Estudio comparado cualita tivo sobre la jurisprudencia y grado de discrecionalidad de los servi cios

alternatives," and has its focus on the original right of each country and its adaptations. in the time.

Resumen:

ESTUDIO COMPARADO CUALITATIVO SOBRE

La Jurisprudencia y grado de discrecionalidad de Los servicios de interés económico general (SIEG), entre las regiones de La Unión Europea y América del Sur. SUMMARY

The key to the decision of EU law lies in the interest, understanding as fundamental rights, public freedoms and constitutionally protected rights, "The Union recognizes and respects access to services of general economic interest, such as they put national laws and practices, in accordance with the Constitution, in order to promote the social and territorial cohesion of the Union. " On the other hand, in South America, the general norm of the SGEI is based on a constitutional legislative framework, executed by the public administration, with autonomous bodies that manage directly or indirectly, depending on its definition. of Public services of general interest, essential, or universal right. According to Dworkin, there is a weak discretion and a strong one. "Discretion refers to a certain way of operating, acting or doing something, consisting of the adoption of decisions ... through a choice between different

Ronald Myles Dworkin (Worcester, Massachusetts, Estados Unidos, 11 de diciembre de 1931 - Londres, Inglaterra, Reino Unido, 14

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de febrero de 2013)1 fue un filósofo del derecho y catedrático de derecho constitucional. Su teoría del derecho es una de las contemporáneas más influyentes respecto de la naturaleza del derecho. Según The Journal of Legal Studies, fue el segundo autor estadounidense del siglo XX más citado en el campo del Derecho. El primer trabajo relevante de Dworkin (traducido en castellano como "¿Es el Derecho un sistema de normas?”) se

La clave de la decisión del Derecho de la UE, reside en el interés, entendiendo como tales derechos fundamentales, las libertades públicas y derechos constitucionalmente protegidos, "La Unión reconoce y respeta el acceso a los servicios de interés económico general, tal como disponen las legislaciones y prácticas nacionales, de conformidad con la Constitución, con el fin de promover la cohesión social y territorial de la Unión." Por otro, lado en América del Sur, la normativa general de los SIEG se basa en un marco legislativo constitucional, ejecutado por la administración pública, con órganos autónomos que gestionan de manera directa o indirecta, dependiendo de su definición de Servicios públicos de interés general, esencial, o derecho universal. Según, Dworkin 1, hay una discrecionalidad débil y otra fuerte. “La discrecionalidad hace referencia un determinado modo, de operar, actuar o realizar algo, consistente en la adopción de decisiones… mediante una elección entre diferentes alternativas,” y tiene su enfoque en el derecho originario de cada país y sus adaptaciones en el tiempo.

Directora del Trabajo:

Dra. Almudena González

Autor

Paola Palacios portafolio.paola@gmail.com

Barcelona, abril 2018. publicó en 1969. En este artículo se formulaba una crítica del positivismo analítico, representado por H.L.A. Hart, y que tiene predecesores en autores como J. Bentham y J. Austin. Para Dworkin, el modelo positivista sólo tiene en cuenta las normas jurídicas, y deja sin explicar correctamente otros componentes del Derecho de gran importancia, como los principios. Dworkin rechaza asimismo la tesis de la separación entre Moral y Derecho. Este artículo de 1969 fue posteriormente reeditado en 1977 en su primer libro, Taking Rights Seriously.

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CONCLUSIONES Podemos concluir, sobre la relevancia del derecho originario en la regulación de los servicios públicos, pues según los hallazgos está muy relacionado con el grado de discrecionalidad del regulador. La discrecionalidad hace referencia un determinado modo, de operar, actuar o realizar algo, consistente en la adopción de decisiones… mediante una elección entre diferentes alternativas,” donde existe una libertad que permite a la administración elegir entre actuar o no actuar. Según, Dworkin 2, hay una discrecionalidad débil y otra fuerte (Dwor-kin, Ronald Myles(Worcester, Massachusetts, Estados Uni-dos,, 11 de diciembre de 1931).

En los países de América del Sur, podemos afirmar que tras la observación literaria de sus constituciones hay una discrecionalidad fuerte, en el que el sujeto dispone de poder de decisión que le ha conferido el ordenamiento, sin acotar su margen de maniobra, pudiendo establecer de forma autónoma las decisiones de gestión directa o indirecta y el grado de intervención.

Mientras que en la UE existe una discrecionalidad débil, se refiere a los supuestos en que las normas no permiten una aplicación mecánica, de los intereses particulares, sino que exige una operación de discernimiento, como ocurre con el dictado de una orden, como se toman las decisiones y la relación entre la UE y sus Estados miembros.

Es El Tribunal de Justicia de la Unión Europea que tiene por misión garantizar «el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación» de los Tratados. Incluidos (SIEG) Antes de someter el asunto ante el Tribunal de Justicia tiene lugar un procedimiento 2

Ronald Myles Dworkin (Worcester, Massachusetts, Estados Unidos, 11 de diciembre de 1931 - Londres, Inglaterra, Reino Unido, 14 de febrero de 2013)1 fue un filósofo del derecho y catedrático de derecho constitucional. Su teoría del derecho es una de las contemporáneas más influyentes respecto de la naturaleza del derecho. Según The Journal of Legal Studies, fue el segundo autor estadounidense del siglo XX más citado en el campo del Derecho. El primer trabajo relevante de Dworkin (traducido en castellano como "¿Es el Derecho un sistema de normas?”) se publicó en 1969. En este

previo dirigido por la Comisión, por el que se requiere al Estado miembro afectado para que responda a las imputaciones que se le hayan hecho. Si tras este procedimiento el Estado miembro no ha puesto fin al incumplimiento, puede interponerse un recurso ante el Tribunal de Justicia por vulneración del Derecho de la Unión

La clave de la decisión reside en el interés colectivo de la Unión. A pesar de que su derecho originario indique otra forma de regular.

Los estados miembros están limitados, por las directivas. El Parlamento Europeo y el Consejo establecieron dichos principios y condiciones mediante reglamentos, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, sin perjuicio de la competencia que incumbe a los Estados miembros, dentro del respeto a los Tratados

Dejando por sentado como dice el catedrático “Regular es más difícil que producir”, (Bel, 2018) Finalmente queda una puerta abierta para una necesidad de La Europa de los Veintisiete (EU-27) que decidirá conjuntamente qué combinación de elementos de los cinco escenarios estima que contribuirá en mayor medida a la mejora de beneficio de bienestar social para sus ciudadanos. (Juncker, 2017) Key Words Public policies, constitution, original right, public services of general interest. Regulation, degree of discretion.

Palabras clave Políticas públicas, constitución, derecho originario, servicios públicos de interés general. Regulación, grado de discrecionalidad.

artículo se formulaba una crítica del positivismo analítico, representado por H.L.A. Hart, y que tiene predecesores en autores como J. Bentham y J. Austin. Para Dworkin, el modelo positivista sólo tiene en cuenta las normas jurídicas, y deja sin explicar correctamente otros componentes del Derecho de gran importancia, como los principios.

Dworkin rechaza asimismo la tesis de la separación entre Moral y Derecho. Este artículo de 1969 fue posteriormente reeditado en 1977 en su primer libro, Taking Rights Seriously.

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TABLA DE CONTENIDO ESTUDIO COMPARADO CUALITATIVO SOBRE ............................................... 1 MOTIVACION ................................................................................................................. 4 1.

2.

2.1

2.2

2.3 3.

Introducción ................................................................................................... 4

Objetivos .......................................................................................................... 5

Objetivo general .................................................................................... 5

Objetivo específico ............................................................................... 5

Metodología ............................................................................................ 5

Desarrollo ........................................................................................................ 6

Razonamiento marco jurídico límite y alcance del derecho originario en la UE y en América del Sur ................................................................................. 6 3.1

Los (SIEG) en la unión europea ...................................................... 6

Derecho originario clave para la regulación ............................................. 7

Fundamentos del derecho europeo ..................................................................... 8

Regulación aplicada UE ...................................................................................... 9 Límite de los (SIEG) en la UE .........................................................................10 Alcance ....................................................................................................................10

Derecho originario de (SIEG) algunos países de la UE CLAVE para la

regulación y la determinación del grado de discrecionalidad adaptado a lo largo del tiempo .................................................................................................11 En España ...............................................................................................................11 En Francia ..............................................................................................................12

En Alemania ..........................................................................................................13 En Italia ...................................................................................................................13

En Portugal ............................................................................................................14

Derecho originario conjunto clave para la regulación de los (SIEG)

en América del Sur ............................................................................................ 16 Regulación aplicada en América del sur .................................................. 17

Disposiciones de los países de américa del sur para ................................. 17

definir los SIEG y alcance....................................................................................... 17 En Argentina ........................................................................................................ 17 En Bolivia............................................................................................................... 18 En Brasil ................................................................................................................. 18

En Chile................................................................................................................... 18 En Colombia ......................................................................................................... 19

En Ecuador, ........................................................................................................... 20

En Paraguay.......................................................................................................... 20

En Perú ................................................................................................................... 21

En Uruguay ........................................................................................................... 21 En Venezuela........................................................................................................ 22

Discrecionalidad como “supraconcepto” ........................................................ 22 TIPOS DE DISCRECIONALIDAD ................................................................... 23

Unión Europea .................................................................................................... 23

EN AMERICA DEL SUR ..................................................................................... 24

Comparativa, radiografía del grado de discrecionalidad en la regulación para los servicios públicos de interés general (SIEG) entre

la UE y américa del sur. .......................................................................................... 24 Bibliografía .................................................................................................................. 25 Glosario ......................................................................................................................... 27

En Grecia.................................................................................................................15

Países bajos ...........................................................................................................15

ALGUNOS

CASOS

EJEMPLO

DEL

CHOQUE

DE

DERECHO

ORIGINARIO Y LA RALACION CON LA JURISPRUDENCIA DE 3.2

REFERENCIA EN LA UE. ...................................................................................15

Los (SIEG) para américa del sur ...................................................16

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MOTIVACION Este trabajo es elaborado con el fin de analizar de forma cualitativa el derecho originario y el grado de discrecionalidad, surge como “respuesta a un interrogante, en mi clase de Derecho Europeo”, en el que nos preguntamos, ¿cómo están regulados los SIEG en el derecho originario de cada uno de nuestros países?, los países de América del Sur, en comparación con la regulación en la Unión Europea? y ¿porque difiere tanto el grado de discrecionalidad de los organismos de la administración pública?, Que tras una lluvia de ideas y debate dejo la puerta abierta, para investigar, si los servicios de interés económico general (SIEG), que están determinados en el derecho originario por cada nación y cuál es su grado de discrecionalidad? Desconociendo en un principio la relevancia del concepto.

De este modo, aunque sin definirlo, nace la investigación, comenzando por definir el concepto de servicio económico de interés general, “son aquellas actividades de contenido económico que han sido objeto de procesos de liberalización, y que por tanto deben llevarse a cabo de acuerdo con los principios de la competencia, si bien estos principios podrán excepcionarse si ello es imprescindible para que se puedan alcanzar los fines de interés general inherentes a estas actividades y que las reglas del mercado no garantizan”. (J.Tornos, 2016) para Garantizar asi, la maximización del bienestar al conjunto general de la ciudadanía, y que pueden ser realizadas directa o indirectamente por el estado, entre las cuales podemos nombrar: los servicios de red, el agua, la electricidad, el gas, el teléfono, los correos, transportes, salud… y demás actividades que a juicio de los estados pueden ser consideradas como un servicio público de interés colectivo para la sociedad.

