retoma los temas de la costumbre y de la injusticia de las leyes humanas en sus Pensamientos. En la primera parte de esta obra inconclusa, tras anunciar en su Prefacio general la conciliación entre religión y razón y señalar los límites del conocimiento humano, distinguiendo el ámbito propio del espíritu (en el que Dios comunica la religión mediante razones) del ámbito del corazón (en el que Dios se sirve de la gracia), titulada El hombre sin Dios, luego de servirse de la naturaleza como vía de convicción, como prueba de la existencia de Dios, ya en su segundo capítulo Miseria del hombre, subtitulado Las potencias engañosas, Pascal se refiere, por ejemplo, a la guerra entre los sentidos y la razón, al amor propio, al orgullo y el espíritu de vanidad, a las contrariedades, a la locura de la ciencia humana y de la filosofía, incluso habla de la diversión; pero también menciona a la imaginación, a la costumbre y a la injusticia de las leyes humanas. Precisamente, me gustaría hilar el tratamiento que hace Pascal de la imaginación, la costumbre y la injusticia de las leyes humanas. Antes de entrar al tema de la costumbre, Pascal se ha referido a la imaginación, a la que concibe como una “soberbia potencia engañosa”, “enemiga de la razón” (y también de los sentidos) que ha formado en el ser humano una “segunda naturaleza”. La imaginación no se sustenta en la verdad sino en la impresión que provoca la apariencia, en el fingir: merced a la imaginación el ser humano ha aliado lo verdadero con lo falso. En el sentido común quien reina es la imaginación, no la razón: el

187

Cfr. ibíd., pp. 1598 a 1601. Ibíd., pp. 1601 y 1602. 189 Ibíd., p. 395. 188


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   96 criterio de la acción práctica es el juicio de la mayoría.190 Pascal sostiene que, al contrario de los magistrados y los médicos, los guerreros no recurren al disfraz “…porque, en efecto, su parte es más esencial, se establecen por la fuerza; los otros, por el fingimiento.”191. Los reyes se rodean de tropas armadas precisamente para sostenerse con su fuerza y no sólo con disfraces.192 Ahora bien, con respecto a la costumbre cito las siguientes líneas: 119. ¿Qué son nuestros principios naturales sino principios habituales, y en los niños, los que han recibido de la costumbre de sus padres, como la casa en los animales? Una costumbre diferente nos dará otros principios naturales: eso se ve por experiencia; y si los hay indelebles a la costumbre, hay también costumbre contra la naturaleza, indelebles a la naturaleza y a una segunda naturaleza. Esto depende de la disposición. 120. Los padres temen que el amor natural de los hijos desaparezca. ¿Qué es, por consiguiente, esta naturaleza sujeta a desaparecer? La costumbre es una segunda naturaleza que destruye a la primera. Pero ¿qué es esta naturaleza? ¿Por qué la costumbre no es natural? Yo temo mucho que esta naturaleza no sea ella misma más que una primera costumbre, como la costumbre es una segunda naturaleza. 121. La naturaleza del hombre es todo naturaleza, omne animal. No hay nada que no se vuelva natural; no hay natural que no deje de serlo. […] Tan grande es la fuerza de la costumbre, que de los que la naturaleza no ha hecho más que hombres se hacen todas las condiciones de hombres; porque de unos países son todos albañiles, de otros todos soldados, etc. Sin duda que la naturaleza no es tan uniforme. Es la costumbre, por lo tanto, lo que hace eso, porque constriñe a la naturaleza; y alguna vez la naturaleza la sobrepuja y retiene al hombre en su instinto, a pesar de la costumbre, buena o mala.193 Para Pascal, cuanto consideramos natural en el ser humano no es sino costumbre. Esta relación entre naturaleza y costumbre, la concibe el filósofo francés como una relación entre una primera naturaleza establecida y una segunda naturaleza que trastorna a la primera, lo que quiere decir que toda costumbre es naturaleza y lo que llamamos naturaleza no es sino costumbre. A lo largo de su proceso de apropiación de la realidad objetiva, de creación del mundo, el ser humano convierte sus prácticas objetivas, exteriores, materiales, sociales y comunes, en su naturaleza, a sus necesidades desarrolladas en deseos naturales, toma sus formas sociales como sus formas naturales. El ser humano hace de sí mismo el objeto de su actividad práctica, se moldea y altera a sí mismo; experimenta el cambio de sus formas sociales como un cambio en su naturaleza. Justamente, la fuerza de la costumbre consiste en esta capacidad de definir al ser humano, de formarlo, de alterar su primera naturaleza, una naturaleza establecida que es afectada por la costumbre que la constriñe y se convierte en segunda naturaleza. Un poco más adelante, nuestro autor entra al tema de la injusticia de las leyes humanas. 230. ¿Sobre qué fundará él la economía del mundo que quiere gobernar? ¿Será sobre el capricho de cada particular? ¡Qué confusión! ¿Será sobre la justicia? Él la desconoce. Ciertamente, si la conociera, no hubiera establecido aquella máxima, la más general de las que hay entre los hombres, que cada uno siga la costumbre de su país; el brillo de la verdadera equidad habría sometido a todos los pueblos, y los legisladores no hubieran tomado por modelo, en vez de aquella justicia constante, las fantasías y caprichos de los persas y alemanes. Se la vería planteada en todos los Estados del mundo y en todos los tiempos, en lugar de verse que no hay nada justo ni injusto que no cambie de calidad en cambiando de clima. Tres grados de elevación del polo trastornan toda la jurisprudencia; un meridiano decide de la verdad; en pocos años de posesión las leyes fundamentales cambian; el derecho tiene sus épocas; la entrada de Saturno en el León nos señala el origen de tal crimen. Divertida justicia que limita un río. Verdad allende los Pirineos, 190

Cfr. Pascal, 1984, pp. 61 a 63. Ibíd., p. 64. 192 Cfr. ídem. 193 Ibíd., pp. 66 a 68. 191


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REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   error aquende. Confiesan que la justicia no está en las costumbres, sino que reside en las leyes naturales, conocidas en todo país. Ciertamente lo sostendrían a porfía si la temeridad del azar, que ha sembrado las leyes humanas, hubiera encontrado al menos una que fuese universal; pero la gracia es tal, que el capricho de los hombres está tan diversificado que no hay disposición de ello.194

Para encontrar el fundamento para la economía del mundo a gobernar, Pascal apela al interés general y a la justicia constante; mientras que arremete contra la relatividad de la justicia humana y sus consecuencias absurdas ante la ausencia de una ley humana de carácter universal. El pensador francés se queja de la jurisprudencia trastornada y de las contingencias que deciden sobre la verdad. Estas contingencias son las costumbres particulares de cada país, de aquí que la justicia cambie por la mera ubicación geográfica y por el paso del tiempo. A pesar de que se replique ubicando a la justicia no en las costumbres particulares de cada país sino en las leyes naturales, compartidas por todos los países, lo cierto es que, a decir de Pascal, entre las leyes humanas, no hay una que posea carácter universal. “Hay, sin duda, leyes naturales; pero esta bella razón corrompe a todo lo corrompido…”195. Si bien Pascal reconoce la existencia de leyes naturales también reconoce las dificultades de la razón para asirlas. De esta confusión proviene que el uno dice que la esencia de la justicia es la autoridad del legislador; el otro, la comodidad del soberano; el otro, la costumbre presente, y es el más seguro: nada, según la sola razón, es justo en sí; todo vacila con el tiempo. La costumbre hace toda la equidad, por la sola razón de que ha sido recibida; es el fundamento místico de su autoridad. Quien la reduce a su principio la anula. Nada es tan errado como esas leyes que enderezan los yerros; el que las obedece porque son justas obedece a la justicia que él imagina, pero no a la esencia de la ley: ésta se halla toda recopilada en sí; ella es ley y nada más. Quien quiera examinar el motivo lo encontrará tan débil y tan ligero, que, si no está acostumbrado a contemplar los prodigios de la imaginación humana, admirará que un siglo le haya granjeado tanta pompa y reverencia. El arte de derrumbar, trastornar los Estados es el de remover las costumbres establecidas, sondeando hasta su origen para señalar su defecto de autoridad y de justicia. Es preciso, se dice, recurrir a las leyes fundamentales y primitivas del Estado, que una costumbre injusta ha abolido. Es un juego seguro para perderlo todo; nada será justo con esta balanza. Sin embargo, el pueblo resta fácilmente oído a estos discursos. Sacuden el yugo desde que lo reconocen; y los grandes se aprovechan de su ruina y de la de esos curiosos examinadores de costumbres recibidas. Por esto el más sabio de los legisladores decía que, para el bien de los hombres, es preciso a menudo cazarlos con reclamo; y otro, buen político: Cum veritatem qua liberetur ignoret, expedit quod fallatur. No es necesario que él sienta la verdad de la usurpación: ha sido introducida otras veces sin razón, ha venido a ser razonable; es preciso hacerla mirar como auténtica, eterna y ocultar el comienzo si no se quiere que ella tome en seguida el fin.196 La razón no encuentra la esencia de la justicia ni lo justo en sí, ya que, a decir de Pascal, para la razón todo cambia. La costumbre presente, que es el caso que retoma el autor, tiene como fundamento de su autoridad “el haber sido recibida”, pero este fundamento es “místico”, es un fundamento endeble, que en cuanto es cuestionado anula a la propia costumbre, pues ésta queda sin sostén. La obediencia a la ley no radica simplemente en que ésta sea reconocida como tal, sino, más bien, en que es considerada justa, la ley se supone justa y por eso se obedece. Precisamente aquí es donde entra en juego la imaginación, soberbia potencia engañosa enemiga de la razón, para cubrir con un ropaje de justicia a la ley desnuda, para fingir que hay justicia en la ley, para que la ley parezca justa. Del cuestionamiento a este endeble fundamento de autoridad de las costumbres establecidas, del descubrimiento de su déficit de autoridad y de justicia, se llega, afirma Pascal, al arte de derrumbar, de 194

Ibíd., pp. 90 y 91. Ibíd., p. 91. 196 Ibíd., pp. 91 y 92. 195


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   98 trastornar Estados. Una vez que se descubre el disfraz que portan las leyes, que se supera el velo de justicia que pone la imaginación en ellas, la autoridad y la justicia del orden político, y el orden político mismo, se ponen en duda: el Estado pierde legitimidad, su autoridad ya no se justifica. La respuesta a la incredulidad es la represión, sin embargo, la ignorancia e indiferencia triunfan frente a la verdad de la usurpación, vista ya como razonable y tenida por normal, como eternidad sin principio. Pascal retoma la frase de Montaigne sobre el “fundamento místico de la autoridad”, precisamente, a propósito de la relatividad de la justicia humana: ninguna ley humana es universal, más bien las leyes humanas son productos históricos, espacial y temporalmente determinadas, múltiples y varias, específicas, particulares. Las leyes humanas no poseen un principio, se les obedece porque se les supone justas. 235. Veri juris. Nosotros no tenemos más: si lo tuviéramos no tomaríamos como regla de justicia el seguir las costumbres de su país. Y ahí es donde no pudiendo hallar lo justo, se ha encontrado lo fuerte, etc. 236. La justicia es lo que está establecido; y así todas nuestras leyes establecidas serán necesariamente tenidas por justas sin ser examinadas, porque se hallan establecidas. 237. Justicia. –Como la moda hace el adorno, así hace la justicia. 238. Las únicas reglas universales son las leyes del país en las cosas ordinarias, y la multitud en las otras. ¿De dónde viene eso? De la fuerza que hay en ello. Y de ahí viene que los reyes, que tienen por otra parte la fuerza, no sigan a la multitud de sus ministros. Sin duda la igualdad de bienes es justa; pero no pudiendo hacer que se obedezca a la justicia, se hace que sea justo obedecer a la fuerza; no pudiendo fortificar la justicia, se ha justificado la fuerza a fin de que lo justo y lo fuerte se juntasen y que la paz, que es el soberano bien, se hiciese. […] 240. ¿Por qué se sigue a la multitud? ¿Es a causa de que ellos tengan razón? No, sino más fuerza. ¿Por qué se siguen las antiguas leyes y las antiguas opiniones? ¿Es que son las más sanas? No, sino que son las únicas, y nos cercena la raíz de la diversidad. 241. Es el efecto de la fuerza, no de la costumbre; porque los capaces de inventar son raros; los más numerosos no quieren más que continuar, y rehúsan la gloria de los inventores que la buscan por sus invenciones; y si se obstina en conseguirla, y desprecian a los que no inventan nada, los otros les pondrán nombres ridículos, les darán de bastonazos. Que no se ofenda uno, por consiguiente, de esta sutileza, o que uno se contente consigo mismo. 242. La fuerza es la reina del mundo, y no la opinión. –Pero la opinión es la que usa la fuerza–. La fuerza es la que hace la opinión. La molicie es bella, según nuestra opinión. ¿Por qué? Porque el que quisiera andar en la maroma, estará solo; y yo haría una cábala mejor de las gentes que dijeran que aquello no era bello. 243. El imperio fundado sobre la opinión y la imaginación reina algún tiempo, y este imperio es suave y voluntario; el de la fuerza reina siempre. Así la opinión es como la reina del mundo; pero la fuerza es el tirano.197 Para Pascal, el ser humano no conoce la esencia de la justicia, no tiene acceso a lo justo en sí (la justicia es una cosa en sí, inaccesible al entendimiento humano, podría decir Kant) por ello recurre a la fuerza, y se arroga la justicia como propiedad de sus leyes: se establece la justicia, se le define y se le mezcla con la fuerza. Pascal tiene, por un lado, a la “bella razón que corrompe todo lo corrompido”, incapaz de ver lo justo en sí, y, por otro, a la imaginación, que contrasta y domina a la razón, que a menudo la desplaza de su sitio marcando con un mismo carácter lo verdadero y lo falso, confundiendo la apariencia con la esencia: las múltiples y heterogéneas manifestaciones de la justicia en las leyes humanas, que se presentan como justas en sí mismas y que así son vistas por quienes las obedecen. 197

Ibíd., pp. 92 y 93.


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Frente a esta imposibilidad de encontrar lo justo en sí, el ser humano, asevera el filósofo francés, ha optado por la fuerza, haciéndola pasar por justa, disfrazándola con ropajes de justicia. Al no poder apelar a la esencia de la justicia se ha legitimado la fuerza. Los obstáculos de la razón y la soberbia potencia engañosa de la imaginación se conjugan para provocar este efecto. A pesar de la justicia intrínseca a la igualdad de bienes, dicha igualdad es una imposibilidad material, como también es material la imposibilidad de obedecer la justicia. Esta incapacidad para encontrar lo justo ante la relatividad de las leyes humanas tiene una base material: en efecto, existen múltiples leyes que varían de país en país, y esta situación hace muy difícil pensar en leyes universalmente válidas: cada reino defiende su identidad frente al resto. Ante esta situación histórica, lo justo en sí se presenta no sólo como irrealizable, sino, incluso, como incognoscible. Una cosa es cierta: no hay condiciones materiales en la época para la realización universal de la justicia en sí. ¿Qué es lo que queda? En aras de alcanzar el soberano bien, la paz, se identifica a la justicia con la fuerza, lo que significa que se convalida la instrumentalización de la justicia por la fuerza. Salta a la vista la necesidad de materializar la justicia, junto con las dificultades para realizar lo justo en sí. La solución práctica que Pascal observa es la objetivación de la justicia bajo la forma de Derecho; el problema es que la justicia en general queda anclada a una concepción particular de lo justo, además de que es subsumida por la ley y confundida con la fuerza. Al convertir a la costumbre de cada país en “regla de justicia”, a sabiendas de que la costumbre no es “lo justo” pero sí “lo fuerte”, se asimila “lo justo” con “lo establecido”, pues la costumbre es lo establecido. Detrás de las leyes (en las cosas ordinarias) y de la multitud (en las cosas que no son ordinarias), Pascal encuentra la fuerza. Para los casos en los que no hay duda, las “cosas ordinarias”, la ley basta, pero para los “casos singulares”, las “cosas no ordinarias”, la decisión la toma la opinión mayoritaria, el sentido común. Pascal destaca todo el tiempo que la multitud no toma decisiones verdaderas (técnicamente correctas o justas), su referencia no es la razón, sino que, más bien, toma decisiones legítimas, dota de legitimidad a las decisiones, así sean incorrectas o injustas. La costumbre (leyes y opiniones) es mantenida por la fuerza de la multitud, una fuerza que constriñe: es la fuerza de los más numerosos que no quieren más que continuar, una fuerza que rechaza la singularidad, que frena las invenciones y cercena la diversidad. De aquí que la decisión de la multitud se imponga como regla universal de las cosas que no son ordinarias (de las invenciones y la diversidad), mientras que la ley hace lo propio en las cosas ordinarias. Asimismo, Pascal sabe que el imperio sobre los seres humanos no se sostiene sólo por la fuerza, pero también sabe que la opinión y la imaginación no son garantía eterna, como sí lo es aquélla. El problema con tomar a la fuerza como la base del imperio consiste en que, de esta manera, se abren las puertas de la tiranía. El tema que está presentando aquí nuestro autor es el de la legitimidad de un orden político de dominación: la fuerza entendida como coacción y la opinión y la imaginación como consenso, pero un consenso, claro, bajo los cánones de la dominación. 244. La tiranía consiste en el deseo de dominación universal y fuera de su orden. Diversas juntas, de fuertes, de bellos, de buenos espíritus, de piadosos, que cada uno reina en su casa y no en otra parte; y algunas veces se encuentran y el fuerte y el bello se baten tontamente por quién será el amo del otro; porque su dominio es de distinto género. Ellos no se entienden y su falta está en querer reinar en todas partes. Nada puede hacer eso, ni aun la fuerza; ésta no hace nada en el reino de los sabios; no es dueño más que de las acciones exteriores. Tiranía.– Así estos discursos son falsos y tiránicos: <<Yo soy bello, luego se me debe temer. Yo soy fuerte, luego se me debe amar. Yo soy…>>. La tiranía está en querer conseguir por un camino lo que se debe tener por otro. Se cumplen diferentes deberes con los diferentes méritos: deber de amor al adorno; deber de temor a la fuerza; deber de creencia a la ciencia. Se deben cumplir esos deberes; es injusto rehusarlos e injusto exigir otros. Y es igualmente falso y tiránico decir: <<Él no es fuerte, por consiguiente yo no lo estimaré; no es hábil, por consiguiente yo no lo temeré.>>


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   100 245. Rey y tirano.– Yo tendría también mis ideas dentro de la cabeza. Tendría cuidado en cada viaje. Excelencia de institución, respeto de institución. El placer de los grandes es el poder hacer dichosos. Lo propio de la riqueza es ser dada liberalmente. Lo propio de cada cosa debe ser buscado. Lo propio del poder es proteger. Cuando la fuerza provoca el gesto, cuando un simple soldado coge el bonete de un primer presidente y lo echa a volar por la ventana. 246. Dios ha buscado todo para sí, ha dado potestad de pena y de bien para sí. Vosotros podéis aplicarle a Dios o a vosotros. Si a Dios, la regla es el Evangelio. Si a vosotros, ocupáis el lugar de Dios. Como Dios está rodeado de gentes llenas de caridad, que le piden bienes de caridad, que están en su poder, así… Conocéis, por consiguiente, y sabéis que no sois más que un rey de concupiscencia. 247. Razón de los efectos.– La concupiscencia y la fuerza son los orígenes de todas nuestras acciones: la concupiscencia, de los voluntarios; la fuerza, de los involuntarios.198 La pretensión de dominio universal y fuera de su orden que caracteriza al tirano, es presentada por Pascal como el deseo de un amo por reinar en un dominio al que no pertenece: tirano no es quien reina dentro de su orden sino aquel que pretende reinar en un dominio de distinto género. Pascal reconoce que el ámbito de la fuerza, como el de la costumbre, es el de las acciones exteriores, no el ámbito interno del pensamiento. A la fuerza se le teme, ése es el género de su dominio: el temor. Ni la belleza ni la bondad ni la piedad ni la ciencia pueden reclamar el temor como su objetivo. Sólo la fuerza, que no busca estima ni amor, puede reclamar el deber de temer, lo que quiere decir que a la fuerza se le obedece porque se le teme, no porque se le estime o se le ame, y cuando así pasa es por efecto de la mediación de la opinión y la imaginación. Ahora bien, a diferencia de la fuerza, para el autor francés, el objetivo del poder es proteger. No se trata simplemente de provocar temor y a partir de él la obediencia, el orden del poder es otro. Pascal no cofunde la fuerza con el poder. El doble origen de las acciones que señala Pascal resalta, por un lado, la pulsión de vida, esta necesidad material del ser humano como ser objetivo viviente por satisfacer necesidades materiales y, así, afirmarse como sujetidad, esta búsqueda de satisfacción que mueve al ser humano a hacer, y, por otro, la fuerza exterior, material, objetiva, social, común, que nos constriñe, que nos obliga a hacer en contra de nuestra voluntad. El temor que conlleva la fuerza, por un lado, y la identificación de la justicia con la fuerza, por otro, dan pie a una visión del Derecho, de la costumbre, de la ley y la opinión, como norma coercitiva, que se observa porque se teme padecer la fuerza que la constituye. Este Derecho del que habla Pascal es un Derecho represivo, que se impone en aras de alcanzar la paz. Ya en su tercer capítulo, Señales de la grandeza del hombre, luego de hablar del papel que desempeña el saberse miserable como base de la grandeza humana, del pensamiento como fundamento de nuestra dignidad, después de afirmar “la caída” (del paraíso por el pecado original), castigada y recordada con este deseo incesante por la verdad y la felicidad incapaz de ser cumplido, escribe Pascal 285. Justicia, fuerza.– Es justo que se siga lo que es justo; es necesario que se siga lo que es más fuerte. La justicia sin la fuerza es impotente; la fuerza sin la justicia es tiránica. La justicia sin la fuerza es contradicha, porque hay siempre malos; la fuerza sin la justicia es acusada. Es menester, por lo tanto, juntar siempre la justicia y la fuerza, y para eso hacer que lo que es justo sea fuerte, lo que es fuerte sea justo. La justicia está sujeta a disputa; la fuerza es muy reconocible y sin disputa. Así, no se ha podido dar la fuerza a la justicia, porque la fuerza ha contradicho a la justicia, y ha dicho que era injusta y que ella era la justa. Y de ese modo, no pudiendo hacer que lo que es justo sea fuerte, se ha hecho que lo que es fuerte sea justo. 286. Es cosa divertida de considerar que haya gentes en el mundo que habiendo renunciado a todas las leyes de Dios y de la naturaleza, se las han hecho ellos mismos, a las cuales obedecen exactamente, como, por ejemplo, los soldados de Mahoma, los

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Ibíd., p. 94.


101   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   ladrones, los heréticos, etcétera. Y también los lógicos. Parece que su licencia debe ser sin límites ni barreras, viendo que ellos han franqueado tantas, tan justas y tan santas.199 El filósofo francés, criticando las “leyes del hombre sin Dios”, la justicia humana en tanto injusticia de las leyes humanas, reconoce que no necesariamente se sigue la justicia, como sí se sigue la fuerza, a la vez que señala que lo justo no se sigue por ser lo más fuerte, sino por ser justo. Justicia y fuerza pueden no coincidir, de lo que resulta la impotencia, cuando la fuerza está ausente, o la tiranía cuando se carece de justicia. La justicia se realiza mediante la fuerza, pues sólo a través del temor que ésta infunde es que se contiene a los malos; mientras que la fuerza que traspasa los límites de su orden y pretende el dominio universal es acusada como una fuerza tiránica. La justicia, entonces, para Pascal como para Platón, consiste en hacer cada quien lo que le corresponde y es, en este sentido, opuesta a la tiranía tal y como la entiende el filósofo francés. Con el propósito de alcanzar la paz, el soberano bien, realizar la justicia y evitar la tiranía, justicia y fuerza se funden: la justicia es subsumida bajo la forma del Derecho para fortificarla y, entonces sí, sea tan necesario seguir la justicia como lo es seguir la fuerza. Una fuerza que, por lo demás, es dueña de las acciones exteriores. El lugar de la fuerza es la realidad objetiva, los objetos, pero también los humanos, los seres vivientes que crean un mundo con su trabajo y que pueden alterar la naturaleza, su mundo y a sí mismos. El cuerpo humano y sus capacidades, así como la sujetidad propia de este ser objetivo son materia de la fuerza, pertenecen al mismo ámbito. El problema aquí es que, ante la imposibilidad de acceder a lo justo en sí, no es la justicia la que ha sido fortificada, sino, más bien lo que ha sucedido es que la fuerza se ha arrogado el título de la justicia y se la ha apropiado y ha construido con ella el discurso de la dominación, en el que la identificación automática de la fuerza con la justicia es una mera ficción constitutiva del Derecho. Esta identidad entre fuerza y justicia es una apelación ideológica, en la que de nuevo juega un importante papel la mediación de la imaginación y la opinión. 287. Montaigne no tiene razón: la costumbre no debe seguirse más que porque es costumbre, y no porque sea razonable o justa; pero el pueblo la sigue por esta sola razón: que la cree justa. Si no, no la seguiría, aunque fuese costumbre; porque no se quiere sujetar más que a la razón o a la justicia. La costumbre, sin eso, pasaría por tiranía; pero el imperio de la razón y de la justicia no es más tiránico que el de la delectación; ésos son los principios naturales del hombre. Sería, por lo tanto, bueno que se obedeciese a las leyes y a las costumbres, porque son leyes; que se supiera que no hay ninguna verdadera y justa que añadir, que no conocemos nada de eso, y que de ese modo es menester solamente seguir las ya recibidas: por este medio no se las abandonaría jamás. Pero el pueblo no es susceptible de esta doctrina; y así, como él cree que se puede hallar la verdad, y que está en las leyes y las costumbres, él las cree y toma su antigüedad como una prueba de su verdad (y no de su sola autoridad, sin verdad). Por eso obedece; pero está sujeto a revolverse desde que se le muestra que aquéllas no valen nada; lo cual se puede hacer ver de todas, mirándolas de cierto lado.200 En gran parte de sus Pensées, Pascal mantiene un diálogo implícito con Montaigne; en esta ocasión, sin embargo, nos topamos con una referencia explícita al autor de los Essais. Pascal critica a Montaigne porque este último no reconoce el papel que juega la creencia popular en la observancia de la costumbre: no es determinante que ésta sea razonable o justa sino que se le considere como tal. La sujeción del pueblo es a la razón o a la justicia, o bien, a lo que cree razonable o justo, pero no simplemente a la costumbre por ser costumbre; es este plus, que acertadamente señala Pascal, el que no alcanza a ver Montaigne. Si la costumbre no estuviese investida de este halo de racionalidad o justicia, merced a la imaginación que gobierna en el sentido común, esta costumbre, en esta hipótesis ni razonable ni justa intrínsecamente, se mostraría como aquello que es: tiranía. La ley que no se tiene por razonable o justa 199 200

Ibíd., pp. 101 y 102. Ibíd., p. 102.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   102 es vista como producto tiránico. Lo que sostiene a las leyes que per se no son razonables ni justas, lo que las dota de legitimidad, es que el pueblo, al creerlas razonables y justas, las inviste de la racionalidad y la justicia de las que carecen. Sin esta creencia popular no habría legitimidad posible, ni ley ni paz, pues el orden de la dominación sería cuestionado frontalmente. Negar la verdad y la justicia, negar la existencia y posibilidad de acceder a ellas, implica negar la esperanza, la transformación y convalidar, de esta manera, lo que ya es. Pascal distingue la verdad de las leyes de su autoridad, lo que significa que el fundamento de esta última puede no ser la verdad. En la creencia popular se juega no sólo el reconocimiento de la autoridad de la ley sino también el reconocimiento de su verdad: si el pueblo no creyera en la verdad de la ley, la autoridad de ésta sería cuestionada, perdería su legitimidad y no habría obediencia sino revuelta y revolución. 248. Injusticia.– Es peligroso decirle al pueblo que las leyes no son justas, porque él no obedece sino porque las cree justas. Por esto es menester decirle al mismo tiempo que es preciso obedecerlas, porque son leyes, no porque ellas son justas, como es preciso obedecer a los superiores porque son superiores. Por lo mismo, he ahí prevenida toda sedición, si se puede hacer entender todo esto, y que [es] propiamente la definición de la justicia.201 La legitimidad de una ley no radica simplemente en que sea una ley, sino en que sea justa, verdadera o racional, en todo caso, radica en que sea producto de un procedimiento ad hoc que la dote de validez. Lo importante no es tanto que la ley exprese a la justicia, a la verdad o la razón en sí, y quizás tampoco sea tan importante el hecho de que se le considere como tal, que se crea que la ley es verdadera o justa, que es lo que resalta Pascal, tal vez lo realmente importante sea que la ley resulte de un procedimiento deliberativo que inserte la legitimidad en la esencia misma de la ley, sin pensar necesariamente en que la decisión tomada agote la racionalidad, y sin llegar tampoco al extremo de renunciar a la razón, a la pretensión de verdad o a la pretensión de justicia, como lo hace el filósofo francés al reconocer que la fuerza se ha hecho justa ante la imposibilidad de fortificar la justicia. Pascal muestra con nitidez cómo se crea el mito de la estricta observancia de la ley, el dogma de la ley, que se cumple simplemente porque es ley. La paz queda garantizada cuando se logra hacer creer al pueblo que la ley es justa y que debe obedecerla porque es la ley, y no porque sea justa; de esta manera la justicia desaparece y se convierte en mera ficción: por un lado, la fuerza de la ley se ha tragado a la justicia y se presenta como justa per se, por otro, la justicia es desvalorada como condición de obediencia, se le quita todo valor como fuente de legitimidad de la autoridad de la ley, pues la observancia de ésta se hace depender únicamente de que ella es lo que es: la ley, una pura abstracción. 289. Los lazos que atan el respeto de los unos hacia los otros, en general, son lazos de necesidad; porque es preciso que haya grados diferentes, todos los hombres querrían dominar, y todos no podrán, pero algunos sí. Figurémonos, entonces, que les vemos comenzando a formarse. Sin duda que se batirán hasta que la parte más fuerte oprima a la más débil, y hasta que, en fin, haya un partido dominante. Pero cuando esto ha quedado una vez determinado, entonces los amos, que no quieren que la guerra continúe, ordenan que la fuerza que está en sus manos se sucederá como a ellos les plazca; los unos la remiten a la elección de los pueblos, los otros a la sucesión por herencia, etcétera. Y ahí es donde la imaginación comienza a jugar su papel. Hasta allí el poder fuerza el hecho; aquí es la fuerza la que se tiene por la imaginación en un cierto partido: en Francia, de los gentileshombres; en Suiza, de los plebeyos; etc. Esos lazos que unen el respeto a tal o cual particular son lazos de imaginación.202 La necesidad de los “grados diferentes” o la “pretensión general de dominio” no son mayormente fundamentadas por Pascal. Asimismo, tampoco fundamenta nuestro autor la imposibilidad del 201 202

Ibíd., pp. 102 y 103. Ibíd., p. 103.


103   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   “gobierno por todos”. Lo que sí hace el filósofo francés es señalar cómo la parte más fuerte oprime a la más débil hasta que la domina: establecido el orden de dominación, para evitar la continuación del peor de los males, la guerra civil, los amos organizan la sucesión de su fuerza, pero, no bastando la fuerza para legitimar el poder, se recurre a la imaginación. El orden político es legitimado ideológicamente a través del “consenso”, el pueblo está de acuerdo con su dominación, y las leyes se obedecen no por el temor al uso efectivo de la fuerza sino porque se les cree justas. Si lo propio del poder es proteger al pueblo, y su realización se expresa como paz, es este fin lo que justifica toda dominación. Ahora bien, para realizarse el poder requiere obediencia, de aquí que no pueda prescindir de la justicia para legitimar sus leyes. Si el pueblo no creyera que las leyes son justas no las obedecería, éste es el fundamento místico de su autoridad. Para Pascal, el mero uso de la fuerza, sin apelar a la justicia, sería tiránico, pues se buscaría la paz por un camino que no le es propio: el fin del poder no se realiza a través de la tiranía, sino de la justicia como Derecho, de la fuerza de la ley que a la vez que ha subsumido a la justicia, y se autoproclama como justa, prescinde de ella. Pascal, sin duda, le reconoce un papel a la justicia en la obediencia a la ley: considera que la justicia humana es, por necesidad, la justicia del más fuerte, del que impone el Derecho subsumiendo la justicia y confundiéndola con la fuerza; considera que las leyes que rigen no lo hacen por ninguna otra razón más que por ser leyes, sólo que el pueblo supone que son portadoras de la justicia, de la verdad o de la razón, pues de lo contrario las vería como expresiones tiránicas; pero la justicia, la verdad y la razón nada tienen que ver con esas leyes. Nuestro autor identifica el peligro que subyace a esto: la desobediencia del pueblo; de aquí que el fundamento de la obediencia a la ley se busque no ya en la justicia enfrentada con la ley sino en la ley misma: la ley se debe cumplir porque es la ley (que posee la fuerza y ya es de por sí justa). De esta manera se mantiene el dominio y se evita la guerra civil. Cuestionar la ley es, en todo caso, según Pascal, cuestionar su defecto de autoridad (en realidad la ley no es justa), cuestionar al Estado (el orden de la dominación). II. LEGITIMIDAD EN VILO §3. México ha experimentado la “guerra contra el narcotráfico” como un permanente y cotidiano “estado de excepción”. Especialmente tras el agravamiento de la violencia en las calles, en México ha quedado clara la complejidad del problema. El narcotráfico posee diferentes dimensiones y se dispara en múltiples direcciones. Es un problema de salud, es un problema económico (de economía criminal, para decirlo con toda propiedad) y de psicología social, es un problema jurídico, no sólo de seguridad pública sino de seguridad nacional, y por aquí es que se trata también de un problema político. Especialmente quisiera referirme a él como un problema político. La condición básica y el respaldo estratégico de las acciones del gobierno de Felipe Calderón para combatir el narcotráfico, al igual que para todos aquellos que ejercen o han ejercido el poder del Estado, radican en la confirmación del monopolio estatal del uso de la violencia supuestamente legítima, lo cual quiere decir que sólo el Estado puede válidamente (conforme a las normas jurídicas) emplear la fuerza pública para obligar (en contra de la voluntad de las personas) a que se cumpla la propia normatividad estatal y, con ello, se concreticen los objetivos del Estado mexicano, que se resumen en la supuesta realización del “interés general”. Paralelo a este reconocimiento del monopolio estatal de la violencia legítima, tenemos un segundo reconocimiento, ya implicado en el primero, el del Derecho estatal como único Derecho vigente, formalmente válido y respaldado, precisamente, por el uso de la violencia legítima en contra de quienes lo perturben o pretendan hacerlo. El Estado no sólo monopoliza el uso de la violencia legítima, de la fuerza pública, sino que también monopoliza la producción normativa, distingue el Derecho del no Derecho, define las relaciones sociales a través de la expedición de normas jurídicas, es decir, normas exteriores, bilaterales, heterónomas y coercitivas: normas impuestas por un tercero, el Estado, y cuyo cumplimiento está garantizado con la amenaza del uso de la fuerza o bien con su uso efectivo. Pero, además, normas que rigen la objetividad humana, su cuerpo, al ser humano como corporalidad viviente


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   104 y que se basan en una concepción particular de la justicia como justicia de equivalentes. Debajo de todo esto podemos encontrar, también, una concepción del poder político como mera dominación. En la política calderonista de combate al narcotráfico –con todos sus supuestos– se dejó entrever nada menos que el momento actual de despliegue del Estado moderno como Estado capitalista neoliberal y de su Derecho como Derecho moderno estatal capitalista, enajenado y represivo. El discurso medio de los analistas de derecha bien podría ser el siguiente: so pretexto de combatir al narcotráfico, el gobierno mexicano ha implementado una política belicista fundamentada en el propio Derecho estatal, una “guerra contra el narcotráfico apegada a la ley”. Sin embargo, esta guerra ha desencadenado la violencia ilegítima de parte de los narcotraficantes y por ello es que el gobierno ha reaccionado intensificando la lucha, pero usando, él sí, la violencia legítima; y todo esto con el propósito de hacer cumplir el Estado de Derecho, sinónimo de paz y convivencia armónica. En medio de este combate ha habido excesos, claro, pero estos excesos (de violencia) son necesarios, se justifican en tanto son medios para hacer respetar la legalidad. Por supuesto que la estrategia a mediano y largo plazo debería ser no la confrontación directa en las calles, sino una política social centrada en la educación, una política laboral centrada en la creación de empleos para todos y el alza de salarios, etcétera. Ahora bien, la complejidad del problema no se agota aquí. Lo que nos permite ver el narcotráfico es la naturaleza misma del Estado moderno capitalista y de su Derecho: ambos constituidos (y no sólo instrumentalizados) por el capital y condicionados por sus necesidades de acumulación. Reflexionar sobre la guerra calderonista contra el narcotráfico es una buena oportunidad para cuestionar los fundamentos mismos del Derecho moderno estatal capitalista. §4. En su artículo El narcotráfico en México y su relación con la seguridad nacional, publicado en marzo de 2010, la Dra. Edna Rosa Ramírez Gaxiola y la Mtra. Laura Fabiola Guillén Rodríguez, hacen una clarificante revisión de las estrategias del gobierno de nuestro país contra el narcotráfico y sus relaciones con la seguridad nacional. …El gobierno enfrenta problemas de legitimidad al hacer explícita la seguridad del régimen como seguridad nacional, es común que ésta corresponda a la seguridad del régimen y no a la de la nación. El origen de la violencia se asocia a la inestabilidad e inseguridad, resultado de conflictos sociales, pobreza, crecimiento demográfico, crisis de instituciones e incapacidad gubernamental. La seguridad nacional no siempre está al servicio de la nación, sino al de grupos de poder. El narcotráfico desafía la existencia del Estado, principalmente en países con economías débiles. La guerra contra el tráfico de drogas es difícil por factores internos: impacto económico, altos costos políticos y económicos, así como fuertes intereses económicos y políticos de los grupos beneficiados. Las actividades ilegales que se basan en leyes de mercado producen violencia, porque no existen mecanismos institucionales regulatorios. El grado de institucionalización de un país es determinante en la aplicación de la ley y de su gobernabilidad.203 Ramírez Gaxiola y Guillén Rodríguez reconocen la complejidad del fenómeno del narcotráfico y resaltan, en especial, su vínculo con la seguridad nacional. De hecho, al reconocer la distinción entre la seguridad nacional y la seguridad del régimen, las autoras logran denunciar el truco ideológico que realiza el gobierno en turno al convertir sus intereses particulares en intereses generales. El problema que se presenta cuando se confunde la seguridad del gobierno con la seguridad del Estado y la nación, a decir de las autoras, es que los enemigos del gobierno se vuelven enemigos del Estado y la nación, lo cual justifica su represión generalizada de parte del gobierno (a través de los “aparatos represivos del Estado”).204 No obstante esta correcta y oportuna precisión, las autoras dejan entrever su preocupación por defender al Estado y su nación (la nación del Estado) frente al gobierno (transitorio en relación con la permanencia del Estado nacional).205 Defensa que tiene repercusiones al momento de intentar radicalizar

203

Ramírez Gaxiola y Guillén Rodríguez, 2010, p. 91. Cfr. ibíd., p. 92. 205 Cfr. ídem. 204


105   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   la crítica en contra de la violencia en general, del Estado moderno capitalista y del capitalismo mismo, tema al que nos conduce, indefectiblemente, una problemática como la del narcotráfico. Las autoras caracterizan bien al narcotráfico como una “actividad del crimen trasnacional organizado”, que genera ganancias extraordinarias con las cuales se corrompe al gobierno y a la sociedad, y que debilita a las instituciones estatales en general.206 El narcotráfico también cuestiona al Estado, no sólo al gobierno, a la vez que avanza sobre una sociedad ya de por sí fracturada. Las cuatro dimensiones internas que Ramírez y Guillén identifican como constitutivas del fenómeno del narcotráfico son: 1) la producción y distribución de drogas en un país; 2) el tráfico internacional de drogas; 3) el consumo de drogas, y; 4) las políticas de combate implementadas por los Estados.207 La política seguida en México se centra en la represión de la oferta de drogas, lo cual, al parecer de nuestras autoras es un error. El papel que juega el Estado en el mercado de drogas es trascendental, y así lo reconocen ambas. “…La proscripción es el elemento que hace a este negocio más rentable…”208. A pesar de que ubican las causas del narcotráfico en el ámbito económico, las autoras no alcanzan a ver el vínculo intrínseco que esta actividad tiene con la forma en que se produce la riqueza en nuestras sociedades. La autoras reconocen el papel de México dentro de este negocio trasnacional, pues al ser un país fronterizo con Estados Unidos sirve de puente entre la zona de producción (Bolivia y Perú) y la de consumo. Asimismo, señalan la manipulación que Estados Unidos hace del combate al narcotráfico en los países latinoamericanos, sin embargo no especifican la relación que tiene la política calderonista de “guerra contra el crimen organizado” en pos de la “seguridad” como una política impuesta por Estados Unidos como mecanismo de legitimación ante el dudoso resultado electoral de 2006, y, no obstante mencionar el lavado de dinero, no dicen nada del tráfico de armas.209 La propuesta que se deja entrever consistiría en una política dirigida a la demanda, más que a la oferta, que estabilizara al narcotráfico como un problema de salud pública, en donde, obviamente, el momento importante del ciclo productivo sería el del consumo, no el de la producción ni el del tráfico. Sin embargo, una propuesta de este tipo no considera al problema en toda su complejidad, pues no ubica al narcotráfico dentro del proceso de subsunción real del consumo bajo el capital, así como tampoco hace una lectura radical del cuestionamiento político profundo implicado en el fenómeno. Finalmente, las autoras señalan cuatro grandes argumentos que justifican que el narcotráfico pase de ser un problema de seguridad pública a ser un problema de seguridad nacional: 1) la violencia provocada por los enfrentamientos entre los grupos del crimen organizado y la fuerza pública, resultado de una política pública de confrontación; 2) la militarización de la “guerra contra el narcotráfico”, que convierte abiertamente al criminal en enemigo del Estado; 3) la vinculación entre el narcotráfico y la guerrilla, pues se pone sobre la mesa el cuestionamiento directo del Estado, y; 4) la corrupción y debilitamiento de las mismas instituciones que sostienen al Estado.210 Nuestras autoras caracterizan a la “guerra contra las drogas” en nuestro país por “…una mayor injerencia y participación del ejército en el combate a la delincuencia organizada, en otras palabras, la militarización de la seguridad pública…”211 . Las consecuencias son claras: aumento generalizado de la violencia y de la posibilidad de injerencia norteamericana en asuntos nacionales, así como un retroceso en la construcción y fortalecimiento de instituciones civiles democráticas (corrupción y violación de derechos humanos básicamente).212 §5. La Dra. Ramírez Gaxiola y la Mtra. Guillén Rodríguez en su ensayo apelan con frecuencia a la autoridad de Jorge Chabat, de quien me gustaría retomar su trabajo La respuesta del gobierno de Felipe Calderón al desafío del narcotráfico: entre lo malo y lo peor, publicado también en 2010. “…La hipótesis que se plantea es que el gobierno de Calderón no tiene margen de maniobra en su política de seguridad y que la opción menos costosa es combatir el narcotráfico a pesar de los costos que genera…”213 . Para nuestro autor, “…todo parece indicar que el gobierno federal tiene que decidir entre

206

Cfr. ibíd., pp. 92 y 93. Cfr. ibíd., p. 93. 208 Ibíd, p. 93. 209 Cfr. ibíd., pp. 93 y 94. 210 Cfr. ibíd., pp. 96 a 98. 211 Ibíd., p. 96. 212 Cfr. ibíd., 96 a 98. 213 Chabat, 2010, p. 22. 207


