Arbitraje y Negocios

Por María Inés Corrá* e Ignacio Minorini Lima**

Desde hace unas décadas, el arbitraje se ha posicionado como uno de los mecanismos de mayor aceptación para la resolución de controversias en el ámbito de los negocios. La posibilidad de constituir tribunales elegidos por las partes y con conocimiento especializado, la mayor celeridad, economía, informalidad e inmediatez del procedimiento y la confidencialidad de las actuaciones son algunas de las razones por las cuales el arbitraje ha observado un crecimiento importante. En la Argentina, la vigencia del Código Civil y Comercial en 2015, con un capítulo relativo al contrato de arbitraje, y la ley 27.449 sobre Arbitraje Comercial Internacional (LACI) en 2018, que recepta con pocas modificaciones la Ley Modelo UNCITRAL, han establecido una legislación moderna en materia de arbitraje. La República Argentina ha pasado, así, a formar parte del grupo de más de 80 países que han sancionado leyes de arbitraje sobre la base de las disposiciones de la Ley Modelo. La ley 27.449 refleja el consenso internacional en la materia, colabora en el proceso de armonización de las legislaciones nacionales y, como ha sido reconocido en el mensaje de elevación del Poder Ejecutivo Nacional, dota a la Argentina de un marco normativo adecuado para favorecer la elección de nuestro país como sede de arbitrajes (Mensaje Nº 132 de fecha 1 de noviembre de 2016 "Exp PE Nº 228/2016" del Senado de la Nación). Este proceso ha sido acompañado por una jurisprudencia a nivel nacional en la Argentina que, en los últimos años, ha brindado apoyo a los procedimientos alternativos de resolución de controversias y confirmado jurisprudencialmente los principios que rigen el arbitraje, ya sea doméstico o internacional. En este contexto, existe hoy un marco propicio para que el arbitraje continúe desarrollándose en

Argentina y se consolide como el mecanismo por excelencia para la resolución de disputas.

Elementos a considerar en la elección del arbitraje como mecanismo de resolución de controversias

Sin embargo, la elección del arbitraje no debe ser una cuestión automática. En primer lugar, debe evaluarse en cada caso las ventajas y desventajas que presenta frente a una transacción en particular antes de optar por incluir una cláusula arbitral en un contrato. En segundo lugar, debe tenerse particular cuidado al redactar el acuerdo de arbitraje.

Así, previo a tomar la decisión de someter a arbitraje cualquier controversia vinculada con una transacción en particular es conveniente tomar en consideración y sopesar algunos elementos, generalmente en el marco de la negociación del contrato, como los que mencionamos a continuación:

(i) Naturaleza y complejidad del contrato: es recomendable evaluar la naturaleza y la complejidad del contrato en cuestión y, particularmente, determinar si las controversias que podrían resultar de éste serían susceptibles de ser dirimidas en arbitraje.

Algunas relaciones jurídicas simplemente no pueden, por mandato legal, ser sometidas a arbitraje (por ejemplo, relaciones de familia, de consumo o cuestiones vinculadas con el régimen de la propiedad inmueble, o en general materias no disponibles por las partes).

En otras situaciones, el Poder Judicial cuenta con una especialización marcada en ciertos temas y mayores potestades para resolver una controversia de manera más eficiente (por ejemplo, tal es el caso, en general, de disputas vinculadas con la ejecución de valores negociables).

(ii) Costos y gastos del arbitraje: Si bien por lo general se sostiene que el arbitraje resulta más económico que un proceso judicial y suele permitir una mayor previsibilidad y control de los costos asociados, la cuestión debe analizarse en cada caso concreto, teniendo en consideración los eventuales montos en disputa, los costos y gastos asociados con el arbitraje, y los costos relativos a una eventual instancia de petición judicial de nulidad del laudo o su reconocimiento y ejecución.

Dentro de este punto, es conveniente evaluar mecanismos para reducir los costos de un eventual arbitraje (optar por procedimientos abreviados, árbitro único, etc.).

(iii) Ley aplicable y sede del arbitraje: Es fundamental determinar la ley aplicable al fondo de la relación jurídica, la ley aplicable al acuerdo de arbitraje y la sede. Estos aspectos pueden afectar sustancialmente el proceso de arbitraje y los derechos de las partes involucradas.

En la elección de la ley y de la sede, es esencial identificar en primer lugar la naturaleza internacional o no de la relación jurídica ya que el sistema actualmente es dualista y, además, en el derecho argentino ello determina la posibilidad (o no) de pactar prórroga de jurisdicción internacional y la aplicación de una ley extranjera.

(iv) Apelación y revisión judicial limitada: Las decisiones adoptadas en el arbitraje generalmente son finales y no son susceptibles de apelación (en el derecho argentino, las reglas en esta materia varían en función de la legislación que resulte aplicable. Así, en los arbitrajes domésticos, a falta de renuncia, la apelación es procedente. En cambio, para los arbitrajes internacionales, solo está prevista la revisión de nulidad).

Las partes deben tener en claro el eventual régimen de nulidad o apelación que aplicaría, y estar dispuestos a renunciar al derecho a una revisión judicial completa.