En base a ello realizamos un repaso cualitativo sobre las implicaciones de estos postulados del derecho originario en la UE y América del Sur, para regular los (SIEG), con el objeto de establecer un marco comparativo breve, que contribuya a entender los diferentes grados de discrecionalidad de ordenamiento

jurídico, qué se justifican desde su derecho originario, constitucional o supranacional, porque existe la convicción de que la administración es una única que pueden garantizar la correcta gestión del bien común. Por lo cual se deduce que el privado no va a garantizar esta prestación en condiciones justas, según los postulados de la literatura jurídica.

1. INTRODUCCIÓN La prestación de servicios públicos es una nota esencial en un Estado social, que pretende preservar un modelo de equidad y garantizar prestaciones a toda la ciudadanía en régimen de regularidad y continuidad. Los servicios de interés económico general (SIEG) son al igual los servicios públicos(OSU) por si solos, en ambos hay técnicas de intervención pública, sin embargo, el concepto de interés general esté ligado a la imposición de obligaciones específicas del servicio universal (OSU) que garantizan que la provisión de ciertos servicios especialmente los SIEG. de grandes redes se puedan liberalizar y abrir a la competencia.

En los últimos años, en el seno de la Unión Europea se ha desarrollado una tendencia ideológica basada en la defensa del mercado y de la iniciativa privada, de manera que se muestra partidaria de relegar a los poderes públicos a funciones de regulación y control, salvo excepciones justificadas o derivadas de previsiones constitucionales. Para esta concepción, incluso cuando la libre competencia económica no garantiza por sí misma la prestación de los servicios básicos, cabe una alternativa a la expansión de los servicios públicos, la de imponer a las empresas privadas prestadoras de servicios básicos obligaciones y límites por razones de interés público.

Según este modelo, las empresas privadas que prestan servicios esenciales para la sociedad, como el agua, energía, transportes, telecomunicaciones, etc.

En régimen de libre competencia pueden ser constreñidas por el legislador a asumir algunas prestaciones no rentables y ser sometidas a regulaciones y condiciones que

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garanticen el acceso de cualquier ciudadano a un coste razonable. Desde 1950 hasta hoy, el concepto de servicios públicos es en el que hay siempre una necesidad generalmente sentida, que no puede ser satisfecha individualmente, y a la que debe proveer el Estado para garantizar la necesaria cohesión social” (Alfonso et al., 2017)”. En la UE se ha construido un concepto, en el derecho originario, que se basa en que existen varias clasificaciones depara delimitar el concepto de servicios públicos, distinguiendo entre servicios públicos económicos y servicios personales o sociales. Es así como cada estado debe trasponer la directiva.

Por otra parte, la concepción de servicios públicos en la mayoría de los países de América del Sur proviene del derecho francés, e instituciones en derecho administrativo, con el concepto de bienestar social que emana de Francia, tras la revolución francesa de 1789. Con el pensamiento de León Dugit, el estado no solo ejerce el llamado poder público, sino que busca la satisfacción del bienestar de sus ciudadanos. Definiendo lo público como: “actividad en la cual su cumplimiento debe estar asegurado por los gobernantes, porque es tal su naturaleza que solo puede ser realizada completamente por la intervención de la fuerza gobernante.” El estado de bienestar, que surgió luego de la segunda guerra mundial, y que hoy en día se mantiene en las constituciones de la mayoría (Gómez, 2005) de los países que acogieron esta influencia en su normativa constitucional. Con principios en el servicio público que aun hoy se mantienen: Igualdad, Continuidad. Mutabilidad, y el criterio de Rentabilidad agregado en algunos casos. Aun así, cada país empleo su alcance y limitación de acuerdo con las necesidades sociales que considera oportunas, aplicándolo en la normativa de su constitución. Haciendo que para

Su punto de partida es una concepción, según la cual, la actividad científica busca establecer “[…] relaciones empíricas generales entre dos o más variables controlando, es decir, manteniendo constantes, todas las otras” (Lijphart, 1971, p. 70). Siguiendo a Smelser (1967), Lijphart considera la comparación como un método de control empírico de hipótesis al que distingue de otros tres métodos científicos: experimental, 3

unos sea un derecho universal como es el caso de Brasil y para otros un Estado social de derecho.

2. OBJETIVOS

2.1

OBJETIVO GENERAL

Comparar los conceptos que enmarcan la provisión de los servicios públicos de interés general en la UE y América del Sur, a través de su carta constitucional o jurisprudencia y determinar su grado de discrecionalidad.

2.2

OBJETIVO ESPECÍFICO

Exponer el ordenamiento jurídico del derecho originario en estas regiones y valorar el grado discrecionalidad de los servicios públicos de interés general en la Unión Europea y América del Sur. según sus adaptaciones en el tiempo.

2.3

METODOLOGÍA

Para el desarrollo de este trabajo se utilizará la metodología “Cross national o método comparativo” 3 (Collier, 1992). Collier es una herramienta fundamental del análisis, agudiza nuestro poder de descripción y juega un papel fundamental en la formación de conceptos. La ubicación del método comparativo en el esquema de Lijphart (1971) se define como el análisis sistemático de un pequeño número de casos y tiene un estatus intermedio que provee énfasis en la comprensión interpretativa.

Es así, que el presente trabajo pretende comparar Los servicios de interés económico general (SIEG) entre UE. y América del Sur, a través de una revisión de la literatura constitucional del derecho originario de cada

estadístico y estudio de casos. Su clasificación conlleva una organización jerárquica de acuerdo con el grado de eficacia relativa de cada método para el control empírico de las hipótesis (Fideli, 1998). En el esquema propuesto, el método comparado ocupa el tercer lugar, luego del método estadístico y antes del estudio de casos (Piovani, 2017).

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una de las regiones, analizando el grado de discrecionalidad. Considerando que el papel de regular un servicio público de interés general es muy relevante para el desarrollo de las naciones.

Para llegar a logro del objetivo central, como primer paso, se ha identificado la jurisdicción del derecho originario de cada región, empezando por la UE y luego de América del Sur 4, haciendo una revisión breve del derecho originario en la norma que define y regula los SIEG. En segundo lugar, se revisa el grado de discrecionalidad en la gestión de cada región, tomando como referencia los atributos que plantea la escuela francesa desde la perspectiva del solidarismo León Duguit, quien identifica los servicios públicos como obligaciones o deberes de los gobernantes, de suerte que conforme crece la solidaridad social aumentan los deberes de los gobernantes y, por ende, los servicios públicos, cuyo aseguramiento, organización y control queda a cargo del Estado, el que, según Duguit, “es una corporación de servicios públicos organizados y controlados por los gobernantes”. directamente por la administración pública, o bien por particulares, bajo un régimen de concesión o mecanismo semejante que evita la marginación de la iniciativa privada en el proceso socioeconómico (Ruiz, 2016). Para concluir, con una radiografía del sistema en las regiones, y una reflexión a consideración del lector frente a los hallazgos encontrados, con miras a un futuro estudio de más profundidad.

3. DESARROLLO RAZONAMIENTO MARCO JURÍDICO LÍMITE Y ALCANCE DEL DERECHO ORIGINARIO EN LA UE Y EN AMÉRICA DEL SUR Los principios generales del Derecho comunitario, al crearse como una manifestación de

BLOQUE 2, América del Sur está conformada actualmente por un conjunto de 10 países: Argentina, 4

las tradiciones comunes de los Estados miembros, son hoy día normas de Derecho originario. Normas no escritas, pero normas del máximo rango en el Derecho de la Unión. No en balde estas normas son un parámetro de enjuiciamiento de las normas de Derecho comunitario derivado: Reglamentos, Directivas y Decisiones. Y al mismo tiempo, son normas que gozan de primacía frente a los ordenamientos nacionales. No es exagerado afirmar que los principios generales del Derecho comunitario son una fuente de carácter cuasi-constitucional, con una fuerza normativa pareja a la de los Tratados constitutivos. Un ejemplo de este importante papel lo encontramos en el principio comunitario de efectividad, en virtud del cual los derechos subjetivos deben ser ejercidos en condiciones que garanticen su plena realización ante los tribunales. Así, este principio ha forzado a los tribunales nacionales a inaplicar plazos procesales excesivamente breves, e incluso a crear, ex novo, cauces jurisdiccionales para dar sentido a los derechos de los ciudadanos. (Rapport de F. J. Hernando Santiago)

3.1

LOS (SIEG) EN LA UNIÓN

EUROPEA El marco jurídico de la UE consagra los (SIEG) a la luz de la doctrina del tribunal constitucional. (artículo 106 CE. El servicio público es llamado en Europa servicio económico de interés general, (SIEG)o servicio universal, debido a su impacto en la sociedad.

Este es el sentido del anterior artículo 86 del Tratado de la Comunidad Europea y actual artículo 106 del TFUE: «Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas de los Tratados, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho, o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ella confiada».

Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, , Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.

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El precepto permite excepcionar las normas sobre competencia si ello es necesario para que las empresas liberalizadas puedan seguir cumpliendo con unos fines de interés general que siguen siendo inherentes a su actividad, y que los poderes públicos no pueden desconocer. Del mismo modo, el artículo 14 del TFUE (artículo 16 en el Tratado de Ámsterdam), situado dentro de las disposiciones generales del Tratado, dispone que «sin perjuicio del artículo 4 del Tratado de la Unión Europea y de los artículos 93, 106 y 107, valores comunes de la Unión, indicando su papel en la promoción de la cohesión social y territorial, la Unión y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación de los Tratados.

El Tratado de Lisboa, En efecto, es el pilar básico en la construcción europea es la consecución del mercado único. Objetivo que, a su vez, se fundamenta en el principio de libre competencia. Este principio se proyecta en la libertad de establecimiento y en la libertad de prestación de servicios, con la consiguiente prohibición de restricciones. 5

DERECHO ORIGINARIO CLAVE PARA LA REGULACIÓN

5 artículos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea –TFUE–: “Artículo 49” En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro. ”[…] ”Artículo 56 ”En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación.

6

El radicalismo británico fue un movimiento que luchó por la implantación de la democracia, a través del sufragio universal y de una profunda reforma del Parlamento para convertirlo en un poder legislativo plenamente representativo. Sin lugar a duda, la Revolución francesa, al otro lado del Canal de la Mancha, constituyó un revulsivo para este movimiento político, pero conviene distinguir lo que estaba pasando en Versalles y París con lo que ocurría en Gran Bretaña. Si en

El concepto de servicios públicos, Nace del Reino Único, al final de la revolución industrial. En ese entonces ya teníamos administración, pero la actividad se limitaba a un estado Liberal, con las siguientes competencias: ESTADO LIBERAL • • •

Actividad de policía (inspectora) Actividad fomento (subvenciones) Actividad de servicio público.

Tales actividades, eran consecuencia de las revoluciones demográfica agraria e industrial, que, para esa época, produce un cambio significativo en el urbanismo de las ciudades, con la unificación de trabajo y la necesidad de mayores unidades de economía y obtención de beneficio. Es así, como nacen los bienes comunes, por la necesidad de servicios públicos, por aumento demográfico, revolución del transporte. Que implica un mayor capital. Por tanto, se necesita mejorar en la expansión de las empresas, he ahí, la intervención del Estado.