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   106 lo malo y lo peor: entre combatir el narcotráfico o tolerarlo…”214. Con el propósito de corroborar que, en efecto, el gobierno panista de Felipe Calderón no tuvo más alternativa que combatir o tolerar el narcotráfico, dado que es la elección más racional, Jorge Chabat presenta los antecedentes de su política de combate al narcotráfico de la siguiente manera: Hasta mediados de la década de los ochenta el combate a la delincuencia organizada no ocupaba un lugar destacado en la agenda del gobierno mexicano. Existían, desde luego, grupos dedicados al tráfico de drogas, cuyo destino principal era Estados Unidos, pero éste no era un tema de discusión pública ni un punto de conflicto con la comunidad internacional a pesar de algunas fricciones esporádicas con Estados Unidos […] El panorama cambió con la exportación masiva de cocaína proveniente de Colombia hacia Estados Unidos y cuando México se convirtió en el lugar de paso, lo cual aumentó y fortaleció a las bandas de narcotraficantes que operaban en territorio mexicano. El dinero del narco corrompió, de una manera nunca antes vista, a las autoridades mexicanas a mediados de los ochenta, y aunque hubo algunos intentos por combatir el problema de parte de los gobiernos de Miguel de la Madrid y Carlos Salinas de Gortari, lo cierto es que éstos fueron insuficientes y el fenómeno creció hasta desestabilizar de manera importante el país en los años noventa […] Esta tendencia continuó en la década de 2000, lo cual provocó que el presidente Calderón hiciera del combate al narcotráfico el eje de su acción gubernamental. Sin embargo, su actuación ha provocado un crecimiento extraordinario de los niveles de violencia asociados con el narcotráfico, lo cual ha generado críticas de los partidos de oposición a la política de seguridad de Calderón…215 A pesar de que el narcotráfico, a decir de Jorge Chabat, lleva ya varios sexenios siendo una amenaza para la seguridad nacional, la política seguida por los gobiernos priístas era de tolerancia.216 Sin embargo, como resultado de la “inercia democrática” y dado el crecimiento de la delincuencia organizada, los gobiernos panistas –valientemente, quizás quisieran agregar– han tenido que implementar una política de confrontación.217 Cuando Felipe Calderón asumió la Presidencia en diciembre de 2006 heredó una situación en materia de seguridad caracterizada por lo siguiente: a] control del narcotráfico de diversos territorios del país; b] una guerra entre cárteles de la droga causante de altos niveles de violencia; c] renuncia del gobierno de Fox para usar la fuerza pública; d] conflictos con Estados Unidos por la narcoviolencia en la frontera; e] flujo estable de drogas hacia Estados Unidos, que no se vio afectado por las políticas antinarco de Fox; f] aumento considerable del consumo de drogas ilícitas en México, sobre todo a partir de la década de los noventa.218 Es curioso que Jorge Chabat no mencione la “violencia legítima” que ejerce monopólicamente el Estado en contra del crimen organizado como uno de los factores que han disparado el aumento de la violencia en general, o que no comente nada respecto del uso selectivo, casi personalizado, de la “inteligencia” y la fuerza pública de parte del gobierno de Fox y su continuación por parte de Calderón. A lo que sí hace referencia, de pasada, Jorge Chabat es a la relación entre los resultados electorales de 2006 y el lanzamiento de una guerra no anunciada contra el narcotráfico, sin embargo, no dice nada respecto de la intervención de Estados Unidos en esta, al parecer, espontánea decisión. Frente a este panorama, y en un contexto de crisis de legitimidad interna por su triunfo apretado en la elección de 2006, el gobierno de Calderón decide lanzar una campaña de combate directo al narco con el apoyo del Ejército. De esta forma, a sólo 11 días de 214

Ídem. Ibíd., p. 1. 216 Cfr. ibíd., pp. 23 a 27. 217 Cfr. ibíd., pp. 27 a 29. 218 Ibíd., p. 29. 215


107   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   comenzar se realiza el primero de una serie de operativos territoriales contra el narcotráfico en el estado de Michoacán, de donde es originario el presidente Felipe Calderón…219 A decir de nuestro autor, cuado Calderón asume la Presidencia, la presencia territorial del narcotráfico ya amenazaba directamente la gobernabilidad del país, por lo que el margen de maniobra del gobierno era muy reducido: Calderón no tenía de otra, pues la política de tolerancia ya era inviable.220 Las razones que aduce el Chabat para sostener tal inviabilidad son las siguientes: …En primer lugar, la tolerancia se podía mantener en un régimen autoritario en el cual la información era controlada por el Estado. Esta posibilidad está cancelada en un régimen democrático en el cual la información fluye con facilidad. Cualquier intento del gobierno de Calderón de llegar a un arreglo con el narco podría tener consecuencias políticas muy graves para su gobierno. En segundo lugar, el crecimiento del fenómeno del narco ponía al Estado en una situación de debilidad para una eventual negociación con las bandas narcotraficantes. En tercer lugar, existía una fuerte presión de la opinión pública mexicana para que el gobierno enfrentara de una manera más decidida el problema, dada la renuncia del gobierno de Fox para utilizar la fuerza pública. En cuarto lugar, era difícil para Felipe Calderón eludir la confrontación con el narcotráfico, dado su discurso constante de fortalecimiento del Estado de derecho y su creencia personal en la aplicación de la ley. Finalmente, el combate al narco parecía una buena apuesta política que podría ayudar al Presidente a superar la crisis de legitimidad que enfrentó al principio de su gestión debido al triunfo apretado sobre el candidato de la izquierda.221 Jorge Chabat identifica al régimen autoritario con los gobiernos priístas, lo cual es cierto; pero, a la par, supone que los gobiernos panistas han inaugurado, consolidado o avanzado, al menos, en la conformación de un régimen democrático. Además, el autor también deja entrever que en el “actual régimen democrático” el Estado ya no controla la información. Ambas suposiciones sólo son eso y, en todo caso, deben ser probadas, cosa que no hace Jorge Chabat. Dado que el gobierno de Calderón es el propio de un régimen democrático, la política de tolerancia, propia de un régimen autoritario –como el del PRI–, es inaceptable, de aquí que el único camino sea la política de confrontación, en la que el gobierno emplea todo su poder para combatir el poder acrecentado del narco, bajo el supuesto –uno más– de que el acrecentamiento de la violencia es un costo menor frente a las consecuencias que derivarían de seguir tolerando el narcotráfico. Por si fuera poco, Jorge Chabat también argumenta que el continuo empoderamiento del narco impide las negociaciones, pues el poder del Estado es un poder debilitado frente al fortificado poder del narcotráfico; afirmación que no sólo pinta al Estado como la víctima del crimen organizado, sino que, con ello, le quita toda responsabilidad en la conformación del narcotráfico y nos induce a pensar que el Estado nada tiene que ver con la organización del crimen. El autor también insiste en presentar las acciones del gobierno calderonista como una reacción (natural) ante la indecisión y falta de determinación de la administración foxista, una reacción para la cual la opinión pública sí fue algo más que una mera opinión. Gracias a que el gobierno de Calderón es sensible ante las necesidades sociales y sabe identificar los designios de la opinión pública, pudo decidir, en concordancia con la voluntad mayoritaria, iniciar la “guerra contra el narcotráfico”. Lo curioso es que en otros asuntos la opinión pública no es sólo más que eso: una simple opinión sin fuerza vinculante, sin validez oficial, y que en la mayoría de los casos es muy difícil de identificar. Incluso, normalmente, se asocian las referencias a la opinión pública dentro del discurso político con la práctica de políticas populistas; políticas de las que Felipe Calderón siempre ha intentado desligarse. Pareciera ser que Jorge Chabat quisiera hacernos ver que la “crisis de legitimidad electoral” de 2006 podría ser cubierta o compensada con la guerra contra el narcotráfico, de ahí que Calderón 219

Ídem. Ibíd., p. 34. 221 Ídem. 220


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   108 decidiese emprender su cruzada. Actualmente, pese a la opinión personal de Jorge Chabat y del propio Calderón, muy pocos pensarían que la legitimidad del gobierno calderonista ha sido fortalecida a través de la “guerra contra el narcotráfico”. Como quiera que sea, nada justifica la violencia desatada por el gobierno; una violencia que, a decir de Chabat, es la única alternativa viable del gobierno. Evidentemente, la política de confrontación contra el narco ha generado altos costos en términos de violencia que el Estado mexicano no ha podido contener. Ello se explica, fundamentalmente, por la debilidad del gobierno mexicano para aplicar las leyes que definen al narcotráfico como delito. Desde luego, este problema no es nuevo y constituye la razón por la cual los gobiernos del pasado tenían una política de tolerancia frente al narco. En este sentido, cuando un Estado no tiene la capacidad de aplicar sus propias leyes, existen básicamente dos opciones a corto plazo: o se toleran los delitos o se les confronta de manera ineficiente […] Las dos tienen altos costos: corrupción o violencia No obstante, a largo plazo pueden existir otras opciones […] Si el Estado no tiene la capacidad de aplicar la ley, existen dos posibilidades: o se cambia al Estado, dándole mayores capacidades para esta tarea, o se modifica la ley. La primera de estas opciones, la de fortalecer al Estado, es la que ha seguido el presidente Calderón, con la esperanza de que funcione a la larga. Con esta opción la corrupción y la violencia no desaparecerían pero se mantendrían en niveles que no afectarían la gobernabilidad […] La otra posibilidad, la de cambiar la ley, implicaría básicamente moverse en la dirección de la legalización de las drogas, lo cual es actualmente imposible en términos políticos por la oposición de Estados Unidos para discutir el tema. Esta opción resolvería los problemas de la corrupción y la violencia que genera el narco, aunque ciertamente no resolvería el problema del consumo y seguramente lo agravaría, al menos a corto plazo…222 El argumento final de Jorge Chabat es la incapacidad estatal para aplicar la ley; como si el problema se resolviera simplemente con la aplicación de las leyes, como si el problema no fuesen las mismas leyes que no se pueden aplicar, como si el problema fuese simplemente la expedición de leyes que deben aplicarse, como si el narcotráfico no fuese un problema de raíces más profundas, arraigado en las condiciones materiales de vida que dan fundamento al propio Estado y su Derecho. Para Jorge Chabat la solución final se reduce al mejoramiento del aparato represivo del Estado, y, como él mismo destaca, eso es precisamente lo que ha intentado hacer Felipe Calderón, merced a esa gran sensibilidad que ya había resaltado nuestro autor. Según el esquema dicotómico y fatalista de Chabat, partiendo de que el Estado mexicano es incapaz de hacer cumplir sus leyes, a corto plazo, o se tolera el narcotráfico y hay corrupción o se le confronta ineficientemente y hay violencia. Jorge Chabat quisiera que la confrontación fuese efectiva, lo que significaría que el Estado arrasara con el narcotráfico, que no dejara a un solo narco en pie. Un gobierno como el de Calderón, propio de un régimen democrático, no puede aspirar a la tolerancia y corrupción, así como tampoco puede conformarse con una confrontación ineficiente: un régimen democrático tiene que eliminar a sus enemigos, que son, claro, los enemigos de la democracia. Según nuestro autor, Calderón precisamente ha buscado esto: fortalecer al Estado –¿esto es cambiar el Estado?–, dotándolo de instrumentos efectivos para, mediante el uso de la violencia legítima, acabar con los criminales, en el sentido de limitarlos hasta tal punto que sus acciones no afectan la gobernabilidad del país. Lo mejor para la gobernabilidad del país es que el gobierno no tenga enemigos. Ante la imposibilidad política de legalizar las drogas, Jorge Chabat es incapaz de pensar en otra solución real, más allá de la violencia y la corrupción, de la tolerancia o la confrontación, pues idealmente sí que conoce la forma de resolver el problema del narcotráfico: “…Idealmente, lo que resolvería tanto los problemas de corrupción y violencia como el del consumo es la desaparición de las drogas…”223 ; aunque bien sabe Jorge Chabat que esto es un absurdo y no va a ocurrir, muy a pesar de que ése sea su deseo.

222 223

Ibíd., pp. 35 y 36. Ibíd., p. 36.


109   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   …la única manera de escapar a este dilema es “salirse de la caja” y plantear la legalización de las drogas, lo cual sólo ocurrirá si Estados Unidos acepta apoyar tal opción. Y para que esto ocurra, los costos de la política de confrontación deben presentarse en territorio estadounidense […] Mientras eso ocurre, si es posible, es evidente que el gobierno mexicano tendrá que elegir entre lo malo y lo peor: combatir al narco o tolerarlo.224 Si bien el autor señala la importancia de Estados Unidos en la determinación de políticas públicas de combate al narcotráfico en nuestro país, de repente pareciera que Jorge Chabat acepta sin más esta subordinación del gobierno mexicano al gobierno norteamericano. El realismo de nuestro autor a veces suena como un franco entreguismo, o por lo menos se presenta como un realismo acrítico. Por otro lado, Jorge Chabat jamás menciona que la fuente de la violencia, la del Estado y la generada específicamente a partir de la implementación de la “guerra contra el narcotráfico”, también de la violencia social, la configuración violenta o incluso belicista de las propias relaciones sociales, podría encontrarse en las condiciones materiales de vida, y podría no ser otra cosa que el desarrollo de esta violencia profunda, de la violencia explotativa del dominio del capital sobre el proceso de reproducción societal. La violencia tiene, por donde se le mire, una fuente material; no es simplemente el resultado coyuntural de la implementación de una política pública específica por parte del gobierno en turno, por demás, un gobierno con un mínimo margen de maniobra, según el planteamiento de nuestro autor, condenado a actuar mal o peor en la lucha contra el narcotráfico. §6. En principio, el consumo de narcóticos es básica y aparentemente un problema de salud: causa adicción y alteraciones físicas, sin mencionar que también afecta las relaciones sociales del adicto. Un problema de salud que conforme se desarrolla se va presentando también como un problema económico, jurídico y político. El narcotráfico se convierte rápidamente en un problema de seguridad pública y luego en un problema de seguridad nacional. Los delitos contra la administración de justicia, contra la seguridad pública y contra la seguridad de la nación son delitos para nada ajenos al crimen organizado. En efecto, de un problema de salud el narcotráfico se ha convertido en problema de seguridad nacional, de aquí que el gobierno vea como normal disponer de la totalidad de la fuerza armada permanente –como si estuviésemos en guerra– y tomar a los criminales como enemigos que amenazan, no la convivencia social dentro de los límites del Derecho sino, la soberanía misma – propiedad del Estado, claro–. Lo curioso con el narcotráfico es que el consumo no está penado en correspondencia con la producción, intercambio, distribución e incluso la tenencia de narcóticos; a pesar de que la afectación de la salud sólo se presenta hasta el momento del consumo, que, por supuesto, depende del resto de los momentos. De esta manera, pareciera ser que de lo que se trata es de prevenir las adicciones y demás consecuencias nocivas del acto consuntivo; sin embargo, lo que se restringe mayormente por parte del Estado no es este último momento del ciclo productivo, sino la producción, intercambio, distribución y tenencia de los narcóticos, pues se consideran actividades prohibidas y fuertemente sancionadas. El Estado le da un tratamiento distinto al consumo en relación con el resto de los momentos del ciclo productivo, y es justamente este trato diferenciado lo que convierte al narcotráfico en un negocio que engrosa la pujante economía criminal mexicana, un negocio en el que el Estado es el principal mediador entre los productores y los consumidores, pues es el Estado quien impone las restricciones para que el producto llegue a quienes lo consumen, el Estado tiene intervenido el mercado, pone las condiciones para que sea un “gran negocio”. No olvidemos que el Estado es una forma transfigurada del capital y que el narcotráfico tiene un rol en su proceso de acumulación; tampoco olvidemos que gran parte de lo que se produce y circula en México se consume en Estados Unidos, sin mencionar que, las armas que usan en esta guerra provienen en su mayoría del vecino del norte. Ahora bien, las drogas producidas bajo los cánones del capital no son valores de uso, son valores destructivos de la vida humana, y son esas drogas e incluso la forma de consumirlas lo que se tiene que criticar, pues son expresión del desarrollo del capitalismo, de la subsunción formal y real del consumo bajo el capital, de la colonización e instrumentalización completa de la vida humana por parte del capital y su proceso de acumulación creciente. El consumo propiamente capitalista de drogas ejemplifica la falta de identidad del ser humano con el mundo que él mismo crea pero que, 224

Ibíd., p. 37.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   110 paradójicamente, no le pertenece; el consumo capitalista de drogas es resultado de la enajenación humana y una forma más de ésta: desarma a las masas, deja inerme al sujeto revolucionario, suspende su trascendencia histórica. Sin embargo, las drogas bien pueden ser valores de uso, esto no podemos descartarlo prejuiciosamente. No todas las drogas se presentan bajo la forma de “valores de uso nocivos”, algunas tienen usos medicinales o ceremoniales y es en sentido que sirven para afirmar y no negar la vida. El narcotráfico es un negocio que está destruyendo la convivencia. Su prohibición genera ganancias que a corto plazo no generaría si estuviese permitido, aunque en ese caso el negocio ya no sería el mercado negro sino, posiblemente, la especulación con su escasez artificial. Si observamos quiénes son los narcotraficantes que mueren, que arriesgan su vida por el horizonte que el negocio les abre225, lo que encontraremos son seres humanos provenientes de un mundo con el que no se identifican, que no los reconoce, un mundo en el que no son libres, un mundo que han experimentado sólo como carencia, como negación, como dolor, como represión. El tejido social del que provienen los narcos suele estar deshecho. Los narcos, y con ellos el resto de la sociedad, se enfrentan a una realidad que los devora, que se los traga sin compasión, se enfrentan a una objetividad que los rechaza, inaccesible, meramente aspiracional por imposible. Los narcos que vemos morir, el “narco de a pie”, tiene siempre presente esta frase de “mejor vivir cinco años como rey, que cincuenta como güey”. Estamos en presencia de una persona desesperada, arrinconada y llena de miedo, pero con el deseo de experimentar la vida de otra manera. §7. En su artículo Las fuerzas armadas mexicanas en la seguridad pública y la seguridad nacional, el Dr. José Luis Piñeyro realiza varias precisiones que me gustaría destacar y aprovechar. El Dr. Piñeyro caracteriza a la seguridad pública como una relación entre el Estado y la sociedad, específicamente, como un servicio vital de aquél para con ésta. A la par, define a la seguridad nacional como una relación entre el gobierno y el Estado con la nación, en la que, merced a la acción conjunta de los primeros, tendiente a la satisfacción de necesidades sociales básicas, se asegura la reproducción material y moral de la segunda. Sobre esta distinción, nuestro autor articula su critica tanto de la estrategia de seguridad pública antinarcóticos vigente (represiva, reactiva y secundariamente preventiva) como de la actual concepción oficial de seguridad nacional (reduccionista, preventiva, represiva y militarizada) con una crítica al papel restringido que juega el Estado en la pretendida economía mexicana de libre mercado (el mero crecimiento económico requiere de la no intervención del Estado en la economía).226 En cuanto a la estrategia de seguridad pública antinarcóticos y la ausencia de resultados positivos, el Dr. Piñeyro puntualiza siete posturas: 1) la visión legalista se centra en reformas penales (de carácter negativo) y en la capacitación policíaca y judicial; 2) la versión técnica y burocrática, organizativa y logística, insiste en la cooperación y coordinación institucional, así como en la profesionalización policíaca; 3) la variante voluntarista se remite a la falta de voluntad política; 4) la explicación culturalista se refiere a las características de la población, especialmente a la ausencia de valores en los jóvenes; 5) el quinto enfoque analítico hace referencia a la extendida cultura de la impunidad, basada en la corrupción y la ineficiencia administrativa; 6) la sexta explicación es la corresponsabilidad de las diversas autoridades en sus respectivos ámbitos; 7) por último, el enfoque militarista apela a la superioridad e impecabilidad de las fuerzas armadas respecto de los cuerpos policíacos.227 El autor reconoce que “…todos los enfoques analíticos reseñados (que a la vez son justificaciones de cara a ciertas coyunturas críticas) son necesarios e importantes para intensificar la campaña pro seguridad pública y antinarco en México, mas son insuficientes dado que se desligan del crítico y desigual contexto socioeconómico donde se pretenden instrumentar…”228. Piñeyro acierta al criticar la visión economicista y vertical que impera en los enfoques presentados, asimismo, vincula el problema de la seguridad pública con el problema de la seguridad nacional, pues enfatiza la relación entre el asimétrico entorno socioeconómico y el incremento del índice delictivo.229 225

En el imaginario popular se vuelven personas respetables, hasta héroes de sus localidades, tienen acceso a una riqueza que jamás podrían gozar de otra manera, se identifican con el mundo, experimentan la libertad. 226 Cfr. Piñeyro, 2010, pp. 156 y 157. 227 Cfr. ibíd., pp. 158 a 161. 228 Ibíd., p. 161. 229 Cfr. ibíd., pp. 162 y 163.


111   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   A decir de nuestro autor, es necesario que la política estatal para la seguridad pública tome en cuenta, dentro de su estrategia anticriminal, otras tácticas hasta ahora olvidadas, como el combate a los delincuentes de cuello blanco y la destrucción de los medios de financiamiento de la delincuencia organizada, así como la confiscación de su patrimonio; incluso, Piñeyro propone una participación ciudadana constante e intensa tanto en la supervisión del sistema policial, judicial y penitenciario, como en la organización de policías barriales o comunitarias; además de campañas permanentes de prevención del delito y de rehabilitación. …Si no se introducen las tácticas mencionadas, seguirá dominando la lógica represiva sobre acciones preventivas, participativas y de rehabilitación en la estrategia de seguridad pública. Por supuesto, tal política debe acompañarse de políticas de Estado económicas – para propiciar empleo bien remunerado a gran escala–, y sociales permanentes de combate estructural a la enorme pobreza nacional. Políticas de Estado que, si bien no van a acabar con la inseguridad pública, económica y social de inmediato, sí fortalecerán la moral de la nación en una guerra de varios frentes. Para una empresa de esta envergadura se necesitan estadistas y no gobernantes sexenales.230 El Dr. Piñeyro no está pensando en políticas coyunturales, sino en auténticas políticas de Estado, pero tampoco piensa en una política estatal de seguridad pública meramente represiva, sino en la articulación de una política diferente de seguridad pública con una política económica y una política social capaces de revertir los efectos negativos de la globalización neoliberal y su desmantelamiento del Estado de bienestar.231 Por lo que concierne ya propiamente a la seguridad nacional, nuestro autor reseña brevemente las distintas concepciones que de la misma han imperado en nuestro país. Durante muchos años en México, la concepción de SN que dominó entre la opinión pública y los círculos gubernamentales fue una de corte policiaco-militar, o bien, de manipulación, según las necesidades de legitimación de la coyuntura crítica o de las decisiones públicas. Paulatinamente, hubo mayor apertura en las sedes académicas y políticas para conceptualizar la seguridad desde una perspectiva integral, que involucraba problemas nacionales (dependencia comercial, alimentaria, financiera, tecnológica y su correlato de pérdida de soberanía nacional en tales rubros), el deterioro de los recursos humanos (por el camino del desempleo, la pobreza y la migración) y de los naturales, mediante la destrucción del medio ambiente y la privatización o extranjerización de tales recursos (minerales, bosques, etcétera) y de infraestructura estratégica como aeropuertos, ferrocarriles, puertos marítimos y carreteras. Lo anterior produjo un cambio en la delimitación gubernamental de los riesgos y amenazas a la SN, como sucedió de manera más elaborada con el PND de Fox, lo que significó un avance analítico, pero que, en la práctica política, representó un retroceso real por sus efectos negativos para la SN mexicana…232 Ha sido la fuerza de una objetividad negativa, que impide la reproducción de las fuerzas productivas que constituyen la nación, y la consiguiente incapacidad del Estado y del gobierno en turno para mantener el consenso, así como su pretensión de evitar las consecuencias nefastas que traería consigo el hecho de abrir las puertas a la represión generalizada sobre los inconformes que se resisten a morir, lo que ha provocado que la seguridad nacional se piense de otra manera, incluso desde el gobierno mismo. A renglón seguido, Piñeyro define a la seguridad nacional en los siguientes términos:

230

Ibíd., pp. 163 y 164. Cfr. ídem. 232 Ibíd., p. 178. 231


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   112 …Entiendo por SN una situación donde la mayoría de los sectores y clases sociales de la nación tienen garantizadas sus necesidades culturales y materiales vitales mediante las decisiones del gobierno en turno y de las acciones de las instituciones del Estado. O sea, allí donde existe una relativa seguridad frente a retos potenciales o amenazas reales internas y externas, que atentan contra la reproducción de la nación y del Estado…233 El autor distingue la seguridad de la nación de la seguridad de las instituciones del Estado, y ambas de la seguridad del gobierno nacional en turno, y justo para ejemplificar estas distinciones trae a colación el tema del narcotráfico. …Las tres pueden coincidir o no, a lo largo del tiempo o durante una crítica coyuntura económica o militar. Un proceso de desarrollo económico autosustentable, y social y políticamente incluyente, amenazado, podría representar el caso de la primera seguridad; un segundo caso, una amplia invasión militar extranjera o una gran catástrofe natural, donde cualquiera de estas situaciones cimbrara las tres dimensiones de la seguridad. Para los dos escenarios hipotéticos, la legitimidad del Estado y del gobierno frente a la nación resulta crucial para evaluar el grado de convergencia o no de tales dimensiones de la seguridad. Ejemplifica mejor lo anterior el narcotráfico nacional y trasnacional de trágica actualidad. Éste, al generar focos crecientes de drogadicción entre la población, atenta contra la salud y la seguridad públicas, y al adquirir cierta dimensión social se transforma en un peligro para la SN. También, el narcotráfico, al realizar actividades económicas, sociales y paramilitares de importancia, genera empleo, realiza préstamos para urgencias (cosechas, funerales, enfermedades), aporta para festividades cívicas y religiosas, contribuye a mantener servicios médicos y hasta de seguridad pública. Todo esto le otorga prestigio y una base de apoyo social, que al alcanzar cierta magnitud territorial, política y paramilitar cuestiona a las instituciones del Estado como las de salud, las policíacas y las militares, entre otras. Las situaciones anteriores socavan la seguridad gubernamental porque el narcotráfico cuestiona al PND, el cual en México, desde hace dos sexenios, establece que éste es una amenaza, además de que convenios bilaterales y multilaterales obligan al gobierno mexicano a combatirlo.234 El narcotráfico es un problema de salud que se convierte rápidamente en un problema de seguridad pública, y, finalmente, en un problema de seguridad nacional –con todos los matices debidos; pero también es un problema para la seguridad de las instituciones estatales y del gobierno en turno. Todo esto es cierto. Ahora bien, un límite se deja entrever en los planteamientos del Dr. Piñeyro: su propuesta aparece anclada a la defensa del Estado y su nación frente al gobierno en turno, además de que su crítica a los estragos de la estrategia neoliberal de acumulación de capital tiene como referencia la reivindicación del Estado de bienestar. Sin duda que el concepto de seguridad nacional que nos propone el autor es un concepto crítico y mucho más amplio que otras concepciones de la seguridad nacional más bien reduccionistas; sin embargo, este concepto crítico debe ser desarrollado con el propósito de cuestionar los fundamentos mismos del Estado y la reproducción de la nación estatal, reivindicando frente a ellos el gobierno de la comunidad real y la producción, reproducción y desarrollo de la nación auténtica. El concepto crítico de seguridad nacional debe tener como punto de partida no a la nación del Estado en cuestión, formada y moldeada por el Estado, sino a la nación auténtica que se autogobierna, gestiona sus necesidades y ejerce sus libertades por sí misma. Este concepto crítico de seguridad nacional se constituye no sólo como un concepto antineoliberal, sino, básicamente, como un concepto anticapitalista, pues es el capitalismo neoliberal la amenaza histórica, real y efectiva, que no sólo enajena sino que también imposibilita e incluso destruye cualquier forma de reproducción societal no capitalista. La complejidad del problema del narcotráfico nos lleva hacia esta crítica del Estado moderno capitalista, de la nación burguesa y de su Derecho. 233 234

Ídem. Ibíd., p. 179.


113   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   §8. Pocos pondrían en duda que una de las notas distintivas del Derecho es la coercitividad. En una de las obras pilares de la teoría del Derecho contemporánea, La metafísica de las costumbres de 1797, dentro de la primera parte intitulada: Principios metafísicos de la doctrina del Derecho, Kant expone una “Introducción a la doctrina del Derecho”, y justo aquí, en el apartado que lleva por título El derecho equívoco (Ius aequivocum), precisamente a propósito de distinguir el ius strictum del ius latum, el filósofo de Königsberg escribe: A todo derecho en el sentido estricto (jus strictum) está ligada la facultad de coaccionar. Pero se puede pensar todavía un derecho en sentido amplio (jus latum), en el que es imposible determinar mediante ley alguna la capacidad de coaccionar. –Estos derechos, auténticos o supuestos, son dos: la equidad y el derecho de necesidad; el primero de ellos admite un derecho sin coacción; el segundo, una coacción sin derecho, y es fácil percatarse de que esta ambigüedad descansa realmente en el hecho de que hay casos de un derecho dudoso, para cuya resolución no hay ningún juez competente.235 Si bien es cierto que Kant reconoce los “casos difíciles” y los identifica como aquéllos “cuya decisión no puede encomendarse a nadie” (la aequitas –die Billigkeit– y el ius necessitatis –das Nothrecht–) con lo cual, debemos percatarnos, el filósofo alemán no reduce su concepción del Derecho al ius strictum; también lo es que, considera que el Derecho “propiamente dicho” es el que puede recurrir a la fuerza para obligar: “…derecho y facultad de coaccionar son, pues, una y la misma cosa.”236 . …por tanto, sólo puede llamarse derecho estricto (restringido) al derecho completamente externo. Sin duda, éste se fundamenta en la conciencia de la obligación de cada uno según la ley; pero, para determinar al arbitrio conforme a ella, ni le es lícito ni puede, si es que debe ser puro, recurrir a esta conciencia como móvil, sino que se apoya por tanto en el principio de la posibilidad de una coacción exterior, que puede coexistir con la libertad de cada uno según leyes universales…237 La aplicabilidad de la ley remite a la fuerza, en tanto coacción exterior. Tampoco para Kant hay Derecho sin fuerza. Un Derecho que se ha tragado a la justicia no para fortificarla, sino para dotar de legitimidad a la fuerza. Como sea, la fuerza de ley es una fuerza que se considera como justa y no como mera violencia, injusta en todos los casos. La resistencia que se opone a lo que obstaculiza un efecto fomenta ese efecto y concuerda con él. Ahora bien, todo lo contrario al derecho (unrecht) es un obstáculo a la libertad según leyes universales: pero la coacción es un obstáculo o una resistencia a la libertad. Por tanto, si un determinado uso de la libertad misma es un obstáculo a la libertad según leyes universales (es decir, contrario al derecho (unrecht)), entonces la coacción que se le opone, en tanto que obstáculo frente a lo que obstaculiza la libertad, concuerda con la libertad según leyes universales; es decir, es conforme al derecho (recht): por consiguiente, al derecho está unida a la vez la facultad de coaccionar a quien lo viola, según el principio de contradicción.238 Pascal ya había insistido en que la justicia y la ley no coinciden si no es por necesidad: la justicia se presenta como Derecho con el propósito de que el “poder” se realice, evitando la guerra civil y logrando la paz. La ley se cumple porque es ley, no porque sea justa: es la fuerza, como lo propiamente jurídico, lo que hace necesario que se siga la ley. A pesar de ello, la ley no puede prescindir de la

235

Kant, 2008, p. 43. Ibíd., p. 42. 237 Ibíd., p. 41. 238 Ibíd., pp. 40 y 41. 236


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   114 justicia y se presenta como su realización, gracias al uso de la fuerza.239 En cambio, Kant habla de principios y postulados, y aunque reconoce el papel del pueblo en el establecimiento de la ley, la forma en que liga la justicia con la “confirmación de la libertad según leyes generales” no deja de ser problemática, pues supone, todo el tiempo, un abismo insuperable entre legalidad/exterioridad y moralidad/interioridad. Aquí es donde la coacción entra en juego. La fuerza del Derecho es justa porque se dirige contra quienes se oponen a la “libertad según leyes generales”. La realización de la libertad en estos términos pasa por la fuerza, un medio que es justo gracias al fin que persigue. De esta manera, para Kant, en el Derecho, en esta “facultad de obligar”, se confunden la justicia y la fuerza. La pretensión de justicia del ser humano se objetiva bajo la forma de Derecho, pero el Derecho que no objetiva la justicia es mera violencia. Hegel ve las cosas de otra manera. Para el autor de la Fenomenología del espíritu, el Derecho es un producto social, históricamente determinado, definido por la comunidad política, y que ésta observa porque se identifica con él, lo siente como suyo: la realización de su Derecho es la realización de sí misma.240 El Derecho enajenado, en cambio, es siempre un Derecho represivo, un Derecho objetivo que el sujeto observa pero no porque lo sienta como suyo o se identifique con él, sino porque es amenazado con el uso de la fuerza pública en caso de incumplir con la normatividad objetiva. El Estado persuade al ser humano para cumplir con la ley, ya sea a través del uso de la violencia o de su pura amenaza; dicha persuasión estatal es, incluso, internalizada por el sujeto y proyectada hacia la totalidad de sus relaciones sociales. La fuerza de la ley no radica en esta posibilidad o uso efectivo de la violencia supuestamente legítima, sino en que expresa al ser humano que la crea, en que con la realización de la ley se juega la realización del mismo ser humano. Cumplir la ley por ser la ley debería significar observarla porque su cumplimiento es mi realización como sujeto, y no por temor al uso de la fuerza pública. Cumplir la ley porque está respaldada por la fuerza es un acto inauténtico, enajenado, se trata del efecto persuasivo de una simple prevención general negativa; pero obligar a que se cumpla la ley que se experimenta como extrañamiento es mera violencia, un puro acto coercitivo o coactivo, expresión de dominio, una injusticia, un acto tiránico. El ser humano se identifica con la ley que ha producido, he ahí la fuente de toda su fuerza. La justicia es siempre un ajuste, una correspondencia, entre el sujeto y el objeto, entre el ser humano y su mundo. La justicia que objetiva el Derecho implica siempre esta identidad. Coerción y coacción son violencia, y no son la fuerza que respalda al Derecho, esta fuerza sólo puede ser el poder generado por la comunidad política; es ésta la fuerza a la que apela la justicia para realizarse en la forma de Derecho. Bajo la égida del Estado moderno capitalista, monopolizador de la violencia legítima y de la producción normativa, el Derecho no puede presentarse en su generalidad sino como Derecho enajenado, necesariamente represivo, lo mismo que el poder no puede ser otra cosa que dominación. Precisamente en cumplimiento de este Estado de Derecho, de este Derecho enajenado y represivo, es que se está menoscabando la dignidad humana, es en su nombre que se ejerce la violencia, es gracias a la disciplina que impone el Estado a través de la juridización de la totalidad de la vida humana que ésta es socavada y llevada hasta su destrucción. Las condiciones materiales de vida que se requieren para desistir del uso de la violencia como instrumento de dominación, explotación y hegemonía no están dadas ni son posibles en la inmediatez de la modernidad capitalista; se tienen que construir. El Derecho no se legitima por el uso de la violencia, todo lo contrario. El Derecho es legítimo en tanto es creación de una comunidad política que democráticamente define su normatividad y, con ella, las formas de su socialidad y su proyecto de nación. La legitimidad sólo puede emanar de la asociación de seres humanos libres que, reunidos en asamblea y cara a cara, autónomamente, definen su proceso de reproducción societal, a través de la participación simétrica y racional de todos los afectados. La soberanía radica en esta asamblea que define los cauces de su socialidad. No hay más fuente de Derecho que el poder de la comunidad política, expresión de su voluntad de vida, de su capacidad para organizar la satisfacción de sus necesidades y abrir nuevos espacios de libertad mediante el uso de sus capacidades. 239

240

Vid. supra.

En el apartado introductorio de su obra Filosofía del Derecho o Derecho natural y lineamientos de ciencia del Estado, Hegel sostiene, por ejemplo: “El campo del Derecho es, en general, lo espiritual y su lugar próximo y punto de partida la voluntad, la cual es libre, de modo que la libertad constituye su sustancia y su determinación, y el sistema del Derecho es el reino de la libertad realizada, el mundo del espíritu producido desde el mismo como en una segunda naturaleza.” (cfr. Hegel, 2000, p. 87).


115   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO  

IV.

EL DERECHO CONTRA EL ENEMIGO

§9. Durante la V Conferencia Latinoamericana de Crítica Jurídica en octubre de 2010, tuve la oportunidad de escuchar la ponencia del Dr. Alejandro Madrazo Lajous intitulada ¿Criminales o enemigos? El narcotraficante en el imaginario popular, en la que, retomando el aparato crítico que Paul Kahn expuso en su trabajo Criminal y enemigo en el imaginario político, el Dr. Madrazo distingue al criminal del enemigo, a la vez que los unifica como dos objetos de la violencia legítima monopolizada por el Estado.241 …la distinción entre un criminal y un enemigo en el imaginario político es fundamental: refleja y sostiene la distinción entre soberanía y derecho; entre actuar político –en su sentido más duro– y actuar jurídico. […] En el imaginario político moderno, el criminal y el enemigo ocupan espacios distintos: el criminal se enfrenta al derecho; el enemigo, se enfrenta a la soberanía. El derecho es restringido, preestablecido, no puede desbordar las reglas que le conforman; la soberanía es ilimitada, irrestricta, sin más límites que su capacidad de afirmarse. […] La distinción descansa justamente en torno a la relación del criminal con el derecho y del enemigo con la soberanía. El criminal es un ciudadano, forma parte de la comunidad política y en consecuencia goza de la protección del mismo derecho que él infringe; el enemigo es lo opuesto a un ciudadano, se ubica fuera de la comunidad política y la amenaza; en consecuencia no goza de a protección del derecho; tampoco está obligado a acatarlo. El enemigo tiene derecho a resistir la violencia de una comunidad política a la que no pertenece; el criminal, no. El derecho de una comunidad política nada le dice a sus enemigos; tampoco dice nada acerca de sus enemigos. El enemigo no opera en el campo restricto del derecho; opera en el espacio irrestricto de la soberanía. En contraste, el criminal está determinado por el derecho que infringe. […] El enemigo se ubica fura de la comunidad política y la amenaza. En consecuencia, dota de identidad a los miembros de la comunidad: éstos se identifican, en última instancia, por oposición al otro, al que no es miembro de la comunidad política, al enemigo (y éste, a su vez, se identifica por oposición a los primeros). El criminal no cumple esa función en el imaginario político. Su existencia no nos identifica, ni él se identifica por oposición a la comunidad política; más bien, participa de ella. Participa desde una posición marginal y estigmatizada, cierto, pero forma parte de la comunidad que le castiga. Ante el enemigo, el Estado puede legítimamente exigirnos sacrificios, inclusive la vida, con tal de proteger la continuidad de la comunidad política. Ante el criminal, nosotros exigimos al Estado protección, no al revés.242 El Estado castiga al criminal, mientras que al enemigo lo destruye. El criminal ocupa el espacio del Derecho, mientras que el enemigo se mueve en el espacio de la soberanía; el primero está regido por el Derecho, pero el segundo no. El criminal es un miembro marginado de la comunidad política, con posibilidad de reintegrarse a plenitud; el enemigo es, no sólo, ajeno a la comunidad política, sino que, también, es su amenaza. Al criminal lo protege el Derecho, pero al enemigo no; los ciudadanos le 241 242

Cfr. Madrazo, 2010; Kahn, 2010. Madrazo, op. cit., pp. 3 a 5.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   116 exigimos al Estado protección frente al criminal, pero frente al enemigo el Estado puede exigirle a sus ciudadanos sacrificios en defensa de la comunidad política. Se perfilan así dos categorías de personas muy distintas, imposibles de confundir. El criminal es miembro de la comunidad política; el enemigo no. El criminal está sujeto al derecho de la comunidad, está simultáneamente protegido y obligado por él; el enemigo no. El criminal debe ser castigado; el enemigo destruido o sometido. El criminal es un sujeto totalmente juridificado (se le superregula, se le constriñe con precisión mediante el derecho) y, en consecuencia, despolitizado; el enemigo es, necesariamente, un sujeto politizado (define a la polis al oponerse a ella) y no puede entendérsele a través del derecho. […] Si colapsamos las dos categorías, perdemos la identidad política, no sabemos ya quién pertenece al “nosotros” y quién al “ellos”. Cuando el criminal se convierte en enemigo, la acción de la comunidad ya no es la aplicación del derecho, sino la guerra civil […] Cuando el criminal se politiza, se confunde con el enemigo, se convierte en enemigo. Ya no se le identifica por el derecho (que lo señala como delincuente), sino que él se identifica por oposición a la soberanía, a la comunidad política contra la cual ahora “tiene derecho” de oponerse; y ésa pierde el derecho de exigirle obediencia, pues deja de estar en una relación asimétrica regida por el derecho y pasa a estar en una relación simétrica (simbólicamente), análoga a un duelo, en la que el derecho desaparece y lo único que queda es el contraste de dos voluntades rivalizando en el terreno de la soberanía. Esto es, un espacio en el que sólo puede desplegarse una guerra civil, ya no un sistema normativo.243 La figura del criminal está juridificada por el Derecho, es una figura, en ese sentido, despolitizada; en cambio, el enemigo es una figura política, está fuera del Derecho y dota de identidad a la comunidad política, es el otro. La violencia del criminal, al contrario de la del enemigo, no es una forma de expresión de la identidad de la comunidad política, es sólo un desvarío, una falta de adecuación. El discurso oficial identifica al narcotraficante con la figura del enemigo y no con la del criminal, así, el narcotraficante es expulsado de la comunidad política de ciudadanos. El Dr. Madrazo distingue la “guerra contra las drogas”, como la sostiene el discurso oficial, de un auténtica guerra civil. Los criminales no son enemigos, porque no amenazan la soberanía del Estado. El Estado ejerce violencia contra ambos: al enemigo pretende destruirlo (en un escenario supuestamente sin Derecho, de violencia desnuda), pero al criminal pretende reinsertarlo en la comunidad política (bajo la forma de una prevención especial positiva según los términos del Derecho estatal). Al colapsar las figuras “claramente distinguibles” del criminal y del enemigo, como lo hace el discurso oficial, los espacios propios de uno y otro se confunden (el poder no restringido de la soberanía y el poder regulado del Derecho), perdiendo sentido el actuar del Estado dentro del Derecho. Al criminal se le puede exigir cumplir con la ley y en caso de no hacerlo se le puede castigar (prevención especial negativa), pero al enemigo no, pues él representa la negación misma del Derecho. La transformación del delincuente en enemigo en la retórica gubernamental es completa: se le denomina enemigo; se le ubica fuera de la comunidad política; se le identifica como una amenaza a la soberanía; se le utiliza como punto de contraste para identificar a la ciudadanía; se le despersonaliza; y, finalmente, se llama a quienes participamos en el “nosotros” a sacrificar “tiempo”, “recursos” y “vidas” para combatirle. El Presidente ha construido así a un “Otro” que le permite exigir la lealtad de “nosotros” para defender no al gobierno, no a su política, no a las instituciones, sino a la soberanía, a la Patria, a la Nación. Pero al hacerlo, el Presidente necesariamente politiza al criminal, lo hace enemigo y al hacerlo enemigo y excluirlo de la comunidad política lo posiciona en el ámbito de la política –de la soberanía– sustrayéndolo al ámbito del derecho. El criminal, 243

Ibíd., pp. 5 y 6.


