CURSO DE “DERECHO, CIVIL GENERAL Y PERSONAS

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Juan Norberto ZULUAGA OSORIO Catedr谩tico Derecho Civil

Primera edici贸n Pereira 2013

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Juan Norberto Zuluaga Osorio, CURSO DE “DERECHO, CIVIL GENERAL Y PERSONAS Primera edición 2013 Pereira

Email: Juannzuluagaosorio@gmail.com

ISBN 978-958-46-0339-5

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Dedico este trabajo: A Dios por brindarme la oportunidad de hacer lo que mĂĄs me gusta. A mi familia motor de mi existencia. A mis estudiantes por sus aportes.

A JUAN MANUEL, quien nos acompaĂąa.

4 PROLOGO “Toda norma es un momento con vocación de eternidad o una eternidad provisional” Cuando un profesor decide verter en unas hojas de papel sus conocimientos, los mismos que comparte con sus alumnos, está tallando un compromiso con su ideario profesional y está sobrepasando las paredes de su aula, para participarle a otro escenario y a otro público el valor de sus conocimientos. El Profesor Juan Norberto Zuluaga Osorio, regio académico y agudo investigador, opta en buena hora por añadir a su generoso itinerario un texto de Derecho de Civil y de personas, que enaltece a la Facultad de Derecho de la Fundación, no solo por ser la primera publicación de uno de sus docentes, sino por su contenido, que es audaz en sus planteamientos, singular en sus doctrinas y de consulta fácil.

Y es que en un medio donde abundan publicaciones al mayor, la mayoría replicando, cuando no calcando temas ya abordados, resulta refrescante toparse con la obra del Profesor Zuluaga Osorio, donde se recogen y se analizan las diferentes escuelas del pensamiento jurídico y social que se disputan la paternidad del nuevo derecho de familia, una ciencia que ha superado por su trascendencia moral y su significado antropológico, todas las expectativas. No existe un término más afectuoso que el de Familia, y no existe una palabra más tierna que infancia, que niñez, como no existe un término más escabroso que violencia intrafamiliar, que maltrato infantil. Esa sub cultura y fenómenos como el de las madres solteras, la nueva definición del matrimonio, la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo, la abolición de la bastardía, la delincuencia infantil y la inimputabilidad penal de los menores, los embarazos de infantas de doce o trece años, el alquiler de vientres y el protagonismo de la cirugía estética, para no hablar de la prostitución infantil y de la epidemia de la inasistencia familiar, han erigido el Derecho de Familia en una imprescindible materia para los buceadores de ese derecho sustantivo y reivindicador que reclaman estos tiempos.

Razón tenían Tronchett, Portalis y Maleville, los egregios juristas Franceses a quienes Napoleón confió la preparación del Código Civil Francés (1804), nutricio de nuestra Código Civil (Ley 57 de 1887), cuando apuntalaron en la construcción de ese texto imperecedero a la familia y a la mujer como símbolos de una neocultura jurídica que desterraba una legislación arcaica, misógina y feudal. El matrimonio lo forman los cónyuges y el Estado solo certifica su existencia, subrayaban en su exposición de motivos estos abogados, iluminados por el enciclopedismo, por el legado de Montaigne y de Poitiers, y por el acoso

5 febril del Emperador, que veía en esta gesta la mayor de sus empresas.

Ese Código Napoleónico que es un cuerpo legal para los particulares, para los ciudadanos, es un compendio monumental, tan precipuo como la Enciclopedia en la historia de la Humanidad, porque bajo su fronda se formaron los mejores juristas y se erigieron las más exigentes escuelas de Derecho y porque, como en las mejores obras de Lope de Vega y de Pío Baroja, su redacción tanto como su contenido, fueron obra exquisita y rigurosa de Jurisconsultos, de lingüistas y de humanistas. No en vano el autor anima a sus alumnos para que se aquerencien con su lengua, para que se familiaricen con la magia de su sintaxis y para que hagan de ese Codex su mejor consejero. Ciertamente al mundo de las leyes se ingresa por el portón de las personas y de las obligaciones, porque como lo dijera el tratadista Galo, Jean Domat1 sería impensable un Derecho que no residiera en las obligaciones y un derecho de familia que no se desprendiera de los derechos del hombre.

Los Derechos del hombre, consustancialmente subjetivos, descubrimiento reciente en la historia de la humanidad, han transformado el estudio del Derecho Civil, puntualmente el derecho de familia y de las personas, en tanto los demógrafos y los sociólogos señalan que es el vínculo afectivo el que prevalece en la familia, no el económico y que los derechos humanos amparan más a las personas que al grupo. Pero como la familia está integrada por personas y existen legislaciones para defender a esas personas (derechos de la mujer, derechos de los niños, derechos de las minorías, políticas públicas de familia) que ubican esta especialidad más en la órbita del derecho público que del derecho privado, ha de tenerse en cuenta que en la Declaración Universal de los derechos del hombre (diciembre 10 de 1.948) la familia o el grupo familiar tuvo numerosas referencias, tantas, que no es temerario afirmar que en el marco ideológico que colma el derecho de familia y de las personas, prima más la célula familiar que el individuo. Plantea el Profesor Zuluaga Osorio, en su original monografía, en la que no deja hendija para no aprender a investigar, una novedosa tesis sobre las persona como elemento fundamental de la sociedad ideada por la Constitución de 1991, en la que descollan, entre muchos, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad de todas las personas, preceptos sobre los cuales se ha edificado una abundante y vigorosa jurisprudencia, de las que él recoge algunas de las más importantes, para facilitarles a los discentes del primer semestre el entendimiento de esta asignatura.

Se conoce el derecho de familia, porque ha cercado y deglutido el derecho de las personas, porque el auge de los derechos del hombre ha reconstruido el estudio del 1. Jean Domat, Traite de Lois, Cap 13

6 derecho, porque el término ciudadano ha sido confundido con el de consumidor y el de madre con el de vientre y porqué, parodiando a Lévy Strauss2, dejemos que los derechos del hombre nos obnubilen totalmente, y que la familia nos obnubile moderadamente.

El Curso de “DERECHO CIVIL GENERAL Y PERSONAS” del profesor Zuluaga Osorio, posee una particular virtud que la hace inestimable y meritoria: su orden, tanto, que para el más inerte de sus alumnos resulta difícil no aquerenciarse con las bondades de esta materia. La obra es perspicua, además, porque enseña a aprender y estimula a estudiar, por su nitidez conceptual, por exaltar el valor de la jurisprudencia y por rescatar, como en la escuela Anglo Sajona, el valor de los casos en el estudio de las ciencias jurídicas.

El texto es una guía, es una adusta y seria propuesta para navegar con seguridad en las aguas del humanismo y del pos modernismo judicial, donde fenómenos como el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa y la personalidad jurídica son abordados con tanta naturalidad que truecan en sencillo lo farragoso y donde figuras como la clonación y el tráfico de órganos son tratados tan equilibradamente, que sus discusiones resultan parábolas.

El texto es un mapa que detalla uno a uno, paso a paso, lo que el profesor va a enseñar y lo que el alumno va a aprender. Aparecen los cuestionarios en forma de test, se citan las más importantes piezas jurisprudenciales de la Corte Constitucional, se detallan con rigor los temas a desarrollar y se rocían con algo de historia y mucho de Andrés Bello López, el origen y la historia de esa fascinante rama del derecho en nuestro país. No hay en su talle ningún dejo de elación. Por el contrario, como el talante de su autor, la sencillez, la afabilidad y la instrucción campean en sus páginas.

Derechos humanos, derecho de familia, derechos de las personas, derechos de los niños, derechos de las mujeres, derechos de las minorías, derechos de los enfermos con Sida, pero derechos en fin, son el numen que nutre a los buenos profesores, a aquellos que quieren tanto a los alumnos como a sus libros, a aquellos que aún ven en el derecho el más hermoso instrumento para civilizar las diferencias y a aquellos, que por fortuna, prefirieron las mieles de la pedagogía a los éxitos del litigio y de la baranda. Menuda tarea les queda todavía a los profesores de derecho Civil, para derrotar a quienes creen 2. Tristes trópicos 3 El Araucano, No 146 de 28 de junio de 1,833

7 que ese derecho no es capaz de seguir los cambios de la vida social y que el derecho es la defensa del presente no del futuro, porque está hecho para durar siglos. Lo cierto es que hoy el derecho civil no es el derecho de los propietarios, es el derecho de la familia nuclear, de la autonomía de la voluntad, del libre albedrío. Como lo dijera Andrés Bello3: “el libro de las leyes podrá andar en manos de todos; podrá ser consultado por cada ciudadano en casos dudosos y servirle de guía en el desempeño de sus obligaciones y en la administración de sus intereses”.

Después de repasar y de hojear el contenido de la obra del Profesor Zuluaga Osorio, no me cabe duda ninguna sobre el futuro del Derecho Civil y del auge irrefrenable del derecho de Familia y de las personas, dado en parte al imperio del racionalismo y del individualismo en los últimos siglos. La proliferación de tantos bienes inmateriales, la propiedad intelectual, la desaparición de la intimidad, el eterno conflicto entre la iglesia y la natalidad, las nuevas formas de identidad, e incluso, la revaluación de conceptos como “sociedad civil” y “mayoría de edad”, están rescatando el vigor del Derecho Civil.

No se trata de un vetusto edificio poblado de normas arcaicas, sino de un compendio que ha aprendido a convivir con otras legislaciones y que ha hecho de la familia y de las personas su eje cardinal.

Sin frases redundantes y sin la hojarasca de vocablos petulantes, el texto del Profesor Zuluaga Osorio, colma el papel del Código Civil en estos tiempos y refresca el estudio de la asignatura que lo arropó.

CARLOS ENRIQUE MARIN VELEZ Fundador de la fundación, y de facultad de ciencias jurídicas, sociales y humanísticas de la seccional Pereira.

Pereira, Abril 12 de 2012

8 PRESENTACIÓN Este “Curso de “DERECHO CIVIL “GENERAL Y PERSONAS”, tiene su génesis en los apuntes de clase, elaborados a partir del desarrollo de cada una de las sesiones que sobre la materia han sido dirigidas a los estudiantes que inician su formación jurídica en el programa de Derecho, que se orienta en la Facultad de Ciencias Jurídicas, Sociales y Humanísticas de la Fundación Universitaria del Área Andina, seccional Pereira, desde el año 2006. Se recogen, los temas que tienen relación con el “Derecho Civil General y Personas”, que han sido seleccionados a fin de que los dicentes, que ingresan a la Educación Superior, y específicamente al programa, tengan la oportunidad de abordar un acercamiento metodológico y temático a los temas del mundo del derecho, lo que les permitirá de manera sencilla y clara abordar el entendimiento de muchos aspectos que son fundamentales y necesarios para conocer sus contenidos teóricos de la asignatura. Conceptos que serán fortalecidos a partir de la revisión documental, la reflexión teórica, así como desde la bibliografía propuesta, mediante el estudio juicioso y organizado de cada uno de los

documentos, que permitirán al final del curso, haber logrado un aprendizaje sobre los componentes más importantes de la materia.

Por lo que como ya se advirtió, quienes ingresan a la formación Universitaria, en los semestres iniciales, tendran la oportunidad de conocer los fundamentos sobre cómo surge el Derecho y el Civil específicamente, su historia, el origen de las normas, ¿Cómo nace el mismo?, ¿Cómo se hace la ley?, resaltándose, aspectos como la transversalidad, la interdisciplinariedad, y la transdiciplinariedad, así como la flexibilidad curricular, componentes que ocupan un espacio importante en el modelo pedagógico implementado por la Facultad, dentro de lo que se ha denominado como el Proyecto Pedagógico de Aula (P. P. A.)4, una de las herramientas pedagógica y académica, en el que se han sido diseñado cada una de las estrategias didácticas, y metodológicas, que ha permitido validar la manera como se realiza el acercarniento a estas temáticas, en las que el trabajo autónomo, participativo, colaborativo, y en equipo, son elementos importantes para que los dicentes den cabal cumplimiento a las exigencias del programa, y de las actividades que

9 se desarrollan. Toda vez que uno de los objetivos de este curso, es que las actividades que se programen durante el semestre, se cumplan en su totalidad de acuerdo a las reglas de juego definidas oportunamente.

Por lo que es necesario entonces, advertir que desde un acercamiento histórico a la manera como surgió el Derecho y el Civil, siendo a partir de allí, mediante un análisis teórico y conceptual de cada uno de los contenidos relacionados con la asignatura. Haciendo uso de recursos, herramientas y estrategias, entre ellas tales como: el análisis jurisprudencial, los talleres, seminarios, exposiciones, conversatorios, con las que el estudio, reflexión crítica y análisis exhaustivo en primera instancia de las decisiones emitidas por los Jueces Colombianos, permitirán validar una de las formas de la real aplicación del Derecho. Así mismo, desde las instituciones básica del Derecho Civil General y Personas, estarán en capacidad de conocer y comprender el valor de las decisiones de los Jueces, en primer lugar, desde el Dereho Comparado, el Bloque de Constitucionalidad, así como las sentencias de los jueces extranjeros.

Por lo que los “apuntes de clase”, que se han recogido en este Curso, sin que el

mismo tenga la pretensión de convertirse en un manual más, ha sido replicar y orientar de una manera clara y didáctica, una vivencia pedagógica real, en la que mediante la implementación de un diseño metodológico, en la que se han utilizado diversos procesos.

(Vigotsky, 1999). Con el estudio de los temas iniciales del Derecho, los que con talleres y guías, permiten un adecuado aprendizaje, con una participación y compromiso, en el desarrollo de cada uno de estos temas, ejercicio que se verá reflejado al finalizar del trabajo. Toda vez que los contenidos del Derecho, y específicamente los del “Derecho Civi General y Personas”, ocupan un espacio importante dentro de la estructura basilar de la formación como profesionales del Derecho. Ahora bien, quienes ingresan por primera vez a la formación jurídica, estarán en capacidad de conocer la fundamentación teórica y conceptual del Derecho, como ya se dijo, desde la reflexión analítica, crítica, cultural, económica, teórica y política. Teniendo en cuenta que esta asignatura, es uno de 4. http://www.funandi.edu.co/funandi/index.php/postgrados/ pedagogia-para-la-docencia-universitaria. la Metodología o El modelo pedagógico está fundamentado en el aprendizaje autónomo, colaborativo y tutorial, que se desarrolla a través de un seminario de inducción, tutorías individuales y grupales, talleres prácticos, investigaciones, encuentros, evaluaciones académicas, que se efectúan en los centros regionales ubicados en todo el territorio nacional. O a través de la página web de la fundación (www.areandina.edu.co) los estudiantes tienen la oportunidad de conocer los programas, el cronograma de actividades y los servicios académicos. Visitada el 26 de junio de 2011. Hora: 5:00 p. m.

10 los ejes articuladores de las instituciones básicas, y fundamentales del Derecho.

Conocerán entonces, desde los aportes de los doctrinantes, así como desde Derecho Romano Germánico a la construcción de una concepción de persona, como elemento fundamental de la nueva sociedad ideada a partir de la Constitución de 1991.

De igual manera, desde las áreas transversales, estará en capacidad de obtener una fundamentación epistemológica sobre las teorías que definen el Derecho Civil, y sus instituciones. Sirviendo de herramienta para desentrañar el sentido de las leyes, abstraer la esencia de las jurisprudencias y tesis doctrinales, con el propósito de que estos conceptos se adapten con el progreso social y cultural regional, nacional, e internacional.

El autor

Capítulo 1 Capítulo 1º.

UBICACIÓN DEL DERECHO CIVIL En esta primera parte del curso, en el que se realizará un acercamiento conceptual y teórico sobre la definición del Derecho Civil General y Personas, la identificación de algunas teorías que permitan encontrar la definición del mismo, debiéndose formular por lo menos una ruta metodológica para conocer e identificar algunas de sus características, siendo necesario entonces, en este oden de ideas, iniciar con el estudio y análisis de algunos tópicos relacionados con los: . Períodos y fuentes del Código Civil . Concepto histórico del Derecho Civil General. . Leyes 57, y 153 de 1887 (Temas y contenidos). . El código civil . Estructura ¿Cómo hacerlo?, Una de las estrategias será el trabajo en grupo, lecturas, revisión bibliográfica, desarrollo de las guías, elaboración de talleres, participación en conversatorios. Donde el trabajo autónomo, con el que los participantes deberán realizar su trabajo académico, con el fin de profundizar sobre los temas relacionados con los contenidos

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del Derecho Civil General y Personas.

Por lo que cada capítulo, el que será evaluado mediante el desarrollo de diversas estrategias (cuestionarios, conversatorios).

Herramientas y estrategias que permitirán de manera ordenada, identificar algunas posturas y conceptos que son relevantes y preliminares para conocer el Derecho, y específicamente los que tienen relación con esta propuesta teórica. Actividades que deberán estar apoyados en los recursos bibliografícos, así como en otros documentos, los que será necesario revisar a fin de comprender lo allí expuesto.

Se ha afirmado entonces, que el Derecho es tan antiguo como el hombre, y siendo a partir de aquí, desde donde se han implementado mecanismos para su protección y defensa. Por lo que cada vez, se hace necesario realizar estudios y análisis más profundos en cuanto a conocer e interpretar los orígenes del Derecho, reflexión que ayudará para que se construyan y elaboren posturas, se formulen hipótesis, se propongan teorías con miras a validar la real importancia de las instituciones del Derecho, y en especial las del Derecho Civil, las que surgieron como producto del avance y desarrollo de las civilizaciones Europeas, las que marcaron un hito histórico una

Capítulo 1 12 vez la decadencia de los imperios Griego y Romano, como las grandes potencias imperiales de la época, la que impuso sus instituciones a lo largo del Mediterráneo, la Europa Antigua, y el África, corrientes que llegaron posteriormente a América, como producto del descubrimiento.

Estudio que estará dividido en varios momentos, permitiendo conocer, mediante un análisis y reflexión juiciosa, sobre cuál ha sido la importancia y trascendencia de las instituciones que hacen parte de lo que se conoce hoy como la tradición jurídica Colombiana, y en especial las que se proponen en este curso, debiendo indagar sobre las fuentes primarias e históricas, desde la investigación científica, en la que se tracen líneas argumentativas para determinar, desde un análisis propio si ha valido la pena intentar fortalecer estas competencias a partir de la lectura, discusión y hallazgos que han surgido una vez, los temas del Derecho Civil General y Personas, han ocupado horas de paciente trabajo para proponer desde el estudio de los tratadistas miradas diferentes a estos trabajos previos.

Siendo desde los aspectos históricos, sin desconocer su importancia, sus métodos, en los que se han fundamentado, permitiendo el conocimiento de estas instituciones.

La pregunta que surge entonces, es:

¿Cuáles son las FUENTES DEL CODIGO CIVIL?. Las que estarán divididas en sus dos períodos más importantes:

1. Períodos e historia del derecho civil colombiano 1. Descubrimiento de América hasta el código civil de 1873.

El derecho civil que rige la vida social y económica de los pueblos occidentales es Derecho Romano; profundamente transformado a través de veinte siglos de asimilación, pero derecho romano en todo caso.

El derecho vigente en los países europeos del siglo XIX era el Romano, la importancia no reside en haber sido fuente y origen del derecho, sino a la transformación que imprimió a nuestro pensamiento jurídico, y en haberse convertido como el cristianismo, en elemento de la civilización moderna.

(Ihering, 20055) ¿CUALES SON LAS FUENTES DEL CODIGO DE ANDRES BELLO?: . Derecho romano puro (Corpus Juris Civilis de Justiniano o justinianeo). . El derecho germano (Códigos de Austria y Prusia la obra de Von Savigny).

Capítulo 1 13 13 . El viejo derecho español (Las siete partidas (Alfonso X el sabio. Siete libros, y solo hablan de derecho civil (3). Las que constituyen un avance hacia la unificación legislativa.

Las que tienen un gran valor doctrinal, más que fuerza normativa. Algunas hablan del estado civil de las personas, los desposorios y casamientos, de los hijos legítimos e ilegítimos, de la adopción, del poder de los padres sobre los hijos.

(Cuarta partida). (Ramírez Fuertes, 2005,3). . La novísima recopilación (Felipe II, que intento simplificar la antigua legislación). . El derecho francés (1804). .La legislación nacional. Fuera de la legislación de indias, y el derecho español rigieron en la República expedidas por el Congreso desde 1825.

SEGUNDO PERIODO: CODIGO CIVIL DE BELLO En 1822. Francisco de Paula Santander creó una comisión legislativa para que elaborara proyectos de leyes teniendo en cuenta los códigos civiles penales Europeos y las leyes Españolas. En 1829.

El libertador Simón Bolívar ordenó formar

una comisión que redactara un proyecto de Código civil tomando como base el Francés. Pero la disolución de la Gran Colombia en 1830 dejó sin efecto los propósitos de Santander y Bolivar. En el año de 1853 Chile adopta mediante Ley Nacional, el código civil elaborado por el humanista Andrés Bello López, en el que tuvo en cuenta las corrientes de la época. Mediante la Constitución Colombiana de 1858. Se creó una Federación compuesta por los Estados de: Cundinamarca, Antioquia, Bolívar, Boyacá, Cauca, Magdalena, Panamá y Santander. Los cuales quedaron con facultades para dictar leyes sobre materias civil y penal, los que debían regir en sus respectivos territorios.

En ese mismo año (1858). El Estado soberano de Santander, adoptó el Código Civil de Bello, (Mediante la Ley 12 de octubre de 1858). Cundinamarca y Cauca en 1859. Panamá 1860, Antioquia y Boyacá en 1864. El 26 de mayo de 1873, por iniciativa del presidente Manuel Murillo Toro (1816 – 1880), se expidió el “Código Civil de la Unión”, que debía regir en forma unánime en todos los 5. Rudolf von Ihering (1818 - 1892) ha sido catalogado como uno de los pensadores jurídicos decimonónicos (Cosa desfazada o pertenece a una época anterior), más importantes. Está considerado, al mismo tiempo, como el padre de la moderna jurisprudencia sociológica. Al mismo tiempo sentó las bases de una “auténtica” Ciencia del Derecho, que vino a sustituir a la Filosofía del Derecho, utilizando la técnica de la construcción lógico-sistemática en este campo. En su obra más importante el espíritu del derecho Romano.

Capítulo 1 14 Estados. Tomando como modelo el adoptado por el Estado Soberano de Santander (Bello). Con pequeñas modificaciones. Esta obra, entonces, representa la expresa recepción del derecho civil vigente en Europa en el siglo XIX. comprendió igualmente, que la legislación civil Francesa estaba lejos de representar el pensamiento jurídico de la época, y retuvo de la vieja legislación Española (Castilla) lo que merecía ser conservado, recogió principios esenciales de la corriente Germánica (Más profunda, y menos empírica), interpretó directamente el Corpus Juris Civilis, de donde tomó muchas reglas jurídicas.

Este código de 1873, fue sancionado nuevamente en el año de 1887, por la Ley 57 de 1887: Denominada: “Sobre adopción y unificación de la legislación nacional”.

El Consejo Nacional 6 Legislativo , en su artículo 1º. Establece: Regirán en la República, noventa días después de la publicación de esta ley, con las adiciones y reformas de que ella trata, los códigos siguientes: El civil de la Nación sancionado el 26 de mayo de 1873. Publicada en el Diario Oficial No. 7.019 del 20 de abril de 1887. De igual manera, el de Comercio del extinguido estado de Panamá sancionado 12 de octubre de 1869; El Nacional sobre la misma materia edición de 1884.

(Comercio marítimo); El Penal del extinguido estado de Cundinamarca 16 de octubre de 1858; El Judicial de la nación sancionado en 1872, reformado por la Ley 76 de 1873; así mismo, el Fiscal de la nación, y el militar nacional.

Revisemos algunos temas de esta ley: Capítulo I De la ley. Artículo 5º. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella.

Personas: Principio y fin.

Matrimonio Nulidad y sus efectos. Hijos legítimos. Curadurías, Sucesión por causa de muerte.

Personas jurídicas Costas Ley 46 de 1876 Pruebas Ley 53 de 1882. Juan de Dios Ulloa Presidente Se promulga luego la Ley 153 de 1887.

(Agosto 24).7“Que adiciona y reforma, los códigos nacionales, La Ley 61 de 1886, y la Ley 57 de 1887”.

Temas allí tratados: Reglas generales 6. L 57/1887. Sobre adopción y unificación de la legislación nacional Bogotá. 1887.

Capítulo 1 15 15 sobre validez y aplicación de las leyes.

De las personas. Estado civil, Bienes, Obligaciones, Contratos Artículo 2º. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga se aplicará la ley posterior.

Artículo 4º. Los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilutrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es a su vez, norma para interpretar las leyes.

Artículo 5o. Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la Crítica y la Hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar ó armonizar disposiciones legales oscuras ó incongruentes.

Artículo 8o. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

Artículo 9º. La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la

legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desecahrá como insubsistente.

Artículo 11. Los decretos de carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de autorización constitucional, tienen completa fuerza de leyes.

Artículo 15. Todas las leyes españolas están derogadas.

Artículo 16. La legislación canónica es independiente de la civil, y no forma parte de ésta; pero será solemnemente respetada por las autoridades de la República.

Artículo 20. El estado civil de las personas adquirido conforme á la ley vigente en la fecha de su constitución, subsistirá aunque aquella ley fuere abolida; pero los derechos y obligaciones anexos al mismo estado, las consiguientes relaciones recíprocas de autoridad ó dependencia entre los cónyuges, entre padres é hijos, entre guardadores y pupilos, y los derechos de usufructo y administración de bienes ajenos, se regirán por la ley nueva, sin perjuicio de que los actos 7. L 153/1887. Que adiciona y reforma, los códigos nacionales, La Ley 61 de 1886, y la Ley 57 de 1887”.

Capítulo 1 16 y contratos válidamente celebrados bajo el imperio de la ley anterior tengan cumplido efecto.

Artículo 22. Las pruebas del estado civil legitimado desde época pretérita por la ley posterior se subordinarán al mismo principio que se reconoce como determinante de la legitimidad de aquel estado.

Pruebas del estado civil.

Artículo 79. Respecto de matrimonios católicos celebrados en cualquier tiempo y que deban surtir efectos civiles conforme á la presente ley y a la 57 de 1887, se tendrán como pruebas principales las de origen eclesiástico, con arreglo á lo dispuesto en el artículo 22 de la misma Ley 57 de 1887.

Artículo 80. La Nación, los Departamentos, los Municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, y las corporaciones creadas ó reconocidas por la ley, son personas jurídicas.

Artículo 326. El contenido del artículo 54 de la ley 32 de 1886, no autoriza á los editores para alterar la enumeración auténtica de las disposiciones legales.

Artículo 327. Quedan, en los términos de la presente ley, reformados los Códigos nacionales y las leyes 61 de 1886, y 57 de

1887. Publicada en los diarios Oficiales Nos. 7.151 y 7.152, del 28 de agosto de 18878.

Siendo Presidente Miguel Antonio Caro Es decir, este primer articulado está conformado por una serie de normas y disposiciones, las que permitieron para la época, consolidar la tradición Repúblicana, para que el legislador, las adoptara en razón de las dinámicas históricas, políticas y sociales ocurridas después de la declaración de independencia de 1810.

Lo que dio origen, a la conformación y estructura del Código Civil Colombiano?.

El Código Civil Colombiano Tiene hoy 2545 artículos. Del artículo 2546 al artículo 2682, fueron retirados de este ordenamiento, normas legales en las que se trataba de los notarios públicos en los territorios, y del registro de instrumentos públicos (siendo derogados por los Decretos 960 y 1250 de 1970 respectivamente).

El Código contiene un: Título preliminar: Los primeros 72 artículos. Temas: Efectos e interpretación de las leyes, definiciones de algunas palabras de uso frecuente.

Del 73 al 2545, está dividido en cuatro (4) libros: Libro I: Personas del 73 al 652.

Libro II: Bienes, dominio, posesión, uso y goce del 653 al 1007.

Libro III: Sucesión por causa de muerte y

Capítulo 1 17 17 donaciones entre vivos del 1008 al 1493.

Libro IV: Obligaciones en general y de los contratos del 1494 al 2545.

El Código Civil en todo su articulado, contiene normas y conceptos generales (Reglas y principios; como los materiales que los juristas, estudiosos y operadores jurídicos deben emplear en la resolución de los conflictos jurídicos).

Por lo que la ignorancia en que nos hayamos respecto del motivo de la ley en nada disminuye su autoridad.

Surge entonces, en este momento el siguiente interrogante: A los problemas sociales lo que se requieren son soluciones prácticas. ¿Será que el derecho entonces, sí está en esa capacidad?.

8. http://www.imprenta.gov.co/portal/page_portal. El Diario Oficial. Es la publicación institucional de la Imprenta Nacional. Como documento histórico recoge día a día el discurrir legal de la Nación. Su primer número apareció el 30 de abril de 1864. En él ha quedado registrada la suma jurídica de la Nación; se adelanta hoy por esta entidad, el programa Diario Oficial Digital, que contiene la totalidad de las ediciones que el público puede adquirir en CD. Recuperada el 13 de abril de 2012. Hora: 10:30 pm.

Capítulo 2 Capítulo 2º.

CORRIENTES JURIDICAS QUE INFLUYERON EN EL CÓDIGO CIVIL . Principios esenciales del código: . Igualdad de las personas . Monogamia y libertad nupcial . Propiedad privada individual . Libertad Contractual, libertad testamentaria . Reparación de los daños. . Título preliminar . Elementos El título preliminar: Se agregó por su importancia, toca temas como: Persona humana, derechos, dignidad. Principios generales de la Ley, vigencia, aplicación, derogación, interpretación, sanción. Es decir, analiza contenidos no solo del Derecho civil, sino que están relacionados con todo el ordenamiento jurídico Colombiano.

El libro I de las Personas comprende 36 títulos. Va del artículo 73 al 652. Define personas naturales, jurídicas, principio y fin de las personas, el matrimonio, de la muerte, los esponsales.

El que debido a sucesivas reformas se han derogado y modificado muchas de

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sus disposiciones, o subrogado muchas otras. Por lo que será necesario incluir algunas normas que ayudarán a orientar la comprensión de los contenidos de esta unidad.

Algunas reformas tales como: Ley 28 de 1932, que derogó el artículo 188 del Código Civil, La cual introdujo reformas al régimen patrimonial del matrimonio que suprimieron la potestad marital.

Sobre los Hijos naturales Ley 45 “Sobre reformas civiles de 19369 (filiación extramatrimonial)”. La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre los apartes demandados de esta norma por carencia actual del objeto, mediante Sentencia C-177-94, C. Gaviria.

Obligaciones y derechos entre padres y los hijos naturales. Derogado por la Ley 153 de 1887 artículo 65.

La adopción. Ley 1098 de 2006 (Código de la infancia y la adolescencia), que modificó el Decreto 2737 de 1989.

(Código del menor).

Por lo que el código, se puede definir como un monumento a la sabiduría,

Capítulo 2 19 19 algunas de sus normas constituyen la aplicación de los principios generales del derecho: Como es el caso del artículo 1002. Excavación de pozo en suelo propio. (abuso del derecho).

Resolver problemas de la comunidad dentro del espíritu de la solidaridad social.

(Acciones populares. Artículo 1005). Las Acciones populares están definidas en el art. 88 de la Constitución política. En el que se destaca igualmente, la precisión del léxico jurídico y el acertado, manejo del idioma. Lo que se evidencia en la redacción de algunas normas, entre ellas los Artículos: 669. El concepto de dominio, artículo 719 (Aluvión).

Algunas reformas no han prosperado, porqué no ha habido la suficiente voluntad política por parte del Legislador, así como de los Gobernantes de turno, a través de los periódos históricos desde la creación del Código Civil hasta el día de hoy. Toda vez, que en el generlamente se tocan temas que tienen que ver con derechos y garantías personales, que pueden afectar de alguna manera los intereses de aquellos.

Así mismo, mediante lo que se ha denominado la quinta (5ª) de las reformas. La Constitución de 1991. Elevó 9. L. 45/1936. Artículo 1o.

a preceptos constitucionales algunas de las regulaciones que tradicionalmente se han considerado propias de este derecho, siendo entre otras algunas de ellas: • La personalidad jurídica.

• El libre desarrollo de la personalidad • La igualdad personas.

absoluta

de

las

Las que serán estudiadas en detalle más adelante dentro de este texto.

Capítulo 3 Capítulo 3º.

IDEAS ESENCIALES DEL CODIGO CIVIL . Principales reformas del código civil. . Importancia de los temas constitucionales . Etapas: 5ª. de la Constitución de 1991 . Personalidad jurídica . Libre desarrollo de la personalidad . Igualdad absoluta de las personas . Generalidades . Manejo y uso del código civil.

Habiéndose identificado, y ubicado en el Código Civil, ¿Cuáles son algunos de los artículos que han sido reformados?, en ¿Qué consiste la modificación?, y ¿Cuál es la norma vigente?. Ejercicio que se ha realizado a través de múltiples cambios, vía leyes, decretos legislativos, decisiones judiciales, las que han sido proferidas por los jueces Colombianos, (Corte Constitucional, por las salas de la H. Corte Suprema de Justicia, los Tribunales Superiores y Jueces de la ciudad), en acciones de inconstitucionalidad o en casación, las que se analizan en la mayoría de los casos, y que tienen relación con los disposiciones que se modifican, las que deberán ser estudiadas, analizadas, revisadas y socializadas a fin de que los interesados estén en capacidad de conocer

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algunas de las razones que dieron origen y justificaron la modificación de la misma, o en su defecto permanecer en el ordenamiento jurídico. Esta clase de decisiones de los tribunales de cierre, se profieren siempre en salas. Es decir, haciendo uso de las mayorías.

Y bajo este parámetro, deberán ser estudiadas, mediante conformación de equipos hasta de tres (3) personas. Los estudiantes, con el acompañamiento del profesor, estarán en capacidad de identificar los elementos que se proponen en el taller, correspondiente, sobre el “ANALISIS JURISPRUDENCIAL”.

Una estrategia dinámica y participativa, en la que se evidenciará el trabajo en clase, el trabajo individual o en equipo, la calidad argumentativa, ejercicio que deberá ser evaluado siempre al final de cada una de las sesiones, con el fin de encontrar dificultades, avances y fortalezas en el desarrollo de esta actividad, y en el aula de clase.

Se propone como una de las metodologíasde trabajo, la que se desarrollará así, y en varios momentos: a. Análisis y trabajo con sentencias: Una vez asignada, y entregada las sentencias a los estudiantes, una por equipo de tres (3) personas. Ejercicio que será verificado mediante la técnica del “Seminario

Capítulo 3 21 21 investigativo o seminario alemán”. b.

Llegado el día y la hora programado para la sesión, los estudiantes responsables de este ejercicio, quienes deberán de haber leído, estudiado y analizado la sentencia, habiendo desarrollado el taller propuesto. Uno de los integrantes deL equipo, será escogido de manera aleatoria, como el “Relator”: quien estará encargado de realizar la presentación general de la sentencia de acuerdo a las instrucciones entregadas previamente.

Otro miembro del equipo hará las veces del “Correlator”, quien será la persona que deberá estar en capacidad de hacer las complementaciones teóricas del caso, quien deberá de estar pendiente qué dice, qué argumenta, qué pudo haber quedado faltando en la sustentación, y presentación de la sentencia por parte del relator. El tercer miembro del equipo, será el “protocolista”, quien deberá traer elaborado previamente un escrito denominado: “protocolo, o memoria”, en el que se insertará de manera esquemática las ideas principales de la sesión, luego de la discusión realizada con antelación por los estudiantes.

Documento con el que se estará en capacidad de evaluar argumentación, síntesis, redacción, escritura, ortografía y el uso de un lenguaje jurídico adecuado.

La evaluación del trabajo en su parte oral, como escrita, será computada con la

nota individual diferencial del seminario, donde la oralidad y la capacidad de expresión son muy importantes. Ahora bien, cada uno de los estudiantes integrantes del equipo será responsable de su propio trabajo. Debiéndose evaluar, igualmente como ya se dijo, el discurso académico, el lenguaje, la terminología jurídica, y la comprensión. Competencias que se deberán fortalecer desde los primeros semestres. Sesiones de trabajo y de investigación en el aula, las que se inician con la exposición de conceptos fundamentales y básicos del Derecho, las jurisprudencias, las doctrinas. Para que con esta estrategia permita una mejor comprensión, y acercamiento a las realidades del Derecho.