En este contexto, en el s. XIX surge el movimiento de socialismo municipal de Reino Unido, 6con la idea de propiedad comunal para tener mayor presencia para tener

Francia se pretendía un cambio completo de la situación sin apelar al pasado, de ahí que los revolucionarios franceses bautizaran lo que estaban combatiendo como Antiguo Régimen, el radicalismo británico sí apelaba al pasado, a las libertades supuestamente perdidas en la lejana primera Edad Media cuando llegaron los reyes normandos. Se criticaban las usurpaciones nobiliarias de origen feudal, ya que antes de la llegada de los normandos había propiedad rural colectiva. la Carta Magna, la revuelta de 1381, y sobre todo la de los niveladores en el siglo XVII, así como la Revolución de 1688. Esta utilización del pasado con un fin político en pos de la democracia tendría un gran éxito. Algunos radicales fueron más allá de la lucha estrictamente política porque a ésta añadirán la social, la lucha por la igualdad. La represión que ejerció el poder, especialmente la emprendida por Pitt, haría que el movimiento se radicalizase en ese sentido social. Pero este componente social se vinculó más con la cuestión de la gran propiedad rural que con la naciente situación de desigualdad social producida por la pujante Revolución Industrial, por lo que adquirió un cierto tono arcaizante. En este movimiento radical resaltaron las figuras de Thomas Spence (1750-1814), o el socialista DERECHO EUROPEO – MÁSTER EN ECONOMIA COMPETENCIA Y REGULACIÒN SP.

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mayor economía. que estrechamente fue ligado con los organismos locales, no solamente hace referencia con motivos económicos, sino también de carácter social y político. Naciendo así, la municipalidad en base al carácter esencial de los servicios, y a la naturaleza monopolística, porque en ese momento se considera que solo pueden ser prestados por las autoridades locales debido a la naturaleza básica del servicio. Luego llego la evolución del estado liberal y prestacional. Inicios del s. XIX, Reino unido y Alemania, son las embrionarias de los servicios públicos, hacen recibos de servicios públicos de gas, transporte. Por tanto, pasan de ser prestamos bajo la gestión y responsabilidad de los municipios. instalando los regimos liberales y afectando la concepción de servicio público, pasando a tener estas tres grandes áreas, concebidas en un estado social de derecho: •

•

•

Actuación de beneficencia (estado social personas que se encuentran en estado de necesidad, a través de orfanatos, hospitales) Actuación de instrucción pública (educación pública mínima, enseñanza primaria y secundaria) Actuación de correos y telégrafos (únicos medios de comunicación) Comienza a asumir el control de los puertos y la construcción y mantenimiento de carreteras y de caminos y se produce una transformación del concepto de la necesidad de proteger el medio ambiente.

La implantación del ferrocarril

común. Por lo cual se deduce que el privado no va a garantizar esta prestación en condiciones justas, y por tanto se justifica el monopolio público. Tomando especial importancia las ideas de Marx. Y las reflexiones de la pobreza de la primera guerra mundial. En donde el estado se convierte en productor de bienes de mercado y la concepción cambia, por tanto, el estado se convierte en empresario, no simplemente galante apareciendo, las políticas de Margaret Thatcher y Ronald Reagan, formaron una alianza personal y política que revitalizó el movimiento conservador en el mundo entero, potenció el del gasto social, todo el poder al mercado, máxima libertad para la iniciativa privada y constantes restricciones a la actividad del sector público. El estado al no poder producir todos los bienes comienza a liberalizar sectores estratégicos, comienza a entrar en crisis el estado de bienestar, por la quiebra de la financiación y se comienza a hablar de la ineficacia de la gestión pública de los servicios.

Posteriormente, La escuela francesa entiende que toda actividad administrativa que tiene repercusión en la ciudadanía puede entenderse como servicios públicos, al tener un concepto tan amplio son equivalentes del estado y soberanía y todo ello.

FUNDAMENTOS DEL DERECHO EUROPEO

En el siglo XX se fortalece el estado de bienestar, estado central, afectando la gestión de la prestación de los servicios públicos, se establece una regulación nacional de los servicios. Cobra mayor papel. 1945 la gestión de los servicios públicos fue reclamada por los entes locales, es un monopolio público. Qué se justifica porque existe la convicción de que la administración es una única que pueden garantizar la correcta gestión del bien

La clave de la decisión del Derecho de la UE, reside en el interés, entendiendo como tales derechos fundamentales, las libertades públicas y derechos constitucionalmente protegidos, (artículo 20 CE.), (artículo 10 Del Convenio Europeo de derechos humanos) STDE 24 noviembre 1994, pues este permite que el ejercicio de algunas actividades pueda ser sometido a ciertas formalidades. 7(Alfonso et al., 2017) En consecuencia,

agrario William Ogilvie (1736-1813). Recuperado del (Montagu, 2017)

7

(STC/8/1992, de 16 enero, que cita la STC 51/1986, en el mismo sentido, antes SsTC74/1982, de 7 dic.

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en la categoría comunitaria genérica de “servicio de interés general” hay dos variantes fundamentales: •

•

1)Desde lo funcional o amplio (responde a la perspectiva que es propia del Derecho comunitario europeo)

2)Estricta o formal (reserva en régimen de monopolio a favor del sector público). El derecho originario indudablemente motiva la jurisprudencia actual, a pesar de algunas ambigüedades en la interpretación del artículo 86.CE. atribuye los SIG como derecho fundamental regulado por el estado. Con alcance limitado y gestión autónoma.

El modelo invocado será siempre el alemán, por ser el primero en el tiempo y el creador de los tipos de normas en estan materia. En sus inicios, partir de una Resolución del Gabinete de 21 de octubre de 1949, se acuerdó «que el Ministerio de Justicia interviniera en los trabajos preparatorios de los proyectos de ley para comprobar la corrección formal y la uniformidad del lenguaje jurídico, la intervención se hace extensiva a los reglamentos que hayan de dictarse por el Gobierno Federal o por los ministerios federales». Antes de remitir el proyecto al Consejo de Ministros, se tienen lugar un examen de sus caracteres formales, sistemáticos y de adecuación, en particular de su sujeción a las reglas generales para la tramitación de asuntos de los Ministerios: la Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGOI) y su parte especial (GGOII) constituyen un reglamento organizativo interno, que recoge las reglas adoptadas conjuntamente por los Ministerios federales para la tramitación de sus asuntos internos y la organización de su trabajo en común y con otros organismos; dedicando un capítulo al proceso de elaboración de las leyes.

Podemos decir entonces, que éstas son las primeras directrices, de 1976, que han

79/1982 de 20 de noviembre, 206/1990 del 17 de diciembre. Artículos 86, 86.1, 86.2 TCE

sido objeto de revisiones posteriores (así, mediante Circular del Ministerio Federal del Interior de 25 de marzo de 2007). (Márquez, 2013) A las primeras directrices alemanas siguieron otras en: — Austria (Richtlinien für die Gestaltung von Rechtsvorschriften, de 1970, revisadas en 1979 y 1990: Legistiche Richtlinien). — Suiza (1976, hoy 2002, en http://www.admin.ch/). (Márquez, 2013).

Por eso se ha dicho que hasta los años ochenta del pasado siglo la técnica normativa hablaba alemán. En los años ochenta y noventa se incorporaron a esta técnica otros países, como:

Bélgica a partir de 1982. Hoy Legística formal, recomendaciones y fórmulas, Consejo de Estado, noviembre de 2001, que contiene unas Recomendaciones generales relativas a la redacción de textos y Recomendaciones concretas, elementos de los textos y fórmulas. — Francia, mediante circulares, a partir de 1993, relativa a las reglas de elaboración.

— Italia en 1986. Hoy las reglas se dictan al unísono por el ejecutivo y el legislativo (Circulares de 20 de abril de 2001). En el ámbito parlamentario— Portugal en 1989. Asi mismo que otros países de la unión fueron adoptando como guía le mecanismo alemán para diseñar la norma técnica legislativa. Dinamarca 1996. — Eslovenia— Estonia 1999. — Finlandia — Holanda 1992, — Lituania — Polonia, — República Checa 1998. — Suecia: Libro Verde, diciembre de 1998.

REGULACIÓN APLICADA UE En el contexto de la globalización y la integración de la Unión Europea, ha considerado que la producción francesa debía tener una adaptación en el tiempo. Razón por la cual el concepto ha tenido que reducir las variaciones que se ajustan a las actuales condiciones de la competitividad y la competición, que se reconocen en los servicios de interés general de los Estados miembros, a los que se han ajustado todos los veintisiete miembros, la Unión Europea y dio la

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bienvenida al nuevo Tratado de Lisboa. que concluye que, a pesar de lo mucho que se ha hablado de la muerte del servicio público por los procesos de liberalización llevados a cabo en el contexto de la globalización y de la integración de la Unión Europea, no significa el entierro de la concepción francesa. El concepto ha sufrido una reducción para ajustarse a los nuevos tiempos de libertad económica y competitividad, pudiendo ser reconocido en los servicios de interés general del ordenamiento jurídico europeo, al que se vienen adaptando los veintisiete países.

LÍMITE DE LOS (SIEG) EN LA UE Continuando con lo anterior, El Parlamento Europeo y el Consejo establecieron dichos principios y condiciones mediante reglamentos, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, sin perjuicio de la competencia que incumbe a los Estados miembros, dentro del respeto a los Tratados, para prestar, encargar y financiar dichos servicios». De este modo, aunque sin definirlo, se introduce el concepto de servicio económico de interés general, con el que de hecho se quieren identificar aquellas actividades de contenido económico que han sido objeto de procesos de liberalización, y que por tanto deben llevarse a cabo de acuerdo con los principios de la competencia, si bien estos principios podrán excepcionarse si ello es imprescindible para que se puedan alcanzar los fines de interés general inherentes a estas actividades y que las reglas del mercado no garantizan. La figura de los SIEG permite que la liberalización se lleve a cabo de forma controlada y sin merma de los fines de interés general propios de estas actividades, antes servicios públicos en régimen de monopolio. La definición seguramente más precisa de los SIEG la encontramos en la «Comunicación sobre los servicios de interés general en Europa» de la Comisión de diciembre de 2000.

ALCANCE

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"La Unión reconoce y respeta el acceso a los servicios de interés económico general, tal como disponen las legislaciones y prácticas nacionales, de conformidad con la Constitución, con el fin de promover la cohesión social y territorial de la Unión." Sin embargo, artículo 86 del Tratado de la Comunidad Europea y actual artículo 106 del TFUE: dice «Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas de los Tratados, en especial a las normas sobre competencia. los Estados miembros, tienen margen de maniobra para definir los SIEG, las autoridades de los Estados miembros, ya sea a nivel nacional, regional o local, según sea el reparto de competencias en el Derecho interno, disponen de un gran margen de maniobra en cuanto a la definición de lo que consideran como servicios de interés económico general (por lo que se refiere al concepto de SIEG, véase la respuesta a la pregunta 2). Los únicos límites son los que establece el Derecho de la UE (véase la respuesta a la pregunta 6) y el error manifiesto de apreciación.

Es una cuestión de Derecho nacional qué autoridades están facultadas para encomendar un SIEG a una empresa. El Derecho de la UE no establece requisitos al respecto. De forma general, cualquier autoridad que tenga competencias para definir y financiar un SIEG tiene también competencias para encomendar a una empresa la prestación de este. A la pregunta de ¿cómo puede intervenir el estado En el 2003 se crea un precedente que obligo a innovar la jurisdicción aplicable a las intervenciones del Estado?, un precedente importante que determino la intervención estatal en UE, en los (SIEG) , fue la Sentencia Altamark. La cual sustenta que requisitos para que un estado intervenga deben ser limitados y con objetivos definidos, a fin de no distorsionar el mercado de la competencia: en primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales; en segundo lugar, esta

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intervención debe poder afectar a los intercambios entre los Estados miembros; en tercer lugar, no debe conferir una ventaja a su beneficiario, y, en cuarto lugar, no debe falsear o amenazar la competencia. 8

En la sentencia Altmark, el Tribunal de Justicia mantiene que una compensación por servicio público no es constitutiva de ayuda estatal con arreglo al artículo 107 del TFUE siempre que se cumplan cuatro condiciones acumulativas. En primer lugar, la empresa beneficiaria debe estar efectivamente encargada de la ejecución de obligaciones de servicio público y estas deben estar claramente definidas. En segundo lugar, los parámetros para el cálculo de la compensación deben establecerse previamente de forma objetiva y transparente.