La cláusula arbitral

Solo hay arbitraje con el consentimiento de las partes. Y este consentimiento se plasma a través de un acuerdo de arbitraje, que típicamente es una cláusula de resolución de disputas dentro de un contrato. Es menos frecuente, pero posible pactar el arbitraje cuando ya surgió la controversia en un contrato independiente. Una vez adoptada la decisión de incluir el arbitraje como mecanismo de solución de controversias, el siguiente paso es redactar una cláusula arbitral válida y que se adapte a las necesidades de las partes en esa relación jurídica. Mucho se ha escrito sobre los elementos de una cláusula arbitral, las cuestiones a tener en cuenta para redactarla y los errores más comunes que conducen a las denominadas cláusulas patológicas. En esta reseña, señalaremos únicamente algunos puntos relevantes:

(i) “Menos es más”: Al momento de celebrar el contrato, las partes no pueden anticipar con un grado razonable de certeza las particularidades que podría presentar una eventual futura disputa.

De allí que sea recomendable evitar cláusulas complejas o que pretendan regular excesivamente los pormenores del procedimiento arbitral. En su lugar, es conveniente optar por tomar de base, al menos, las cláusulas modelos que ofrecen las instituciones arbitrales reconocidas y sus reglamentos, que se encuentran probados en numerosos casos y puede anticiparse el modo en que serán interpretados y aplicados.

(ii) Alcance del acuerdo: el contrato debe establecer claramente las controversias que se someterán a arbitraje y aquellas que eventualmente quedarán excluidas de dicho mecanismo.

En general, y ante la ausencia de circunstancias particulares, es recomendable optar por una redacción amplia, de modo tal que todas las controversias que deriven del contrato o guarden relación con éste queden sometidas al arbitraje.

(iii) Sede: entre otras cuestiones, la sede establece la ley procesal aplicable al arbitraje, la “nacionalidad” del laudo, las potestades que tendrán los tribunales judiciales sobre el arbitraje, los remedios disponibles y la jurisdicción ante la cual podrá recurrirse el laudo.

Es conveniente seleccionar una sede “amigable” para el arbitraje a los fines de mitigar el riesgo de intervenciones judiciales indebidas, y optar asimismo por una jurisdicción parte de la Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales.

(iv) Árbitros: El número de árbitros (en general, tres o uno) es una cuestión estratégica que puede determinarse de antemano en la cláusula arbitral (teniendo en consideración la complejidad del contrato, el monto económico, entre otras cuestiones) o prever que la cantidad de árbitros será determinada ulteriormente por la institución arbitral elegida.

Asimismo, es importante considerar si se exigirán cualidades especiales en los árbitros (por ejemplo, que tengan experiencia comprobada en cierto rubro o industria), cuidando siempre de no incluir excesivos requerimientos que luego restrinja de manera sustancial la posibilidad de identificar candidatos apropiados.

(v) Idioma: En la medida de lo posible, es conveniente que se elija un único idioma a fin de evitar el dispendio de costos y tiempos de traducciones. En el caso de que algunos documentos puedan encontrarse en algún otro idioma (particularmente si es un lenguaje de uso habitual), es recomendable considerar incluir una cláusula que disponga que no será necesario traducir documentos de ese otro idioma.

Otros elementos que puede ser conveniente considerar son: (a) confidencialidad del procedimiento y del laudo, (b) etapa de negociación, mediación o algún otro procedimiento previo al arbitraje, (c) distribución de costas, (d) clarificación de que el arbitraje será de derecho (por oposición a un arbitraje de equidad), (e) medidas cautelares, (f) distribución de costas, (g) cuestiones atinentes a situaciones de multipartes o multicontratos, (h) reglas de prueba, particularmente en lo relativo a la producción de documentos, (i) renuncia a recursos respecto de los cuales se pueda renunciar válidamente.

Principios aplicables

La legislación y jurisprudencia argentinas a nivel nacional han reconocido los principios fundamentales del arbitraje: autonomía de la voluntad, separabilidad del acuerdo arbitral, principio competencia-competencia, principio de igualdad de armas, carácter definitivo del laudo arbitral, entre otros. Actualmente el derecho argentino prevé, así, un régimen completo que regula cuestiones esenciales atinentes al acuerdo de arbitraje, la constitución del tribunal arbitral, recusación de los árbitros, medidas cautelares y órdenes preliminares –incluyendo su reconocimiento y ejecución–, sustanciación de las actuaciones arbitrales, pronunciamiento del laudo y terminación de las actuaciones, e impugnación, reconocimiento y ejecución del laudo. Este contexto constituye un ámbito propicio para que el arbitraje pueda acompañar el desarrollo de los negocios en Argentina y consolidarse como un sistema de resolución de disputas previsible y seguro.

Contacto

* María Inés Corrá es socia del Estudio Bomchil, Presidente de la Comisión de Arbitraje y ADR de ICC Argentina.

Contacto: mariaines. corra@bomchil.com

** Ignacio Minorini Lima es socio de Bruchou & Funes de Rioja, y VicePresidente de la Comisión de Arbitraje y ADR de ICC Argentina.

Contacto: ignacio. minorini.lima@ bruchoufunes.com