Ahora bien, de acuerdo a la naturaleza y complejidad de algunos de los temas que tienen relación con esta parte introductoria de las instituciones del Derecho, será necesario reflexionar de manera permanente sobre conceptos tales como: Precedentes, línea jurisprudencial, problemas jurídicos, efecto vinculante, control de constitucionalidad, bloque de constitucionalidad, ponderación, razonabilidad, proporcionalidad, aclaración, salvamento de voto, sentencias inhibitorias entre otros.

Asuntos y conceptos que han sido

Capítulo 3 estudiados y analizados de manera amplia por parte del Tribunal Constitucional Colombiano, en ejercicio del Control constitucional10 o por vía de tutela11 , así como por la máxima instancia de la Jurisdicción ordinaria (Corte Suprema de Justicia).

Por lo que de manera ilustrativa, se inserta a continuación un extracto de una importante decisión judicial, la que por su riqueza jurídica y argumentativa, podrá ayudar a un mejor aprendizaje por parte de los dicentes y participantes del primer semestre del Derecho, sobre el uso y la utilización de la terminología jurídica, la calidad de los conceptos, expresiones y argumentos con las que se elaboran las sentencias emitidas por los Jueces Colombianos, donde el acompañamiento del Docente, deberá ser permanente. Con las que surgen preguntas como: Corte Constitucional, Magistrado ponente, identificación de la sentencia.

Se transcribe como ya se advirtió algunos apartes de la sentencia: “…

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU – 047 de 1999. Magistrados Ponentes: CARLOS GAVIRIA DÍAZ, ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. Santafé de Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999). (Identificación de la

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sentencia). ¿Cuáles fueron los temas que fueron analizados en esta sentencia?: La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para investigar los delitos cometidos por los congresistas en ejercicio de sus funciones. Alcance y funciones de la inviolabilidad parlamentaria en una democracia constitucional. La inviolabilidad parlamentaria opera en los juicios a los altos dignatarios en el Congreso. Incompetencia de la Corte Suprema de Justicia para investigar los votos y opiniones de los representantes en el proceso contra el Presidente pero competencia para conocer de cualquier otro delito cometido en ese proceso. Actuación fundada en derecho de la Corte Suprema de Justicia pero configuración de una vía de hecho prospectiva, por falta absoluta de competencia. Precisión y rectificación de una línea jurisprudencial derivada de decisiones precedentes de la Corte Constitucional. Respeto a los precedentes, cosa juzgada constitucional y sentencias de unificación de la Corte Constitucional. (Negrilla fuera del texto). Para comprender estos nuevos conceptos será necesario transcribirlos para entender de qué estamos hablando:”…Ratio decidendi, 10.

Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Colombia. Julio 4 de 1991. Bogotá. Artículo 241, numerales 1o, 4o y 9º. y ss 11. Ibíd.

Capítulo 3 23 23 alcance del respeto al precedente y cosa juzgada constitucional implícita.

48- Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un precedente, resulta indispensable distinguir entre los diversos aspectos de una decisión judicial. Así, siguiendo en parte la terminología de los sistemas del Common Law, que es en donde más fuerza tiene la regla del “staredecisis”, y en donde por ende más se ha desarrollado la reflexión doctrinal en este campo, es posible diferenciar muy esquemáticamente entre la parte resolutiva, llamada a veces “decisum”, la “ratio decidendi” (razón de la decisión) y los “obiter dicta” (dichos al pasar). Estos conceptos son formulados de distinta manera y con lenguajes diversos por los autores, lo cual ha generado a veces agudas discusiones conceptuales.

Sin embargo, su sentido esencial es relativamente claro: Así, el decisum es la resolución concreta del caso, esto es, la determinación específica de si el acusado es o no culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario el juez le tutela o no su derecho, si la disposición acusada es o no retirada del ordenamiento, etc.

Por su parte, la ratio dedicendi es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que

constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva.

En cambio constituye un mero dictum, toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario. Ahora bien, estos diversos componentes de una sentencia tienen distinta obligatoriedad en el Common Law. Así, el decisum, una vez que la providencia está en firme, hace tránsito a cosa juzgada y obliga a los partícipes en el proceso. Sin embargo, y contrariamente a lo que a veces se piensa, esta parte resolutiva no constituye en sí misma el precedente, ni vincula a los otros jueces, por la sencilla razón de que a éstos no corresponde decidir ese problema específico sino otros casos, que pueden ser similares, pero jamás idénticos. Por ello, en el sistema del Common Law es claro que el precedente vinculante es la ratio decidendi del caso, ya que ese principio abstracto, que fue la base necesaria de la decisión, es el que debe ser aplicado por los jueces en otras situaciones similares. Así lo señaló con claridad en Inglaterra Lord Jessel, en el caso Osborne v Rwlet de 1880, en donde precisó que “la única cosa que es vinculante en una decisión judicial es el principio que sirvió de base a la decisión”.

Finalmente, los obiter dicta tienen una

Capítulo 3 fuerza persuasiva, que puede ser mayor o menor según el prestigio y jerarquía del tribunal, pero no son vinculantes; un dictum constituye entonces, en principio, un criterio auxiliar pero no obligatorio para los otros jueces…”.

En cada una de las deciciones judiciales de los jueces, en las sentencias, así como la que se acaba de extractar, que por supuesto deben surgir una serie de interrogantes, debido a la terminología, la construcción de la frases, las ideas, que allí se presentan, (Sentencia de unificación (SU), ratio decidendi, obiter dictum, decisum), las que deberán ser absueltos de manera oportuna yen el aula de clase, mediante la participación de los estudiantes, quienes tomaron el curso, y algunos interesados por estos temas Constitucionales.

Ahora bien, para la formación de profesionales del Derecho, como parte de los objetivos de este curso, se requiere la utilización de estrategías y herramientas, en las que se apoyen las conclusiones, y aportes una vez leídas, estudiadas y analizadas esta clase de decisiones, las que son emitidas como ya se dijo, por los jueces, las que se traducen en sentencias.

Afirmándose, entonces: ¿Cuál puede ser el valor agregado de esta clase de pronunciamientos?. Y la respuesta es que los estudiantes, e interesados conozcan,

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y se familiaricen a partir de la lectura, de la precisa terminología jurídica, así como la naturaleza y calidad de las argumentaciones, las hipótesis y teorías que han sido objeto de debate, tanto por los sujetos procesales, el accionante, demandante, denunciante, como en este caso en concreto, una acción de tutela, de igual manera, en los casos cuando se presentan demandas de inconstitucionalidad, en estricta aplicación del artículo 241 de la Carta Política. Siendo entonces, la lectura, la argumentación y la interpretación hermenéutica una de las formas como se puede estar en capacidad de abordar el aprendizaje de los temas del Derecho, y es desde esta clase de ejercicios, uno de los momentos a partir del cual se toman posturas, se formulan teorías, se proponen conclusiones, a fin de que permitan justificar la validez y trascendencia de estas decisiones en el ámbito jurídico Nacional e internacional. Los temas del Derecho, y tal como se va evidenciando hasta el momento, y a partir de cada uno de los eventos en los que se hace necesario que los Juristas, los operadores jurídicos, los doctrinantes, el Legislador, y los demás interesados en estos debates juridicos, en los que se iran apropiando de unas condiciones específicas, que ayuden a la construcción y elaboración de un buen lenguaje jurídico. Por lo que la formación de los jurístas, debe de estar mediada siempre por una permanente

Capítulo 3 25 25 reflexión jurídica y política, a fin de hallar respuestas por lo menos a una de las preguntas iniciales que se hicieron, sobre: ¿El Para qué sirve el Derecho?. Y como una posible respuesta, se afirme que es a partir de las conclusiones y afirmaciones positivas y negativas se valide la acción del Juez, orientadas siempre a la protección y reconocimiento de los derechos que son invocados en cada una de las instancias. Ahora bien, el estudio del Código Civil Colombiano, así como con cada una de las partes que lo integran, que son el origen de estas discusiones, se pretende no solo resolver preguntas, sino generar posturas argumentativas, para que mediante el desarrollo de ejercicio sencillos (Desarrollo de guías y talleres, ensayos, trabajos y proyectos de investigación), permita primero, una mejor ilustración sobre estos componentes, los que se van convirtiendo a lo largo de este análisis, en punto de encuentro y referentes para que estos sean conocidos, y se pueda comprender de manera adecuada lo allí expuesto.

EJERCICIO CAPITULO 1º.

FECHA SESION: TEMA:

EL DERECHO CIVIL

El derecho debe crear un estado general de convivencia y seguridad. De convivencia pacífica. “…Un sistema jurídico no puede ser entendido adecuadamente si se le vé sólo como un conjunto de reglas… “ Modelos de reglas”. Ronald Dworkin.

Como se propone que debe de realizarse este ejercicio: • Una vez analizada la presentación, y realizado la lectura del tema de estudio: Sobre la historia, las fuentes del derecho civil, así como las sentencias de las Honorables Cortes Suprema de Justicia, Corte Constitucional, Tribunales y jueces Colombianos entregadas, los estudiantes deberán responder los siguientes interrogantes: a. ¿Cuáles son las principales corrientes que influyeron en el código civil? b. ¿ Cuáles fueron los antecedentes?. c. ¿Cuáles son los períodos del Código de Bello?.

Capítulo 3

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d. ¿ Cómo es la estructura general del Código. Civil?. e. ¿ Cuáles son las ideas esenciales del Código civil?. f. ¿ Cuáles han sido algunas de las reformas del Código Civil?. g. ¿Cuáles fueron los principios en los que se inspiró el Código civil francés o código de Napoleón?. h. ¿Cuántos artículos tiene? i. ¿Cuántos libros tiene?. j. ¿Cuáles normas se encuentran vigentes?. k. El título preliminar es un libro. Sí ___ No___ Por qué: (Sustente su afirmación). l. ¿Cuál fue la contribución de Andrés Bello López, al Código Civil Colombiano?.

(Sustente su respuesta mediante la lectura del escrito relacionado con el tema).

de los demás órganos que administran justicia en Colombia. Por lo que, las decisiones de los jueces en primera instancia, son fundamento importante para el fortalecimiento de la capacidad de análisis y crítica del derecho, la que se aprende día a día. Con el estudio, y reflexión sobre cada uno de estos temas, se estará en capacidad de comprender claramente sobre los contenidos objeto de debate, y que hacen parte de este módulo, así como poder entender su importancia y trascendencia para el desarrollo de la legislación Nacional, y por supuesto del Derecho Civil General y Personas. Con el desarrollo del mismo, en el que se identificarán cada uno de los elementos allí solicitados, y que se deberán encontrar en el contexto de cada uno de los fallos propuestos.

Realizado lo anterior. Con las sentencias que fueron entregadas previamente, los estudiantes, deberán desarrollar la segunda parte de este taller. Resolviendo las preguntas que se proponen en el taller denominado: “ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL”, herramienta que le permitirá a los participantes en cada una de las sesiones del curso, identificar adecuadamente cada uno de los elementos que componen las sentencias de los Jueces, sean estas de la Corte Constitucional, así como

Analicemos en este momento, este interrogantes: ¿Cuál es la importancia de los temas constitucionales?.

Se puede afirmar que su importancia radica en que estos hacen parte del Derecho Público, y de igual manera abordar su estudio contribuye a comprender y entender mejor ese contrato social entre todos los ciudadanos, y el Estado, los que versan sobre la organización y actividad del Estado. El Congreso, el Gobierno, sus

Capítulo 3 27 27 ramas. (Vidal Perdomo, 1992,26), de igual manera, analizar la trascendencia de las garantías y derechos fundamentales, los derechos humanos, los derechos de primera, segunda, tercera y cuarta generación de los que se está discutiendo hoy, el bloque de Constitucionalidad, la vigencia y sustitución de la Constitución entre otros. Un Estado social de derecho, en los términos del artículo 1º. de la cartilla constitucional, obliga a los estudiosos del Derecho a conocer, analizar e interpretar los principios y valores, estar en capacidad de conocer su parte dogmática y estructural, actividad que será sustentada desde una lectura, revisión, estudio y análisis de las decisiones en primera instancia, de la Corte Constitucional Colombiana, así como las que tengan relación con los derechos que son invocados al momento de demandar una norma legal y/o constitucional. Y ha sido tanta la importancia de la Constitución en la vida de los ciudadanos de un país, que esta ha estado marcando directrices y nuevos modelos para que el Estado proteja y respete de manera adecuada los derechos y garantías allí establecidas.

En este orden de ideas, se procederá al análisis sobre: ¿Cuál es la relación que existe entre la CONSTITUCION DE 1991, Y EL DERECHO CIVIL?, ¿Qué derechos

se invocan y son protegidos en la Carta Política?, los que fueron elevados a rango constitucional, siguiendo la tendencia moderna de la constitucionalización de estos preceptos (Valencia Zea, 2010).: . Dignidad humana (Art. 1º). . Los fines esenciales del Estado (Art. 2º.) . Supremacía de la Constitución, y obligación política de obedecerla (Art. 4º.) . Persona, familia y sociedad (Art. 5º.) . Derecho a la igualdad (Art. 13). . Personalidad jurídica (Art. 14). . Libre desarrollo de la personalidad ( Art. 16). . Principio y fin de la familia (Art. 42). . Igualdad entre hijos (Art. 42) . Igualdad entre el hombre y la mujer (Art. 43). . Acciones populares (Art. 88). . Derecho de asociación (Art. 38) . Propiedad privada y la irretroactividad de la Ley ( Art. 58). . Derechos humanos y o derechos fundamentales: ¿Qué se entiende por derechos humanos?: «Son los derechos que posee la persona humana por el hecho de ser persona, por su propia naturaleza y dignidad». Son derechos inherentes al ser humano, “no constituyen una concesión del Estado”. Están enunciados

Capítulo 3 en los convenios de derechos humanos como la: Convención americana sobre derechos humanos. Los pactos de derechos civiles y políticos y de derechos económicos, sociales y culturales de las naciones unidas, la convención Europea de los derechos del hombre entre otros. . Hermenéutica jurídica (Art. 230). . Libertad económica y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común (Art. 333).

Identifíquemos: ¿Cuáles son los principios esenciales del código civil?: • Igualdad de las personas (Art. 74).

• Monogamia y libertad nupcial (Arts.

113, 115 y 1039).

• Propiedad privada individual (Art. 669).

• Libertad contractual, testamentaria (Art. 1602) • Reparación de los daños. (Art. 2341 a 2360).

Definamos código?.

entonces:

¿Qué

es

un

Código: Es una colección de disposiciones legales ordenadas con cierto método.

Codex: Colección de las constituciones de los emperadores romanos. Tablillas

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enceradas que utilizaban para escribir.

Según su contenido: Es un conjunto de leyes que tiene por objeto la reglamentación de las relaciones de la familia, de la propiedad y de las obligaciones.

Cuáles son los temas que estudia el: “CODIGO CIVIL COLOMBIANO”, y qué establece en sus primeros artículos: Artículo 1º. Disposiciones que contiene: El Código Civil comprende las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los derechos de los particulares, por razón del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles.

Artículo 2o. Aplicabilidad. En el presente Código Civil de la unión se reúnen las disposiciones de la naturaleza expresada en el artículo anterior que son aplicables en los asuntos de la competencia del gobierno general con arreglo a la Constitución, y en los civiles comunes de los habitantes de los territorios que él administra.

Artículo 3o. Obligatoriedad. Considerado este Código en su conjunto en cada uno de los títulos, capítulos y artículos de que se compone, forma la regla establecida

Capítulo 3 29 29 por el legislador colombiano, a la cual es un deber de los particulares ajustarse en sus asuntos civiles, que es lo que constituye la ley o el derecho civil nacional.

Para estar en capacidad de poder desarrollar lo anterior, será necesario conocer a quien se les aplica, cuáles son las obligaciones y derechos, su estructura y contenidos. Para hacerlo de manera ilustrativa, identifiquemos primero, ¿Cómo está organizado el código civil colombiano?: Abreviaturas, Indice general, Indice alfabetico, Indice temático, Libros, Títulos, Capítulos, Artículos, Incisos, Parágrafos, Concordancias, Suplemento. (Estructura que depende generalmente del editor de la obra, quienes están en la posibilidad de agregar o suprimir normas que han sido modificadas, las que según su criterio, están en desuso). Organización que ayudará, para que las normas y disposciones allí contenidas, puedan ser buscadas y encontradas de manera fácil.

Capítulo 4 Capítulo 4º.

LA LEY Y SU INTERPRETACIÓN Se procederá a estudiar a continuación en este capítulo, al pareceer uno de los componentes de mayor importancia, para el conocimiento de todos los aspectos que justifican la necesidad del estudio de esta temática. El Derecho evoluciona y se transforma día a día, hay nuevas posturas e interpretaciones, temas de estudio, así como derechos qué proteger, donde los operadores jurídicos, estudiosos, interesados e instituciones del Estado hacen parte fundamental de estas discusiones. . ¿Cuáles son los criterios auxiliares de interpretación de la ley?. . Equidad . Jurisprudencia . Doctrina . Trabajos preparatorios . Derecho comparado. . El artículo 230 de la Constitución Política . Principios generales del Derecho . Las jurisprudencias relacionadas con el tema . Abreviaturas, manejo y uso del código civil Para contextualizar el hilo conductor

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de esta parte del curso, se propone la revisión por su importancia una serie de normas Constitucionales, que justifican tal como lo expresaron los profesores Vidal Perdomo, en sus textos: Derecho Constitucional General (1992), Valencia Zea y Ortiz Monsalve, Derecho Civil Tomo I (2010), donde las nuevas dinámicas del Derecho, y en especial el que hace parte de este curso de Derecho Civil General y Personas, algunos preceptos han adquirido rango constitucional, los que le han dado vida y dinamismo al mismo, lo que se concretizó como ya se dijo, a partir de la Constitución de 1991.

Por lo que es una obligación política de todos los interesados conocer, estudiar y analizar esta carta de derechos.

Establece la carta de principios en su preámbulo: “…CONSTITUCION POLITICA DE 12 COLOMBIA. Preámbulo . El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que

Capítulo 4 31 31 garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente: “Constitución Política de Colombia”13. Por lo que solamente se hará referencia a algunos títulos que son necesarios para el estudio del tema, los que de alguna manera están relacionados.

Título V. De la organización del Estado.

Capítulo 1.

De la estructura del Estado.

Artículo 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.

Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.

Artículo 114. Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración.

El Congreso de la República estará

integrado por el Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 115. El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa.

Artículo 116. Modificado. Acto Legislativo 03 de 2002. Artículo 1º. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar.

El Congreso ejercerá funciones judiciales.

determinadas

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición 12. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991.html. Constitución Política de Colombia. Bogotá.

Julio 4 de 1991. Versión corresponde a la segunda edición corregida de la Constitución Política de Colombia, publicada en la Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991. Carta que ha sido modificada en múltiples oportunidades por el Congreso de la República de Colombia mediante Actos legislativos. Recuperada el 13 de abril de 2012. Hora: 11:30 P. M:

Capítulo 4 de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

Artículo 117. El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control.

Artículo 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público.

Título VIII. De la Rama Judicial.

Capítulo 1. De las disposiciones Generales Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.

Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

13. La que surgió a partir de una situación política compleja, donde el movimiento de lo que se conoció como la séptima papeleta”, ocupó capital importancia, por lo que será necesario que los interesados indaguen en múltiples documentos para que conozcan la realidad fáctica que dio origen a esta nueva era dentro del desarrollo del país. Pues si bien, estos temas como ya se justificó será estudiados a profundidad en otro curso, y en otro momento de la formación como profesionales del Derecho.

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Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia.

La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.

Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

La Rama judicial: La conforman: • La jurisdicción ordinaria. Corte Suprema de Justicia (Arts. 234 a 235).

• La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (Artículos 236 a 238).

• La jurisdicción Constitucional (Artículos 239 a 245).

• De las jurisdicciones especiales (Indígena y de Paz). (Artículos 246 a 248).

• La Fiscalía General de la nación (Artículos 249 a 253).

• El Consejo Superior de la Judicatura.

(Artículos 254 a 257). Órganos del Estado Colombiano que hacen parte importante de la

Capítulo 4 33 33 Administración de Justicia, quienes están obligados a respetar, defender y proteger los derechos fundamentales y humanos de los ciudadanos, la Constitución y la ley.

Conozcamos: ¿Cuáles son los Principios Generales del Derecho?. . Definición . Clases . La ley . Efectos . Analogía . Costumbre . Clases . ¿Cuáles son los elementos de una sentencia?

Temas que serán estudiados a partir del análisis de la sentencia C- 083 de 1995.

Mediante esta decisión judicial, en la que fue Ponente el Magistrado de la época, Carlos Gaviria Díaz. Decisión fechada en Bogotá, el cinco (5) de marzo de 1995. Decisiones que luego de la creación del Tribunal Constitucional, en razón a las nuevas instituciones que tuvieron origen en la Carta Política de 1991. Instrumento jurídico, en el que se hace una reflexión sobre los temas propuestos en este capítulo, y que validarán las afirmaciones de los doctrinantes Vidal Perdomo y Valencia

Zea, aspectos que serán revisados más adelante, siendo necesario entonces, la remisión a otras sentencias, las que tienen estrecha relación con el tema de este debate jurídico, que desde la investigación formativa, la que se realiza desde el aula de clase, en la que se tendrá la oportunidad de efectuar un acercamiento y reflexión sobre cuáles son los aspectos que se estudian en dicha decisiones judiciales, en la que se identificarán claramente cada uno de los elementos que contienen las mismas, mediante la aplicación como ya se anunció, de una estrategia denominada; “Análisis jurisprudencial”, mediante un seminario Alemán, desarrollando el ejercicio correspondiente, propuesto en las sesiones. Por lo que se concluye, que los jueces y operadores jurídicos, están obligados en términos jurídicos, comunicativos, éticos, epistemológicos y argumentativos a explicar y justificar sus decisiones (providencias, sentencias, fallos), a través de motivaciones razonadas, es decir mediante como ya se dijo, argumentos jurídicos claros y conviventes. El que no solo lo hacen los togados, sino los abogados, en los procesos, quienes tratan de persuadir con sus argumentaciones a la contraparte, de la validez de sus derechos.

Capítulo 4 Razón por la cual, quienes apenas hacen su ingreso a la formación como profesionales del Derecho, podrán estar en capacidad de conocer y comprender de manera permanente en lo posible cada uno de los sustentos teóricos y fácticos de los mismos, así como sus contenidos filosóficos, y hermenéuticos que son invocados, acudiendo a los denominados “precedentes jurisprudenciales”, a fin de entender las razones de las afirmaciones allí expuestas. Es de resaltar igualmente, que la creación de la Corte Constitucional en Colombia, ha servido para que entre los operadores judiciales, la academia, y las escuelas de Derecho se despierte, incentive y promueva el interés por el estudio de la argumentación y la hermenéutica jurídica y específicamente los temas relacionados con la carta de principios14. Siendo este uno de aspectos más importantes de como se elaboran estos fallos y decisiones judiciales. Por los que los jueces de la República, mediante la revisión que dentro de su competencia deberá realizar; este Tribunal Constitucional, así como cada una de las Cortes de cierre en Colombia, Tribunales, los Jueces de la República, quienes siempre estarán en la obligación de sustentar la importancia de los procesos desde el lenguaje. Es decir, de como se interpreta, se analiza, se escribe

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y se crea el Derecho, se protegen o violan derechos, se aplica la ley. Ahora bien, a fin de contextualizar lo anterior, se proponen algunas preguntas: ¿Cómo hacen los jueces para pronunciarse?, ¿Que elementos se deben tener en cuenta?, ¿Cómo es la metodología para tomar una decisión en Derecho?, a fin de resolver un caso concreto, ¿Que nombre recibe?. En este orden de ideas, continuando con esta línea argumentativa, será necesario conocer: ¿Cuáles son los elementos de una sentencia?15, Es necesario, hacer una advertencia. Para comprender la línea de trabajo propuesto, será necesario revisar el escrito de posesión de Eduardo Pinilla Pilonieta, como miembro de número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, titulado: “Obligatoriedad del precedente jurisprudencial en el sistema jurídico colombiano”(2007).

Documento con el que se podrá dar respuesta a las preguntas formuladas, haciendo la salvedad, que se citarán solo algunos apartes relevantes a fín de poder estar en capacidad de entender el tema, recoméndandose su posterior lectura, estudio, reflexión y análisis. “…Introducción: Dentro del nuevo orden jurídico nacional, implementado por la reforma de la Carta Magna de 1991 el derecho está sufriendo

Capítulo 4 35 35 una serie de variaciones por los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional quien en virtud de la potestad de guardián supremo de la ley de leyes ha venido redefiniendo el contenido de algunas determinaciones incluso llegando -sin avergonzarnos por la eventualidad del error- a suplantar en muchos casos al legislativo, todo ello ante la mirada atónita de un país sin capacidad alguna de respuesta que se ha limitado a aceptar, sin discutir, la suerte que le ha correspondido.

Todo este cambio se ha centrado en el desarrollo de los fallos de constitucionalidad y en la redefinición del papel que la jurisprudencia tiene hoy.

Sobre esta base intentamos plantear el tema de si la nueva jurisprudencia es obligante a los jueces de la república, hasta dónde y de qué manera.

Nos circunscribiremos al ordenamiento jurídico colombiano y a este momento, es decir, al año del 2007 recorriendo el camino que ha hecho la constitución del 91 y los desarrollos que de la misma ha hecho la Corte Constitucional.

Pero ¿Qué es la jurisprudencia?

Se puede definir como: las determinaciones adoptadas por los jueces en las sentencias que dicten, esto

sin querer desconocer conceptos de mayor jerarquía doctrinal como aquel que dice: “las determinaciones adoptadas por los jueces en el momento de fallar los asuntos sometidos a su consideración y por lo tanto la predicción de lo que el Tribunal hará en el futuro” O el que dice que jurisprudencia es: “ La producción jurídica a partir de la interpretación del derecho que hacen los tribunales y que culmina a nivel de un Tribunal Supremo”.

O el que la define como: “ ….básicamente una norma de juicio empleada en la aplicación de la ley,” O el que dice que es: “ …. El conjunto de decisiones de los más altos tribunales de una jurisdicción” O “ Criterio judicial unánime proferido 14. Arturo Dorado, Néstor Raúl, Cuchumbé Holguín, Nelson Jair. Argumentación jurídica y análisis jurisprudencial. Manuales de convivencia y comportamientos éticos y estéticos de los educandos. Pontificia Universidad Javieriana Cali. Reimpresión: julio de 2007. P. 10.

15. http://www.acj.org.co/actividad_academica/posesion_pilonieta_pinilla.htm.Pilonieta Pinilla, Eduardo. Obligatoriedad del precedente jurisprudencial en el sistema jurídico colombiano Trabajo de posesión como miembro correspondiente. Bucaramanga. Julio 27 de 2007. Escrito que será necesario revisar para que se conozca de manera didáctica como se ha planteado en este discurso sobre la forma como se elaboran las decisiones de los Jueces. Recuperado julio 15 de 2011.

Hora: 10:00 a. m.

Capítulo 4 por los altos tribunales de una jurisdicción que resuelven un problema jurídico específico o interpretan una norma con intención vinculante “ O, simplemente, la referida por la Corte Suprema de Justicia que considera que jurisprudencia es: “ … el resultado de la ponderación detenida y profunda de las diversas tesis expuestas sobre los puntos de derecho discutidos por los litigantes, analizados por doctrinantes y estudiados por los jueces en las instancias; de tal suerte que las decisiones doctrinales referidas están soportadas en la experiencia, el conocimiento de los diversos planteamientos esgrimidos en el desarrollo de los debates judiciales y aún en la actividad académica, de manera que sus juicios, así debe entenderse, son los que aclaran o definen con acierto las imprecisiones de la ley o suplen debidamente los vacíos que ésta revela. (Carlos Isaac Nader Corte suprema de justicia Enero 23 del 2003 Expediente 1870).

Por lo que los jueces, y se pregunta (¿Quiénes pueden ser jueces de la República en Colombia?), cuando se pronuncian para resolver un litigio, lo hacen mediante lo que se denomina

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como una providencia judicial, sentencia, fallo, decisión de instancia, la que tiene tres secciones básicas: La parte introductoria, la parte motiva y la parte resolutiva. La parte introductoria: Es aquella que define el proceso, identifica a los litigiosos, determina el momento procesal al cual se va a referir la sentencia, precisa los hechos del demandante y la posición del demandado, relaciona las pruebas, ubica el litigio en sus aspectos más importantes y determina la naturaleza de la tarea que va a desempeñar el Juez en la instancia respectiva. La parte motiva: Es aquella en la que el Juez determina los argumentos y juicios mediante los cuales justifica el porqué de su decisión. La conforman tres elementos plenamente determinables: la ratio decidendi, el mero dictum y la obiter dicta. Conceptos que como ya se ha explicado, son realmente nuevos en la jurisprudencia Colombiana, e introducidos a partir de las jurisprudencias y del precedente constitucional. ¿Qué es la Ratio Decidendi: Es la formulación básica del principio, regla o razón general que constituye el sustento fundamental de la decisión judicial. Es, en esencia, el juicio lógicojurídico que sirve de fundamento directo de la parte resolutiva que impone

Capítulo 4 37 37 valoraciones que van más allá de las particularidades específicas del caso. “(...) la ratio decidendi es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es el fundamento normativo directo de la parte resolutiva. Es decir, es toda la formulación del juez para tomar una decisión la que siempre tiene y debe que estar ajustada a derecho, y en la que el tema del precedente (Como aquellas sentencias que pueden ser tomadas como referentes en un caso concreto), metodología tomada del derecho anglosajón, el que se encuentra íntimamente ligado a una exigencia que pesa sobre toda actuación judicial, para que pueda ser calificada de verdaderamente jurídica y racional y es la siguiente: los jueces deben fundamentar sus decisiones, no en criterios ad-hoc, caprichosos y coyunturales, sino con base en un principio general o una regla universal que han aceptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro. Y es que no puede ser de otra forma, pues de los jueces se espera que resuelvan adecuadamente los conflictos, pero no de cualquier manera, sino con fundamento en las prescripciones del

ordenamiento. El juez debe entonces hacer justicia en el caso concreto pero de conformidad con el derecho vigente, Tiene el deber mínimo de precisar la regla general o el principio que sirve de base a su decisión concreta.

La parte resolutiva: Es el decisum, la resolución concreta del caso, esto es, la determinación adoptada por el juez fallador o sea aquella parte que viene después de la fórmula sacramental: “Administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley….

Resuelve” (Negrillas fuera del texto). y que en esencia es la razón de ser de todo proceso. Es la parte que nunca podrá suprimirse de una sentencia, y la que en verdad obliga en forma absoluta, a los litigiosos.

Conceptos que serán recurrentes a lo largo de los temas del curso. Cómo es la estructura de las que se deberán leer hasta el momento…”. Algunos de cuyos elementos se habían analizado en los apartes citados de la sentencia SU - 047 de 1999.

Por lo que los jueces, los magistrados, los operadores jurídicos y los abogados, por su formación y estudio debe conocer ampliamente los asuntos relacionados con la “Ley y su interpretación”, los que se encuentran definidos entre los artículos

Capítulo 4 25 a 32 del Código Civil Colombiano.

Ejercicio epistémico y hermenéutico que se desarrolla a diario.

- Criterios auxiliares de interpretación de la ley.

- Equidad - Jurisprudencia - Principios generales del derecho - La doctrina - Los trabajos preparatorios - El derecho civil comparado Definamos entonces ¡Qué son los trabajos preparatorios?: Son el conjunto de antecedentes que sirvieron de preparación a una ley, proyecto, exposiciones de motivos.

Cuyo fin es establecer el auténtico alcance de la ley, ampliar el sentido.

Siendo necesario la revisión de algunas normas legales: Leyes 28 de 1932, ley 45 de 1936, ley 200 de 1936, ley 75 de 1968 entre otras.

Qué es el Derecho Civil Comparado: Es la investigación del fondo común de las ideas y principios que existen en los diversos sistemas legislativos16 : Alemanes, franceses, Españolas, latinoamericanos y Anglosajones.

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Cuyo objeto es: El estudio del derecho común de la humanidad civilizada.

Debiéndose realizar una aproximación entre filósofos y juristas. Es un puente entre la filosofía, y las ciencias jurídicas. “…Desde este punto de vista, el derecho civil Comparado adquiere hoy inusitada importancia como elemento necesario para conocer los principios generales del derecho, y como elemento de interpretación sistemática de las instituciones civiles positivas…”

(Valencia Zea (2010, 167).

Los principios generales del Derecho: Son la fuente última a que debe recurrir todo intérprete cuando necesita llenar una laguna o un vacio en el código. Son aquellos que históricamente y en forma contingente han inspirado u orientado una legislación determinada. Tienen carácter ideal y absoluto. Son superiores al orden positivo. Representan la razón suprema y el espíritu que las informa. “…Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter

Capítulo 4 39 39 informador del ordenamiento jurídico…”

Ideas fundamentales de las cuales ella toma origen. Son: Enriquecimiento sin causa, abuso de los derechos, de la buena fe, del error común hace derecho, del fraude a la ley, de la imprevisión.

Los artículos 13, y 29 de la C. Política de Colombia17: que se refieren sobre el derecho a la igualdad y al debido proceso, así como con los principios dogmáticos que lo integran: Legalidad, juez natural, presunción de inocencia, favorabilidad y derecho a la defensa, igualdad ante las partes.

Conozcamos a continuación ¿Cuáles son los principios generales del derecho?.

1. Enriquecimiento sin causa: Que el perjudicado carezca de otra acción originada por otra fuente distinta “In rem verso”, impedir todo enriquecimiento injusto (Lesión enorme Art. 1947 y ss. 831 del C. Comercio, 2310, 2311 “Nadie puede enriquecerse sin justa causa a expensas del otro.

A quien paga lo que no debe, se le

concede acción para pagado sin justa causa.

recobrar

lo

Establecía en los artículos 21 y 22 de Ley 200 de 193618 Régimen de tierras, establecía que: “Los jueces de tierras fallarán sobre lo que resulte de la inspección ocular, y demás elementos de convicción producidos por las partes o allegados de oficio al informativo, y según la persuasión racional. Aplicarán el derecho teniendo en cuenta que el objeto de esta jurisdicción especial es que la ley sustantiva se interprete con el criterio de que no deben protegerse el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho y el fraude a la ley.

Artículo 22.- En los fallos que se dicten con motivo del ejercicio de cualesquiera de las acciones a que se refiere este capítulo, deberá decidirse concretamente, aún de oficio, si es o no el caso de pagar mejoras, teniendo en cuenta las reglas que pasan a expresarse: a) Nadie puede enriquecerse sin causa justa; b) Es mejora en predio rural, toda 16. Valencia Zea, Arturo. Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho civil. Parte General y Personas. Editorial Temis S. A. Tomo I, décima sexta edición, 2010. Bogotá.

17. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política dde Colombia. Julio 4 de 1991. Bogotá. Artículo 13 y 29.

Capítulo 4

40

obra o labor producida por el esfuerzo humano que tenga un valor económico, considerada en sí misma y en relación con el terreno en donde se ha realizado, y

de ésta si no se estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera.

c) El avalúo de las mejoras comprende los siguientes factores, los cuales deben sumarse:

Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá hacer efectivo el pago de la obligación originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo.

1) El valor comercial al tiempo del avalúo de las edificaciones, plantaciones, cercas, acequias, caminos y demás obras y labores útiles existentes, incluyendo, cuando los haya, el valor de los frutos pendientes y, 2) El mayor valor efectivo que la tierra hubiese adquirido por el esfuerzo del poseedor.

Para determinar el pago de mejoras, en razón de la buena o de la mala fe del ocupante, se estará a lo dispuesto sobre prestaciones mutuas en el Código Civil, sin perjuicio de lo que establece este artículo.

Código de Comercio19 Art. 882. Pago con títulos valores. La entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulosvalores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago 18. L. 200/36. Sobre régimen de tierras. Bogotá.

Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá así mismo; no obstante, tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año.

2. Abuso de los derechos: No son absolutos, sino relativos. Uso de ellos sino con motivo legítimo y noble, ocasione perjuicio a otra debe indemnizar.