En tercer lugar, la compensación no puede superar el nivel necesario para cubrir total o parcialmente los gastos ocasionados por la ejecución de las obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y un beneficio razonable. Por último, cuando la elección de la empresa encargada de ejecutar obligaciones de servicio público, en un caso concreto, no se haya realizado en el marco de un procedimiento de contratación pública que permita seleccionar al candidato capaz de prestar estos servicios originando el menor coste para la colectividad, el nivel de la compensación necesaria debe calcularse sobre la base de un análisis de los costes que una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada habría soportado.

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https://core.ac.uk/download/pdf/61894292.pdf

En este punto, sin entrar a ponderar la pertinencia de una modificación general del procedimiento de control previo de tratados internacionales es preciso pararse a pensar más detenidamente en la pertinencia de una regulación adecuada al efecto de salvaguardar la compatibilidad constitucional de tratados internacionales de la complejidad del que pretende establecer una Constitución para Europa. Si algo hay que no deje lugar a (demasiadas) dudas es la diferenciada cualidad de un Tratado (TCUE) que no obstante establece una Constitución para Europa, alcanza una posición diferenciada entre los compromisos internacionales del Reino de España y, en consecuencia, presenta una dimensión

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DERECHO ORIGINARIO DE (SIEG) ALGUNOS PAÍSES DE LA UE CLAVE PARA LA REGULACIÓN Y LA DETERMINACIÓN DEL GRADO DE DISCRECIONALIDAD ADAPTADO A LO LARGO DEL TIEMPO

EN ESPAÑA 9 La supremacía del derecho originario español es fuerte, genera conflictos con el derecho originario comunitario y derivado, que crea obligaciones para los estados miembros, a pesar de que existe un esfuerzo por trasponer las normas de las directivas comunitarias oportunamente. Los (SIEG) están regidos por el Artículo 103. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Porque según este articulo la administración pública debe servir con objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con el sostenimiento pleno a la Ley del Derecho. Teniendo el gobierno que dirige y la administración que es dirigida.

Continuando con lo anterior, en el caso de España existe la contradicción entre ordenamientos comunitario y nacional puede darse a muchos niveles. Una norma nacional con rango de Ley, ordinaria u orgánico puede

que no es la propia de otros tratados internacionales, ni siquiera de aquellos previamente caracterizados como «de integración» (así, en todo caso, aquellos que instituyeron las CC EE y aun la (primera) Unión Europea —dicho sea, sin perjuicio de lo controvertido de una asimilación que sería contestada de plano desde otros ordenamientos constitucionales de referencia, tales como el (des)centralizado francés y el federal (re)unificado germano15— y, de atender a la práctica constitucional de aplicación de la (in)específica cláusula de apertura del artículo 93 CE, acaso también el Estatuto de Roma por el que se instituyera el Tribunal Penal Internacional (TPI)16) que, mediante expresa cláusula derogatoria, con su entrada en vigor el TCUE vendría a derogar17 (CASTILLO, 2005)

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entrar en contradicción con el derecho primario o derivado de la Unión. Pero también puede verificarse esta contradicción en un acto administrativo, en una resolución judicial, o incluso en la aplicación de las normas procesales en el seno de un pleito.

Todas estas situaciones han sido contempladas por el Tribunal de Justicia, resolviéndose siempre a favor de la primacía del derecho comunitario sobre todas ellas; solución que también se ha impuesto cuando la contradicción se verifica con normas constitucionales

Ampliando los razonamientos, "En virtud del artículo 267 TFUE, cualquier órgano jurisdiccional de un Estado miembro, cuando tenga que pronunciarse en un procedimiento a cuyo término se dicte una resolución de naturaleza jurisdiccional, puede, en principio, remitir al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial. El Tribunal de Justicia ha interpretado la condición de órgano jurisdiccional como un concepto autónomo del Derecho de la Unión, teniendo en cuenta, a este respecto, un conjunto de factores, como son el origen legal del órgano que le remite la petición, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, la aplicación por parte de dicho órgano de normas jurídicas, y su independencia".

EN FRANCIA La concepción del su derecho originario difiere bastante, en las consideraciones del país anterior mente nombrado, El modelo francés es punto de referencia en todo Europa 10en su preámbulo sobre este asunto, dice, lo siguiente:

PREÁMBULO: “El pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los derechos humanos y a los principios de la soberanía

Las versiones en cursiva de los artículos 11, 13, 25 sin perjuicio de lo dispuesto en el 4° abajo, 34-1, 39, 44, 56, 61-1, 65, 69, 71-1 y 73 de la Constitución entrarán en vigor en las condiciones fijadas por las leyes y leyes orgánicas necesarias para su aplicación. 2° Las versiones en cursiva de los artículos 41, 42, 43, 45, 46, 48, 49, 50-1, 51-1 y 51-2 de la Constitución entrarán en vigor 10

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nacional tal y como fueron definidos por la Declaración de 1789, confirmada y completada por el Preámbulo de la Constitución de 1946, así como a los derechos y deberes definidos en la Carta del Medio Ambiente de 2003. En virtud de estos principios y del de la libre determinación de los pueblos, la República ofrece a los Territorios de Ultramar que manifiesten la voluntad de adherirse a ella nuevas instituciones fundadas en el ideal común de libertad, igualdad y fraternidad y concebidas para favorecer su evolución democrática”.

Aquí se define de forma clara, lo que más adelante se considera servicios de interés general según, los postulados de tras la revolución francesa de 1789. Comenzando por los servicios de ultramar, Con el pensamiento de León Dugit, el estado no solo ejerce el llamado poder público, sino que busca la satisfacción del bienestar de sus ciudadanos.

En el ARTÍCULO 1. Francia es una República indivisible, laica, democrática y social que garantiza la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distinción de origen, raza o religión y que respeta todas las creencias. Su organización es descentralizada. ARTICULO 2. El lema de la República es "Libertad, Igualdad, Fraternidad". Su principio es: gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. ARTICULO 4 Estas entidades contribuirán a la aplicación del principio enunciado en el segundo párrafo del artículo 1 de acuerdo con lo dispuesto por la ley. Del articulo 72 al 73 se define las entidades territoriales y las competencias, las cuales otorgan autonomía en la gestión incluso de la tarifa de los servicios públicos de interés general, anunciando en su artículo 72.2 Toda transferencia de competencias entre el Estado y las entidades territoriales irá acompañada de la atribución de recursos equivalentes a los que estaban consagrados a su ejercicio. Toda creación o extensión de

el 1 de marzo de 2009. 3° Las versiones en cursiva del encabezamiento del título XV y de los artículos 88-1, 88-2, 88-4, 88-5, 88-6, 88-7 entrarán en vigor a partir de la entrada en vigor del tratado de Lisboa por el que se modifican el tratado sobre la Unión Europea y el tratado que instituye la Comunidad Europea, firmado el 13 de diciembre de 2007. (Europeos)

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competencias que aumente los gastos de las entidades territoriales irá acompañada de los recursos determinados por la ley. La ley prevé dispositivos de distribución equitativa destinados a favorecer la igualdad entre las entidades territoriales.

Por otro lado, En lo referente a la entrada a la UE, Francia otorga en su ARTICULO 881(1). La República participa en la Unión Europea compuesta por Estados que han optado libremente ejercer en común algunas de sus competencias en virtud del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, texto modificado por el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007. ARTICULO 88-2. A condición de reciprocidad y del modo previsto por el Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992, Francia autorizará las transferencias. (Europeos). Lo que difiere de forma contundente con la constitución española, que no ha incorporado de forma expresa modificaciones en la constitución.

Concluyendo que el En el ámbito social, la difusión de la noción de servicio público será más significativa todavía, ya que el Estado no será percibido únicamente como una autoridad distante y majestuosa, sino como un «Estado funcional» que se legitima a través de las prestaciones que ha suministrado al público.

EN ALEMANIA Siguiendo esta línea de ideas esta Alemania, la cual incorpora también un artículo a su constitución política para abrir la puerta al derecho comunitario. El Artículo 20 [Fundamentos del orden estatal, derecho de resistencia] (1) La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social. Artículo 23 [Unión Europea – protección de los derechos fundamentales – principio de subsidiariedad] (1) Para la realización de una Europa unida, la República Federal de Alemania contribuirá al desarrollo de la Unión Europea que está obligada a la salvaguardia de los principios democrático, del Estado de Derecho, social y federativo y del principio de subsidiaridad y garantiza una protección

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de los derechos fundamentales comparable en lo esencial a la asegurada por la presente Ley Fundamental.

Así mismo, se adapta y guarda una reserva, y expresa en su carta constitucional, en su artículo que antes de participar en los actos normativos de la Unión Europea, el Gobierno Federal dará al Bundestag la oportunidad de expresar su parecer. El Gobierno Federal tendrá en cuenta las tomas de posición del Bundestag en las negociaciones.

Reiterando que La regulación se hará por una ley. (4) El Bundesrat debe participar en la formación de la voluntad de la Federación en tanto tuviera que participar en las correspondientes medidas a nivel nacional o en tanto los Länder fueran competentes a nivel nacional. (5) En tanto los intereses de los Länder sean afectados en una materia de competencia exclusiva de la Federación o en la medida en que la Federación tenga, por lo demás, el derecho de legislar, el Gobierno Federal tendrá en cuenta la toma de posición del Bundesrat. Cuando en su esencia sean afectadas las competencias legislativas de los Länder, la organización administrativa o sus procedimientos administrativos.

(Dr. Ricardo García Macho)

EN ITALIA Cualquier estudio sobre los orígenes de la regulación normativa de los servicios públicos y el desarrollo doctrinal de la municipalización de servicios públicos en la Europa continental debe tener como punto de partida indiscutido e indiscutible el ordenamiento jurídico italiano y, en particular, la Legge n. 103 sulla municipalizzazione dei pubblici servizi de 19031. En efecto, en los países de sistema jurídico continental el debate sobre la posibilidad de que los poderes públicos (locales) pudieran asumir la prestación de determinadas industrias o servicios –es decir, pudieran “municipalizarlos” (Magaldi) Es precisamente en este contexto en el que Italia ocupa por mérito propio un lugar privilegiado –con frecuencia poco conocido más allá de las fronteras del país transalpino–, al haber aprobado la primera regulación jurídica DERECHO EUROPEO – MÁSTER EN ECONOMIA COMPETENCIA Y REGULACIÒN SP.

general del fenómeno municipalizador en la Europa continental, en una fecha tan temprana como 1903. La precocidad de la Legge n. 103 la convirtió, de este modo, en referencia obligada y modelo a seguir para la doctrina municipalista europea de la época.

