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Marianna Argenio Commissario Polizia Penitenziaria rivista@sappe.it
mondo penitenziario
Trasferimento di sede per mandato politico: l’incerta funzione del principio del bilanciamento di interessi ome avvertiva Edoardo De Filippo, nella vita “gli esami non finiscono mai”, così ho avuto modo di constatare imbattendomi nella difesa di un collega della C.C. di Ferrara al quale la Direzione Generale del Personale e della Formazione ha manifestato il proprio parere negativo in ordine alla richiesta di trasferimento sede per l’espletamento del mandato amministrativo ex art. 78, comma 6, del D. Lgs. 18 agosto n. 267.
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Polizia Penitenziaria n.219 luglio/agosto 2014
Il fatto e il diritto. Il richiedente è Agente di Polizia Penitenziaria, ha chiesto di essere distaccato al fine di poter espletare il mandato amministrativo presso il Comune del luogo in cui è stato eletto consigliere comunale. La Direzione Generale del Personale e della Formazione gli ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento della domanda, ai sensi dell’art. 10 bis della L. n. 241 del 1990. Le argomentazioni dell’Amministrazione negatrice riguardano l’interpretazione dell’art. 78, comma 6, del D.Lgs. n. 267 del 2000 nella parte in cui afferma: “Gli amministratori lavoratori dipendenti, pubblici e privati, non possono essere soggetti, se non per consenso espresso, a trasferimenti durante l’esercizio del mandato. La richiesta dei predetti lavoratori di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo deve essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità”. L’Amministrazione ritiene che il dipendente non avrebbe un diritto soggettivo al trasferimento, che le esigenze di servizio sarebbero comunque prevalenti e, soprattutto, che l’obbligo di esaminare la domanda di avvicinamento “con
criteri di priorità” varrebbe solo ed esclusivamente nell’ambito delle ordinarie procedure di trasferimento del personale. In particolare, afferma l’Amministrazione che il datore di lavoro “deve prendere in esame l’istanza solo se ed in quanto, nell’esercizio dei suoi poteri di determinazione organizzativa, abbia deciso di aprire una procedura per trasferimento interno e che, solo in tal caso, nel momento in cui più persone, aspirino ad una medesima sede di lavoro, nell’individuare il lavoratore da trasferire debba essere accordata preferenza al dipendente che nel richiedere il trasferimento ad altra sede di lavoro abbia motivato la propria richiesta con il fatto di volersi avvicinare al luogo ove esercita il suo munus pubblico”. Sennonché, una tale interpretazione è stata disattesa dal Consiglio di Stato, IV Sezione, che - con la sentenza n. 705 del 14 febbraio 2012 - ha invece osservato, abbracciando l’opposto e diffuso indirizzo giurisprudenziale: “la norma di cui all’art. 78, comma 6, va intesa nel senso che questo tipo di trasferimento (temporaneo, in quanto legato al mandato amministrativo) va mantenuto al di fuori della normale programmazione attinente alla movimentazione ordinaria, anche per non penalizzare le aspettative di chi è inserito magari da lungo tempo nelle relative graduatorie, e deve essere istruito a parte, come del resto tutte le domande di trasferimento presentate per avvalersi di specifici benefici previsti dalla legge”. I giudici di Palazzo Spada, dunque, non condividono l’orientamento giurisprudenziale richiamato dall’Amministrazione penitenziaria, e posto a fondamento del diniego, in base al quale: la “priorità” di cui all’art. 78, comma 6, del D.P.R. n.
267 del 2000, consisterebbe unicamente nell’obbligo di assicurare al dipendente in questione una sorta di “corsia preferenziale” in occasione delle ordinarie procedure di trasferimento e mobilità, esaminandone la posizione prima di quelle di altri dipendenti pure collocati anteriormente in graduatoria, ma tutto ciò a condizione che procedure di trasferimento siano effettivamente indette (in difetto di ciò, non potendo comunque trovare applicazione la disposizione in commento). Risulta, di conseguenza, evidente la violazione e falsa applicazione dell’art. 78, comma 6, del D.Lgs. n. 267 del 2000, in cui incorre l’Amministrazione nel respingere l’istanza del richiedente, proprio in forza della avversata interpretazione. Ancora più di recente la giurisprudenza di merito richiamando la precedente pronuncia del Consiglio di Stato afferma: La norma di cui all’art. 78 comma sesto del T.U.E.L. è da porre in relazione con i principi di cui all’art. 51 Cost.; Essa, laddove impone all’Amministrazione di valutare “con priorità” l’istanza di avvicinamento temporaneo proposta dal dipendente pubblico - il quale faccia valere il proprio interesse ad un più agevole esercizio del mandato elettivo - va intesa nel senso che questo tipo di trasferimento (temporaneo, in quanto legato all’incarico politicoamministrativo) debba essere mantenuto al di fuori della normale programmazione attinente alla movimentazione ordinaria - anche per non penalizzare le aspettative di chi sia inserito da lungo tempo nelle relative graduatorie - e debba essere istruito a parte, come del resto tutte le domande di trasferimento presentate