Embargo en exceso de los bienes del deudor.

19. D. 410/1971. Marzo 27. Por el cual se expide el Código de Comercio. Bogotá.

Capítulo 4 41 41 Abuso del derecho a litigar.

Formulación temeraria de denuncia, cuando se insiste en el secuestro de bienes que no pertenecen al ejecutado.

Para que exista debe de haber interés legítimo y serio, que no exista un fin útil, que haya interés de dañar.

Art. 830 del Código de Comercio establece: El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.

Art. 1280 del Código de Comercio.

En todo caso de revocación abusiva del mandato, quedará obligado el mandante a pagar al mandatario su remuneración total y a indemnizar los perjuicios que le cause.

Artículo 2184-3 C. Civil. De las obligaciones del mandante. El mandante es obligado a pagarle la remuneración estipulada o usual.

El tratadista Louis Josserand (1868 1941). Al lado del derecho escrito “Vive y se desenvuelve todo un mundo de principios, de direcciones o standares”. El abuso del derecho se configura, cuando el titular lo ejerce con la intención de ocasionar un perjuicio a otro, o sea, con

dolo. La doctrina francesa, lo amplió a los casos de culpa, o sea, al obrar negligente, no intencional, pero que perjudica a un tercero20.

3. La buena fe: Celebrar negocios, cumplir sus obligaciones, lealtad del derecho a.

Decoro social. b. Esperar de los demás la misma lealtad. Activa: Para con los demás Pasiva para con nosotros.

Arts. 83 Constitución Nacional. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.

De igual manera, en los articulos. 768, 769, 963, 1324-9, del Código Civil Colombiano, hacen referencia expresa a este principio.

Es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y otro vicio. Arts. 835 y 1603 del código de Comercio.

Se habla de Buena fe simple: Es la que se exige normalmente en los negocios.

La que está contemplada en los Arts.

764, 768, 964, 769, 1525, 1603, y 1744 del

Capítulo 4 C. Civil, y en los artículos 834, 835, y 871 del Código de Comercio entre otros.

La Buena fe exenta de culpa: (Creadora de derechos). Dar por existente un hecho que no existe (Error comunis facit jus), lo falso es verdad.

Está contemplada en los arts. 947 del Código de Comercio, 1548 del Código Civil Colombiano (Condición resolutoria), 1744 (Dolo del incapaz), 1766 (La simulación no afecta derechos adquiridos por terceros de buena fe).

Se presenta igualmente un: Error de hecho (Hechos). Persona con quien se tiene interés de negociar. Naturaleza y objeto del negocio jurídico.

Error de derecho Vicios de la voluntad, no ha sido libre.

Art. 1509 C. C. Perjuicio incide sobre el objeto y la causa.

4. La imprevisión en los contratos 20. Jurista francés y destacado investigador en materia de Derecho civil. N. en Lyon en 1868 y comienza su docencia universitaria como profesor de Derecho en 1898. Univ. de Lyon en 1903, se desempeñó en el cargo de Decano de la Facultad de Derecho y posteriormente el de Decano honorario. En 1931, su obra «Cours de droit civil positif francais» es galardonada con el Prix Chevalier. Fue miembro fundador de la «Asociación de juristas de Lengua Francesa» y Consejero del Tribunal. de Casación desde 1935. http://derecho.laguia2000.com/parte-general/el-abuso-del-derecho. Revisada el 6 de julio de 2012. Hora. 4:30 p. m.

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Los contratos deben cumplirse en la forma convenida con los contratantes.

Art. 2060 del C. Civil.

Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

Artículo 868 del Código de comercio.

5. A nadie se le permite alegar su propia inmoralidad ante la justicia Principio general que será analizado a partir de lo expuesto en algunos apartes de la sentencia C- 985 de 2010, correspondiente que estudio la demanda de inconstiucionalidad contra el artículo156 del Código Civil21, en cuya ratio decidendi, sustentaron la modificación a las causales de divorcio, decisión que al parecer desvirtúa el real entendimiento de este principio, que si bien, caducaba una vez transcurriera el tiempo para demandar, hasta un año, hoy esta se podrá realizar en cualquier tiempo, es decir, ese término de caducidad hoy no existe. Por lo que se podría afirmar que esta modificación pone en grave riesgo la institución matrimonial, definida en el artículo 113 del Código Civil. Pues si bien, la relaciones

Capítulo 4 43 43 sexuales extramatrimoniales al parecer se pueden perdonar, subsiste un enorme peligro para el futuro. Se debe hacer la observación que para la época en que fue elaborado el Código civil (1887), este principio tenía plena vigencia y validez, un Estado confesional, y hoy con la evolución del Derecho, la Corte Constitucional, como máximo Tribunal de cierre en esta jurisdicción, en su sabiduría, competencia y en protección de derechos fundamentales, consideró que los argumentos de la parte demandante eran válidos, y ajustados a la Carta política, por lo que invocar este pincipio se puede realizar en cualquier tiempo, cuyos efectos serán inmediatos y permanecer el mismo sería obligar a uno de los cónyuges a de manera unilateral obligado a un vínculo, y en términos del juez constiucional “impone un sacrificio irrazonable al cónyuge inocente en términos de su derecho al libre desarrollo de la psonalidad, a la intimidad, a la dignidad en su faceta de autonomía a elegir el estado civil y a conformar una familia…”

De igual manera, establecen los artículos 1744, 1515, 1634 – 2, 2595, 1602 del Código Civil. (Pacta sunt servanda).

Asuntos de Igualdad jurídica, autonomía de la voluntad (Derechos del hombre de 1789).

21. C. Const, C-985/10. J. Pretelt.

Error común hace derecho: Art. 947 Código Civil (Restitución y reembolso).

Error de derecho: Invocar la ignorancia de la ley como excusa para su incumplimiento Artículo 9o. C. C. Ignorancia de la ley22 . La ignorancia de las leyes no sirve de excusa. La vigencia del orden jurídico implica la exigencia de que nadie eluda el cumplimiento de la ley so pretexto de ignorarla. El ordenamiento jurídico no podría fundarse sobre una base tan precaria.

Error de hecho: Recae sobre la existencia, contenido y alcance de las normas jurídicas. Justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe, es el error excusable. Por lo que deberán estudiarse las sentencias C- 544 de 199423 , y 540 de 199524.

La analogía: Concepto que será estudiado como ya se dijo, analizando la sentencia C - 083 de 1995, mediante la cual se demandó el art. 8 de la Ley 153 de 1887 “. El que fue declarado exequible por este Tribunal en dicha ssentencia, del 1o. de marzo de 1995, Magistrado Ponente, Carlos Gaviria Díaz. “…Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó

Capítulo 4

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materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho….”

los artículos aquí demandados hacen parte del ordenamiento jurídico que aún se encuentra vigente.

Cada uno de los temas que han servido de sustento jurídico para argumentar la validez o no de los fundamentos de la demanda, nos llevan a concluir a partir de la metodología en que la Sala Plena de la Corte Constitucional, orienta y dirige el debate que cada uno de los contenidos propuestos en este capítulo, a partir del estudio del concepto de ley, como criterio auxiliar de interpretación.

Y es a partir de las consideraciones de estos jueces quienes inician el sustento del debate jurídico haciendo uso de todo un arsenal que les permita sustentar sus posturas, generalmente a partir de las definiciones de los conceptos basilares que orientan esta decisión. Fuentes del derecho, doctrina constitucional, la jurisprudencia, el derecho comparado, por lo que laa constitución misma solo puede ser leída a través de los ojos de la Constitución, principios extra sistemáticos, salvamento y aclaración de voto. Ahora bien, como la función del juez es crear el derecho, y quien no lo haga deniega justicia. Por lo que

La Ley 153 de 1887. Establece en su artículo 4o. Los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes. Labor que hacen hoy los principios generales del Derecho.

Que como se afirmó al inicio de este tema, mediante esta providencia será estudiado, y analizado cada uno de los componentes de este tema, así como aquellas decisiones judiciales que se mencionan, las que le dan validez a la comprensión de estas teorías.

22. C. Const. C-651/97. C. Gaviria. De igual manera, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Constitucional, había declarado exequible este artículo 9º. mediante Sentencia del 30 de marzo de 1978.

23. C. Const, C-544/94. J. Arango.

24. C. Const, C-540/95. J. Arango.

La costumbre Artículo 8o. Fuerza de la costumbre.

La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea.

Como norma jurídica supletoria a falta de legislación positiva. “En el derecho no hay lagunas porque hay jueces”.

Artíulo 48. Los jueces ó magistrados

Capítulo 4 45 45 que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad ó insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia.

que se constituye progresivamente bajo la influencia subconsciente de la noción de derecho y de las aspiraciones sociales de las fuentes jurídicas reales.

Es una regla de derecho que resulta de la unión de dos elementos:

Costumbre y Ley: La ley se crea por un acto conciente de un órgano del Estado al cual le está atribuida la función de crearla. La costumbre resulta de la conducta instintiva e inconsciente de la comunidad.

Este artículo 13. Fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-224-94 del 5 de mayo de 1994, Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía, bajo el entendido que “la expresión “moral cristiana” significa “moral general” o “moral social”, como se expuso en la parte motiva de esta decisión judicial“.

La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, á falta de legislación positiva.

Material: Epoca dada una dificultad jurídica determinada.

Sicológico: Convicción en los que recurren a ella o en los que la sufren, de su fuerza obligatoria.

La costumbre es una regla de derecho

La costumbre según la ley (secundum legem).

Es la norma que adquiere su carácter de tal. Su fuerza obligatoria, referencia de la ley.

De las obligaciones del arrendatario en el arrendamiento de cosas. Arts. 1998 Código Civil “Reparaciones locativas son de cargo de los arrendatarios”.

Artículo 1879. (Venta a prueba).

Comercial: Ventas de vehículos La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que a ley se remite a ella.

Analicemos algunos apartes de la sentencia C - 486 de 199325, la que está relacionada con este importante principio general del derecho.

Capítulo 4 Teniendo en cuenta que a la que se ha denominado como la primera Corte, le correspondió desarrollar e implementar el mandato constitucional definido en el artículo 241 de la Carta. Con base en esta competencia, en la que se estudiaron algunos conceptos, los que hoy siguen siendo muy importantes. “…Transito constitucional La expedición de una nueva Constitución Política que, como la de 1991, introdujo cambios sustanciales en materia de concepción del Estado, de principios y derechos fundamentales y de organización estatal, hacía imperativa la derogatoria de la Carta vigente hasta entonces, como lo ordena el artículo 380 de la CP, amén de que ello se sujetaba al arbitrio del Constituyente.

Otra cosa acontece con la legislación preconstitucional, la que conserva su vigencia pese a la derogatoria de las normas constitucionales a cuyo abrigo se expidieron, debiendo en todo caso conformarse en su interpretación y aplicación al nuevo orden constitucional.

Derecho a la personalidad juridica El derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica a que se refiere el artículo 14 de la Carta Fundamental es un

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derecho exclusivo de la persona natural; y el Estado, a través del ordenamiento jurídico, tan sólo se limita a su reconocimiento sin determinar exigencias para su ejercicio, y ésta es una de las constituciones políticas donde la inmensa mayoría de los derechos se otorgan sin referencia a la nacionalidad.

No puede haber personas a quienes se les niegue la personalidad jurídica, ya que ello equivaldría a privarles de capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones.”

Costumbre mercantil, y sociedades unipersonales La costumbre mercantil: - La costumbre mercantil, elevada por el Código a rango legal, también fue derogada con ocasión de la expedición de la C. P de 1991, por virtud de su artículo 230, argumentan los demandantes. Esta norma señala a los jueces su sometimiento al imperio de la ley, y les permite acudir a los criterios auxiliares de la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, en su función de administrar justicia. Consideran que la no inclusión de la costumbre mercantil como uno de aquellos criterios, equivale 25. C. Const., C-486/93. E. Cifuentes.

Capítulo 4 47 47 a su desconocimiento por parte de la Constitución, con lo que implica que los jueces están impedidos para utilizarla como fuente de derecho.

La misión que la Constitución confía a los jueces de aplicar el derecho con miras a la vigencia de un orden justo (CP art. 2), sólo es posible si ellos no son objeto de interferencias, presiones, instrucciones procedentes del ejecutivo, del legislativo, de los partidos, de las partes, en suma, si se asegura que la única voz que pueden escuchar y atender sea la voz del ordenamiento jurídico. De ahí que la garantía se construya proclamando que la única fidelidad que liga al juez en su delicada tarea de investigar la verdad y decir el derecho se aquélla que lo vincula con el ordenamiento jurídico.

Sin perjuicio de la existencia de instancias y recursos, el juez aplica el derecho de acuerdo con su propia conciencia y convencimiento, basado desde luego en una determinada cultura científica y observando las reglas de la sana crítica. No está atado el juez por los precedentes judiciales ni, en principio, por las órdenes de sus superiores. La aplicación preferente de la Constitución, de otra parte, debe llevarlo a inaplicar las normas jurídicas

que sean incompatibles con aquélla.

La independencia de los jueces no tiene el significado de privilegio ni de abierta exoneración de responsabilidad.

Esa independencia, lejos de ser una invitación a la arbitrariedad, es el medio que resguarda su autonomía e imparcialidad para poder proferir sentencias justas y conforme a derecho.

19. El estado de derecho no se concibe si la función judicial no se ejerce de manera independiente y si las normas que componen el ordenamiento dejan de vincular a los órganos que las ponen en vigencia. La aplicación judicial del ordenamiento es el momento en el que se prueba asímismo el estado de derecho en cuanto que sus normas cobijan por igual a gobernantes y gobernados. El juez, órgano autónomo e imparcial, debe apelar únicamente al ordenamiento - desligado de toda injerencia de los demás poderes - para definir la causa si lo que se quiere es que el estado de derecho adquiera en verdad el sentido de garantía y de objetividad que lo justifican históricamente.

21. Como garantía institucional de la independencia judicial el principio de sometimiento del juez al imperio de la ley consagrado en los artículos 228 y 230 de la C.P., incorpora una regla de aplicación del derecho y tiene, por

Capítulo 4 tanto, como destinatario de la misma a la autoridad judicial.

El derecho a la personalidad jurídica 27. El único sujeto al cual se refiere el artículo 14 de la C.P. es a la persona natural. Ante ella se inclina la Constitución - como de otra parte también lo ha hecho la declaración universal de los derechos humanos (art.

6), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 16) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13), para reconocer su personalidad jurídica. El acto de reconocimiento atestigua que la personalidad es un atributo congénito a la persona que precede al mismo ordenamiento que se limita a declararlo.

La personalidad jurídica indica en el caso de la persona natural su idoneidad para ser titular de todas las posiciones jurídicas relacionadas con sus intereses y actividad. El reconocimiento que extiende la Constitución a la capacidad jurídica general de todas las personas naturales, es una concreción necesaria del principio de igualdad, que es compatible sin embargo con las formas de incapacidad jurídica que puede consagrar la ley en aras del interés de la persona misma o de un superior interés público.

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El derecho a la personalidad jurídica reconocido a toda persona postula, como se ha dicho, una radical reivindicación del principio de la igualdad jurídica, y se endereza a hacer de todo miembro de la sociedad - independientemente de su raza, sexo, edad y condición - un sujeto dotado de capacidad jurídica e inmune a la degradación legal de su indisputada personalidad, lo que no fue así históricamente en la sociedad esclavista y en los oprobiosos regímenes totalitarios de este siglo. Del mismo modo el derecho fundamental a la personalidad jurídica no se concilia con las limitaciones generales a la capacidad general y la consagración de incapacidades especiales que en cierta época se predicaron de la mujer casada y de los hijos extramatrimoniales.

Sobre el contenido y alcance de este derecho ha sostenido esta Corte, lo siguiente: “3. Del derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica El sujeto razón y fin de la Constitución de 1991 es la persona humana. No es pues el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano, en su dimensión social, visto

Capítulo 4 49 49 en la tensión individuo-comunidad, la razón última de la nueva Carta Política.

El artículo 14 de la Constitución establece: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

3.1. Titular del derecho.

El derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica a que se refiere el artículo 14 de la Carta Fundamental es un derecho exclusivo de la persona natural; y el Estado, a través del ordenamiento jurídico, tan sólo se limita a su reconocimiento sin determinar exigencias para su ejercicio, y ésta es una de las constituciones políticas donde la inmensa mayoría de los derechos se otorgan sin referencia a la nacionalidad.

Esta afirmación se comprueba al estudiar los instrumentos internacionales sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica interpretados a la luz del artículo 93 de la Constitución que determinan quién es el titular del derecho constitucional fundamental establecido en el artículo 14 de la Constitución.

El artículo 93 constitucional le confiere

a los tratados internacionales sobre derechos humanos el carácter de norma prevalente en el ordenamiento interno, si se ajustan al orden constitucional, y les otorga la condición de criterio de interpretación constitucional para buscar el sentido de los derechos y deberes consagrados en la Carta Fundamental.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por Colombia en virtud de la Ley 74 de 1968, en su artículo 16 establece: “todo ser humano tienen derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

La razón jurídica del derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica la encontramos en el Preámbulo del Pacto Internacional que reconoce: “que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana”.

A la misma conclusión se llega por vía de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 1º numeral 2º dice que para los efectos de esta Convención “persona es todo ser humano”, y el artículo 3º consagra, “que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su

Capítulo 4 personalidad jurídica”.

Como fundamento ideológico orientador de las disposiciones sobre derechos humanos en el mundo, es imperativo hacer mención a la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su artículo 6º establece: “todo ser humano tiene derecho, en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

Así pues, para la interpretación del artículo 14 de la Constitución se hace necesario recurrir al análisis de los Instrumentos Internacionales y de ellos se deduce claramente que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica es un derecho inherente a la persona humana y que la labor del Estado es de constanción y no de creación.

El tema de discusión se ha centrado en si la personalidad jurídica la reconoce el Estado o éste en un acto de poder, la crea.

El positivismo extremo, teniendo como principales exponentes a Hans Kelsen y Giovanny Gentile, consideraron que el Estado como personificación del orden jurídico total (Kelsen) y como

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todo moral y absoluto (Gentile), es el creador, a través de las leyes, desde la fundamental hasta la codificada, de toda realidad jurídica, de tal manera, que si algo no es instituido dentro de la categoría personal, en el mundo jurídico no existe.

Rene Casin inspirado en Radbruch (Alemania), del Vecchio (Italia), Holmes, Frank, Cardozo (Realismo Norteamericano), Hart (Inglaterra) y otros en los proyectos de redacción y unificación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, llegó a la siguiente conclusión doctrinaria: El Estado no crea la personalidad jurídica, porque sería absurdo que una entidad cultural como el Estado sea la creadora de una entidad natural como la personalidad jurídica; de tal manera, que el Estado debe reconocer la realidad preexistente al mismo Estado: la personalidad jurídica del ser humano.

El reconocimiento jurisprudencial del raciocinio anterior impide la arbitrariedad que se presentó en los regímenes totalitarios, en cuyas legislaciones la personalidad jurídica estaba restringida a determinados seres humanos.

3.2. La personalidad jurídica de la

Capítulo 4 51 51 persona natural.

Es necesario que los seres humanos se les reconozca la cualidad de personalidad jurídica en su sentido jurídico-político es decir que el primer derecho de todo hombre es el derecho que le define el estatus de persona jurídica, como lo considera Karl Larenz “la condición de persona es la cualidad que distingue al hombre sobre todos los demás seres vivientes...”26.

El estudio del concepto de persona en la ciencia del derecho civil y en la ciencia del derecho natural nos permite advertir que el concepto jurídico de persona es el más abarcante de los conceptos jurídicos, por ser, precisamente, el fundamento de toda la realidad jurídica.

El problema está en definir a la persona si es “ser ante” o “ser por”. Si se admite que la persona es un alguien para el derecho, debe de igual modo, aceptarse que su personalidad jurídica simplemente le es reconocida por el ordenamiento jurídico positivo27.

Es decir el derecho no le agrega nada a la estructura óntica de la persona humana, le reconoce y le protege su titularidad natural, así como la dignidad

que le corresponde por el derecho de ser persona. En definitiva una persona es una realidad única e irrepetible filosófica y jurídicamente.

4. Argumento subjetivo.

En el informe-ponencia28 para primer debate de la Carta de Derechos, Deberes, Garantías y Libertades presentado por el Constituyente Diego Uribe Vargas se expresa que: “El eje primordial de la democracia radica en reconocerle a los ciudadanos y personas que habitan en Colombia, un conjunto de garantías que no sólo dignifiquen el contenido de la vida, sino que favorezcan progresivamente la formulación de las nuevas libertades que la evaluación contemporánea han ido poniendo en evidencia .

Este artículo que aparece en la Declaración Universal de Derechos Humanos, y que se reproduce igualmente en el Pacto de San José de Costa Rica y en los instrumentos referentes a la materia, expresa el reconocimiento del individuo como sujeto principal del derecho, cuyos atributos tienen valor remanente.

Los atributos que la doctrina reconoce a la persona son: el nombre, el domicilio, el estado civil, el patrimonio,

Capítulo 4

52

la nacionalidad y la capacidad. No puede haber personas a quienes se les niegue la personalidad jurídica, ya que ello equivaldría a privarles de capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones.” (subrayas fuera del texto)

lo que la decicisón que se tomó fue la declaratoria de exequibilidad de la ley 04 de 1989 (Norma demandada), y el Decreto 410 de 1971 y los artículos 3 a 9 y 98 a 514 del mismo, únicamente por los aspectos considerados en esta sentencia.

5. El atributo de la personalidad jurídica de la persona moral.

Salvamento de voto a la Sentencia No. C-486/93. Costumbre (Salvamento de voto)

La condición de personalidad jurídica hace del hombre categoría de sujeto de derecho, no es un estatus exclusivo, la puede otorgar el Estado a otras realidades producto del ser humano en su tensión individuo-sociedad que genera el derecho a la libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad y tal como lo establece el artículo 38 de la Constitución Política, lógicamente este derecho estará sometido a las condiciones que el ordenamiento jurídico exige para su otorgamiento29“.

Dentro de un sistema legislado, la costumbre puede consagrarse expresamente como fuente formal subsidiaria y autónoma (como en Colombia durante la vigencia de la Constitución de 1886), tolerarse en esa misma condición (como en Inglaterra) o excluirse. Empero, cuando se consagra expresamente o se tolera, está subordinada a la legislación mas no deriva de ella.

En eso consiste su status de fuente a la vez subsidiaria y autónoma (no reductible a la legislación). Desde esta particular perspectiva, entonces, la costumbre no sólo no queda comprendida dentro del concepto ley sino que se le opone, del mismo modo que el proceso consuetudinario, inconsciente, se opone al proceso legislativo en tanto que ejercicio de la reflexión, encaminado a la creación de la norma…”.

A la luz de lo anterior es evidente que los cargos no pueden prosperar. Por 26. Larenz, Karl. Derecho Civil. Parte General (Madrid 1.978), Ed. Revista de Derecho Privado. P. 44.

27. Cfr, Hoyos Castañeda, Ilva Myriam. El Concepto de persona y los derechos humanos. Universidad de la Sabana. Santa Fe de Bogotá.

1.991. En la obra citada la autora hace una análisis del concepto jurídico de persona y su dimensión jurídica en las varias teorías.

28. Gaceta Constitucional No. 82, p. 10 a 16

Capítulo 4 53 53

Derecho – Factor (Salvamento de voto).

de

progreso

El derecho ha de ser no solo factor de conservación sino también y ante todode progreso. No ha de consistir su función en preservar supersticiones insensatas, sino en propiciar pautas razonables de conducta que contribuyan a informar de mayor reflexión y de menos instinto de acción humana.

En una obra, aún joven y no obstante ya clásica, “El concepto de Derecho” H.L.A. Hart esclarece el punto en los siguientes términos: “Es importante distinguir entre esta subordinación relativa de un criterio a otro y la derivación, ya que como consecuencia de confundir estas dos ideas se ha logrado algún fundamento espurio para el punto de vista de que todo el derecho es “esencialmente” o “realmente” (aunque más no sea que en forma tácita) el producto de la legislación. En nuestro sistema la costumbre y el precedente están subordinados a la legislación, puesto que las reglas consuetudinarias y las reglas del common law pueden verse privadas de su status de derecho, por una ley” (tal como ha sucedido hasta ahora en Colombia con la costumbre).

29. C. Const., C-476/1992. A. Martínez.

Y continúa: “Sin embargo ellas no deben su status de derecho, por precario que éste sea, a un ejercicio tácito de potestad legislativa, sino a la aceptación de una regla de reconocimiento que les acuerda ese lugar independiente aunque subordinado.”

En síntesis: dentro de un sistema legislado, la costumbre puede consagrarse expresamente como fuente formal subsidiaria y autónoma (como en Colombia durante la vigencia de la Constitución de 1886), tolerarse en esa misma condición (como en Inglaterra) o excluirse (como a mi juicio ha sucedido bajo la vigencia de la actual Carta Política). Empero, cuando se consagra expresamente o se tolera, está subordinada a la legislación mas no deriva de ella. En eso consiste su status de fuente a la vez subsidiaria y autónoma (no reductible a la legislación). Desde esta particular perspectiva, entonces, la costumbre no sólo no queda comprendida dentro del concepto ley sino que se le opone, del mismo modo que el proceso consuetudinario, inconsciente, se opone al proceso legislativo en tanto que ejercicio de la reflexión, encaminado a la creación de la norma…”.

Otra decisión judicial importante, y

Capítulo 4 que tiene relación con el tema de la costumbre, es la sentencia C-224 de 199430. Moral. No es posible negar la relación entre la moral y el derecho.

Y menos desconocer que las normas jurídicas en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jurídico. Hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia.

Entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social.

Moral cristiana La referencia hecha en el artículo 13, a la moral cristiana, no implica, como pudiera pensarse, una exigencia de carácter dogmático que suponga un privilegio para esa moral frente a otras.

Significa, más bien, la referencia a uno de los elementos constitutivos de la costumbre, la “ opinio juris”, según la cual la costumbre, para que sea jurídica, debe generar en la comunidad que la observa, la convicción de obligatoriedad. Porque si se acepta que el legislador se dirige a una comunidad cristiana, tiene que tener presente que en ella no puede darse la convicción de obligatoriedad con respecto a un

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uso que contraríe los postulados de esa moral. Sería una contradicción lógica afirmar que alguien está convencido de que es obligatorio algo que juzga perverso o inmoral. Sería como afirmar que tengo por obligatorio algo que considero, no sólo no obligatorio, sino reprochable. Entendida la expresión “moral cristiana” como la moral social o moral general, es evidente que en casos excepcionales tendría validez como fuente del derecho una costumbre que no sea acorde con la moral general del país, pero que sea conforme con la moral de un grupo étnico y cultural en particular.

Costumbre-Obligatoriedad En tratándose de la costumbre, es ostensible que su fuerza obligatoria viene directamente de la comunidad, es decir, del pueblo, sin que pueda hablarse de que éste delega su poder. Así como los hechos sociales llevan al legislador a dictar la ley escrita, esos mismos hechos, en ocasiones, constituyen la ley por sí mismos. No tendría sentido a la luz de la democracia reconocerle valor a la ley hecha por los representantes del pueblo, y negársela a la hecha por el pueblo mismo, que es la costumbre.

Moral en la constitución vigente 30. C. Const, C- 224 de 1994. J. Arango.

Capítulo 4 55 55

La Constitución de 1991 no es contraria a la moral cristiana. No hay uno solo de sus preceptos que pugne con lo que hoy se entiende por “moral cristiana” en Colombia. El hecho de haber desaparecido del preámbulo de la Constitución la referencia a la Iglesia Católica, Apostólica y Romana como “la de la nación” y como “esencial elemento del orden social”, no trae consigo un cambio en la moral social. Apenas ratifica la separación de la Iglesia y el Estado. No puede, en consecuencia, ser contraria a la Constitución una norma que se limita a reconocer la moral de las mayorías.

Costumbre/ ley-Diferencias La diferencia fundamental entre la costumbre y la ley, consiste en que la segunda se crea por un acto consciente de un órgano del Estado al cual le está atribuída la función de crearla, en tanto que la primera resulta de la conducta instintiva e inconsciente de la comunidad. De la costumbre existe una clasificación generalmente aceptada, que tiene su origen en el derecho romano y se basa en la conformidad u oposición entre la ley y la costumbre.

Costumbre-Clases

Costumbre secundum legem es la norma que adquiere su carácter de tal, y, por consiguiente, su fuerza obligatoria, por la expresa referencia que a ella hace la ley. Costumbre praeter legem es la relativa a un asunto no contemplado por la ley dictada por el legislador.

Costumbre contra legem es la norma contraria a la ley creada por el Estado, ya se limite a la inobservancia de la misma, o establezca una solución diferente a la contenida en ella. Los dos casos implican que la ley escrita entra en desuso.

Costumbre positivo

praeter

legem/Derecho

En concordancia con el artículo 8o. citado, el artículo 13 de la ley 153 de 1887, reconoció fuerza de ley, al decir que “constituye derecho”, a la costumbre general y conforme con la moral cristiana, “a falta de legislación positiva”, es decir, a falta de ley creada por el Estado. Se aceptó, pues, la costumbre praeter legem. El derecho positivo, que es lo mismo que derecho objetivo, es el conjunto de normas vigentes en un pueblo en un determinado momento.

Por esta razón, el artículo 13 ha debido referirse a la “falta de legislación dictada por el legislador.”

Costumbre en la constitución vigente/

Capítulo 4 Principio de autonomía funcional del juez.

Negarle al pueblo la posibilidad de crear el derecho objetivo representado en la costumbre, sería ir en contra de los principios de la Constitución de 1991 en lo relativo a la democracia participativa.

Y sería paradójico que la costumbre, permitida por las constituciones anteriores que consagraban la democracia representativa, estuviera proscrita en la actual. Hay quienes sostienen que la costumbre alcanza a derogar la ley que le es contraria. Entre nosotros, como ya se advirtió, esto no es posible, por expresa prohibición legal, aunque fácilmente puede comprobarse la existencia de leyes que el paso del tiempo ha excluido de la vida social.

Para la Corte Constitucional es claro que el inciso primero del artículo 230 no tuvo la finalidad de excluir la costumbre del ordenamiento jurídico. Lo que se buscó fue afirmar la autonomía de los jueces, poner de presente que su misión se limita a aplicar el derecho objetivo, haciendo a un lado toda consideración diferente y todo poder extraño. No sobra advertir que habrá casos en que el juez deba aplicar los principios generales del derecho, que el inciso segundo llama criterios auxiliares, haciendo a un lado el texto de la ley, para no incurrir en el

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pecado que señala el aforismo latino: derecho estricto, injusticia suprema. Se dice esto para indicar que no puede considerarse al juez como un autómata, esclavo de la norma estricta. Por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo. Lo dicho hasta ahora permite afirmar que el artículo 13 de la ley 153 de 1887 en cuanto reconoce fuerza de la ley a la costumbre praeter legem, no es contrario a la Constitución.

Y con mayor razón puede decirse que la costumbre secundum legem se ajusta a la Constitución, porque en este caso su fuerza proviene de la propia ley que se remite a ella.

Como se observa siempre, y esto deber ser parte de la pedagogía constitucional (Artículo 41 de la carta). Al estudiar y analizar los temas que tienen relación con la carta de derechos, de igual manera, a partir del ejercicio que se realiza por parte de los profesionales del derecho de acuerdo a cada uno de los roles asumidos como: jueces, abogados, estudiosos e interesados el derecho está permeado siempre pasiones, posturas y discordias, siendo desde allí, desde donde los ciudadanos, quienes tienen la posibilidad una vez investido como jueces de la república (abogados), sin importar su lugar de administrar justicia, como servicio público esencial.

Capítulo 4 57 57 Garantizando siempre y en todo momento los derechos fundamentales.

Ignorancia de la ley Consagra un principio universal de derecho, fundado en la necesidad de asegurar el orden: Artículo 9º. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa. (C.C.). La Sentencia C - 113 de 199331: “… Sin que sobre advertir que si la ley, según la ficción universalmente aceptada, es conocida por todos, con mayor razón hay lugar a presumir que los jueces (abogados), tienen la suficiente formación jurídica para leer y entender las sentencias de la Corte. Lo cual explica por qué la norma comentada a más de ser inexequible es inútil…”.

Así mismo en la Sentencia C - 651 de 199732. El deber general de obediencia del derecho. Como uno de sus argumentos más importantes esgrimidos en la demanda, argumenta que al “… exigir que los ciudadanos tengan un conocimiento global de la ley, excluye a aquellas que por circunstancias ajenas a su voluntad o por el medio social en que se desenvuelven, tienen una información limitada, violando así el derecho de igualdad…”. Luego del debate jurisprudencial en sus consideraciones la Sala afirma que: “…

Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y lass Leyes”, así mismo, que los deberes esenciales que a una persona ligan como miembro integrante de una comunidad puedan captarse de manera espontánea mediante la interacción social..”. Quiere decir lo anterior, que por el hecho de vivir en comunidad, no se puede argumentar el desconocimiento de la ley, y las normas que rigen a una sociedad, siendo una obligación ineludible del Estado la de promulgar las leyes, pues solo a partir de este acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia, por lo que toda, y toda norma debe de haber sido promulgada o publicada. Tal como lo establece el Artículo 56 del Código de Régimen político y municipal33 ”…No podrá alegarse la ignorancia de la ley para excusarse de cumplirla, después que esté en observancia, según los artículos anteriores.

El inciso 2º. Del artículo 52 de la norma mencionada define que la: Promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción”. Para que sea conocida por todos y pueda entrar en 31. C. Const, C – 113 de 1993. J. Arango.

Capítulo 4 vigencia.

6.

Pago de lo no debido

Principio general establecido en el artículo 2315 del ordenamiento Civil vigente. (Repetición por error de derecho en el pago). Pago por error de derecho de la obligación sin fundamento. Se podrá repetir aún lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural…”.

Ahora bien, luego del estudio, de cada uno de los temas contenidos en las sentencias anteriormente enunciadas, se estará en capacidad de afirmar que cada uno de los criterios y teorías allí expuestas, hacen parte fundamental para la comprensión y entendimiento en este caso del Derecho Colombiano.

Pues si bien, uno de los aspectos más relevantes dentro de esta discusión, ha sido lo relacionado con la transcisión de las dos constituciones (1886 - 1991), desde el derecho continental Europeo, derecho positivo, escrito y legislador, tal como se establece en cada una de estas decisiones judiciales. La función de los Jueces es crear derecho, y darle aplicación a una serie de conceptos, normas, principios y preceptos, los que si bien no están plenamente definidos 32. C. Const, C-651/97. C. Gaviria. .

58

dentro del artículado como puntos de origen, será necesario siempre acudir a ellos, sustentar las argumentaciones que darán fin al trabajo de los operadores jurídicos, a fin de que el Derecho sustancial se aplique, y se adjudique a quien pueda tener mejor derecho, dentro de una sana aplicación del ordenamiento jurídico Colombiano, apoyado en los doctrinantes y tratadistas, así como en lo pronunciamientos de estos funcionarios públicos en jurisprudencias. “…Todas estas reglas generales, viejas por sus orígenes históricos pero muy nuevas por sus fecundas aplicaciones, representan en su conjunto una importante tendencia: la necesidad de adaptar las normas a los casos reales de la vida, de aproximarlas a la realidad concreta; en una palabra: de humanizar el derecho (Subrayas fuera del texto)…” 34 EJERCICIO TALLER EVALUATIVO TEMA: LA ANALOGIA Con este ejercicio se desarrolará los contenidos y elementos que se encuentran en la Sentencia C- 083 de 1995. Art. 8 de la Ley 153 de 1887 33. L. 4ª/1913, modificada por la Ley 19/1958 “Sobre régimen político y municipal”, modificada igualmente por el Decreto 1333 de 1986. Artículo 2º. Los actos del congreso de carácter general se denominan leyes; los de las asambleas departamentales, ordenanzas, y los de los concejos, acuerdos. Los primeros rigen en todo el país; los Segundos en el respectivo departamento, y los últimos, en el correspondiente municipio.

Capítulo 4 59 59 “Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional. Magistrado Ponente, Carlos Gaviria Díaz.

PREGUNTAS De acuerdo a la lectura y explicaciones realizadas previamente, se deberá dar respuesta a los siguientes interrogantes: 1. ¿Cuál es la identificación de la sentencia?.