LA IMPORTANCIA DE LA ESCUELA ITALIANA

Unos de los elementos característicos por excelencia del sistema de municipalización instaurado por la Legge n. 103 era la denominada azienda speciale o “caja separada”, La Legge partía de la base de que el ejercicio directo de un servicio público exigía conocimientos técnicos, financieros y económicos que no poseían quienes se encargaban de la administración y gestión ordinaria del Municipio4 . Por ello, la asunción directa de un servicio por parte de un Municipio debía realizarse, con carácter general, mediante la creación de una “empresa” o “administración especial” (la azienda speciale), distinta de la ordinaria municipal, con balance y cuentas separadas, y regida por una comisión creada específicamente para desempeñar dicha gestión.

La Legge n. 103 delineaba una estructura gradual en cuanto al ejercicio directo de servicios públicos. Por un lado, una serie de disposiciones para servicios en los cuales prevalecía el tecnicismo (azienda speciale). Por otro lado, un segundo orden de disposiciones para servicios de escasa importancia o en los que no prevalecía el elemento industrial o técnico (gestione ad-economía). La idea fundamental era que, a medida que iba disminuyendo la importancia de los motivos que justificaron la creación de las aziende, iba disminuyendo también la rigidez de las reglas previstas, hasta alcanzar las normas ordinarias de la Administración pública municipal.

(Magaldi)

EN PORTUGAL Continuando con la revisión literaria, encontramos Portugal, en donde las políticas públicas desarrolladas a lo largo de los últimos 30 años encuentran sus fundamentos en la Constitución aprobada en 1976 y en sus sucesivas revisiones. El marco constitucional

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de definición y de concreción de políticas públicas, en sectores como la salud, la protección social, la educación, el territorio, así como de promoción de la igualdad y de la justicia, permitió transformar y modernizar el país.

El texto constitucional está organizado en cuatro partes. Es al final de la parte I, "Derechos y deberes fundamentales", del artículo 63 al 79, que se encuentran los principios constitucionales que consagran la obligación del estado de promover políticas públicas para asegurar y garantizar la construcción del estado social y el acceso de todos, en condiciones de igualdad, es decir, independientemente de su condición económica o social, de raza o de género, a servicios de protección social (artículo 63), de salud (artículo 64) y de educación (artículos 74 a 76), consagrando además obligaciones del Estado en el campo de la vivienda y de la ordenación del territorio (artículos 65 y 66).

En la parte de la organización económica, se introdujeron varias modificaciones para liberalizar el sistema económico, disminuyendo la intervención del estado y abriendo espacio a la iniciativa privada, afirmando una organización económica mixta. Sin embargo, continuaron en el texto constitucional las referencias a las nacionalizaciones ya la reforma agraria.

La revisión de 1989 tuvo como principal objetivo proseguir el proceso de liberalización de la economía. Así, se profundizaron las modificaciones en la II parte relativa a la organización económica, con el fin de afirmar el primado de la economía de mercado. Se redujo la obligación del estado de planificación económica, se suprimió el principio de irreversibilidad de las nacionalizaciones, consagrándose la posibilidad de reprivatizaciones reguladas por la ley marco aprobada por mayoría absoluta de los diputados. En 1997, la revisión de la Constitución se centró básicamente en la parte de la organización política y se revisó la distribución de los poderes por los diferentes órganos. Las cuatro revisiones quirúrgicas de 1992, 2001, 2004 y 2005 se determinaron por la integración del país en la Unión Europea y por la necesidad de adaptación de la Constitución a diferentes tratados. En 1992, la enmienda DERECHO EUROPEO – MÁSTER EN ECONOMIA COMPETENCIA Y REGULACIÒN SP.

constitucional consistió en la adaptación al Tratado de Maastricht, habiendo sido consagrada la posibilidad de votar para las elecciones europeas, los ciudadanos europeos que viven en Portugal, y unirse a la Unión Económica y Monetaria.

las revisiones y los ajustes del texto constitucional se referían casi exclusivamente a dos campos. En primer lugar, las materias de organización económica con el objetivo de imprimir a la economía una orientación de mercado. En segundo lugar, sobre la organización política. Los debates sobre la necesidad de revisar la Constitución. En 2010, se desencadenó formalmente un proceso de revisión constitucional promovido por la Asamblea de la República por iniciativa del PSD. En 2011. (Rodrigues, 2016) EN GRECIA Por otra parte, el derecho originario del griego es uno de los más antiguos de la unión, y está diseñado para garantizar el estado social de derecho para el pueblo, expresando así en su constitución en el artículo 1 y 2. Artículo 1.o. 1. El régimen político de Grecia es el de la Republica Parlamentaria. 2. La soberanía popular constituye el fundamento del régimen político. 3. Todos los poderes emanan del pueblo, existen para el pueblo y la nación y se ejercitan del modo dispuesto por la Constitución. Artículo 2.o. 1. El respeto y la protección del valor de la persona humana constituyen la obligación primordial del Estado. 2. Grecia persigue, ateniéndose a las reglas universalmente reconocidas del derecho internacional la consolidación de la paz y de la justicia, así como el desarrollo de relaciones amistosas entre los pueblos. (GRECIA) PAÍSES BAJOS A lo largo del tiempo, los países bajos han tenido tradicionalmente reformas, en 1848 la constitución limita los poderes de la monarquía, profundizando cambios en su constitución. A mediados de 1991 Holanda presidio la CEE y fue responsable de la organización

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de Maastricht, que tuvo lugar en diciembre de 1991 y sentaría las bases de la futura UE y de la moneda común.

ALGUNOS CASOS EJEMPLO DEL CHOQUE DE DERECHO ORIGINARIO Y LA RELACION CON LA JURISPRUDENCIA DE REFERENCIA EN LA UE. Jurisprudencia TJCE

Van Gend & Loos, 1963 (efecto directo de las disposiciones del Tratado).

Costa c. ENEL, 1964 (primacía).

AETR, 1971 (competencias implícitas).

Van Duyn, 1974 (efecto directo de las directivas).

Simmenthal, 1978 (primacía).

Comisión c. Bélgica, 1980 (ejecución normativa del derecho comunitario en los Estados miembros).

CILFIT, 1982 (obligación del juez nacional de plantear cuestión prejudicial)

Marshall, 1986 (efecto directo de las directivas).

Factorame, 1990 (poderes del juez nacional para suspender cautelarmente el derecho interno en defensa del derecho comunitario).

Marleasing, 1990 (efecto directo de las directivas; interpretación del derecho nacional conforme al derecho comunitario).

Francovich, 1991 (responsabilidad del Estado miembro por incumplimiento del derecho comunitario).

Codorniu, 1994 (legitimación activa de los particulares en el recurso de anulación).

Faccini Dori, 1994 (efecto directo de las directivas).

Brasseri du pecheur y Factortame, 1996 (responsabilidad del Estado miembro DERECHO EUROPEO – MÁSTER EN ECONOMIA COMPETENCIA Y REGULACIÒN SP.

por incumplimiento del derecho comunitario).

Comisión c. Grecia, 2000 (ejecución sentencia por incumplimiento TJCE).

3.2

LOS (SIEG) PARA AMÉRICA

DEL SUR Continuando con el análisis de la jurisprudencia y el grado de discrecionalidad, revisamos los países de América de Sur, (Bloque 2), donde el servicio público es un concepto jurídico administrativo que remite a determinadas prestaciones (servicios de provisión y tratamiento de aguas, provisión de gas y electricidad, etc.) que el Estado puede considerar esenciales. Este concepto tuvo adaptaciones llevándolo del público al privado, o bien del servicio esencial al derecho universal, influenciado por la ola de cambio en la cultura política y social.

En América del Sur, el tratamiento de los servicios es esencialmente un sistema con bases “contractualistas”. En este sentido, en su concepción jurídico-política se debe a un “contrato” o “pacto” de acuerdo con el cual, el estado es libre de determinar la política pública que considere razonable para promover el bienestar general y adaptar la legislación regulatoria.

La tensión esencial sigue siendo actualización y dinamización del derecho y seguridad jurídica, fundamento de los dos grandes sistemas. Los más "puristas" del derecho continental siempre podrán argumentar que la jurisprudencia deriva en última instancia de la interpretación de una ley o norma jurídica conocida, frente al origen judicial del derecho derivado de las soluciones brindadas por los tribunales de apelación. La doctrina del monopolio natural afirma que para que ésta sea eficiente y cumpla a cabalidad su cometido de prestación social de un servicio público requiere de regulación.

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http://www.scielo.org.bo/pdf/rcc/n10/a10.pdf

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En cambio, frente a un monopolio artificial, donde existe un solo operador en un sector que admite varios, la regulación debe tiende a desmantelar el monopolio, impulsando la competencia, promoviendo el ingreso de nuevos competidores. 11 El paquete de reformas de los 80`y la necesidad del desfinanciamiento y por consecuencia deterioro.

DERECHO ORIGINARIO CONJUNTO CLAVE PARA LA REGULACIÓN DE LOS (SIEG) EN AMÉRICA DEL SUR

El sector público facilitó ideológicamente el cambio de estructura, consistente. El Banco Mundial y el FMI tuvieron papeles decisivos.

El BM fue como un diseñador supranacional de las políticas al margen de este papel, el FMI condicionó sus préstamos a implementación esas políticas. Así el FMI condicionaba sus préstamos al cambio de transponer los (SIEG) en sus directivas nacionales, con el ánimo de bajar los índices de pobreza y desigualdad social, obligando a los países de en vías de desarrollo a invertir en la mejora de bienestar colectivo, de las actividades clave para el desarrollo socio económico de sus países (Laurell, 2016).

Partiendo de los supuestos anteriores, las diferencias sustanciales en el razonamiento del derecho originario, de cada uno de los países, a la hora de motivar el marco jurídico en torno a la regulación va desde la idea de derecho fundamental a universal, al bien común, con una evolución del razonamiento que para cada caso se requiere observar.

Es así, que en la práctica los roles del estado cambian, considerando fuerzas exógenas y endógenas, para determinar los (SIEG), la mayor fuerza para el razonamiento se da por factores exógenos, en la que los organismos internacionales tienen como el BM y el FMI tiene gran responsabilidad cuando marcaron la ruta a seguir a finales de los 80`s, tras la crisis financiera de las economías por

DERECHO EUROPEO – MÁSTER EN ECONOMIA COMPETENCIA Y REGULACIÒN SP.

su deuda externa en América del Sur. El surgimiento de una nueva cultura política (NCP). Que no difiere en toda América del Sur, de aquélla que se configura en los países desarrollados, en el razonamiento del marco jurídico, teniendo como base los siguientes principios: a) El Estado es el titular de los servicios públicos, b) El servicio público sea declarado como tal por una ley, que responda a una necesidad a ser satisfecha por interés general, c) La regulación es asumida por el Estado, pero en américa del sur es frecuente la utilización de criterios políticos, que en ocasiones pone el riesgo la autonomía de la regulación, otorgando al organismo regulador una facultad de reglamentación eminentemente técnicas. Considerando que las autoridades regulatorias sean organismos con un margen adecuado de independencia técnica y funcional. 12

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en condiciones financieras de prestarlos.

Promover la investigación, desarrollo y uso de nuevas tecnologías.

Fomentar el libre acceso y uso generalizado de los servicios, instalaciones y conexiones, sancionando conductas discriminatorias.

Alentar a la inversión privada para ampliar la competitividad.

Fiscalizar el cumplimiento de obligaciones asumidas por los concesionarios en los contratos de concesión.

Sancionar las infracciones cometidas por los prestadores de servicios.