117   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   como enemigo, como sujeto politizado, queda liberado de la obligación de obedecer la norma, recobra el “derecho” de participar en el duelo de voluntades soberanas: adquiere enorme libertad política. Está posicionado para reclamar para sí el carácter de soberano.244 A decir de nuestro autor, “…El contra-discurso del narcocorrido no le cree al discurso oficial.”245. Éstas son buenas noticias: si el contra-discurso se correspondiera con el discurso oficial y el primero asumiera para los narcotraficantes el papel de enemigo que el segundo le asigna, estaríamos ante la politización del criminal. Éste estaría consciente de su papel como enemigo y, en consecuencia, reclamaría el derecho de enfrentar a su rival en un duelo, una guerra civil. Pero al no asumir el papel que el discurso oficial le asigna al narcotraficante, mantiene su calidad de criminal más que de enemigo, y mantiene su participación en la comunidad política. Sin embargo, hay una parte del contra-discurso de los narcocorridos que sí resulta alarmante y contra el cual Kahn advertía: la violencia del delincuente sí se ofrece como una fuente de autoexpresión y, consecuentemente, de autonomía (al menos de pretensión de autonomía). Sin embargo, falta –mejor, es tenue la presencia de– un elemento: en la mayor parte de los narcocoridos, la violencia es fuente de autoexpresión y autonomía individuales, no colectivas. Sin embargo [..] se asoma ya una dimensión colectiva e algunos de ellos.246 Para el imaginario popular, expresado en el narcocorrido, la politización del criminal no es una realidad: el narco sigue siendo, básicamente, un delincuente, no un rival del Estado. La conversión del narcotraficante en enemigo provocaría la politización de la violencia, cuando la violencia del Estado contra el criminal debiera ser meramente instrumental: la violencia contra el enemigo dota de identidad al enemigo mismo y da pie a que se confunda el “combate al crimen organizado” con una guerra civil, en la que el narcotraficante pertenece a una comunidad que se afirma a través de la afirmación del primero frente al Estado o frente a extranjeros (Estados Unidos). Sin embargo, para el imaginario popular, el narcotraficante no es, todavía, un enemigo del Estado. …el contra-discurso del narcocorrido no se corresponde con el discurso oficial y, en muchos sentidos, le desactiva: se rehúsa a ubicar al criminal fuera de la comunidad política; no lo considera una amenaza a la comunidad política, lo humaniza. Sin embargo, la violencia fecunda que sirve para expresar, para afirmarse, para identificarse está presente… y hay ya una conciencia de la necesidad de actuar en defensa de la colectividad…247 Hasta aquí mi exposición de la postura del Dr. Alejandro Madrazo. Ahora bien, el problema de despolitizar la figura del criminal es que de esta manera se confunde la comunidad ilusoria con la comunidad real, el Estado con la comunidad política, y se termina haciendo apología del Estado en vez de radicalizar la crítica y dirigirla justo contra el Estado moderno capitalista, cuestionando tanto su pretendido monopolio de la violencia supuestamente legítima como su ficticio monopolio sobre la producción normativa, es decir, el dominio que ejerce sobre las vidas de los miembros de la comunidad dentro de un territorio y, a partir de ello, la explotación de la fuerza de trabajo de la clase obrera por parte del capital. Hay un temor fundado en la politización del criminal: la subversión, pues la siguiente forma que podría adquirir esta explosión violenta de los desposeídos, cuya fuerza de trabajo es explotada hasta la muerte, podría ser la rebelión y, después, la revolución, escenarios en los que ya no hablaríamos de 244

Ibíd., p. 10. Ibíd., p. 13. 246 Ídem. 247 Ibíd., pp. 19 y 20. 245


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   118 violencia (del narcotráfico) enfrentada con violencia (del Estado) sino de poder (de la comunidad) enfrentado a violencia (del Estado), lo que nos instalaría, ahora sí, en una franca guerra civil, que en el fondo sería, y esto es lo que más temor provoca incluso a los juristas más progresistas, una lucha de clases. Tomar al criminal como enemigo implica instrumentalizar el Derecho penal como medio para proteger al Estado, para resguardar la soberanía, que ha usurpado a la comunidad política a través de múltiples ficciones jurídicas, de las amenazas de la multitud arrinconada, desesperada, manifiestas bajo figuras como “el narco”. Aquí es donde queda claro en que sentido el narcotráfico es visto desde el gobierno como un problema de seguridad nacional: el narcotráfico pone en cuestión, de una manera aberrante, negativa, decadente, irracional si se quiere, el “fundamento místico de la autoridad”, el monopolio de la violencia legítima y de la producción normativa, perturba el orden de la nación burguesa. Por supuesto que el narcotráfico tiene que ser criticado, sin embargo, a partir del cuestionamiento que el propio narcotráfico hace del Estado y su Derecho, el deber intelectual consiste en desarrollar este cuestionamiento de una manera diferente, de una forma positiva, como afirmación de la vida, y no como aventura trágica de final siempre triste. No reconocer este cuestionamiento profundo, sobre el cual nos “invita” a reflexionar la “guerra contra el narcotráfico”, se traduce, políticamente, en la apología del Estado moderno capitalista y su Derecho enajenado y represivo. La criminalidad es un problema político y es justo por la aplicación y resguardo del Derecho moderno capitalista neoliberal que se cometen injusticias; no es que se enfrente la política soberana al Derecho, pues el Derecho desde un principio está politizado y no puede no estarlo. El desarrollo del Derecho moderno capitalista apunta hacia la adopción del Derecho penal del enemigo como paradigma del Derecho en general. En aras de la observancia del Derecho objetivo – Derecho estatal y capitalista, no debemos olvidarlo–, se reduce la libertad a cambio de la maximización de la seguridad, la política criminal ya no se centra en la protección de bienes jurídicos o en su reparación integral, sino en el resguardo de las normas jurídicas, en la confirmación de la confianza en la vigencia de las mismas, como objetivo de toda prevención general positiva, en tanto que dicha confianza mantiene las expectativas sociales respecto del programa de la sociedad –como diría Luhmann y con él Jakobs– definido por el Estado a través de su Derecho. El problema con el Estado de Derecho es que sea el Estado el encargado de hacer cumplir el Derecho, a sabiendas de que el Derecho es tanto para el Estado como para los civiles. En aras de asegurar los contenidos del Derecho moderno capitalista es que este Derecho se especifica bajo la figura de “Derecho contra el enemigo”, y el enemigo no es el Estado soberano que cuestiona a otro Estado soberano, sino el miembro de la propia sociedad sometida bajo la jurisdicción estatal que cuestiona su normatividad. El enemigo del Derecho estatal no es sólo el Estado extranjero, sino el enemigo de clase, un enemigo producto de las contradicciones internas derivadas de las condiciones materiales de vida, un enemigo del cual no se puede liberar el Estado moderno capitalista sin autoaniquilarse, un enemigo al que produce y reproduce día con día. Quien no acepte el Derecho estatal es enemigo del Estado, no sólo de la sociedad sometida por el Estado. La guerra es la situación normal para el Derecho estatal moderno capitalista. El combate que emprende el gobierno contra los enemigos del Estado, a título de observancia de la ley, configura un auténtico estado de excepción, que no requiere de declaraciones formales, pues adviene con el propio desarrollo contemporáneo del Derecho moderno capitalista. §10. En el imaginario popular, la figura de “el narco” trasluce, al cuestionar el dominio, la explotación y la hegemonía, para las clases sociales dominadas y explotadas, –y pienso en Bolívar Echeverría al escribir esto– la posibilidad de reasumir su capacidad política fundamental para dirigir su propio proceso de reproducción societal, para definir las formas de su socialidad; sólo que “el narco” representa una forma negativa de expresión de este anhelo de los desposeídos por recobrar la libertad perdida, es una forma negativa extrema, desesperada, de recuperar el sentido de su vida como una vida gozosa. La violencia se usa contra las autoridades para afirmar la vida humana de una manera trágica. A propósito del narcotráfico, el gobierno está liberando la violencia del Estado para contrarrestar la expresión violenta de la inconformidad social que la figura de “el narco” deja entrever. El Derecho moderno capitalista, no se agota en el Derecho penal del enemigo, sino que se constituye como un Derecho general contra el enemigo, pues, –y en este punto parafraseo a Foucault y Agamben– al disciplinar a la sociedad, realiza una progresiva regimentación del ser humano como


119   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   simple cuerpo vivo sin dignidad. La biopolítica corre paralela al desarrollo del capitalismo, a la subsunción formal y real del proceso de trabajo y consumo bajo el capital: a través del Estado, el capital penetra la totalidad de las esferas de la vida humana. La guerra contra el narcotráfico, y en general las políticas públicas de confrontación, se expresa, para la población, como restricción de derechos y experiencia de la vida como violencia desnuda. Por supuesto que los espacios de libertad conquistados deben ser defendidos, asimismo, las posibilidades que este Derecho moderno capitalista brinda para defender la vida humana no pueden ser desperdiciadas. Sin embargo, no debemos perder de vista los objetivos emancipatorios de la crítica jurídica, que implican la destrucción de todo Derecho enajenado, represivo, en aras de un Derecho auténtico desligado de toda violencia. En contra de Derrida, no podemos renunciar a encontrar un fundamento positivo y universal de la justicia y el Derecho, y éste no puede ser otro que la vida humana, principio material de todo acto ético y criterio de verdad de todo acto humano.248 La lectura de Montaigne y Pascal nos ofrece motivos para cuestionar el fundamento místico de la autoridad; pero la crítica a la llamada “guerra contra el narcotráfico” nos obliga a poner en duda los fundamentos mismos del Estado moderno capitalista y su Derecho.

248

Recomiendo para este tema en especial los ensayos de Enrique Dussel: La “vida humana” como “criterio de verdad” y ¿Es posible un principio ético material universal y crítico? (cfr. Dussel, 2001, pp. 103 a 110 y 111 a 126, respectivamente). Asimismo, debe tenerse en especial consideración el primer capítulo de su Ética de la liberación (cfr. Dussel, 2006, pp. 91 a 165).


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   120

IV. FUENTES Chabat, Jorge. (2010). “La respuesta del gobierno de Felipe Calderón al desafío del narcotráfico: entre lo malo y lo peor” en A. Alvarado y M. Serrano (eds.), Seguridad nacional y seguridad interior, COLMEX, México. Derrida, Jacques. (1997). Fuerza de ley, Tecnos, España. Dussel, Enrique. (2006). Ética de la liberación, Trotta, España. ---------------------- (2001). Hacia una filosofía política crítica, Desclée, España. Hegel, Georg Wilhelm Friedrich (2000). Filosofía del Derecho o compendio de Derecho natural y ciencia del Estado, Biblioteca Nueva, España. Kahn, Paul (2010). Criminal y enemigo en el imaginario político, SELA, Chile (visible en: http://bit.ly/cXR7Xu). Kant, Immanuel. (2008). La metafísica de las costumbres, Tecnos, España. Madrazo Lajous, Alejandro. (2010). ¿Criminales o enemigos? El narcotráfico en el imaginario popular, CEIICH, México (ponencia inédita). Montaigne, Miguel Eyquem. de (2008). Los ensayos, Acantilado, España. Pascal, Blaise. (1984). Pensamientos, Sarpe, España. Piñeyro, José Luis (2010). “Las fuerzas armadas mexicanas en la seguridad pública y la seguridad nacional” en A. Alvarado y M. Serrano (eds.), Seguridad nacional y seguridad interior, COLMEX, México. Ramírez Gaxiola, Edna Rosa y Laura Fabiola Guillén Rodríguez (2010). “El narcotráfico en México y su relación con la seguridad nacional” en Mundo Siglo XXI, número 20, CIECAS, México.


121   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO  

LA JUSTICIA PERECE EN EL DERECHO

249

ADOLFO OCHOA SUMANO*

I.

LA NECESIDAD DE UBICAR AL DERECHO

II.

LA CRÍTICA AL DERECHO Y A SU UBICACIÓN

III.

LA REUBICACIÓN DEL DERECHO

IV. BIBLIOGRAFÍA.

* Egresado de la Licenciatura de Filosofía de la Universidad Nacional Autónoma de México. 249 Tomo esta frase de ADORNO, Theodor y HORKHEIMER, Max, Dialéctica de la Ilustración, 9ª Ed., traducción de Juan José Sánchez, Madrid, Trotta, 2009, pp. 71.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   122

RESUMEN En este escrito hago una breve exposición de los que me parecen que son los problemas que enfrenta el desarrollo de una actividad como la filosofía del derecho en las situaciones teóricas y políticas actuales. Señalo la ubicación política del derecho junto al poder y su relación (casi identificación) con la noción de “ley”, así como la prominencia de análisis del derecho de tipo positivista que parten de ciertas formas de interpretar nociones de la modernidad; hablo de las críticas tanto políticas como teóricas que respondieron a tal visión cientificista del derecho para concluir con la mención de producciones teóricas contemporáneas que pueden ser de ayuda en la elaboración de un nuevo paradigma para la filosofía del derecho. ABSTRACT In this paper I make a brief exposition of what I think are the issues that the development of an activity such as philosophy of law faces under the current theoretical and political circumstances. I point out the political location of law next to power and its relation (almost identification) with the notion of “rule”, as well as the prominence of positivist analysis of law that start from certain interpretations of modern notions; I talk about the theoretical and political criticisms that answered to that scientistic vision of law in order to conclude mentioning contemporary theoretical productions that can be of help in the making of a new paradigm for philosophy of law.


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I. LA NECESIDAD DE UBICAR AL DERECHO

E

n unas bellas líneas que sirven de presentación a sus Conversaciones, Gilles Deleuze plantea una serie de cuestiones que conciernen tanto a la filosofía como al derecho y, por lo tanto, a una labor que intenta asociar ambas prácticas, la filosofía del derecho. Deleuze parte de una diferencia de naturaleza entre ambas, la filosofía no es un Poder (en sentido político) mientras que el derecho sí lo es. Describe así la situación de la filosofía. “Al no ser un Poder, la filosofía no puede librar batallas contra los poderes, pero mantiene sin embargo, una guerra sin batalla, una guerra de guerrillas contra ellos. Por eso no puede hablar con los poderes, no tiene nada que decirles, nada que comunicar: únicamente 250 mantiene conversaciones o negociaciones” Sin embargo añade un rasgo esencial de todo Poder, su capacidad para penetrar en la vida interior de cada sujeto, incluyendo a los filósofos, naturalmente, hecho que hace a todo filósofo estar en una recurrente guerra de guerrillas consigo mismo. Es precisamente esta relación de confrontación, tanto interna como externa, lo que hace posible hablar de filosofía del derecho, sucede exactamente lo mismo que con la filosofía política. Al ser de naturaleza no solamente distinta, sino que incluso opuesta, la filosofía propiamente sólo puede tratar de identificar lo que el derecho es y cuestionar los fundamentos mismos de éste, y sólo posteriormente hablar de lo que el derecho habla. El estudio por la búsqueda de lo que el derecho es resulta extraordinariamente compleja, pues es una combinación de configuraciones históricas en muchos ámbitos, especialmente en el político y en el teórico. No se puede resumir aquí todo ese largo recorrido histórico, pero es muy importante apuntar el hecho de que en nuestra época el trayecto del derecho ha desembocado en su casi completa identificación con la ley, y junto a la ley las fuerzas y las instituciones que se han adueñado de todo lo que tiene que ver con ella, y se han adjudicado el poder. La ley se ha erigido así como lo más político entre todo lo que se relaciona con el derecho y, ante esto, es necesario enfocar el pensamiento crítico en toda idea mistificadora de la ley, en toda teoría o corriente del pensamiento que trate de hacer parecer a la ley como el resultado de alguna investigación puramente intelectual que ha encontrado lo que hay de fundamental en ella, evitar a toda costa análisis puros del derecho y de la ley para así poder ubicar acertadamente el lugar político del derecho en el mundo, tal como decía Foucault: “La ley no nace de la naturaleza, junto a los manantiales que frecuentan los primeros pastores; la ley nace de las batallas reales, de las victorias, de las masacres, las conquistas que tienen su fecha y sus héroes de horror; la ley nace de las ciudades incendiadas, de las tierras devastadas; surge con los famosos inocentes que agonizan mientras nace el 251 día” Basta decir que en todo momento histórico el derecho ocupa un lugar muy concreto en el mundo, que debe rastrearse en todas las esferas en las que de una u otra forma participe, y que todo posible análisis de él debe partir de los hallazgos de esa investigación.

250

Deleuze, Gilles, Conversaciones (1972-1990), 2ª Ed., traducción de José Luis Pardo, Valencia, Pre-Textos, 1996. Foucault, Michel, Defender la sociedad, 2ª Ed., traducción de Horacio Pons, México, Fondo de Cultura Económica, 2002, pp. 55-56. 251


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II. LA CRÍTICA AL DERECHO Y A SU UBICACIÓN Hablando políticamente el derecho se ubica justamente del lado de las victorias, de las instauraciones, del dominio, que en términos contemporáneos se traduce en las instituciones del estado moderno. El derecho como lo conocemos nació como proyecto político de la modernidad, que desde el momento de su concepción era un arma de doble filo; las mismas libertades que debían servir al sujeto moderno para ser dueños de su vida servían a la vez al individuo de la clase dominante para acrecentar las distancias entre él y la clase dominada. La gran creación de la modernidad fue el sujeto racional, que en términos políticos se convierte en el individuo, la unidad básica de la humanidad moderna, el sujeto político ilustrado. Todos los temas clásicos de las relaciones del hombre con el hombre, como la justicia o la moral están referidos ahora a este sujeto, cuya gran característica es que es universal. El modelo respecto a la Antigüedad o al Medioevo cambia, el hombre ya no es un ente diverso que se relaciona o no con cierta idea de justicia o moral, sino un ente definido que crea un universo de comprensión de las cosas, la justicia y la moral incluidas. El individuo se da su ley, que ha encontrado a través de la razón, pero el asunto importante no es tanto la ley que se da sino la configuración misma del individuo como punto de partida. El individuo es uno, es decir, el universo de los individuos está constituido por todo ente que cumpla ciertas características, las características que queden definidas en el concepto de individuo de tal o cual corriente del pensamiento. Con el objetivo de salvar la pureza conceptual y la validez en la argumentación, el pensamiento moderno no permite que se consideren como esenciales los aspectos contingentes de cada individuo, las circunstancias son, en rigor, irrelevantes. Las consecuencias de no tomar en cuenta las circunstancias específicas del sujeto son catastróficas y cada vez más visibles. El ejemplo más claro de un producto de la modernidad cuya perversión golpea al mundo en las diversas variantes que ha adoptado es el liberalismo, en su cara política y en su cara económica. Como toma a manera de punto de partida el supuesto de que todos los individuos son iguales, admite como principio las desigualdades fácticas; cuando en términos de derechos habla de igualdad, lo que hace es establecer una carrera hacia una meta desde distancias distintas, se lucha, por poner un ejemplo, por la libertad de expresión, pero a final de cuentas el único que podrá disfrutar de este derecho es el que ya tenía medios para expresarse aún antes de tener derecho a hacerlo, el que no tenía los medios desaparece en el silencio. Es también la era del emprendedor, del individuo libre de decidir la forma en la que se proveerá de bienes sin ser totalmente controlado por el poder político, la era que le dio un impulso sin igual a los que arrancaron desde una posición privilegiada, empresarios e industriales, la burguesía; el pobre desaparece en la miseria. Exactamente al mismo ritmo que se progresa en la industria, se progresa en la barbarie, y el derecho burgués erigido como poder se vuelve simplemente un regulador de la barbarie. Tan importante como el ámbito político del desarrollo histórico del derecho moderno es su correlato teórico, caracterizado por la pretensión nunca antes vista de fundamentar todo el conocimiento con paradigmas científicos. Todo el proyecto moderno es básicamente un proyecto por el conocimiento, por encontrar fundamentos seguros para todo lo que es y todo lo que acontece, y a partir de ahí justificar la acción. Para lograr esto buscó una unidad de medida que se relacionara con un mundo dividido también en unidades; en otras palabras, creó al sujeto cognoscente y al objeto de conocimiento. Adoptando el modelo lógico-matemático consideró las categorías de sujeto y objeto como las únicas medidas posibles de lo existente y, por ende, de lo no existente; Adorno y Horkheimer en su gran análisis de la modernidad dicen


125   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   “La lógica formal ha sido la gran escuela de la unificación. Ella ofreció a los ilustrados el esquema de la calculabilidad del mundo. [...] Todo lo que no se agota en números, en definitiva en el uno, se convierte para la Ilustración en apariencia; el positivismo moderno lo confina en la literatura”252 La modernidad trata de desmitificar nociones del pasado por un motivo muy preciso, que no existan cosas que se salgan de la comprensión racional para que no existan anclas que detengan el conocimiento y posterior control del mundo, comenzando por la naturaleza. El hombre, el único ser racional, dispone del mundo, el sujeto es dueño del objeto, se lo apropia a través del conocimiento, cuya forma él mismo ha creado. De esta manera la finalidad de todo lo existente debe acomodarse a la finalidad que el sujeto se imponga, y es justamente en este punto en el que puede verse la estrecha relación entre el proyecto epistemológico y el proyecto político de la Ilustración; dicen Adorno y Horkheimer: “La Ilustración se relaciona con las cosas como el dictador con los hombres. Éste los conoce en la medida en que puede manipularlos”253 En su desarrollo histórico, la teoría científica del conocimiento moderno desembocó de manera muy importante en el positivismo lógico, que llevó las ideas modernas a formalismos extremos, en realidad contrarios al espíritu que los inspiró, convirtió el proyecto científico moderno en cientificismo exacerbado. Una alerta temprana a esta dirección que el positivismo lógico le daba a la teoría del conocimiento puede observarse en la batalla de descalificaciones que sostuvo con la fenomenología, y que de una u otra forma separó el estudio de la epistemología en dos caminos durante el siglo XX. En una serie de conferencias acerca del conocimiento,254 Edmund Husserl, que apenas prefiguraba su método fenomenológico, señala con gran precisión los problemas filosóficos que presentan las teorías de corte positivista en general. Comienza por hacer una distinción entre ciencia positiva y ciencia filosófica, asociando la primera a lo que llama “la actitud natural de la mente” que, a diferencia de la segunda, no está interesada en el pensamiento crítico respecto al conocimiento. Detrás de toda teoría que se asemeje a la ciencia positiva hay un enorme supuesto: la existencia de un mundo objetivo al que no se cuestiona, se toma como algo dado sobre lo cual sólo hay que analizar su contenido, sus elementos, sus relaciones y sus leyes para adquirir conocimiento de él. En palabras de Husserl, “lo que se da por sentado en el pensamiento natural es la posibilidad del conocimiento”.255 Husserl percibe un problema fundamental en el positivismo, la confianza en una idea de percepción que no es suficientemente analizada, la gran cuestión para él es preguntarle al positivismo cómo pueden estar tan seguros de que hay concordia entre el objeto y la percepción de él; la aprehensión perceptiva del mundo objetivo es un ejercicio mental, de la misma manera, el conocimiento es una experiencia mental, por lo que en realidad el sujeto no puede salir de sí mismo, su percepción pertenece sólo a él, no tiene nada que ver con el objeto. Toda posterior asociación lógica entre percepciones queda puesta en duda ya que la percepción no es segura; Husserl plantea la necesidad de hacer epistemología rigurosa, es decir, que critique la posibilidad misma del conocimiento, propone criticar la actitud positiva

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Adorno, Theodor y Horkheimer, Max, Dialéctica de la Ilustración, Op. Cit., pp. 63. Ibíd., pp. 64. 254 HusserL, Edmund, The idea of phenomenology, traducción al inglés de Lee Hardy, Dordrecht, Kluwer Academic Publishers, 1999. 255 Ibíd., pp. 16. 253


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   126 que es natural a la mente; una vez hecha la crítica puede hacerse una ciencia filosófica del conocimiento. Más allá de abogar por tal o cual método de ciencia filosófica, lo importante es señalar lo que una ciencia filosófica es y en qué se distingue de una ciencia positiva, y tal vez baste con decir que una ciencia filosófica del conocimiento se ocupa de la forma de ser del conocimiento, y así, en el sentido más clásico de filosofía, del ser de las cosas. El positivismo con su método prominentemente lógico pierde por completo al ser, y al hacer que todo posible conocimiento responda a las leyes de la lógica tienden una trampa: de antemano dice qué puede conocerse y qué no, el conocimiento está ya en el modelo lógico que fabricaron del mundo aún antes de empezar la investigación, sólo es cuestión de asociar el todo con el todo dentro de ese sistema arbitrario. Cuando Horkheimer y Adorno en su teoría crítica proclaman que “la justicia perece en el derecho”, hablan exactamente de lo mismo. El derecho ha encontrado su hogar en la ciencia positiva del derecho, y al hacerlo ha abandonado la búsqueda por el ser de su objeto, que no necesariamente tiene que ser la justicia, pero sí algo al nivel conceptual de la justicia. En el mundo parcelado lógicamente por el positivismo ese tipo de conceptos son una fantasía porque no pueden ser reducidos a la ansiada unidad, no son conceptos simples y por ello no pueden ser debidamente analizados, por lo que no se les considera verdaderos problemas. En cierto sentido esta actitud es consecuente con el ideal moderno que pretende heredar, pues así el resultado de la investigación sería lo suficientemente claro para ser un conocimiento justificado; es la única característica moderna que cumple el positivismo en cuanto al conocimiento. Pero este estilo claro, casi clínico, deja fuera no sólo las nociones que tradicionalmente se consideran idealmente deseables, como la justicia, también deja fuera sus contrarios, las enunciaciones sociales de protesta, las luchas por la justicia ante lo que, sin un estudio puramente claro ni lógico, se considera socialmente injusticia. El positivismo ha decidido borrar el problema, dicen Horkheimer y Adorno: “En la imparcialidad del lenguaje científico la impotencia ha perdido por completo la fuerza de expresarse, sólo lo existente encuentra su signo neutral. Esta neutralidad es más metafísica que la metafísica”256 El ejercicio de la razón lógica es el extremo de lo abstracto, tiene la capacidad de hacer desaparecer de la discusión nociones difusas, no fundamentadas, difícilmente reducibles a la unidad, y sin embargo reales; porque en realidad el ejercicio por excelencia de la lógica es reducir, más precisamente, reducir lo que realmente es hacia alguna fórmula en la que eso que era ya no aparece. En un movimiento que puede calificarse como mágico, el positivismo lógico puede hacer desaparecer el mundo tal como está constituido, sólo sobrevive lo que es perceptible como unidad lógica, el objeto sin mundo. Tal concepto tan reducido del mundo fenoménico, el mundo en el que vivimos, parece ser resultado más de cierta frustración por la dificultad que supone conocer que por una verdadera vocación por el conocimiento; en la adopción orgullosa de una razón debilitada por la lógica y que nada tiene que ver con la planteada en la cumbre de la Ilustración, el positivismo traiciona los ideales de la modernidad: “Lo que parece un triunfo de la racionalidad objetiva, la sumisión de todo lo que existe al formalismo lógico, es pagado mediante la sumisión de la razón a los datos inmediatos [...] La entera pretensión del conocimiento es abandonada”257 256 257

Ibíd., pp. 76-77. Ibíd., pp. 80.


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III. LA REUBICACIÓN DEL DERECHO Ante esta perversión del proyecto moderno han reaccionado numerosos pensadores tratando de buscar alternativas a esta forma de pensar que ha estancado de una u otra forma los estudios sobre las relaciones sociales. De entre ellos me parece que es Michel Foucault quien ha inaugurado una concepción fresca con la que se puede trabajar por una nueva filosofía del derecho; lo hace al elaborar un análisis, que recorre toda su obra, de los modos del poder dentro de las sociedades, la famosa “microfísica del poder”, que en su clásica formulación dice: “El poder transita por los individuos, no se aplica a ellos”.258 El poder está ahí en el mundo, es inmanente y social, y no puede concentrarse solamente en alguien o en algún grupo, que sería el grupo dominante, y éste grupo dominante no puede descargar el poder sobre los dominados porque no le pertenece, mejor dicho, porque es algo que no puede ser poseído. Hay relaciones de fuerza, relaciones discursivas, relaciones autoritarias y revolucionarias en un solo campo que es el del poder, el de la potencia igualmente compartida. En otras palabras: “No existe el discurso del poder por un lado y, enfrente, otro que se le oponga”,259 todo discurso es discurso de poder, toda acción es acción de poder; todo esto relacionado de cierta manera en un conjunto determinado históricamente y que en un momento dado supone lo instituido, construido de tal manera que estructuralmente es un conflicto entre distintas fuerzas. Foucault realiza el análisis de estas fuerzas que ocupan cierto lugar en el campo del poder, y por la misma forma de su método, desconoce esa relación casi exclusiva creada por el liberalismo moderno entre el poder y la ley. Dice Foucault: “Se trata, en suma, de orientarse hacia una concepción del poder que reemplaza el privilegio de la ley por el punto de vista del objetivo, el privilegio de lo prohibido por el punto de vista de la eficacia táctica, el privilegio de la soberanía por el análisis de un campo múltiple y móvil de relaciones de fuerza donde se producen efectos globales, pero nunca totalmente estables, de dominación. El modelo estratégico y no el modelo del derecho”260 La propuesta de Foucault es precisamente una “guerra de guerrillas” como decía Deleuze, no una batalla que podríamos llamar dialéctica contra el poder, sino un cierto conflicto en el centro mismo del campo del poder. No se trata de un poder en su sentido político moderno, pero sí un poder en sentido inmanente, en el sentido de que es potencia inevitable. De inmediato se percibe que es un análisis que no se basa en la noción de individuo como unidad universal de medida de lo social, sino en el sujeto singular con todas sus circunstancias específicas y únicas, sujeto que tiene voz y que puede alejarse de modelos hegemónicos del pensar. Foucault reubica el lugar de las cuestiones políticas, reivindica la voz del sujeto como constructora de las relaciones sociales; las voces, que son muy diversas e incluso se pueden excluir unas a otras, constituyen “saberes sometidos” por las estructuras políticas modernas que son meras abstracciones. La recuperación de estos discursos de lo cotidiano son fundamentales en la construcción de la vida social, y del derecho, pues son los únicos que pueden salirse de las estructuras áridas para reflexionar desde la propia experiencia nociones perdidas como la justicia, y como estas voces no suelen estar en concordia con el sistema, son voces críticas que

258

Foucault, Michel, Defender la sociedad, Op. Cit., pp. 38. Foucault, Michel, Historia de la sexualidad 1: la voluntad de saber, 2ª Ed., traducción de Ulises Guiñazú, México, Siglo XXI, 1991, pp. 124. 260 Ídem. 259


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   128 cumplen con el propósito esencial del modelo de la ciencia filosófica, dudar de lo que se presenta como dado. Lo que se propone con una crítica de este tipo es hacer que el derecho se deslice de su forma de ser poder actual, es decir, que deje de ser el poder de la ley que simplemente domina; hacer transitar de alguna manera al derecho desde las ciencias sociales hacia las humanidades. Lo social no puede ser medido por el modelo positivo de la ciencia a menos que lo que se busque encontrar sea sólo un compendio de estadísticas, el modelo debe cambiar. Félix Guattari decía en relación a esto:“Mi perspectiva consiste en hacer transitar las ciencias humanas y las ciencias sociales desde los paradigmas cientificistas hacia paradigmas ético-estéticos”261 Me parece que la revaloración del sujeto singular logra esto, pues las relaciones sociales cotidianas no son de manera alguna ejercicios de conocimiento científico al estilo positivo, si se trata de conocer o de valorar al otro y sus acciones, se trata siempre de un ejercicio crítico en el que intervienen nociones existenciales de naturaleza ética y afectiva. Si en algún momento se quiere dar el salto de una filosofía del derecho solamente crítica (por lo demás necesaria) hacia una filosofía cabal del derecho que se haya librado del peso que conllevan conceptos arbitrarios como el de “ley” o “norma” para poder hablar del derecho como algo que sea parte de la vida, es necesario un nuevo paradigma. La filosofía del derecho está aún por ser elaborada, en sus propios términos que ha de inventar; su gran reto es desprenderse de las estructuras teóricas que, por la fuerza de la tradición, la alejan de ella misma y de lo que debería ser su objeto. Es tiempo de imaginar y de ensayar, pacientemente, como decía Suely Rolnik acerca de la posibilidad de nuevas formas afectivas, tema que nunca debería estar muy alejado de la reflexión jurídica: “Las franjas de frecuencia de ese inusitado viaje aún no están bien sintonizadas. Hay ruidos, sonidos inarticulados y muchas veces no soportamos la espera de que una composición se cree: en nuestra prisa por oírla, corremos el riesgo de componer esos sonidos con viejos clichés”262 En México y en los países latinoamericanos, en donde la institucionalización del derecho moderno ha mostrado una y otra vez sus aspectos más salvajes y hostiles hacia la vida, la filosofía del derecho a crear debe dar cuenta de las batallas, las conquistas, las masacres…etc., que configuraron históricamente las relaciones de dominación en nuestros territorios, debe saber localizar y desenmascarar a las fuerzas que se mueven para mantener la dominación, especialmente aquéllas que lo hacen bajo el disfraz de la salvaguarda del derecho: las instituciones. Frente a los discursos calculados y calculadores de la justicia institucional, la filosofía del derecho debería tomar más en cuenta las enunciaciones sociales de protesta como legítimas portadoras de la reflexión jurídica y social de nuestros pueblos, la única manera para hacer justicia es pensar desde nuestras propias vidas, tal como son y no como nociones fijas pseudo-científicas tratan de hacerlas ver.

261

Guattari, Félix, Caosmosis, traducción de Irene Agoff, Buenos Aires, Ediciones Manantial, 1996, pp. 22. Guattari, félix y ROLNIK, Suely, Micropolítica. Cartografías del deseo, traducción de Florencia Gómez, Madrid, Traficantes de sueños, 2006, pp. 336. 262


129   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO  

IV. BIBLIOGRAFÍA. Adorno, Theodor y HORKHEIMER, Max, Dialéctica de la Ilustración, 9ª Ed., traducción de Juan José Sánchez, Madrid, Trotta, 2009. Deleuze, Gilles, Conversaciones (1972-1990), 2ª Ed., traducción de José Luis Pardo, Valencia, Pre-Textos, 1996. Foucault, Michel, Defender la sociedad, 2ª Ed., traducción de Horacio Pons, México, Fondo de Cultura Económica, 2002. ___, Historia de la sexualidad 1: la voluntad de saber, 2ª Ed., traducción de Ulises Guiñazú, México, Siglo XXI, 1991. Guattari, Félix, Caosmosis, traducción de Irene Agoff, Buenos Aires, Ediciones Manantial, 1996. Guattari, Félix y ROLNIK, Suely, Micropolítica. Cartografías del deseo, traducción de Florencia Gómez, Madrid, Traficantes de sueños, 2006. Husserl, Edmund, The idea of phenomenology, traducción al inglés de Lee Hardy, Dordrecht, Kluwer Academic Publishers, 1999.


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IMPORTANCIA DE LA INTERPRETACIÓN DE LA HISTORIA POLÍTICA: DOS CASOS JOSÉ CRISTÓBAL ROSILES ŚLEDZIK263 “[…]los hombres alaban siempre, aunque no siempre con razón, los tiempos antiguos, y critican los presentes; y son partidarios de las cosas pasadas hasta el punto de que no sólo celebran aquellas épocas que son conocidas por nosotros gracias a los recuerdos que nos han dejado los escritores, sino incluso aquellos que, siendo viejos, recuerdan haber visto en su juventud.”264 Nicolás Maquiavelo

I.

INTRODUCCIÓN: LA NECESIDAD DE LA INTERPRETACIÓN

II.

HERMENÉUTICA Y LA HISTORIA POLÍTICA EL VERDADERO OBJETO: LA HISTORIA

1. Primera parte, de la elección del Papa y el poder de la Iglesia. El asunto de las religiones a lo largo de los tiempos i. Antecedentes Históricos

III. LA

LLEGADA DEL PAPA A POLONIA . EL CONOCIMIENTO DE LA MANIPULACIÓN A TRAVÉS DE LA HISTORIA

1) El discurso de los actores y las circunstancias IV. OTRAS VERTIENETES DE LA INTERPRETACIÓN 1. Más allá de las fronteras de Polonia 2. El viaje y el encuentro con sus connacionales

V. VI. VII.

263 264

PARA CONCLUIR BIOGRAFÍA CIBEROGRAFÍA

Estudiante de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM. Nicolás Maquiavelo, Discursos sobre la primera década de Tito Livio, Alianza Editorial, España, 2005 p. 187


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I. INTRODUCCIÓN: LA NECESIDAD DE LA INTERPRETACIÓN HERMENÉUTICA Y LA HISTORIA POLÍTICA

E

l estudio, tanto de la hermenéutica como de la historia política es imprescindible para la ciencia política, porque de ella se desprenden aquellas experiencias que hacen que el comportamiento humano en sociedad, evolucione y se transforme. Aunque el camino no siempre sea ascendente, porque en ocasiones nos encontramos con estrepitosas caídas o graves retrocesos que en lugar de generar un beneficio a una sociedad, la afectan gravemente. Por eso es que a lo largo de trabajo se tratará de hacer un análisis hermenéutico, de una de las encíclicas más importantes que escribió el Papa Juan Pablo II, y de uno de los discursos que pronunció en sus viajes a Polonia, así de cómo es quede ellos se pueden desprender las principales ideas del movimiento de Solidaridad que encabezó en su momento, Lech Wałęsa, además de cómo es que los textos antiguos como los de Maquiavelo e inclusive crónicas hechas en los tiempos de la conquista de América, pueden servir como apoyo a esta interpretación. Pero antes de todo es menester entender que la interpretación hermenéutica de los textos y también de los hechos históricos es una herramienta de suma importancia en el análisis dentro de las ciencias sociales, porque es un ejercicio que se realiza a diario y a todas horas. “El hermeneuta es un intérprete, un mediador que sobre la base de su conocimiento lingüístico hace comprensible lo no comprendido, lo que ya no se acierta a comprender. Él obtiene esto, sustituyendo una palabra que ha dejado de ser clara por otra que corresponde al nivel lingüístico de sus lectores.”265 Porque aunque parezca que se hace siempre una lectura normal de todo lo que encontramos a nuestro alrededor, desde los textos periodísticos, hasta libros y artículos especializados, extraemos de ellos una interpretación que puede desprender el motivo principal del texto, en fin último y las consecuencias que puede generar en los receptores de éste. Por eso, es que, cuando leemos entre líneas, cuando buscamos ir más allá de la literalidad de las viles palabras que encontramos en un texto, estamos haciendo hermenéutica; estamos interpretando, estamos llegando a lo que realmente quiere decir el autor, a lo que deja , desde nuestra posición y desde nuestro conocimiento. También el trabajo del historiador, y más del historiador político de vincula el del hermeneuta, porque es necesaria la interpretación de los textos y más de los acontecimientos históricos para poder llegar a la acción, tal y como lo plantea Jesús Reyes Heroles. Para él: “Dedicarse a la historia no es ya vivir en el ayer, hacer necrología, sino encontrar en el pasado acicates para transformar, para modificar el mundo en que se actúa.”266 En este mismo tenor, Norberto Bobbio considera que “[…] Maquiavelo cree que el historiador puede prever los acontecimientos futuro a condición de que sea agudo y profundo, para poder explicar los sucesos del pasado”267 Aunque parezca ocioso el trabajo de la interpretación de textos históricos, que van desde los antiguos hasta la edad moderna, y que a primera vista tienen que ver meramente con asuntos religiosos o de cultura general para, es completamente falso porque en su realidad y en nuestra realidad eso es completamente diferente; porque las disertaciones, hechos y narraciones que contienen estos escritos van más allá de un testimonio de acontecimientos pasados o de contenido religioso; pueden llegar a ser el punto de encuentro y de inicio para un cambio fuerte en el mundo en que vivimos. Por eso es necesario el ejercicio interpretación desde la historia política y desde los antiguos para trasladarlo a la modernidad. Puede que existan puntos que no sean relevantes en la investigación, pero todos ellos pueden dar pie a trabajos posteriores, porque por algo fueron contenidos en textos que

265

P. Szondi, Einführung in die literasche Hermeneutik, Studienausgabe der Vorlesungen, vol 5, Frankfurt/M., Suhrkamp, 1975 p. 18 citado en: Maurizio Ferraris, Historia de la hermenéutica, Ed. S. XXI, México 2002, p. 17 266 Jesús Reyes Heroles, “Historia y Acción”, en Los caminos de la historia, UNAM, México, 2002, p. 16 267 Norberto Bobbio, La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político, FCE, México, 2007p. 75


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   132 han perdurado tanto tiempo, por algo es que se les dicen a los textos clásicos, y probablemente estamos ante elementos que más adelante, también podría nombrárseles de la misma manera.

II. EL VERDADERO OBJETO: LA HISTORIA 1. Primera parte, de la elección del Papa y el poder de la Iglesia. El asunto de las religiones a lo largo de los tiempos Es imperiosa la necesidad de conocer la historia antes de poder interpretarla, porque el que interpreta sin conocer, lo hace sin razón. El hecho de que la historia se vuelva política o no depende precisamente, de la forma de la interpretación y de cómo es que se use esa información. Cuando no se aprovecha como es debido o no se estudia, la historia se convierte en letra muerta. Es necesaria la acción, tal y como lo dice Jesús Reyes Heroles. Los polacos son un ejemplo actual de la forma en la que se puede utilizar a la historia para transformar el momento en el que se vive; por eso es que en este trabajo se utiliza al Papa Juan Pablo II, porque él fue el que manipuló la historia de su país natal para poder movilizar a los polacos. Pero antes de ello, es necesario conocer los antecedentes. i) Antecedentes históricos El clima político y social, a principios de los setentas empeoraba del lado este de Europa; en un primero momento, por la situación que se vivía en la Unión Soviética ante la incertidumbre económica y los problemas que vivía con la guerra en Afganistán, y por las tensiones generadas por los últimos años de la Guerra Fría. La guerra en Afganistán “[…] fue un factor de descomposición interna de la URSS y además tuvo un efecto negativo en la opinión internacional sobre la Unión Soviética que incumplía con ella todos los tratados de no-agresión.”268 Lo anterior debilitó mucho a la Unión Soviética, pero no por ello dejaría de ejercer presión sobre Polonia para para evitar a toda costa que las protestas, las marchas y las muestras de descontento se multiplicaran, temían que si se prolongaba la crisis polaca, el peligro de contagio en otros países del bloque soviético sería cada vez mayor y con esa multiplicación de las protestas, se terminara por desmoronar todo el bloque.269 Además, esto se conjugaba con los levantamientos juveniles de todas partes del mundo a partir de 1968.270 Las revueltas en el bloque del este, aunadas a la inestabilidad política tanto interna como externa de la Unión Soviética, causaron graves problemas económicos dentro de Polonia, los movimientos de huelga, las marchas, los encuentros con las fuerzas del orden de la Polonia Popular, fueron incrementándose en intensidad y fue aumentando conforme pasaban los años. En 1970 fue cuando las cosas comenzaron a endurecerse realmente y cuando la violencia por parte del Estado se exacerbó. La génesis de los acontecimientos que transformaron a Europa del Este, y especialmente a Polonia, de los cuales ya he hablado líneas arriba, se inician precisamente con aquel cisma económico polaco de 1970, en el que comenzaron a incrementarse los precios de los productos básicos y el salario no aumentaba conforme se daba este proceso inflacionario. Los obreros y la población en general comenzaron a resentir este aumento porque paulatinamente dejó de alcanzarles para lo que normalmente gastaban, que les daba lo suficiente para

268 cfr. Izabela Berlińska, La sociedad civil en Polonia y Solidaridad, Centro de Investigaciones sociológicas y S. XXI Editores de España, Madrid, España, 2006, p. 110 269 cfr. Ibidem p 109 270 Recuérdese lo ocurrido en Francia, México y Checoslovaquia; no podía faltar un movimiento similar en Polonia, aunque fue de menor importancia que los demás.