2. ¿Qué clase de fuentes se evidencian en esta sentencia?.

3. ¿De qué se trata la sentencia, y cuál es el tema de debate?.

4. ¿Qué se demandó en la sentencia?

5. ¿Cuál es la posición y/o criterios de la Corte Constitucional?.

6. ¿Qué se resolvió?.

7. ¿Qué es la doctrina constitucional?

8. ¿Cuáles son los antecedentes de esta jurisprudencia?.

9. ¿Qué es la jurisprudencia constitucional?

10. ¿Cuáles son las clases de analogía?

11. ¿En qué consiste la costumbre, y cómo se aplica en el derecho civil Colombiano?.

12. ¿Cuáles son las clases de costumbre?.

13. ¿Cuál es la importancia de los

principios generales del derecho?.

14. ¿ En qué consiste la ignorancia de la ley?.

15. ¿ Cómo se define la analogía?.

16. ¿ Qué son los principios generales del derecho?. (Explique cada uno de ellos).

17. ¿Cuál es la pregunta que se formula en el problema jurídico?.

18. ¿Qué es el problema jurídico?.

19. ¿Cuáles son los argumentos de la demanda?

(Leerlos ciudadosamente).

20. ¿Cuáles son las partes intervinientes, y cómo fue su posición?.

21. ¿Cuál es la competencia de la Corte Constitucional?.

22. ¿Cuáles son los argumentos desde el derecho comparado?.

23. ¿Cuál es la decisión de la autoridad que produjo la sentencia?.

24. ¿Quién la produjo?.

25. ¿Hubo aclaración de voto?

26. ¿Hubo salvamento de voto?

27. ¿Fallaron la totalidad de lo solicitado?.

28. ¿Es una sentencia inhibitoria?. Si __ No __ Por qué (Sustente la respuesta).

29. ¡Cómo se designa al magistrado ponente. Identifique la norma?.

30. ¿Cuál es la radicación?.

31. ¿Cuáles son los antecedentes de 34. Valencia Zea, Arturo, Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil. Parte General y Personas. Tomo I. Decimosexta edición. Editorial Temis. Bogotá. 2010.

Capítulo 4 la analogía?.

32. ¿Qué clase de sentencia es, y por qué?.

33. ¿Cuáles son las posiciones más relevantes de las partes intervinientes?.

(Explíquelas brevemente).

34. ¿Cuáles son las consideraciones de la Corte Constitucional?.

35. ¿Cuál es la función del Magistrado Ponente?.

36. ¿Cuáles son las normas demandadas?. Explíquelas.

37. ¿De qué se trata el Decreto 2067 de 1991?.

38. ¿Qué clase de juez dictó la sentencia?

39. ¿Fue una decisión colegiada?.

Sí___, No___, ¿Por qué?.

40. ¿Cuál es la norma otorga la competencia a la Corte Constitucional?.

41. ¿Qué consagra el artículo 4º. de la Constitución política de Colombia?.

42. ¿Cuáles son las consecuencias de los fallos de constitucionalidad?.

43. ¿Por qué es importante esta sentencia?.

44. ¿Cuál es el concepto del Procurador?.

45. ¿Por qué es competente la Corte constitucional para fallar esta acción?.

46. ¿Cuál es la metodología utilizada.

Es decir, cómo inicia la Corte su

60

argumentación jurisprudencial?.

47. ¿A qué otras normas o sentencias nos remite la Corte, y por qué?.

48. ¿Explique el contenido del artículo 86 de la constitución política?.

49. ¿Cuáles son los derechos fundamentales invocados?.

50. ¿Cómo se resolvieron cada uno de los cargos?.

51. ¿Cuáles son las decisiones judiciales objeto de la revisión?.

52. ¿Quiénes y cuáles fueron los argumentos de las partes intervinientes?. (Explique y justifique su argumentación.

53. De acuerdo a la lectura de la sentencia C- 486 de 1993. Previa identificación de la misma. ¿Explique en qué consiste la personalidad jurídica, las clases de constumbre y cuál es la relación de la costumbre con la ley, conceptos que allí son analizadas?.

54. ¿Identifique si el tema de debate de esta sentencia está vigente?.

(Sustente su respuesta).

55. ¿Identifique claramente en su código de qué norma se trata esta modificación Constitucional?.

56. Luego de hacer un barrido de las sentencias de la Corte Constitucional, que hayan tenido relación con el tema de este taller. ¿Identifique a cuáles sentencias nos

Capítulo 4 61 61 remite?. Cuáles son sus antecedentes, y qué artículos constitucionales se encuentran enfrentados?. Haga un breve resumen.

57. ¿Cuál es la norma constitucional que sustenta que el Procurador General de la Nación debe intervenir en los juicios de constitucionalidad?.

(Sustente su respuesta).

58. ¿Cuáles son sus conclusiones una vez leída, y analizada esta sentencia?.

Explíque sus posturas.

Capítulo 5 Capítulo 5ª.

METODOS DE INTERPRETACION DE LA LEY Uno de los objetivos de este capítulo, será estudiar y analizar algunos de los métodos de interpretación de la ley, que podrán servir para conocer y complementar los temas del Derecho civil, que es el objeto de este curso, identificar algunas de las teorías que será necesario revisar, que sustentan la vigencia y validez de estos, mediante la realización de un ejercicio teórico prácticos que permitan interpretar algunas de las categorías conceptuales más relevantes dentro del conocimiento de las partes más importantes del Código Civil. . ¿Qué es la interpretación de la ley?. . Definición . Clases . Métodos y doctrinas actuales . Teorías que sustentan la vigencia de los métodos de interpretación de la ley. Alemanas, Francesas, Españolas y, Americanas.

Métodos de interpretación de la ley La fuente primaria que ayudará a comprender esta parte de la discusión, será la legislación Civil Colombiana, como lo es la Ley 153 de 1887, es

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decir, una de las primeras normas que permitió la adopción de este código, norma legal que como se ha estado sustentado, que en el Código en el capítulo IV. Interpretación de la ley.

Interpretación auténtica, a partir del artículo 25, dedica un amplio espacio para resolver de manera adecuada la importancia de estudiar las leyes, ahora bien, hoy algunas de las disposiciones de esta norma, han sido objeto de revisión Constitucional, su estructura basilar no ha sufrido transformaciones significativas, pues como se observa, si la función del Juez Constitucional y el ordinario, ha sido derogar, subrogar las normas que han sido puestas a su estudio, con el fin de ser invocar la declaración de exequibilidad y/o inexequibles, así mismo que estas casen o no. Esto no significa siempre que las normas jurídicas (Leyes, Decretos legislativos y actos reformatorios de la carta), cuestionadas mediante acciones públicas, o por actos legislativos, así como con el recurso de Casación, ante la Sala correspondiente de la Corte Suprema de Justicia. Es decir, Si la función del Tribunal Constitucional de hoy, se equipara a la labor que desarrollaba la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,(Antes de 1991), se puede afirmar, que más que modificarlas, las decisiones jurisprudenciales, lo que han hecho es atemperar el uso y ejercicio del

Capítulo 5 63 63 Derecho, modernizarlo, hacerlo conocer y poner en acción la administración de justicia, por eso se acude a esta figuras de manera permanente.

Estos dos conceptos: La Interpretación de la ley, y métodos de interpretación, como se dijo, en los artículos 25 y ss del ordenamiento Civil vigente. Hacen parte fundamental del interés para que los estudiosos del derecho y operadores jurídicos apliquen de manera racional estos elementos.

Definamos primeramente el concepto de Ley. Según el Diccionario de la Real Academia Española define el concepto de ley como: Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados. f. En el régimen constitucional, disposición votada por las Cortes y sancionada por el jefe del Estado.

El Código Civil Colombiano, define la ley, en el artículo 4º. “…Como una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución política. El carácter general

de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar…”.

Así mismo, se establece en las primera disposiciones de la ley que adoptó el código, como es el caso de los artículos, que contribuyen a entender la imporancia y necesidad de conocerlos. “…Articulos 10. Primacia constitucional e incompatibilidad normativa>. Artículo derogado expresamente por el artículo 45 de la Ley 57 de 1887.

Artículo 11. Obligatoriedad de la ley – Momento desde el cual surte efectos. Los artículos 52 y 53 del Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4a. de 1913, sobre régimen políttio y municipal), tratan de la promulgación de la ley como requisito para que ésta obligue, del concepto de promulgación, del momento en que principia la observancia de la ley, y de las excepciones a este último concepto (la observancia).

Artículo 12. <promulgacion de la ley - Concepto. Los artículos 52 y 53 del Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4a. de 1913, modificada por la Ley 19 de 1958), Se refieren a la promulgación de la ley como requisito para que ésta obligue, del concepto de promulgación, del momento en que principia la observancia de la ley, y de

Capítulo 5

64

las excepciones a este último concepto (la observancia). Por su parte, el artículo 54 del mismo Código trata del plazo para publicar las leyes a partir de su sanción, y el artículo 55 trata de la publicación de las leyes por bando en los municipios.

Es decir, estas primeras normas sustentan la acción del órgano encargado de producir la ley y sus efectos. Surgiendo de manera permanente interrogantes, que son encontrados a lo largo de la lectura y estudio de estas normas,

Artículo 13. La ley no tiene efecto retroactivo.

Artículo derogado expresamente por el artículo 49 de la Ley 153 de 1887.

¿Qué es la interpetación?: Es un medio encaminado a suministrar decisiones judiciales a los diversos conflictos que surgen entre los miembros de un grupo social.

Toda ley tiene que ser interpretada. Por lo que es necesario entonces, realizar la adaptación del instrumento legislativo a la práctica, a la realidad, y esta adaptación se efectua por medio de la interpretación.

El legislador dicta reglas generales que tienen que interpretarse para ser aplicada a los casos concretos.

Adaptarla a la práctica y a la realidad social.

Excepcionalmente el Gobierno legisla, cuando el Congreso reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias (Art. 150 numeral 10 de la Constitución) o cuando se presentan situaciones anormales previstas en los artículos 212, 213, 215 de la Carta política.

(Guerra exterior,. Conmoción interior y emergencia).

¿Que es interpretar la ley?: Es conocer y adaptar las normas abstractas a los casos singulares, es pasar de lo general a lo particular. Es establecer su sentido.

Interpretacion publica: o por de autoridad. Es la que emana la autoridad que tiene el poder interpretar la ley, sus resultados obligatorios.

vía de de son

interpretacion legislativa o autentica: Es la hace el legislador, tiene fuerza obligatoria en relación con todos los habitantes. Nadie puede conocer mejor la ley que el legislador que la hizo, y nadie puede interpretarla con mayor propiedad.

Interpretacion privada: o por vía de doctrina, la hacen los particulares, los jurisconsultos, oos tratadistas y la que se

Capítulo 5 65 65 hace en la academía. (Doctrina: Estudios científicos y teóricos de los juristas sobre materias dadas).

Funciones: • Hacer comprensible los diversos textos legales mediante la utilización de un buen lenguaje.

• Clasificación y ordenamiento de normas jurídicas.

• La doctrina desenvuelve y completa la unidad del derecho dándole una nueva vida orgánica. Se convierte en elemento constitutivo del derecho.

• Su fuerza obligatoria está limitada a quienes son parte y a su objeto.

Interpretacion judicial: Es la que hacen los jueces y los tribunales. Las Cortes.

Está obligado a interpretar la ley para aplicarla a los conflcitos sometidos a su decisión.

Ahora en el artículo 11 del Código General del proceso35, establece: “…

Interpretación de las normas procesales.

Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los proedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del

presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias…”

Ley 153 de 188736. Artículo 48º. Los jueces ó magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad ó insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia…”.

Código Civil Artículo 17. Fuerza de las sentencias judiciales. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria.

Artículo 18. Obligatoriedad de la ley. La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia.

“Sólo quien ha sido parte en el proceso

35. L.1564/2012.

36. L. 153/1887.

Capítulo 5 puede invocar la (Seguridad jurídica).

cosa

juzgada

La misión de la jurisprudencia: Es el conocimiento del derecho.

JURIS PRUDENCIA. Es una actividad interpretativa del derecho. Que los fallos sean ocincidentes sobre el mismo punto del derecho. Coincidencia y continuidad en las decisiones de los tribunales y que una situación semejante recibirá la misma solución.

La jusrisprudencia actualiza permanentemente el derecho, y logra su desarrollo y evolución (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, mayo 17 de 1968 M. P. Fernando Hinestrosa Forero).

La Corte suprema de Justicia y la Sala de Casación (Que tiene como fin primordial unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la realización del derecho objetivo en los respectivos procesos, y procura reparar los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida), Civil y de Familia. Cuya función: Consiste en uniformar las diversas interpretaciones que se hacen del Código Civil y de las normas que la complementan, y decide de forma definitiva los litigios de los cuales tiene conocimiento.37

66

En los artículos: 4o. Los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución e casos dudosos. La doctrina constitucional, es a su vez, norma para interpretar las leyes.

Artículo 5o. Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones oscuras e incongruentes. 8o. Analogía, 13º.

Costumbre, 23º. La capacidad de la mujer para administrar sus bienes se regirá inmedidatameente por la ley posterior.

Pero sí esta restringe dicha capacidad, no será efectiva la restricción sino cumplido el término de um año, salvo que la ley misma disponga outra cosa.

Artículos: 25. Interpretación por el legislador. <Artículo condicionalmente exequible, apartes tachados Inexequibles> La interpretación que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general, sólo corresponde al legislador.

Corte Constitucional. Artículo declarado CONDICIONALMENTE exequible, “en el 37. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Colombia. Julio 4 de 1991. Bogotá. Artículo 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: 1. Actuar como tribunal de casación. 2. Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2 y 3. 3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso. Entre otras.

Capítulo 5 67 67 sentido de entender que la interpretación constitucional que de la ley oscura hace la Corte Constitucional, tiene carácter obligatorio y general”; y salvo los apartes tachados que se declaran Inexequibles, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C -820 de 2006, magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra38.

Artículo 26. Interpretación doctrinal.

Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares.

Las reglas que se fijan en los artículos siguientes deben servir para la interpretación por vía de doctrina.

Artículo 27. Interpretación gramatical.

Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.

38. C. Const, C-820/06. M. Monroy.

Artículo 28. Significado de las palabras.

Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.

Artículo 29. Palabras técnicas. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso.

Artículo 30. Interpretación por contexto.

El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Que corresponde al artículo 22 Código Civil Chileno. “…Denominado también el elemento sistemático, el que se refiere a la conexión interna que enlaza a todas las instituciones y reglas jurídicas dentro de una misma unidad, dentro de su contexto histórico en la mente de legislador y por consiguiente no conoceremos por

Capítulo 5 completo su pensamiento:::”39.

Artículo 31. Interpretación sobre la extensión de una ley. Lo favorable u odioso de una disposición no se to mará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes.

Artículo 32. Criterios subsidiarios de interpretación. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural…”.

Métodos de interpretación de la ley El exegético o gramatical: Cuando el derecho dejó de ser consuetudinario, el intérprete se atuvo al texto de la ley. “Escuela de los glosadores. Notas marginales a los textos del Corpus Juris Civiles de Justiniano, creían que el derecho Civil se encontraba en los textos Romanos y olvidaban los principios para detenerse en el análisis gramatical de las palabras.

39. Von Savigny, Federico Carlos. Las fuentes jurídicas y la interpretación de la ley, pág. 63.

68

Con el Código de Napoleón, resurgió esta escuela y dio nacimiento a la exégesis. En 1841 la ley, como fuente de la cual deben emanar hoy todas las decisiones jurídicas.

Todo el derecho civil se encuentra en el código. El conocimiento del derecho debe recaer sobre sus artículos y únicamente sobre ellos (Valencia Zea, 2010, 131).

La ley debe interpretarse analizando cuidadosamente las palabras empleadas en la redacción de los artículos.

Cuando la gramatical no da resultado se acude a la interpretación lógica de Von Ihering. Buscar el pensamiento de la ley en el espíritu de su autor pasando por encima de las palabras.

Las palabras de que se sirve el legislador. “…El juez sólo debe aplicar la norma existente, es un simple aplicador de los códigos, la boca de la ley. Como se llegó a creer que el Código de Napoleón era la obra excelsa de todos los siglos y que allí estaba todo el derecho, permitió que alguien afirmara: Yo no enseño derecho sino el código…”.(Naranjo Ochoa, 2006).

Se aplicó en Colombia hasta el año 1936.

Capítulo 5 69 69 El histórico (savigny): La ley es expresión del derecho popular. Legislador como verdadero representante del espíritu nacional. Interés de la historia por cuanto permite unir al presente con el pasado. La interpretación de la ley es un procedimiento para reconstruir el pensamiento contenido en ella.

Estado del derecho existente sobre la materia en la época de confección de la ley, estudio de los antecedentes que tuvo en consideración el legislador.

El intérprete debe colocarse en el punto de vista del legislador, reproducir artificialmente sus operaciones y 40 reconstruir la ley en su inteligencia.

El de la libre investigación científica: Fuentes: La ley escrita, la costumbre, y la tradición o las autoridades. Su finalidad de interpretar la ley escrita es descubrir el pensamiento del legislador.

La analogía está como un procedimiento para llenar las lagunas de la ley y no para interpretar dicha ley.

La costumbre reside en la naturaleza de las cosas.

El de la escuela del derecho libre: Movimiento en pro de una libre

jurisprudencia, iniciada en Alemania en 1906. El juez no solo descubre sino que crea el derecho. En esta labor tiene como finalidad la realización de la justicia.

El de la jurisprudencia de interés: La labor del juez no es subsumir hechos bajo mandatos, sino construir nuevas normas según las circunstancias y corregir las deficientes.

El del realismo jurídico: Trata de buscar la realidad efectiva sobre la cual se apoya el derecho vigente en determinado país y en cierto momento de su historia.

“Proceso valorativo de la prueba” El derecho debe mutarse y adaptarse a las nuevas circunstancias.

El tratadista Carlos Cossio: (1903 – 1987). ”…Lo que se interpreta no es la ley, sino la conducta humana a través de la ley…”. Interpretar - Conocer la conducta se conoce mediante una comprensión y se alcanza por un proceso empírico dialéctico.

El juez debe fallar el caso de la misma manera que lo haría el legislador, y el juez debe aplicar los principios generales del Derecho (Valencia Zea, 2010, 193).

Lo que se desprende a partir del estudio realizado a la sentencia C- 083 de 1995, que sustentan la validez y eficacia de 40. Bonnecase, Julián. La escuela de la exégesis en derecho civil. p.

143 y ss.

Capítulo 5

70

los principios generales del Derecho, y la interpretación de la ley. Al realizar el ejercicio sistemático de interpretación constitucional, debe tomarse en cuenta el artículo 228 de la Constitución41 que consagra el principio constitucional de la primacía del derecho sustancial sobre el formal. La Constitución, al consagrar dicho principio, hace imperativo el reconocimiento de la finalidad de las normas constitucionales al momento de decidir –con base en este principio de primacía de la sustancia sobre la formasobre si las normas de inferior jerarquía se ajustan o no a la Carta.

importantes: Dura lex, sed lex (La estricta legalidad de los actos de los individuos).

Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

• Propiedad privada, • La familia monógama • La inviolabilidad de la persona humana, • Del derecho hereditario, • La libertad negocial y la, • Responsabilidad por los daños.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

A manera de conclusión: El derecho como se ha dicho es construido por la razón histórica de los hombres, lo que seguirá construyendo a medida que progresan los pueblos.

Se concibe el sistema jurídico como un sistema abierto y no cerrado.

Algunos elementos que siguen siendo 41. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Colombia. Julio 4 de 1991. Bogotá. Artículo 228.

Nemo plus juris (Nadie puede transmitir a otros más derechos que aquellos de que es legítimos titular. El derecho se funda en la realidad de las situaciones y no en las simples apariencias.

Se debe cumplir la palabra empeñada (Art. 1602 C. civil)42 Lo que se sustenta en los principios de igualdad jurídica, autonomía de la voluntad, fundamentados en la:

.

Capítulo 6 Capítulo 6a.

TEORÍAS QUE SUSTENTAN LA VIGENCIA DE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY La interpretación “es un arte que se aprende por el estudio de los grandes modelos que la antigüedad, y los tiempos modernos ofrecen en abundancia.

Historia, sistema legal y texto de ley son tres momentos interrelacionados que, reproducidos en “nosotros mismos la operación intelectual en virtud de la cual se determina el pensamiento de la ley” permite lograr una exitosa interpretación” (Zuluaga Gil, 2006, 66).

Para Betti “la interpretación jurídica tiene tres funciones: a). Una cognoscitiva en el reconocimiento de la ley o de otra fuente de derecho; b). una normativa que busca obtener máximas de decisión y de acción práctica, y c) reproductora o representativa como medio de un fin ulterior que es el hacer entender a un círculo de destinatarios…”43. Como el objetivo de este curso de “Derecho Civil General y Personas”, no es otro que fundamentar la discusión a partir de los resultados del análisis de los contenidos del capítulo IV, del título preliminar del Código Civil Colombiano.

Pues bien, como se observa y así lo han 42.

Uno de los aspectos más importantes a fin de dar cabal cumplimiento a la autonomía de la voluntad y la capacidad negocial.

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sostenido plenamente los tratadista, que del sistema continental Europeo, se recogieron todos los elementos que han sustentado la validez y vigencia del Derecho en Colombia, las instituciones y modelos de Códigos, las que aún hoy perduran, y son fuente de estudio por parte de los operadores jurídicos, doctrinantes y estudiosos del mismo.

Si bien, estos métodos de interpretación de la Ley, entre ellos: el exegético, lógico, histórico y sistemático, fueron resultado de una tradición Romana inicialmente, Francesa posteriormente, los que llegaron al país una vez se decidió que el Código Civil de Bello, fuera la norma legal que sería aplicada en Colombia, a partir de 1873. Por lo que es bueno advertir que, la formación de los futuros profesionales del Derecho, requiere no solo conocer como se ha afirmado los orígenes de las instituciones del Derecho, sino que se hace necesario que para complementar su proceso de aprendizaje es necesario identificar otras tendencias, corrientes y modelos que se están utilizando en Colombia, a partir de la Carta política de 1991, desde la constitucionalización de algunas disposiciones de los códigos y especialmente las del Derecho Civil, que se estudian en este curso.

43. Op. Cit. p. 67. Cf. Betti. Emilio. Teoría Generale de la interpretazione.

Dott A. Guiffre, Editore, Milano Tomo I, Cap. VIII, 1995.

Capítulo 6 72 Para aquellos quienes apenas inician su acercamiento a los temas del Derecho, se considera que deben conocer cuáles son las nuevas tendencias y movimientos mediante los cuales el Tribunal Constitucional como órgano de cierre de esta jurisdicción, está haciendo uso de los nuevos recursos e instrumentos para el estudio, análisis e interpretación de las normas jurídicas. Es por ello, que desde la lectura de la sentencia de tutela SU-047 de 1999, como lo afirma Diego Eduardo López Medina en su libro el Derecho de los Jueces (2006). Así mismo, en el escrito de Eduardo Pilonietta Pinilla “Obligatoridad del precedente jurisprudencial en el sistema jurídico Colombiano (2007)…”.

Se Obliga y valga la redundancia, desde la academia, que se enseñe de una manera didáctica y sin mayores dificultades estos conceptos, los que serán hallados en primer lugar, en los textos de los doctrinantes, como en la sentencias de los Jueces Colombianos.

Temas como la argumentación que es la actividad de poner argumentos a favor o contra algo. La argumentación utiliza el lenguaje para justificar o refutar un punto de vista con el propósito de asegurar un acuerdo en las ideas…” ((Zuluaga Gil, 2006, 73), por lo que la argumentación jurídica, consiste en dar razones a favor o

encontra de una determinada tesis que se trata de sostener o de refutar…”, desde los temas de la retórica de Perelman, la hermenéutica jurídica, el precedente constitucional, los tests y los aportes de los tratadistas modernos Hebert Hart, Ronald Dworkin, Ducan Kennedy, los tratadistas Colombianos iniciando por López Medina, Bernal Pulido entre otros, obligarán entonces a los interesados en los assuntos del Derecho, a conocer estas nuevas tendencias, formular sus propias posturas, identificar sus rutas, finalmente construir sus propios argumentos y líneas jurisprudenciales, que será el ejercicio al que se deberá llegar una vez se avance en los temas de este curso.

Es una realidad, que los cambios que se han originado desde la Constitución política de 1991, las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia, están siendo tomados como referente en la tradición jurídica de América Latina.

Por lo que “La labor del intérprete entonces, no puede reducirse a descubrir cuál fue el estado de la cultura vigente en determinado tiempo, sino que debe adaptarla a las necesidades actuales”.

El jurista no es el que tiene facultades especiales para repensar lo que otros han pensado en el pasado, sino el que tiene talento para pensar de nuevo

Capítulo 6 73 73 según las concepciones culturales de la época presente. Adaptar y crear”.44 Razón por la cual a partir de un ejercicio hermenéutico y de interpretación mediante la creación de argumentos tal como lo señala Zuluaga (2006; 73), como el que se propone en este curso, desde el análisis de la legislación, los principios constitucionales, el acercamiento a los temas iniciales del derecho ya los del Derecho Civil General y Personas, permitirá una mayor comprensión y acercamiento a estas realidades, toda vez que desde el derecho comparado ha permitido la reflexión y estudio de la extensa obra jurídica de Andrés Bello López, así como de las fuentes que dieron origen a las instituciones del derecho Colombiano.

De igual manera, con los destinatarios e interesados en los temas del Derecho, como operadores jurídicos, abogados o estudiosos, podrán hallar puntos de encuentro a partir de lo expresado por quienes se han convertido como referentes para sustentar desde la doctrina y el derecho comparado las decisiones judiciales, las que son proferidas por los Jueces en Colombia y en la tradición jurídica Latinoamericana.

Por lo que, es una oportunidad entonces, que el Derecho se observe desde otra óptica, desde el pensamiento

crítico, el análisis reflexivo, la escritura, mediante la identificación de puntos de encuentro, hallar nuevas tendencias.

Y que esta propuesta, pueda ayudar al conocimiento y avance del mundo jurídico Colombiano, y de la región.

Conozcamos entonces: ¿Cuál es el proceso metodológico que debe realizar un juez al momento de crear el derecho?.

(López Medina, 2006, sentencia C-083 de 1995). Es decir, cómo lo debe realizar, acudiendo a qué teorías, estudiando qué tratadistas, qué sistemas, cuáles pueden ser las sentencias en que se apoye. El estudio del derecho a partir de la investigación y desde la construcción de documentos, tiene que convertirse en una cantera para que desde la formación en la Universidad, la participación en discusiones, foros, Congresos y debates se comprenda en términos de Gadamer (1972), la importancia y necesidad de entender el Derecho a partir de ejercicios pragmáticos.

Ya Jacobo Pérez Escobar afirmaba: “…Que hoy día se entiende por intención o espíritu de la ley no la voluntad del legislador, sino el fin perseguido por la ley sin consideración a aquella voluntad.45 Es necesario afirmar igualmente, como lo hace Oscar Dueñas Ruiz, en el libro: Hermenéutica jurídica (2005, 67). Los 44. Valencia Zea, Arturo. Tratado de derecho civil, 9ª. Edición. 1 de abril de 1981. Bogotá.

Capítulo 6 74 métodos ocupan un lugar importante dentro de la argumentación que sustenta un fallo, toda vez que a partir de allí pueden surgir varias soluciones aceptables. De igual manera, a medida que se avanza en el análisis de los temas del Derecho Civil, será necesario profundizar en el conocimiento de las nuevas tendencias y formas de interpretar el derecho. Y es de esta forma, como lo referencia Dueñas (2005), que la interpretación se aprende a partir de la confrontación de los métodos, de las nuevas teorías y modelos propuestos por los tratadistas modernos nacionales y extranjeros. En el ejercicio del derecho no solo los jueces argumentan. También lo hacen los abogados a persuadir mediante argumentos a los operadores de justicia, a los jurados de conciencia, al abogado de la contraparte para lograr un arreglo extrajudicial e incluso argumentan cuando aconsejan a su propio cliente (Zuluaga Gil, 2006,10). En este orden de ideas, entonces, es tarea identificar algunas de las estrategias argumentativas más acertadas para que dentro del ejercicio del derecho, desde el ejercicio práctico o la formación, se esté en capacidad proponer criterios que puedan acrecentar como lo afirma Ricardo Zuluaga Gil, que se adhieran a su propuesta (2006), eso se logrará realizar en la medida en que desde la aplicación

del derecho, se esté en capacidad de identificar inicialmente la ruta más adecuada, y los recursos retóricos que puedan dar validez a cada uno de sus proposiciones y concluye Valencia Zea (2010, 193). “Que en general los ordenamientos jurídicos actuales reconocen la existencia de lagunas en los códigos y la necesidad que el juez llene ese vacio creando una solución. Las dos tendencias más importantes. A). El juez debe fallar el caso de la misma manera que lo haría el legislador; b). El juez debe aplicar los principios generales del derecho”, por lo que no hay lagunas en el derecho por que hay jueces. Razones de más entonces, para que desde el ejercicio hermenéutico y didáctico de los jueces nacionales y extranjeros en su actuación como operadores jurídicos, quienes al intepretar la constitución y la ley lo hacen en estricto acatamiento a los postulados definidos en la Carta política, y en protección de derechos y garantías fundamentales.

En el Capítulo V, del Código Civil Colombiano, se estudian dos conceptos fundamentales para entender los aspectos relacionados con la persona y con la edad.

45. Pérez Escobar, Jacobo. Metodología y técnica de la investigación científica. Bogotá, 1969. p. 100

Capítulo 6 75 75 Definiciones de varias palabras de uso frecuente.

Relativas a la persona Establece el Artículo 33. Palabras relacionadas con las personas. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las palabras hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes que en su sentido general se aplica(rá)n a individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán que comprenden ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposición o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo.

Por el contrario, las palabras mujer, niña, viuda y otras semejantes, que designan el sexo femenino, no se aplicarán a otro sexo, a menos que expresamente las extienda la ley a él.

Para iniciar la comprensión de esta parte del curso, relacionada con el artículo 33 del Código Civil Colombiano, Se extractará algunos apartes de la sentencia emitida por el juez Constitucional Colombiano, identificada como la C- 804/06. M. P. Humberto Sierra Porto. Bogotá. 27 de Septiembre de 2006.46“… Temas: DERECHOS DE LA MUJER-Evolución histórica. DERECHOS DE LA MUJER-

Protección constitucional especial.

MUJER-Sujeto constitucional de especial protección. DIGNIDAD HUMANA DE LA MUJER-Alcance. DIGNIDAD HUMANAPrincipio fundante del ordenamiento jurídico. DIGNIDAD HUMANA-Principio constitucional. DIGNIDAD HUMANADerecho fundamental autónomo.

PARTICIPACION DE LA MUJER EN NIVELES DECISORIOS DE LA ADMINISTRACIONMecanismos para garantizarla.

DERECHOS DE LA MUJER-Consagración en instrumentos internacionales.

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS-Derechos de la mujer. LENGUAJE JURIDICO-Poder instrumental y simbólico. El lenguaje es a un mismo tiempo instrumento y símbolo. Es instrumento, puesto que constituye el medio con fundamento en el cual resulta factible el intercambio de pensamientos entre los seres humanos y la construcción de cultura. Es símbolo, por cuanto refleja las ideas, valores y concepciones existentes en un contexto social determinado. El lenguaje es un instrumento mediante el cual se configura la cultura jurídica. Pero el lenguaje no aparece desligado de los hombres y mujeres que lo hablan, escriben o gesticulan quienes contribuyen por medio de su hablar, escribir y gesticular a llenar de contenidos las normas jurídicas en una sociedad determinada.

Capítulo 6 76 LENGUAJE LEGAL-Debe estar acorde con principios y valores constitucionales.

PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA EN LEY ESTATUTARIA DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Utilización de la expresión “recursos humanos” de la rama judicial El actor considera que la norma demandada desconoce el preámbulo y los artículos 2, 4, 13, 43 y 93 de la constitución de 1991, al igual que el artículo 1 de la declaración universal de los derechos humanos, la convención americana sobre derechos humanos, el protocolo facultativo de la convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el pacto internacional de derechos civiles y políticos y la carta de las naciones unidas.

Opina que se adopta una definición excluyente de las mujeres que no concuerda con el desarrollo que en materia de no discriminación por razones de genero ha tenido lugar en el mundo y en Colombia. Integración de la unidad normativa. Evolución del rol social de la mujer y los derechos de la mujer en el ordenamiento constitucional colombiano y en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos. En virtud del rol de las mujeres en la sociedad actual no tienen cabida en el ordenamiento 46. C Const. 804/06. Sierra P.

jurídico colombiano disposiciones que establecen tratos discrimatorios aun cuando se trate de regulaciones dirigidas a protegerlas.

Poder instrumental y simbólico del lenguaje jurídico.

Potencial transformador del lenguaje jurídico y de la cultura jurídica. La expresión hombre como es utilizada en la definición del artículo 33 del código civil, constituye un vocablo que en lugar de incluir a las mujeres las excluye. El demandante encuentra que el término “hombre”, la expresión “y otras semejantes que” contenidas en el inciso primero del artículo 33 del Código Civil y las expresiones “por el contrario” y “no se aplicarán a otro sexo”, contenidas en el segundo inciso del mismo precepto, vulneran el principio de dignidad humana (artículo 1º constitucional), el principio de igualdad (artículo 13 constitucional) y el derecho de la mujer a no ser discriminada (artículo 43 constitucional).

Pasa la Corte a formular el problema jurídico. En esta oportunidad le corresponde a la Sala Plena verificar si al establecer el artículo 33 del Código Civil que el vocablo “hombre” puede ser empleado en las definiciones legales en tanto término genérico y abarcador de los dos sexos “a menos que por

Capítulo 6 77 77 la naturaleza de la disposición o el contexto se limite manifiestamente a uno solo” y luego, al añadir que “por el contrario las palabras mujer, niña viuda y otras semejantes, que designan el sexo femenino, no se aplicarán a otro sexo, a menos que expresamente las extienda la ley a él” se ajusta la definición contenida en el referido artículo a la Constitución en su conjunto y, concretamente, a lo dispuesto por los artículos 1º (dignidad humana), 13 (derecho a la igualdad), 40 (garantía de participación de las mujeres en la elección, ejercicio y control del poder político) 43 (prohibición de discriminación contra la mujer) así como a lo consignado en los Pactos y Convenios Internacionales sobre los Derechos de las Mujeres aprobados por el Congreso de la República y ratificados por el Gobierno Nacional.

No sobra traer a la memoria la síntesis que hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-731 de 2000 en la cual destacó algunas de las principales etapas por las que ha trascurrido la lucha de las mujeres colombianas por lograr el reconocimiento de la igualdad en el terreno propiamente jurídico. Recordó la Corte en aquella ocasión que: [E]n materia política, en 1954 se les reconoció [a las mujeres] el derecho

al sufragio, que pudo ser ejercido por primera vez en 1957. En materia de educación, mediante el Decreto 1972 de 1933 se permitió a la población femenina acceder a la Universidad. En el ámbito civil, la ley 28 de 1932 reconoció a la mujer casada la libre administración y disposición de sus bienes y abolió la potestad marital, de manera que el hombre dejó de ser su representante legal. El decreto 2820 de 1974 concedió la patria potestad tanto al hombre como a la mujer, eliminó la obligación de obediencia al marido, y la de vivir con él y seguirle a donde quiera que se trasladase su residencia; el artículo 94 decreto ley 999 de 1988 abolió la obligación de llevar el apellido del esposo, y las leyes 1ª. de 1976 y 75 de 1968 introdujeron reformas de señalada importancia en el camino hacia la igualdad de los sexos ante la ley. En materia laboral, la ley 83 de 1931 permitió a la mujer trabajadora recibir directamente su salario. En 1938, se pusieron en vigor normas sobre protección a la maternidad, recomendadas por la OIT desde 1919, entre otras, las que reconocían una licencia remunerada de ocho semanas tras el parto, ampliada a doce semanas mediante la ley 50 de 1990. Por su parte, mediante el Decreto 2351 de 1965, se prohibió despedir a la mujer en estado de embarazo.