Resolver conflictos o controversias entre dos o más operadores de servicios públicos y entre empresas y usuarios. 13

DISPOSICIONES DE LOS PAÍSES DE

REGULACIÓN APLICADA EN AMÉRICA DEL SUR

AMÉRICA DEL SUR PARA

Para los países de América de Sur, la normativa general de los SIEG se basa en un marco legislativo constitucional, ejecutado por la administración pública, con órganos autónomos que gestionan de manera directa o indirecta, dependiendo de su definición de Servicios públicos de interés general, esencial, o derecho universal, basados en los siguientes principios:

DEFINIR LOS SIEG Y ALCANCE

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Promover y facilitar la competencia.

Proteger los intereses de los consumidores y usuarios respecto al precio y la calidad de los servicios. Garantizar que existan servicios que satisfagan necesidades razonables en materia de servicios de emergencias, información al público, reclamaciones.

Asegurarse de que el operador o prestador de servicios públicos esté

12 (Fijar precios y tarifas de los servicios, con-

siderar la información que le sea provista por las empresas prestadoras de los servicios (estados financieros, estudios de mercado, estudios de costos y otros) que a su vez

EN ARGENTINA la Ley de Reforma del Estado 23.696 de 1989, dio paso a la privatización de las empresas públicas que prestaban servicios públicos, y a la par se redefinió la función reguladora del Estado. La prestación debe constituir un el objeto esencial con una concreta relación jurídica, solo así se configura la actividad como una prestación en sentido técnico, pudiendo ser de gestión directa o indirecta como la UE, asegurada por normas y principios orientados a dar prerrogativas, así la expropiación de bienes útiles a la gestión del Estado. La naturaleza de la actividad una actividad o función del poder político, se clasifican en servicios de la siguiente manera (Rodriguez, s.f.): servirán de base y fundamento para la toma de decisiones. ) 13

https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/11994/056149162.pdf?se quence=1

DERECHO EUROPEO – MÁSTER EN ECONOMIA COMPETENCIA Y REGULACIÒN SP.

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Servicios públicos con o sin competencia administrativa Servicio público propio o impropio Servicios obligatorios o facultativos Servicios uti universi 14 o servicio universal Servicios públicos de gestión privada o publica

EN BOLIVIA El proceso de privatización de empresas públicas En Bolivia, exigido un Sistema de Regulación Sectorial (Sirese), por la ley 1600 del año 1994, con la finalidad de regular, controlar y supervisar aquellas actividades de los sectores de telecomunicaciones, electricidad, hidrocarburos, transportes y saneamiento básico. Con base en el derecho administrativo.

A partir del 2009 Bolivia cuenta con una nueva constitución, que ha identificado los siguientes servicios reconociéndolos y calificándoles de servicios básicos: agua potable, alcantarillado, gas domiciliario, electricidad, postales, telecomunicaciones, la ley establece que toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo, incorporando el reconcomiendo dentro del capítulo de derechos fundamentales (Zapata, 2011).

EN BRASIL Al igual que en la UE, en Brasil se contempla una dimensión continental, debido a sus características de país grande con disparidades sociales y regionales que justifican la adopción de objetivos más amplios que pueden ser simples y libres de la economía y la concordia. Reconociéndose como un estado social imponiendo así una postura activa intervencionista, el artículo. 17322 de la Constitución Federal, que permite la actuación directa solamente cuando es necesaria a los imperativos de la seguridad nacional o al relevante interés colectivo. Y es, justamente en ese aspecto, muy similar a los objetivos perseguidos por el proceso de 14

la expresión “ut universi, o uti universi” indica que se consideran las personas, los bienes o las accio-

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unificación europea. De la misma forma, la noción de servicios de interés económico general - SIEG - desmitifica los poderes de la absoluta libertad económica y de la competencia, estableciendo hipótesis de alejamiento de las reglas de libre competencia, permitiendo incluso la actuación monopólica cuando conveniente a la realización del interés social. (1988.) (Amaral, 2015).

Del mismo modo se estable la regulación. 15

EN CHILE 16 La Constitución es una norma con techo ideológico abierto que se funda en acuerdos entre diferentes cosmovisiones. Por lo mismo, es un espacio cuyo elemento esencial es definir entre todos el “mínimum constitucional” de reglas y principios que determinan las bases del sistema constitucional de los conceptos constitucionales unida a una lectura dinámica de la sociedad y la Constitución permiten que la interpretación pueda ir adaptándose a las cambiantes circunstancias sociales, políticas o económicas.

El artículo 128 con el 103.1, que afirma que “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales…”—, la cual debe ser especificada en razones concretas para justificar la intervención empresarial del Estado, que identifica con razones militares, por el carácter estratégico del sector, la envergadura y el elevado riesgo de la inversión o el largo plazo del proyecto que hace que no puedan ser asumidas por el sector privado, etcétera, o bien porque el sector privado no ha sido capaz de alcanzar las dimensiones adecuadas, tanto porque de acuerdo con la planificación del desarrollo nacional el Estado desea forzar la producción o por simplemente por insuficiencia o inexistencia de la iniciativa privada.37 Por tanto, la intervención del Estado es claramente subsidiaria, y así lo afirma: “estamos de nuevo ante el principio de subsidiariedad, 15

http://www.anpad.org.br/admin/pdf/enanpad2004-gpg1481.pdf 16 http://www.sec.cl/transparencia/marconormativo.html

nes dentro del marco de una universalidad

DERECHO EUROPEO – MÁSTER EN ECONOMIA COMPETENCIA Y REGULACIÒN SP.

que sigue vigente en una sociedad (Christian Viera Álvarez Arbre acadèmic, 2016)

En Chile la mayoría de las empresas de servicio público fue privatizada hace tres lustros (excluyendo las sanitarias que fueron vendidas a fines de los ’90), por lo que ya existe alguna información para evaluar los efectos reales de la privatización. La existencia de actividades que son monopolios naturales en el sector obligó a establecer un marco regulador con antelación a la privatización de las empresas. Las leyes que regulan los servicios públicos, promulgadas en 1982 para los sectores eléctricos y de telecomunicaciones, tienen como propósito crear las condiciones para que las ganancias de eficiencia que se esperaban de la privatización beneficiasen a los consumidores. Lo anterior implica establecer las condiciones para que los mercados funcionen adecuadamente y regular aquellos servicios que se prestan en condiciones monopólicas. En consecuencia, al estudiar el desempeño de las empresas privatizadas es necesario tener presente que éste ha sido función tanto de su gestión interna como de la regulación del sector.

Su tradición histórica, similar a Reino Unido, impulsa cambios considerables en américa del sur, como una de las primeras naciones en aplicar la regulación en los sectores estratégicos. Entel era la empresa estatal encargada de las comunicaciones de larga distancia. Existía además la empresa de Telégrafos del Estado. La ideología de la época indicaba que todo el desarrollo sectorial debería estar centralizado en el Estado, específicamente en Corfo.3 En 1971 se intervino la CTC, con lo que Estado tenía bajo su control (aunque no era propietario), las dos mayores empresas de telecomunicaciones del país. Asimismo, se obligó a los propietarios de las pequeñas telefónicas locales (de Valdivia, y de Coyhaique) a venderlas al Estado. Entre 1930 y 1973, el funcionamiento de CTC se rigió por un contrato especial con jerarquía de ley, establecido entre la International Telephone and Telegraph (ITT) y el gobierno de Chile.

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EN COLOMBIA A partir de la Constitución Política de 1991 se definió que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es su deber asegurar su prestación eficiente”. Ley 142 de 1994 y la Ley 143 de 1995, las cuales introducen grandes transformaciones, principalmente en cuanto al establecimiento de un esquema de mercado con reglas en el que se incentive la competencia, el libre acceso, se identifiquen cada una de las actividades y se evite la integración vertical. Estas dos leyes establecieron la nueva institucionalidad, definieron los criterios generales y los principios que deberán regir la prestación de los servicios públicos domiciliarios en el país, además de los procedimientos y mecanismos para su regulación, control y vigilancia. Específicamente, la Ley 143 estableció el régimen para las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, creó las reglas de mercado y competencia y estableció las funciones de cada institución.

Asimismo, la citada ley cambió el rol del Estado en materia de inversión, dejando en cabeza de las empresas el desarrollo de la infraestructura energética. En el tema del agua en el 2016 se realiza un cambio en la normativa de consumo básico, pasando de 16 a 20 cm3, en pro de mejorar la equidad.

Intervención del estado en los servicios públicos

Tal intervención Garantiza la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios. Con la siguiente normativa:

Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan. Prestación eficiente. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante. Obtención de DERECHO EUROPEO – MÁSTER EN ECONOMIA COMPETENCIA Y REGULACIÒN SP.

economías de escala comprobables. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.

Instrumentos de intervención son:

Promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos. Gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de estas, y definición del régimen tarifario. Control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia.

Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica. Protección de los recursos naturales. Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos.

Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos. Respeto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios.

EN ECUADOR, La Carta Magna ecuatoriana define a Ecuador como un “Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, el Art. 52.- establece que las personas tienen derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad y a elegirlos con libertad, así como a una información precisa y no engañosa sobre su contenido y características. La ley establecerá los mecanismos de control de calidad y los procedimientos de defensa de las consumidoras y consumidores; y las sanciones por vulneración de estos derechos, la reparación e indemnización por deficiencias, daños o mala calidad de bienes y servicios, y por la interrupción. jurídicamente y pese a la visión estatista que se plantea en la Constitución, es factible la intervención del sector económico popular y solidario, como actor en la prestación de los servicios públicos, de forma directa en las actividades

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prestacionales de educación, salud y comunitarias; y, excepcionalmente por delegación en cuanto a las actividades que se enmarcan en el amplio segmento de los denominados sectores estratégicos;

Será responsabilidad del Estado la provisión de servicios públicos de agua potable y de riego, saneamiento, fuerza eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, facilidades portuarias y otros de naturaleza similar. Podrá prestarlos directamente o por delegación a empresas mixtas o privadas, mediante concesión, asociación, capitalización, traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma contractual, de acuerdo con la ley. Las condiciones contractuales acordadas no podrán modificarse unilateralmente por leyes u otras disposiciones.

El Estado garantizará que los servicios públicos, prestados bajo su control y regulación, respondiendo principios de eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, continuidad y calidad; y velará porque sus precios o tarifas sean equitativos.

Por tanto, la provisión es la obligación estatal. (Peralta, 2015). También es importante mencionar que los servicios públicos, y en el reconocimiento del nuevo sector económico denominado economía popular y solidaria, conforme la Constitución de la República del Ecuador vigente y la legislación aplicable.

Involucran, la economía popular y solidaria en la prestación de los servicios públicos; frente a la participación estatal, privada, mixta y comunitaria, manteniendo el grado de intervención incluso en esos modelos del gobierno.

EN PARAGUAY El derecho originario de la Republica del Paraguay define, en su artículo 128 - DE LA PRIMACIA DEL INTERES GENERAL Y DEL DEBER DE COLABORAR. En ningún caso el interés de los particulares primará sobre el interés general. todos los habitantes deben colaborar en bien del país, prestando los servicios y desempeñando las funciones definidas como carga pública, que determinen esta Constitución y la ley.

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La República del Paraguay es para siempre libre e independiente. Se constituye en Estado social de derecho, unitario, indivisible, y descentralizado en la forma que se establecen esta Constitución y las leyes. Artículo 30 - DE LAS SEÑALES DE COMUNICACIÓN ELECTROMAGNÉTICA17. Asi mismo, la emisión y la propagación de las señales de comunicación electromagnética son del dominio público del Estado, el cual, en ejercicio de la soberanía nacional, promoverá el pleno empleo de estas según los derechos propios de la República y conforme con los convenios internacionales ratificados sobre la materia.