133   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   vivir con comodidad, por lo que decidieron irse a huelga, en un primer momento, en los astilleros del norte de Polonia. El gobierno comenzó a ejercer presión sobre los inconformes, la milicia (policía militarizada) y el ejército comenzaron a diluir las marchas que hacían los trabajadores, hasta que en diciembre de 1970 llegó a tal grado el conflicto, que los policías dispararon contra la multitud, matando a varios trabajadores, muchos de ellos muy jóvenes. En el lapso que comprende la elección de Wojtyła como Papa y la publicación de la encíclica Laborem Exercens en el año de 1981, de la cual se hablará más adelante, se dio el nacimiento formal del sindicato de Solidaridad; esto gracias a las negociaciones entre los huelguistas de principios de los setentas, liderado por Lech Wałęsa, con los dirigentes del Partido Obrero Unificado Polaco (POUP). Durante los movimientos en contra del gobierno que encabezaron los trabajadores de los astilleros tanto la cúpula de la Iglesia como los párrocos cercanos a la gente que se encontraba en el centro del movimiento, se dedicaban a reclamar más concesiones para los creyentes y permisos para la construcción de iglesias, cuando ya se dio un mayor acercamiento con los dirigentes, pero, a pesar de estar en contra del gobierno, buscaban evitar posibles querellas con las autoridades para no aumentar el problema.271 La Iglesia polaca, con los graves disturbios que se dieron en el norte del país y la problemática a la que se enfrentaba la sociedad polaca en general con la situación de la economía; a partir de 1970, trató de posicionarse al frente del problema como una especie de mediador entre las partes en conflicto. Este papel pudo desarrollarlo gracias al Primado Stefan Wyszyński272 con el Primer Secretario Edward Gierek o de los obispos con los líderes del Partido, y el establecimiento de las relaciones oficiales con el Vaticano aparentaban incluso una cooperación273 Todas las movilizaciones contra el gobierno y las medidas de éste en contra de los inconformes, junto con el discurso oficial de chantaje en el que se daba la amenaza de otra invasión soviética como la ocurrida durante la Segunda Guerra Mundial o que los alemanes recuperarían el puerto de Gdańsk274 por las movilizaciones, hicieron que el temor aflorara en los polacos, con lo que bajaron de intensidad las movilizaciones, aunque no por el ello el gobierno bajó la guardia ante las amenazas contrarrevolucionaria. Lo anterior hizo que el Episcopado se involucrara en defensa de los obreros oprimidos en las revueltas de 1970 y subsecuentes, forjando y consolidando la relación que se creó entre el movimiento de Solidaridad y todo el gremio católico”275 La tensión fue latente; hubo cambios en el gobierno para volver a disuadir a los inconformes; la crisis se extendía por todo el mundo, llegando hasta el Vaticano con la muerte en el año de 1978 del Papa Juan Pablo I, quien estuvo en el lugar de San Pedro por 33 días. Después de él es cuando eligen al Papa Juan Pablo II, primer Papa polaco, un Papa del este de Europa, del eje socialista. El que Wojtyła se haya convertido en el Papa Juan Pablo II lo convirtió en un “ícono del deber ser polaco”. Juan Pablo II emergió como el símbolo central de la identidad nacional y como una autoridad moral indiscutible.276 Izabela Berlińska comenta que cuando Karol Wojtyła fue elegido papa Juan Pablo II, el 14 de octubre de 1978, la elección galvanizó al país. De hecho, el Papa polaco abrió un paraguas protector 271

cfr. Izabela Berlińska, Op cit 93. El Primado Stefan Wyszyński fue uno de los personajes claves para el cambio político en Polonia, por formar parte en las negociaciones con el gobierno e interlocutor en ocasiones de los obreros agremiados en Solidaridad. A su muerte, en 1981 fue cuando comenzó a endurecerse la situación por la designación de Wojciech Jaruzelski como Primer Secretario del Partido, siendo su anterior cargo Ministro de Defensa. 273 cfr. Izabela Berlińska, Op cit p. 93. 274 Cabe mencionar, para el desarrollo del texto, que históricamente Gdańsk ha sido una ciudad golpeada constantemente por disputas entre alemanes y polacos. Durante el periodo de las Particiones en el siglo XVIII, el puerto pasó a ser alemán por cuestiones geopolítico estratégicas, debido a que es un enclave portuario natural muy importante, tanto para el comercio como para la defensa. En la arquitectura y en la idiosincracia de su gente se puede ver la herencia de estas batallas. Por eso también es importante simbólicamente en el inicio de los conflictos con el gobierno. 275 cfr. Izabela Berlińska, Op cit supra p 93. 276 Ibidem p. 95 272


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   134 sobre la Iglesia polaca y la oposición. 277 Todos aquellos que tenían algo en contra del régimen compartían algunos temas y resentimientos; para el acercamiento de cada uno de ellos fue determinante la experiencia que se vivió con la primera visita del Papa en 1979.278 Es una clara comparación con lo que ocurría con quienes se encontraban en el exilio se volvió un signo más de identidad, tal y como lo son las mazurkas, polonesas y estudios de Chopin o como la poesía de Adam Mickiewicz. Cuando un polaco tradicional habla de Papa en la actualidad, se le infla el pecho y lo menciona con un orgullo especial, tanto así que las reliquias279 se veneran como si fuera el cadáver completo del Papa, o como si se tratara realmente de artículos milagrosos que con su simple presencia pueden transformar las cosas a su alrededor. El Papa, desde su elección fue capaz de acercar la religión al Estado más laico, empezando por la Polonia Popular, por supuesto. Su visita fue una verdadera ruptura por la tendencia de los regímenes socialistas de mantenerse lo más alejados posible de todo lo que estuviera relacionado con el opio de pueblo, como llegó a hablar Marx sobre la religión. Las negociaciones fueron lentas, tortuosas y complicadas, pero finalmente el Papa logró su cometido de llegar a su tierra natal. III. LA LLEGADA DEL PAPA A POLONIA. EL COMIENZO DE LA MANIPULACIÓN A TRAVÉS DE LA HISTORIA 1) El discurso, los actores y las circunstancias El trabajo en sus sermones en Polonia fue un adelanto del trabajo más serio que realizó en Laborem Exercens, al desarrollar una filosofía cristiana del trabajo, en la que la dignidad de su realización es el punto central, pero también aborda los problemas sociales que giran en torno a los trabajadores. Esto se convirtió en un discurso mucho más convincente que el que utilizaba el gobierno polaco, 280 además de que fue parte importante de su magnetismo hacia los polacos que lo escucharon en su primera visita, y de los trabajadores que lo enarbolaron como símbolo de la lucha contra el sistema. Según el mismo Papa, el nacimiento de la encíclica Laborem Exercens en el año de 1981, se debe al 90 aniversario de la publicación de la encíclica Rerum Novarum, del Papa León XIII, que habla sobre la cuestión obrera,281 justo en el auge de la revolución industrial; pero también en ese momento, el pensamiento de Marx y Engels se encontraba en el centro de la discusión y la crítica dentro del ambiente teórico-político y filosófico. En Laborem Exercens, el Papa habla del poder de la solidaridad en el gremio industrial y productivo; habla de la necesidad de socializar los medios de producción, para que el obrero tenga la posibilidad de desenvolverse libremente y que no se vea perseguido u oprimido por el patrón; además de la importancia que tiene la organización de los trabajadores en sindicatos. Todo ello hace a esta encíclica, si se lee de forma literal, si no se va más allá de lo que dicen las palabras desnudas, un texto 277

cfr.Ibidem p. 94 Las itálicas de la cita son del autor. cfr. Ídem. 279 Es importante hacer notar que las reliquias de los personajes que marcaron la historia de Polonia fungen un papel trascendental en la sociedad polaca. Como ejemplo se puede citar lo ocurrido con Chopin después de su muerte en el año de 1949 en París. A pesar de que su cuerpo fue enterrado en tierras francesas, el pianista pidió expresamente que sobre su ataúd arrojaran tierra de Polonia para estar cerca de ella, después de haber pasado la mayor parte de su vida en el exilio. Además, de que su corazón fue extraído y fue puesto en una iglesia en el centro de Varsovia, como muestra de su amor por la Patria. Después de la muerte de Juan Pablo II, las autoridades religiosas polacas intentaron convencer al vaticano de hacer lo mismo con el corazón del Papa, pero no se logró debido a los antiguos usos y costumbres de la Iglesia Católica con respecto al trato de los restos de los papas fallecidos. 280 Izabela Berlińska, Op cit. p. 95. 281 cfr. Juan Pablo II, Encíclica Laborem Exercens (14 de septiembre de 1981) en: http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/documents/hf_jp-ii_enc_14091981_laborem-exercens_sp.html Consultada el 10 de septiembre de 2011. 278


135   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   teológico-social, en el que el Papa solamente hace una interpretación de las escrituras bíblicas para darle razón a los trabajadores de pedir justicia ante sus labores, apegados a la “santidad del trabajo” y a la necesidad de “someter la tierra”282 Para entender lo anterior, debemos de remitirnos a lo que Paul Ricœur discute sobre la naturaleza del discurso: “[…] el discurso sólo existe como una instancia temporal y presente, […] se realiza de manera diferente en la palabra viva y en la escrita. [En el habla es] la instancia de discurso posee el carácter de un acontecimiento fugaz. El acontecimiento aparece y desaparece. Por este motivo hay un problema de fijación, de inscripción.”283 Dentro de los testimonios de los personajes que estuvieron dentro del movimiento y de todas las transformaciones, Leszek Biernacki, uno de los integrantes del sindicato de Solidaridad, considera que el trabajo que realizó el Papa, desde las encíclicas hasta sus primero viajes a Polonia, fueron de suma importancia para cimentar el movimiento; además, de que su intervención política, tanto en Polonia como en la entonces Unión Soviética, fueron vitales, para evitar mayor derramamiento de sangre en la primera, con el Estado de Guerra –así se le llamó al toque de queda– que implantó el presidente de Polonia, el General Wojciech Jaruzelski, y evitar una invasión más por parte de los soviéticos, haciéndole una llamada a Leonid Brezhnev y evitar de esta forma que entraran los tanques con la estrella roja a Polonia.284 Las palabras sobre la labor de los trabajadores en la encíclica de Juan Pablo II fueron tomadas como bandera por Solidaridad, los mensajes en las homilías que dio sus visitas a Polonia sirvieron de aliento para millones de polacos que perdían el ánimo ante el panorama gris que tenían frente a ellos. El Papa manipuló a los polacos desde sus sentimientos más profundos y así pudo utilizarlos como herramienta política; como una ficha más en el tablero de ajedrez internacional, para evitar que se calentara la Guerra Fría, pero también para quitar los últimos tabiques con los que se sostenía la Unión Soviética. La lectura de los acontecimientos, de los discursos y de la actitud tomada frente a los hechos por parte de todos los implicados llevan a dos caminos completamente distintos de interpretación hermenéutica. Por un lado, si se realiza una lectura literal de los textos escritos (tanto los formales como los pronunciados en sus visitas alrededor del mundo, aunque específicamente este es el caso de Polonia) por el Papa, donde él mismo hace una interpretación hermenéutica a los textos bíblicos para tratar de encontrar fundamentar su idea de la existencia de vínculos bíblicos con el derecho de los trabajadores, y necesidad de que se les brinden libertades y facilidades para que realicen su labor diaria. Además de este ejercicio interpretativo, el Papa utiliza a las Escrituras como legitimadoras de su posición y de la simple necesidad que tiene el hombre por trabajar. Por el otro lado, tenemos a la interpretación política de las posiciones, discursos y trabajo teológico del Papa, en los que llama a sublevarse pacíficamente, sin derramamiento de sangre a aquellos que no están contentos con las condiciones en las que se encuentran, a quienes que no creen justas las leyes a las que los someten por la fuerza, y que no se ganan lo suficiente con el sudor de su frente. Plantea la solidaridad entre los hombres del trabajo y entre las personas del mundo; argumenta la necesidad de organizarse en sindicatos para exigir la mejora de sus condiciones de vida.285 Las protestas de los los polacos en sus centros de trabajo, el levantamiento de cruces en memoria de los que perecieron en los enfrentamientos con las fuerzas del orden, las ceremonias religiosas que se hacían al fin o al comienzo de las actividades subversivas; todas ellas son actividades simbólicas que ayudaron a redefinir la identidad de la nación, más allá de la influencia del discurso 282

cfr. idem Paul Ricœur, Del texto a la acción. Ensayos de hermenéutica II, FCE, Argentina, 2000, p. 171 284 cfr. Leszek Biernacki; Ideario del movimiento Solidarność en referencia al Papa Juan Pablo II en: http://www.wszechnica.solidarnosc.org.pl/?page_id=1388 Traducción del artículo realizada por el autor. Consultada el 10 de septiembre de 2011. 285 cfr. Juan Pablo II op. Cit. en: http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/documents/hf_jpii_enc_14091981_laborem-exercens_sp.html Consultada el 10 de septiembre de 2011 283


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   136 oficial y oficialista de la Polonia Popular. Todo este sentimiento se volvió similar a la época en la que los polacos luchaban por su independencia cuando Polonia no aparecía oficialmente en los mapas del mundo. La unidad de los polacos se forjó entorno a la religión. Aparecieron publicaciones y folletos clandestinos contradiciendo la versión oficial del gobierno de la historia y de muchos otros rubros en los que se entrometía. La población comenzó a entretejer el discurso religioso y con ellos construir puentes entre la filosofía y ética cristiana y la política de la oposición secular. Las libertades de la Europa Occidental comenzaron a surgir dentro de los grupos de oposición; la democracia y la libertad de expresión o la libertad de asociación, que eran considerados como superados por el por el régimen, volvieron a estar en boga y se buscaba que fueran parte de la vida cotidiana del polaco.286 “Las manifestaciones y las ceremonias organizadas por la Iglesia y la oposición, a través de las cuales la sociedad hizo frente a los símbolos de poder del Estado con su propio simbolismo independiente,[…]” 287 fungiendo como esencia para el resto de la lucha que terminó en las negociaciones y la posterior consolidación del cambio. Los polacos comenzaron a desprenderse de la dependencia del sistema político, y específicamente, del Partido. Se comenzó a liberar de un yugo que limitaba su forma de actuar porque al permitir la visita del Para, apareció de pronto en la esfera política de Polonia una especia de pluralismo político, en el que las libertades se hacían evidentes y al parecer, las diferencias se respetaban. La fe que demostraron los polacos ante las ceremonias religiosas del Papa demostraron que ya no creían más en la ideología del Partido, o que al menos ya no les parecía lo más importante o lo que era verdaderamente necesario. Adam Przeworski dice que: “Un régimen ilegítimo puede sobrevivir durante bastante tiempo, mientras esa ilegitimidad es expresada solamente en los discursos privados de los ciudadanos. Tan pronto como el discurso privado se convierte en público, su función social cambia. La formación de un discurso público contrahegemónico tiene un impacto significativo en el proceso de defunción del régimen y en el orden sociopolítico emergente. La negación de la legitimidad del Estado no es una razón suficiente para el colapso del régimen, pero dada la censura preventiva y el monopolio del Estado comunista sobre los medios de comunicación, este fenómeno llegó a ser una de las principales características de la vida social.288 Los polacos se abrieron y dejaron de temerle al régimen; comenzaron a alzar la voz y aquello con lo que no estaban de acuerdo, lo decían y lo exigían. El gran apoyo en todo esto lo fue la figura del Papa, la Iglesia como institución y la religión como medio de divulgación y diseminación de las ideas contrarrevolucionarias. Tal parece que los polacos se renovaron con la visita del Papa, como que la individualización dentro de la colectividad misma comenzaba a difuminarse poco a poco. Millones de personas comenzaron a reunirse, a discutir, a pensar ya no por sí mismas nada más sino ya por los demás porque tenían una meta en común otra vez, ya no estaban organizadas por el Estado o por las corporaciones del mismo, sino que por ellos mismos o a través de la gente que trabajaba de forma voluntaria con las iglesias, se fueron reuniendo respetado el orden y la disciplina, para poder así, festejar todos unidos nuevamente a su Papa. Las personas se dieron cuenta de que la asociación fuera de las corporaciones del Estado era completamente posible, y que no tenía ningún inconveniente. El Papa ensalzó en las ceremonias públicas e hizo recobrar las antiguas glorias a los símbolos patrios, a los símbolos religiosos y a aquellas cosas con las cuales se identificaban de algún modo los polacos; a la vez realizaba una crítica 286

cfr. Izabela Berlińska, Op cit. pp. 93-94 Ibidem p. 94 288 Adam Przeworski, “Some Problems in the Study of Transition to Democracy” en G. O’Donnell, Ph. C. Schmitter, et al (eds) Transitions from Authoritarian Rule; Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1986 citado en: Izabela Berlińska, La sociedad civil en Polonia y Solidaridad; Ed Centro de Investigaciones sociológicas y S. XXI Editores de España, Madrid, España, 2006,p. 94. 287


137   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   fuerte al régimen y alzaba la voz, retomando las exigencias de la población. Él reafirmaba el papel de la Iglesia en la vida de los polacos y en su historia al guiarla desde el Vaticano.289 La sensación de que la convivencia en sociedad puede existir fuera de todo margen del régimen socialista y que la nación polaca como tal pueda existir sin la tutela del Partido, se hizo ver en todos y cada uno de los estratos de la sociedad polaca, desde los obreros hasta los científicos y académicos. Este es el punto cuando los distintos sectores de la sociedad se unen en contra del régimen. Las huelgas se multiplicaban a principios de los ochentas, en una lucha incansable por mantener la calidad de vida y evitar que se incrementaran los costos y la escasez de los productos de la canasta básica por lo que en ese momento se formó por primera vez “[…]la triple alianza entre la Iglesia, los obreros y la intelligentsia sentó las bases de la revuelta contra el Partido Comunista y el Estado.”290 Y por primera vez en el periodo de post-guerra, el partido Comunista se vio obligado a negociar con las organizaciones independientes y fue forzado a ceder su control sobre amplios campos de la vida social y política.” La apología del trabajo dentro del discurso, posteriormente ya con la consolidación de Solidaridad como aglutinante de la oposición todo se amoldó perfectamente a lo que buscaban primero los trabajadores de los astilleros, y después el grueso de la población polaca, usándolo como legitimador de todo el movimiento en contra que buscaba ponerse en frente de la nomenklatura291 polaca, y que luchó, pacíficamente, contra el régimen de la República Popular de Polonia. IV. OTRAS VERTIENTES DE LA INTERPRETACIÓN 1. Más allá de las fronteras de Polonia El trabajo teológico que realizó el Papa puede pensarse que nada más se enfocó en la interpretación de la Biblia y en los escritos de los apóstoles, que conforman todo el fundamento del poder de la Iglesia católica, sobre el cual millones de fieles se congregan todos los días, desde la Plaza de San Pedro hasta el lugar más recóndito de la tierra. Una de las piezas claves de todo el poder de la Iglesia como institución es el monopolio que tienen sobre la interpretación de todos los textos que conforman la Biblia, dejando con ello a su merced a todos los fieles que esperan ansiosos las interpretaciones que dé el Papa o los sacerdotes de le cada uno de los pasajes que se van dando en las masas y de las relaciones que tienen cada uno de ellos con el calendario litúrgico que se maneja en la religión católica. Lo anterior ocurre en muchas partes del mundo, especialmente donde la fe católica está más arraigada a la cultura y a las tradiciones de los pueblos (podríamos poner de ejemplo a España, a México, a Polonia y a Italia). Por eso que se puede apreciar un fervor especial en los mexicanos o en los polacos, porque la religión ha desempeñado un papel especial en su formación como naciones. En el caso de los mexicanos, la colonización y el mestizaje son de suma importancia para entender al México de hoy en día. A pesar de que se trata de rescatar las raíces de la mexicanidad en los pueblos indígenas, no son la única fuente de nuestra identidad, porque el mestizaje hizo de nosotros un 289

cfr Dominique Colas, La Galive et le Fléau, Paris, Grasset, p. 39 citado en: Izabela Berlińska, Op cit, p. 95. Izabela Berlińska, Op cit, p. 96 La Intelligentsia era un grupo de notables o intelectuales que se encargaba de realizar las negociaciones en casos de conflictos, o también buscaban innovar dentro del sistema. No es lo mismo que la Nomenkatura, porque los segundos nada más se encontraban en los puestos del gobierno y tenían que ser militantes del Partido.(Nota del autor). 291 “La Nomenklatura constituye la lista de los puestos más importantes. Las candidaturas son previamente examinadas, recomendadas y sancionadas por un comité del Partido correspondiente al barrio, la ciudad, la región, etcétera. Asimismo es necesario el acuerdo del comité del Partido para que las personas admitidas en la Nomenklatura de dicho comité sean liberadas de sus funciones. La Nomenklatura abarca a las personas que ocupan posiciones claves” Партийное Строительство, (Construcción del Partido), Manual de estudio, Moscú, 1958 en: Michael Voslensky, La Nomenklatura. Los privilegios en la URSS, Ed. Argos-Vergara, 2a ed, España 1981. La nota es necesaria para entender el papel que fungía la Nomenklatura en los países del bloque del este. 290


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   138 elemento completamente diferente, que va mucho más allá en cuanto a riqueza de lo que podrían dar los pueblos indígenas y los españoles de forma individual. De los primeros se tiene el sincretismo de las ceremonias, la vinculación con la tierra y la naturaleza, el folklore de las fiestas, la riqueza del lenguaje, de la comida, etc. De los segundos, la religión fe del alguna manera la argamasa que unió a los diferentes pueblos y a los españoles mismos, además de que el español se volvió la lengua franca en todo el territorio, como la más hablada y la de uso simple pero a la vez de una riqueza sin igual. Ya los grandes cronistas de la Nueva España como Bernal Díaz del Castillo hablan en sus textos sobre la belleza sin igual que encontraron a su llegada al nuevo mundo; de las riquezas y de la diversidad de culturas y tradiciones que tenían los antiguos pobladores de lo que hoy es nuestro país.292 De la misma manera, Servando Teresa de Mier hizo hizo lo suyo, criticando las posturas que tenía la Iglesia en la Nueva España y de todo lo que hacía ésta para desaparecer lo que tuviera que ver con las tradiciones de los antiguos, siendo que todos estos elementos forman parte trascendental de lo que es hoy en día el mexicano. Desde aquel entonces comenzaron a deformarse los principios de la Iglesia como rito en nuestro país, pervirtiendo sus antiguos principios por una constante avaricia; usando su riqueza para aumentar sus influencias y manipular a los fieles con símbolos religiosos que presumiblemente nunca existieron, y que fueron tomados de otras tradiciones que no tienen nada que ver con la que se gestó en la Nueva España.293 Pero ¿Qué tiene que ver lo anterior con los polacos, y más específicamente, con su devenir histórico que se ha estado revisando hasta el momento? Tiene mucho que ver, porque para los polacos la religión también ha sido un elemento de identidad nacional a lo largo de su historia, y ha funcionado como factor de cohesión social en las muchas vicisitudes que han vivido. Desde el bautizo del primer rey polaco, Mieszko I, en el año 966 de nuestra era, que es considerado como el principio de la historia de Polonia como nación; hasta las reparticiones de Polonia en el siglo XVIII, su vida en cautiverio durante todo el siglo XIX hasta su independencia en 1918; después con la II Guerra Mundial y el posterior dominio económico e ideológico de la Unión Soviética durante el tiempo de la Polonia Popular. Esto demuestra, como bien lo dijo Maquiavelo, “[…] el amor que, […] tenían muchos pueblos por la libertad, defendiéndola tan obstinadamente que no podían ser sojuzgados más que haciendo uso de una extraordinaria virtud.”294 Los polacos se fueron reuniendo alrededor de la religión en los tiempos de crisis, formaron símbolos religiosos alrededor de símbolos patrióticos. El uso de la virgen de Częstochowa como redentora y protectora de Polonia, encontrarla en obras pictóricas que escenifican batallas importantes de la historia de Polonia o inclusive, verla dentro del escudo nacional (el águila blanca), son muestras claras de la manera en la que se han vinculado los símbolos patrios con los religiosos, formando una unidad que puede llegar a ser indivisible, por la fortaleza que le brindan a la identidad de los polacos, aun viviendo en un mundo y en un continente en los que la uniculturalidad ya es prácticamente inexistente. El movimiento de Solidaridad la utilizó al águila blanca junto con la virgen de Częstochowa como estandarte, uniendo dos de los símbolos más importantes de los polacos, y que que identifican a cualquier polaco alrededor del mundo. Ambos son símbolos que ni siquiera el régimen socialista (el cual era laico) podía dejar a un lado. Con el escudo y el estandarte, se cristalizó la “[…]fusión entre un movimiento disidente de ámbito nacional con los sentimientos y los símbolos del catolicismo, que siempre habían tenido un lugar prominente en la identidad y la conciencia nacional polaca.”295 Es interesante subrayar que esta parte tiene un inmenso parecido a lo que ha ocurrido en México en algunos periodos de su historia, Don Jesús Reyes Heroles hace referencia a estos acontecimientos: 292

cfr Bernal Díaz Del Castillo, Historia verdadera de la conquista de la Nueva España, Biblioteca Virtual, Argentina, 2003 pp 52-55 293 cfr Servando Teresa de Mier, Escritos y memorias, UNAM, México 2011, pp 5-27 294 Nicolás Maquiavelo, Op cit p. 195. 295 Jan Kubik, The Power of Symbols against the Symbols of Power. The Rise of Solidarity and the Fall of State Socialism in Poland; University Park: The Pennsylvania State University Press, 1994,pp 144-145 citado en: Izabela Berlińska, Op cit p. 96.


139   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO  

“[…]Era indispensable para México obtener la secularización de la sociedad, que es como afirmar la independencia de ésta, la separación Estado-Iglesia y, en general, la existencia de una sociedad libre, que en rigor es el requisito previo de una sociedad democrática. […] La obtención de este objetivo se vincula estrechamente con el logro de la libertad de conciencia, pues sólo puede haber individuos libres en una sociedad libre, y sólo es posible una sociedad libre si está integrada por individuos libres.”296 El comentario de las similitudes va a colación porque en México se han hecho muchos esfuerzos por mantener la división entre el Estado y la Iglesia, siendo uno de los más grandes debates durante el siglo XIX mexicano, hasta que se logró en buena medida gracias a las Leyes de Reforma. Los polacos no se han podido desprender de su legado católico, aunque en gran parte no lo han hecho porque no han querido. Hasta en la actualidad se mantienen los debates sobre la separación entre la Iglesia y el Estado, siendo la gran mayoría los personajes que se encuentran a favor de ésta y no en contra. Por eso la importancia de los viajes del Papa. 2. El viaje y el encuentro con sus connacionales En su primer viaje a Polonia, los discursos se realizaron justo para que llegaran a los trabajadores y a aquellos que comenzaron a tener vientos en contra con los problemas que se gestaron a principios de los años setentas. Aquellos discursos dirigidos al pueblo polaco a su llegada, por vez primera como Papa a su tierra natal, además del contenido religioso de ellos, tenían un profundo dejo nacionalista, de esperanza y de voluntad de cambio; haciendo alusión a su deber histórico frente al momento en el que se encontraban los polacos, en tiempo y lugar, en los que tenían la capacidad de comenzar con la transformación de todo un polo del planeta, que parecía por momentos indestructible. Ahora, las encíclicas, y en especial aquella en la que se concentra este estudio, se conjuga con los discursos que dio en sus visitas a Polonia, pero en especial con los primeros viajes en los que se presentaba ante los polacos como una especie de aliciente o motivador, que terminaría siendo el factor de cambio para hacer frente al Estado de guerra que durante los años ochentas fue implantado por el General Wojciech Jaruzelski. Aquella visita que fue entre el 10 y el 12 de junio de 1979, a esta se le puede ver de tres formas diferentes: como evento religioso, patriótico o político.297 lo hace con su doble investidura como jefe de Estado y como jefe de la Iglesia católica. La primera porque el primer mensaje, la idea del viaje fue de contenido religioso; la segunda por el uso de los símbolos patrios polacos; y la tercera es la clara afrenta que se le hacía al gobierno por contradecir la línea y por estar en claro y abierto apoyo a la oposición. A pesar de los grandes esfuerzos que hizo el gobierno polaco mediante su maquinaria de control para evitar que la gente se acercara al Papa y a todo lo que giraría alrededor de su visita, no pudo hacerlo. El Papa, con aquel discurso nacionalista con tintes religiosos reclamó las “injusticias” a las cuales ha sido sometida Polonia a lo largo de su historia por todos sus vecinos; desde los alemanes hasta los rusos, y en aquel momento, soviéticos. De todo ello levantó la voz, pero sin mencionar nombres. La visita del Papa transformó a Polonia. Le dio al pueblo polaco la fortaleza en voluntad necesaria para comenzar a pensar por ella misma y dejar a un lado de una vez por todas el discurso oficial del Partido, que consideraban que era una cadena y una limitante.298 Su discurso parece ser diplomático, pero a su vez tenía matices sentimentales, patrióticos o subversivos para el escucha y espectador polaco.

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Jesús Reyes Heroles, Ideas democráticas en México, en Op, cit. p 37. Izabela Berlińska, Op cit; pp 93-94. 298 cfr. idem 297


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   140 Ejemplo de ello es el siguiente fragmento, del discurso que dio a su llegada al aeropuerto de Varsovia, en 1979: “Os doy las gracias porque este polaco, que hoy viene "de la tierra italiana a la tierra polaca" (fragmento de Mazurek Dąbrowskiego), es acogido en el umbral de su peregrinación a Polonia por esta melodía y estas palabras, en las que se expresa siempre la incansable voluntad de la nación por vivir: "mientras vivamos" (fragmento de Mazurek Dąbrowskiego299).”300 Es justo en esta parte cuando el Papa, al utilizar el himno nacional de Polonia, lo hace como si fuese un elemento aglutinante que enfoca todas las atenciones hasta su persona, reuniendo a la historia, a la importancia religiosa de su posición como Papa, y al enaltecimiento de la patria a través de sus últimas palabras, que hacen alusión a las múltiples reparticiones e invasiones que han sufrido los polacos. El incentivo que le da a los polacos para mantenerse en pie de lucha no se puede sentir de manera inmediata, no se encuentran de forma literal en su discurso, pero aquel que presta atención podrá darse cuenta de que aquellas fibras son las que tuvieron la capacidad de acercar a los polacos a aquel medio de resistencia que han utilizado históricamente, para salir a flote en los momentos difíciles. Los sermones del Papa rompieron el monopolio del Partido-Estado para los discursos públicos ofreciendo una versión no oficial de la vida misma, a pesar de que mucho de lo que contiene el discurso tienen que ver con la defensa de los trabajadores, discurso tradicional de los regímenes del bloque soviético. Por ello es que en todos los discursos o sermones del papa, mientras cada uno de los signos de la lengua que utiliza, solamente hacen referencia a los signos que están enmarcados en el sistema de susceptibilidades de los polacos, en las maneras en las que puede llegar con mayor facilidad, a pesar del tiempo en el que se encuentren, porque, como en el ejemplo que se puso, el himno prescinde de temporalidad y de subjetividad, aunque sí lleve una intencionalidad marcada dentro de las líneas del discurso, es lo que “[…] pretende describir, expresar o representar. En el discurso se actualiza la función simbólica del lenguaje”301 “[…]Heidegger tiene razón al decir —en su análisis Verstehen en Ser y tiempo— que lo que entendemos primero en un discurso no es a otra persona sino un proyecto, es decir, el esbozo de un nuevo ser-en-el-mundo. Únicamente la escritura, al liberarse no sólo de su autor, sino también de la estrechez de la situación dialogal, revela su destino de discurso, que es el de proyectar un mundo.”302 El discurso de Juan Pablo II revela, simbólica e interpretativamente el destino de los polacos a liberarse del régimen socialista; de volver a las raíces que durante tanto tiempo los cobijaron en las situaciones más difíciles. Como en una especie de eterno retorno en la que los polacos tienden a volver a sus raíces religiosas.

299

La letra del himno polaco, escrito en honor a las legiones comandadas por el general Dąbrowski, quien formaba parte de las tropas napoleónicas en el siglo XIX, cuando Polonia era parte del Imperio Ruso y Napoleón les prometió, que si les ayudaba a combatir a los rusos, él les regresaría su independencia. El himno versa de la siguiente manera: Jeszcze Polska nie zginęła, Polonia no morirá aún, Kiedy my żyjemy. siempre y cuando nos mantengamos vivos. Co nam obca przemoc wzięła, Lo que enemigo nos quita por la fuerza Szablą odbierzemy. Con el sable recuperaremos. Marsz, marsz, Dąbrowski, Marcha, marcha, Dąbrowski, Z ziemi włoskiej do Polski, de tierra italiana a Polonia, Za twoim przewodem que bajo tu mando Złączym się z narodem. como nación nos uniremos. *La traducción del himno polaco fue realizada por el autor. 300 cfr. Juan Pablo II, Discurso en la Ceremonia de bienvenida en el aeropuerto militar O " k◌ęcie" ֶ (Varsovia, 2 de junio de 1979), ◌en: ֵ http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/speeches/1979/june/documents/hf_jp-ii_spe_19790602_poloniavarsavia-okecie-arrival_sp.html Consultada el 10 de septiembre de 2011 301 Paul Ricæur, Del texto a la acción. Ensayos de hermenéutica II, FCE, Argentina, 2000, p. 170 302 ibidem. p 174


141   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   Esto se conjugó con la reticencia de negociación por parte del gobierno, el uso de la fuerza, de la escasez de productos y de la posterior instauración del Estado de Guerra, haría que los polacos se levantaran en pie de lucha, tal y como se intitula un texto del autor polaco Marek Nowakowski, donde relata fragmentos del periodo más gris del supuesto combate que hacen los polacos en contra del régimen represor de la Polonia Popular303 El discurso del Papa se manejó de forma tan especial, que al forjar esa especie de estímulo hacia los polacos para luchar, fue, no solamente por la identificación que se tuvo con el interlocutor, que fue mayor que el contenido del discurso, sino también por la influencia directa sobre las emociones y las disposiciones afectivas de los polacos en ese momento. Así, todo el acto discursivo, que engloba el texto escrito y la naturaleza con la que se da hacia los receptores, tiene la capacidad de transmisión simbólica de emociones y necesidades que no necesariamente estaban en los individuos receptores del mensaje.304 Las acciones del gobierno no ayudaban a mantener la situación en calma. Por ejemplo, con el asesinato del padre Jerzy Popiełuszko, a mediados de los ochentas, quien fuera un padre alineado con el movimiento de Solidaridad, y a quien encontraron en el río Vístula con claras muestras de tortura, fue el punto final del episodio de la lucha en la que a momentos se veía tenue y sencilla; a partir de ese momento, les dio más fuerza a los polacos porque lo convirtieron en un mártir que murió por sus ideales y por la libertad de Polonia; lo usaron de estandarte también para cegar a aquellos que estaban a favor de régimen, manipularon su imagen para demostrar estaban completamente equivocados aquellos que defendían a los soviéticos. Las ideas de la lucha se seguían concentrando en mantener la dignidad del trabajo y conseguir la justa retribución por la labor diaria de los obreros polacos. La lucha por mantener la calidad de vida se convirtió en una fuerte lucha ideológica, donde los principios y filosofía cristianos permearon profundamente a partir de la base de la dignidad de todos los hombres. La necesidad de encontrar un fundamento para un nuevo modelo político y económico; las circunstancias que se vivían en el mundo entero; los problemas que aquejaban a los últimos años del “mundo bipolar”; el agotamiento de un modelo e inclusive, de una forma de ver el mundo, se conjuntaron en el momento en el que llegó un Papa con el carisma y la habilidad política necesarios para realizar una transformación disfrazada de divulgación del evangelio. Juan Pablo II vivió épocas tormentosas de la historia de Europa. Supo lo que es la guerra, lo que es el trabajo duro, lo que es no saber si se amanecerá vivo a la mañana siguiente. Supo organizar la resistencia polaca en Cracovia y luchó contra los nazis desde la trinchera de la cultura y el pensamiento.De ahí se podría pensar que provino el profundo amor que sentía hacia Polonia. También cabe recordar sufrió la indiferencia de los soviéticos hacia la invasión alemana a Polonia, de ahí también posiblemente haya surgido su aversión hacia el régimen de la Polonia Popular. Su liberalismo político se contradijo con su conservadurismo religioso, al menos en algunos aspectos, como podrían ser las políticas públicas que van enfocadas hacia el aborto y la diversidad sexual, por poner algunos ejemplos. Los polacos también se han comportado de esa manera en los últimos años, en los que ahora ya son una nación libre y democrática. Al Papa lo han tomado como estandarte para defender los valores cristianos en la sociedad polaca, poniéndole freno a aquellas políticas públicas que también desagradaban al Papa. Todo ello a pesar de la apertura económica y política, con libre competencia en ambas esferas. Esto viene a colación debido a que durante la época de la Polonia Popular existía el aborto, y la laicidad del Estado le permitía mantenerse alejado de aquellos debates moralistas en los que se usaba la defensa de la vida o que aquella política fue utilizada por los nazis para exterminar a los polacos.305

303

cfr Marek Nowakowski, POLONIA en pie de lucha. Episodios de la Resistencia Popular, Ed Kosmos, México 1984, 182 pp Cfr. Paul Ricæur, Op. cit. p. 172 305 La campaña, revisada en mayo de 2010, ocupaba la ciudad de Poznań solamente. ‘Esta constaba de publicidades de contenido gráfico fuerte en la que ponen al producto abortado al lado de la fotografía de Hitler. El cartel decía, traducido al español: “En 1943 el aborto también fue aprobado para las mujeres polacas”(http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Hitler/protagonista/campana/aborto/Polonia/elpepusoc/20100305elpepusoc_ 6/Tes Consultado el 3/marzo/2010) pero la Fundación Pro en los meses posteriores a la publicación de la nota de El País, dijo en su sitio web que llevó la campañaa otras ciudades como la capital Varsovia o Rzeszów 304


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V. PARA CONCLUIR La historia es larga, es un hecho vivo que perdura a través de quienes la leen y la trabajan. La historia es política porque sirve para transformar el entorno. El legado de los autores clásicos no es gratuito, el lugar se gana por la trascendencia del discurso, por la importancia de los acontecimientos narrados, por el legado que deja y el aprendizaje que se puede sacar de cada una de las historias que narraron. Los acontecimientos modernos tienen el potencial de volverse clásicos, siempre y cuando tengan el contenido necesario para trascender dentro del enorme cúmulo de acciones y actividades que realiza el hombre día con día. Los hechos que cambiaron la cara de Europa y que comenzaron con la ruptura de toda de ver y pensar el mundo. La labor que realizó el Papa Juan Pablo II, contribuyó, conscientemente o no, a realizar dicha transformación y es por eso que ahora nos encontramos en las circunstancias en las que vivimos. La interpretación de las escrituras bíblicas, la interpretación política, económica, social e histórica tanto del discurso que dio en el aeropuerto de Varsovia como el contenido de la encíclica Laborem Exercens brindan respuestas a quien las busca sobre el porqué de los cambios en Europa del Este y la caída del bloque soviético. También, si se conjuga con el estudio de la historia de Polonia, e incluso la de México, puede ser la base para un estudio de las sociedades que basan sus tradiciones y es fundamento de su cultura la filosofía y ética católicas. En ellos, seguramente, tendrán que ver las fallas y los aciertos que tienen como naciones y como Estados modernos. El movimiento de Solidaridad es un caso especial en el mundo. Una movilización pacífica, con bases sólidas, se encontraron con las circunstancias ideales y supieron tomar el camino. Se han convertido en el paradigma de las manifestaciones sociales y en las formas de organización civil. Actualmente siguen teniendo injerencia en la vida política de Polonia, y entre sus filas miles siguen las pautas planteadas por sus líderes primigenios y por supuesto, por lo que dejó para el pueblo polaco Juan Pablo II. “Desde el principio Solidaridad contó con el apoyo del Papa polaco.”306 La imagen del Papa, tanto en la época de conflicto como en la actualidad surte un efecto distensador en la sociedad polaca. Las teorías de la conspiración que giran entorno a su figura son variadas y también sin dignas de interpretación. Porque de el intento de asesinato en 1979 perpetrado por un turco, quien, según estas teorías, pudo haber sido reclutado por los servicios de inteligencia soviéticos para acabar con él antes de que pudiera encabezar alguna movilización importante en contra del bloque; o que los Estados Unidos y el bloque occidental pagaron fuertes sumas de dinero al Vaticano para que el Papa mantuviera la línea subversiva en contra del régimen que gobernaba su país natal. Esto para que se cayera el Muro de Berlín, se disolvieran los gobiernos socialistas, y dieran entrada a todas las empresas occidentales y las naciones de aquella parte del mundo, pudieran tener injerencia ahora, en el este. Nunca sabremos de su viva voz si fue su verdadera intención el llevar a los polacos a un sistema democrático, ni de que Solidaridad se convirtiera en un partido político, porque ahí mismo los polacos contradijeron, con la primera elección en Polonia, una parte de Laborem Exercens, cuando habla de los sindicatos y su vínculo con la política.307 No se puede negar que despertó en los polacos y en los católicos del mundo una nueva esperanza, algo que había muerto al menos en los primeros; les dio los ánimos necesarios y confianza suficiente como para creer en ellos mismos.