Capítulo 6 78 A este propósito de reconocimiento de la igualdad jurídica de la mujer se sumo también el constituyente de 1991. Por primera vez, en nuestro ordenamiento superior se reconoció expresamente que ‘la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades’ y que ‘la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación’.” Declarar la INEXEQUIBILIDAD del artículo 33 del Código Civil salvo el siguiente aparte que se declara EXEQUIBLE: “la palabra persona en su sentido general se aplicará a individuos de la especie humana sin distinción de sexo.” Rodrigo Escobar Gil. Magistrado. Con salvamento de voto. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Magistrado. Con aclaración de voto.

Nilson Elias Pinilla Pinilla. Magistrado. Con salvamento de voto….”

Hoy que es tema de discusión, los derechos de las mujeres y de las minorías, relacionados con su propia autodeterminación, hay que tener en cuenta que tal como se ha afirmado con anterioridad, la época en que fue elaborado el Código Civil e introducido en la legislación Nacional, (1887), cuyos hechos históricos, culturales, sociales, económicos y políticos, estuvieron enmarcados dentro del poder que tenía el pater familiae, o el marido ante sus hijas y mujeres. Hoy por hoy ante la igualdad

de derechos, se hace necesario que los estudiosos de los temas del Derecho, se conviertan en defensores a ultranza de estas garantías.

Relativas la edad Artículo 3447. Relativas a la edad. Código Civil. Llamase infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido 18 años, y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlosLas expresiones mayor de edad o mayor, empleadas en las leyes comprenden a los menores que han obtenido habilitación de edad, en todas las cosas y casos en que las leyes no hayan exceptuado expresamente a estos.

En esta revisión constitucional, relacionada. Con el tema de la Capacidad juridica-Significado en sentido general/Capacidad de derecho o de goce-Significado/Capacidad de hecho o de ejercicio - Significado.

Capacidad jurídica del menor-Aptitud de ser sujetos de derechos. La Corte Constitucional analiza lo que se ha denominado modernamente la

Capítulo 6 79 79 discriminación odiosa entre lo sexos, en el sentido que el varón por ser varón siempre estaba por encima de la mujer.

Al parecer uno de los argumentos de la época, teniendo en cuenta los orígenes del Código Civil y de algunas instituciones que aún continuan vigentes, las que mediante acciones públicas de inconstitucionalidad, los demandantes consideran que estas normas legales violan derechos fundamentales, y de esta manera entonces, el Juez Constitucional se pronuncia en favo de las pretensiones de la demanda como en este caso en concreto. Se advierte que solo se transcriben algunos apartes que sustentan la ratio decidendi. “…Para la Corte resulta indispensable distinguir en la institución de la capacidad jurídica de los menores y las menores, dos dimensiones. La primera basada en la aptitud de ser sujeto de derechos. Esto es la titularidad de prerrogativas que en nuestro Estado social de derecho se adjudican en cabeza de menores de edad por el sólo hecho de serlo. En este sentido su capacidad es plena y deviene de su condición, sin requisito alguno que la limite. A su vez, esta capacidad de derecho se encuentra configurada constitucionalmente como protección especial, a partir del principio de interés 47. C. Const, C–534/2005. H. Sierra.

superior del menor, en los artículos 44 y 45 de la Carta. También, las normas internacionales ratificadas por Colombia sobre Derechos Humanos, amplían el marco tanto de la capacidad de derecho, como de la especial protección de que son titulares.

Capacidad jurídica del menorRestricciones a la capacidad de ejercicio La capacidad de derecho de la cual gozan los y las menores, que a su vez prescribe - tal como se explicó- la protección reforzada de los derechos de que son titulares, determina la restricción de su capacidad de ejercicio en aras de la necesidad de cuidar reforzadamente sus intereses. Por ello, para la Corte las instituciones de la incapacidad y la nulidad en la actividad jurídica de menores de edad, se presentan como instituciones protectoras de éstos.

Meñor de edad-Protección mediante la declaratoria de incapacidad por razón de la edad y de nulidad de algunos de sus actos Es claro que la declaratoria de incapacidad legal es la alarma que la legislación emite para manifestar una desigualdad en los presupuestos volitivos y reflexivos de ciertos sujetos que van a

Capítulo 6 80 desarrollar actividades comerciales, o que por lo menos tienen la expectativa de hacerlo. No obstante, la regulación jurídica de estas actividades va más allá. Por un lado, estipula modalidades de representación (tutelas y curatelas) que ejercen guardadores (tutores y curadores), en favor de los y las menores para hacer valer sus intereses. Luego, se trata de una seguridad patrimonial de su actividad negocial. Por ello, en tanto el interés de la legislación civil es la protección del patrimonio de los y las menores, les otorga también una cierta capacidad de ejercicio jurídica, precisamente cuando no se compromete su patrimonio o no se hace en forma grave, como por ejemplo lo contemplado en los artículos 529 y 2154 del C.C. Por otro lado, la previsión, de la posibilidad de nulidad de los actos jurídicos celebrados por menores constituye igualmente una institución protectora. Atendiendo a la misma lógica, es decir, procurar el provecho - pero también proteger los intereses patrimoniales de menores de edad del perjuicio -, la legislación civil mediante la posibilidad de declarar la nulidad de los actos jurídicos en que éstos participen, busca equilibrar situaciones que ocurrieron sobre la base de una manifiesta desigualdad.

Menor de edad-Protección igualitaria respecto del género

jurídica

La protección normativa de las mujeres es por tanto igualitaria respecto de la dispensada al hombre, y a la vez exclusiva cuando tiende a equiparar las situaciones entre los sexos. Ahora, tal como se advirtió, esto es enteramente aplicable a niños (hombres menores de edad) y niñas (mujeres menores de edad). La protección de ellos y ellas se inspira en el mismo principio de prohibición y permisión de distinción por razón de género, según lo que se busque con una y otra.

Por ello, en el siguiente aparte la Sala escrutará si la distinción del artículo 34 del Código Civil demandado, y sus respectivas consecuencias jurídicas descritas en las demás disposiciones demandadas, configura un trato normativo diferenciado injustificado o una acción positiva.

37.- En este orden, la Corte encuentra que, en virtud que la distinción bajo estudio sugiere el tratamiento normativo diferenciado al colectivo de las mujeres, el cual es el que históricamente se busca proteger, precisamente, por medio de este tipo de trato normativo, podría pensarse que este tratamiento es

Capítulo 6 81 81 discriminatorio pero por la configuración de una acción afirmativa en favor de las niñas. Lo que resulta desde todo punto de vista errado para esta Sala, pues, tal como se explicó en el fundamento jurídico número 31 y siguientes de esta sentencia, el sentido de la acción positiva es la procura de protección en mayor medida de un grupo marginado. Se concluye de lo anterior que la distinción del artículo 34 del C.C no constituye una acción afirmativa, porque otorga una protección inferior al colectivo tradicionalmente marginado o discriminado.

43.- En este sentido, para esta Sala, la distinción establecida en el artículo 34 del Código Civil resulta insuficientemente justificada, pues el sustento de ésta es únicamente dar cuenta de las diferencias en materia físico-sexual desde el punto de vista del desarrollo de los niños y las niñas. Las cuales a su vez no inciden en la determinación de si se debe o no ser sujeto de protección por parte de las leyes civiles y comerciales, respecto de los derechos patrimoniales. Por ello, no encuentra esta Sala que la distinción persiga un fin concreto, pues – se insiste – no existe una relación necesaria entre las diferencias en el desarrollo físicosexual y la presunción de capacidades reflexivas para negociar. Por el contrario,

tal como se estructura la legislación civil y comercial, dichas diferencias aparecen como razones para sustentar la adjudicación de protección jurídica de forma disímil, lo cual no resulta acorde con nuestro orden constitucional.

44.- Frente a esto, en el primer nivel del análisis de ponderación, cuya intención pretendió determinar si el fin buscado por el trato normativo diferenciado contenido en la medida protectora del artículo 34 del C.C, era un fin constitucionalmente imperioso; la Sala encuentra que dicho artículo no sugiere fin concreto alguno.

Más bien, vulnera la prohibición de asignar distinta protección jurídica según el género, pues la distinción no busca favorecer a las mujeres. Por esto, no se hace necesario seguir desarrollando el mencionado juicio de ponderación.

Además que, en una interpretación sistemática de la legislación civil y comercial, lo que se decidirá sobre el artículo 34 en relación con la incapacidad y la nulidad, determinará la identificación que en su contenido se haga de las expresiones que referencian incapacidad, nulidad o alguna otra noción derivada.

63.- Por todo lo explicado, la Corte Constitucional declarará inexequibles

Capítulo 6 82 la expresión “varón” y la expresión “y la mujer que no ha cumplido doce” del artículo 34 del Código Civil. Y se declarará inhibida para pronunciarse de fondo sobre los demás artículos demandados: Resuelve: Primero.- Declarar INEXEQUIBLES la expresión “varón” y la expresión “y la mujer que no ha cumplido doce”, contenidas en el artículo 34 del Código Civil, quedando la redacción de la norma de la siguiente manera: Artículo 34. Llamase infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el que no ha cumplido catorce años; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido (veintiún) años, y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos. (…)….”

Hoy la Ley 27 de 197748 . Por la cual se fija la mayoría de edad a los 18 años: Artículo 1º. Para todos los efectos legales, llamase mayor de edad, o simplemente mayor a quien ha cumplido 18 años, hasta antes de esta disposición la mayoría de edad en Colombia era 21 años, y se necesitaba la habilitación de edad. Figura que desapareció de nuestro ordenamiento jurídico.

Capítulo 7 Capítulo 7º.

LA PERSONA En esta parte se analizará el concepto de persona, como elemento fundamental e importante del Derecho Civil General y Personas. . Conceptos . Clases . Existencia legal de las personas . Nasciturus y su protección . Extinción de la personalidad . Muerte . Clases: Ausencia . Desaparecimiento . Muerte cerebral . Efectos . Resultantes . Normatividad vigente La discusión se centra partir de los conceptos de Persona, Estado civil, atributos de la personalidad, capacidad.

Tema que se desarrollarán a partir del análisis de los documentos que se anexan, los que pemiten la contextualización del debate.

83

EJERCICIO TALLER No. 2 TEMA: LA PERSONA, EL ESTADO CIVIL, LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD. El estado social de derecho se erige: a. En la obediencia del derecho b. La solidaridad social (Arts. 13 y 95 de la C. P.). Por lo que toda persona está obligada a cumplir la constitución y las leyes.

Sustentada en los principios de igualdad jurídica, autonomía de la voluntad, fundamentados en la: Propiedad privada, La familia monógama, la inviolabilidad de la persona humana, del derecho hereditario, la libertad negocial entre otros.

Los y las estudiantes deberán realizar una revisión bibliográfica consultando primero, los libros y sentencias propuestas como referentes teóricos para los temas que se deberán estudiar en este momento del ejercicio académico, previa lectura del escrito anexo, darán respuestas a las primeras preguntas que son formuladas.

1. “Un problema de derecho el nasciturus49” A la luz del Código Civil y la Constitución Política de 199150

48. L. 27/1977.

Capítulo 7 84 Los debates acerca del inicio de la vida son múltiples y se hacen mucho mas numerosos cuando se les añade una consideración legal; en su mayoría se acuerda en que existe diferencia entre la existencia biológica y la legal y en muchos casos, hay quienes sostienen que la concepción per se no es objeto ni justificación para la adquisición de derechos y menos aun de personalidad jurídica. Sin embargo, a continuación se realizara un estudio enfocado principalmente hacia el Derecho natural, en el que se analizaran las posibilidades reales que tiene el no-nacido en nuestro ordenamiento en cuanto a protección y derechos se refiere y el resultado que obtenemos cuando se yuxtaponen las ópticas civil y constitucional.

Por lo general, cuando se habla de derechos, se hace referencia directa al ser humano nacido pues el nacimiento, es comúnmente considerado con el principio de la existencia tanto legal como biológica. Cuando optamos por esta errónea acepción estamos ignorando los derechos y protecciones de los cuales es sujeto el nasciturus, es decir, el no-nacido. Muchas han sido las opiniones encontradas alrededor del tema (a continuación serán explicados los más relevantes) sin embargo todas han conducido a la aceptación rotunda

de algún grado de protección para el concebido. En nuestro ordenamiento jurídico, es loable, abarcar el tema desde la óptica civil y constitucional, de manera que serán estas dos herramientas las que en su mayoría, conducirán nuestra investigación.

Las personas51; una breve ilustración civil y doctrinal.

Para empezar, estudiaremos el tema de los derechos del nasciturus desde la óptica de nuestro Código Civil; como sabemos, este documento, esta dividido en libros que a su vez se organizan en títulos; para esta materia nos es necesario hacer referencia al Libro Primero (De Las Personas) y en especial a los dos primeros títulos donde se consagran los artículos 73, 74, 90 y 91, entre otros. Antes de entrar a analizar de lleno el problema en cuestión es necesario entender, a la luz de este código, que clases de personas existen, como son y que derechos expresos tiene el no-nacido.

El Articulo 73 reza de la siguiente manera “Las personas son naturales o jurídicas.”

Y en el Articulo siguiente (74) se aclara que “Son personas naturales todos los individuos de la especie humana cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.” (de la definición

Capítulo 7 85 85 de persona jurídica se ha hablado anteriormente y esta consagrada en el Art. 633 del C.C.: “Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representado judicial y extrajudicialmente.”) Mas adelante, se hablara de las disposiciones de este código para con el nasciturus. Esta claro entonces, que para realizar una aproximación a este tema, se deben aclarar algunos conceptos, como el de persona, que para tal efecto, Ilva Myriam Hoyos52 nos propone algunas definiciones útiles que otorga la doctrina.

Por una parte, para Champeau y Uribe, persona es todo ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir, “todo ente capaz de constituir sujeto activo o pasivo de un derecho53” , sin embargo, son cuidadosos en recordar, que esta definición se aplica solo a la modernidad, históricamente no ha sido así, pues han existido entes capaces que por razón a su raza, sexo, condición social u otros aspectos irrelevantes, no han sido considerados sujetos de derecho. Para Eduardo Rodríguez Pineres la definición es bastante similar pues sostiene que persona es “todo ser existente física o legalmente, susceptible de desempeñar el papel de sujeto activo o pasivo del derecho”54, por su parte, Fernando

Vélez ni siquiera considera necesaria la definición de persona por parte del derecho positivo pues argumenta que el mismo derecho señala que “es persona quien es capaz de obligar y de obligarse.

Esta capacidad la tienen tanto las personas naturales como las jurídicas.”55 Jorge Ortega Torres coincide en su definición con la de la mayoría de los autores pero incluye un aspecto importante y es que “el hombre existe en la naturaleza, la persona solamente en el derecho.” Angarita Gómez agrega al concepto de persona natural la condición de que sea hijo de mujer y Valencia Zea nos aclara que “para la ciencia del derecho, la palabra persona no indica un ente o un ser; ni mucho menos la realidad antropológica del ser humano; es simplemente una construcción jurídica, es decir, un concepto abstracto que sirve para indicar que a determinados seres se les atribuye capacidad para ser titulares (o sujetos) de derechos subjetivos, es, por tanto, una simple categoría jurídica.”57 Mas adelante Savigny plantea que “la persona o sujeto de derecho…debe poseer una condición esencial: ser un sujeto de voluntad, es decir que debe gozar de la capacidad de querer”58, de 49.

Duarte Riascos, Jerónimo. Trabajo presentado en el curso de Introducción al Derecho, con la profesora Faridy Jiménez. Docente Universidad de los Andes. Estudiante de primer semestre de Derecho.

Publicado el 10 de mayo de 1992. Bogotá.

Capítulo 7 86 este punto se sigue un aspecto nuevo: la capacidad; Simón Carrejo la define como “la condición o cualidad abstracta que hace al sujeto apto para intervenir en las relaciones jurídicas como autor o titular de ellas”, entonces, en nuestro sistema el Estado reconoce personalidad a la persona natural o jurídica que pueda ser sujeto de derecho.

En este momento hemos aclarado ya el termino persona; no obstante han surgido dos nuevos conceptos (personalidad y capacidad) que han de ser definidos y diferenciados para entender a cabalidad quienes y como son las personas. La personalidad, es “la posibilidad real de un ser humano (persona natural) o de los ya mencionados conjuntos de bienes o de personas (persona jurídica), para que se les asignen derechos o les sea exigido el cumplimiento de obligaciones contraídas”59 mientras que la capacidad por su parte, es “una aptitud especial que se deriva de algunas condiciones subjetivas que la ley le exige al individuo.”

50. Se aclara qué en atención a la fecha del escrito, este tiene aún plena vigencia y validez para el ejercicio académico, permitiendo con las decisiones más recientes confrontar las sentencias de los jueces, las que generalmente están sustentadas en los precedentes constitucionales y observar cuáles han ido sus posibles cambios de línea jurisprudencial, y sentencias emitidas posteriormente..

51. Debido a lo complejo que puede parecer el trabajo del estudiante para la época, será necesario que los y las estudiantes en compañía de su profesor realicen las discusiones a que haya lugar, y absolver en lo posible las preguntas que surjan de la lectura, así como el lenguaje que allí se emplee, actividad que deberá realizarse en grupo, para que desde la asimilación y apropiación de cada uno de los conceptos el debate final permita un mejor entendimiento.

Antiguamente, en especial en Roma, estos dos conceptos no eran tan importantes en la definición de persona (se hablaba en cambio de status) es solo hasta la pandectistica Alemana que en especial Savigny los trae a colación.

En nuestro sistema, el Articulo 1502 del Código Civil en su inciso 2 reza que “la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma, y sin el ministerio o la autorización de otra” se sigue entonces, y de acuerdo con el Art. 1504 del mismo Código que existen incapacidades absolutas (dementes, impúberes, sordomudos) y relativas (menores adultos, disipadores).

En síntesis, podemos decir que la gran diferencia radica en que la capacidad es un aspecto de la personalidad pero no toda ella.

El Nasciturus como objeto de protección civil.

Con estos conceptos claros, podemos proseguir al análisis del Código Civil con respecto a los derechos del nasciturus.

El Art. 90 del Código, sostiene que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse 52. (información por definir) 53. Hoyos Ilva, Myriam, La Persona y sus Derechos Consideraciones Bioético-Jurídicas, Bogotá D.C, Editorial Temis s.a., 2000, p. 20.

54. Ibidem, p. 20 55. Ibidem, p. 20 56 Ibidem, p. 21

Capítulo 7 87 87 completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un instante siquiera, se reputara no haber existido jamás.” Aunque muchos aspectos de la personalidad están íntimamente unidos al momento de la concepción, la consideración de existencia legal debe darse usando un punto objetivo y preciso como lo es el nacimiento, por tal efecto considerar al nasciturus como nacido, aunque perfectamente valido, es una ficción legal. Lo que la ley precisa en el Articulo mencionado es que existe una diferenciación entre la existencia natural o biológica y la existencia legal.

Precisamente porque la ley hace esta distinción, se incluyen en nuestro Código Civil artículos como el 91 “ la ley protege la vida del que esta por nacer.

El juez, en consecuencia, tomara, a petición de cualquier persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no-nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”, por esto, podemos afirmar, que “el factor determinante de la personalidad jurídica es la vida, no el nacimiento.”60 De esta manera, y como sabemos que la vida empieza en el momento mismo de la concepción seria

acertado afirmar que el concebido que muere sin nacer habrá existido natural mas no legalmente.

Respecto a los dos artículos mencionados anteriormente, Angarita Gómez, sostiene que partiendo de estos postulados podemos entender que el no-nacido tiene las siguientes garantías; Protección de la vida natural, medidas precautorias por parte del juez “… o sea, que el juez debe tomar las precauciones y los medios necesarios para evitar los peligros que puedan amenazar la vida del que esta por nacer…”61 , aplazamiento de todo castigo a la madre hasta después de varios meses despues del parto, castigo legal al aborto, suspensión (protección) de derechos y facilidad en la legislación laboral para la madre, entre otras.

Para autores como Naranjo Ochoa, es inconcebible que como acepta Gandolfi se le anticipe la personalidad jurídica al nasciturus (condicionada al nacimiento) pues para el primero, “solo el nacimiento le otorga al hombre la calidad de persona.”62 Respecto a esto es importante recalcar que precisamente el Art. 91 no reconoce al no-nacido como nacido sino que como es una persona ‘en potencia’ es menester 57. Ibidem, p. 21 58. Ibidem, p. 22 59. Ibidem, p. 23

Capítulo 7 88 que el Estado vele por su protección.

Cuando al nasciturus se le reconocen, en suspenso, algunos derechos (como el de suceder) lo que se esta llevando a cabo es una ficción pues si la criatura muere en el vientre materno y se reputa no haber existido jamás, los derechos adquiridos en suspenso pasan a ser de quien hubiesen sido originariamente si la criatura, en efecto, no hubiese existido jamás.

hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrara el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del inciso del Art. 90 pasaran estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese existido jamás”, queda aquí legalmente sustentado lo mencionado en el párrafo anterior.

No obstante, la interpretación anteriormente mencionada, Hoyos por su parte nos aclara que la interpretación que se ha acogido “porque se considera que no solo es la que corresponde a lo dispuesto legalmente, sino a lo que se da en la realidad, es que, el concebido pero no-nacido es, desde el momento de la concepción, un ser humano y, en cuanto tal, sujeto actual, y no meramente potencial, de derechos. La exigencia doctrinal del nacimiento para reconocerle al nasciturus la titularidad de derechos es una interpretación errada de los textos legales.”63 Es, como lo había mencionado antes, alrededor de este aspecto que se tejen fuertes debates; para aclarar un poco la cuestión, creo pertinente citar el Art. 93 del C. C.: “Los derechos que se deferirían a la criatura que esta en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos

Creo importante ahora aclarar, que si bien los derechos del nasciturus quedan en suspenso no se esta hablando de los derechos de seres futuros sino de seres cuya existencia actual es indispensable para adquirir los derechos (por ejemplo, para suceder se debe existir naturalmente en el momento en que se abre la sucesión); por esto, los derechos del nasciturus no son condicionales, son reales o de lo contrario se caería en contradicción. Así pues, es valido afirmar que a la luz de nuestro Código Civil, el concebido es titular de derechos y lo que se suspende no es la titularidad sino el ejercicio de estos; esto debido a que “el concebido es un ser no solo en sentido filosófico, sino en sentido jurídico.

El concebido no dejo de ser: pierde, si la condición de no-nacido para adquirir la de nacido, pero su ser sigue siendo idéntico.”64

Capítulo 7 89 89 Habiéndose aclarado estos aspectos creo pertinente analizar ahora la cuestión de los embriones in-vitro; en el desarrollo del curso pudimos comprender que existen diversos métodos de interpretación normativa; si seguimos un análisis exegético del Código Civil nacional acabaríamos por declarar que dichos embriones no son sujeto de protección legal por lo cual no serian plenamente entendidos como nasciturus, sin embargo como ya conocemos las deficiencias de la interpretación exegetica, podemos optar por realizar una sociológica o sistemática que entenderá que la fecundación invitro no era una posibilidad en el momento de creación de la norma pero que surte los mismos efectos y actúa sobre igual campo por lo tanto debe estar protegida por la misma norma; “el hecho de que la fecundación se haya dado fuera de la madre solo constituye una connotación accidental que en nada afecta el inicio de la vida.”65 Para concluir con el aspecto civil del asunto debemos recordar la existencia de diferentes códigos y tratados que garantizan los derechos del nasciturus sin importar si tuvo fecundación natural o in-vitro; creo ahora importante, para 60. Ibidem, p. 31 61. Angarita Gómez, Jorge, Lecciones de Derecho Civil, Bogotá D.C., Editorial Temis S. A., 1994, p. 60.

62. Hoyos Ilva Myriam, La Persona y sus Derechos Consideraciones Bioético-Jurídicas, Bogotá D.C., Editorial Temis S. A., 2000, p. 32

culminar, recordar algunos derechos del no-nacido como el derecho a la identidad genética, a la nodiscriminación, a nacer, a tener igual dignidad, a ser reconocido como persona, a no ser objeto de experimento, a no ser congelado, etc. Queda así entendido el aspecto civil en cuanto a la protección del nasciturus se refiere.

El Nasciturus y la protección constitucional y jurisprudencial que le merece.

En el ámbito constitucional contamos con un problema grande: la doctrina que se refiere a los temas constitucionales ha tendido a ignorar la noción de persona por lo cual el estudio de esta materia desde esta óptica debe hacerse a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. La cuestión de la personalidad jurídica desarrollada por la jurisprudencia constitucional lejos de ser unánime es altamente inconsistente y por lo general se identifican cuatro postulados principales: 1. El concebido no es persona, pero es titular del derecho a la vida; 2. El concebido no es persona ni titular de derechos; es titular de intereses; 3. El concebido es persona y es titular del derecho a la vida; 4. El concebido es objeto de protección jurídica.

El

primero

que

sostiene

que

el

Capítulo 7 90 concebido no es persona, pero si titular del derecho a la vida, se fundamenta principalmente al ser la vida el derecho mas importante este debe ser garantizado y reconocido a todos los individuos de la especie humana, sin importar que estos sean personas o no. La Corte cuando sustenta esta tesis, “para evitar reconocerle el carácter de persona al concebido, acepta que, en razón del valor fundamental que encarna la vida, por la esperanza de su existencia como persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere de la especial protección del Estado, el concebido pero no-nacido sea titular del derecho a la vida.”66 Los juristas que se han declarado en contra de esta tesis alegan que es simplemente contradictorio, decir que es posible ser titular de derechos fundamentales sin ser persona.

El segundo postulado que afirma que el concebido no es persona, ni titular de derechos sino de intereses, usa como argumento principal la diferencia entre la protección a la vida y el derecho fundamental a ella. Dice que al derecho fundamental a la vida solo puede ser titular la persona humana nacida mientras que “el Estado tiene el poder de proteger la vida del feto de varias

formas; y ello no significa que sea posible - ni imprescindible-considerarlo persona para efectos jurídicos.”67 De aquí se sigue que el Estado debe proteger los intereses del no-nacido como son la alimentación, atención medica durante embarazo y parto, etc.; sin que para tal efecto se deba considerar al nasciturus como persona. Además los juristas que respaldan esta creencia, agregan que el nasciturus no es una persona en sentido constitucional pues esta en ningún momento lo hace sujeto de derechos.

En el momento en que esta acepción del nasciturus se proceso en la Corte, uno de los Magistrados salva su voto alegando que reconocer derechos al nasciturus implicaría desconocer otros y propone que lo que se debe hacer es encontrar una armonía entre ellos.

Por su parte, decir que el concebido es persona y titular de derechos se basa, en su esencia, en la paridad ontologica entre hombre y persona; “todo ser humano, desde el principio y hasta el final de su existencia física tiene el derecho primordial e insustituible a la vida. De este derecho se es titular, por el solo hecho de existir. Los demás derechos requieren de la vida del sujeto para tener existencia y viabilidad”68, lo que este pasaje primordialmente sostiene es 63. Ibidem, p. 35 64. Ibidem, p. 40 65. Ibidem, p. 44

Capítulo 7 91 91 que no se puede ser titular de derechos sin vida, así esta sea pasada, presente o futura y ser titular de derechos, como ya hemos visto, significa expresamente, ser persona.

Por ultimo, la jurisprudencia que sostiene que el concebido es objeto de protección jurídica es el cimiento fundamental del resto, pues esta acepción evita complicarse con conceptos como personalidad jurídica y existencia legal para declarar que el nasciturus es un organismo vivo y si bien no puede ser considerado plenamente como persona, es considerado como un objeto altamente valioso, por esto y por el simple hecho de estar vivo, debe necesariamente contar con protección jurídica. Persona como ente por el derecho o ante el mismo: consideraciones de la carta y tratados internacionales.

De manera que podamos entrar a analizar mucho mas a fondo el tema de la persona en el ámbito constitucional debemos considerar dos posturas; la primera que afirma que la persona en sentido jurídico es un ser por el derecho, y la segunda que sostiene que la persona en sentido jurídico es un ser ante el derecho. De la primera podemos decir que “persona en sentido jurídico, es una creación legal; la legislación positiva

es la que determina quien es persona, cuales son los requisitos legales para que se le otorgue a un determinado ser dimensión jurídica”69, esta postura se encarga de defender, que si bien ya sabemos que una persona es un sujeto de derecho, solo se es tal por el nacimiento, por lo cual vale reiterar, que el no-nacido, aunque sujeto del derecho a la protección a la vida, no es persona en sentido jurídico; en palabras de Jorge Arango Mejia “el hombre solo es persona en sentido jurídico en cuanto es titular de los derechos y obligaciones correlativas, cuya realización dentro del orden y la justicia es el fin del derecho objetivo de la norma”, en este punto, podemos ver que si bien para la Corte Constitucional hombre y persona son dos conceptos totalmente distintos, terminan equiparándose en cuanto a la protección legal del nasciturus se refiere.

Pasando a plano mucho mas textual de la Carta, encontraremos que aunque no hay normas expresamente creadas para la protección del no-nacido, muchas (incluidos derechos fundamentales) la garantizan indirectamente (derecho a la vida, a la dignidad humana, etc.)

Desde esta óptica no hay duda alguna acerca de la protección que ofrece la constitución al nasciturus y como 66. Ibidem, p. 52 67. Ibidem, p. 53

Capítulo 7 92 la mayoría de esta esta definida por derechos humanos prodiamos considerar que prima en muchas circunstancia frente a los demás.

La teoría que refuta la anterior posición, es decir la que sostiene que “la persona no es un ser creado por el derecho: es preexistente a el y, en cuanto tal, es un ser ante el derecho”70, se alega entonces que del derecho a la vida se es titular solo con el hecho de existir y aunque la constitución no le de textualmente al nasciturus la calidad de persona, este es tal pues se es persona desde el momento mismo de la concepción. Esta doctrina encuentra respaldo en el Art. 1, 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Todo ser humano es persona), y el Art. 93 del Código Civil; entendida la cuestión de esta forma, es valido afirmar que los derechos del no-nacido pasan entonces (por ser derechos del niño) a prevalecer, en especial en caso de conflicto.

“Las precedentes consideraciones permiten afirmar que, en el ordenamiento jurídico Colombiano, se adopta la tendencia unitaria entre los términos vida humana, hombre y persona. El concebido, sea embrión in-vitro o inútero, es persona en sentido filosófico y en sentido jurídico. Esto significa que,

desde el momento de la fecundación o concepción, el ser humano, en la condición en la que se encuentre, es titular de derechos, entre otros, del derecho a la vida, a la identidad genética y al nacer.”71 Estas líneas son quizás las que mejor interpretan lo prescrito por la legislación nacional (consagrado en el Código Civil y en la doctrina), sin embargo procederemos a realizar un breve análisis de alguna jurisprudencia de manera que podamos esclarecer y ratificar algunos conceptos.

La jurisprudencia.

Por una parte, la sentencia C-013/9772 es clara en afirmar que la vida es el más importante de sus derechos y, que por su significado intrínseco y por estar consagrado en la constitución y en diversos tratados internacionales, tiene carácter de inviolable. De igual forma, la sentencia reconoce que los derechos del nasciturus y de la madre son merecedores de tutela por parte del Estado, dentro de los que se encuentran el derecho a la vida, al respeto por su dignidad, etc. Como el Estado busca, como su primer fin, el de garantizar la vida y como “desde la formación del cigoto hay vida. Una vida que, obviamente, necesita de un proceso 68. Ibidem, p. 56 69. Ibidem, p. 57

Capítulo 7 93 93 biológico natural que culmina con la plena formación del mismo, pero vida, al fin y al cabo, que no es inferior ni menos importante que la posterior al parto. Su naturaleza humana no se adquiere de un momento a otro mediante la ruptura del cordón umbilical sino que acompaña al fruto de la concepción desde el principio. Resultaría artificial y carente de todo respaldo científico la teoría que sostuviera que, con antelación al nacimiento, aquella que se desarrollaba en el interior de la matriz no era vida o que no correspondía a un ser humano. De lo cual se desprende que siempre, desde la fecundación, fue y sigue siendo digna de respeto y tutela jurídica”73 es una obligación estatal proteger y garantizar los derechos del no-nacido.

Una fuerte critica a lo anterior lo hace uno de los magistrados que salva su voto argumentando que “si bien no puede negarse que el nasciturus sea organismo viviente individual, y que es humano en el sentido de que pertenece a la especie animal Homo-Sapiens, de ello no se sigue que el feto tenga derechos e intereses del tipo que el Estado esta en el deber de proteger respecto de las personas”74 además agrega que muchas de las decisiones de la Corte con respecto a los derechos del no-nacido están estrechamente ligadas a concepciones

morales y religiosas que tergiversan el sentido del sistema.

Por su parte la sentencia C-133/9475 además de reiterar puntos importantes mencionados ya en este documento, añade una apreciación que creo apropiada resaltar y es la siguiente: “La vida del nasciturus encarna un valor fundamental, por la esperanza de su existencia como persona que representa y por su estado de indefensión manifiesto que requiere de la especial protección del Estado.” Por lo demás, esta sentencia junto con la C-591/95 son bastante reiterativas con respecto a lo aquí expuesto, es pertinente resaltar, como puntos extras para el análisis, el Art. 5 del Código del Menor que sostiene que “Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social: estos derechos se reconocen desde la concepción” y el principio Romano que afirma que “el concebido se tiene por nacido en todo lo que le sea favorable….”

Así pues, se ha podido analizar desde los planos civil, constitucional y jurisprudencial los derechos expresos del nasciturus. Por lo que se puede 70. Ibidem, p. 65 71. Ibidem, p. 71 72. C. Const, C-013/97. J. Hernández. .

Capítulo 7 94 concluir que es innegable el derecho a la protección a la vida, y aunque por regla general, nuestro ordenamiento le reconoce, en suspenso, otros derechos, no dejan de presentarse argumentos en contra de este precepto. Por ahora, es claro que el no-nacido goza de unos derechos que lo protegen y lo legitiman, no se descarta sin embargo la posibilidad de que la situación se pueda invertir pues como nos quedo claro, el Derecho es, sin lugar a dudas, una ciencia en constante cambio y evolución; tan dialéctica como el hombre mismo, por lo que se puede concluir de acuerdo al textio anterior que la jurisprudencia Colombiana, tanto en sentencias de constitucionalidad, en revisión de tutela y las emitidas por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, las que han protegido y garantizado los derechos del que está por nacer en estricta atención a los postulados constitucionales, y al bloque de constitucionalidad.

Ahora bien, el mérito del documento anterior, es que hoy tiene plena vigencia y validez para estudiar la primera parte de este capítulo, toda vez que ha sido a partir de allí el sustento para que las modificaciones posteriores a partir de nuevas sentencias de la Corte Constitucional primero y de los jueces Colombianos (Corte Suprema de Justicia,

Tribunales y Jueces), en acciones de tutela en las que se han invocado la protección de los derechos relacionados con el tema de los nasciturus, han permitido la consolidación y justificación de estos argumentos, mediante un análisis crítico, reflexivo y jurídico, estar en la posibilidad de conocer como los operadores de justicia, acuden de manera permanente a proferir decisiones relacionadas con estos tópicos.

Por lo que en ese orden de ideas, se proponen a continuación como un ejercicio de retroalimentación una serie de preguntas que contribuirán a contextualizar este tema, y comprender desde la lectura de otros fallos, las posturas de los jueces Constitucionales y ordinarios en sentencias en las que se invoca la protección de derecho fundamentales o en acciones públicas de inconstitucionalidad, componentes importantes para la reflexión sobre los temas de este capítulo.

PREGUNTAS: 1. Cómo define cada uno de los tratadistas citados el concepto de persona?.

73. C. Const, J. Hernández, p. 12 74. Ibidem, p. 22 75. C. Const, C. 133/94. A. Barrera C..

Capítulo 7 95 95 2. ¿Cómo se define la capacidad?.

3. ¿Cuáles son las garantías de los no nacidos?.

4. ¿Cuál es la posición de la jurisprudencia según este documento?.

5. ¿Cómo se concluye en el documento lo relacionado con los derechos del que está por nacer?

6. ¿Cuál es la posición de la jurisprudencia Colombiana en relación con este tema?.

(Argumente y sustente su respuesta).

7. ¿Cuáles son los pronunciamientos más recientes de los jueces Colombianos en este tema?. Cite por lo menos tres (3) sentencias.