La ley asegurará, en igualdad de oportunidades, el libre acceso al aprovechamiento del espectro electromagnético, así como al de los instrumentos electrónicos de acumulación y procesamiento de información pública, sin más límites que los impuestos por las regulaciones internacionales y las normas técnicas.

Las autoridades asegurarán que estos elementos no sean utilizados para vulnerar la intimidad personal o familiar y los demás derechos establecidos en esta Constitución.

EN PERÚ El servicio público es una de las instituciones del derecho administrativo poco trabajada en la doctrina peruana, salvo contadas excepciones. Sus inicios se remontan a la escuela francesa, Es así como lo que denominaremos el servicio público en sentido estricto, se construye sobre una base del derecho continental, los principios constitucionales del servicio público en Perú son: (i) principio de igualdad o generalidad, (ii) principio de continuidad, (iii) principio de regularidad, (iv) principio de mutabilidad o adaptabilidad a las condiciones técnicas. el legislador establece que los servicios dependen fundamentalmente del interés general, elemento este último cuyo carácter es evidentemente variable en el tiempo y en el espacio”. (Flores) En el artículo 62º de la Constitución de 1993 se preceptúa que “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar

17

21

válidamente, según las normas vigentes al tiempo del contrato”; precisando ella misma, en su artículo 2º inciso 14º que “Toda persona tiene derecho… A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”. Con ello, se reconoce al contrato como expresión de la libre iniciativa privada, que “Se ejerce en una economía social de mercado”, según se establece en el artículo 58º de la Constitución. En el mercado, las fuerzas vitales: oferta y demanda, siempre están en permanente dinamismo complejo y muchas veces contradictorio, Por eso, la situación en un tiempo resulta diferente en otro. Los ciclos de prosperidad y de crisis son una constante en el curso del mercado. Esta indiscutible realidad resulta extraña a la determinación constitucional de la inmutabilidad de los términos contractuales, incólumes e invariables en el tiempo, que deben cumplirse sin considera. (Sánchez)

EN URUGUAY Su Artículo 24.- dispone que el Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección. Del mismo modo en el Artículo 51.- El Estado o los Gobiernos Departamentales, en su caso, condicionarán a su homologación, el establecimiento y la vigencia de las tarifas de servicios públicos a cargo de empresas concesionarias. Las concesiones a que se refiere este artículo no podrán darse a perpetuidad en ningún caso.

Y finalmente el Artículo 65.- La ley podrá autorizar que en los Entes Autónomos se constituyan comisiones representativas de los personales respectivos, con fines de colaboración con los directores para el cumplimiento de las reglas del Estatuto, el estudio del ordenamiento presupuestal, la organización de los servicios, reglamentación del trabajo y aplicación de las medidas disciplinarias. En los servicios públicos administrados

http://jme.gov.py/transito/leyes/1992.html

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directamente o por concesionarios, la ley podrá disponer la formación de órganos competentes para entender en las desinteligencias entre las autoridades de los servicios y sus empleados y obreros; así como los medios y procedimientos que pueda emplear la autoridad pública para mantener la continuidad de los servicios.

debiendo incluirse agua potable, saneamiento, gas, electricidad y los segundos constituyen la actividad del Estado, dirigida al beneficio de la actividad colectiva, como un todo, entre los cuales se encuentra el aseo urbano, la disposición de residuos, los mercados. (Mendible)

EN VENEZUELA La construcción de la noción de servicio público tiene su Genesis en el derecho administrativo clásico, sin embargo, la institución jurídica administrativa evoluciono de la misma manera que el derecho francés, en 1947 es introducido a raíz de crisis políticas el concepto de nacionalización a la normativa, dando atribuciones al estado para intervenir cualquier actividad económica de interés.

DISCRECIONALIDAD COMO

Se trata de nacionalizaciones a través de las cuales el Estado asume el control de las actividades, bienes, servicios, industrias, sin constituir formalmente un monopolio público (expropiación, nacionalización), y si bien es excluyente y libre de participación privada en el mismo. Deja la posibilidad abierta a que se produzca la participación privada siempre bajo su control, supervisión y dirección, utilizando para ello técnicas, como la concesión temporal u otras similares, que considere adecuadas conforme al ordenamiento jurídico.

En el 2006 se introduce un proyecto de ley para promover una innovación en la norma que diera apertura a nuevos prestadores, refiriéndose a los servicios públicos domiciliarios. Pero que fracaso por temas políticos. En Venezuela se considera que el servicio público constituye la función administrativa del Estado, dirigida a la satisfacción de una necesidad publica, encontrándose su desarrollo y amplitud, estrechamente ligado a la planificación del Estado y como consecuencia de las tendencias políticas de orden social que contribuyan el bienestar colectivo. Art. 43. Clasificando los servicios en: domiciliarios y colectivos. Los primeros están dirigidos específicamente a los ciudadanos en su residencia particular

“SUPRA-CONCEPTO”

En ese hilo de ideas, y para concluir esta monografía, ¿Qué es la discrecionalidad? Según un trabajo de investigación de la literatura del derecho científica, elaborado por (Daroca) que define como un “supra concepto” la discrecionalidad perteneciente a la teoría general del derecho. Definida de la siguiente forma: “La discrecionalidad hace referencia un determinado modo, de operar, actuar o realizar algo, consistente en la adopción de decisiones… mediante una elección entre diferentes alternativas,” donde existe una libertad que permite a la administración elegir entre actuar o no actuar, ( discrecionalidad de actuación) o bien elegir la solución entre varias alternativas igualmente justas (discrecionalidad de elección) en este último sentido no puedo suponerse que la facultad de elección se otorga siempre al órgano administrativo dentro de un margen, por el ordenamiento a la elección ( es decir a la discreción). De ello hay alternativas de escoger una solución entre dos o más que se encuentran regladas, es decir que puede haber libertad de elección (discrecionalidad) porque el legislador ya acotó con una decisión predeterminada.

Siendo siempre jurídico, en el sentido que no puede ser irrazonable o arbitrario. c La discrecionalidad tiene un margen de maniobra, que tiene el órgano administrativo, para adoptar una decisión entre dos o más variantes, ya sean parcialmente regladas o

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liberadas o la decisión mas o menos discrecional del agente público, incluso con conceptos jurídicos indeterminados fórmulas que admiten diversos tipos y especies de discrecionalidad. (Cassagne) TIPOS DE DISCRECIONALIDAD Según, Dworkin 18, hay una discrecionalidad débil y otra fuerte. Descritas de la siguiente manera:

DISCRECIONALIDAD DEBIL: Es denominada instrumental y se refiere a los supuestos en que las normas no permiten una aplicación mecánica, sino que exige una operación de discernimiento, como ocurre con el dictado de una orden. por estándares que son impuestos al órgano administrativo.

DISCRECIONALIDAD FUERTE: En la que el sujeto dispone de poder de decisión que le ha conferido el ordenamiento, sin acotar su margen de maniobra. (Dwor-kin, Ronald Myles(Worcester, Massachusetts, Estados Uni-dos,, 11 de diciembre de 1931)

Siguiendo con la anterior (Cassagne) propone tres tipos de clasificación:

A. El margen de la discrecionalidad del árbitro no se encuentra limitado por conceptos jurídicos determinados o indeterminados (es la discrecionalidad fuerte) B. La discrecionalidad limitada por un concepto indeterminado, que solo admite una solución justa, que puede aparejar un cierto margen de valoración, en algunos supuestos para optar a varias

18

Ronald Myles Dworkin (Worcester, Massachusetts, Estados Unidos, 11 de diciembre de 1931 - Londres, Inglaterra, Reino Unido, 14 de febrero de 2013)1 fue un filósofo del derecho y catedrático de derecho constitucional. Su teoría del derecho es una de las contemporáneas más influyentes respecto de la naturaleza del derecho. Según The Journal of Legal Studies, fue el segundo autor estadounidense del siglo XX más citado en el campo del Derecho. El primer trabajo relevante de Dworkin (traducido en castellano como "¿Es el Derecho un sistema de normas?”) se publicó en 1969. En este

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soluciones igualmente justas (justicia, razonabilidad de los servicios públicos) C. La discrecionalidad con margen limitado por supuestos predeterminados por el ordenamiento (discrecionalidad atenuada, que puede considerarse como la discrecionalidad débil)

UNIÓN EUROPEA

La UE estable en el protocolo sobre los (SIEG) en el tratado de Lisboa: — el papel esencial y la amplia capacidad de discreción de las autoridades nacionales, regionales y locales para prestar, encargar y organizar los servicios de interés económico general lo más cercanos posible a las necesidades de los usuarios; — la diversidad de los servicios de interés económico general y la disparidad de las necesidades y preferencias de los usuarios que pueden resultar de las diferentes situaciones geográficas, sociales y culturales.

— un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios.

También dice, las disposiciones de los Tratados no afectarán en modo alguno a la competencia de los Estados miembros para prestar, artículo se formulaba una crítica del positivismo analítico, representado por H.L.A. Hart, y que tiene predecesores en autores como J. Bentham y J. Austin. Para Dworkin, el modelo positivista sólo tiene en cuenta las normas jurídicas, y deja sin explicar correctamente otros componentes del Derecho de gran importancia, como los principios.

Dworkin rechaza asimismo la tesis de la separación entre Moral y Derecho. Este artículo de 1969 fue posteriormente reeditado en 1977 en su primer libro, Taking Rights Seriously.

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encargar y organizar servicios de interés general que no tengan carácter económico.

EN AMERICA DEL SUR Según el papers de (Ruiz, 2016) los atributos de los sistemas regulatorios en Latinoamérica dependen de la gobernabilidad regulatoria, y está muy ligado al tema político, pero todos están basados en su tradición del derecho originario y sus adaptaciones en el tiempo, de forma individual, según las circunstancias históricas de cada nación, hay mayores incentivos o no a ser discretos.

COMPARATIVA, RADIOGRAFÍA DEL GRADO DE DISCRECIONALIDAD EN LA REGULACIÓN PARA LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE INTERÉS GENERAL (SIEG) ENTRE LA UE Y AMÉRICA DEL SUR. UNIÓN EUROPEA

discrecionalidad debil

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27

1

2

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1= DISCRECIONALIDAD DEBIL: Es denominada instrumental y se refiere a los supuestos en que las normas no permiten una aplicación mecánica, sino que exige una operación de discernimiento, como ocurre con el dictado de una orden. por estándares que son impuestos al órgano administrativo.

2= DISCRECIONALIDAD FUERTE: En la que el sujeto dispone de poder de decisión que le ha conferido el ordenamiento, sin acotar su margen de maniobra.

AMERICA DEL SUR

1 discrecionalidad debil Argentina Bolivia Brasil Chile Colombia Ecuador Paraguay Peru Uruguay Venezuela

2 discrecionalidad fuerte 2 2 2 2 1 1 1 2 2 2

discrecionalidad fuerte

Países GRADO DE D Austria 1 Bélgica 1 Bulgaria 2 Chipre 1 Dinamarca 1 España 2 Finlandia 1 Francia 1 Grecia 2 Hungría 1 Irlanda 1 Italia 2 Luxemburgo 1 Malta 1 Países Bajos 1 Polonia 2 Portugal 2 Alemania 1 Rumanía 2 Suecia 2 Letonia 1 Estonia 1 Lituania 1 República Ch 2 República Es 2 Croacia 2 Eslovenia 2

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BIBLIOGRAFÍA

Notas de Clase Magistral del Máster de Economía regulación y competencia de los servicios públicos, curso de Derecho Europeo, dictado por la Dra. Almudena González.