(http://w3.stopaborcji.pl/index.php/2010/03/w-rzeszowie-pokazujemy-slynny-plakat-wprost-mowiacy-o-tym-czym-jestaborcja/ Consultado el 20/mayo/2010) 306 Izabela Berlińska, Op. cit. p. 110. 307 Juan Pablo II op. Cit. Encíclica... en: http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/documents/hf_jpii_enc_14091981_laborem-exercens_sp.html Consultada el 10 de septiembre de 2011


143   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   Tampoco se puede negar que es posible encontrar similitudes entre dos pueblos que parecen tan diferentes, como lo son el polaco y el mexicano. La lejanía parece acercarlos y los problemas que han tenido a lo largo de sus historias, los hermana de una forma muy particular. Este puede ser el principio de una interesante investigación, que puede dar muchos frutos y estrechar lazos que posteriormente, podrán ser de mucha utilidad. Por lo anterior, parece pertinente retomar en este momento, el pensamiento de aquel obrero que estuvo en las filas de Solidaridad y que ahora, que la Polonia Popular no existe y que es un Estado moderno, Leszek Biernacki cita al Papa con la siguiente frase y le da un renovador sentido: . 308 “Egzamin z naszej wolności jest przed nami. Wolności nie można tylko posiadać. Trzeba ją stale zdobywać. Zdobywa się ją, czyniąc z niej dobry użytek – czyniąc użytek prawdzie, bo tylko prawda czyni wolnymi (por. J 8, 32) ludzi i ludzkie wspólnoty, społeczeństwa i narody”.309

308 Leszek Biernacki, op. Cit. en: http://www.wszechnica.solidarnosc.org.pl/?page_id=1388 Traducción del artículo realizada por el autor. Consultada el 10 de septiembre de 2011 309 LA traducción del final es la siguiente: “Examinemos con nuestra libertad que está delante de nosotros. La libertad no se puede tener. Se debe ganar constantemente. Al ganarla se le debe dar un buen uso, junto con la verdad, porque solamente la verdad os hará libres, a los seres humanos, a las comunidades, a las sociedades y a las naciones”


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VI. BIBLIOGRAFÍA Bobbio, Norberto, La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político, FCE, 2a ed, 5a reimp, México 2007, 193 pp. Ferraris, Maurizio Historia de la hermenéutica, Siglo. XXI Editores,2002, 364 pp. MAQUIAVELO, Nicolás, Discursos sobre la primera década de Tito Livio, Alianza Editorial, España, 2005. Nowakowski, Marek, POLONIA en pie de lucha. Episodios de la Resistencia Popular, Kosmos, México 1984, 182 pp. Reyes Heroles, Jesús, Los caminos de la historia, UNAM, México, 2002, Ricœur, Paul, Del texto a la acción. Ensayos de hermenéutica II, Fondo de Cultura Económica, 2000, 380 pp. Teresa de Mier, Servando, Escritos y memorias, UNAM, 3a ed, México 2011,153 pp Voslensky, Michael La Nomenklatura. Los privilegios en la URSS, Argos-Vergara, 1981, 397 pp. VII. CIBEROGRAFÍA Berlińska, Izabela, La sociedad civil en Polonia y Solidaridad, Centro de Investigaciones sociológicas y S. XXI Editores de España, Madrid, España, 2006, 458 pp en http://books.google.com.mx/books?id=Kzj8CeUlkw8C&lpg=PA85&ots=bPPCeMdccP&dq=diciembre %201970%2C%20polonia&hl=es&pg=PA85#v=onepage&q&f=false Consultada el 19 de noviembre de 2011. Biernacki, Leszek; Ideario del movimiento Solidarność en: http://www.wszechnica.solidarnosc.org.pl/?page_id=1388 Consultada el 10 de septiembre de 2011 Díaz Del Castillo, Bernal, Historia verdadera de la conquista de la Nueva España, Biblioteca Virtual, Argentina, 2003, 137 pp, en: http://isaiasgarde.myfil.es/get_file?path=/diaz-del-castillo-bernal-histor.pdf Archivo descargado. Juan Pablo II, Encíclica Laborem Exercens (14 de septiembre de 1981) en: http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/documents/hf_jpii_enc_14091981_laborem-exercens_sp.html Consultada el 10 de septiembre de 2011 _____________, Discurso en la Ceremonia de bienvenida en el aeropuerto militar O " k◌ęcie" ֶ (Varsovia, 2 de junio de 1979), ◌en: ֵ http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/speeches/1979/june/documents/hf_jpii_spe_19790602_polonia-varsavia-okecie-arrival_sp.html Consultada el 10 de septiembre de 2011. http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Hitler/protagonista/campana/aborto/Polonia/elpepusoc/201003 05elpepusoc_6/Tes Consultado el 3/marzo/2010. http://w3.stopaborcji.pl/index.php/2010/03/w-rzeszowie-pokazujemy-slynny-plakat-wprost-mowiacy-otym-czym-jest-aborcja/ Consultado el 20/mayo/2010


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ESTUDIO SOBRE EL ROL DEL ESTADO PASTOR EN LA SALUD

YAZMÍN YADIRA CARRIÓN GARCÍA310

SUMARIO

I.

NOTA INTRODUCTORIA

II.

LA LIBERTAD COMO PUNTO DE ARRANQUE

III.

CONCEPTUALIZACIÓN DE BIO-PODER

IV.

ESTADO PASTOR

V.

PAPEL DEL ESTADO EN LA SALUD

VI.

PROGRAMAS NACIONALES DE SALUD EN MATERIA DE ADICCIONES. EL CASO DEL TABACO

VII.

CONCLUSIÓN VIII.

VIII. MESOGRAFÍA.

310

Abogada por la Universidad Nacional Autónoma de México, actualmente Profesora de la Cátedra de Ética y Bioética Jurídica en la Universidad Del Desarrollo Empresarial y Pedagógico .


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I.

NOTA INTRODUCTORIA

P

artimos para el análisis de este tema desde la libertad, entendiéndola como aquella característica innata que tiene el ser humano de elegir sus acciones según el proyecto de vida que conciba, lo que le permitirá ir forjando al mismo tiempo su individualidad y consolidar la autonomía en su vida privada; determinando también la responsabilidad ética y legal que se desprenda de sus actos. Dado que nadie debe perturbar impunemente la convivencia social que regula el Estado y sus normas, siempre que éste último se abstenga de intervenir o regular las esferas íntimas de sus ciudadanos. Una vez que hemos explicado que entendemos por libertad, por razones metodológicas acotaremos este concepto para referirnos solamente a las personas mayores de edad con capacidad de goce y ejercicio. Pues el propósito del presente artículo es revisar la postura del Estado pastor en su papel de Estado terapéutico o clínico que decreta algunos comportamientos como vicios o enfermedades y por ello los reprime o prohíbe, pues al designarse como guardián de la salud pública la adopta como un medio de control, decidiendo sobre esferas de libertad que son íntimas del individuo como por ejemplo: la manera de cuidarse y disfrutar de su individualidad, por considerar bajo esta visión en sus programas de salud que afectan la productividad y rentabilidad laboral, así como la economía ya que pueden generar enfermedades que serán atendidas por el sector público311, con lo que busca determinar un modelo de cómo deben ser los individuos y hasta cierto punto qué “vicios” pueden tener. Es por ello que consideraremos únicamente a los sujetos mayores de edad por razones metodológicas, pues en el caso del tabaquismo que se revisará más adelante para analizar la postura del Estado actualmente existe la prohibición de vender cigarros a menores de edad, ya que se entiende que éstos aún no se encuentran ni física ni mentalmente capacitados para decidir sobre su salud. En este sentido analizaremos la libertad en su dinámica social de las instituciones, entre lo público y lo privado, del límite del ejercicio del poder por parte de la sociedad sobre el individuo y el conflicto entre libertad y autoridad, puesto que buscamos responder ¿si el Estado debe intervenir en la salud de cada persona?, ¿si el juicio que más importa en la salud de cada uno es el propio o el de los demás?, así como ¿hasta dónde puede y debe intervenir el Estado? desde la perspectiva filosófica de John Stuart Mill, Michel Foucault, y Fernando Savater. Estudiando el ejemplo del consumo del tabaco utilizando para ello el Programa de acción: adicciones. Tabaquismo de la Secretaría de Salud. 311

Un ejemplo claro de esta visión es el que impera en la Organización Mundial de la Salud que señala lo siguiente: “Además de los elevados gastos de salud pública relacionados con el tratamiento de enfermedades causadas por el tabaco, el tabaco mata a las personas en la cúspide de su vida productiva, privando a las familias de su sustento y a las naciones de una fuerza de trabajo sana. Además, los consumidores de tabaco son menos productivos durante su vida debido a su mayor vulnerabilidad a las enfermedades”. Organización Mundial de la Salud, ¿Por qué el tabaco es una prioridad de salud pública?, revisado el 1 de abril de 2012 en http://www.who.int/tobacco/health_priority/es/index.html. La Organización Panamericana de la Salud, señala que el consumo del tabaco cuesta a la economía mundial $200 mil millones de dólares al año, pues las entidades encargadas de proveer servicios de salud desembolsan una cantidad importante para el tratamiento de enfermedades relacionadas, incluyendo las licencias médicas. Cfr. Organización Panamericana de la Salud, Acerca del Programa del Control del Tabaco, revisado el 10 de febrero de 2012 en http://new.paho.org/hq/index.php?option=com_content&task=blogcategory&id=1281&Itemid=1187&lang=es


147   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   Cabe destacar que aunque pueden desprenderse del ejemplo diversas controversias sobre las compañías tabacaleras, su producción y ganancias, o sobre la criminología y las drogas; el propósito esencial del ensayo radica en una defensa de la libertad de las personas de elegir y hacerse responsables de su salud y elecciones, frente a un Estado que ha invadido esferas personalísimas de los ciudadanos viendo a la salud desde la perspectiva meramente económica tema sobre el cual versa el trabajo. Razón por la cual si bien se señalaran algunas cifras no se hace un estudio exhaustivo de las estadísticas que se encuentran relacionadas. II.

LA LIBERTAD COMO PUNTO DE ARRANQUE

Como señalamos al principio de este ensayo la libertad la entenderemos en principio como la capacidad de elegir que tiene el ser humano dentro de sus posibilidades y según el proyecto de vida que se plantee cada cual, haciendo énfasis en la importancia de la elección personal que guiará la conducta de los individuos; dado que ésta irremediablemente conlleva el elemento de responsabilidad, pues se vive dentro de una sociedad regulada por normas jurídicas. En donde debe existir una clara distinción entre la esfera pública que se debe regular por el Estado; y la esfera de lo privado, en donde su deber es dejar amplios marcos de libertad para que la voluntad de cada persona312 se ejerza. Pues el orden jurídico lo concebimos como un proyecto humano que tiene como finalidad la convivencia, en donde las libertades de todos los integrantes de la sociedad sean compatibles y no un lugar en donde las imposiciones del Estado los conviertan en esclavos. Al respecto John Stuart Mill señala que: “la individualidad tocará aquella parte de la vida en la que el individuo es el principal interesado, y a la sociedad aquella en la que este principalmente interesada”313. Y en el caso de la vida, así como de la salud consideramos que cada uno debe decidir cómo es que quiere disfrutarla, pues se trata de una esfera personalísima que le interesa a cada sujeto, ya que los placeres que cada quien busque son subjetivos. En donde el Estado solamente debe promover su protección más no dictar las reglas de cómo llevar cada cual su proyecto vital. En este sentido no se deben imponer prohibiciones que impidan el goce y consumo de ciertas substancias como el tabaco o el alcohol, por el gasto económico que representan para el Estado o como la forma de lograr a un tipo de ser humano, ya que su disfrute o no, es parte de las elecciones que deben realizar los ciudadanos sobre su salud, en donde las instituciones no deben restringir o sancionar su consumo, si acaso debe brindar ayuda a quien lo solicite y permitir que la información sobre estas substancias sea tomada en consideración por el sujeto para decidir sobre el consumo. Ya que como afirma John Stuart Mill: Las actuaciones de un individuo pueden resultar perjudiciales para otros, o no mostrar la debida consideración hacia su bienestar, sin llegar, por ello, a la violación de sus derechos reconocidos. El culpable, entonces podrá ser justamente castigado por la opinión, aunque no por la ley. Tan pronto como algo en la conducta de una persona afecta perjudicialmente a los intereses de otras, la sociedad tiene jurisdicción sobre ello, aunque sea discutible la cuestión de si le favorece o no al bien común con dicha intervención. Pero no 312 Recordemos que el concepto de sujeto se entenderá a lo largo de toda la investigación referido al mayor de edad con capacidad de goce y ejercicio. 313 Mill, John Stuart, Sobre la libertad, trad. Cantera, Gregorio, Editorial EDAF, España, 2004, p. 131.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   148 ha lugar al planteamiento de esta cuestión, cuando la actuación de una persona no atañe a los intereses de ninguna otra, aparte de ella misma, o no les afecta, a menos que así lo interpreten (en el supuesto de que se trate de personas mayores de edad y con una capacidad normal de discernimiento). En todos esos casos, ha de imperar una perfecta libertad, tanto jurídica como socialmente, para llevar a cabo dicha actuación y afrontar las consecuencias.314 Como señala este autor ni una, ni muchas personas, ni aún el Estado, tienen derecho a intervenir en la facultad que tiene cada sujeto de decidir qué desea hacer con su vida, cómo la debe disfrutar o cómo se va a divertir, señalándole qué es bueno para él siempre que no afecte con su conducta a terceros y en el caso específico de la salud sostenemos que se trata de un asunto personal que solamente le incumbe al individuo, en el cual el Estado no debe intervenir restringiendo sustancias que ha considerado legales como el tabaco o el alcohol, pues finalmente no está a cargo de incapaces, sino de seres libres y racionales -como hemos establecido desde el principio de esta investigación- ya que “si la sociedad consiente en que un número considerable de sus miembros se desarrollen solo como niños, incapaces de obrar mediante la consideración racional de motivos remotos, será la propia sociedad la que haya de echarse la culpa de las consecuencias”.315 Sin embargo como veremos más adelante para el bio-poder: “la subjetividad es el invitado indeseable a la fiesta de lo positivo, el elemento perturbador y subversivo que aporta, en lugar de vino y pastas, incertidumbre y conmoción. (…) La subjetividad es lo que impide que seamos personas formales, lo que excede, lo que sobra”.316 III.

CONCEPTUALIZACIÓN DE BIO-PODER

Según Michel Foucault, el bio-poder se constituyó alrededor de dos polos al principio de la época clásica que se unieron posteriormente en el siglo XIX; el primero se refería a la especie humana, como población objeto de la atención política y el segundo al cuerpo, en cuanto foco de vida indomable, que fue entendido como un objeto susceptible de ser dominado, como fuente de productividad, que debe ser manipulado a través del poder. En donde el sistema de encierro está tejido por doctrinas y razonamientos que oscilan entre lo crudamente utilitario, los métodos de observación, así como procedimientos disciplinarios brutales o refinados.317 Así en el siglo XIX los dos polos del bio-poder se unen en la preocupación por la sexualidad que se convierte en su medio principal de difusión, pues se convierte en parte del discurso sobre la vitalidad del cuerpo, su intensificación, así como su problematización acerca de la salud. Ahora simplemente ponemos énfasis en el surgimiento de este tema como parte del creciente campo del bio-poder, pues es en este momento cuando se profesionalizan los programas de bienestar social en áreas rurales y urbanas, mientras se instalan dispensarios,

314

Ibidem, p. 172. Ibidem, p.186 316 Savater, Fernando, Apología del sofista y otros sofismas, Madrid, Taurus, 1973, p. 50. 317 Siguiendo con esta línea argumental Fernando Savater señala lo siguiente: “De nuestros deseos poco podemos decir, salvo que su espontaneidad creadora está inextricablemente mediatizada por las leyes y los canales del Estado que se dan. Esta mediatización no sólo es represiva como superficialmente puede creerse: el control del Estado estriba tanto en suscitar y orientar los deseos como en mutilarlos”. Savater, Fernando, Para la anarquía y otros enfrentamientos, Barcelona, Ediciones Orbis, 1977, Biblioteca de Política, Economía y Sociología, p.71. 315


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hablándose por primera vez en el campo administrativo, de la higiene pública y su reglamentación.318 El tema que estamos tratando fue ampliamente estudiado por este autor a lo largo de sus libros, pero es en su texto Vigilar y castigar en el que Michel Foucault señala la importancia del cuerpo al estar permanentemente inmiscuido en el poder público como un elemento a dominar y someter, pues implica la fuerza de producción y de trabajo, razón por la cual debe estar enganchado en un sistema de sujeción institucional e ideológica. Debido a que “el cuerpo sólo se convierte en fuerza útil cuando es a la vez cuerpo productivo y cuerpo sometido”319 a través de lo que este autor denomina como tecnología política del cuerpo que es un saber del dominio de las fuerzas del organismo y se trata en cierto modo de una microfísica del poder, que se pone en movimiento no solamente para permitir, prohibir u obligar, sino que invade a los ciudadanos, los envuelve y se apoya en ellos, descendiendo a su interior reproduciéndose en sus relaciones privadas y públicas.320 Pues lo que se busca por el Estado es un cuerpo dócil que pueda ser utilizado, transformado, analizado y manipulable, que este adiestrado por el “poder disciplinario” siendo en esa medida útil a una anatomía política que disciplina fabricando cuerpos sometidos y sumisos, a través de diversos mecanismos institucionales que parecen no tener nada que ver con el poder político como los colegios, los hospitales, la familia, las prisiones, la religión, la medicina, etc., que busca el control de los ciudadanos, interviniendo en lo que les es más propio y único, su cuerpo. El objetivo principal de este poder es producir un ser humano que pueda ser tratado como un cuerpo manso y productivo, dictando medidas de higiene y ejercicio.321 Este mismo tema lo profundiza en el sexto escrito denominado Poder-Cuerpo de la obra Microfísica del poder, subrayando que atendiendo a la economía del poder punitivo, la sociedad capitalista ha desarrollado una seria inversión en el cuerpo, pues se ha convertido en una sociedad-empresa que prefiere legitimar sus actividades hablando de rendimiento, productividad, eficacia y maximización de beneficios, es decir, el poder del estado en este tipo de sociedades ha cambiando la estrategia de control-represión a la de control-estimulación en respuesta a la lucha en contra del poder sobre el cuerpo.322 Razón por la cual, el poder no ejerce suplicios en los gobernados sino que ahora penetra sus cuerpos y almas en una forma sutil, filtrándose de manera ininterrumpida en sus esferas más íntimas, sometiéndolos a la selección entre los normales o anormales, sanos o enfermos, locos o cuerdos, etc., señalándolos y clasificándolos e imponiendo relaciones de dominación especificas, con una configuración propia y una relativa autonomía a través de tecnologías disciplinarias que permanecen más o menos escondidas mientras se expanden, así por ejemplo toma a la filantropía a comienzos del siglo XIX en donde algunas personas se inmiscuyen en la vida de otros, su salud e instituciones en la forma de inspectores, asistentes, psicólogos, o trabajadores sociales.323 Bajo esta óptica el individuo solamente interesa en la medida en que puede contribuir al país, se le considera como un recurso intercambiable y en ese sentido la vida de los sujetos en 318 Cfr. Hubert, Dreyfus y Rabinow, Paul, Michel Foucault. Más allá del estructuralismo y la hermenéutica, Trad. Iturbe, Corina, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1988, Colección pensamiento social, p. p. 159-161. 319 Foucault, Michel, Vigilar y castigar, Nacimiento de la prisión, trad. Garzon, Aurelio, 1ª reimpresión, Argentina, Siglo XXI editores, 2002, p. 33. 320 Cfr. Foucault, Michel, Vigilar y castigar, Nacimiento de la prisión, op. cit., p. 34 321 Ibidem, p.p. 140-143. 322 Cfr. Foucault, Michel, Microfísica del poder, trad. Varela, Julia y Alvarez-Uria, Fernando, Ediciones La Piqueta, Madrid, 1978, Colección Genealogía del poder p. 100; y Cfr. Savater, Fernando y Pardo, José Luis, Palabras cruzadas. Una invitación a la filosofía, España, Pre – Textos, 2003, p. 43. 323 Ibidem, p.p. 104-109.


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su actividad cotidiana, solamente es relevante desde el punto de vista de la organización social cuando tienen importancia política, pues amplía el control del Estado sobre sus habitantes, es por ello que entenderemos como bio-poder al ejercicio del poder sobre el hombre en cuanto ser viviente, es decir, como “una especie de estatización de lo biológico”; 324 que se centra inicialmente en el cuerpo individual y después en el hombre/especie pues le interesa conocer cuantitativamente los procesos biológicos como los nacimientos, defunciones, vejez, tasa de reproducción, fecundidad y otros, para de cierto modo controlarlo; en síntesis, “la tecnología del bio-poder, la tecnología del poder sobre la población como tal, sobre el hombre como ser viviente, aparece ahora un poder continuo, sabio, que es el poder de hacer vivir”.325 Ahora bien, cuando el poder del Estado es cada vez más sobre el derecho de intervenir para hacer vivir, en consecuencia conlleva también el derecho sobre el cómo vivir la vida, pues el bio-poder interviene sobre la esfera de libertad y la salud de los individuos; lo cual me parece riesgoso pues los límites se difuminan entre la intervención del Estado y su dominación. IV.

ESTADO PASTOR

Michel Foucault, en un texto denominado Omnes et singulatim: hacia una crítica de la “razón política” publicado póstumamente en el libro Tecnologías del yo, estudia las formas de evolución política y el desarrollo de las técnicas de poder orientadas a los individuos con la finalidad de gobernarlos de manera continua entre las que destaca la denominada “modalidad pastoral del poder” que alude a la idea de la divinidad del jefe como la de un pastor seguido por su rebaño de las sociedades orientales antiguas como Egipto, Babilonia o Judeo-Cristiana en donde se entendía que el monarca era un pastor de hombres, en donde al rey-pastor le corresponde “cuidar las criaturas del gran pastor divino”,326 señalando que fueron los hebreos quienes desarrollaron el tema pastoral con la característica de que solamente Dios es el pastor de su pueblo, pues guía a su pueblo ayudado por sus profetas. De manera que, podemos afirmar que la figura del pastor es una representación de la cultura hebreo-cristiana del guía que es capaz hasta de sacrificarse por la seguridad de su rebaño y es una modalidad que ha adoptado el Estado para ejercer el poder sobre la sociedad. En este sentido, el Estado pastor ejerce el poder sobre el rebaño agrupándolo, guiándolo y cuidando a sus ovejas, conduciéndolas; por lo que en caso de que el pastor desaparezca se asume que también el rebaño se dispersará pues es quien los une. “Dicho con otras palabras, el rebaño existe gracias a la presencia inmediata y a la acción directa del pastor”.327 El Estado pastor se empeña en garantizar la felicidad de cada ciudadano, tal como el buen pastor no descansa hasta que cada una de sus ovejas goza de lo necesario para subsistir, aún las más descarriadas y al igual que el pastor tiene una meta para su rebaño debe conducirlo a los mejores pastos o llevarlo al redil. Finalmente se resalta que la bondad del Estado pastor conlleva la idea de abnegación pues todo lo que hace lo realiza por el bien de su rebaño, es decir vela el sueño de sus ovejas.328

324

Foucault, Michel, Defender la sociedad. Curso en el College de France (1975-1976), 2ª edición, trad. Pons, Horacio, Fondo de Cultura Económica, México, 2002, p. 217. 325 Ibidem, p. 222. 326 Foucault, Michel, Tecnologías del yo y otros textos afines, trad. Allendesalazar, Mercedes, 2ª reimpresión, Paidós/I.C.E.U.A.B., Barcelona, 1990, p. 99. 327 Ibidem, p. 101. 328 Cfr. Foucault, Michel, Tecnologías del yo y otros textos afines, op.cit., p. 106


151   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   Del tema de la vigilia se desprende, por una parte, la dedicación del pastor que actúa, trabaja y se desvive por los que alimenta y se encuentran dormidos y, por otra, que debe prestar atención a todos sin perderlos de vista, por lo cual los debe conocer. Así esta forma de poder estatal consiste en la vigilancia constante de los individuos, en establecer reglas de conducta y vigilar el comportamiento individual, pues el Estado pastor cree que su deber es asumir la responsabilidad del destino del rebaño en su totalidad y de cada oveja en particular. De esta manera el Estado representa al protector y vigilante cercano que se encarga del permanente cuidado del individuo, pues de él depende el camino que tome la comunidad, mientras que los sujetos pastoreados aprenden que su seguridad y salvación dependen de la relación que lleven con el pastor, su sometimiento y subordinación, mientras que éste último para reforzar su poder siempre les recuerda quién manda. Por lo cual, la “tecnología policial se desarrolla paralelamente a la administración del derecho y de la justicia, y fuera de ella, en una práctica de los controles sociales informales o en un sistema de intercambio, entre la demanda que se motiva en el grupo social y el ejercicio del poder”.329 Así el Estado pastor constituye una relación de dominación en donde evita a los sujetos pastoreados que se hagan responsables de sí mismos, manteniéndolos bajo un permanente control que les impide ser libres, y construir su mundo, encerrándolos en la verdad que les ha contado y las barreras que les ha prometido los protege de los males o siguiendo con el ejemplo del pastor de los lobos que los aguardan, encargándose de que sus ovejas nunca estén solas y desconcertadas, convirtiéndose en orientador de sus ocios para que no se entreguen a los vicios, para impedir peligros. Es decir, les impide forjarse sus propias ideas y ejercer su libertad imponiéndoles dogmas, señalándoles cómo deben vivir y cómo deben protegerse, qué deben hacer y dónde deben ir, invadiendo su vida cotidiana, haciendo que nunca concreten su individualidad y autonomía, evitando que se responsabilicen de sus acciones, renunciando a la angustia y la culpa sin darse cuenta del precio que están pagando. V.

PAPEL DEL ESTADO EN LA SALUD

En el siglo XIX la salud que importaba era la del alma y la del reino, no la de los cuerpos de los súbditos, en donde la de los ricos era causa de preocupación de los médicos y la de los pobres de las curanderas; en cualquier caso al Estado no le costaba mantenerla y por tanto cada quien podía hacer lo que quería con su cuerpo. Sin embargo como hemos visto a lo largo de este trabajo, se ha ido desarrollando dentro del Estado pastor la vertiente del cuidado de la salud de los miembros de la comunidad como parte del ejercicio del bio-poder a través del Estado terapéutico o clínico, en donde su empeño fundamental es conservar, pulir y dar esplendor a la denominada salud pública, a través del cuidado intensivo de la salud particular, que busca por una parte la dominación del cuerpo de cada uno de sus miembros, y por la otra para evitar costos en su mantenimiento y restauración. El caso especifico que vamos a estudiar en este artículo es la imposición de conductas que actualmente se considera necesarias para conservar la salud, así como la prohibición de algunas acciones que han ido señalándose como nocivas o viciosas por los gastos que ocasionan, hechos que han provocado el cierre de espacios públicos para lo que antes eran 329

Paez, Laura y SANCHEZ, Augusto (coord.), Analítica del poder y control social. Una mirada desde Michel Foucault, Universidad Nacional Autónoma de México – Facultad de estudios superiores Acatlán, México, 2008, p. 60.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   152 conductas permitidas socialmente como fumar y el establecimiento de mayores tasas de impuestos a los productores de tabaco que se ven reflejados en los precios, para desalentar su consumo. La principal duda que surge al respecto es ¿qué entendemos por salud?, la definición que nos parece adecuada es la brindada por la Organización Mundial de la Salud “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”.330 Pues de ella se desprenden varios elementos, el primero es que se entiende que la salud es un estado variable, dado que no se indica que sea una situación inmutable o permanente, el segundo es que hace referencia a un organismo, es decir da el elemento individual de este estado y tercero se habla de enfermedad como una alteración de la salud. Condiciones que se reconoce también por la Ley general de salud, la cual, entre las finalidades del derecho en cuanto a la protección de la salud en las dos primeras fracciones de su artículo segundo señala lo siguiente: “I. El bienestar físico y mental del hombre para contribuir al ejercicio pleno de sus capacidades; II. La prolongación y mejoramiento de la calidad de vida humana”, reconociendo en principio la condición de subjetividad de la salud, porque ¿cómo se podría determinar el bienestar y ejercicio pleno de las capacidades de un sujeto o cómo debe medirse la calidad de la vida humana, cuando si bien existen parámetros -como la tasa de mortalidad, de población en riesgo, de esperanza de vida por ejemplo- todos ellos son generales y no reconocen la subjetividad del gozo o las necesidades de cada sujeto?; La Ley general de salud agrega posteriormente el matiz social de la salud pública en sus fracciones tercera y cuarta de ese mismo artículo, refiriéndose al desarrollo social y las acciones solidarias de la población en la preservación y restauración de la salud de este tipo, aunque es necesario destacar que esta ley no da ninguna definición de lo que se entenderá por salud pública sino que se limita a explicar los servicios que se entenderán que son parte de ella y los programas que deben realizarse por ser prioritarios. Por ello adoptaremos la definición que considera el filósofo Fernando Savater ha sido tomada como baluarte por el gobierno estatal, a la que también realiza certeras críticas: El Estado ha de impedir que nadie, sea por accidente o propia voluntad, disminuya su capacidad productiva o la de otros, requiera superfluos gastos de reparación o acorte sin permiso de la superioridad la duración de su servicio activo como peón de brega en este mundo. Cuando hablo de gastos de reparación superfluos me refiero a aquellos no compensados suficientemente por su vinculación a la estructura productiva: el tabaco es un vicio a erradicar, pero no el uso de automóviles (aunque provoque muchos más muertos y lesionados) o la minería, pese a la silicosis. En cuanto a acortar la duración de nuestro servicio activo sin permiso… bueno, baste recordar que tanta obligación tenemos de conservar la vida por el interés de la patria como de perderla si ese mismo interés llegada la bélica ocasión nos lo demanda.331 Como se puede deducir, la salud pública impone, no garantiza, es decir impide que libremente se decida cómo se va a conservar la salud para evitar el gasto de recursos públicos, tomando a los sujetos como parte del rebaño del que hemos hablado, dado que se considera que 330

La cita procede del Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Official Records of the World Health Organization, Nº 2, p. 100), y entró en vigor el 7 de abril de 1948. La definición no ha sido modificada desde 1948. http://www.who.int/suggestions/faq/es/index.html revisada el 02/05/12. 331 Savater, Fernando, Humanismo impertinente, 2ª edición, Barcelona, Anagrama, 2000, colección Argumentos, p. p. 130-131.


153   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   al no poderse cuidar por sí solas cada una de las ovejas el pastor debe alimentarlas y cuidarlas, para que no mueran antes de tiempo o sin llevar a cabo las tareas encomendadas. Esto no sucedería si en lugar de entender a la salud como un bien público del que es parte el individuo como componente social, se le entendiera como una invención personal, que no puede imponerse o regularse, pues depende exclusivamente del organismo del que se deriva ese bienestar o malestar. Y si bien se entiende como necesario que el Estado ayude a su conservación, no se debe entender como una facultad de éste de decidir cómo se va a vivir, o qué se debe hacer para ser considerado saludable, más bien debe garantizar y comprometerse a asistir a las personas que soliciten su ayuda para suprimir o paliar sus dolencias físicas o psíquicas, pero no de todos los sujetos pues se les estaría tratando como incapaces. Y es que tal como lo señala Fernando Savater: “En algunos casos, el sujeto querrá ser ayudado para librarse de la desviación que le aflige y en otros se esconderá para que no le priven obligatoriamente de ella o le castiguen con reclusión perpetua por tenerla”.332 Es por ello que puedo afirmar que las intervenciones de la administración para proteger la salud pública son fundamentalmente de dos tipos:333 a) Las que responden a las peticiones de ayuda por parte de los interesados. b) Las que imponen coactivamente las medidas de higiene y salud que considera necesarias para asegurar el bienestar de los individuos, o bien el decretar que un mal comportamiento es una enfermedad y por tanto se deben prohibir y reprimir ciertos usos o costumbres. Esta clasificación se basa en la distinción de hacer algo por alguien y hacer algo a alguien, pero en el caso del Estado terapéutico lo habitual son las intervenciones del segundo tipo es decir las que se hacen a favor de alguien alegando que se hace “por su bien” cuando realmente se está llevando a cabo su manipulación o dominación por parte del poder estatal. Es por ello que considero, que cuando la organización pública no sabe inspirar más que la preocupación por la eficacia a costa naturalmente de sus dóciles y domesticados miembros, sustituyendo la iniciativa de cualquiera de ellos en cada momento a través de las técnicas disciplinarias jerárquicas, mitigando el hastío generalizado amasado por las renuncias a las esferas íntimas de creación, está pervirtiendo su finalidad de realzar y proteger la libertad de sus miembros por lo cual quedan dos salidas: abandonarla, reclamando que no se intervenga sin su consentimiento en su salud o abandonarse a ella sin esperanzas, aceptando su dependencia.334 Ya que el individuo debe decidir hacer frente a las consecuencias de sus acciones al declararse enfermo enfrentando los tratamientos o bien aceptarse como tal, lo cual puede resultar rentable debido a que lo descarga de culpa y lo convierte en irresponsable de sí mismo con lo cual se faculta para pedir ayuda, lo malo es que esta aceptación obliga a considerar también enfermos a quienes con los mismos “síntomas” o anteriores gustos, se encuentran bien consigo mismos y con su conducta, por lo cual se refuerza la idea del Estado pastor de que los individuos deben ser protegidos aún de sí mismos. En este sentido, Fernando Savater señala: “La mayor diferencia entre un enfermo real y un enfermo ideológico es que el primero quiere que le curen a él y el segundo reclama la curación de la sociedad”,335 lo cual convierte la

332

Savater, Fernando, Ética como amor propio, Barcelona, Grijalbo Mondadori, 1988, colección Mitos de bolsillo, p. 304. Cfr. Savater, Fernando, El contenido de la felicidad, 3ª edición, España, Punto de lectura, 2004, p. 144. 334 Cfr. Savater, Fernando, Para la anarquía y otros enfrentamientos, op.cit., p. 11. 335 Savater, Fernando, Diccionario filosófico, Barcelona, Ariel, 2007, p.118. 333


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   154 sociedad en intolerante a los gustos de los otros que no quieren “curarse” por no considerarse como enfermos. Y es que en el fondo se trata de una contraposición entre la vida entendida como un mero funcionamiento y la vida entendida como un experimento o creación de cada sujeto, dado que la sociedad no puede limitar o determinar si funciona bien o mal una persona, sino que se trata más bien de lo que quiere hacer el individuo, haciendo referencia a su gozo pensado desde lo irrepetible y lo insustituible que es cada quien. Es por ello que las preguntas esenciales son: ¿El Estado terapéutico debe intervenir en la salud de cada persona? Y ¿El juicio que más importa en la salud de cada uno es el propio o el de los demás? Desde la perspectiva de la vida como funcionamiento se entiende que el Estado puede intervenir en la esfera de la salud de todos los individuos y que importa la opinión de los demás sobre qué es una conducta saludable, así como cuál es la forma correcta de proteger la salud de todos los miembros de la sociedad, pues el funcionamiento implica la idea de eficacia y de las tareas que se entiende debe realizar cada sujeto para que se lleve a cabo la vida social de manera correcta, englobando con ello la idea de dominación. En ese contexto lo que me parece relevante es que al permitir que se indique la forma de vivir y qué sustancias son nocivas, por ende se está otorgando el poder al Estado de decidir cuáles son benignas para los individuos, qué deben tomar o que se debe prohibir, consolidando el bio-poder estatal que puede llegar a dictar absurdos como el uso de tacones porque dañan la columna, estudios obligatorios de laboratorio aún cuando no se requieran, o dar vacunas y vitaminas a los sujetos aún en contra de su voluntad, es decir, se autoriza el uso del poder del Estado sin cortapisas, pues se renuncia a lo más intimo que tiene el ciudadano su cuerpo y libertad. Mientras que si se entiende a la salud como un experimento individual de creación y disfrute se considera que el Estado no debe participar al igual que la sociedad más que brindando ayuda en el momento en que los sujetos la requieran, en donde los placeres y el goce de la salud, son entendidos como un elemento interior que solamente es medible por la persona que los experimenta y no como la mera duración de la vida física o laboral, o el adecuado funcionamiento ante los compromisos sociales que se tengan, es decir, que una persona sea catalogada como “saludable” no quiere decir que disfrute con serlo, pues no todo es la prolongación de la vida, sino que importa además su calidad y la forma en que cada quien pueda y quiera disfrutarla. Es decir, en la vida como funcionamiento, lo importante es añadir años a la vida; mientras que si se le entiende como experimento, o creación y recreación continúa de los sujetos, lo que cuenta es añadir vida a los años. Pues como señala Fernando Savater “en la vida como experimento el individuo se toma en serio su libertad y en la vida como funcionamiento el Estado se toma serias libertades con los individuos”.336 Por lo que el Estado, si quiere participar de la salud pública debe entender que más que la prohibición de sustancias y el intento de salvar a cada cual de sus deseos, debe educarlos para que ellos puedan decidir responsablemente sobre sus apetencias, respetando la libertad que tienen tanto de elegir como de vivir, puesto que la salud es una idea tan privada como la felicidad o las preferencias sexuales. Y es que si bien es cierto que la libertad puede traer buenas o malas consecuencias, resulta aún más verdadero que de no ser así no sería libertad; por lo que el Estado debe solamente ayudar a los ciudadanos cuando estos lo requieran, sin prevenir los males de todo, ni buscar esclavizarlos. Es por ello que resulta criticable la postura del Estado mexicano con la imposición de programas de salud como los que estudiaremos a continuación.

336

Savater, Fernando, Humanismo impertinente, op. cit., p. 132.


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VI.

PROGRAMAS NACIONALES DE SALUD EN MATERIA DE ADICCIONES. EL CASO DEL TABACO

Desde hace algunos años inició la restricción del consumo del tabaco, así en el último Código Sanitario publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de marzo de 1973 se contemplaba el control sanitario del tabaco como materia de salubridad general, señalando además expresamente la necesidad de colocar etiquetas y contra-etiquetas en los envases con la leyenda: “este producto puede ser nocivo para la salud”, aunque sin contener disposiciones que prohibieran su producción o comercialización. Mientras que en la Ley general de salud del 7 de febrero de 1984 se da competencia a las entidades federativas de operar, supervisar y evaluar el Programa contra el tabaquismo en su territorio conforme el artículo 13 inciso B fracción I, que remite a la materia enumerada en su artículo 3º fracciones XVI y XXII; esta última se encontraba regulada por su título decimo primero, capítulo tercero que fue derogado en el Decreto por el que se expide la Ley general para el control del tabaco publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de mayo de 2008. Actualmente el Programa contra el tabaco se encuentra regulado desde el artículo 9º al 12º de la Ley general para el control del tabaco en donde se indica su propósito, así como lineamientos de ejecución, que van desde el diagnóstico hasta la rehabilitación de los fumadores. Pero considero que el fundamento de esta reforma se encuentra en el Programa nacional de salud 2007-2012. Por un México sano: construyendo alianzas para una mejor salud; que al igual que su predecesor Programa de acción: adicciones. Tabaquismo del sexenio anterior, señala que uno de los problemas emergentes de salud pública es el tabaquismo al que consideran una adicción socialmente tolerada que debe ser controlada porque “es un freno al desarrollo, reduce la salud y productividad de sus víctimas, pues sus efectos nocivos se expresan justamente en el periodo más productivo de la vida”337 o bien: Estas condiciones obligan a enfocarse en intervenciones costo-efectivas y en el fortalecimiento de las acciones de prevención y promoción como las alternativas más viables para afrentar padecimientos que requieren de tratamientos más costosos y prolongados. Es nuestra responsabilidad como sociedad desarrollar y fortalecer una nueva cultura de la salud que enfatice la importancia de la adopción de estilos de vida saludables, fomente el auto cuidado de la salud e impulse la prevención de la salud y las discapacidades.338 Es un programa donde se desarrollan los temas de bio-poder y el Estado pastor de los que hemos tratado a lo largo de este trabajo pues no toman al sujeto como un ser independiente y libre que puede considera su salud como un proyecto propio, sino como parte del engranaje social, pues ni siquiera aluden a su bienestar sino a la productividad y el costo del mantenimiento de su salud, pero esto no es todo sino que además señalan lo siguiente: 337 Secretaría de Salud, Programa de Acción: Adicciones. Tabaquismo, Secretaría de Salud, México, 2001, p. 1. Este documento puede ser consultado como archivo PDF en http://www.salud.gob.mx/unidades/cdi/documentos/tabaquismo.pdf 338 Secretaría de Salud, Programa nacional de salud 2007-2012. Por un México sano: construyendo alianzas para una mejor salud, Secretaría de Salud, México, 2007, p. 8. Este documento puede ser consultado en su versión electrónica en la dirección http://portal.salud.gob.mx/descargas/pdf/pns_version_completa.pdf


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En México, desde hace décadas, se ha observado un cambio en la manera de enfermar y morir. Hoy predominan las enfermedades no transmisibles y las lesiones. Esta transición está íntimamente asociada al envejecimiento de la población y al creciente desarrollo de riesgos relacionados con estilos de vida poco saludables. La transformación de los patrones de daños a la salud imponen retos en la manera de organizar y gestionar los servicios, ya que las etapas intermedias y terminales de las enfermedades que nos aquejan predominantemente como sociedad demandan una atención compleja, de larga duración y costosa que precisa la participación de múltiples áreas de especialidad. Ante tales circunstancias, la protección de la salud de los mexicanos requiere de estrategias integrales, diferenciadas, que fortalezcan y amplíen la lucha contra los riesgos sanitarios y favorezcan la cultura de la salud y el desarrollo de oportunidades para elegir estilos de vida saludables. La política nacional debe incidir sobre los determinantes críticos de la salud.339 En el caso del tabaquismo se han impuesto dentro de la política nacional una serie de prohibiciones que buscan desalentar el consumo de tabaco entre la población que van desde los espacios libres de humo, hasta campañas agresivas en contra de la gente que disfruta fumando, dado que esta “adicción tolerada socialmente” ahora se ha combatido al nivel de los estupefacientes y “drogas ilícitas”, pues como señala el programa nacional vigente es una de las principales causas de muerte prematura. Y es que de acuerdo con el Programa de acción especifico 2007-2012. Prevención y tratamiento de las adicciones; el uso, abuso y dependencia del tabaco entre otras substancias: Ocasiona pérdidas incalculables en forma de años de vida saludable, baja productividad, ausentismo laboral, deserción escolar y sobreutilización de servicios de salud. Es decir, que ese consumo ocasiona elevados costos sociales. Se ha estimado (…) que la atención al tabaquismo ocasiona anualmente hasta un 15% de gasto total en salud.340 Es por lo anterior que, al considerar el consumo del tabaco como un grave riesgo a la salud, “es necesario definir políticas públicas para desincentivar su consumo (…) Como parte de estas actividades regulatorias y de fomento la actual administración se propone”341 imponer entre otras las siguientes restricciones:342 1. 2. 3.

339

La promoción de conductas saludables, instrumentando acciones para desalentar su consumo; Las restricciones para fumar en algunos sitios públicos, garantizando ambientes 100% libres de humo de tabaco penalizando a los infractores; Hacer obligatoria la incorporación de advertencias sanitarias y pictogramas para que al menos ocupen 50% de las superficies principales de todos los paquetes y envases de productos de tabaco;

Ibidem, p. 17. Subsecretaría de Prevención y Promoción de la Salud, Programa de acción especifico 2007-2012. Prevención y tratamiento de las adicciones, Secretaría de salud, México, 2008, p. 24. Este documento puede ser consultado en su versión electrónica en la dirección: http://www.conadic.salud.gob.mx/pdfs/programas/PAE2007.2012_Adicciones.pdf 341 Secretaría de Salud, Programa nacional de salud 2007-2012, op. cit., p. 99. 342 Cfr. Secretaría de Salud, Programa nacional de salud 2007-2012., op.cit., p.p. 69 y 90. 340


157   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   4. 5. 6. 7. 8.