8. Cuál es la conclusión de este documento?.

9. ¿Cuáles son los fundamentos legales y constitucionales del concepto de persona, y del estado civil. Encuentran alguna relación. Explíquela?.

10. Luego del estudio y análisis de por lo menos una de las sentencias referenciadas en este documento.

(Seleccionado lo anterior). Deberán resolver.

11. ¿Cuál es la identificación de la sentencia?.

12. ¿De qué se trata la sentencia, y cuál es el tema de debate?.

13. ¿Cuál es la pregunta que se formula en el problema jurídico?.

14. ¿Cuáles son las partes intervinientes, y cuáles fueron sus posiciones?

15. ¿Cómo se entiende el artículo 22 de la Ley 153 de 1887.

16. ¿Cuál es la posición y/o criterios de la Corte Constitucional en esta sentencia?.

17. ¿Que se resolvió?. (Explíquelo ampliamente).

18. ¿En qué consiste el concepto del estado civil?.

19. ¿Qué norma señala los hechos, y actos relativos al estado civil, que deben ser inscritos en el registro?.

20. ¿En qué consiste el estado civil, y la capacidad?.

21. ¿Cuáles son las fuentes del estado civil?.

22. ¿En qué consiste la nacionalidad?.

23. ¿Cuáles son sus elementos?.

24. ¿En qué consiste el domicilio, y cuál es la norma. Explíquelo?.

25. ¿Cuáles son las características del estado civil, y en qué consisten?.

26. ¿Cuáles son las acciones del estado civil. Explíquelas?.

27. ¿Cómo se prueba el estado civil?.

28. ¿En qué consistía la ley 92 de 1938.

Está vigente Sí ____ No____ Por qué (Explique y sustente su respuesta?

29. ¿Cuáles son los atributos de la personalidad, y explÍquelos claramente.

30. ¿Cuál es la norma vigente hoy en relación de la nacionalidad?.(Explíquela brevemente.

31. ¿El domiclio, clases?.

32. ¿Cuál fue el argumento de la Corte

Capítulo 7 96 Constitucional al declarar inexequible la norma demandada?.

33. ¿Cuáles fueron los efectos de la sentencia?.

34. ¿Hubo aclaración de voto?.

35. ¿Hubo salvamento de voto?.

36. ¿Es una sentencia inhibitoria?. En qué consiste la misma.

37. ¿Explique el contenido de los artículos 91, 93 del C. Civil. A qué se refieren los mismos.

38. ¿Cuáles son las normas que sustentan el bloque de constitucionalidad en cuanto al tema del estado civil, y la personalidad jurídica?.

39. ¿En qué consiste la personalidad jurídica?.

40. ¿Qué es el bloque de constitucionalidad?.

41. ¡De acuerdo a la lectura de los fallos analizados qué diferencias, y puntos de encuentro se pueden hallar?.

A fin de dar respuesta a los anteriores interrogantes, se deberán revisar entre otras las siguientes sentencias: C- 004 de 1998, C-595 de 1996, C-109-1995, T-168 de 2005, C-273 de 1999, C-151 de 1997, C – 355 de 2006 entre otras, por lo que se podrá lograr desde una línea de tiempo o elaboración de una línea jurisprudencial estar en capacidad de sustentar adecuadamente sus hallazgos, Toda vez que Diego Eduardo

López Medina (2006), propone que los precedentes jurisprudenciales se están convirtiendo en elementos consolidadores del fortalecimiento del análisis y estudio de las decisiones jurisprudenciales, las que a su vez modernizan y transforman el derecho, pues si bien la mayoría de las demandas o acciones públicas en las que se demanda la inconstitucionalidad de alguna norma en los términos del artículo 241 superior, generalmente se fallan en contra de la parte actora. Este ejercicio hermenéutico y argumentativo permite conocer cada vez más en profundidad la importancia del respeto de los derechos fundamentales, los principios, valores y garantías constitucionales que justifican la preocupación de los tratadistas en el sentido de la constitucionalización del Derecho Civil, en este caso en concreto en los temas de reflexión que se proponen en este curso.

Ahora bien, la importancia y relevancia de los temas que se proponen ser estudiados en el libro primero del ordenamiento civil vigente, radica en que como ya se afirmó, desde las primeras reformas al código, así como las revisiones constitucionales en acciones

Capítulo 7 97 97 públicas de inconstitucionalidad están ayudando hoy que los estudiosos del derecho, encuentren mejores argumentos y posturas para validar el porqué o para qué del ejercicio del Derecho. Por lo que es cierto, que todos los días se proponen nuevas teorías, se determinan reglas y sub reglas en cada una de las sentencias, tópicos que contribuyen a fortalecer la vigencia de un orden justo dentro de un Estado Social de Derecho.

Capítulo 8 Capítulo 8ª.

EL ESTADO CIVIL Continuando con la línea argumentativa antes expuesta, se procederá a estudiar en este capítulo los elementos relacionados con el concepto de: . Atributos de la personalidad. ¿Cuáles son? . El estado civil. Definición . Elementos . Generantes del estado civil Arts. 13, 14, 42, 228 de la C. Política. . El registro civil . Domiclio . Nombre . Nacionalidad . Patrimonio . Capacidad de goce El Diccionario de la Real Academia define el atributo como “cada una de las cualidades o propiedades de un ser”, Josserand, afirma que la personalidad comporta cierto número de atributos que no se reducen, las que llevamos siempre como cargas y obligaciones (T. I, Vol I, pág 193), los que son inseparables como consecuencia de la personalidad misma, nace con ellos y son: a. Capacidad de goce, b. Patrimonio, c). El nombre, d. La nacionalidad, e) El domicilio, f. El estado

98

civil. (Arango Mejía, 2000, 159). a. La capacidad de goce: Se define como la aptitud para adquirir derechos y de igual manera Josserand la ha definido como: La aptitud para adquirir y para poseer derechos, para ser titular de derechos”. (ob. Cit. T. I, Vol I, pág 193). Se diferencia de la capacidad de ejercicio, que consiste en ejercer derechos por sí mismo. (Artículo 1502 C. Civil). b. Patrimonio. Según Planiol y Ripert, patrimonio es el conjunto de de los derechos y obligaciones de una persona apreciables en dinero, considerado como formando una universalidad de derechos”, es una noción de orden económico. c. El nombre palabra o palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de las demás. Y tiene unas características: No es comerciable, No es susceptible de una cdesión entre vivos, ni transmisible por causa de muerte. Es inembargable, Es por lo general, inmutable, y es uno, e indivisible. (Alessandre Rodríguez y Somarriva Unduruaga). Esta definido en el artículo 3º. del Decreto 1260 de 1970.

99 Capítulo 8 99 El seudónimo (Artículo 6º. Decreto 999 de 1988).

Título II. Del derecho al nombre y su tutela

Sobrenombre o apodo. Carece de valor jurídico, y por lo mismo no es parte de la designación legal de la persona. (Arango Mejía, 2000, 175). ¿Entonces, qué pasa si este se desea registrar?.

Articulo 3o. nombre. toda persona tiene derecho a su individualidad, y por consiguiente, al nombre que por ley le corresponde. El nombre comprende, el nombre, los apellidos, y en su caso, el seudónimo.

d. La nacionalidad (Artículo 96 de la Constitución política), Ley 43 de 1993. e. El domicilio, residencia, habitación.

(Artículo 75 y ss C. Civil). f. El Estado civil. Fuentes, prueba.

Decreto 1260 DE 197076 . “Por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas”. El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le concedió la Ley 8a. de 1969 y consultada la comisión asesora que estableció la misma Decreta.

Título I. Del estado civil de las personas Artículo 1o. Definición. El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley.

No se admitirán cambios, agregaciones o rectificaciones del nombre, sino en las circunstancias y con las formalidades señaladas en la ley.

El juez, en caso de homonimia, podrá tomar las medidas que estime pertinentes para evitar confusiones.

Título III. Hechos y actos sujetos a registro Articulo 5o. Inscripción en el registro civil. Los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, deben ser inscritos en el competente registro civil, especialmente los nacimientos, reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonio, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones nulidades

Capítulo 8 100 de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimos, manifestaciones de avencidamiento, declaraciones de ausencia, defunciones y declaraciones de presunción de muerte, así como los hijos inscritos, con indicación del folio y el lugar del respectivo registro.

Articulo 6o. Inscripción de providencias judiciales y administrativas. la inscripción de las providencias judiciales y administrativas que afecten el estado civil o la capacidad de las personas, se hará en el competente registro del estado civil.

Articulo 81. Muerte presunta. Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta por desaparecimiento se inscribirán en folio del registro de defunciones, con anotación de los datos que expresen, y de ellas se dejará copia en el archivo de la oficina. El registro a que dé lugar el hallazgo de restos humanos consignará los datos que suministre el denunciante. Concordancias: Decreto 3822 de 1985; Art. 1o. Num. 11 ARTICULO 94. Artículo subrogado por el artículo 6o. del Decreto 999 de 1988. El nuevo texto es el siguiente: El propio inscrito podrá disponer, por una

sola vez, mediante escritura pública, la modificación del registro, para sustituir, rectificar, corregir o adicionar su nombre, todo con el fin de fijar su identidad personal. La mujer casada podrá proceder, por medio de escritura pública, adicionar o suprimir el apellido del marido precedido de la preposición de, en los casos en que ella lo hubiere adoptado o hubiere sido establecido por la ley.

El instrumento a que se refiere el presente artículo deberá inscribirse en el correspondiente registro civil del interesado, para lo cual se procederá a la apertura de un nuevo folio. El original y el sustituto llevarán notas de recíproca referencia.

TITULO X. PRUEBAS DEL ESTADO CIVIL Pruebas del estado civil Aarticulo 101. Registro es público. el estado civil debe constar en el registro del estado civil. El registro es público, y sus libros y tarjetas, así como las copias y certificaciones que con base en ello se expidan, son instrumentos públicos.

Artículo 105.Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posteridad a la

101 Capítulo 8 101 vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos.

En caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos, y actos se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 100.

Inc. 3. Modificado, art. 9, D. 2158 de 1970: “Y en caso de falta de dichas partidas o de los folios, el funcionario competente del estado civil, previa comprobación sumaria de aquella, procederá a las inscripciones que correspondan, abriendo los folios, con fundamento, en su orden: en instrumentos públicos o en copias de partidas de origen religioso, o en decisión judicial basada, ya sea en declaraciones de testigos presenciales de los hechos o actos constitutivos del estado civil de que se trate, o ya sea en la notoria posesión de ese estado civil”.

Artículo 106.- Ninguno de los hechos, actos o providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetas a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado o funcionario público, si no ha sido inscrito y registrado en la respectiva

oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro.

Artículo 124. Vjgencia. Este Decreto regirá desde su promulgación, pero el gobierno tomará todas las medidas preparatorias necesarias para asegurar el correcto funcionamiento del registro del estado civil, con arreglo al nuevo sistema, en forma paulatina. Publíquese y cúmplase. Carlos Lleras Restrepo.

Presidente. Fernando Hinestrosa. Ministro de Justicia.…”

En la sentencia C- 004 de 1998, y en las que tienen relaión con estos temas, que dieron origen a que se demandara el artículo 92 del C. Civil Colombiano, En la que se estudian y analizan los atributos de la personalidad.

Realizado entonces, este acercamiento, se procederá a definir desde la doctrina y los tratadistas los conceptos de persona, estado civil, nasciturus, capacidad, incapacidad entre otros.

Libro primero del codigo civil colombiano De las personas 76. Norma legislativa que ha tenido hasta el día de hoy, por lo menos 7.modificaciones, las que ayudan a contextualización de la protección de estos derechos.

Capítulo 8 102 Título I. De las personas en cuanto nacionalidad y domicilio

a

su

Sexo tanto hombres como mujeres están dotados de personalidad a la luz del derecho.

Capitulo I. Division de las personas

Estirpe: La raíz y tronco de una familia o linaje.

Persona: Es el individuo de la especie humana. Como individuo el hombre existe en la naturaleza. Como persona solo existe en el derecho.

Condición: No interesan para la concepción de persona.

Artículo 73. Las personas son naturales o jurídicas.

De la personalidad jurídica y de las reglas especiales relativas a ella se trata en el título final de este libro.

Personas jurídicas o morales: Los establecimientos.

Fundaciones: Capaces de actuar en la vía jurídica y ser sujetos de derechos y obligaciones.

Corporaciones. Asociaciones.

Artículo 74. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.

Individuo de la especie humana es todo hijo de mujer.

Edad: Es persona el ser humano que ha vivido sólo un instante, lo mismo que el que ha llegado a una edad avanzada.

Es persona quien es capaz de obligarse y de obligar. (Fernando Vélez) Son personas los seres susceptibles de llegar a ser sujetos activos o pasivos, de derecho y que tienen, por consiguiente, aptitud para desempeñar un papel en la vida jurídica (Josserand) Planiol y Ripert Se llaman personas, en el lenguaje jurídico, los seres capaces de tener derechos y obligaciones.

Mazzeaud: La persona es un sujeto de derechos y obligaciones, es la que vive la vida jurídica. La personalidad es la aptitud para llegar a ser sujeto de derechos y obligaciones.

Persona: Mascara que se colocaban los actores Romanos para representar su papel y que daba amplitud a su voz.

Se expreso como el papel que puede representar en la sociedad. Jefe de familia, Tutor.

103 Capítulo 8 103 Por lo que la persona jurídica (En general) es la que puede representar un papel en la escena jurídica, Una vez desaparecida la esclavitud, todo ser humano goza de la personalidad jurídica (Es persona). Tiene la capacidad jurídica o capacidad de goce, o capacidad de derechos.

Analicemos a continuación cuáles son y en qué consiste lo que se ha denominado las: Limitaciones a la capacidad jurídica.

Artículo 1509 C. C. Incapacidades o indignidades para suceder por causa de muerte. Art. 1025 C. C. Pérdida de la patria potestad. Artículos 310 Y 315 del C. Civil.

Incapacidad para adoptar. Ley 1098 de 2006. Arts. 61 - 68 Personas inhabiles para testar Art. 1061 C. Civil Título II Del principio y fin de las personas Capítulo I Artículo 92. Presunción de derecho sobre la concepción. <Aparte subrayado Inexequible> De la época del nacimiento

se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento. Corte Constitucional.

Aparte subrayado declarado Inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-004-98 de 199877.

La Corte Constitucional agrega en el cuarto punto de la parte resolutiva: “Todas las normas legales que se refieran directa o indirectamente a la presunción establecida por el artículo 92 del Código Civil, se interpretarán teniendo en cuenta que ésta es una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario”.

Extinción legal de las personas Artículo 66. Presunciones. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de

Capítulo 8 104 que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Capítulo II Del fin de la existencia de las personas Artículo 94. Fin de la existencia: Artículo derogado expresamente por el artículo 45 de la Ley 57 de 1887. Artículo subrogado por el artículo 9o. de la Ley 57 de 1887, el nuevo texto es el siguiente> La existencia de las personas termina con la muerte: Real o presunta Real o biológica: Ocurre por fenómenos (Violencia o accidente), comprobable en forma directa.

Presunta:Cuandounapersonadesaparece, se ignora donde se encuentra. Pasado cierto tiempo la ley permite que la muerte se declare en sentencia judicial, respecto de la persona desaparecida.

Muerte

Muerte cerebral: Definida en los Decretos 1172 de 1989. Junio 6. Derogado por el art. 90, Decreto Nacional 1546 de 1998, de (Agosto 4. Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9ª de 197978, 73 de 198879, Y Ley 919 de 2004 (Diciembre 22)80. “Por medio de la cual se prohíbe la comercialización de componentes anatómicos humanos para trasplante y se tipifica como delito su tráfico”, en cuanto a la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos y los procedimientos para trasplante de los mismos en seres humanos, y se adoptan las condiciones mínimas para el funcionamiento de las Unidades de Biomedicina Reproductiva, Centros o similares. Artículo 2º.: “…Muerte encefálica. Es el fenómeno biológico que se produce en una persona cuando en forma irreversible se presenta en ella ausencia de las funciones del tallo encefálico, comprobada por examen clínico. Para los efectos del diagnóstico de muerte encefálica previo a cualquier procedimiento destinado a la utilización de componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos, deberá constatarse por lo menos, la existencia de los siguientes signos: 1. Ausencia de respiración espontánea.

77. C.Const. C-004/98. J. Arango.

105 Capítulo 8 105 2. Pupilas persistentemente dilatadas.

3. Ausencia de reflejos pupilares a la luz.

4. Ausencia de reflejo corneano.

5. Ausencia de reflejos óculo vestibulares.

6. Ausencia de reflejo faríngeo.

El diagnóstico de muerte encefálica no es procedente cuando en la persona exista cualquiera de las siguientes condiciones: 1. Alteraciones tóxicas y metabólicas reversibles.

2. Hipotermia inducida. ¿Qué es el programa de trasplante de componentes anatómicos?.

Es el conjunto de procesos y procedimientos que se realizan en el servicio de trasplantes con el objeto de obtener, preservar y disponer de componentes anatómicos…”

Artículo 90. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias en especial el Decreto 1172 del 6 de junio de 1989. Santa Fe de Bogotá, D. C., 4 de agosto de 1998.

Ernesto Samper Pizano. Presidente.

Muerte civil: Entre los Romanos: Capìtis diminutio.

Cuando el hombre libre caía en esclavitud y perdía su personalidad, y la que era aplicada a los ciudadanos que incurrían en determinadas penas o eran deportados.

Andrés Bello López: Tomó del derecho francés esta institución, la que se aplicó únicamente a los religiosos que hacían profesión solemne en el instituto monástico reconocido por la iglesía católica (1843). Artículos que fueron suprimidos una vez entró en vigencia el Código Civil en Colombia.

Efectos: Se extingue la personalidad jurídica del ser humano.

Patrimoniales: Se transmiten a otra u otras personas vivas (Herederos, legatarios). Derechos reales, créditos, obligaciones inmateriales.

Art. 1014 C. Civil. Reclamar en vida el muerto pasan a los herederos.

Extrapatrimoniales: Definitivamente La personalidad y los derechos familiares.

78. L. 9/1979.

79. L. 73/1988. A. 2º..

80. L. 919/ 2004. A. 2º.

Capítulo 8 106 Prueba: Registro de defunción escrito en el registro civil (Decreto 1260 de 1970).

De la presunción desaparecimiento

Artículo 1014. Transmisión de derechos sucesorios. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, trasmite a sus herederos el derecho de aceptar dicha herencia o legado o repudiarlos, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo trasmite.

Artículo 96. Ausencia. Cuando una persona desaparezca del lugar de su domicilio, ignorándose su paradero, se mirará el desaparecimiento como mera ausencia, y la representarán y cuidarán de sus intereses, sus apoderados o representantes legales.

Ausente: - No se halla en el lugar de su domicilio.

- No se sabe donde se encuentra - Duda si vive o ha muerto.

Artículo 95. Conmoriencia. Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera que no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos <sic> casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.

Articulo 1015. Sucesion en caso de conmorencia. Si dos o más personas, llamadas a suceder una a otra, se hallan en el caso del artículo 95, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras.

de

muerte

por

El juez lo declarará mediante trámite del artículo 656 del Código de Procedimiento Civil.81 Artículo 97. Condiciones para la presuncion de muerte. Si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se presumirá haber muerto éste, si además se llenan las condiciones siguientes: 1. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el territorio de la Nación, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles.

107 Capítulo 8 107 Deja de ser sujeto de derechos desde la fecha en que la sentencia lo declara así.

Artículo 1008. Sucesión a título universal o singular. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.

El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.

El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos, cuarenta hectolitros de trigo.

Proceso de jurisdicción voluntaria Artículo 649 del Código de Procedimiento Civil82. Hoy artículo 577 Código General del Proceso. Asuntos sujetos a su trámite.

4o. La declaración de ausencia. 5. La declaración de muerte presuntiva por desaparecimiento.

Artículo 583. Declaración de ausencia.

2,b, La prevención a quienes tengan

noticia del ausente para que lo informen al Juzgado…”

Procedimiento: Demanda requisitos de los artículos 82 y 83, 84 numerales 1o, 3o y 5o. Artículo 583 del C. General del Proceso, norma legal que reformó el C. P. C, que a su vez había sido reformado por la Ley 1395 de 2010.

Artículo 100. Herederos presuntivos del desaparecido. Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta.

El patrimonio en que se presume que suceden comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta.

Artículos 101 al 106: Derogados por el artículo 698 del Código de procedimiento civil.

Artículo 107. Prueba para el uso de derechos. El que reclama un derecho para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no estará obligado a 81. Artículo 656. Declaración de ausencia. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564/2012.

Capítulo 8 108 probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podrá usar de su derecho en los términos de los artículos precedentes.

Y, por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya existencia se requiera que el desaparecido haya muerto, antes o después de esa fecha, estará obligado a probarlo; y sin esa prueba no podrá impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna.

Artículo 108. Rescisión del decreto de posesión por reaparición. El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge, por matrimonio contraído en la misma época.

Artículo 109. Reglas de la rescisión. En la rescisión del derecho de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen: 1a) El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que 82. Norma que fue modificada por la Ley 1564 de julio 12 de 2012.

Código General del proceso. Que deberá entrar en plena vigencia en el 2014.

se presente o que haga constar su existencia.

2a) Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte.

3a) Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtuvieren.

4a) En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales, constituidos legalmente en ellos.

5a) Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria.

6a) El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.

La presunción de muerte por ausencia y por desaparecimiento, definidas en el artículo 97 del ordenamiento civil vigencia, así como en el Código de Procedimiento Civil y demás normas concordantes, ocupan parte

109 Capítulo 8 109 importante dentro de las reflexiones relacionadas con la persona, toda vez que hoy en razón a las realidades sociales, económicas, políticas, culturales, económicas y de orden público por las que atraviesa el país, requieren su estudio.

Capítulo 9 Capítulo 9o.

ENTRE LA FILIACION Y EL PARENTESCO . Parentesco . Clases . Consaguinidad . Afinidad . Civil (la adopción). . Efectos del parentesco . Resultantes del parentesco . Reproducción asistida . Tráfico de órganos83 . A. D. N. Entre la filiación y el parentesco: Parentesco: (Art. 35 y ss del código civil).

Definiciones: Es un vínculo jurídico que el Estado impone respecto de las personas jurídicas individuales en razón de la consanguinidad, de la adopción, del matrimonio o de las relaciones sexuales, a efectos de establecer una serie de derechos y obligaciones (Naranjo Ochoa, 2006).

Relación legal que existe entre dos o más personas, desde el punto de vista de la familia. (Arango Mejía, 2005).

La familia da origen al parentesco.

Parientes: Padres, hijos, hermanos, tíos, sobrinos.

110

Manuel Somarriva lo define: Como la relación de familia que existe entre dos personas84 La filiación es un estado jurídico que la ley asigna a determinada persona, deducida de las relaciones naturales de procreación que la liga con otra.

Clases: De consaguinidad, parentesco de afinidad y parentesco civil.

Parentesco de consaguinidad: Relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o unidas por vínculos de sangre.

El artículo 36 modificado por el artículo 1º. Ley 29 de 198285, clasificó los hijos en legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, asignó a todos los mismos derechos y obligaciones.

El artículo 39 del Código Civil. Fue declarado inexequible, mediante la Sentencia C-595 de 199686. Artículo 42 de la Constitución Política de Colombia.

Tercera La igualdad de los hijos en la Constitución y en la ley.

En el parentesco de consaguinidad hay líneas y grados. Línea (C. C. Art. 41).

Parentesco de consaguinidad

Capítulo 9 111 111 Vinculación matrimonial. Los que contrae cada cónyuge con los consaguíneos (Suegros, yernos, nueras, cuñados).

Linea recta descendiente • • • • •

Pedro Hijo Nieto Bisnieto Tataranieto

Los consuegros y concuñados no son parientes.

Afinidad extramatrimonial: Existe entre las personas que no han contraído matrimonio y se han conocido carnalmente y los consaguíneos legítimos o ilegítimos de la otra, o entre una o dos personas que han estado casada, y los consaguineos ilegítimos de la otra.

Línea recta ascendiente • • • • •

Tatarabuela Bisabuela Abuela Madre Juana

Consanguinidad línea colateral • Padre • Hijo A Hija B • Hija A Hijo B Hermanos y sobrinos Grados: (Artículo 37 Código Civil). Cada generación es un grado y forman las líneas sucesorias. O sea el número de generaciones, y cómo se encuentra una en relación con la otra. Abuelo, padre, hijo.

Parentesco

de

afinidad:

Legítima.

83. Ante los avances de la tecnología genética y la biología molecular, en atención a lo establecido en el artículo 42 de la cartilla Constitucional.

Los hijos nacidos con asistencia científica tienen igualdad de derechos y oportunidades.

84. Gómez Piedrahita Hernán. Introducción al derecho de familia.

Ediciones librería el profesional. Bogotá. 1987.

Resulta del matrimonio y de las relaciones sexuales extramatrimoniales. (Art. 49 C. C.). La norma exige sólo conocimiento carnal sin establecer estabilidad o pluralidad de las relaciones sexuales.

Parentesco civil: Artículo 50. Parentesco civil es el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este parentesco no pasa de las respectivas personas.

Resulta de la adopción, adoptante, su mujer y el adoptivo (Relaciones de padre, madre, hijo). (Arts. 61 y 68 de la Ley 1098 85. L. 29/1982.

86. C.Const, C-595/96. J. Arango.

Capítulo 9 112 de 200687). Se discute en la actualidad por parte de la H. Corte Constitucional de Colombia el tema relacionado con la adopción de parejas del mismo sexo.

Efectos del parentesco: En el régimen alimentario: Artículo 411 del C. Civil a quien se deben alimentos.

Régimen sucesorio: Vocación hereditaria en razón del parentesco (Artículos 4º, 5º, 6o y 8º de la Ley 29 de 1982 (Quien recibe la herencia).

ni al adventicio que el hijo adquiera con su trabajo personal, o por herencia o donación.

3. Derecho de alimentos: Comprenden el sustento adecuado de la persona del alimentario, la habitación, el vestido, la educación, el servicio médico, de salud y recreación.

4. El matrimonio: Como contrato solemne que es no es permitido celebrarlo entre parientes consaguineos.

Inasistencia alimentaria (Art. 24 Ley 1098 de 2006)

5. Vocación hereditaria: La capacidad de goce que la ley da al heredero para ser llamado a heredar, le permite acudir al proceso sucesoral y hacer acto de heredero, para aceptar la herencia y finalmente recibirla.

Régimen matrimonial: Impedimentos en razón del parentesco. Art. 140 C. C. Matrimonio nulo, numerales: 9º, 11.

6. Las guardas y curadurías: Corresponden a los padres por mandato de la ley. (Ley 1306 de 200988, Art. 61 Código civil89) .

Resultantes del parentesco:

Otros elementos importantes relacionados con los atributos de la personalidad, serán que se exponen a continuación: La reproducción asistida El tráfico de órganos La prueba de A. D. N.

Régimen penal: Incesto, acceso carnal, actos sexuales abusivos (Art. 259 C. Penal).

1. Autoridad paterna: Los hijos legítimos deben respeto y obediencia a su padre (Art. 250 C. C.).

2. La patria potestad: Conjunto de derechos que le ley concede a los padres de familia para facilitarles el cumplimiento de sus deberes. Facultad que no se extiende al peculio profesional

87. L. 1098/2006.

Capítulo 9 113 113 a. Tráfico de órganos Algunas normas aplicadas en Colombia

su existencia termina cuando se produce la muerte encefálica.

Las leyes 9a. de 1979 (Enero 24). “Por la cual se dictan normas sanitarias”, y 73 de 1998, reglamentada por el decreto No. 1546 de 1998 “titulada: Por el cual se reglamenta parcialmente las Leyes 9a. Y 73 de 1988, en cuanto a la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de los componentes anatómicos y los procedimientos para trasplantes de los mismos en seres humanos (…) y se adoptan condiciones mínimas para el funcionamiento de las Unidades de Biomedicina Reproductiva.

Cadáver: Para los efectos de utilización de componentes anatómicos con fines de trasplante u otros usos terapéuticos, denominase cadáver. Al cuerpo de una persona en el cual se ha producido la muerte encefálica, diagnosticada de conformidad con el presente decreto.

Definiciones:

La legislación preferente es sobre temas relacionados con la trata de personas (Explotación sexual).

Transplante: Reemplazo con fines terapéuticos de componentes anatómicos de una persona.

Provenientes del mismo receptor, o de un donante vivo o muerto.

Componentes anatómicos: Son los órganos, los tejidos, células y en general todas las partes que constituyen un organismo.

Persona: Es todo ser humano, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición y 88. L. 1306/2009.

89. C. Const, C- 239/94. J. Arango.

Al cuerpo de una persona en el cual se ha producido cese irreversible de las funciones vitales cardiorespiratorias.

Aproximaciones sobre el Tráfico de órganos (Artículo 26, Ley 919 de 2004).

No existe en Colombia hoy norma legislativa clara sobre este tópico.

Se asimilan a comportamientos que infringen algunas normas del Código penal . Denominadas: Delitos contra la vida y la integridad personal. Lesiones personales. Libro II. Delitos contra la vida y la integridad personal90. Capítulo III. Artículo 111: El que cause daño a otro en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes:

Capítulo 9 114 Artículo 114: Perturbación funcional. De 32 a 126 meses. Permanente. 48 a 144 meses y la multa correspondiente.

Artículo 116: Pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro.

Si el daño consistiere en la pérdida de la función de un órgano o miembro, la pena será de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses de prisión y se aumentará hasta en una 3ª. Parte en caso de pérdida anatómica del órgano o miembro, y la multa correspondiente.

Se estableció en el decreto No. 1546 de 1998. Reglamentario de las Leyes 9ª de 1979, y 73 de 1988, en cuanto a la obtención, donación, almacenamiento de órganos…” en sus artículos 2º. Y 10º respectivamente lo siguiente: Unidades de biomedicina reproductiva.

Son todas aquellas que prestan servicios de estudio, asistencia, tratamiento e investigación en salud reproductiva con especial énfasis en la infertilidad de la pareja, incluyendo actos quirúrgicos de diagnóstico y tratamiento con técnicas de reproducción asistida que contemplan la obtención de preembriones, que vayan en beneficio de la recuperación de la fertilidad tanto de la mujer como del varón, la obtención de material biológico con el mismo fin y

la posibilidad del logro de un embarazo.

Artículo 10º. “…Solamente las instituciones de carácter científico, los establecimientos hospitalarios y similares, autorizados por el ministerio de salud, pueden disponer de los cadáveres no reclamados o los componentes anatómicos de los mismos para fines de docencia o investigación…”. b. Reproducción asistida La Biomedicina y la biotecnología: Son nuevas técnicas de reproducción humana.

Ingeniería genética: Mediante la fecundación artificial la mujer virgen puede llegar a ser madre.

La casada embarazada del semen del marido.

Viuda del semen conservado de su esposo difunto. Impugnación.

La pareja puede adoptar un hijo en embrión recurriendo a la donación del semen de un tercero.

Un óvulo fecundado puede ser transferido al útero de otra. (Las dos madres úteros alquilados).

90. L. 600/2000. .

Capítulo 9 115 115 La biología molecular

(Células de reproducción).

Se ocupa del estudio de la forma, composición, función de las biomoléculas y el origen evolutivo de los seres vivos (ADN).

Inseminación artificial:

El ADN (Acido desoxirribonucleico). Es una molécula o conjunto de moléculas que contiene toda la información genética del ser vivo. Los cromosomas son 23 pares. Núcleo de cada célula.

Marido, donante o un tercero.

El genoma es el conjunto de ADN, de una célula o un organismo vivo, y es idéntico en todas las células de un mismo organismo. Los genes constituyen la unidad física y funcional de la herencia: - Filiación.

Fertilización in vitro

Identificación de cadáveres.

Heteróloga: Semen del donante.

Las técnicas son: Inseminación artificial (IA).

Semen del marido o del varón de la pareja.

Semen del donante.

Fertilización in vitro (FI).

Transferencia de embriones (TE).

Transferencia intratubárica de gametos

Se introduce el semen previamente recolectado

Pasos: Recolección, conservación, introducción.

Gestación de sustitución.

Gestación en mujer sola.

Homóloga: Semen del marido.

¿Qué se debe buscar?.

• La protección del cuerpo.

• Los derechos humanos de la mujer.

• La información científica.

• Evitar la manipulación genética.

• La defensa de los derechos de los discapacitados.

• La cultura de los trasplantes de órganos.

Capítulo 9 116 Elementos: Genéticos: Respeto a la dignidad humana.

Trasplante de órganos.

Leche materna.

Componentes.

Embrión humano:

Está regulada en: Suecia Portugal Suiza Estados Unidos (en algunos estados) Inseminación artificial pos mortem

Fuerzas genéticas: Son las células irrepetibles de cada ser humano.

Trasplante o donación.

Congelación de semen.

Embriones humanos obtenidos tras la fecundación in vitro.

(Un óvulo y un espermatozoide en una placa de cultivo en un laboratorio para ser introducida posteriormente en la vagina).

El embrión humano:

Maternidad subrogada

Dentro de las 35 horas después a la relación cigoto o blastocito, se divide en embrión y a los 6 meses es feto.

(Nasciturus) Relación jurídica:

Se ofrece gestar un hijo por cuenta ajena.

Contrato: Se insemina artificialmente con el semen del hombre casado, que no es su esposo y procrear un hijo.

La madre cede la custodia a favor del padre.

Regenerables y no regenerables.

Contrato: Células reproductoras.

Crioconservación de gametos autorizados.

Consentimiento.

Heteróloga: Efectos jurídicos.

Legitimación para impugnar la paternidad.

Renuncia a sus derechos materno filiales.

La esposa del padre puede adoptarlo.

El contrato de alquiler de vientre es nulo por objeto ilicito. (Artículo 1519 del C. C.). Concordancias artículos: 9o, 768, 2315, 2317 C. Civil.

Capítulo 9 117 117 Sentencia T-968 de 200991. Acción de tutela instaurada por Sarai, contra el Juzgado Décimo de Familia de Cali.

Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. Bogotá.

El alquiler de vientre no está previsto en nuestro ordenamiento jurídico El alquiler de vientre o útero, conocido también como maternidad subrogada o maternidad de sustitución, ha sido definido por la doctrina como “el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste.”92 En este evento, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus óvulos.93 Las técnicas de reproducción asistida como la fertilización in vitro, combinadas con la maternidad subrogada, permiten a las mujeres que no han podido llevar a término un embarazo, tener un hijo genéticamente suyo por medio de la fecundación de su propio óvulo y semen de su marido, compañero o donante. Generalmente, las parejas que recurren a este método prefieren generar el embarazo con sus propios óvulo y esperma.

Las madres sustitutas aceptan llevar a término el embarazo y una vez producido el parto, se comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el pago de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto.

La ventaja que tiene este sistema para las parejas que no han podido concebir sus propios sus hijos, sobre cualquier otro, incluso la adopción, es que el niño que nace es hijo biológico de la pareja que alquila el vientre. La madre sustituta o de alquiler se limita a gestar un embrión fruto del óvulo de la madre y el esperma del padre.

En varios estados de Estados Unidos94, Reino Unido, Australia, Canadá, India, Rusia y en Ucrania la maternidad sustituta está permitida y atienden una gran demanda de ciudadanos de todo el mundo. Para el año 2001 sólo en Estados Unidos nacieron unos 41.000 bebés mediante el procedimiento de fertilización in vitro (FIV), cerca de 6.000 surgieron de óvulos donados, y aproximadamente 600 se gestaron en úteros prestados o alquilados.95 El costo 91.

Cfr Sentencia T-968/09 92. Yolanda Gómez Sánchez. El derecho a la reproducción humana.

Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 136.

93. Si lo aportara estaríamos frente a la hipótesis de la mujer que se compromete a entregar su hijo biológico a cambio de una suma de dinero, la cual si está prohibida en nuestro ordenamiento por constituir trata de seres humanos.

Capítulo 9 118 de contratar una madre de alquiler en Estados Unidos para el año 2004, era de aproximadamente 59.000 dólares. 96 Uno de los casos más reconocidos en los que se ha recurrido a esta práctica y que ha tenido gran cubrimiento por los medios de comunicación, es el caso conocido como “Baby M”.97 Mary Beth Whitehead98, quien respondió a un anuncio publicado en la prensa de New Jersey (Estados Unidos), en el se buscaba a una mujer dispuesta a ayudar a las parejas infértiles a tener hijos, fue inseminada artificialmente con el esperma de William Stern,99 cuya esposa, Elizabeth, aunque no era estéril padecía de esclerosis múltiple, enfermedad que según los médicos, en caso de embarazo, podía tener graves implicaciones para la salud de la madre y el feto.