BIBLIOGRAFÍA

1988., B. C. (s.f.).

Amaral, M. Q. (2015). THE INTEREST OF GENERAL ECONOMIC SERVICES (GEIS) THE. Revista Eletrônica Direito e Política, Programa de PósGraduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, Vol.10, No. 4, 3º quadrimestre de 2015.

Obtenido de https://papers.ssrn.com/sol3/paper s.cfm?abstract_id=2967859 Bel, G. ( 2018). Catedratico Universidad de Barcelona Privatizaciòn servicios p. .

Cassagne, J. C. (s.f.). Discrecionalidad Administrativa.

Obtenido de http://www.cassagne.com.ar/public aciones/La_discrecionalidad_admini strativa.pdf

CASTILLO, A. L. (2005). LA UNIÓN EUROPEA «EN CONSTITUCIÓN» Y LACONSTITUCIÓN ESTATAL EN (ESPERA DE)REFORMAS. A PROPÓSITO DE LA DTC 1/2004DE 13. Teorìa y realidad constitucional UNED .

Christian Viera Álvarez Arbre acadèmic, J. B. (2016). Una aproximación a la idea de “Constitución económica” y sus alcances en la Constitución chilena.

Obtenido de https://dialnet.unirioja.es/servlet/a rticulo?codigo=5370921

COMISIÓN EUROPEA Bruxelles, 29.4.2013 SWD(2013) 53 final/2. (s.f.).

DOCUMENTO DE TRABAJO DE LOS SERVICIOS DE LA COMISIÓN .

Obtenido de Guide to the application of the European Union rules on state aid, public procurement and the

25

internal market to services of general economic interest, and in particular to social services of general interest : http://eurlex.europa.eu/search.html?textScop e0=tite&qid=1521579028602&DTS_DOM =NATIONAL_LAW&type=advanced& lang=en&andText0=Los%20Servicio s%20p%C3%BAblicos%20EN%20L OS%20ESTADOS%20miembros&SU BDOM_INIT=MNE&DTS_SUBDOM=M NE

Daroca, E. D. (s.f.). Discrecionalidad administrativa. -70-71.

Dr. Ricardo García Macho, U. J. (s.f.). Ley fundamental de la republica federal de Alemania. 32-146. Obtenido de https://www.btgbestellservice.de/pdf/80206000.pdf

Dwor-kin, Ronald Myles(Worcester, Massachusetts, Estados Uni-dos,. (11 de diciembre de 1931). El primer trabajo relevante de Dworkin (traducido en castellano como "¿Es el Derecho un sistema de nor-mas?”) .

Europeos, M. d. (s.f.). CONSTITUCIÓN DE FRANCIA 1958 TRADUCIDA. Obtenido de https://www.senat.fr/fileadmin/Fic hiers/Images/lng/constitutionespagnol_juillet2008.pdf

Flores, S. E. (s.f.). El servicio de provisión de agua potable y saneamiento como servicios esenciales.

371-379.

Obtenido de http://revistas.pucp.edu.pe/index.p hp/iusetveritas/article/viewFile/16 556/16902 Gómez, T. M. (2005). La Noción de servicio público a partir de la concepción del Estado Social de Derecho. 55-61.

GRECIA, C. D. (s.f.). Obtenido de http://confinder.richmond.edu/adm in/docs/GreeceSp.pdf

http://noticias.juridicas.com/conocimiento /articulos-doctrinales/4926contradiccion-entre-losordenamientos-juridicos-nacional-ycomunitario-el-papel-del-juez-

DERECHO EUROPEO – MÁSTER EN ECONOMIA COMPETENCIA Y REGULACIÒN SP.

nacional-y-la-cuestion-prejudicial/. (s.f.).

J.Tornos, M. (2016). Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Barcelona,EL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO A LA LUZ DEL DERECHO COMUNITARIO. Revista de Administración Pública ISSN-L: 00347639, núm. 200, Madrid,, págs. 193211.

José Antonio Rodríguez Miguez, C. d. (s.f.).

Altmark Trans GmbH y Regierungsprasidium Magdeburg c.

1075-1094.

Obtenido de https://core.ac.uk/download/pdf/6 1894292.pdf

Juncker, J.-C. (2017). Libro blanco sobre le futuro de europa,. Obtenido de https://ec.europa.eu/commission/si tes/betapolitical/files/libro_blanco_sobre_el _futuro_de_europa_es.pdf

Laurell, A. C. (2016). Las reformas de salud en América Latina: procesos y resultados. . Cuadernos de Relaciones Laborales, 294.

Magaldi, N. (s.f.). El origen italiano de la municipalización de servicios públicos.

BORSI, U., “Municipalizzazione dei pubblici servizi”, Nuovo Digesto italiano VIII (MAGIOB),, 1-11. Obtenido de https://deje.ua.es/es/derechoadministrativo/documentos/comun icaciones/el-origen-italiano-de-lamunicipalizacion-de-serviciospublicos-en-espana.pdf

Márquez, P. G.-E. (2013). La técnica legislativa en Derecho comparado, en especial en América Latina. Revista parlamentaria de la asamblea de Madrid, 1-397.

Obtenido de http://www.asambleamadrid.es/Re vistasAsamblea/ASAMBLEA%2029 %20COMPLETA.pdf

Mendible, V. R. (s.f.). Nacionalización de los servicios publicos en Venezuela .

Caracas.

Obtenido de https://archivos.juridicas.unam.mx/ www/bjv/libros/6/2544/13.pdf

26

Montagu, E. (Mayo 9 de 2017). http://www.elsocialista.es/nacional/ item/2859-el-radicalismo-en-elreino-unido-en-el-siglo-xviii.html.

Peralta, A. C. (2015). La delegación de los servicios públicos a la economía popular y solidaria en el Ecuador.

Quito: Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador. Obtenido de http://repositorio.uasb.edu.ec/hand le/10644/4798 Rapport de F. J. Hernando Santiago, P. d. (s.f.). Principios generales del derecho nacionales y del derecho comunitario.

Obtenido de https://curia.europa.eu/common/d pi/col_stantiago.pdf

Rodrigues, M. d. (2016). La Constitución y las políticas públicas en Portugal.

Sociologia, Problemas e Práticas, (esp1), 13-22.

Obtenido de https://dx.doi.org/10.7458/SPP201 6NE10347

Rodriguez, F. (s.f.).

Obtenido de http://www.feliperodriguez.com.ar/ wpcontent/uploads/2013/02/DERECH O-PUBLICO-SERVICIOSPUBLICOS.pdf

Ruiz, J. F. (2016). Sumario: I. Introducción. II. Aspectos generales de los servicios públicos.en el constitucionalismo iberoamericano. IV. A. UNAM .

Obtenido de https://archivos.juridicas.unam.mx/ www/bjv/libros/6/2975/9.pdf Sánchez, L. E. (s.f.). El artículo 62 de la Constitución y.

Obtenido de journal.upao.edu.pe/PuebloContine nte/article/download/563/525

SIEG. (s.f.). Los servcios de interés econòmico general.

Zapata, R. A. (2011). Servicios Públicos, Servicios de Telecomunicaciones en Bolivia . Asociación Nacional del Derecho Administrativo, 244-282.

Obtenido de Asociación Nacional del Derecho Administrativo: https://www.juridicas.unam.mx/

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GLOSARIO •

•

Derecho universal: es el principio de universalidad y piedra angular del derecho internacional de los derechos humanos. Este principio, tal como se destaca inicialmente en la Declaración Universal de Derechos Humanos, se ha reiterado en numerosos convenios, declaraciones y resoluciones internacionales de derechos humanos. Son universales e inalienables, interdependientes e indivisibles, iguales y no discriminatorios, incluyen derecho y obligaciones.(Naciones unidas, Derechos Humanos, n.d.).

Bien público: un bien público es todo aquél que, por su carácter generalizado y universal, no puede ser negado a nadie una vez en existencia. Vale decir, aquel bien o producto que, al ser consumido por ciertos individuos, está automáticamente a disposición de otros, independientemente de si hubieren contribuido al financiamiento de su producción o no.

•

Servicio Universal Obligatorio: El concepto de “Servicio Universal” fue introducido en 1907 por Theodore Vail, presidente de AT&T, quien defendía la interconnexión de todos los operadores de telecomunicaciones obteniendo así las ventajas de las externalidades de red. Unos años más tarde se creó AT&T System. garantiza un paquete de servicios a un precio razonable. Los SUO se pueden justificar por diferentes razones (Cremer et al. 2002)

• • • • •

Eficiencia: teniendo en cuenta las externalidades de red.

Equidad: permite a los gobiernos redistribuir riqueza entre diferentes grupos de consumidores Objetivos sociales: facilita la cohesión social del país Política regional: promueve el desarrollo de ciertas regiones El lobby de algunos grupos: Los SUO como resultados del proceso político

•

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•

•

Servicio público: es el conjunto de actividades regidas total o parcialmente por el Derecho administrativo que tienen por objeto ampliar la esfera vital de los ciudadanos mediante la organización de servicios a los que tienen derecho a acceder según las leyes, con los requisitos y condiciones que se establezcan en cada caso. Lo que ocurre es que se trata de una noción que no es unívoca ni tiene perfiles claramente delimitados.

¿Qué es un servicio de interés general (SIG)?

El Protocolo n° 26 anejo al TFUE está dedicado a los SIG, aunque no define este concepto. La Comisión ha aclarado este concepto en su marco de calidad (p. 3), en el que explica que existen servicios que las autoridades de los Estados miembros a nivel nacional, regional o local clasifican como de interés general y que, por lo tanto, están sujetos a obligaciones específicas de servicio público (OSP). El término engloba tanto las actividades económicas (véase más adelante la definición de SIEG) como los servicios no económicos. Estos últimos no están sujetos a una legislación específica de la UE y no están cubiertos por las normas del Tratado relativas al mercado interior y a la competencia. No obstante, algunos aspectos de la forma en que estos servicios están organizados, tales como el principio de no discriminación, pueden estar cubiertos por otras normas generales del Tratado. 2 (COMISIÓN EUROPEA Bruxelles, 29.4.2013 SWD(2013) 53 final/2, s.f.).

¿Qué es un servicio de interés económico general (SIEG)?

El concepto de SIEG aparece en los artículos 14 y 106, apartado 2, del TFUE, así como en el Protocolo n° 26 anejo al TFUE, pero ni el TFUE ni el Derecho derivado lo definen. La Comisión ha aclarado en su marco de calidad que los SIEG son actividades económicas que producen resultados en aras del bien público general y que el mercado no realizaría (o lo haría en condiciones distintas por lo que respecta a la calidad objetiva, seguridad, asequibilidad, igualdad de trato y acceso universal) sin una intervención pública. La OSP se impone al prestador mediante una atribución y sobre la base de un criterio de interés general que garantice que el servicio se presta en condiciones que le permitan desempeñar su misión. (COMISIÓN EUROPEA Bruxelles, 29.4.2013 SWD(2013) 53 final/2, s.f.)

¿Qué es un servicio social de interés general (SSIG)?

El concepto de SSIG no está definido en el TFUE ni en el Derecho derivado. La Comunicación «Aplicación del programa comunitario de Lisboa - Servicios sociales de interés general en la Unión Europea»20 identifica, más allá de los servicios de salud propiamente dichos, dos grandes grupos de SSIG: los sistemas legales y los sistemas complementarios de protección social, en sus diversas formas, los demás servicios esenciales prestados directamente a la persona. Estos servicios ejercen una función de prevención y de cohesión social.

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