Instrumentar acciones que eliminen la publicidad, patrocinio y promoción de productos derivados del tabaco; Reforzar la regulación sanitaria en materia de publicidad y comercialización; La eliminación de la publicidad del tabaco en medios electrónicos; y El incremento de los impuestos al tabaco 343

Como se puede apreciar, el Estado mexicano se ha tomado en serio el papel de pastor de la sociedad, al buscar consolidar la vigilancia constante sobre la salud de los ciudadanos, estableciendo reglas sobre lo que considera sano y saludable, dictando cuáles deben ser los productos a evitar, así como la manera de conseguir una “vida mejor”, ya que este tipo de Estado considera que su deber es asumir la responsabilidad del destino del rebaño en su totalidad y de cada oveja en particular. De esta manera, se quiere encargar permanente del cuidado del individuo, en donde su empeño fundamental es conservar, pulir y dar esplendor a la denominada salud pública, a través del cuidado intensivo de la salud de cada uno de sus miembros, que busca por una parte la dominación del cuerpo de cada uno de ellos, y por la otra para evitar costos en su mantenimiento y restauración. Es decir, se considera a la salud como el mero funcionamiento el organismo en su etapa productiva, por lo que desde el punto de vista de la salud pública, los ciudadanos están sanos cuando van a trabajar y no están gastando presupuesto público, cuando no hay quejas en el sector salud porque los usuarios no los ocupan pues se presume que siguen siendo útiles y generan beneficios a la sociedad, lo cual implica la idea de eficacia, más no de desarrollo personal o experimentación vital de cada sujeto, visión que considero mejor por estar tratando con seres humanos que deben enfrentarse a la aventura de elegir como quieren vivir y es que respecto de la salud afirmo que es parte de la esfera de libertad en donde el hombre puede actuar como desee por ser únicamente concerniente a él, dado que es un poder sobre sí mismo, sobre su cuerpo y su autonomía. Así, lo que se busca con esas prohibiciones al tabaco en este caso en particular es reducir los gastos del Estado en materia de salud, con indicadores como la productividad y la duración de la vida, sin considerar como uno de sus factores la intensidad de la vida, con lo cual también pueden provocar cierta culpabilidad individual por no responder a las expectativas colectivas al hacer lo que se quiera para vivir bien. Y si bien es cierto que en nuestro país el número de muertes por el tabaquismo asciende a más de 53 mil por año y que muchos fumadores quieren dejar su adicción, nosotros consideramos que ellos deben ser los que pidan ayuda e intervención de las instituciones de salud para su rehabilitación porque decidan modificar su forma de vida por las razones que considere son importantes para tomar esa decisión y no como actualmente sucede, es decir, 343 Al respecto la exposición de motivos de la Iniciativa del proyecto de decreto por la que se reforman, adiciona y derogan diversas disposiciones de la Ley del impuesto especial sobre producción y servicios, en materia de tabaco señala: “El aumento del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios en materia de tabaco, no sólo permite una mayor recaudación para sufragar el gasto público de la Federación, de las entidades federativas y de los municipios (…), sino que es un eficaz instrumento para inhibir el consumo del tabaco, de manera particular, entre los jóvenes y las clases menos favorecidas económicamente hablando, permitiendo con ello hacer frente a la epidemia del tabaquismo (…) No puede dejar de mencionarse que existen otros costos asociados al tabaquismo, como la disminución en el rendimiento productivo, el ausentismo, tanto laboral como académico, el deterioro de la calidad de vida de las familias por las enfermedades que provoca, así como la muerte prematura de familiares, etcétera. (…)Así, con la presente Iniciativa, se pretende dotar al Estado de mayores recursos para hacer frente a los gastos del sector salud que se derivan del tabaquismo, y por lo tanto, para estar en posibilidad de dar una atención médica a los afectados por el tabaco y desincentivar el consumo del mismo, como medida de carácter extrafiscal. Este tipo de gravámenes dan la oportunidad a los gobiernos de procurar un bien público (la salud pública) y también un beneficio al erario (mayor recaudación)” http://www.senado.gob.mx/sgsp/gaceta/61/1/2010-04-22-1/assets/documentos/tabaco.pdf


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   158 que el Estado decide que todas las personas deben dejar de fumar por el bienestar económico y la vida útil de los individuos imponiéndoles restricciones. Pues como hemos indicado antes la libertad es lo importante en este trabajo, tanto del momento en que decide un adulto fumar como dejar de hacerlo pues aunque las regulaciones de espacios libres de humo, un incremento en los impuestos como el IEPS y las imágenes en cajetillas con el propósito de incentivar que los fumadores dejen de consumir tabaco, éstos no abandonaran su consumo hasta que no decidan hacerlo, pues el Estado al establecer estas regulaciones como una imposición a los individuos solamente producen por ejemplo en el caso del IEPS y su incremento a los precios que haya un mercado ilegal del tabaco extranjero que entra a nuestro país sin las debidas medidas de higiene, un ejemplo de esto es la venta en el metro y la calle de cajetillas de cigarrillos de dudosa calidad a precios que van de 5 a 10 pesos, que se venden libremente a adolescentes sin que haya un seguimiento o regulación del producto. En el caso de los espacios 100% libres de humo también es necesario que los establecimientos cuenten con zonas exclusivamente para fumar porque aunque se privilegia el derecho a la salud de los no fumadores para que no estén expuestos al humo del cigarrillo, no se puede prohibir que los fumadores también tengan áreas para consumir el tabaco, pues insistimos no se puede controlar el consumo sin tomar en consideración la libertad de los sujetos de decidir sobre su salud. VII.

CONCLUSIÓN

Por las razones enunciadas en los apartados anteriores es que considero que el Estado no debe intervenir en la salud cuando va contra el proyecto personal del individuo, es decir, no debe imponerla como si los ciudadanos fueran incapaces de escoger por medio de castigos y prohibiciones, debe en cambio alentarla, procurarla y protegerla, invitando a los ciudadanos a que la conserven a través de la educación y la tolerancia, pues una cuestión en la que se debe insistir es que no existe una sola forma de ser sano, ni de señalar que es adecuado para la salud en general, ya que en la vida social no se trata con objetos cuyas características se definen desde la exterioridad, pudiendo ser inventadas desde fuera, y por tanto se puedan acomodar, unificar o adecuar a un modelo o estándar al gusto de las autoridades, sino de sujetos, los cuales además de características y propiedades objetivas tienen además deseos, proyectos, sentimientos y apegos que pertenecen a su subjetividad, en donde cada individuo tiene un plan diferente y puede aplicar diversos aspectos para medir su buen estado de salud, entre los que se encuentran el placer, la intensidad y el gusto.


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VIII. MESOGRAFÍA ACADEMIA MEXICANA DE LA LENGUA, Diccionario escolar de la lengua española, Fundación pro academia mexicana de la lengua, México, 2008. FOUCAULT, Michel, Defender la sociedad. Curso en el College de France (1975-1976), 2ª edición, trad. PONS, Horacio, Fondo de cultura económica, México, 2002. ----------------------------, Microfísica del poder, trad. VARELA, Julia y ALVAREZ-URIA, Fernando, Ediciones La Piqueta, Madrid, 1978, Colección Genealogía del poder. ----------------------------, Tecnologías del yo y otros textos afines, trad. ALLENDESALAZAR, Mercedes, 2ª reimpresión, Paidós/I.C.E.-U.A.B., Barcelona, 1990. ----------------------------, Vigilar y castigar, Nacimiento de la prisión, trad. GARZON, Aurelio, 1ª reimpresión, Argentina, Siglo XXI editores, 2002. HUBERT, Dreyfus y RABINOW, Paul, Michel Foucault. Más allá del estructuralismo y la hermenéutica, Trad. DE ITURBE, Corina, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1988, Colección pensamiento social.

MILL, John Stuart, Sobre la libertad, trad. CANTERA, Gregorio, Editorial EDAF, España, 2004. PAEZ, Laura y SANCHEZ, Augusto (coord.), Analítica del poder y control social. Una mirada desde Michel Foucault, Universidad Nacional Autónoma de México – Facultad de estudios superiores Acatlán, México, 2008.

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------------------------------, El contenido de la felicidad, 3ª edición, España, Punto de lectura, 2004. ------------------------------, Ética como amor propio, Barcelona, Grijalbo Mondadori, 1988, colección Mitos de bolsillo. ------------------------------, Humanismo impertinente, 2ª edición, Barcelona, Anagrama, 2000, colección Argumentos. ------------------------------, Para la anarquía y otros enfrentamientos, Barcelona, Ediciones Orbis, 1977, biblioteca de política, economía y sociología. ------------------------------, Sobre vivir, 3ª edición, Barcelona, Ariel, 2006.

SAVATER, Fernando y PARDO, José Luis, Palabras cruzadas. Una invitación a la filosofía, España, Pre – Textos, 2003. SECRETARÍA DE SALUD, Programa de Acción: Adicciones. Tabaquismo, Secretaría de Salud, México, 2001. SECRETARÍA DE SALUD, Programa nacional de salud 2007-2012. Por un México sano: construyendo alianzas para una mejor salud, Secretaría de Salud, México, 2007. SENADO DE LA REPÚBLICA, 2010, Iniciativa del proyecto de decreto por la que se reforman, adiciona y derogan diversas disposiciones de la Ley del impuesto especial sobre producción y servicios, en materia de tabaco, [recurso electrónico] Disponible desde internet en: http://www.senado.gob.mx/sgsp/gaceta/61/1/2010-04-22-1/assets/documentos/tabaco.pdf [con acceso el 05 de mayo de 2011] SUBSECRETARÍA DE PREVENCIÓN Y PROMOCIÓN DE LA SALUD, Programa de acción especifico 2007-2012. Prevención y tratamiento de las adicciones, Secretaría de salud, México, 20


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RÉGIMEN FISCAL EN MATERIA DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR LA EXPLOTACIÓN Y TRANSMISIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

DAVID SALINAS RODRÍGUEZ* SUMARIO

I. II. III.

INTRODUCCIÓN. II GENERALIDADES DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL EN EL DERECHO MEXICANO.

1. Creaciones Industriales. i. Pantentes. ii. Modelos de utilidad. iii. Esquemas de trazados de circuitos integrados. iv. Secretos industriales. v. Diseños industriales.

1. Signos distintivos. i. ii. iii. IV.

DENOMINACIONES INDUSTRIAL . i. ii. iii.

Marcas. Avisos comerciales. Nombres comerciales. DE ORIGEN .

REGULACIÓN

FISCAL DE LA PROPIEDAD

Consecuencias en materia fiscla por la explotación de derechos de propiedad industrial. Osicione Efectos fiscales en materia del impuesto sobre la renta. Osicione Consecuencias en materia fiscal por la transmisión de derechos de propiedad industrial

V. EFECTOS FISCALES EN MATERIA DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA. *

Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.


161   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   V. VI.

CONCLUSIONES . BIBLIOGRAFÍA.


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RESUMEN. Estudio de las formas de protección a las creaciones derivadas del intelecto reconocidas en el sistema jurídico mexicano a partir de la clasificación que se hace de la Propiedad Intelectual en dos grandes ramas, que son la propiedad intelectual en sentido amplio y la propiedad industrial, a cuyo estudio en forma exclusiva se procede para que posteriormente, se realice un análisis jurídico en razón de la legislación fiscal respecto de los efectos jurídicos que se producen en materia del Impuesto Sobre la Renta, por la tenencia o aprovechamiento de los derechos que se derivan por su explotación o transmisión. ABSTRACT. The next paper is a study about forms of protection to intellectual creations recognized into the Mexican legal system. The Intellectual Property is classified into two branches, which are the broad intellectual property and industrial property, for which study is applicable exclusively to subsequently perform a legal analysis in order to know the legal effects that occur in relation to the Income Tax (Impuesto Sobre la Renta in Spanish) within the tax legislation, due to the possession or use of rights under its operation or transmission.


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I. INTRODUCCIÓN

E

n los últimos años la ciencia y la tecnología han tenido un avance mucho más revolucionado que en toda la historia de la humanidad, en donde la apertura de las fronteras para las transacciones comerciales es una realidad en movimiento y los activos intangibles de las empresas juegan un papel preponderante en su origen, desarrollo, crecimiento, supervivencia y éxito. En efecto, todas las creaciones del intelecto representan la concreción inmaterial de dichos avances, dado que el desarrollo en la ciencia o la tecnología concluyen normalmente con la obtención de una patente sobre el avance logrado, o bien, el éxito comercial de un producto o servicio se alcanza y conserva mediante el uso de medios de identificación de los mismos como las marcas o los avisos comerciales. Indudablemente la Propiedad Intelectual ha evolucionado como pocas ramas del Derecho en los años recientes, en la medida que se multiplican y diversifican las relaciones comerciales entre los individuos, las empresas y los países. Toda vez que esta disciplina ha cobrado autonomía, tanto en su gestión, pero sobre todo una verdadera autonomía legislativa, tanto en el ámbito nacional como internacional, en casi todos los países existen normas específicas destinadas a la protección del derecho industrial, así como el derecho de autor, sin olvidar, por supuesto, como una de sus más recientes diversificaciones. La legislación fiscal en México no ha dejado escapar la oportunidad de regular dicho fenómeno jurídico incorporando normas específicas que determinan las consecuencias fiscales por la obtención, creación, tenencia o aprovechamiento de estos derechos. No obstante, la poca profundización que ha hecho el legislador en dicha regulación genera una legislación deficiente y no define claramente los efectos jurídicos desde el punto de vista fiscal en relación con los actos que tienen que ver con los derechos intelectuales, mientras que el operador jurídico tampoco ha profundizado en su análisis para desentrañar el sentido de la normatividad fiscal relativa a dichas cuestiones que clarifiquen el panorama para su aplicación, lo que lleva en muchas ocasiones a que pase desapercibida y, en el mejor de los casos, se aplique pero con un sentido diverso al que en el fondo debiera darse. Por ello, resulta interesante conocer, a partir de la propiedad industrial –una de las dos grandes ramas de la propiedad intelectual–, el estudio de la legislación fiscal que grava los ingresos y egresos derivados de la explotación o transmisión de derechos relativos a creaciones industriales y signos distintivos. Se pretende con lo anterior, identificar los bienes intangibles con los que una persona física o moral puede contar, puesto que aún y cuando los más conocidos son las marcas y las patentes, al lado de éstas, existen otras figuras que de la misma forma integran el patrimonio inmaterial del ente económico. En segundo término, se entrará a un análisis de la regulación fiscal de la propiedad industrial, del cual se podrá advertir en opinión del autor la deficiencia de la regulación y, por ende, la profundización del contenido de la norma en aras de contribuir al entendimiento de la previsión genérica en la norma fiscal de los bienes antes referidos. Ante lo colosal que resultaría abordar de manera exhaustiva el régimen fiscal de la propiedad industrial, se advierte que en el presente artículo el autor se ocupará exclusivamente de los efectos fiscales producidos en materia del Impuesto Sobre la Renta.


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II. GENERALIDADES DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL El Derecho Intelectual o Propiedad Intelectual no obstante tener su origen en una cuestión tan antigua como la existencia misma del ser humano, tal cual lo es su intelecto, su identificación jurídica y, por ende, su regulación, extrañamente no lo es tanto. Aún y cuando teóricamente se tienen noticias de que desde el Código de Leyes Judías se hablaba ya del robo de ideas o conocimiento, su regulación con las bases en que se sustenta el día de hoy no apareció sino hasta el año de 1710 con el Statute of Anne, cuyo propósito era estimular al “hombre ilustrado” a componer y escribir libros útiles.344 Al comenzar su regulación iniciaron también los conflictos teóricos para establecer su concepto y contenido. En cuanto al primero debido a que surgió de inmediato la disyuntiva de encuadrarlo dentro de alguna de las especies de propiedad privada tradicionales sobre los bienes tangibles, o bien, erigirlo como un nuevo tipo de propiedad que nada tenía que ver con las mismas. Por lo que hace a la segunda cuestión, su contenido, en razón de que si bien es cierto que surgió como necesidad de proteger las creaciones literarias surgidas a finales de la Edad Media y en el Renacimiento, pronto tuvo que voltear la mirada a las invenciones que surgieron no sólo en la segunda etapa histórica antes mencionada sino en la Revolución Industrial, con el objetivo de mejorar la calidad de vida de la sociedad y ya no solamente circunscribirse a las creaciones que satisfacen necesidades de carácter espiritual como lo hacían las primeras y, en general, las que se fueron ubicando posteriormente como especies del derecho de autor345. Hoy en día la propiedad intelectual tiene un concepto y contenido mucho más amplio que el que tenía al momento en que surgió la idea de su protección, en virtud de que los avances tecnológicos y las necesidades comerciales actuales han hecho surgir creaciones intelectuales que difícilmente se encuadran en los derechos de autor, invenciones o signos distintivos tradicionales. La propiedad intelectual normalmente se ha asociado solo a los derechos de autor, es decir, al derecho que se tiene sobre obras creadas para satisfacer por regla general las necesidades del espíritu humano, como lo son las literarias, pictóricas, escultóricas, arquitectónicas, cinematográficas, etcétera. Ello debido a que originalmente dicha especie de propiedad surgió para proteger ese tipo de creaciones. Sin embargo, hoy en día, en su acepción más amplia, la propiedad intelectual abarca no solamente el derecho que se tiene sobre estas creaciones, sino también sobre prácticamente cualquier aportación que tiene su origen en el intelecto. Entre las definiciones más acertadas, resulta conveniente hacer referencia a la que señala el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología que la define como el “conjunto de derechos patrimoniales de carácter exclusivo que otorga el Estado por un tiempo determinado a las personas físicas o morales que llevan a cabo creaciones artísticas, o que realizan invenciones o innovaciones, y de quienes adoptan indicaciones comerciales; éstos pueden ser productos y creaciones objetos de comercio”. 346

344

Cfr. Garcia Barbosa. Roberto, Derechos de Autor y Derechos Conexos, Marco jurídico internacional, Aspectos filosóficos, sustantivos y de Litigio internacional. Editorial. Porrúa, México, 2009, pp. 15 y 16. 345 Vid. Rangel Medina, David, Derecho Intelectual, Mc Graw Hill, México, 1999, p.22. 346 CONACYT (31 de enero de 2011 6:36 am) Asuntos Jurídicos ¿Qué es la Propiedad Intelectual? Recuperado de <http://www.conacyt.mx/Juridico/Paginas/JuridicoPropiedad Intelectual.aspx>


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La propiedad intelectual en sentido amplio comprende dos ramas importantes: la propiedad intelectual en sentido estricto y a la propiedad industrial. Constituyen a la primera, los derechos de autor que amparan creaciones del hombre con fines artísticos, de los que derivan los derechos vecinos o conexos en los cuales quienes no siendo autores influyen en la obra y las reservas al uso exclusivo que amparan, entre otras cosas, títulos de periódicos o difusiones. Dentro de la propiedad industrial, se encuentran las invenciones (patentes, modelos de utilidad, diseños industriales, secretos industriales y esquemas de trazado) y los signos distintivos (marcas, nombres comerciales, avisos comerciales y denominaciones de origen). Asimismo, la propiedad intelectual comprende a las variedades vegetales que son plantas alteradas por medios biológicos o genéticos. El fundamento Constitucional de la protección a la Propiedad Intelectual se encuentra en el artículo 28, párrafo noveno. La fracción XV del artículo 89 de la Constitución establece que el Presidente de la República podrá conceder privilegios exclusivos por tiempo limitado, con arreglo a la ley respectiva, a los descubridores, inventores o perfeccionadores de algún ramo de la industria y con base en el artículo 73, fracción XXIX-F de la Constitución, el Congreso tiene facultades para expedir leyes tendientes a la promoción y regulación de la inversión extranjera, la transferencia de tecnología y la generación, difusión y aplicación de los conocimientos científicos y tecnológicos que requiere el desarrollo nacional. III. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL EN EL DERECHO MEXICANO La propiedad industrial como una especie de la propiedad intelectual en sentido amplio se puede definir como el derecho concedido por el Estado a favor de una persona para explotar en forma exclusiva el bien intangible creado aplicado a la industria o al comercio y que, en determinados casos, genera el derecho a ser reconocido como su creador. No obstante que sea un acto que corresponde al Estado otorgar, las reglas para tal efecto son las mismas que rigen para cualquier acto administrativo, es decir, deben cumplirse con los elementos y requisitos contemplados en el artículo 3 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo para que el mismo exista y sea válido. Cuando uno se refiere a la propiedad industrial normalmente se centra la atención en las invenciones y los signos distintivos en razón de que son los bienes intangibles de primera aparición en la legislación de la materia, así como también los más comunes en la actualidad. Sin embargo, hoy a un lado de ellos están también los secretos industriales, los esquemas de trazado de circuitos integrados y las denominaciones de origen. 1) Creaciones industriales i. Patentes La patente se define como el título que otorga el Estado a una persona física o moral para explotar en forma exclusiva y temporal una invención creada por ella misma o de la cual es causahabiente. La invención se define como toda creación humana que permita transformar la materia o la energía que existe en la naturaleza, para su aprovechamiento por el hombre y satisfacer sus necesidades concretas.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   166 El Doctor David Rangel Medina da una definición concreta cuando señala que la invención es “el planteamiento de un problema en la industria y la propuesta de su solución”. 347

Indudablemente la invención en sentido estricto es una aportación a la sociedad para su mejoramiento, que en muchas ocasiones es producto de años de investigación, pero en otros más, puede ser incluso producto de la casualidad o hasta de un accidente. Lo importante sin embargo es que se trate de una creación novedosa en los términos que exige la legislación de la materia y que tenga una utilidad para la humanidad justamente porque con su otorgamiento lo que se busca es fomentar el desarrollo de productos o procesos que eleven el nivel de la calidad de la vida de la sociedad, aunque claro está que no en todos los casos, los inventos desarrollados por el hombre se traducen en ello, lo que desde luego como ya se ha dicho, deriva no del invento mismo, sino de la utilidad que en su momento la sociedad en que ha sido concretado le dé. De lo antes escrito se desprende que una invención para ser susceptible de ser protegida a través de una patente, es necesario que cumpla con determinados requisitos, los que incluso se encuentran establecidos con toda precisión en el artículo 16 de la Ley de la Propiedad Industrial. ii. Modelos de utilidad De conformidad con el artículo 28 de la Ley de la Propiedad Industrial, se consideran modelos de utilidad los objetos, utensilios, aparatos o herramientas que, como resultado de una modificación en su disposición, configuración, estructura o forma, presenten una función diferente respecto de las partes que lo integran o ventajas en cuanto a su utilidad. El Maestro Carlos Viñamata Paschkes los define como: “Toda creación intelectual, independiente, original y novedosa, que difiera en grado significativo de otros diseños conocidos o de combinaciones de características conocidas de diseños, susceptibles de aplicación industrial.” 348 Los diseños industriales pueden ser de dos tipos: dibujos industriales y modelos industriales. Los primeros se definen de acuerdo con el artículo 32, fracción I de la Ley de la Propiedad Industrial como toda combinación de figuras, líneas o colores que se incorporen a un producto industrial con fines de ornamentación y que le den un aspecto peculiar y propio. iii. Esquemas de trazado de circuitos integrados De conformidad con el artículo 178-bis-1 de la Ley de la Propiedad Industrial, se considerará como circuito integrado un producto, en su forma final o en una forma intermedia, en el que los elementos, de los cuales uno por lo menos sea un elemento activo, y alguna o todas las interconexiones, formen parte integrante del cuerpo o de la superficie de una pieza de material semiconductor, y que esté destinado a realizar una función electrónica. Asimismo, un esquema de trazado o topografía es la disposición tridimensional expresada en cualquier forma, de los elementos, de los cuales uno por lo menos sea un elemento activo, y de alguna o todas las interconexiones de un circuito integrado, o dicha disposición tridimensional preparada para un circuito integrado destinado a ser fabricado.

347 348

Rangel Medina, David, Op. cit., p. 111. Viñamata Paschkes, Carlos, La Propiedad Intelectual, 4ª ed., Trillas, México, 2007, p. 185.


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iv. Secretos industriales De acuerdo con el artículo 82 de la Ley de la Propiedad Industrial, se considera secreto industrial a toda información de aplicación industrial o comercial que guarde una persona física o moral con carácter confidencial, que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas y respecto de la cual haya adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma. La información de un secreto industrial necesariamente deberá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios. v. Diseños industriales El artículo 32 de la Ley de la Propiedad Industrial establece, los diseños industriales se clasifican en: I.- Los dibujos industriales, que son toda combinación de figuras, líneas o colores que se incorporen a un producto industrial con fines de ornamentación y que le den un aspecto peculiar y propio, y II.- Los modelos industriales, constituidos por toda forma tridimensional que sirva de tipo o patrón para la fabricación de un producto industrial, que le dé apariencia especial en cuanto no implique efectos técnicos. Los diseños industriales no obstante de tener los mismos requisitos que los modelos de utilidad para su otorgamiento, es decir, la novedad y la aplicación industrial, difieren de estos porque su aportación no está dictada por consideraciones de orden técnico, sino ornamental, lo que incluso los acerca mucho a las marcas de diseño o tridimensionales, dado que para determinar su novedad no se exige que resuelva necesidades concretas del hombre, sino que su novedad consiste en la originalidad del diseño mismo. 2. Signos distintitivos Los signos distintivos son el otro gran género a proteger por la rama de la propiedad industrial, los que hoy en día tienen una importancia fundamental en vista de que sin marca no existiría la posibilidad de identificar el producto o servicio prestado. Es importante destacar que distinto a lo que ocurre en otras latitudes, en México los signos distintivos sólo se pueden conformar por signos visibles, es decir, objetos apreciables a través del sentido de la vista aún y cuando sean tridimensionales. En efecto, México se ha sostenido legislativamente hablando en la postura de reconocer únicamente como signos distintivos sólo aquello que pueda ser representado en la realidad visual, a pesar de que la tendencia en el uso de signos distintivos apunta a utilizar como tales sonidos, sabores y olores. La principal objeción a dicha cuestión es que no existen parámetros para determinar cómo fijar las características especiales del sonido, sabor u olor y así poder definir la


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   168 exclusividad del mismo, lo cual además resulta indispensable para resolver la semejanza en grado de confusión con cualquier otra marca. Sin embargo, está claro que en un futuro próximo se tendrán que encontrar formas para poder determinar dichas características y así reconocer como signos distintivos a las representaciones sonoras, gustativas u olfativas, ya que las tendencias mercadológicas, publicitarias y comerciales, indudablemente apuntan a desarrollar en mayor medida dichas formas tendientes a identificar sobre todo productos para distinguirlos de los demás de su especie o clase en el mercado,aunado a esto, los compromisos internacionales a los que se ha sumado nuestro país en este año, que sin duda, modificarán la estructura legislativa con la que se cuenta. i. Marcas Las marcas son los signos distintivos por antonomasia, puesto que constituyen la figura jurídica cuya definición permite que los signos más socorridos en el mercado sean protegidos por el Derecho. Debe entenderse por marca todo signo visible que distinga productos o servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado. El primer elemento de esta definición, es decir, un signo visible, significa que sólo aquello que pueda ser percibido a través del sentido de la vista y sea el signo con el que se va a identificar el producto o servicio puede constituir una marca. De esta forma una palabra, un nombre, una denominación social, una razón social, una combinación de colores, una figura, un logotipo, un trazo, un holograma, y hasta una forma tridimensional pueden constituir una marca. En cambio los olores, los sabores y los sonidos no pueden ser protegidos a través de esta figura jurídica. ii. Avisos comerciales Otro de los signos distintivos existentes en nuestra legislación son los avisos comerciales o slogans como se les conoce comúnmente. Éstos se definen de acuerdo con el artículo 100 de la Ley de la Propiedad Industrial como las frases u oraciones que tengan por objeto anunciar al público establecimientos o negociaciones comerciales, industriales o de servicios, productos o servicios, para distinguirlos de los de su especie. Como se puede advertir, este tipo de signos son exclusivamente gramaticales representados gráficamente, pero el objetivo es precisamente que una expresión original aplicada por un empresario, industrial o prestador de servicios a los productos o servicios que oferta, quede protegido. En la práctica esta figura suele confundirse con la marca, porque de conformidad con el artículo 89, fracción I de la Ley de la Propiedad Industrial, cualquier denominación es susceptible de ser protegida como marca. Sin embargo, está claro que las marcas que pueden ser protegibles en términos de dicha fracción y los avisos comerciales, son distintos entre sí, porque una denominación es una palabra que sirve para identificar una cosa, mientras que una frase u oración es un conjunto de palabras que permiten expresar una idea. No obstante ello, existen múltiples casos en los cuales el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial ha concedido diversos registros de marca sobre frases u oraciones que constituyen auténticamente avisos comerciales. Esto en términos prácticos no ha representado una cuestión que genere conflictos, dado que aunado al hecho de que de conformidad con el artículo 104 de la ley de la materia, en todo lo que no haya disposición especial en el capítulo que rige los avisos comerciales, se aplican las disposiciones que regulan a las marcas, los criterios que rigen actualmente en el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial para determinar la procedencia o improcedencia del registro de una marca, se aplican a los avisos comerciales, sin embargo, es claro que técnicamente no es lo correcto.


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iii. Nombres comerciales De acuerdo con el artículo 105 de la Ley de la Propiedad Industrial, el nombre comercial de una empresa o establecimiento industrial, comercial o de servicios y el derecho a su uso exclusivo estarán protegidos, sin necesidad de registro. La protección abarcará la zona geográfica de la clientela efectiva de la empresa o establecimiento al que se aplique el nombre comercial y se extenderá a toda la República si existe difusión masiva y constante a nivel nacional del mismo. La figura del nombre comercial según se acaba de señalar constituye una figura que tiende a desaparecer por los alcances de su protección, no obstante que la expresión se utilice comúnmente e incluso se llegue a confundir con la marca de servicios que es en realidad la que ha venido a sustituir su funcionalidad. Se considera nombre comercial a aquél con el que se identifica a una empresa o establecimiento industrial según se desprende del artículo 105 de la Ley de la Propiedad Industrial. Con la existencia de esta figura jurídica, el legislador se avocó a proteger el nombre del lugar, del establecimiento en el que se ofrecen productos o servicios, es decir, no se trata de la protección de lo que ahí se comercializa u ofrece, sino de proteger el medio con el que se identifica dicho lugar. Asimismo, se puede advertir de la definición que el nombre comercial no necesita ser registrado para ser protegido, por lo cual el único trámite que se realiza ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial es la solicitud de publicación del nombre comercial a efectos de que con dicha publicación, los terceros tengan conocimiento de la existencia del mismo y no invadan su exclusividad. Desafortunadamente, el ámbito de protección del nombre comercial es no sólo limitado sino a su vez incierto, ya que el mismo artículo 105 precisa que protección abarcará la zona geográfica de la clientela efectiva de la empresa o establecimiento al que se aplique el nombre comercial y se extenderá a toda la República si existe difusión masiva y constante a nivel nacional del mismo. La limitación del nombre comercial en cuanto a su protección resulta obvia, toda vez que abarca únicamente la zona de la clientela efectiva, lo que desde luego puede ser útil en el presente, sin embargo, en caso de que el titular del nombre comercial decida en el futuro extender su zona de clientela efectiva mediante la colocación de nuevos establecimientos comerciales en los lugares en los que originalmente no tenía influencia comercial, puede darse el caso de que en esa nueva zona ya exista otro nombre comercial idéntico o semejante en grado de confusión que le impida entrar a dicho mercado. Aunado a ello, tampoco existen reglas en la ley ni son obvias en términos reales para determinar cuál es la verdadera zona de influencia efectiva, en virtud de que eso también varía en función del tipo de negocio del que se esté hablando, con lo que su identificación se vuelve sumamente complicada. Es por ello que actualmente las marcas de servicio han venido a substituir prácticamente a la figura del nombre comercial, en vista de que su objeto de protección es prácticamente el mismo, con la ventaja de que se extiende a todo el territorio nacional sin importar la zona geográfica de la clientela efectiva.


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iv. Denominaciones de origen El artículo 156 de la Ley de la Propiedad Industrial, establece que se entiende por denominación de origen, el nombre de una región geográfica del país que sirva para designar un producto originario de la misma, y cuya calidad o características se deban exclusivamente al medio geográfico, comprendiendo en éste los factores naturales y los humanos. Básicamente, una denominación de origen es una indicación de que un producto determinado proviene de una zona geográfica concreta. Los ejemplos de indicaciones geográficas más conocidos son los que se utilizan para los vinos y licores. Por ejemplo, la indicación geográfica Champagne se utiliza para indicar que un tipo especial de vino espumoso procede de la región de Francia llamada Champagne. Del mismo modo, Jerez se utiliza para el vino fino producido en la región española que circunda a Jerez de la Frontera. No obstante, las indicaciones geográficas se utilizan asimismo para otros productos distintos de los vinos y los licores, como el tabaco de Cuba, o para quesos, como el de Roquefort. Pueden utilizarse también para productos industriales, como en el caso del acero de Sheffield. IV. REGULACIÓN FISCAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Se ha profundizado muy poco respecto de regulación fiscal en el ámbito de la propiedad industrial, lo cual no significa que por ello esta especie de propiedad no tenga una normatividad que precise sus consecuencias fiscales. No obstante, ante la ausencia de doctrina que trate este tema, es válido adentrarse al estudio de la normatividad para determinar si el legislador al momento de normar sus efectos fiscales verdaderamente se detuvo a analizar la naturaleza jurídica de dicha propiedad y si las consecuencias legales impositivas, resultan ser las adecuadas, más aún, si verdaderamente contempló todas y cada una de las figuras que integran no sólo la propiedad industrial, sino también la propiedad intelectual en sentido estricto, dado que los bienes objeto de protección son distintos aún y cuando pertenecen a un mismo género denominado propiedad intelectual en sentido amplio. A continuación se presenta un análisis de la regulación en las leyes tributarias de los efectos que producen su manejo. Las consecuencias fiscales derivadas de la existencia y explotación de derechos de propiedad industrial se dividen en: a) Las que derivan de la explotación directa del derecho de propiedad industrial por parte de su titular originario o derivado. b) Aquellas que se desprenden de la transmisión o cesión del derecho a favor de un tercero. c) Las que se originan como consecuencia del licenciamiento de los derechos de propiedad industrial, es decir, de la autorización a un tercero de explotar de manera temporal el derecho respectivo. En este sentido, el análisis adecuado de dichas consecuencias debe realizarse en atención a la división que se ha señalado, puesto que una vez que surge la vida jurídica de un bien intangible protegido por las leyes que rigen la materia, su explotación generará por un lado, ingresos que indudablemente traerán efectos fiscales y los cuales tendrán determinadas consecuencias dependiendo del acto que le dé origen, o bien, de la persona que lleve a cabo la explotación del derecho correspondiente y, por el otro, erogaciones que su efecto fiscal únicamente se da en lo relativo al importe de adquisición del activo intangible, o bien, al


171   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   conjunto de erogaciones para su creación, y que para efectos del impuesto sobre la renta siempre tendrá el carácter de una inversión349, lo que a lo largo del estudio se podrá corroborar que sus efectos son todavía más amplios en el Impuestos Sobre la Renta, siguiendo este orden de análisis de dichas leyes para su tratamiento. 1. Consecuencias en material fiscal por la explotación de derechos de propiedad industrial Es incuestionable que en la actualidad las personas físicas o morales ya no solamente obtienen ingresos de la explotación de sus bienes tangibles, sino en muchos casos los mayores ingresos que perciben, derivan de forma directa o indirecta de la explotación de bienes intangibles, dentro de los cuales los bienes que se encuentran protegidos por la Ley de la Propiedad Industrial ocupan un lugar preponderante, ya que ciertamente los signos distintivos y las invenciones generan beneficios económicos cuantiosos que hace que el activo intangible respectivo vaya obteniendo un incremento en su valor económico en función entre otras cuestiones de la capacidad para generar ganancias. Para ejemplificar lo anterior, bastaría con revisar en Internet las listas de las marcas más valiosas del mundo que se publican año con año, cómo es el caso de INTERBRAND. i. Efectos fiscales en materia del Impuesto Sobre la Renta La Ley del Impuesto Sobre la Renta grava los ingresos que obtiene una persona moral o física. Consecuentemente, los ingresos que éstas obtienen al explotar derechos de propiedad industrial se encuentran gravados en el marco de dicha ley, afirmación que se desprende de lo que disponen los artículos 17 y 106. Resulta pertinente destacar que la explotación de estos activos intangibles en el mercado normalmente se da de manera fusionada con bienes de carácter material, los cuales también tienen un valor de comercialización el cual se ve incrementado por el activo intangible que se está explotando de manera conjunta, incorporada e indisoluble en la operación respectiva. Basta pensar por ejemplo en una bebida gaseosa de alguna marca reconocida, cuyo valor en el mercado va en función de los costos de producción del bien material y el margen de utilidad que se espera obtener en su explotación, el cual viene determinado en gran medida por el valor que la marca tenga en el mercado que indudablemente permite aumentar el margen de utilidad que si no contara con el signo distintivo ya posicionado en el mercado. Dicho en otras palabras, en muchas ocasiones la explotación de un bien material lleva implícita la explotación de un bien inmaterial que aumenta el valor del producto físico comercializado. Para efectos fiscales dicha cuestión simplemente se traduce en que el total del ingreso obtenido es acumulable para el pago del impuesto sobre la renta, sin que resulte trascendente en qué porcentaje el ingreso derivó de la explotación del bien físico y en qué porcentaje derivó de la explotación del bien inmaterial. El tratamiento de estos ingresos para las personas físicas y morales es exactamente el mismo, salvo el hecho de que en el caso de las primeras, los ingresos se consideran obtenidos en el momento en que son efectivamente cobrados, mientras que tratándose de las segundas, lo importante es que los ingresos sean devengados, es decir, que se tenga derecho a su cobro para que sean objeto de dicho impuesto, lo cual desde luego opera por regla general no sólo en 349

Vid. ¿Cuánto valen las marcas? en Revista IDC Seguridad Jurídico Fiscal, Año XXI, 3a. Época, número 188, México, agosto de 2008, pp. 2-6.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   172 relación con los ingresos obtenidos por explotar el derecho de propiedad industrial, sino en relación con cualquier ingreso, ya que no se debe olvidar que mientras las personas físicas tributan bajo un esquema de flujo de efectivo, las personas morales lo hacen con base en lo devengado. Si un activo intangible protegido por la Ley de la Propiedad Industrial, es explotado por parte de su titular y dicho ingreso resulta acumulable para efectos del impuesto sobre la renta, la erogación que realiza quien adquiere el bien incorpóreo materializado en un bien tangible, será deducible como costo de lo vendido o como gasto en atención a lo que dispone el artículo 29 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta. La erogación realizada a consideración del autor siempre se traducirá en costo de lo vendido o en un gasto, porque no se debe olvidar que en la explotación que realiza el titular del derecho de propiedad industrial en realidad no lo está enajenando, sino que en forma repetida en cada acto gravado que desarrolla está transfiriendo parte del valor que le atribuye al bien intangible con el que cuenta y que explota mediante su incorporación a los objetos corpóreos que transfiere, o bien, a los servicios que presta. De esta forma dependiendo del tipo de bien o servicio adquirido por parte de quien efectúa la erogación y el destino que le vaya a dar, le asignará un tratamiento de costo de lo vendido y, entonces lo podrá deducir hasta el momento en que enajene los bienes a los cuales incorporó el bien o servicio adquirido que trae inherente algún valor intelectual de acuerdo con lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 45-A de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, o bien, en el mismo ejercicio en que la realizó si lo consideró como un gasto. La persona que realiza la erogación, puede estar consciente o no de que el bien o servicio adquirido tiene un valor más alto por el bien de propiedad industrial que trae incorporado, pero aquí lo único que trasciende para efectos fiscales, es que no se le esté concediendo una licencia de dicho derecho, sino que le esté enajenando un bien corpóreo en el que se está utilizando el derecho de propiedad industrial explotado sin que se le transfiera la propiedad (e.g. una marca, una patente, un secreto industrial, etc.), ya que de lo contrario, tendría que darle el tratamiento de una inversión como se estudiará más adelante. 2. Consecuencias en material fiscal por la transmisión de derechos de propiedad industrial Los derechos que se tienen sobre un bien de propiedad industrial, al recaer sobre bienes de naturaleza jurídica al igual que los bienes tangibles, son susceptibles de figurar como objetos de contratos, por virtud de los cuales se transmite su derecho de propiedad, o bien, sólo el derecho de explotarlo sin transferir aquél. Esta posibilidad se deriva de diversos preceptos que establece la Ley de la Propiedad Industrial, tanto para el caso de patentes, modelos de utilidad y diseños industriales, es decir, para las invenciones, como para las marcas, avisos y nombres comerciales, esto es, los signos distintivos. La facultad de transferir los derechos de propiedad sobre este tipo de bienes se desprende de los artículos 62 y 143 de la Ley de la Propiedad Industrial. La ley establece la posibilidad de transferir la propiedad del derecho que se tenga sobre el bien intangible que forme parte del patrimonio del particular, para lo cual pueden y deben en todo caso, utilizarse las formas y términos que contempla la legislación común, es decir, el Código Civil Federal o local. Ello significa sin lugar a dudas que los contratantes pueden utilizar cualquiera de las formas o figuras jurídicas propias de esta última legislación para cambiar al titular del derecho.


173   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   En la realización de la operación respectiva existirá un ingreso y un egreso que por tanto genera un impacto fiscal que debe ser correctamente valorado para determinar la consecuencia tributaria respectiva. i. Efectos fiscales en materia del Impuesto Sobre la Renta Los efectos fiscales del ingreso en materia del impuesto sobre la renta como consecuencia de la transmisión de un derecho de propiedad industrial, resulta ser una de las cuestiones más inciertas. Cabe preguntarse: ¿Se genera algún efecto fiscal como consecuencia de dicha operación para la parte que enajena o transmite el derecho? Para responder dicha interrogante es necesario descifrar la naturaleza jurídica para efectos fiscales de la erogación que se realiza para obtener un activo intangible. El artículo 38 de la Ley del Impuesto Sobre la Rentaseñala claramente que se consideran inversiones a los activos fijos, los gastos y los cargos diferidos, así como las erogaciones realizadas en períodos preoperativos. Esto nos permite afirmar que para dicha ley, las erogaciones que se realizan para la adquisición u obtención de un activo intangible se considera una inversión, esto es, su naturaleza fiscal. A su vez, al analizar el precepto en comento, para determinar en cuál de las especies de inversiones que este precepto maneja, se encuadran a los activos inmateriales, se puede advertir que pueden encuadrar como gastos o cargos diferidos, ya que ambos se definen como activos intangibles representados por bienes o derechos que cumplan alguna de las siguientes funciones: 1) Reduzcan costos de operación; 2) mejoren la calidad o aceptación de un producto; 3) permitan usar, disfrutar o explotar un bien, siendo la única diferencia entre los primeros y los segundos, que en el caso de los gastos diferidos, las funciones antes señaladas se presentan por un período limitado inferior a la duración de la actividad de la persona moral, mientras que tratándose de cargos diferidos, las funciones o beneficios como la ley les denomina, son por un período ilimitado que depende de la duración de la actividad de la persona moral. De lo anterior, se afirma que el ingreso obtenido por la enajenación de los activos intangibles se considera un ingreso acumulable, tanto para las personas físicas como para las morales, toda vez que modifica positivamente el patrimonio de la persona y así se desprende esto de los artículos 17, primer párrafo y 121, fracción XI de la Ley del Impuesto Sobre la Renta. Resuelta la primera interrogante de este apartado, surge al respecto una segunda: ¿Cuál es el ingreso acumulable?, es decir, ¿cuál es la cantidad que debe acumularse como ingreso? La respuesta no es sencilla, puesto que la Ley establece una regulación diversa para las personas morales y para las personas físicas sin que exista en realidad una justificación objetiva y razonable. Por lo que hace a las personas morales, pareciera ser que el ingreso acumulable es el total del ingreso puesto que la Ley simplemente establece como obligación acumular los ingresos que se obtengan de cualquier tipo y, en este caso, el ingreso derivado de la enajenación de activos intangibles entra dentro de dicho género tan amplio. Sin embargo, es evidente que cuando se enajena un bien de este tipo, el ingreso que se obtiene como consecuencia de ello no puede identificarse como el total del ingreso acumulable, en virtud de que resulta claro que dicho ingreso se ve afectado por el monto original que en un momento dado se tuvo que invertir para adquirirlo. Como se desprende de la lectura del artículo 20, fracción V de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, cuando se enajenan las especies de bienes que se señalan en dicho precepto (e.g. activos fijos) la Ley establece que lo único que debe acumularse es la ganancia derivada de


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   174 dicha enajenación, lo cual obedece a que el total del ingreso no es idéntico al aumento que sufre el patrimonio del sujeto pasivo de la relación tributaria, sino que sólo lo constituye la parte consistente en la ganancia respectiva 350. En opinión del autor, esto constituye una regulación completamente deficiente no sólo del quantum acumulable por la enajenación de activos intangibles, sino incluso en la enajenación de inversiones en general, es decir, no solamente para los activos intangibles, sino también para los activos fijos. Lo anterior es así, porque el artículo 20, fracción V de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, establece que el contribuyente debe de acumular la ganancia derivada de la enajenación, sin establecer un procedimiento para obtenerla. Por lo tanto, tratándose de la enajenación de activos intangibles realizados por las personas morales, el ingreso acumulable lo es el total del ingreso obtenido como consecuencia de la venta respectiva, no obstante que el patrimonio no se vea incrementado en esa medida, en virtud de que se repite, regularmente habrá mediado una inversión para hacerse de dicho bien. Para el caso de personas físicas el trato de la Ley es mucho más justo dado que reconoce su verdadera capacidad contributiva del particular obligándolo únicamente a acumular la ganancia derivada de la enajenación de activos, incluyendo los intangibles, lo que evidentemente constituye un trato desigual que a consideración del autor no tiene justificación objetiva y razonable para que se presente, en virtud de que aún y cuando se trata de personas jurídicas distintas (físicas y morales) el efecto en el patrimonio en ambos casos es el mismo, máxime si tanto uno como otro tienen el mismo derecho a deducir las inversiones que adquieran con reglas generales similares. Dicho lo anterior y entrando al análisis de la regulación para la persona física de lo que debe considerar acumulable, es decir, del artículo 121, fracción XI de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, si bien es cierto que como se acaba de señalar, su trato es mucho más justo que en el de las personas morales al ordenar la acumulación únicamente de la ganancia y no del total del ingreso, aún en tal supuesto, la norma sigue siendo incompleta según se puede ver enseguida. El citado precepto señala que lo que debe acumularse como ingreso es la ganancia derivada de dicha operación. De esta forma, basta resolver qué se debe entender por ganancia para estos efectos, o cómo obtener la misma, para así estar en aptitud de determinar el ingreso acumulable. Sin embargo, aquí es precisamente donde el problema se agudiza puesto que para darle respuesta a ese cuestionamiento, deben resolverse antes, otras interrogantes derivadas que surgen, a su vez, como consecuencia de la existencia de la pregunta que se pretende responder. La primer pregunta derivada es: ¿Existe un concepto en la ley de lo que debe entenderse en términos generales por ganancia para efectos fiscales? La respuesta es no, ya que ni el Código Fiscal de la Federación, ni la Ley del Impuesto Sobre la Renta, ni ninguna otra norma fiscal nos concede definición alguna de lo que debe entenderse por ganancia para efectos fiscales. Lo que sí se presenta en la legislación fiscal es el procedimiento para determinar la ganancia acumulable para determinados casos. En efecto, la Ley del Impuesto Sobre la Renta, prevé por ejemplo en su artículo 24, el procedimiento para calcular la ganancia acumulable tratándose de enajenación de acciones, procedimiento aplicable tanto para personas morales como para personas físicas de acuerdo con la remisión que realiza el artículo 123, fracción II, párrafo tercero de la citada Ley en el caso de las segundas; igualmente en su artículo 27 la Ley en examen establece qué debe considerarse para calcular la ganancia 350

El Maestro Agustín López Padilla, señala que la razón de ser específica por la cual la ley considera acumulable de manera específica la ganancia es que para efectos de que los pagos provisionales no se vean incrementados de manera considerable, tomando en cuenta que para el cálculo de los mismos se utiliza el ingreso bruto al cual se le aplica el coeficiente de utilidad respectivo en términos del artículo 14 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta. Véase López Padilla, Agustín, Exposición Práctica de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, Tomo I, Personas Morales, Dofiscal Editores, 22ª ed., México, 2006, p. 85.