En el contrato suscrito por la pareja con Mary Beth Whitehead, ésta se comprometió a no crear, ni intentar crear una relación maternofilial a partir del nacimiento de la criatura, a no ponerle nombre, a no abortar si el examen de amniocentesis determinaban que el feto era anormal, y a no consumir durante el embarazo alcohol, tabaco y drogas. El matrimonio Stern a cambio ofreció una

contraprestación a tales obligaciones, pero sobre todo por la gestación y el parto, por la suma de 10.000 dólares y otros 10.000 dólares por los gastos médicos generados.

Al poco tiempo de quedar embarazada la señora Whitehead, el matrimonio Stern nombró heredero universal de sus bienes al bebé concebido, en el supuesto de que llegase a nacer y ellos hubiesen fallecido.

El 27 de marzo de 1986, Mary dio a luz a una niña, pero se negó a transferir la custodia a los esposos Stern, amenazó con suicidarse si se la quitaban y emprendió una fuga por todo el país con la niña.

El 5 de mayo de 1987, el Tribunal Superior de Nueva Jersey (juez Harvey R. Sorkow) en primera instancia, declaró que el contrató que había firmado Mary Beth Whitehead con el matrimonio Stern era válido y legal, concedió la custodia al matrimonio Stern, dando por terminados los derechos de la madre portadora, con fundamento en el interés superior de la menor, y en la obligatoriedad del contrato suscrito por las partes de 94. Como Arkansas, California, Florida, Iliniois, Kansas, Kentucky, Lousiana, Maryland, Massachusetts, Michigan, Minnesota, Nebraska, New Hampshire, Nuevo México, Oregon, Tennesee, Texas, Utah. En otros no está prohibida y se practica libremente como en Alabama, Alaska, Colorado, Connecticut, Delaware, Idaho, Nueva York, Carolina del Norte, Oklahoma y Vermont.

Capítulo 9 119 119 conformidad con la enmienda 14 de la Constitución de los Estados Unidos (derecho fundamental a procrear).

La sentencia fue recurrida por la señora Whitehead. El 3 de febrero de 1988, el Tribunal Supremo del Estado de New Jersey al resolver el recurso de apelación, revocó la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad del contrato celebrado entre Mary Beth Whitehead y el matrimonio Stern, por contrariar el interés público del Estado. Así, restituye a la señora Whitehead sus derechos como madre biológica, pero confirma la decisión de conceder la custodia de la menor al padre biológico por estar en mejor aptitud para ejercerla y ordena al juez de primera instancia regular el derecho de visita de la madre biológica.

Cuando Melissa cumplió 18 años en marzo de 2004, formalmente terminada la patria potestad de Mary Beth Whitehead, fue adoptada por Elizabeth Stern.100 Después de este caso, se han conocido 95. Debora L. Spar. Baby Business. Cómo el dinero, la ciencia y la política condicionan el negocio de la infertilidad. Tendencias, Barcelona, España, 2006. pp. 12-13. El título del libro corresponde a la traducción realizada por Felipe Villegas para la versión en español (la parte del título que no fue traducida al español podría leerse como El negocio de los bebés). El título original en la versión en inglés es The Baby Business – How Money, Science, and Politics Drive the Commerce of Conception, el cual fue publicado por Harvard Business School Prees, Boston en 2006.

96. Ibídem, p. 13.

muchos otros, como por ejemplo, el de Penny Wadnais de Spokane, quien el 4 de diciembre de 1987 dio a luz un niño que gestó como madre portadora, producto de la inseminación artificial del esperma de su cuñado. El niño fue registrado como hijo de los padres biológicos hasta que la hermana de la madre gestante terminó los trámites de adopción; o el caso de una mujer de 53 que dio a luz a su propio nieto, el 28 de noviembre de 1992, en la localidad de Búfalo (Nueva York, EE.UU.), como producto de los cuatro implantes de óvulos de su nuera de 33 años, fertilizados en un laboratorio con esperma de su hijo.101 En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa para la realización de este tipo convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que están legitimadas jurídicamente, en virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual prevé que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados 97. Seudónimo empleado para Melissa Stern.

98. De 29 años en 1985, casada con un esposo alcohólico, madre de dos hijos (un niño de de doce años y una niña de once años), de escasos recursos económicos, inestables laboralmente y con varias hipotecas en mora.

99. Los esposos Stern contaban ambos con títulos de doctorado y una posición económica solvente.

Capítulo 9 120 naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes.”

En Colombia, al parecer también es una práctica en auge. En internet se encuentran cientos de anuncios de mujeres de todas las edades que ofrecen su vientre para hacer realidad el sueño de otros de ser padres.

Precisamente, en el caso que ocupa la atención de esta Sala, el Dr. Marco Julio Velásquez, director del Programa de IVF del Centro de Medicina Reproductiva Fecundar, reconoció recurrir a esta práctica y haberla recomendado a sus pacientes: “El centro de Medicina Reproductiva Fecundar, al no ser clara la reglamentación en Colombia, sobre madre sustituta recomienda este tratamiento siempre con una pariente o familiar, pero la pareja manifestó no tener una candidata con las condiciones requeridas y solicitó el favor de que se le recomendara una persona.

Después de examinar y encuestar varias candidatas que pudieran servir de madre sustituta, se recomendó a la 100.

Martínez, José Manuel-Pereda Rodríguez. La maternidad subrogada o portadora o de encargo en el derecho español. Madrid, Dykinson, 1994, pp. 27-29.

101.

Ibídem, pp. 31-32.

Sra. Sarai, de 26 años en ese momento (sic)102 , febrero 21 del año 2004, la cual había sido recomendada por otra paciente del Centro, la Sra. Esperanza Reina Ramos.

Esta candidata se le evalúo (sic) desde el punto de vista médico, exámenes de laboratorio y departamento de psicología, encontrándose adecuada.

Además tenía a su favor que ya era madre de una niña de 1 año de edad”.103 De acuerdo con la información suministrada a esta Sala por el Dr. Velásquez, a Sarai se le practicaron varios exámenes de laboratorio y se prestó asistencia psicológica, sin embargo en ninguna parte de la historia clínica aparece acreditada este tipo de asistencia. Incluso el Dr. Velásquez niega reiteradamente haber intervenido en el acuerdo económico a que llegó el matrimonio conformado por Salomón y Raquel con Sarai y su madre, pero en el expediente reposa copia de los correos que intercambiaron a través de internet Salomón y el Dr. Velásquez, en relación con la candidata, costos y evolución del tratamiento, información suministrada por la apoderada del señor Salomón en las distintas actuaciones judiciales y administrativas que se han surtido

Capítulo 9 121 121 con ocasión de la custodia y cuidado personal de los menores, la patria potestad y el permiso de salida del país.

Es precisamente este vacío normativo al que hace referencia el Dr. Velásquez, el que ha permitido el desencadenamiento de hechos y decisiones tan lesivas e irremediables de los derechos fundamentales de los menores involucrados.

La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada como un mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las parejas, y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas.

Dentro de este contexto se ha evidenciado la necesidad de una “regulación exhaustiva y del cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones” como los siguientes: (i) que la mujer tenga 102. La señora Sarai nació el 13 de diciembre de 1983, en consecuencia, para esa fecha contaba con 21 años de edad.

103.

Folios 261 y 262, cuaderno principal.

problemas fisiológicos para concebir; (ii) que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre); (iii) que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; (iv) que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.; (v) que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas; (vi) que se preserve la identidad de las partes; (vii) que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor; (viii) que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (ix) que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y (x) que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por prescripción médica, entre otros.104 Debe la Sala precisar, en todo caso, que el proceso que culminó con el nacimiento de los menores Samuel y David, no constituye un arrendamiento de vientre o maternidad subrogada, puesto que la señora Sarai es la madre biológica de los

Capítulo 9 122 menores. Además, suponiendo que esa hubiese sido su intención inicial, de las declaraciones del padre se desprende claramente que por lo menos desde noviembre de 2005 había anunciado al señor salomón su decisión de criar a los niños.

8.4. La revisión del expediente y la valoración de las pruebas ordenadas por esta Sala, no evidencian la existencia de una circunstancia que constituya razón suficiente para separar a los niños Samuel y David del entorno familiar materno, máxime cuando la madre cambió de domicilio para ofrecer un ambiente más saludable a sus hijos.

Incluso los episodios de violencia intrafamiliar que en algún momento son aducidos como justificación para suspender provisionalmente la custodia y cuidado personal que detentaba la madre, nunca fueron dirigidos contra los menores y si se presentaron fue con anterioridad a su nacimiento.

Ante la clara evidencia de la vulneración injustificada de los derechos fundamentales de los menores implicados en el presente asunto, y del enorme perjuicio que las decisiones mencionadas en este fallo, han generado en su desarrollo psico-afectivo por la separación abrupta y definitiva de los niños de su progenitora en una

etapa crucial en su desarrollo, la Sala, en primer lugar, procederá a confirmar la sentencia del 24 de febrero de 2009 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez confirmó la decisión del 10 de de diciembre de 2008 de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el sentido de dejar sin efectos la sentencia 395h del 29 de agosto de 2008 del Juzgado Décimo de Familia de Cali, por medio de la cual se autorizó la salida del país de los menores.

En segundo lugar, la Sala advirtiendo que pese a haberse expedido con respecto al caso cuatro (4) sentencias por el mismo despacho judicial, el Juzgado Décimo de Familia de Cali, hasta la fecha no se ha logrado el restablecimiento efectivo de los derechos conculcados.

Por ello, ordenará unas medidas de protección encaminadas a lograr el restablecimiento de los derechos de los menores y de la madre, afectados con las decisiones de las autoridades de familia antes señaladas, cuyo eje central es garantizar el contacto de los hijos con su madre, hasta tanto se decidan los procesos de pérdida de la custodia y cuidado personal que adelanta el 104. Aitziber Emaldi Cirión. El Consejo Genético y sus implicaciones jurídicas. Cátedra Interuniversitaria. Fundación BBVA-Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano. Bilbao, Granada, 2001, pp.

409-413.

Capítulo 9 123 123 Juzgado Promiscuo Municipal de Vijes y el de pérdida de la patria potestad que ha sido suspendido.

Para tales efectos, en cumplimiento de los criterios jurídicos desarrollados por la jurisprudencia constitucional para determinar el interés superior del menor en el caso concreto, explicados en el numeral 5 del punto II. Consideraciones y fundamentos, el padre de los menores deberá traer los niños a Colombia, a la ciudad donde se encuentre domiciliada la madre, como mínimo tres (3) veces al año, durante las vacaciones de Semana Santa o su equivalente, mitad de año (junio-julio) y de fin de año (diciembre), hasta tanto se decidan definitivamente los procesos de custodia y cuidado personal y pérdida de la patria potestad por las autoridades competentes. Los gastos que ocasione el traslado de los menores durante estas fechas, así como de alimentación, salud, vestuario y recreación, y en general todos los gastos que demande su estadía en el país, deberán ser asumidos por el padre, de acuerdo con la cuota que para tales efectos determine el Juzgado Décimo de Familia de Cali, la cual deberá estar acorde con las reales condiciones económicas del padre de manera que se garantice el nivel de vida que los menores han tenido hasta el momento,

o facilitar el traslado de la madre a los Estados Unidos en tales oportunidades asumiendo todos los costos que ello suponga.

Además, en caso de enfermedad de los menores, el padre deberá sufragar todos los gastos de traslado, alojamiento y alimentación de la señora Sarai, y respaldar con la documentación que se requiera el trámite de la visa correspondiente y sus costos para el desplazamiento de la señora Sarai, a los Estados Unidos.

El Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar deberá acompañar el proceso de reencuentro de los menores con su madre, con el asesoramiento y ayuda psicológica que se requiera para restablecer la relación madre e hijos, y como garante del cumplimiento de las órdenes previstas en esta sentencia, sin perjuicio de las funciones de vigilancia superior, de prevención, control de gestión y de intervención ante las autoridades judiciales asignadas por la Constitución (art. 268) y la (Ley 1098 de 2006, art. 211) a la Procuraduría General de la Nación, a través de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia. III. Decisión. Segundo.

Tercero.- Ordenar al Juzgado Décimo

Capítulo 9 124 de Familia de Cali el cumplimiento, sin dilación alguna, de las medidas de protección ordenadas en el punto 8.4 de la presente sentencia, encaminadas a lograr el restablecimiento de los derechos de los menores y de la madre, hasta tanto se decidan definitivamente los procesos de pérdida de la custodia y cuidado personal que adelanta el Juzgado Promiscuo Municipal de Vijes y el de pérdida de la patria potestad adelantado por el Juzgado Décimo de Familia de Cali, juzgados que serán notificados de la presente providencia.

Cuarto.Oordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el acompañamiento del proceso de reencuentro de los menores con su madre, y adelantar todas las gestiones dentro del ámbito de su competencia para garantizar, a la mayor brevedad posible, el cumplimiento de las medidas de protección ordenadas en el punto 8.4 de la presente sentencia, sin perjuicio de las funciones de vigilancia superior, de prevención, control de gestión y de intervención ante las autoridades judiciales asignadas por la ley a la Procuraduría General de la Nación a través de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia…”.

Clonación de seres humanos Es un grupo de organismos de idéntica constitución genética que proceden de un único individuo mediante multiplicación asexual, siendo a su vez iguales a él.

En la clonación se instrumentaliza al ser humano.

En el derecho comparado, está prohibida la clonación. La bioética y la ética de la vida.

La declaración universal del genoma y los derechos humanos (UNESCO ONU).

11 de noviembre de 1997. Se afecta el principio de la dignidad humana. En la práctica es contraria a la reproducción de los seres humanos.

Se desconoce la dignidad humana, violación de los derechos humanos (Biotecnologías). Violación al propio derecho de identidad genética).

En el derecho penal Colombiano En el Código penal vigente se encuentra en los : Delitos contra la vida y la integridad personal. Artículos: “…132.

Manipulación genética. El que manipule genes humanos alterando el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el diagnóstico, o la investigación científica

Capítulo 9 125 125 relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, orientadas a aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad, incurrirá en prisión de 16 meses a 90 meses.

Artículo 133. Repetibilidad del ser humano. El que genere seres humanos idénticos por clonación o por cualquier otro procedimiento, incurrirá en prisión de 32 a 108 meses (Ley 890 de 2009).

Artículo 134. Fecundación y tráfico de embriones humanos. El que fecunde óvulos humanos con finalidad diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéútica con respecto al ser humano objeto de la investigación, incurrirá en prisión de 16 a 54 meses (Gametos, cigotos o embriones humanos obtenidos de cualquier maner a cualquier título).

Conceptos jurisprudenciales: Sentencias T - 1104 de 2000, T - 689 de 2001, T - 572 de 2002. Tratamiento para la infertilidad. Pronunciamiento en cuanto que no se violentaba el derecho fundamental a la salud o a la procreación. Que se debía acudir a la adopción (Ley 1098 de 2006).

c. Ley 721 de 2001105 . Por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968: Se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar familiar.

(Capítulo 1 de la filiacion, la investigación de la paternidad, y los efectos del estado civil).

Ley 75 de 1968. De la filiación, la investigación de la paternidad y los efectos del estado civil.

Artículo 7º. “…En todos los juicios de investigación de la paternidad o la maternidad, el juez a solicitud de parte o, cuando fuere el caso, por su propia iniciativa, decretará los exámenes personales del hijo y sus ascendientes y de terceros, que aparezcan indispensables para reconocer pericialmente las características heredobiológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre o madre, y ordenará peritación antropoheredobiológica, con análisis de los grupos sanguíneos, los caracteres patológicos, morfológicos, fisiológicos e intelectuales transmisibles, que valorará según su fundamentación y pertinencia…”

La renuencia de los interesados a la práctica de tales, exámenes, será

Capítulo 9 126 apreciada por el juez como indicio, según las circunstancias.

Parágrafo. El juez podrá también en todos estos juicios pedir que la respectiva administración o recaudación de hacienda nacional certifique si en la declaración de renta el presunto padre hay constancia de que el hijo o la madre o ambos han figurado como personas a cargo del contribuyente.

Ley 75 de 1968106 Artículo 1o. El artículo 7o. de la Ley 75 de 1968, quedará así:

posibilidades, se utilizará la técnica del DNA con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza de que trata el presente artículo.

Parágrafo 3o. El informe que se presente al juez deberá contener como mínimo, la siguiente información: a) Nombre e identificación completa de quienes fueron objeto de la prueba; b) Valores individuales y acumulados del índice de paternidad o maternidad y probabilidad;

Artículo 7o. En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%.

c) Breve descripción de la técnica y el procedimiento utilizado para rendir el dictamen;

Parágrafo 1o.

Los laboratorios legalmente autorizados para la práctica de estos esperticios deberán estar certificados por autoridad competente y de conformidad con los estándares internacionales.

e) Descripción del control de calidad del laboratorio.

Parágrafo 2o. Mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores 105. L. 721/ 2001.

d) Frecuencias utilizadas;

poblacionales

Artículo 3o. <Artículo Condicionalmente exequible107> Sólo en aquellos casos en que es absolutamente imposible disponer de la información de la prueba de ADN, se recurrirá a las pruebas testimoniales, documentales y demás medios probatorios para emitir el fallo 106. L. 75/1968. Norma modificada por la L. 1060/2006. . 107 C. Const, C- 476/05. A. Beltrán.

Capítulo 9 127 127 correspondiente.

Sentencia C-807/02108 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4º parcial de la Ley 721 de 2001.

3.1. La prueba del ADN en los procesos de filiación.Con los avances de la ciencia y la tecnología es posible llegar, no sólo a la exclusión de la paternidad, sino inclusive, a la atribución de ella, estableciendo con un alto grado de probabilidad, que el presunto padre lo es realmente respecto del hijo que se le imputa. Prueba biológica que asegura la confiabilidad y seguridad de su resultado.

El avance de la ciencia y la tecnología han convertido en obsoletas muchas de nuestras leyes y nuestros códigos en especial nuestro Código Civil que cumple ya 114 años de vigencia y que entre sus disposiciones consagraba una serie de presunciones para establecer la filiación que hoy por hoy han quedado atrás respecto del avance científico mediante las pruebas antropo-heredobiológicas; por eso nuestros legisladores pensando en adecuar las normas a las actuales circunstancias del mundo

moderno y acorde a los fines esenciales del Estado, como en el presente caso, han modificado la ley 75 de 1968 mediante la ahora demandada ley 721 de 2001 imponiendo como obligatoria y oficiosa la prueba del ADN en los procesos de filiación para establecer la paternidad o maternidad, desplazando los demás medios de prueba los que han pasado a tener un carácter meramente subsidiario, esto es, que se recurrirá a éstas solamente cuando sea absolutamente imposible disponer de la información de la prueba de ADN, como se prescribe en su artículo 3º.

Sentencia C-476/05109 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3º. Y 8º (parcial de la Ley 721 de 2001” por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968.

“Uso de técnicas de reproducción asistida. En el caso de infertilidad la mujer puede ser fecundada in vivo o in vitro con semen de donante anónimo y por lo tanto, aunque esta pareja considerará a ese hijo como absolutamente legítimo, una prueba de paternidad con ADN descartaría la filiación.

En virtud del progreso de la ciencia y especialmente de la genética y la 108. C. Const, C- 807/02. J. Araujo.

107. C. Const, C- 476/05. A. Beltrán.

109. C. Const, C – 476/05. A. Beltrán.

Capítulo 9 128 biología molecular, el Derecho incorporó a la investigación de la paternidad o de la maternidad la prueba pericial. Por ello, el artículo 7º. de La Ley 75 de 1968, de manera expresa dispuso que en esta clase de procesos el juez, de oficio o a solicitud de parte “ decretará los exámenes personales del hijo y sus ascendientes y de terceros, que aparezcan indispensables para reconocer pericialmente las características heredo-biológicas, con análisis de los grupos sanguíneos, los caracteres patológicos, morfológicos, fisiológicos e intelectuales transmisibles, que valorará según su fundamentación y pertinencia”.

En el Capítulo II. De los derechos sociales, económicos y culturales. Artículo 42110.

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.

La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.

Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. “…Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes.

La ley reglamentará la progenitura responsable…”

La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.

Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.

La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes…”.

Es decir, no solamente en Colombia,

Capítulo 9 129 129 sino en otros países del mundo las parejas que no pueden tener hijos, están acudiendo a la ayuda científica a instituciones que tienen que estar debidamente reconocidas y sometidas a la vigilancia del Estado Colombiano, y de las autoridades de salud.

110. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución política de Colombia. Julio 4 de 1991. Bogotá. Artículo 42.

Capítulo 10 130 Capítulo 10º.

CAPACIDAD, INCAPACIDAD, TUTELA Y GUARDAS EN GENERAL Una de las recientes modificaciones al ordenamiento civil vigente, es el relacionado con las “Tutelas, guardas y curadurías”, que se encontraban en los artículos 428 y siguientes del Código Civil, por lo que se hace necesario establecer y conocer uno de los temas más importantes dentro de la garantía y protección de derechos, así como estudiar la capacidad y la incapacidad.

Análisis que permitirá posteriormente abordar los temas de este nueva legislación, comparar cuáles fueron los cambios, así como, ¿Cuáles fueron las nuevas instituciones creadas?, y que hoy subsisten. . Concepto de capacidad. . Clases . Presunción de capacidad. . Incapacidad . Conceptos . Excepciones . Revisión de la Ley 1306 de 2009111 . Principios . Derechos fundamentales . Interdicción . Curadores . Consejeros y administradores

. Guarda del menor . Demencia . Administración Antes de iniciar el análisis de este capítulo, será necesario contextualizar lo siguiente: luego que la mujer a partir de la reforma de 1932, donde obtuvo la libre administración de sus bienes, y dejó de ser considerada incapaz, toda vez que estaba bajo la tutela del marido o del padre. Se le reconoció capacidad jurídica, como sujeto de derechos, capaz de adquirir y contraer obligaciones. Postura que se han sostenido hasta el día de hoy, y a partir de la promulgación de Leyes y Decretos reglamentarios. Disposiciones legales que han modificado a su favor la posibilidad de ser tratadas con dignidad.

Ahora bien, como se ha afirmado en diversos momentos del Curso. El origen de estas leyes que dieron origen al ordenamiento Civil Colombiano, y en especial las dedicadas al tema del Derecho Civil General y Personas, fueron proferidas en otros momentos históricos y políticos, un Estado confesional, con un gobierno conservador. Es decir, para ese momento y hasta muy adentrado el siglo XX, las disputas y debates de los Gobiernos, se originaban en las discusiones del derecho al voto, acceso a la educación, respeto a la mujer

Capítulo 10 131 131 embarazada y hoy, en estos derechos que han sido constitucionalizados, así como de normas que los protegen.

Si bien, la legislación de un país debe modernizarse de manera permanente, y ese debe ser la obligación de legislador al momento de proponer el estudio y análisis de nuevas disposiciones, no es menos cierto que el derecho avanza y se transforma a partir de como el mismo se desarrolla y avanza en otras culturas y países. Es cierto como lo afirma López Medina, y otros tradistas, que hacemos parte del sistema Romano Germánico, no es menos cierto y debido a tópicos eminentemente políticos que este sistema, está cambiando hacía el modelo anglosajón del common law. En este tópico en concreto hasta tiempos recientes se conservaban disposiciones que reñían con las realidades del derecho y la modernidad, teniendo en cuenta que El Código Civil Colombiano, Ley 153 de 1887. Normativa que está vigente en muchas de sus disposiciones, las que han sido modificadas por el Congreso de la República en algunos casos, y mediante demandas de inconstitucionalidad, en el que se han reconocido dentro de este tema de estudio, como es lo relacionado con la capacidad que los menores de edad, impúberes, menores adultos,hoy niños, 111. L. 1306/2009. A. 3º.

niñas y adolescentes en los términos de la Ley 1098 de 2006, “Código de la Infancia y la Adolescencia”, reconoce, protege y garantiza los derechos de aquellas personas, que están definidas dentro del contenido del artículo 34 del Código Civil.

En el aspecto relacionado con la capacidad y la incapacidad se procederá a la revisión de algunas normas. Que se encuentran en el: Libro I. Título IV. Del matrimonio Aartículo 116. Capacidad para contraer matrimonio. Artículo modificado por el artículo 2o. del Decreto 2820 de 1974, el nuevo texto es el siguiente:> Las personas mayores de 18 años pueden contraer matrimonio libremente.

Artículo 117. Los menores de la edad expresada no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legítimos o naturales.

Si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare impedido para conceder este permiso, bastará el consentimiento del otro; y estando discordes, prevalecerá en todo caso la voluntad del padre.

En los mismos términos de este artículo,

Capítulo 10 132 se necesita del consentimiento del padre y de la madre adoptante para el matrimonio del hijo adoptivo, menor de veintiún años, o de la hija adoptiva, menor de diez y ocho.

Concordancias.: 140 Ord. 2o, 264 Inc. 3o, 269, 310, 314 Ord. 2o, 339 a341, Ley 153 de 1887, 53. Decreto. 2737 DE 1989.

Notas: a.- El artículo 60 del decreto 2820 de 1974 derogó la frase: y estando discordes prevalecerá en todo caso la voluntad del padre. b.- La ley 27 de 1977 introdujo la mayoría de edad a los 18 años. Obsérvese como el efecto de la ley 28 de 1932, reconoció igualmente, los derechos de la madre.

Sentencia No. C-344/93112. MatrimonioPermiso/Derecho al libre desarrollo de la personalidad. Pretender que la constitución de 1991 ha eliminado la autoridad de los padres en la familia, es absurdo que no resiste análisis. El permiso previsto en el artículo 117 del C. C. es más una manifestación de la autoridad de los padres, a la cual se refieren los artículos 250 y concordantes del C. C. que de la patria potestad, pues ésta es, en principio, una institución de carácter económico. Prueba de esto es que a falta de los padres, el consentimiento para el matrimonio debe darlo un ascendiente, que nunca ejerce la patria potestad.

Aunque bien puede entenderse que con la Patria Potestad se complete la capacidad del menor, dado el carácter representativo que ella tiene. La exigencia del permiso de los padres para contraer matrimonio, en nada contraría el libre desarrollo de la personalidad.

Desheredamiento por matrimonio. Si en el proceso en que se debe comprobar la ausencia del permiso, el demandado alega y demuestra justos motivos para su proceder, la sentencia habrá de concluir dándole la razón, y se hará imposible el desheredamiento. Sostener lo contrario equivaldría a darle a la autoridad de los padres un alcance irracional, que le negaría su fundamento: el ejercerse en favor de los hijos. No parece, pues, sensato restringir los alcances de ese proceso a demostrar la inexistencia del permiso. Más lógico es afirmar que al demandado le es posible justificar su rebeldía. Piénsese que si otra hubiera sido la intención del legislador, le habría bastado atenerse a la sola manifestación del testador. Hay que decir que si la ley establece la posibilidad de desheredar al menor que se casa sin permiso de su ascendiente habiendo debido obtenerlo, y no da igual tratamiento al caso de quien sólo tiene relaciones sexuales sin casarse, ello es perfectamente lógico y ajustado a la realidad. Demanda de inconstitucionalidad de los artículos 117 y

112. C.Const, C-344/93. J. Arango.

Capítulo 10 133 133 124, y del ordinal 4o. del artículo 1266, del Código Civil. Tema:-Constitucionalidad del permiso que deben otorgar los padres del menor de edad que desea contraer matrimonio. -Constitucionalidad de la causal de desheredamiento por falta de consentimiento de los padres para contraer matrimonio. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía.

Artículo 120. <Consentimiento del curador>. A falta de dichos padre, madre o ascendientes será necesario al que no haya cumplido la edad, el consentimiento de su curador general, o en su defecto, el de un curador especial.

Artículo 123. <Ausencia de consentimiento>. No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario, según los artículos precedentes, o sin que conste que el respectivo contrayente puede casarse libremente.

Artículo 124. <Desheredamiento por matrimonio sin consentimiento>. El que no habiendo cumplido la edad, se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes.

Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiere correspondido en la sucesión del difunto.

Artículo 125. <Revocacion de donaciones por matrimonio sin consentimiento>.

El ascendiente, sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho.

El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de la persona de quien hay obligación de obtenerlo, no priva del derecho de alimentos.

Artículo 140. <Causales de nulidad>. El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: 1o) Cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos.

2o) Cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor de doce, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad.

Capítulo 10 134 3o) Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en “los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura, y en los mentecatos” a quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio. (La expresión subrayada fue declarada Inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-478-de 2003, Magistrado Ponente Clara Inés Vargas Hernández).

4o) Numeral derogado expresamente por el artículo 45 de la Ley 57 de 1887.

Numeral subrogado por el artículo 13, inciso 1o. de la Ley 57 de 1887, el nuevo texto es el siguiente:> Cuando no se ha celebrado ante el juez y los testigos competentes.

5o) Cuando se ha contraído por fuerza o miedo que sean suficientes para obligar a alguno a obrar sin libertad; bien sea que la fuerza se cause por el que quiere contraer matrimonio o por otra persona. La fuerza o miedo no será causa de nulidad del matrimonio, si después de disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con palabras expresas, o

por la sola cohabitación de los consortes.

6o) Cuando no ha habido libertad en el consentimiento de la mujer, por haber sido esta robada violentamente, a menos que consienta en él, estando fuera del poder del raptor.

7o) <Numeral Inexequible. Sentencia C-082-99 del 17 de febrero de 1999 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.

Texto original Código Civil: 7o) Cuando se ha celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice, siempre que antes de efectuarse el matrimonio se hubiere declarado, en juicio, probado el adulterio.

8o) Cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba unido en un matrimonio anterior.

9o) Cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes y descendientes o son hermanos.

10) Numeral derogado expresamente por el artículo 45 de la Ley 57 de 1887.

Numeral subrogado por el artículo 13 inciso 2o. de la Ley 57 de 1887, el nuevo texto es el siguiente:> Cuando se ha

Capítulo 10 135 135 contraído por personas que están entre sí en el primer grado de la línea recta de afinidad legítima.

11) Cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija adoptiva; o entre el hijo adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante.

12) Cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior.

necesario para contraerlo.

Artículo 170. <Nombramiento de curador>. Artículo modificado por el artículo 6o. del Decreto 2820 de 1974, el nuevo texto es el siguiente:> Habrá lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o de la madre. Cuando así fuere, deberá el curador testificarlo.

13 y 14) Numerales derogados expresamente por el artículo 45 de la Ley 57 de 1887.> Aún hoy, y de acuerdo al análisis que se está realizando pareciera que estas normas son discriminatorias, pero el sentido del Legislador de la época y la interpretación que hoy se le da es que los niños, niñas y adolescentes a pesar de tener autonomía, la que es garantizada en la Carta Política, quienes estén todav´´ia sometidos a la patria potestad y se hayan emancipados deben de estar bajo la tutela del sentido de estas normas.

Artículo 171. <Incumplimiento en el nombramiento de curador>. Artículo modificado por el artículo 7o. del Decreto 2820 de 1974, el nuevo texto es el siguiente:> El juez se abstendrá de autorizar el matrimonio hasta cuando la persona que pretenda contraer nuevas nupcias le presente copia auténtica de la providencia por la cual se designó curador a los hijos, del auto que le discernió el cargo y del inventario de los bienes de los menores. No se requerirá de lo anterior si se prueba sumariamente que dicha persona no tiene hijos de precedente matrimonio, o que éstos son capaces.

Artículo 141. <Saneamiento>. No habrá lugar a las disposiciones de los incisos 13 y 14 del artículo anterior, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere

La Corte Constitucional: Mediante Sentencia C-812-01 de 1 de agosto de 2001, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Declaró estése a lo resuelto en la Sentencia C-289-00.

Capítulo 10 136 Aparte subrayado declarado Inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-289-00 del 15 de marzo de 2000, Magistrado Ponente Dr. Antonio Becerra Carbonell. Estable la corte en el mismo fallo: “En consecuencia, conforme a lo dispuesto en los arts. 13 y 42 de la Constitución el vocablo “casarse” y la expresión “contraer nuevas nupcias”, contenidos en dichas normas, deben ser entendidos, bajo el supuesto de que la misma obligación que se establece para la persona que habiendo estado ligada por matrimonio anterior quisiere volver a casarse, se predica también respecto de quien resuelve conformar una unión libre de manera estable, con el propósito responsable de formar una familia, a efecto de asegurar la protección del patrimonio de los hijos habidos en ella”.

La violación de lo dispuesto en este artículo ocasionará la pérdida del usufructo legal de los bienes de los hijos y multa de $10.000.00 al funcionario.

Dicha multa se decretará a petición de cualquier persona, del ministerio público, del defensor de menores o de la familia, con destino al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. (Hoy Salarios mínimos legales mensuales vigentes).

Artículo 181. <Capacidad de la mujer>.

Artículo subrogado por el artículo 5o.

de la Ley 28 de 1932, el nuevo texto es el siguiente:> La mujer casada, mayor de edad, como tal, puede comparecer libremente en juicio, y para la administración y disposición de sus bienes no necesita autorización marital ni licencia del juez, ni tampoco el marido será su representante legal.

Artículos del 182, al 192. Derogados por la Ley 28 del 12 de Noviembre de 1932113 Artículo 1º.

Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio, y en consecuencia se procederá.

Artículo 193. <Necesidad de curador>.

El marido menor de diez y ocho años necesita de curador para la administración de la sociedad conyugal.

113. L. 28/1932.

Capítulo 10 137 137 Articulo 194. <Excepciones>. Las reglas de los artículos precedentes sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes: 1a) El ejercitar la mujer una profesión, industria u oficio.

2a) La separación de bienes.

Aarticulo 199. <Separación de bienes de incapaces>. Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 1a. de 1976, el nuevo texto es el siguiente:> Para que el cónyuge incapaz pueda pedir la separación de bienes, deberá designársele un curador especial.

Artículo 251. <Cuidado y auxilio a los padres>. Aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.

Artículo 252. <Derechos de otros ascendientes>. Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes legítimos, en caso de inexistencia o de insuficiencias de los inmediatos descendientes.

Artículo 253. <Crianza y educación de los hijos>. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos legítimos. ¿Qué es la Capacidad?. (es facultad y/o atributo). De los actos y declaraciones de voluntad, y a partir de qué momento, y bajo qué condiciones se puede hacer uso de ella.

Establece el multicitado Artículo 1502. <Requisitos para obligarse>. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz.

2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.

3o.) que recaiga sobre un objeto lícito.

4o.) que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.

Y es a partir de aquí donde se debe ser responsable de sus actos.

Capítulo 10 138 Artículo 1503. <Presunción de capacidad>.

Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces.

otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.

Artículo 1504. <Incapacidad absoluta y relativa>.

Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito. (Sentencia C – 983 del 13 de noviembre de 2002).

Artículo 1506. <Estipulación por otro>.

Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.

Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.

Inciso 3o. modificado por el artículo 60 del Decreto 2820 de 1974, el nuevo texto es el siguiente:> Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.

Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos114.

Artículo 1505. Efectos de la representación.

Lo que una persona ejecuta a nombre de

Artículo 1507. <Promesa por otro>.

Siempre que uno que los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.

Artículo 1508. <Vicios del consentimiento>.

Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.

114. C. Const, C-983/02. J. Córdoba.

Capítulo 10 139 139 Artículo 1509. <Error sobre un punto de derecho>. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

Artículo 1510. <Error de hecho sobre la especie del acto o el objeto>. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.

Artículo 1511. <Error de hecho sobre la calidad del objeto>. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.

El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

Artículo 1512. <Error sobre la persona>.

El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.

Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

Artículo 1777. <Capitulaciones del menor hábil>. El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor. El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor.

Capítulo 10 140 No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.

que se deben analizar en esta nueva ley:

Artículo 1851. <Capacidad>. Son hábiles para el contrato de ventas todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.

Artículo 1o. Objeto de la presente ley.

La presente ley tiene por objeto la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad.

Artículo 1852. <Venta entre conyuges y entre padre e hijo>. <aparte subrayado Inexequible> Es nulo el contrato de venta entre cónyuges no divorciados, y entre el padre y el hijo de familia115.