175   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   acumulable para los supuestos en los cuales se enajena un activo parcialmente deducible de los que se refieren en las fracciones II y III del artículo 42 de dicho ordenamiento. Esta forma de proceder por parte del legislador, es decir, estableciendo el procedimiento para calcular la ganancia en determinados casos, abona a complicar la solución, puesto que es válido preguntarse: ¿Por qué en determinados supuestos sí estableció dicho procedimiento mientras que en el caso de la enajenación de activos tangibles o intangibles realizados por parte de las personas físicas no procedió de la misma manera? ¿Significa entonces que para el cálculo de la ganancia tratándose de enajenación de activos incluyendo los intangibles deben tomarse en cuenta otro tipo de elementos? ¿Cuáles son en todo caso los elementos que deben tomarse en consideración para obtener dicha ganancia? Volviendo al caso de las personas morales, ese misma problema se tiene cuando se enajena un activo fijo, ya que el artículo 20, fracción V de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, establece que el ingreso acumulable lo es la ganancia derivada de la enajenación, pero sin señalar cuál es el procedimiento que se debe seguir para obtenerla, lo que hace que tanto en enajenación de activos fijos para personas morales, como en enajenación de cualquier tipo de activos (tangibles o intangibles, fijos o circulantes) para personas físicas resulte necesario encontrar la solución interpretativa más adecuada para resolver dicha cuestión, la cual tiene que ser válida para ambas hipótesis ya que en los dos casos se refieren a acumular la ganancia pero sin señalar como obtenerla. De conformidad con lo que dispone el artículo 37 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, las inversiones por su propia naturaleza no pueden deducirse en un mismo ejercicio como los gastos, sino que deben sujetarse a las reglas que de dicho precepto se desprenden. Del análisis de dicho precepto y para los efectos que se han tratado, al realizarse una inversión en materia de activos intangibles, es menester que la deducción se realice en los porcentajes máximos autorizados por la ley, para lo cual es necesario saber cuál es el porcentaje que le corresponde a las inversiones en dicho tipo de bienes. Ahora bien, puede darse el caso que la transmisión de la propiedad del bien intangible se realice sin que opere erogación de por medio no obstante que en la realidad el bien intangible tenga un valor económico real e incluso bastante cuantioso, o bien, la erogación que se pagó sea en un monto mucho menor al valor real que el intangible tiene. En estos casos, cabe preguntarse cuál es el efecto fiscal para el adquirente del bien intangible. En principio debe considerarse como un ingreso de conformidad con lo que dispone el artículo 17, primer párrafo de la Ley del Impuesto Sobre la Renta tratándose de personas morales. En efecto, es claro que si el adquirente no paga precio alguno por el bien intangible no obstante que éste sí tenga un valor económico real, o bien, paga un valor mucho menor al que realmente tiene, está viendo modificado positivamente su patrimonio en la medida en que sus derechos cuantificables económicamente como lo son los derechos sobre un bien intangible, se están incrementando sin erogar nada a cambio o erogando una cantidad inferior a su valor real. Sin embargo el problema se presenta en el momento en el que se busca la forma de determinar cuál sería el procedimiento para calcular el monto del ingreso, puesto que en principio no existe artículo que prevea en forma particular los ingresos derivados de la adquisición vía cesión gratuita de bienes intangibles no obstante que éstos si tengan un valor económico y, mucho menos, la forma de calcular el ingreso obtenido y el monto que se debe de acumular, lo cual podría derivar por ejemplo de un avalúo practicado por las autoridades fiscales, lo que para que pudiera realizarse indudablemente tendría que señalarse como una facultad específica de estas últimas tal y como sucede en el caso de las personas físicas. Por ende, no obstante que exista la obligación de acumular el ingreso, en términos reales el contribuyente válidamente puede decir que el ingreso es igual a cero, porque así se desprende del valor que él le dio sin que la autoridad fiscal pueda practicar un avalúo que demuestre lo contrario, puesto que no se


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   176 encuentra prevista dicha facultad en la norma por lo que en atención al principio de legalidad no podría llevarse a cabo. Ahora bien, para las personas físicas también tiene tal calidad de acuerdo con lo que prescribe el artículo 106, primer párrafo de la Ley en mención. Particularmente, el artículo 155, fracciones I y IV, considera ingresos los casos en los cuales el adquirente del bien no paga contraprestación alguna, o bien paga una cantidad inferior a la que corresponde. El artículo 153 de la Ley a que remite la fracción IV del artículo 155, nos establece que cuando la autoridad fiscal practique avalúo de bienes enajenados por los contribuyentes y éste arroje un valor superior en un 10% a aquél en que fue enajenado el bien, entonces se considerará el total de la diferencia como un ingreso acumulable para el adquirente. En estos casos a diferencia de lo que sucede con las personas morales, la Ley del Impuesto Sobre la Renta, sí prevé la facultad de la autoridad fiscal para calcular el valor real del bien transmitido, de conformidad con los artículos 155, último párrafo y 153, primer párrafo de dicho ordenamiento. En el caso de que la persona física adquiera un bien intangible de propiedad industrial sin pagar por su valor, se está frente a una donación, por lo que se deberá acumular como ingreso el valor de éste de conformidad con un avalúo que refleje su valor real, so pena de que ante la revisión practicada por la autoridad fiscal ésta estime la existencia del ingreso en un monto que derivará del avalúo que practique una persona autorizada por dicha autoridad para tales efectos. En el caso de que en la transmisión del derecho se realice un pago inferior al valor real del bien intangible, el artículo 153, primer párrafo de la Ley en análisis, establece que cuando la autoridad fiscal practique avalúo de bienes enajenados por los contribuyentes y éste arroje un valor superior en un 10% a aquél en que fue enajenado el bien, entonces se considerará el total de la diferencia como un ingreso acumulable para el adquirente. Por tanto, puede concluirse con relación en este punto específico, que si bien es cierto que tanto las personas morales y las personas físicas están obligadas a acumular la totalidad de sus ingresos incluso si éstos derivan de la adquisición de bienes por los que no realizaron erogación alguna no obstante que sí tenían un valor económico, o bien la hicieron en un monto menor a su valor real, en el caso de las personas morales la Ley no proporciona los elementos necesarios para determinar el quantum del ingreso ni la facultad a favor de la autoridad para verificarlo y, en el caso de las personas físicas sí lo hace, lo que confirma lo que acertadamente apunta el Maestro Mauricio Jalife Daher en el sentido de que resulta necesario reformar la legislación fiscal que permita resolver el actual divorcio entre la realidad material, jurídica y contable que existe en la expresión y manejo de los activos intangibles en las empresas, específicamente, en las personas morales351, que impacta desde luego en el ámbito fiscal de acuerdo con lo analizado en la segunda parte de este artículo.

351

Cfr. Jalife Daher, Mauricio, Uso y valor de la Propiedad Intelectual, Gasca Sicco, México, DF., 2004, p. 86.


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V. CONCLUSIONES La propiedad intelectual se puede definir como el derecho de carácter exclusivo que el Estado reconoce a favor de una persona creadora de un bien intangible que reviste un aspecto patrimonial, temporal y transmisible y, por regla, un aspecto moral inalienable, imprescriptible e inembargable, y que se divide en propiedad industrial y propiedad intelectual en sentido estricto, constituyendo así, una especie de propiedad diversa a la propiedad privada tradicional. La regulación para efectos fiscales de la propiedad intelectual, se presenta en el ámbito de los derechos patrimoniales, en virtud de que los efectos económicos derivados de su explotación se traducen en ingresos gravables para efectos de las leyes fiscales, entre ellas, la ya comentada Ley del Impuesto Sobre la Renta. Las consecuencias fiscales derivadas de la existencia y explotación de derechos de propiedad industrial se presentan como consecuencia de la explotación directa del derecho patrimonial por parte de su titular, por la transmisión o cesión de dicho derecho a favor de un tercero o por su licenciamiento. En materia del Impuesto Sobre la Renta, aún y cuando en principio los ingresos que derivan como consecuencia de alguna de las actividades que cabe mencionar, es claro que resultan acumulables para quien los obtiene y deducibles para quien los eroga de conformidad con la Ley que norma dicho impuesto, la regulación resulta incompleta o deficiente en cuanto al procedimiento para el cálculo del ingreso y para ubicar en forma específica la erogación respectiva. Particularmente el problema se presenta en cuanto a la falta de procedimiento para determinar el ingreso acumulable como consecuencia de la enajenación de activos intangibles tratándose de personas físicas, ya que la ley sólo establece que el ingreso acumulable lo será la ganancia respectiva sin establecer el procedimiento para obtenerla, así como al hecho de que en el caso de las personas morales la enajenación de activos intangibles les genera la obligación de acumular el total del ingreso obtenido como consecuencia de la venta respectiva, aún y cuando el patrimonio no se vea incrementado en esa medida, en virtud de que regularmente habrá mediado una inversión para hacerse de dicho bien. De la misma manera, la diversidad de trato en cuanto a la acumulación del ingreso obtenido por las personas físicas y las morales por la enajenación de activos intangibles, genera un trato desigual que no tiene justificación objetiva y razonable para que se presente, en virtud de que aún y cuando se trata de personas jurídicas distintas, el efecto en el patrimonio en ambos casos es el mismo, aunado al hecho de que en ambos casos se tiene el mismo derecho a deducir las inversiones que adquieran con reglas generales similares. Por tanto, sería deseable que la Ley del Impuesto Sobre la Renta estableciera el procedimiento para determinar la ganancia acumulable para las personas físicas cuando enajenan bienes intangibles y ese mismo tratamiento y procedimiento se estableciera para las personas morales a efecto de que la norma respete la garantía de equidad tributaria.


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VI. BIBLIOGRAFÍA GARCIA BARBOSA. Roberto, Derechos de Autor y Derechos Conexos, Marco jurídico internacional, Aspectos filosóficos, sustantivos y de Litigio internacional. Editorial Porrúa, México, 2009 JALIFE DAHER, Mauricio, Uso y valor de la Propiedad Intelectual, Gasca Sicco, México, DF., 2004. LÓPEZ PADILLA, Agustín, Exposición Práctica de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, Tomo I, Personas Morales, Dofiscal Editores, 22ª ed., México, 2006. RANGEL MEDINA, David, Derecho Intelectual, Mc Graw Hill, México, 1999. VIÑAMATA PASCHKES, Carlos, La Propiedad Intelectual, 4ª ed., Trillas, México, 2007.


179   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO  

CARTAS INVITACIÓN TERRORISMO FISCAL. AUTORIDAD HACENDARIA FISCALIZACIÓN EN INSTITUCIONES DE BANCA MÚLTIPLE CHRISTOPHER BRONDO352

SUMARIO

I.

INTRODUCCION

I.

ANTECEDENTES

II.

352

ANALISIS DE LAS ILEGALIDADES

III.

CONCLUSION

IV.

BIBLIOGRAFIA

Licenciado por la Fcaultad de Derecho de la UNAM.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   180

I. INTRODUCCION

E

n la actualidad, existen diversas medios a traves de los cuales la autoridad, en este caso hacendaria, que es la encargada de recaudar los impuestos puede fiscalizar, y desde luego hacer efectivos los creditos fiscales que se imponen a los contribuyentes, tales como las Declaraciones, tanto anuales como informativas, las revisiones de gabinete, las visitas domiciliarias, los comprobantes fiscales entre otras, pero ante la falta de recursos, en principio, el poder legislativo a peticion de la Secretaria de Hacienda y Credito Publico, expidio una Ley que tiene por objeto gravar todos aquellos depositos en efectivo que realicen las personas fisicas o morales, en moneda nacional o en moneda extranjera, que se realicen en cualquier tipo de cuenta que tengan a su nombre en las Instituciones de Banca Multiple integrantes del Sistema FInanciero , dicho impuesto sera aplicable cuando en una misma cuenta se realicen depositos que en su monto acumulado excedan de $15,000.00 (quince mil pesos 00/100 M.N) en un plazo de un mes, en cuyo caso dicha institucion debera recaudar el impuesto a los depositos en efectivo., y aundao a la falta de recaudacion por parte de estas ultimas, ha tenido que realizar acciones desesperadas, para tratar de recaudar algo de lomucho que ha dejado de percibir por esta modalidad de recaudacion. Si bien, el fin de ello, tal y como lo establece el articulo 31 Fraccion IV de la CPEUM, es recaudar o contribuir al gato publico, es decir, la finalidad de ello seria que sea utilizado en el gato publico, es decir lña naturaleza, tiene como objetivo un fin licito, sin embargo, legalmente el fin NO justifica los medios, ya que, de la misma interpretacion del precepto constitucional aludido se desprende el principio de legalidad, pues para que se estabklezaca una contribucion, es necesario que esta no solo este contemplada en una ley, sino que como todo acto que emana del poder publico, es decir, todo acto administrativo, cumpla a cabalidad o reuna una serie de requisitos tanto de validez como de existencia, y ante la falta de uno de ellos es procedetne se declare su nulidad o anulabilidad, lo anterior sera en el caso concreto, objeto materia de un analisis somero, pero exahustivo de la legalidad de las llamadas cartas-invitacion. II. ANTECEDENTES. El oficio denominado carta- invitación es un documento en virtud del cual la Autoridad Hacendaria (Servicio de Administración Tributaria SAT) encuentra una manera de recaudarimpuestos de forma fácil y rápida, ya que basta con que la autoridad hacendaria gire un oficio a la CNBV, para obtener informacion de las cuentas bancarias de los contribuyentes para finalmente emitir un acto administrativo con muchas ilegalidades, en el que determine una cantidad a cargo del contribuyente, ante una misiva que en su entendido no es más que otra cosa que una simple “invitación”, (que en el fondo es una determinación de impuestos). Ello lo realiza de la formamás eficaz que se ha encontrado, es decir, conduciendo a los contribuyentes a realizar todas sus operaciones a través de una institución integrante del sistema financiero, es de esta manera que la autoridad hacendaria, se percata de todos y cada uno de los movimientos (siempre que éstos se realicen a través de los integrantes del sistema financiero) que realizan los contribuyentes. Ahora bien remitamos el presente estudio a la creación del famoso Impuesto a los depósitos en efectivo (es el Impuesto alos Depositos en Efectivo y este a mi parecer tiene mucha importancia desde luego saber su origen y su naturaleza, asi como aquella conducta que


181   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   estegrava, ya que es a raiz de este que nacen estas cartas invitacion); que en su artículo primero nos establece cuál es el objeto de dicho impuesto, el cual es que tanto las personas físicas como las morales, están obligadas al pago del impuesto respecto de todos los depósitos en efectivo, en moneda nacional o extranjera, que se realicen en cualquier tipo de cuenta que tengan a su nombre en las instituciones del sistema financiero., y en el último párrafo, el legislador establece una excepción al mencionar que no se considerarán depósitos en efectivo, los que se efectúen a favor de personas físicas y moralesmediante transferencias electrónicas, traspasos de cuenta, títulos de crédito o cualquier otro documento o sistema pactado con instituciones del sistema financiero . III. ANALISIS DE LAS ILEGALIDADES Es menester, en primer instancia hacer un estudio, holístico de las características de dicho documento, pues de su naturaleza se desprende que es un acto administrativo, y como es de todos sabido, los actos administrativos, deben revestir ciertos requisitos y formalidades para que puedan ser considerados legales, aun cuando en ese tenor todos los actos administrativos se presuman legales pues el contribuyente que sea sujeto a esta forma de fiscalización, se ve violentado en su esfera jurídica de derechos, ya que se transgreden en su perjuicio el artículo 38 fracción IV del Código Fiscal de la Federación (CFF) en relación con el artículo 3 fracciones II, VI, VII y VIII de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo (LFPA); así como, los artículos 14, 16 y 17 de La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que a la letra señalan : Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento Artículo 3 LFPA.- Son elementos y requisitos del acto administrativo: I. Ser expedido por órgano competente, a través de servidor público, y en caso de que dicho órgano fuere colegiado, reúna las formalidades de la ley o decreto para emitirlo; II. Tener objeto que pueda ser materia del mismo; determinado o determinable; preciso en cuanto a las circunstancias de tiempo y lugar, y previsto por la ley; […] IV. Hacer constar por escrito y con la firma autógrafa de la autoridad que lo expida, salvo en aquellos casos en que la ley autorice otra forma de expedición; V. Estar fundado y motivado; […] VII. Ser expedido sujetándose a las disposiciones relativas al procedimiento administrativo previstas en esta Ley; VIII. Ser expedido sin que medie error sobre el objeto, causa o motivo, o sobre el fin del acto; IX. Ser expedido sin que medie dolo o violencia en su emisión; X. Mencionar el órgano del cual emana;


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   182 XII. Ser expedido sin que medie error respecto a la referencia específica de identificación del expediente, documentos o nombre completo de las personas; XIII. Ser expedido señalando lugar y fecha de emisión; XIV. Tratándose de actos administrativos deban notificarse deberá hacerse mención de la oficina en que se encuentra y puede ser consultado el expediente respectivo; XV. Tratándose de actos administrativos recurribles deberá hacerse mención de los recursos que procedan, y Artículo 38 CFF.- Los actos administrativos que se deban notificar deberán tener, por lo menos, los siguientes requisitos: II. Señalar la autoridad que lo emite. III. Señalar lugar y fecha de emisión. IV. Estar fundado, motivado y expresar la resolución, objeto o propósito de que se trate. V. Ostentar la firma del funcionario competente y, en su caso, el nombre o nombres de las personas a las que vaya dirigido. Expliquemos, la razón de la violación de tales numerales, primero, si bien el acto impugnado expone de su contenido que se trata de una invitación de regularización, vemos que se trata de un acto administrativo, de carácter fiscal, dictado por una autoridad fiscal federal, que contiene una determinación de una obligación fiscal y liquidación de un crédito fiscal, ello en razón de que: 1. Conceptualicemos “acto administrativo” para estar en la posibilidad de establecer si el acto impugnado, es o no un acto de este tipo: “La actividad administrativa del Estado se desarrolla a través de las funciones de policía, fomento y prestación de servicios públicos, lo cual requiere que la administración exteriorice su voluntad luego de cumplir los requisitos y procedimientos determinados en los ordenamientos jurídicos respectivos. El acto administrativo es el medio por el cual se exterioriza esa voluntad y puede conceptuarse como el acto jurídico unilateral que declara la voluntad de un órgano del Estado en ejercicio de la potestad administrativa y crea situaciones jurídicas conducentes a satisfacer las necesidades de la colectividad.”353 Las definiciones de acto administrativo pueden varían según dónde se ponga el énfasis, ya sea en el órgano que lo dicta, en el contenido del mismo, o en su forma. Independientemente de las disputas con el SAT, que surjan con esta por causas distintas a las que se están analizando, el jurista argentino Agustín Gordillo, sostiene el concepto de que el acto administrativo se entiende como "toda declaración unilateral de voluntad realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce

353 La doctrina judicial mexicana nos regala un concepto en la tesis aislada de la Novena Época, con número de Registro: 187637, dictada por el CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta no. XV, de Marzo de 2002, Materia(s): Administrativa, Tesis: I.4o.A.341 A, Página: 1284, cuyo rubro dice “ACTO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO353.” Y texto expone:


183   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   efectos jurídicos individuales de forma inmediata354”; también se puede entender como “Acto jurídico de voluntad, de juicio, de conocimiento o deseo dictado por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria” 355 , definición defendida por el profesor español Eduardo García de Enterría, y construida sobre la definición del administrativista italiano Guido Zanobini .

Entonces, el acto impugnado es un acto administrativo, porque es emitido unilateralmente por una autoridad dentro del poder administrativo, dirigido a una persona que tiene voluntad y deseo de que éste realice, es decir, la persona a quien va dirigido el acto administrativo, lo que le crea consecuencias jurídicas, más en caso de omisión y cuyo supuesto fin es la de contribuir al gasto publico. 2.- Como todo acto administrativo de cumplir con todos sus elementos y requisitos de validez, como son: el sujeto, la voluntad, el objeto, el motivo, el merito y la forma. 3.-Veamos si el acto es de carácter fiscal y lo es, porque se trata del requerimiento de pago de supuestas omisiones de pago de Impuesto Sobre la Renta, por tanto, al tratarse de impuestos encuadra en tal supuesto. 4.- Ahora, el acto ¿Será dictado por una autoridad fiscal federal?, sí lo es, pues el SAT o servicio de administración tributaria, como organismo de la administración pública federal desconcentrado, se encarga o versa sobre la materia fiscal. Ello de conformidad a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, Ley Federal de Entidades Paraestatales y Ley del Servicio de Administración Tributaria así como su Reglamento. 5.- Además esta contiene la determinación de una obligación fiscal y la liquidación de un crédito fiscal, ya que no se encuentra fiscalizando, sino que determina un crédito fiscal, lo que consiste en el procedimiento seguido en forma de juicio, que concluye con un acto de privación (liquidación de un crédito fiscal), como pertinente refiere a este tema la tesis aislada con no de Registro electrónico 192,831, Materia(s): Administrativa, de la Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, X, Noviembre de 1999, Tesis: VIII.1o.43 A, Página: 1010, cuyo texto dice: “PROCEDIMIENTOS EN MATERIA FISCAL. SUS ETAPAS O FASES SON ANÁLOGAS A LAS DE UN JUICIO356.” Los juicios, como los procedimientos seguidos en forma de juicio, están integrados por las siguientes fases: a) Previa al juicio; b) Instrucción del juicio; c) Sentencia; y d) Ejecución. Del estudio de los procedimientos en materia fiscal se concluye que análogamente se aprecian en éstos, de manera sustancial, iguales etapas o fases a las indicadas, siendo éstas: a) 354

Agustín Gordillo Tratado de Derecho Administrativo Tomo 3, El acto administrativo 1ª edición Mexicana, México, D.F., UNAM (IIJ), Editorial Porrúa y F.D.A., 2003 (p. 76) 355 Agustín Gordillo Tratado de Derecho Administrativo Tomo 3, El acto administrativo 1ª edición Mexicana, México, D.F., UNAM (IIJ), Editorial Porrúa y F.D.A., 2003.(p 76) 356 PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO. Amparo en revisión (improcedencia) 568/99. Rogelio Martínez Cárdenas. 24 de septiembre de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: René Silva de los Santos. Secretario: Miguel Rafael Mendiola Rocha.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   184 Fiscalización, cuyo objeto es verificar que se cumplan con las obligaciones que imponen las normas, implicando usualmente actos de molestia; b) Determinación de créditos fiscales, consistente en un típico procedimiento seguido en forma de juicio, que concluye con un acto de privación (liquidación de un crédito fiscal), toda vez que en ese momento procesal es cuando se constituyen los derechos y obligaciones que son vinculatorios entre las partes y puede suscitarse alguna controversia entre ellas -fisco, contribuyente y terceros vinculados- y atendiendo a la finalidad de afectación y alcance, es que se aplican, por analogía, en esta etapa las formalidades previstas en el artículo 14, párrafo segundo constitucional; y por último, c) Ejecución, la cual está constituida por una serie coherente y concordante de actos tendientes a la obtención ejecutiva del cumplimiento de una obligación con base en una liquidación firme (generada en la etapa de determinación), que constituye la prueba legal de la existencia y validez del crédito, de su liquidez e inmediata reclamación, similar en estos aspectos a una sentencia ejecutoriada.

Por su parte el CFF en su artículo 4, Señala que el crédito fiscal es “los que tenga derecho a percibir el Estado o sus organismos descentralizados que provengan de contribuciones, de sus accesorios o de aprovechamientos, incluyendo los que deriven de responsabilidades que el Estado tenga derecho a exigir de sus funcionarios o empleados o de los particulares, así como aquellos a los que las leyes les den ese carácter y el Estado tenga derecho a percibir por cuenta ajena. […]”, siendo pues, los créditos o cantidades que el estado pretende recaudar por concepto de contribuciones, en el caso que nos ocupa, nos están liquidando, es decir, se nos esta diciendo cuánto dinero o efectivo es lo que supuestamente se debe pagar, por concepto de contribución, es decir del ISR. Por lo tanto, sí se determina una obligación fiscal o como ya dijimos se fija una cantidad liquida para que esta sea posiblemente recaudada y consecuentemente da origen a un credito fiscal. Consecuentemente, el acto impugnado cae en el supuesto de la fracción I del la Ley Organica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y se pude impugnar por juicio de nulidad federal. Que al ser un acto administrativo fiscal, como ya dijimos debe de cumplir con todos los requisitos y elementos de validez que la ley señala, lo que no sucede en este caso, como veremos a continuación, que se analiza uno por uno sus carencias: a. En cuanto al sujeto, consistente en el órgano que representa al Estado al formular la declaración de voluntad y el funcionario público facultado que firma el acto. Si bien es dictado por el SAT, tal acto no se encuentra debidamente firmado, por lo que, incumple con el 14 y 16 constitucional, y 3 fracción I y IV de la LFPA, y 38 fracción I del CFF, ya que no es expedido a través de ningún servidor público y no cuenta con la firma autógrafa de éste, ni la ley autoriza en ninguna parte a que sea de otra forma. Por lo tanto, el SAT, tal como emite el acto, carece de tal competencia objetiva, consistente en la cantidad de poder público que tiene el órgano para dictar un acto y cuyas funciones tiene encomendadas, pues no tiene la facultad de dictar actos con tal falta de requisitos. b. En cuanto a la voluntad, consistente en el deseo del sujeto administrativo, cuya causa creadora se encuentra en una norma y es justificada su validez,


185   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   por el titular que otorga la seguridad juridica de alguna forma, es decir, la firma es un signo inequivoco de la voluntad del sujeto, y al estampar esta en algun documento es, es y representa que lo contenido en dicho documento, es lo que quiso expresar el firmante. c. En cuanto al objeto, consistente en el contenido del acto, es en el que consiste la declaración administrativa, es decir, indica la situación del acto jurídico y lo distingue de otro, es indebida la forma, pues del texto la autoridad intenta camuflajear con el aspecto de una mera incitación de regularización, cuando se puede apreciar se trata de una determinación y liquidación de un crédito fiscal, ya que en el derecho es bien sabido, que no importa el nombre que se le dé al acto, sino el contenido y alcance del mimo, y como establecen los principios del derecho da mini factum, dabo tibi ius (dame los hechos y te daré el derecho). Con lo que violenta el citado art. 3 fracciones II, V y VII de la LFPA. d. d) En cuanto al motivo, que consiste en el antecedente que lo provoca y funda sus realizaciones, es decir, las circunstancias de hecho y de derecho en virtud de las cuales la autoridad administrativa exterioriza el acto. Como vemos se brinca la etapa de fiscalización a la determinación, sin que se me dé pauta de ofrecer pruebas y rendir alegatos, para desvirtuar el crédito fiscal y la obligación fiscal que conlleva, lo que origina una indebida MOTIVACIÓN, la cual se hace patente al faltar la relación inmediata de casualidad lógica entre la declaración y las razones que lo determinaron, por ello, el motivo se precisa con la contestación a la pregunta ¿por qué?, porque no establece la causado el hecho generador que actualiza el hecho imponible. e. e) En cuanto al merito, consistente en la adecuación necesaria de los medios para lograr los fines públicos específicos que el acto administrativo de que se trate tiende a lograr, así como, la adaptación a la obtención del fin especifico que con la expedición del acto se pretende obtener. Por ende, por una apreciación errónea de los hechos en relación con los fines que la ley se ha propuesto, el acto carece de idoneidad, ya que en este caso la autoridad señala ¿qué debe hacerse, cómo y cuándo debe hacerse?, y como vemos la falta de apreciación correcta de las consecuencias, produce vicio de mérito. Todo acto administrativo como toda acción humana puede considerarse en dos momentos distintos, el primero es el de la elección, que la autoridad decide ¿qué es lo que quiere hacer, cuál es el fin a alcanzar y cuál también entre las soluciones posibles?, y luego, la conveniente, donde determinación el momento, del aspecto cronológico inicial en el que tal acción debe llevarse a efecto; el segundo momento lógico conviene al modo y al cómo debe ser realizada tal acción. Los actos jurídicos que realiza la administración deben guardar una doble correspondencia: con la ley que rige dichos actos, y con el interés público que con ellos va a satisfacer. La conformidad del acto con la ley constituye el concepto de legitimidad, de la cual carece el acto impugnado, pues no cumple debidamente con la correspondencia de ley. f. En cuanto a la forma, consistente en la materialización del acto administrativo, el modo de expresión de la declaración ya formada, donde se convierte en físico y objetivo, equivalente a la formación externa del acto, vemos que incumple con varias de ellas, reguladas en artículo 3


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   186 fracciones IV, V, VII, XIII, XIV y XV, ya que: I. No cuenta con firma autógrafa; II. No está debidamente fundado y motivado; III. No se sujeta a las formalidades del procedimiento; IV. No señala el lugar de emisión; V. No dice en que oficina se encuentra el expediente para poder consultarlo; y VI. No señala los recursos procedentes contra el mismo; Al respecto señala el poder judicial en su tesis de la novena época número de registro: 180023, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XX, Diciembre de 2004, Materia(s): Administrativa, Tesis: I.15o.A.18 A, Página: 1277., que dice en su rubro y texto: “ACTO ADMINISTRATIVO. SU AUTORÍA DEBE DETERMINARSE CON BASE EN EL ANÁLISIS DE TODOS LOS ELEMENTOS DEL DOCUMENTO EN EL QUE CONSTE, PERO FUNDAMENTALMENTE CON LA PARTE RELATIVA A LA IDENTIDAD Y FIRMA DEL FUNCIONARIO EMISOR357: “De la interpretación relacionada de los artículos 3o. de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y 38 del Código Fiscal de la Federación, se advierte que los actos administrativos que deban notificarse deben cumplir, entre otros, con los siguientes requisitos: 1. Ser expedidos por el órgano competente a través de servidor público; 2. Adoptar la forma escrita que contenga el fundamento legal de las atribuciones de la autoridad para actuar en la manera y términos propuestos; y, 3. Contener en el texto del propio acto, por regla general, el señalamiento de la autoridad que lo emite, así como su firma autógrafa. Además, se evidencia que el requisito de fundamentación del acto administrativo, traducido en la constatación por escrito de la designación de la autoridad y en la firma del funcionario emisor, atiende a la necesidad de establecer el cargo de la autoridad emisora, con la finalidad de dar a conocer al gobernado el carácter con el que el funcionario público suscribe el documento correspondiente y para que así esté en aptitud de examinar si su actuación se encuentra dentro de su ámbito de competencia. La especificación del cargo de la autoridad emisora o, en su caso, signante del acto de autoridad, debe atender al cuerpo del propio documento, pero fundamentalmente, a la parte en que conste la firma y nombre del funcionario, pues no debe olvidarse que la firma (como signo distintivo) expresa la voluntariedad del sujeto del acto jurídico para suscribir el documento y aceptar las declaraciones ahí plasmadas. Por tanto, aun cuando exista en el encabezado del propio documento una denominación diferente al cargo que obra en la parte final en el que está la firma del 357 DÉCIMO QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO., Revisión fiscal 66/2004. Administrador Local Jurídico del Norte del Distrito Federal. 6 de octubre de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Armando Cortés Galván. Secretario: José Álvaro Vargas Ornelas. Revisión fiscal 77/2004. Administrador Local Jurídico del Norte del Distrito Federal. 14 de octubre de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Cuauhtémoc Carlock Sánchez. Secretaria: María Elena Borunda Placencia.


187   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   funcionario público emisor, no es dable especificar que el signante es el que obre en el encabezado, ni aun como consecuencia de interpretación, cuando exista claridad con la que se expone tal circunstancia en la parte de la firma; por ende, tomando en consideración la presunción de validez de la que gozan los actos administrativos en términos de lo dispuesto en el artículo 8o. de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, debe concluirse que el funcionario emisor del acto, es quien lo firma, salvo prueba en contrario”. Como se ve coincide en lo citado como requisitos del acto administrativo a cuya falta, entramos en la Teoría de la ineficacia del acto, consistente en declarar la nulidad o anulabilidad, dependiendo de la ausencia o ineficacia de algún elemento o requisito del validez del acto administrativo. Por lo tanto, ante la violación del artículo 3 de la LFPA en sus fracciones II, IV, V, VII, VIII, XIII, XIV y XV, debiendo este tribunal aplicar lo dispuesto por el citado artículo 6 de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo,358 pues contra fatum non valet argumentam (contra los hechos no hay argumento que valga), y declarar LA NULIDAD LISA Y LLANA, 1.- del acto impugnado, 2.- del crédito fiscal que éste contiene, debiendo ello de conformidad a los artículos 51 fracciones II, III y IV359 y 52 fracciones II, III y IV360 de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo, ya que existe una omisión directa de los elementos y requisitos de validez exigidos por las leyes, afectado con ello mis defensas y trascendiendo el fallo de la resolución impugnada, la que no debió existir, al ser los hechos que las motivaron falsos o inexistentes, dictándose en contravención de las disposiciones citadas aplicables en cuanto al fondo del asunto, violentando con ello los artículos 14 y 16 de la Constitución, como bien lo refiere la siguiente jurisprudencia que dice: “TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN. CASOS EN QUE POR EXCEPCIÓN PUEDE CONOCER DE LA

358

Artículo 6.- La omisión o irregularidad de cualquiera de los elementos o requisitos establecidos en las fracciones I a X del artículo 3 de la presente Ley, producirá la nulidad del acto administrativo, la cual será declarada por el superior jerárquico de la autoridad que lo haya emitido, salvo que el acto impugnado provenga del titular de una dependencia, en cuyo caso la nulidad será declarada por el mismo. El acto administrativo que se declare jurídicamente nulo será inválido; no se presumirá legítimo ni ejecutable; será subsanable, sin perjuicio de que pueda expedirse un nuevo acto. Los particulares no tendrán obligación de cumplirlo y los servidores públicos deberán hacer constar su oposición a ejecutar el acto, fundando y motivando tal negativa. La declaración de nulidad producirá efectos retroactivos. En caso de que el acto se hubiera consumado, o bien, sea imposible de hecho o de derecho retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad del servidor público que la hubiere emitido u ordenado. 359 ARTÍCULO 51.- Se declarará que una resolución administrativa es ilegal cuando se demuestre alguna de las siguientes causales: II. Omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, siempre que afecte las defensas del particular y trascienda al sentido de la resolución impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación o motivación, en su caso. III. Vicios del procedimiento siempre que afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada. 360 ARTÍCULO 52.- La sentencia definitiva podrá: I. Reconocer la validez de la resolución impugnada. II. Declarar la nulidad de la resolución impugnada. III. Declarar la nulidad de la resolución impugnada para determinados efectos, debiendo precisar con claridad la forma y términos en que la autoridad debe cumplirla, debiendo reponer el procedimiento, en su caso, desde el momento en que se cometió la violación. IV. Siempre que se esté en alguno de los supuestos previstos en las fracciones II y III, del artículo 51 de esta Ley, el Tribunal declarará la nulidad para el efecto de que se reponga el procedimiento o se emita nueva resolución; en los demás casos, cuando corresponda a la pretensión deducida, también podrá indicar los términos conforme a los cuales deberá dictar su resolución la autoridad administrativa.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   188 CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES O ACTOS ADMINISTRATIVOS361”. Conforme al sistema de competencias que establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en sus artículos 103, 104, fracción V, 105, fracciones I y II, y 107, fracciones VII, VIII y IX, es facultad reservada al Poder Judicial de la Federación, el análisis de la constitucionalidad o no de las disposiciones legales, así como hacer la interpretación directa de los preceptos constitucionales, lo que excluye a otros órganos jurisdiccionales de esa competencia, dentro de los que se encuentra el Tribunal Fiscal de la Federación, ya que éste sólo puede llegar a la conclusión de que determinado acto administrativo o fiscal es inconstitucional en los casos de excepción siguientes: a) que la interpretación constitucional de los preceptos impugnados haya sido establecida previamente por los tribunales de amparo en tesis jurisprudencial, en cuyo caso, conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, el Tribunal Fiscal está obligado a acatarla, pero tal cumplimiento no implica en modo alguno interpretación constitucional, ya que únicamente se trata de la aplicación de la jurisprudencia, pues no está determinando motu proprio el alcance del precepto legal que se tilda como contraventor de la Carta Magna, sino que únicamente cumple con la obligación de acatar la jurisprudencia, lo que deriva en un aspecto de legalidad; lo anterior, siempre y cuando el criterio de la jurisprudencia sea aplicable exactamente al caso de que se trata, sin requerir de mayor estudio o de la expresión de diversos argumentos que los contenidos en la tesis relativa, pues, en tal caso, ya se está frente al análisis constitucional de la ley o artículo, impugnados; y, b) cuando el análisis constitucional sea en relación a lo dispuesto por los artículos 14 y 16 constitucionales, pero únicamente refiriéndose a las violaciones procedimentales o formales, pues tal aspecto está permitido por el artículo 238, fracciones II y III, del Código Fiscal de la Federación, como una facultad ordinaria conferida al Tribunal Fiscal de la Federación con el propósito fundamental de controlar la legalidad de los actos administrativos. Por lo tanto la autoridad confunde la mecánica para poder fincar créditos fiscales presuntivamente por los depósitos en efectivo detectados pues ese procedimiento opera salvo prueba en contrario, y de conformidad con el artículo 59, fracción II del CFF, la estimativa 361

Novena Época, Registro: 193706, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, X, Julio de 1999, Materia(s): Administrativa, Tesis: VIII.2o. J/29, Página: 810. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO. Revisión fiscal 467/98. Administrador Local Jurídico de Ingresos de Torreón, en representación del Secretario de Hacienda y Crédito Público, del Presidente del Servicio de Administración Tributaria y de las autoridades demandadas. 11 de febrero de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Elías H. Banda Aguilar. Secretario: Rodolfo Castro León. Revisión fiscal 791/98. Administrador Local Jurídico de Ingresos de Torreón, en representación del Secretario de Hacienda y Crédito Público, del Presidente del Servicio de Administración Tributaria y de la autoridad demandada. 11 de febrero de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Elías H. Banda Aguilar. Secretario: Rodolfo Castro León. Revisión fiscal 952/98. Administrador Local Jurídico de Ingresos de Torreón, en representación del Secretario de Hacienda y Crédito Público, del Presidente del Servicio de Administración Tributaria y de las autoridades demandadas. 25 de marzo de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Jesús R. Sandoval Pinzón. Secretario: Alberto Caldera Macías. Revisión fiscal 794/98. Administrador Local Jurídico de Ingresos de Torreón, en representación del Secretario de Hacienda y Crédito Público, del Presidente del Servicio de Administración Tributaria y de las autoridades demandadas. 15 de abril de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Elías Álvares Torres. Secretario: Antonio López Padilla. Revisión fiscal 838/98. Administrador Local Jurídico de Ingresos de Torreón, en representación del Secretario de Hacienda y Crédito Público, del Presidente del Servicio de Administración Tributaria y de las autoridades demandadas. 15 de abril de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Jesús R. Sandoval Pinzón. Secretario: Alberto Caldera Macías. Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, 1917-1995, Tomo III, Materia Administrativa, página 757, tesis 968, de rubro: "TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN. CUÁNDO PUEDE CONOCER DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO.".


189   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   indirecta de ingresos solo se actualiza cuando el contribuyente no sustenta fehacientemente con pruebas documentales en su contabilidad el registro de los depósitos bancarios, una vez iniciadas las facultades de comprobación de al ser la única manera de reflejar correctamente la situación económica del sujeto pasivo en el sistema contable (articulo 28 del CFF), criterios adoptados tanto por la segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Jurisprudencia número 2ª/J. 56/2010, como por el Segundo Tribunal Colegiado Auxiliar, con residencia en Naucalpan de Juárez, Estado de México en la tesis número II.2º.T.Aux.26 A, visibles en el SJFG, Novena Época, Tomos XXXI y XXXIII correspondientes a mayo de 2010 y marzo de 2011, paginas 838 y 2399, respectivamente, cuyos rubros son: I.

II.

III.

PRESUNCIÓN DE INGRESOS ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 59, FRACCION III DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACION. SE ACTUALIZA CUANDO EL REGISTRO DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS EN LA CONTABILIDAD DEL CONTRIBUYENTE OBLIGADO A LLEVERLA, NO ESTE SOPORTADO CON LA DOCUMENTACION CORRESPONDIENTE Jurisprudencia número 2ª/J. 56/2010 PRESUNCIÓN DE INGRESOS PREVISTA EN EL ARTICULO 59, FRACCION III DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN. EL PARTICULAR ESTA EN POSIBILIDAD DE DESVIRTUARLA EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, AL RENDIR PRUEBA EN CONTRARIO (LEGISLACION VIGENTE EN 2004). tesis número II.2º.T.Aux.26 A

Ahora bien, si la carta invitación representara un beneficio para el contribuyente en cuanto al pago en parcialidades al haber obtenido ingresos no manifestados, y posteriormente le fuera requerida información, el fisco pudiera ejercer sus facultades de comprobación determinando una discrepancia de los ingresos la cual tendría que desvirtuarse en su oportunidad o, en su caso, interponer los medios de defensa al alcance del causante. Entonces el pago en parcialidades conlleva varias etapas para considerarse efectivo, inicia cuando el contribuyente reconocerá el crédito fiscal, posteriormente solicitara a la autoridad su entero a plazos y esta a su vez lo autorizará, aunado a que no basta la autodeterminación, sino que el fisco deberá corroborar que efectivamente esa es la cantidad adeudada en términos de los artículos 6º y 66 del CFF, sin ser óbice que la autoridad alegara que se sustenta en el procedimiento previsto en la regla II.2.8.3.7 de la Resolucion Miscelanea 2011, misma que al no estar vigente e ir más allá de lo previsto en la Ley. Transegrede el derecho funadmental, de legalidad y de seguridad juridica contenidos en nuestra Carta Magna Sirve de apoyo a lo expresado las tesis cuyas voces son: a)

CREDITO FISCAL. SU PAGO EN PARCIALIDADES, CONFORME AL ARTICULO 66 DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACION, REQUIERE LA AUTORIZACION EXPRESA DE LAS AUTORIDADES HACENDARIAS, visible en el SJFG, Novena Época, Tomo XVIII, septiembre de 2003, pág. 358


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   190 b)

CONVENIO DE PAGO EN PARCIALIDADES. PARA SU EXISTENCIA, DEBE AUTORIZARSE DE MANERA EXPRESA POR LA AUTORIDAD HACENDARIA, apreciable en el SJFG, Novena Época, Tomo XV, febrero de 2002, pág. 786

Entonces, si la carta invitación no genera derechos, ni obligaciones con el simple entero de alguna de las cantidades determinadas en ese documento, no puede considerarse como efectivamente solicitado y autorizado el pago en parcialidades, ni mucho menos autodeterminado por el contribuyente, pues considerar una aceptación tacita del adeudo con el primer pago sería tanto como aceptar que un acto ilícito pueda producir consecuencias legales. Por lo tanto las cartas invitación son un medio irregular de fiscalización en perjuicio de los contribuyentes, al contener una serie de ilegalidades, por lo tanto, quienes la reciban podrán hacer caso omiso o presentar los medios de defensa a su alcance, o incluso esperar a que la autoridad inicie sus facultades de comprobación IV. CONCLUSION Ahora bien uan vez realizado todo un analisis del citado documento, podemos aducir, que este supuesto acto administrativo es del todo ilegal, ya que, si bien la autoridad hacendaria, ha encontrado medios alternativos para realizar su funcion de recaudar,estos no implican realizar conductas arbitrarias y a todas luces un “terrorismo fiscal” ya que, al emitir las ya mencionadas cartas invitacion, transegrede el principio de seguridad juridica y de legalidad, ya que no cuentan con un sustento y desde luego como ya se analizo no reunen los requisitos de todo acto administrativo, y mucho menos de los actos de molestia, es por ello, que el contribuyente que se encuentre en esta situacion, debera consultarlo con un especialista en esta materia, para tomar la mejor decision aplicable al caso concreto, ya que si bien la autoridad, lo realiza de manera arbitraria, de alguna manera nos esta dando un aviso de que ha empezado su facultad de comprobacion y que estara vigilando al contribuyente, el cual o bien puede hacer caso omiso de dicho docuemtno, o puede irse preparando ante una eventual auditoria.


191   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO  

V. BILBIOGRAFIA AGUSTÍN GORDILLO Tratado de Derecho Administrativo Tomo 3, El acto administrativo 1ª edición Mexicana, México, D.F., UNAM (IIJ), Editorial Porrúa y F.D.A., 2003. REVISTA “DEFENSA FISCAL LA REVISTA MEXICANA DE ESTRATEGIAS FISCALES” mayo 2011, número 157 año XIV, tomo IX articulo cartas invitacion.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   192

CASOS RECIENTES NORMA ALCÁNTAR MONTES DE OCA362 SUMARIO

I.

AMNISTÍA

INTERNACIONAL HACE UN LLAMADO AL DIPUTADO FRANCISCO

ARROYO VIEYRA Y OTROS DIPUTADOS PARA QUE RETIREN LA INICIATIVA DE REFORMA AL ARTÍCULO PRIMERO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS .

1. 2. 3. 4.

Antecedentes. Exposición de motivos. Alcances y repercusiones. Conclusiones.

II . RELATORIA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

362

Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.


193   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO  

I. AMNISTÍA INTERNACIONAL HACE UN LLAMADO AL DIPUTADO FRANCISCO ARROYO VIEYRA Y OTROS DIPUTADOS PARA QUE RETIREN LA INICIATIVA DE REFORMA AL ARTÍCULO PRIMERO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.

1. Antecedentes La propuesta de reforma del diputado Francisco Arroyo Vieyra contempla incorporar al Art. 1 de constitución esta frase: “De existir una contradicción de principios entre esta Constitución y los Tratados Internacionales de los que México sea parte, deberá prevalecer el texto constitucional, conforme a lo previsto en su artículo 133”. La consecuencia de esta reforma sería de dejar sin efecto el principio pro persona consagrado en la reforma constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011. Este principio garantiza la aplicación de la interpretación más favorable a la persona en caso de contradicción entre la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. Por tanto asegura como mínimo el acceso a los derechos consagrados en los tratados internacionales ratificados por México a todas las personas y cuando la constitución sea más favorable, la aplicación de lo que la misma establece. Amnistía Internacional ha reconocido las reformas constitucionales de junio 2011 como trascendentales en el establecimiento de un ordenamiento jurídico que garantice la protección de los derechos humanos según las normas internacionales. El principio pro persona es un elemento fundamental de estas reformas para obligar las autoridades, y en particular los tribunales, a aplicar el criterio más protector de los derechos humanos. La reforma de junio de 2011 rompió con el obstáculo histórico de limitar la protección de los derechos humanos a la interpretación de la constitución y no las normas internacionales de derechos humanos, que en si misma es contrario a las obligaciones asumidas al ratificar los tratados internacionales de derechos humanos. 2. Exposición de motivos. El pasado jueves 3 de enero de 2013 en la Gaceta Parlamentaria, año XVI, número 3679-II se publicó una iniciativa que reforma el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, suscrita por el diputado Francisco Agustín Arroyo Vieyra, del Grupo Parlamentario del PRI. Algunos de sus argumentos en la exposición de motivos fueron los siguientes: “La reforma constitucional en materia de derechos humanos publicada el diez de junio de dos mil once, es sin duda una de las más importantes y categóricas de los últimos tiempos, pues representa la incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a nuestra Constitución. Derivado de esta reforma, las autoridades federales, estatales y municipales están obligadas a adaptar sus criterios para la promoción y protección eficaz de los derechos humanos, y el poder


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   194 judicial queda obligado a juzgar a la luz de todo el conjunto de normas en materia de derechos humanos, bajo los principios Pro Persona, e interpretación conforme. El párrafo segundo del artículo primero recoge la figura de “interpretación conforme y principio pro persona”, es decir, se trata de una interpretación a la luz de todas las normas en materia de derechos humanos signadas por México en el ámbito internacional, en la que el derecho humano debe garantizarse de acuerdo con el ordenamiento que más favorezca al ser humano. Sin embargo, este precepto, de forma aislada, deja a un lado la interpretación integral de realidades y principios previstos para sociedades concretas en las que se interpreta el derecho, así como las necesidades de regulación de cada Estado, que no significan una merma para los derechos humanos en su conjunto; pues es claro que el artículo 133 constitucional señala que los tratados internacionales sólo son norma suprema en los casos en los que estén de acuerdo con esta. Además, con base en la reciente tesis aislada del amparo directo 30/2012, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sentencia que el propio artículo 1o. reformado dispone que en nuestro país todas las personas gozan de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte, pero categóricamente ordena que las limitaciones y restricciones a su ejercicio sólo pueden establecerse en la Constitución, no en los tratados.” 363 3. Alcances y repercusiones. Si se llega a decretar la modificación del Artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos quedará como sigue: Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y de los que el Estado Mexicanos sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. De existir una contradicción de principios entre esta Constitución y los Tratados Internacionales de los que México sea parte, deberá prevalecer el texto constitucional, conforme a lo previsto en su artículo 133.

La consecuencia de esta reforma sería de dejar sin efecto el principio pro persona, dejando a un lado el acceso a los derechos consagrados en los tratados internacionales ratificados por México a todas las personas y cuando la constitución sea más favorable, la aplicación de lo que la misma establece. Amnistía Internacional ha reconocido las reformas constitucionales de junio 2011 como trascendentales en el establecimiento de un ordenamiento jurídico que garantice la protección de los derechos humanos según las normas internacionales. El principio pro persona es un elemento fundamental de estas reformas para obligar las autoridades, y en particular los tribunales, a aplicar el criterio más protector de los derechos humanos. La reforma de junio de 2011 rompió con el obstáculo histórico de limitar la protección de los derechos humanos a la interpretación de la constitución y no las normas internacionales de derechos humanos, que en si misma es contrario a las obligaciones asumidas al ratificar los tratados internacionales de derechos humanos. Con este llamado, Amnistía Internacional (AI) se suma a intelectuales, defensoras y defensores de derechos humanos y organizaciones de la sociedad civil mexicana que en los 363

Gaceta Parlamentaria, AÑO XVI, NÚM. 3679-II,jueves 3 de enero del 2013. Disponible en la siguiente dirección: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/62/2013/ene/20130103-II.html


195   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   últimos días han manifestado su grave preocupación por el debilitamiento de la protección de los derechos humanos que se produciría de aprobarse la iniciativa. AI364 solicita su retiro oficial por su incompatibilidad con el objetivo de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011 y las obligaciones internacionales de México en la materia; para así asegurar que todas las personas en México podrán acceder en la práctica a los derechos que estos instrumentos les otorgan. 4. Conclusiones Acorde con Amnistía Internacional, esta reforma pone en grave riesgo importantes avances normativos en protección a los derechos humanos que se produjeron gracias a la reforma del texto constitucional en 2011. Artículo que a la letra señala: Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. II. RELATORÍA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN La Relatoría Especial es una oficina de carácter permanente, con estructura operativa propia y con independencia funcional, que opera dentro del marco jurídico de la CIDH. La CIDH eligió a la abogada colombiana Catalina Botero Marino como Relatora Especial, la cual, asumió el cargo el 6 octubre de 2008. Tiene como mandato general la realización de actividades de protección y promoción del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, que incluyen las siguientes funciones:

364

Amnistía Internacional.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   196 I. • Asesorar a la CIDH en la evaluación de casos y solicitudes de medidas cautelares, así como en la preparación de informes; II. • Realizar actividades de promoción y educación en materia del derecho a la libertad de pensamiento y expresión; III. • Asesorar a la CIDH en la realización de las visitas in loco a los países miembros de la OEA para profundizar la observación general de la situación y/o para investigar una situación particular referida al derecho a la libertad de pensamiento y expresión; IV. • Realizar informes específicos y temáticos; V. • Promover la adopción de medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectivo el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión; VI. • Coordinar acciones de verificación y seguimiento de las condiciones del ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en los Estados miembros con las defensorías del pueblo o las instituciones nacionales de derechos humanos; VII. • Elaborar un informe anual sobre la situación del derecho a la libertad de pensamiento y expresión en las Américas, el cual será considerado por el pleno de la CIDH para la aprobación de su inclusión en el Informe Anual de la CIDH que se presenta cada año a la Asamblea General; y VIII. • Reunir toda la información necesaria para la elaboración de los informes y actividades precedentes. 365 Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión de la Convencion Americana de Derechos Humanos: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. 366 A pesar que en México se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 25 de junio de 2012, la Ley Para la Protección de Personas Defensoras de Derechos Humanos y Periodistas 367 cuyo objetivo es crea el Mecanismo de Protección para Personas Defensoras de Derechos Humanos y Periodistas, para que el Estado atienda su responsabilidad fundamental de proteger, promover y garantizar los derechos humanos. La Relatoría especial emitió un comunicado de prensa el cual se siguen condenando las muertes de periodistas mexicanos: 365

http://www.oas.org/es/cidh/expresion/mandato/default.asp

366

Convención Americana sobre los Derechos Humanos, disponible en: http://www.cidh.oas.org/basicos/basicos2.htm Texto vigente, podrás encontrarlo en el sitio: www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LPPDDHP.pdf

367


197   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO  

Washington D.C., 20 de noviembre de 2012. – La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) condena el asesinato del reportero Adrián Silva Moreno, ocurrido el 14 de noviembre en Tehuacán, Estado de Puebla, México e insta a las autoridades mexicanas, federales y locales, a actuar con urgencia y poner en práctica todos los instrumentos jurídicos con los que cuenta para identificar y sancionar a los responsables materiales e intelectuales de este crimen. De acuerdo con la información recibida, Adrián Silva Moreno y su acompañante, identificado como Misrael López González, habrían sido asesinados el 14 de noviembre pasado. El crimen podría estar vinculado con información que tendría el reportero relacionada con el hurto de gasolina en la región. Adrián Silva Moreno colaboraba en diversos medios locales entre ellos: Diario Puntual, Radio 11.70 de Tehuacán y Global México. 368 Es lamentable que a pesar de haber creado la Ley Para la Protección de Personas Defensoras de Derechos Humanos y Periodistas, aún no sea eficaz y se siga dejando al descubierto a nivel internacional la falta de compromiso de las autoridades mexicanas para salvaguardar el derecho de libertad de expresión que ejercen las personas con calidad de periodistas, las cuales realizan investigación, documentación y denuncia de violaciones a los derechos humanos, bajo intimidación y violencia.

368

Comunicado de prensa R136/12 de la RELATORÍA ESPECIAL CIDH


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LEGISLACIÓN RECIENTE

I. LA LEY ORGÁNICA DEL CONGRESO GENERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Publicación en el diario oficial de la federación el 24 de diciembre de 2012 – Entrada en vigor el 25 de diciembre de 2012. La Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos está integrada por 135 artículos. 1. Se reforma el artículo 90. ÚNICO.- Se reforman las fracciones XIII y XXII; y se recorren en su orden las actuales fracciones XIV a la XXII, para pasar a ser de la fracción XIII a la XXI, respectivamente, al artículo 90 de la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue: ARTÍCULO 90. 1. Las comisiones ordinarias serán las de: I. a XII. ... XIII. Estudios Legislativos; XIV. Federalismo y Desarrollo Municipal; XV. Gobernación; XVI. Hacienda y Crédito Público; XVII. Jurisdiccional; XVIII. Justicia; XIX. Marina; XX. Medalla Belisario Domínguez; XXI. Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca; XXII. Para la Igualdad de Género 1. a XXX. ... II. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Publicación en el Diario Oficial de la Federación el 30 de noviembre de 2012 – Entrada en vigor el 1 de diciembre de 2012. Artículo Único.- Se reforma el Artículo 40 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue: Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental.


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III.LEY FEDERAL PARA LA PREVENCIÓN E IDENTIFICACIÓN DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA. Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de octubre de 2012. Texto Vigente (A partir del 17-07-2013) Está integrada por sesenta y cinco artículos. Tiene como objetivo proteger el sistema financiero y la economía nacional, estableciendo medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos u operaciones que involucren recursos de procedencia ilícita, a través de una coordinación interinstitucional, que tenga como fines recabar elementos útiles para investigar y perseguir los delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita, los relacionados con estos últimos, las estructuras financieras de las organizaciones delictivas y evitar el uso de los recursos para su financiamiento. IV. LEY GENERAL DE VÍCTIMAS Nueva Ley- publicada en el Diario Oficial de la Federación del 9 de enero de 2013. Está integrada por 189 artículos. Establece un amplio catálogo de derechos reconocidos a las víctimas directas; denominadas como aquellas personas que directamente hayan sufrido algún daño o menoscabo económico, físico, mental, emocional, o en general cualquiera puesta en peligro o lesión a sus bienes jurídicos o derechos como consecuencia de la comisión de un delito o violaciones a sus derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. Y víctimas indirectas a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y toda persona que de alguna forma sufra daño o peligre en su esfera de derechos por auxiliar a una víctima son víctimas indirectas. Así mismo reconoce el derecho a recibir ayuda, asistencia y atención, para ellas y sus familiares, por parte del Estado: 1. Les reconoce el derecho a ser tratados con humanidad y con respeto de su dignidad. 2. Derecho a conocer la verdad sobre el delito que han sufrido, así como el derecho a que se les imparta justicia y se les repare el daño. 3. Derecho a ser informados y que se les explique claramente el proceso penal llevado en contra de sus agresores. 4. Les reconoce el derecho a la satisfacción, que incluye, entre otras medidas, la búsqueda de personas desaparecidas; así como el derecho a la protección del Estado. La Ley crea las siguientes instituciones: a) Sistema Nacional de Víctimas, que establecerá y supervisará los programas y las acciones, para apoyar a las víctimas en los tres niveles de gobierno. b) Comisión Ejecutiva de Atención a las Víctimas, como órgano vigilante y de control de la ley. En esta Comisión, participarán representantes de las víctimas y de las organizaciones de la sociedad civil. c) Asesoría Jurídica Federal de Atención a Víctimas, dependiente de la Comisión Ejecutiva, para que los afectados cuenten con un profesional del derecho que los represente y defienda legalmente. d) Registro Nacional de Víctimas, que facilitará el acceso a la ayuda que faculta la ley. e) Fondo de Ayuda, Asistencia y Reparación Integral, que será el encargado de brindar los recursos necesarios para ayudar a las víctimas.


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PUBLICACIONES RECIENTES

SUMARIO

I. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL MEDIO AMBIENTE II. GERENCIA JURÍDICA (HABILIDADES PARA ABOGADOS III. DELINCUENCIA (UNA APROXIMACIÓN PSICOLOGICA A SUS CONSECUENCIAS ) IV. MANUAL DE SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS ELECTORALES EN MÉXICO ) V. EL CONTROL JUDICIAL DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL VI. MÉTODOS Y TECNICAS DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA. VII. SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

CAUSAS

Y

POLÍTICOS


201   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO  

I. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL MEDIO AMBIENTE Edgar Alán Arroyo Cisneros. 1a. Ed. 2012. XII-339pp. $260.00 El derecho fundamental al medio ambiente, tema de este trabajo, precisa de una justificación filosófica, de un bagaje político y de un sistema jurídico de arrope. En los tiempos de la globalización y del multiculturalismo, el cambio climático y el calentamiento global han surgido como fenómenos que amenazan no sólo el ejercicio de los derechos, sino la existencia misma. El medio ambiente, efectivamente, ocupa una posición trascendente en la agenda global actual. Entenderlo como producto jurídico y político de las relaciones entre los seres humanos y la naturaleza, así como percibir dichas relaciones desde una mirada de racionalidad, hace falta ante el escenario de lucha por los derechos de los que todos somos partícipes. En lo anterior se condensa el objetivo que persigue la presente investigación: ofrecer al lector desinteresado, al estudiante, al profesor al abogado, al politólogo y, en general, al ciudadano, una visión del actual estado de cosas cuando de medio ambiente se habla. II. GERENCIA JURÍDICA (HABILIDADES PARA ABOGADOS Ricardo de la Luz Feliz Tapia. 1a. Ed. 2012. XI 171 pp. $150.00

La profesión del abogado. Aspectos generales del gerente. El proceso administrativo. Conocimientos, habilidades y actitudes. Semblanza de la Gerencia Jurídica. La gestión de la gerencia conlleva el desempeño de un conjunto de acciones, por parte de los directivos, para alcanzar los objetivos de la organización, institución o dependencia. Y es que desde que surge el hombre mismo, emerge la necesidad de un líder, jefe o responsable, como quiera llamarsele, que organizara las actividades del grupo, en ese entonces dedicadas a satisfacer las carencias básicas como las búsqueda de alimentos. de esta manera las primeras reseñas de las teorías administrativas se remontan a las civilizaciones egipcias, romanas, chinas y grecas que aplicaban algunos principios como la planeación, la organización, el control, la descentralización y la ordenación del poder administrativo para el cumplimiento de las funciones. III. DELINCUENCIA (UNA APROXIMACIÓN PSICOLOGICA A SUS CAUSAS Y CONSECUENCIAS) Patricia Martinez Lanz. 1a. ed. 2012 XIX 171pp. $260.00 Las causas de la conducta delictiva son multifactoriales ya que involucran variables asociadas a la educación, al medio socio familiar y a la economía, las cuales formas la personalidad del individuo y determinan procesos de la expresión de la violencia y de la delincuencia común. Esta obra tiene como objetivo general estudiar los factores de riesgo que llevan a la delincuencia, ampliando los conocimientos que la psicología puede aportar al derecho. De esta manera se establece entre causas socio demográficas, educación, violencia familiar y adicciones previas al ingreso a las instituciones penales, con el fin de identificar los elementos de riesgo que originan estas conductas antisociales que violan la ley, así como de proponer estrategias preventivas


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   202 y de intervención que benefician a los reclusos, a la sociedad y al país. Asimismo, se examinan las instituciones y las personas jurídicas que, con fundamento en la constitución y en los tratados internacionales, participan en la propuesta y creación de las leyes que se refieren a la prevención de la delincuencia en México. IV. MANUAL DE SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICOS ELECTORALES EN MÉXICO) Felipe de la Mata Pizaña. 1a. ed. 2012 XX-347pp $400 El manual del sistema de protección de los derechos político-electorales en México es frutó de la experiencia del autor por más de 12 años como secretario del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, por lo que su fuente fundamental son las sentencias, jurisprudencia y tesis relevantes que ha emitido tal órgano jurisdiccional desde 1996 hasta la fecha. Se trata de una obra de derecho procesal electoral de carácter primordialmente práctico y de tipo divulgativo, ya que esta dirigida fundamentalmente a los litigantes de la materia, aunque igualmente será de utilidad para los estudiantes universitarios de derecho electoral, y los funcionarios electorales de todo el país. Así, en el marco teórico del libro se analiza el sistema de protección de los derechos políticoelectorales en México desde tres dimensiones: el internacional (casos paradigmáticos de la CIDH), el federal (juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano) y el local (vías de protección local). V. EL CONTROL JUDICIAL DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL Sabrina Ragone. 1a. ed. 2012. XVIII-257pp En la expansión que ha experimentado el derecho procesal constitucional en los últimos años resulta innegable. En la hora presente los estudios especializados sobre la materia se incrementan en cantidad y calidad, especialmente en la comunidad Latinoamérica. ¿Cómo se controla el poder de reforma de la constitución? El presente libro ofrece una respuesta a esta interrogante a través del análisis de las soluciones de derecho comparado. Algunas constituciones otorgan expresamente el papel de supervisores de las reformas a los tribunales constitucionales y en otros sistemas la cuestión se ha planteado y ha sido resuelta de forma diferente. La Aurora propone una clasificación de los ordenamientos estudiados en un marco de teoría general, abarcando países de áreas geográficas muy lejanas (especialmente europeos y latinoamericanos, aunque se abordan asimismo casos como la India y los Estados Unidos, entre otros) y llegando a conclusiones originales sobre el control de las reformas constitucionales como función autónoma. VI. MÉTODOS Y TECNICAS DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA. Carlos Arellano García. 2012. XVII-444pp. La academia, la universidad y la ciencia tienen un común denominador; las tres propenden a la búsqueda de la verdad. Dicho objetivo puede conseguirse a través de la investigación. Ahora bien, es preciso que los investigadores jurídicos cuentes con una guía de conocimientos básicos en técnicas de investigación. El presente trabajo constituye un valioso instrumento de apoyo en la formación de los investigadores. El diseño de este libro ha tenido en cuenta los programas de estudio de diversos planteles universitarios que incluyen cursos a nivel licenciatura, maestría y doctorado, de la enseñanza de técnicas de investigación documental. Esta obra se dirige a los estudiantes de derecho para llevar a cada la redacción de trabajos


203   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   académicos durante la carrera; a los pasantes para facilitar la elaboración de la tesis profesional; a los profesionistas que realizan estudios de posgrado, sea especialidad, maestría o doctorado. VII. SOCIOLOGÍA DEL DERECHO Manuel Rodríguez Lapuente. 2012. VIII-221 pp. Este libro tiene la intención de llenar una notoria laguna en la bibliografía utilizada en las facultades o escuelas de derecho; la existencia de un texto breve y sencillo, escrito pensando en la realidad nacional, que introduzca al alumno en el estudio de la sociología del derecho. Llama la atención esta ausencia porque desde una época muy temprana, en relación con el desarrollo de la sociología, se le reconoció un lugar importante en muestras escuelas de derecho que, incluso en algunos casos, llegaron a denominarse "de jurisprudencia y ciencias sociales". Sin embargo, tal vez precisamente por esta concepción tan amplia, hasta hace pocos años y, en algunos casos hasta el presente, los cursos de esta disciplina se dedicaban a la sociología general, con escasas referencias, cuando los había, específicamente a la sociología del derecho. Nadie pone en duda la importancia del conocimiento de las nociones básicas de la sociología, pero con mayor razón es necesario relacionar estas con el fenómeno jurídico.


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   204

LOS PODCAST DE PROYECTO GRADO CERO

SUMARIO

I. PROCRASTINANDO II. A PIE DE PÁGINA III. IUS ANIMALIUM IV. HOMMO POLITICUS V. IMAGINARIA JURÍDICA VI. ÚLTIMA INSTANCIA VII. PROMETHEUS


205   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO  

I. PROCRASTINANDO

“P

rocrastinando” es un programa de Filosofía del Derecho con un carácter totalmente informal. El propósito de este Podcast es la difusión de temas actuales que resultan relevantes en el universo jurídico y filosófico. Asimismo se interesa en la investigación seria y profunda recuperando esta área jurídica que poco se estudia es las Escuelas de Derecho. En los recientes programas, hemos contado con distinguidos invitados como lo es el Dr. Jorge Veraza, reconocido académico de la Universidad Autónoma Metropolitana y especialista en la Teoría Marxista, quien nos habló de su obra “Reencuentro de Marx con América Latina en la Época de la Degradación Civilizatoria Mundial” (Episodio 107). En otro interesante programa platicamos con el Lic. Luis Miguel Krasovsky desde Tijuana, Baja California sobre acciones colectivas (Episodio 108). “Cuando la muerte se aproxima”, una obra del Dr. Arnoldo Krauss, miembro distinguido del Colegio de Bioética, con quien platicamos de tan complejo concepto desde la óptica de la ética médica en el episodio 111. Además en otro programa, nos acompañó el Mtro. Manuel Lucero Espinosa, Magistrado del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, para platicarnos sobre las medidas cautelares dentro del juicio contencioso administrativo (Episodio 113). Estos y muchos otros grandes programas, se pueden escuchar en nuestras diversas páginas en Internet: Blogspot:http://procrastinando-derecho.blogspot.mx/ Podomatic: http://procrastinando.podomatic.com Facebook: www.facebook.com/procrastinando.derecho Twitter: twitter.com/Pocrastinando1 Itunes: http://itunes.apple.com/mx/podcast/procrastinando/id432702332 II. A PIE DE PÁGINA

“A

pie de página” es un programa de carácter jurídico-filosófico que aborda el análisis de diversas obras y autores, intentando adentrarse en los pensamientos filosóficos más trascendentes para la Teoría del Derecho, es decir, retomar aquéllos que han contribuido a formar lo que hoy se ha plasmado y sintetizado en los órdenes jurídicos. En los últimos programas, empezamos con la explicación sobre el Realismo Jurídico Norteamericano partiendo del pensamiento de uno de los más grandes juristas norteamericanos, excelente filósofo del Derecho y actor político, Oliver Wendell Holmes, Jr., analizando parte de su obra “The Patch of Law” y algunas de sus decisiones judiciales (Episodios 70 y 71). En esta misma tesitura, en otro interesante programa abordamos al jurista y pensador estadounidense Roscoe Pound, considerado uno de los máximos exponentes norteamericanos en el campo de la Filosofía del Derecho (Episodio 73). Asimismo gracias al apoyo de la Editorial Siglo XXI, comenzamos a leer la obra “El pensamiento filosófico latinoamericano del Caribe y ‘latino’ (1300-2000)”, editada por Enrique Dussel, Eduardo Mendieta y Carmen Bohórquez, presentando así en el episodio 77 el análisis de la Filosofía Náhuatl. Todos estos interesantes programas, así como otros más pueden ser escuchados directamente a través de nuestras páginas en Internet: Blogspot: http://apiepagina.blogspot.mx Podomatic:http://apiedepagina.podomatic.com/ Facebook: www.faceebook.com/apiedepagina Twitter: twitter.com/apiedepagina_


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   206 Itunes:http://itunes.apple.com/mx/podcast/a-pie-de-paginas podcast/id439559738 III. IUS ANIMALIUM

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us Animalium” es un Podcast que surge con la inquietud de ahondar en temas de protección animal, exponiendo así las diversas teorías y perspectivas que se han planteado hasta ahora en materia de derechos animales, pero además se avoca a la investigación y difusión de los grandes temas y problemáticas ambientales.Episodio 68 “Consumo de carne y degradación ambiental” con el Lic. Israel Arriola vocero de AnimaNaturalis Internacional episodio en el cual tratamos los problemas de la ganadería industrial, que tiene como una de sus consecuencias la emisión de grandes cantidades gas metano, uno de los principales gases causantes del calentamiento global. Emisión que puede ser mayor a la producida por la combustión de hidrocarburos en los automóviles, otro punto importante es el relativo a la inmensa cantidad de antibióticos y hormonas proporcionados a estos animales para evitar que enfermen ante las condiciones terribles de hacinamiento ¿Qué otros daños al ambiente y la salud humana como al bienestar animal son percibidos? ¿Qué podemos hacer para disminuir estos problemas? Cambiando de aires en nuestro episodio 71 tuvimos la participación del Antropólogo Lucio Lara Plata para abordar el tema de "Identidad nacional, pueblos indígenas y cambio climático" en donde tomamos consideraciones a la manera en que tienden a ser relegados de la toma de decisiones en sus territorios y en sus vidas, todo esto complementado con algunas cosmovisiones que se han ido transformando ¿Cómo ha sido este suceso? ¿Cómo se formó la identidad nacional? ¿Hay identidad nacional? Por último, en nuestro episodio 77 tuvimos la oportunidad de hablar con el Mtro. Rodrigo Montes de Oca sobre "Acciones colectivas en materia ambiental", pero en este capítulo tocamos y criticamos el recién añadido libro 5º del Código federal de procedimientos civiles titulado "De las acciones colectivas" en el cual abordamos las categorías que son acciones difusas, colectivas en sentido estricto e individuales homogéneas, cómo se pueden utilizar y en que radican algunas de sus diferencias. Cabe mencionar que esto es la antesala de una serie de conferencias que se realizaron sobre Acciones colectivas en materia ambiental en la Academia Mexicana de las Ciencias con la organización del Ministro José Ramón Cossío y el Dr. José Sarukhan y que se encuentran en el canal de YouTube de Grado Cero: Blogspot: http://iusanimalium.blogspot.mx/ Podomatic: http://iusanimalum.podomatic.com Facebook: www.facebook.com/IusanimAnimalum Twitter:twitter.com/Iusanimalium Itunes:http://itunes.apple.com/mx/podcast/ius-animaliums podcast/id439564049 IV. HOMMO POLITICUS

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ommo Politicus” es un programa en el que la Política y el Derecho se ubican en un punto de coexistencia desde una perspectiva multidisciplinaria que intenta abordar los diversos temas que acontecen en la realidad. Este Podcast implica una fusión entre la Facultad de Derecho y la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM. Gracias al apoyo de la Editorial Fondo de Cultura Económica al habernos facilitado la novedad editorial que lleva por nombre “Público, Públicos y Contrapúblicos” de Michael Warner, tuvimos la oportunidad de abordar esta obra en el episodio 65, analizando la noción de la opinión pública. Hannah Arendt, para el estudioso de la Política Contemporánea, resulta ser una fuente innegable de conocimiento y es así que platicamos sobre dos conceptos que son reiterados y de suma importancia a lo largo de su prolífica obra: “Violencia y Totalitarismo” (Episodio 68). En un programa, por demás interesante, intentamos hacer una revisión objetiva sobre el conflicto de Tlatelolco de 1968, hito en la historia mexicana, en donde


207   REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   hay muchos vacíos, ausencias de justicia y ausencias de entendimiento (Episodio 70). Se puede tener acceso al contenido de este Podcast mediante las siguientes páginas en Internet: Blogspot: http://hommo-politicus.blogspot.mx/ Podomatic: http://hommopoliticus.podomatic.com/ Facebook: www.facebook.com/HommoPoliticus Twitter: twitter.com/Hommo_Politicus Itunes.http://itunes.apple.com/mx/podcast/hommo-politicus- podcast/id451328113 V. IMAGINARÍA JURÍDICA

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maginaria jurídica” es un programa en el que existe un ligero y al mismo tiempo fuerte vínculo de la Literatura y el Cine con el Derecho. Este impresionante programa constituye un parteaguas entre lo conocido como un Licenciado en Derecho y un Abogado, ya que está sustentado no sólo en la percepción estereotipada de dichos sujetos como “conocedores de toda disciplina existente” sino que también bajo el ideal intrínseco del programa, esto es, encontrar la sensibilidad del ser humano y en particular, del estudioso del Derecho, puesto que repercutirá directamente en el mundo de lo jurídico desde su creación, la actuación de sus operadores y la teleología del Derecho. Con base en lo anterior, durante los más recientes episodios hemos contado con la participación de diversos personajes como lo es Bernardo Esquinca, autor de “Demonia”, con quien conversaremos sobre la importancia de la novela de Terror y como es que ésta se está incorporando dentro del catálogo de obras sugeridas por los Sistemas Educativos Nacionales (Episodio 51). Asimismo, tuvimos el honor de entrevistar al Mtro. José Ángel Leyva, ganador del Premio Nacional de Poesía ‘Olga Arias’, quien actualmente dirige la Coordinación de Publicaciones del Instituto de Posgrado, Investigación y Educación Continua de la Universidad Intercontinental (Episodio 53). Un episodio que no debe pasar por inadvertido es el 55, aquí platicamos con el Embajador de la hermana República de Chile en México, el famoso escritor Roberto Ampuero, con quien conversaremos sobre sus obras “Nuestros Años Verde Olivo” y “El Último Tango de Salvador Allende”. Todo aquel que se interese por escuchar estos y demás contenidos de “Imaginaria Jurídica” debe hacerlo ingresando a nuestras páginas en Internet: Blospot: http://imaginariajuridica.blogspot.mx/ Podomatic:http://imaginariajuridica.podomatic.com/ Facebook: www.facebook.com/ImajinaríaJuridica Twitter: twitter.com/I_juridica Itunes. http://itunes.apple.com/us/podcast/imaginaria-juridicas podcast/id474910858 VII. ULTIMA INSTANCIA

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ltima Instancia” es un programa en el que se analizan las sentencias judiciales más relevantes en el ámbito nacional e internacional, dándose a tarea de discutir respecto de las figuras procesales y constitucionales más complejas en el mundo del Derecho en aras de reconstruir el discurso jurídico actual. Entre algunos de los más interesantes episodios que se han tenido últimamente, destaca el 85, en el que estudiamos la Sentencia “Barrios Altos vs Perú”. En este caso, la Corte Interamericana aprovecha para observar las violaciones a Derechos Humanos durante el periodo del Presidente Alberto Fujimori, respecto de quince personas que fueron asesinadas por miembros de un escuadrón de la muerte llamado


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   208 “Grupo Colina”, conformado por miembros de las Fuerzas Armadas Peruanas. Asimismo, con el apoyo de la Editorial Novum, hicimos un análisis del libro “La Policía” de Jorge Vargas Morgado (Episodio 86). En otra colaboración más de Proyecto Grado Cero Tijuana, platicamos con el Magistrado Alejandro Rodríguez Escobar, quien nos explicó cómo funciona y cuáles son las actividades de la Escuela Judicial del Instituto de la Judicatura Federal en Tijuana, sin duda un episodio que vale la pena escuchar (Episodio 88). Estos y otros interesantes episodios sólo puede escucharlos todo aquel que visite nuestras siguientes páginas en Internet: Blogspot: instanciaultima.blogspot.mx Podomatic: ultimainstancia.podomatic.com Facebook: facebook.com/InstanciaUltima Twitter: @InstanciaUltima Itunes: Podcast / Sociedad y Cultura / Filosofía / Última Instancia VI.- PROMETHEUS

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rometheus”. Una crítica implacable de todo lo existente. Es un Podcast dirigido a todos aquellos que desean pensar la realidad de una manera crítica. Asume la tarea fundamental de difundir y divulgar el proyecto crítico de la modernidad capitalista planteado y desarrollado por Marx, Engels y los marxistas. Lo anterior mediante un diálogo constante con diversos autores como György Lukács, Ernst Bloch, Karl Korsch, Walter Benjamin, Max Horkheimer, Wilhelm Reich, Herbert Marcuse, Theodor Adorno, MaximiliemRubel, Jean-Paul Sartre, Henri Lefebvre, Adolfo Sánchez Vázquez, Manuel Sacristán, Bolívar Echeverría, Jorge Veraza, Andrés Barreda, Stefan Gandler y un largo etcétera de brillantes pensadores críticos marxistas. En recientes episodios hemos hecho una labor de excelencia al posicionarnos dentro de los programas de radio más escuchados referidos al pensamiento crítico. En uno de ellos, tuvimos una magnífica conversación con el Dr. Andrés Barreda, quien nos ilustró sobre las problemáticas relativas a la noción de Valor de Uso y como se relaciona con la Crítica de la Economía Política (Episodio 10). Fue de gran interés el tema, que en el episodio 11 se realizaron diversos comentarios que facilitaron el entendimiento de la información expresada en el anterior programa. ¿Qué debemos entender por Anarquismo y qué relación existe en torno al Derecho? Interesante interrogante, digna de un brillante análisis que presentamos con el Dr. Aníbal D´Auria, Profesor de la Universidad de Buenos Aires (Episodio 12). Otro importante invitado para este Podcast lo ha sido el Mtro. Luis Arizmendi, uno de los pensadores críticos marxistas más representativos del discurso crítico que se produce en México y en América Latina. Este brillante personaje nos expuso el sentido de la Crítica de la Economía Política y la vitalidad del proyecto crítico de Marx, la lectura marxista del tema de la crisis y la especificidad de la crisis epocal (Episodio 13). Los anteriores episodios así como el resto de los contenidos de “Prometheus” pueden ser escuchados a través de nuestras páginas en Internet: Blogspot: (http://prometheus-marx.blogspot.mx/) Podomatic: http://prometheuspodcast.podomatic.com/, Facebook:(http://www.facebook.com/PrometheusMarx)


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CONVOCATORIA

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evista Proyecto Grado Cero es una Revista Jurídica electrónica que se publica en los meses de marzo, julio y noviembre de cada año, dirigida por académicos y estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Su creación es reciente y forma parte de Proyecto Grado Cero, actualmente productor de los programas de podcast jurídicos Procrastinando, Última Instancia, A pie de página, Ius Animalium, Homo Politicus e Imaginaria Jurídica (www.proyectogradocero.com). Revista Proyecto Grado Cero tiene por objetivo ser un espacio donde se pueda estimular y desarrollar el debate teórico-filosófico de las ideas jurídicas al interactuar tanto especialistas como estudiantes, así como fomentar para estos últimos, un interés en la investigación jurídica. Por lo anterior, El Equipo Editorial de la Revista Proyecto Grado Cero se complace en invitar a toda la comunidad jurídica a participar con alguna colaboración de su autoría en sus próximos números al tenor de las siguientes:

BASES VIII. La convocatoria para la publicación de los textos está abierta en todo momento. IX. Los textos deberán ser preferentemente de contenido filosófico, teórico o crítico respecto de algún tema jurídico o afín. X. Los textos deberán cumplir con los siguientes requisitos: I. Ser inéditos. II. El texto deberá estar estructurado en el siguiente orden: título, autor (datos curriculares como nota al pie y de una extensión no mayor a cinco líneas), sumario, resumen, introducción, desarrollo, conclusiones y bibliografía. El resumen será en español y tendrá una extensión no mayor a 15 renglones; asimismo, se agregará su respectiva traducción en inglés. III. Tipo de letra Arial, a 12 pts. para el texto y 10 para las citas. El interlineado será a renglón y medio a excepción de las notas largas que serán a renglón seguido. IV. Extensión mínima de 15 cuartillas. V. Las citas bibliográficas podrán presentarse de acuerdo al sistema tradicional de notas a pie de página, numeradas correlativamente, o por el sistema “anglosajón” de citas incluidas en el texto. En el caso del sistema tradicional: a. Si son libros deberá escribirse de la siguiente manera: Nombre del autor (comenzando por sus apellidos), Título del libro, edición (excepto la primera), traductor, lugar de publicación (ciudad), editorial, año, colección, volumen o tomo, páginas. b. Si son artículos deberá escribirse de la siguiente manera: Nombre del autor (comenzando por sus apellidos), “Título del artículo”, traductor, Título de la Revista, Lugar de Edición serie o época, año, tomo o volumen, número, periodo que comprende la revista y páginas. c. Si son textos publicados en internet deberá procurarse su identificación con los siguientes datos: Autor/responsable. Fecha de edición en papel;


REVISTA  PROYECTO  GRADO  CERO   210 fecha de publicación en Internet; actualizado el (fecha de actualización). Título. Edición. Lugar de publicación. Editor. [Tipo de medio]. Disponibilidad y <acceso (dirección electrónica)>. Formato del medio y notas. [Fecha de acceso]. d. XI. Todos los textos deberán enviarse a la siguiente dirección de correo electrónico: revistagradocero@yahoo.com XII. Todos los textos se someterán a un proceso de revisión. En caso de que los revisores sugieran modificaciones importantes, éstas se enviarán al autor respectivo para efecto de que las considere y lo envíe nuevamente, si así lo desea. La aceptación de los autores de publicar las versiones finales implicará su autorización para que en la Revista Proyecto Grado Cero se ponga a disposición del público interesado el artículo antes referido en toda su extensión, ya sea en su versión impresa o electrónica, lo anterior se hará sin fines de lucro (sin que se llegue a considerar como tal, las posibles cuotas de recuperación de la versión en texto impreso) y con el objeto exclusivo de divulgarlo a la comunidad académica y científica, nacional e internacional, de conformidad con los lineamientos de la Revista Proyecto Grado Cero. XIII. La conformación del contenido de la edición y de la publicación definitiva de los textos quedará a consideración del Equipo Editorial. Los trabajos que no sean publicados serán considerados para su inclusión en el siguiente número si así lo desea el autor. XIV. Las opiniones expresadas en los textos que integren cada número de la Revista Proyecto Grado Cero son responsabilidad exclusiva de los autores. XV. Lo no previsto en esta convocatoria será resuelto por el Equipo Editorial de la Revista Proyecto Grado Cero. XVI. Se realizarán tres dictamenes para la aprobación de los textos. Atentamente: El Equipo Editorial de la Revista Proyecto Grado Cero. revistagradocero@yahoo.com


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