Como ya se afirmó, los artículos 428 al 632 del C. Civil, fueron derogados mediante la Ley 1306 de 2009, denominada: “Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados”. Títulos XXII a XXXV, Personas con discapacidad mental, y régimen de representación legal de incapaces emancipados.

Entre cuyos aspectos más importantes, son los que se analizan a continuación, sin desconocer la necesidad de conocer las normas que fueron derogadas a fin de contextualizar cada uno de los temas

Capítulo I. Consideraciones preliminares.

La protección de la persona con discapacidad mental y de sus derechos fundamentales será la directriz de interpretación y aplicación de estas normas. El ejercicio de las guardas y consejerías y de los sistemas de administración patrimonial tendrán como objetivo principal la rehabilitación y el bienestar del afectado.

Artículo 2o. Los sujetos con discapacidad mental. Una persona natural tiene discapacidad mental cuando padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio.

La incapacidad jurídica de las personas con discapacidad mental será 115. C.Const, C- 068/99. A. Beltran.

Capítulo 10 141 141 correlativa a su afectación, sin perjuicio de la seguridad negocial y el derecho de los terceros que obren de buena fe.

Parágrafo. El término “demente” que aparece actualmente en las demás leyes, se entenderá sustituido por “persona con discapacidad mental” y en la valoración de sus actos se aplicará lo dispuesto por la presente ley en lo pertinente.

Artículo 3o. Principios. En la protección y garantía de los derechos de las personas con discapacidad mental se tomarán en cuenta los siguientes principios: a) El respeto de su dignidad, su autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y su independencia; b) La no discriminación por razón de discapacidad; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad mental como parte de la diversidad y la condición humana; e) La igualdad de oportunidades;

f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el hombre y la mujer con discapacidad mental; h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad mental y de su derecho a preservar su identidad.

Estos principios tienen fuerza vinculante prevaleciendo sobre las demás normas contenidas en esta ley.

Artículo 4o. Dimensión normativa. La presente ley se complementa con los Pactos, Convenios y Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos relativos a las personas en situación de discapacidad aprobados por Colombia, que integran el bloque de constitucionalidad.

No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos y vigentes a favor de las personas con discapacidad mental en la legislación interna o de Convenciones Internacionales, con el pretexto de que la presente ley no los reconoce o los reconoce en menor grado.

Para la determinación e interpretación

Capítulo 10 142 de las obligaciones de protección y restablecimiento de los derechos de las personas con discapacidad mental por quienes se encargan de su protección, se tomarán en cuenta las disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia y en general, en las demás normas de protección de la familia, siempre que estas no sean contrarias en su letra o en su espíritu a la presente ley.

Para efectos de la interpretación, se aplicará el principio de prevalencia de la norma más favorable al individuo con discapacidad.

Artículo 5o. Obligaciones respecto de las personas con discapacidad. Son obligaciones de la sociedad y del Estado colombiano en relación con las personas con discapacidad mental: 1. Garantizar el disfrute pleno de todos los derechos a las personas con discapacidad mental, de acuerdo a su capacidad de ejercicio.

2. Prohibir, prevenir, investigar y sancionar toda forma de discriminación por razones de discapacidad.

que promuevan la igualdad real a las personas con discapacidad mental.

5. Establecer medidas normativas y administrativas acorde a las obligaciones derivadas de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos a favor de las personas en situación de discapacidad mental y las acciones necesarias para dar cumplimiento a los programas nacionales.

6. Fomentar que las dependencias y organismos de los diferentes órdenes de Gobierno trabajen en favor de la integración social de las personas con discapacidad mental.

7. Establecer y desarrollar las políticas y acciones necesarias para dar cumplimiento a los programas nacionales en favor de las personas en situación de discapacidad mental, así como aquellas que garanticen la equidad e igualdad de oportunidades en el ejercicio de sus derechos.

3. Proteger especialmente a las personas con discapacidad mental.

Artículo 6o. La función de protección. La protección del sujeto con discapacidad mental corresponde y grava a toda la sociedad, pero se ejercerá de manera preferencial por:

4. Crear medidas de acción afirmativa

a) Los padres y las personas designadas

Capítulo 10 143 143 por estos, por acto entre vivos o por causa de muerte. b) El cónyuge o compañero o compañera permanente y los demás familiares en orden de proximidad, prefiriendo los ascendientes y colaterales mayores y los parientes consanguíneos a los civiles. c) Las personas designadas por el juez. d) El Estado por intermedio de los funcionarios e instituciones legítimamente habilitadas.

Serán encargados de la custodia y protección de quienes están en discapacidad mental quienes garanticen la calidad e idoneidad de la gestión y, por ello, el orden aquí establecido podrá ser modificado por el Juez de Familia cuando convenga a los intereses del afectado.

El encargado de la protección de la persona, sujeto con discapacidad mental, deberá asegurar para este un nivel de vida adecuado, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda apropiados y a la mejora continua de sus condiciones de vida y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad.

Parágrafo. Cuando en la presente ley se mencione al cónyuge o los parientes afines, se entenderán incluidos quienes, de acuerdo con la Constitución Política y la ley, tengan tal condición en la familia extramatrimonial y civil. Cuando existan en una posición dos o más personas excluyentes entre sí, el juez preferirá a la persona que haya permanecido en último lugar con el sujeto, sin perjuicio de sus facultades de selección.

Artículo 7o. El Ministerio Público. La vigilancia y control de las actuaciones públicas relacionadas con todos aquellos que tienen a su cargo personas con discapacidad mental, será ejercida por el Ministerio Público.

Artículo 8o. Derechos fundamentales.

Los individuos con discapacidad mental tendrán los derechos que, en relación con los niños, niñas y adolescentes, consagra el Título I del Código de la Infancia y la Adolescencia –Ley 1098 de 2006– o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen y, de igual manera, los que se consagren para personas con discapacidad física, de la tercera edad, desplazada o amenazada y demás población vulnerable, en cuanto la situación de quien sufre discapacidad mental sea asimilable.

Capítulo 10 144 Para el disfrute y ejercicio de estos derechos se tendrá en consideración la condición propia y particular del sujeto afectado.

En las actuaciones relativas al que está sufriendo discapacidad mental no se podrá atentar contra la dignidad y respeto debido a la persona humana.

En la atención y garantía de los derechos de los individuos en discapacidad mental se tomarán en cuenta los principios de que trata el artículo 3o de la presente ley.

De ser necesario recurrir a medidas que puedan causar malestar al paciente por razones de terapia, educación, seguridad o resocialización, estas medidas se limitarán a lo indispensable para el propósito perseguido y siempre serán temporales. El representante del sujeto con discapacidad mental en esta situación vigilará que estas condiciones se cumplan.

Artículo 9o. Identidad y filiación. Los sujetos con discapacidad mental deberán tener definida su identidad y filiación con sus correspondientes asientos en el Registro del Estado Civil.

Toda medida de protección estará precedida de las diligencias y actuaciones necesarias para determinar plenamente la identidad de quien tiene discapacidad y su familia genética o jurídica, según el caso, y la inscripción de estos datos en el Registro del Estado Civil.

Cuando no sea posible probarlos, el funcionario competente deberá dar aviso inmediato al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que este tome las medidas previstas en la ley para su determinación.

Artículo 10. Dignidad y respeto personal.

Las personas con discapacidad mental no podrán ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, familia, hogar, correspondencia o cualquier otro tipo de comunicación o de agresiones contra su honor y su reputación.

Parágrafo 1o. Los derechos de los padres sobre sus hijos con discapacidad quedan limitados en todo aquello que se oponga al bienestar y desarrollo de estos.

Parágrafo 2o. Sin perjuicio del respeto de las tradiciones culturales, el régimen de los sujetos con discapacidad pertenecientes a las culturas indígenas

Capítulo 10 145 145 es el establecido en la presente ley.

Las autoridades propias de estas comunidades serán consultadas cuando se trate de aplicar las medidas previstas en esta ley y sus recomendaciones serán aplicables cuando no contradigan los propósitos u objetivos aquí previstos.

Artículo 11. Salud, educación y rehabilitación.

Ningún sujeto con discapacidad mental podrá ser privado de su derecho a recibir tratamiento médico, psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y rehabilitación física o psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia, a efecto de que puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida, de acuerdo con los lineamientos y programas científicos diseñados o aprobados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación de que trata la Ley 361 de 1997.

La organización encargada de prestar el servicio de salud y de educación en Colombia adoptará las medidas necesarias para obtener que ninguna persona con discapacidad mental sea privada del acceso a estos servicios desde la temprana edad.

La recreación, el deporte, las actividades lúdicas y en general cualquier actividad dirigida a estimular el potencial físico, creativo, artístico e intelectual, son inherentes a las prestaciones de salud, educación y rehabilitación.

En el cálculo de las prestaciones alimentarias, congruas o necesarias, se incluirán los costos que demanden las actividades de salud, educación y rehabilitación aquí previstas.

Artículo 14. Acciones populares y de tutela. Toda persona está facultada para solicitar directamente o por intermedio de los Defensores de Familia o del Ministerio Público, cualquier medida judicial tendiente a favorecer la condición personal del que sufre discapacidad mental…”.

De igual manera, la Acción de Tutela tiene cabida cuando se trate de defender los derechos fundamentales de la persona con discapacidad, pero los jueces tomarán sus decisiones luego de haber escuchado a los peritos de la entidad designada por el Gobierno Nacional de conformidad con lo dispuesto en artículo 16 de la presente ley o a un profesional médico cuando estos no existan en el lugar.

PREGUNTAS:

Capítulo 10 146 1- ¿Qué es una curaduría?.

2- ¿Qué es una guarda?.

3- ¿Qué es una curatela?.

4- ¿Qué es la tutela?.

5- ¿Cuáles son las clases de tutelas que el Código Civil Colombino contiene?.

6- ¿Quiénes pueden ser tutores?.

7¿Quiénes están inhabilitados para desempeñar la tutela?.

8- ¿Qué son las cuentas de la tutela?.

9- ¿ Cómo se extingue la tutela?.

10- ¿ Quién es el curador, y cuál es su función?.

11- ¿Cuándo se dice que la persona está en esta de interdicción?.

12- ¿Qué efectos produce el estado de interdicción?.

13- ¿Cuál es la situación de los bienes de una persona sujeta a interdicción?.

14- ¿En qué consiste la guarda del menor?.

15- ¿Cuáles son las nuevas figuras que se introducen?.

16- ¿Qué normas se encuentran vigentes y dónde se encuentran en el Código?.

(Deberán realizar una comparación entre la norma vigente, y la derogada).

17-.¿En qué consistió la reforma?, 18- ¿Cuáles son los nuevos elementos de la ley?.

19-¿Qué son los administradores fiduciarios?.

20-¡Qué disposiciones se encuentran hoy vigentes?.

21.-¡Cuál es el tratamiento que se le da hoy a los niños, niñas y adolescentes con algún grado de discapacidad, en la nueva normativa?.

22. ¿Cómo se clasifican las guardas?.

Capítulo 11 147 Capítulo 11º.

LA RESPONSABILIDAD . Naturaleza jurídica de la responsabilidad . Clases . Las presunciones . La culpa y el dolo. Conceptos . La prescripción La responsabilidad Responsabilidad común por los delitos y las culpas Responsabilidad: Obligación moral que se tiene a consecuencia de haber o haberse cometido una falta.

Responsabilidad civil: Obligación de reparar los daños y perjuicios causados a otro por el incumplimiento de un contrato.

Articulo 2341.

Responsabilidad extracontractual. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.

Articulo 2342. Legitimacion para solicitar la indemnización. Puede pedir esta

indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso. Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño.

Artículo 2343. <Personas obligadas a indemnizar>. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos.

El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte en él, solo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere reportado.

Articulo 2344. Responsabilidad solidaria.

Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.

Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.

Articulo

2345.

Responsabilidad

por

Capítulo 11 148 ebriedad. El ebrio es responsable del daño causado por su delito o culpa.

Articulo 2346. <Responsabilidad por daños causados por dementes e impúberes>. Los menores de diez años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa; pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o dementes, si a tales personas pudieren imputárseles negligencia.

Articulo 2347. <Responsabilidad por el hecho propio y de las personas a cargo>.

Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

Inciso segundo modificado por el artículo 65 del Decreto 2820 de 1974, el nuevo texto es el siguiente.> Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.

Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.

Inciso cuarto derogado expresamente por el artículo 70 del Decreto 2820 de 1974.> Así, los directores de colegios y

escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices, o dependientes, en el mismo caso.

Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

Articulo 2348. <Responsabilidad de los padres por los daños ocasionados por sus hijos>. Los padres serán siempre responsables del daño causado por las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir.

Articulo 2349. <Daños causados por los criados o sirvientes116.

Articulo 2350. <Responsabilidad por edificio en ruina>. El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como

Capítulo 11 149 149 avenida, rayo o terremoto.

Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio.

Artículo 2351. <Daños causados por ruina de un edificio con vicio de construcción>. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3a. del artículo 2060.

Artículo 2353. <Daño causado por animal doméstico>. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aún después que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o daño no puede imputarse a culpa del dueño o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal.

Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño, con mediano cuidado o prudencia, debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.

Artículo 2354. <Daño causado por animal fiero>. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.

Artículo 2355. <Responsabilidad por cosa que cae o se arroja del edificio>. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable ésta sola.

Si hubiere alguna cosa que de la parte de un edificio, o de otro paraje elevado, amenace caída o daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.

Artículo 2356. <Responsabilidad por malicia o negligencia>. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,

116. C.Const, C-1235/05. R. Escobar.

Capítulo 11 150 debe ser reparado por ésta.

Son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.

2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.

3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.

Artículo 2357. <Reducción de la indemnización>. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.

Artículo 2358. <Prescripción de la acción de reparación>. las acciones para la reparación del daño proveniente de delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, se prescriben dentro de los términos señalados en el Código Penal para la prescripción de la pena principal.

Las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros responsables, conforme a las disposiciones de este capítulo, prescriben en tres años contados desde la perpetración del acto.

Artículo 2359. <Titular de la acción por daño contingente>. Por regla general se concede acción en todos los casos de daño contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción.

Artículo 2360. <Costas por acciones populares>. Si las acciones populares a que dan derecho los artículos precedentes, se declararen fundadas, será el actor indemnizado de todas las costas de la acción, y se le pagarán lo que valgan el tiempo y la diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración específica que conceda la ley en casos determinados.

Título IV. De los deberes, poderes y responsabilidades de los Jueces civiles (Código de Procedimiento Civil).

Capítulo 11 151 151 Artículo 40. Código de Procedimiento Civil. Responsabilidades del juez. Norma que fue modificada por el artículo 42 del Código General del Proceso (Ley 1564 del 24 de julio de 2012). Que introdujo importantes modificaciones.

Son deberes del Juez: Título III. Deberes y poderes de los Jueces.

Artículo 42. Deberes del juez. Son deberes del juez: 1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal.

2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga.

3. Prevenir, remediar, sancionar o denunciar por los medios que este código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal.

4. Emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes.

5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia.

6. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal.

7. Motivar la sentencia y las demás providencias, salvo los autos de mero trámite.

La sustentación de las providencias deberá también tener en cuenta lo previsto en el artículo 7 sobre doctrina probable. (Artículo 7o. Legalidad.

Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Capítulo 11 152 Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos.

El proceso deberá adelantarse en la forma establecida en la ley.

8. Dictar las providencias dentro de los términos legales, fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal y asistir a ellas.

9. Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos. El mismo deber rige para los empleados judiciales.

10. Presidir el reparto de los asuntos cuando corresponda.

14. Usar el Plan de Justicia Digital cuando se encuentre implementado en su despacho judicial.

15. Los demás que se consagren en la ley.

Artículo 44. Poderes correccionales del juez. Sin perjuicio de la acción disciplinaria a que haya lugar, el juez tendrá los siguientes poderes correccionales: 1. Sancionar con arresto inconmutable hasta por cinco (5) días a quienes le falten al debido respeto en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas.

2. Sancionar con arresto inconmutable hasta por quince (15) días a quien impida u obstaculice la realización de cualquier audiencia o diligencia….”

12. Realizar el control de legalidad de la actuación procesal una vez agotada cada etapa del proceso.

4. Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) a los empleadores o representantes legales que impidan la comparecencia al despacho judicial de sus trabajadores o representados para rendir declaración o atender cualquier otra citación que les haga.

5. Expulsar de las audiencias y diligencias a quienes perturben su curso.

13. Usar la toga en las audiencias.

6. Ordenar que se devuelvan los escritos

11. Verificar con el secretario las cuestiones relativas al proceso y abstenerse de solicitarle por auto informe sobre hechos que consten en el expediente.

Capítulo 11 153 153 irrespetuosos contra los funcionarios, las partes o terceros.

7. Los demás que se consagren en la ley.

Parágrafo. Para la imposición de las sanciones previstas en los cinco primeros numerales, el juez seguirá el procedimiento previsto en el artículo 59 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. El juez aplicará la respectiva sanción, teniendo en cuenta la gravedad de la falta.

Cuando el infractor no se encuentre presente, la sanción se impondrá por medio de incidente que se tramitará en forma independiente de la actuación principal del proceso.

Contra las sanciones correccionales solo procede el recurso de reposición, que se resolverá de plano.

Capítulo V. Deberes y responsabilidades de las partes y sus apoderados Artículo 78117. Son deberes de las partes y sus apoderados: 1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos.

2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales.

3. Abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las audiencias y diligencias.

4. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales, y guardar el debido respeto al juez, a los empleados de este, a las partes y a los auxiliares de la justicia.

5. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar señalado para recibir notificaciones personales, en la demanda o en su contestación o en el escrito de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena de que estas se surtan válidamente en el anterior.

6. Realizar las gestiones y diligencias necesarias para lograr oportunamente la integración del contradictorio.

7. Concurrir al despacho cuando sean citados por el juez y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias.

8. Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias.

117. L. 1564/2012.

Capítulo 11 154 9. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas, subrayados o dibujos de cualquier clase en el expediente, so pena de incurrir en multa de un salario mínimo legal mensual vigente (1 Smlmv).

10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir.

11. Comunicar a su representado el día y la hora que el juez haya fijado para interrogatorio de parte, reconocimiento de documentos, inspección judicial o exhibición, en general la de cualquier audiencia y el objeto de la misma, y darle a conocer de inmediato la renuncia del poder.

Citar a los testigos cuya declaración haya sido decretada a instancia suya, por cualquier medio eficaz, y allegar al expediente la prueba de la citación.

12. Adoptar las medidas para conservar en su poder las pruebas y la información contenida en mensajes de datos que tenga relación con el proceso y exhibirla cuando sea exigida por el juez, de acuerdo con los procedimientos establecidos en este código.

13. Informar oportunamente al cliente sobre el alcance y consecuencia del juramento estimatorio, la demanda de reconvención y la vinculación de otros sujetos procesales.

14. Enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la transmisión de datos, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso. Se exceptúa la petición de medidas cautelares. Este deber se cumplirá a más tardar el día siguiente a la presentación del memorial.

El incumplimiento de este deber no afecta la validez de la actuación, pero la parte afectada podrá solicitar al juez la imposición de una multa hasta por un salario mínimo legal mensual vigente (1 Smlmv) por cada infracción.

15. Limitar las transcripciones o reproducciones de actas, decisiones, conceptos, citas doctrinales y jurisprudenciales a las que sean estrictamente necesarias para la adecuada fundamentación de la solicitud.

Artículo 79. Temeridad o mala fe.

Se presume que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:

Capítulo 11 155 155 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

que los decida. Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide por incidente.

calidades

A la misma responsabilidad y consiguiente condena están sujetos los terceros intervinientes en el proceso o incidente.

3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.

Siendo varios los litigantes responsables de los perjuicios, se les condenará en proporción a su interés en el proceso o incidente.

4. Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas.

Artículo 81. Responsabilidad patrimonial de apoderados y poderdantes.

5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso.

Al apoderado que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá la condena de que trata el artículo anterior, la de pagar las costas del proceso, incidente o recurso y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales. Dicha condena será solidaria si el poderdante también obró con temeridad o mala fe.

Copia de lo pertinente se remitirá a la autoridad que corresponda con el fin de que adelante la investigación disciplinaria al abogado por faltas a la ética profesional…”.

2. Cuando inexistentes.

se

aduzcan

6. Cuando se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas.

Artículo 80. Responsabilidad patrimonial de las partes.

Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes.

Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto

Título V. “…Artículo 156. Facultades y responsabilidad del apoderado: El apoderado que designe el juez tendrá

Capítulo 11 156 las facultades de los curadores ad litem y las que el amparado le confiera, y podrá sustituir por su cuenta y bajo su responsabilidad la representación del amparado.

El incumplimiento de sus deberes profesionales o la exigencia de mayores honorarios de los que le correspondan, constituye faltas graves contra la ética profesional; que el juez las pondrá en conocimiento de la autoridad competente, al que le enviará las copias pertinentes…”

Responsabilidad de los padres que administran bienes de sus hijos: Artículos 298 y 299 del C. C. Responsabilidad penal de quienes ejercen la patria potestad. Artículo 266 C. Penal. Malversación y dilapidación de bienes.

Artículo 2155. <Responsabilidad del mandatario>. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.

Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.

Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias

del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga.

De igual manera, en el odenamiento penal vigente se encuentran algunas normas relacionadas con el tema que se estudia en este capítulo.

CAPITULO VI118.

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA CONDUCTA PUNIBLE Artículo 94. Reparación del daño. La conducta punible origina obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquella.

Artículo 95. Titulares de la acción civil. Las personas naturales, o sus sucesores, las jurídicas perjudicadas directamente por la conducta punible tienen derecho a la acción indemnizatoria correspondiente, la cual se ejercerá en la forma señalada por el Código de Procedimiento Penal.

El actor popular tendrá la titularidad de la acción civil cuando se trate de lesión directa de bienes jurídicos colectivos119.

Artículo 96. Obligados a indemnizar.

Los daños causados con la infracción deben ser reparados por los penalmente responsables, en forma solidaria, y por los que, conforme a la ley sustancial, están obligados a responder.

Capítulo 11 157 157 Artículo 97. Indeminzación por daños. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales120.

Inciso 1o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-916 de 2002, en el entendido de que el límite de mil salarios mínimos legales mensuales se aplica exclusivamente a la parte de la indemnización de daños morales cuyo valor pecuniario no fue objetivamente determinado en el proceso penal. Este límite se aplicará a la indemnización de dichos daños cuando la fuente de la obligación sea únicamente la conducta punible.

Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado121.

- Inciso 2o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-916 de 2002, en el entendido de que el límite de mil salarios mínimos legales mensuales se aplica exclusivamente a la parte de la indemnización de daños

morales cuyo valor pecuniario no fue objetivamente determinado en el proceso penal. Este límite se aplicará a la indemnización de dichos daños cuando la fuente de la obligación sea únicamente la conducta punible.’

Los daños materiales deben probarse en el proceso TITULO XVI. DELITOS CONTRA LA EFICAZ Y RECTA IMPARTICION DE JUSTICIA CAPITULO IV. DE LA INFIDELIDAD A LOS DEBERES PROFESIONALES Artículo 445. Infidelidad a los deberes profesionales. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado, o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses.

118. L. 599 de 2000 Por la cual se expide el Código Penal

120. C. Const. C-916/02 M. Cepeda

119. C. Const. C-161/08 H. Sierra.

121. Ibid.

Capítulo 11 158 Si la conducta se realiza en asunto penal, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte.

Norma demandada constitucionmalmente sentencia C 388- 00122.

Las presunciones

Articulo 2151. <Presuncion de aceptacion del mandato>. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.

Aún cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.

Artículo 66 C. C. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal.

Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Algunas presunciones se encuentran en el contenido de de los articulos: 80, 92, 95, 96, 218, 299, 769, 780, 1516 Código Cicivil y. 155 del Código del menor (Decreto 2737 de 1989).

y revisada mediante la

Código General del Proceso Título único Pruebas Capítulo I. Disposiciones generales Artículo 166. Presunciones establecidas por la ley. Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados.

El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice…”.

122. C.Const, C-388/00. E. Cifuentes.

Capítulo 11 159 159 Artículo 63. <Culpa y dolo>. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Artículo 64. <Fuerza mayor o caso fortuito>.

Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 95 de 1890, el nuevo texto es el siguiente:> Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

Título XLI. De la prescripción Capítulo De la prescipción en general Artículo 2512. <Definicion de prescripción>. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Articulo 2528. <Prescripción ordinaria>.

Para ganar la prescripción ordinaria

Artículo 2527. <Clases de prescripción adquisitiva>. La prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria.

Capítulo 11 160 se necesita posesión regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren.

Artículo 2529. Modificado por el artículo 4° de la ley 791 de 2002123. El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de tres (3) años para los muebles, y de cinco (5) años para bienes raíces”.

Mediante la sentencia C – 204 de 2011124, declaró exequibles los incisos segundo y tercero de la presente norma. “…Artículo 2529. - El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de tres años para los muebles y de diez años para los bienes raíces. Cada dos días se cuentan entre ausentes por uno solo para el cómputo de los años.

Se entienden presentes para los efectos de la prescripción, los que viven en el territorio, y ausentes los que residan en el extranjero”. Problemas jurídicos objeto de estudio. 4.- La demandante considera que el artículo 2529 del Código Civil desconoce el derecho a la igualdad, en tanto exige al poseedor de un bien cuyo propietario resida en el extranjero, el doble del tiempo que el exigido al poseedor cuyo dueño reside en el territorio colombiano, para adquirir por prescripción. Un interviniente comparte esta apreciación y se apoya en los avances de las comunicaciones en el mundo moderno. El Procurador, a su vez,

no encuentra que la norma responda a una finalidad objetiva y razonable. Por su parte, otro interviniente estima que en tratándose de ausentes, las acciones para impedir que un tercero posesa un bien son más engorrosas y que, por tal motivo, el legislador ha buscado proteger esta situación sin que ello signifique desconocer el derecho a la igualdad. Con base en lo anterior, debe la Corte analizar si la norma acusada, que señala términos distintos para la prescripción según se trate de presentes o de ausentes, consagra una diferenciación constitucionalmente válida y, si desconoce o no la función social de la propiedad. La Propiedad y su función en el Estado Social de Derecho.

16.- El debate acerca de la propiedad y su relación vinculante con la sociedad no es, en absoluto, reciente. Por el contrario, su conceptualización ha sido producto de la evolución y el descubrimiento de nuevas exigencias. En Colombia, por ejemplo, la concepción omnímoda del derecho a la propiedad legada por la Revolución Francesa y que a su turno se inspiró en el derecho romano, adquiere con la Constitución de 1886 un incipiente matiz con proyección social, aún cuando ello haya ocurrido de manera implícita en la conceptualización de “Derechos Adquiridos”. Al respecto, el artículo 31 de

123. L. 791/2002.

124. C.Const, C- 204/01.A. Martínez.

Capítulo 11 161 161 la Constitución señaló la prevalencia del interés público en los siguientes términos: “Los derechos adquiridos con justo título con arreglo a las leyes civiles por personas naturales o jurídicas, no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público....”

17.- Sin embargo, es en el año de 1936 cuando, con la aprobación del Acto Legislativo No.1 y bajo la influencia de la teoría solidarista de León Duguit, se atribuye a la propiedad una función social que supera la clásica teoría de ésta como derecho subjetivo absoluto y de manera conjunta impone obligaciones a los titulares de este derecho. La Corte ya tuvo oportunidad de analizar la naturaleza de la función social y concluyó que el propietario no es un sujeto privilegiado sino que pasa a convertirse en un funcionario, en alguien que debe administrar lo que posee en pro de la satisfacción de intereses colectivos. Por tal motivo, la facultad de

disponer arbitrariamente de los bienes fue rechazada por la Constitución, tal y como lo señaló la Corte en la Sentencia C-595 de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz.

18.- A partir de la caracterización de un Estado Social de Derecho, reconocida en la Constitución de 1991, se hace inaplazable la obligación de reconocer a la propiedad un contenido social, “con su inherente función ecológica, y de la empresa, protegiendo, fortaleciendo y promoviendo las formas asociativas y solidarias.”

19.- Encuentra la Corte que precisamente en desarrollo de las funciones inherentes a la propiedad y, específicamente del carácter social que se le impone, el legislador ha previsto la prescripción como una sanción para el propietario de un bien que lo deja abandonado y como recompensa para el poseedor que decide sacar de él un provecho que no siempre se reduce a su ámbito personal, sino que puede llegar a beneficiar a buena parte de la colectividad.

Sin embargo, en criterio de la Sala, esta doble naturaleza de “sanción” y “recompensa” pone de presente que cuando se fijan los requisitos para la prescripción, confluyen sobre un mismo punto los derechos de dos partes: el propietario de un bien y el poseedor del mismo. Ello no significa que la función

Capítulo 11 162 social se derive necesariamente de los derechos del poseedor, ya que, si bien es posible que el usufructo de un bien genere un beneficio colectivo, también lo es que puede presentarse el supuesto contrario, es decir, que solamente redunde en beneficio particular. También existe otra alternativa según la cual, el propietario de un bien puede interesarse en recuperar la posesión sobre este y destinarlo a actividades que satisfagan intereses sociales.

20.- Así pues, para la Corte no es claro cómo la norma acusada pueda afectar el contenido social inherente a la propiedad. La finalidad del artículo no se dirige en este sentido, sino en el de regular el acceso al dominio, pero cuando la cuestión gira en torno a un conflicto de intereses particulares (entre poseedor y propietario) del cual no se sigue necesariamente una función social. En consecuencia, la disposición armoniza con lo dispuesto en el artículo 58 de la Carta. Decisión: Declarar Exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 2529 del Código Civil…”.

Capítulo 12 163 Capítulo 12º.

LA REPRESENTACION, Y EL MANDATO . Definición de representación. . Clases . Autonomía de la voluntad interpretación . Indemnización de perjuicios . Definiciones y reglas generales. . Limitaciones del mandato

e

La representación La representación. ¿Qué es?

La representación es la facultad que una persona tiene de celebrar negocios jurídicos en nombre de otra y de vincularla en sus efectos como su hubiese negociado personalmente.

El código Civil Colombiano Artículo 1505. <Efectos de la repfresentación>. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.

Según su origen: Legal, convencional o contractual La legal: La establece directamente

la ley en relación con los bienes de los incapaces (Aquella persona a quien en razón de tener alterada su voluntad, o de no haber adquirido la mayoría de edad, se le considera incapaz de ejercer personalmente sus derechos (Los padres son representantes legales de sus hijos menores de edad, el tutor o curador son representantes legales de los demás grupos de incapaces (Menores de edad, enfermos mentales, sordomudos, disipadores.

La convencional: Es la que tiene su fuente u origen en un negocio y que pueden emplear todas las personas capaces de ejercer sus derechos, cuando no puedan o no quieran ejercerlos directamente.

Negocios susceptibles de representación: En general, todos los negocios pueden celebrarse mediante representante.

Se exceptúan: El testamento es un acto personalísimo (Art. 1060 C. C. Indelegabilidad. La facultad de testar es indelegable.), reconocimiento de hijos extramatrimoniales.

Artículo 62. <Representantes de incapaces>. Artículo modificado por el artículo 1o. del Decreto 2820 de 1974, el nuevo texto es el siguiente:> Las personas incapaces de celebrar negocios serán representadas:

Capítulo 12 164 1. Numeral modificado por el artículo 1o. del Decreto 772 de 1975. Por los padres, quienes ejercerán conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de 21 años.

revisiones constitucionales, las que deberán ser leídas y analizadas a fin de conocer el verdadero sentido de esta normas. Mediante las Sentencias C- 983 de 2002125, C- 145 de 2010126).

Si falta uno de los padres, la representación legal será ejercida por el otro.

Artículo 1041. <Sucesion abintestato>.

Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación.

Cuando se trate de hijos extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en juicios contradictorio. Igualmente, podrá el juez, con conocimiento de causa y a petición de parte, conferir la patria potestad exclusivamente a uno de los padres, o poner bajo guarda al hijo, si lo considera más conveniente a los intereses de éste. La guarda pondrá fin a la patria potestad en los casos que el artículo 315 contempla como causales de emancipación judicial; en los demás casos la suspenderá.

2. Por el tutor o curador que ejerciere la guarda sobre menores de 21 años no sometidos a patria potestad y sobre los dementes disipadores y sordomudos que no pudieren darse a entender por escrito.

Este artículo ha sido objeto de diferentes

La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si ésta o aquél no quisiese o no pudiese suceder.

Se puede representar a un padre o una madre que, si hubiese podido o querido suceder, habría sucedido por derecho de representación.

Artículo 1042 <Sucesion por representación y por cabezas>. Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiere cabido al padre o madre representado.

125. C. Const. C-983/02. J. Córdoba.

126. C. Const. C- 145/10. G. Mendoza

Capítulo 12 165 165 Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama, a menos que la misma ley establezca otra división diferente127.

Artículo 1043. <Representación de la descendencia>. <Artículo modificado por el artículo 3o. de la Ley 29 de 1982.

El nuevo texto es el siguiente:> Hay siempre lugar a representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos.

Artículo 1044. <Representación de la ascendencia>. Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado.

Se puede, asimismo, representar al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudió la herencia del difunto.

La representación directa puede ser limitada a determinado negocio, o general, es decir, para toda clase de negocios.

El poder de representación es la facultad que tiene una persona de celebrar negocios en nombre de otra y por su cuenta y riesgo, y emana de estas dos fuentes: La ley y la convención.

127. C.Const, C-1111/01. C. Vargas.

El representante o apoderado debe actuar dentro de los límites de la ley.

Requisitos de la representación Que el representante actúe con poder contractual, o lo haga por disposición legal dentro de los límites de la representación.

Que el representante tenga voluntad de obrar y de obligar a su representado.

Que el representante obre conforme a derecho, sin vicios del consentimiento, con objeto y causa lícitos y con el lleno de las formalidades de procedimiento.

Del mandato Capítulo I. Definiciones y reglas generales Artículo 2142. <Definicion de mandato>.

El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario.

Capítulo 12 166 Artículo 2143. <Mandato gratuito y remunerado>.El mandatario puede ser gratuito o remunerado. La remuneración es determinada por convención de partes, antes o después del contrato, por la ley o por el Juez.

Artículo 2148. <Constitucion de agencia oficiosa por nulidad de mandato>.El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso.

Artículo 2150. <Perfeccionamiento del mandato>.El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o táctita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.

Aceptado el mandato no podrá disolverse el contrato sino por nmutua voluntad de las partes.

Artículo 2157. <Limitacion del mandato>.

El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen a obrar de otro modo.

Artículo 2169. Facultad de de hipotecar.

La facultad de hipotecar no comprende la de vender ni viceversa.

Capítulo III. De las obligaciones del mandante Artículo 2184. <Obligaciones generales>.

El mandante es obligado: 1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.

2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato.

3. A pagarle la remuneración estipulada o usual.

4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes.

5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, o por causa del mandato.

No podrá el mandante disculparse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.

Artículo 2185. <Desistimiento por incumplimiento del mandante>. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo.

Capítulo 12 167 167 Capítulo IV. De la terminación del mandato Artículo 2189. <Causales de terminación>.

El mandato termina: 1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido.

2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato.

3. Por la revocación del mandante.

4. Por la renuncia del mandatario.

5. Por la muerte del mandante o del mandatario.

6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro.

7. Por la interdicción del uno o del otro.

8. <Ordinal derogado por el artículo 70 del Decreto 2820 de 1974.> Artículo 2194. <Muerte del mandante>.

Sabida la muerte natural del mandante, cesará el mandatario en sus funciones; pero si de suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante, será obligado a finalizar la gestión principiada.

Artículo 2195. <Ejecución de mandato posterior a la muerte del mandante>. No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del mandante.

Artículo 2196. <Muerte del mandatario>.

Los herederos del mandatario que fueren hábiles para la administración de sus bienes, darán aviso inmediatamente de su fallecimiento al mandante; y harán en favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan: la omisión a este respecto los hará responsables de los perjuicios.

A igual responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores, y todos aquéllos que sucedan en la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz

Capítulo 13 168 Capítulo 13º.

LAS PERSONAS JURIDICAS, Y MECANISMOS ALTERNATIVOS SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

LOS DE

. Definición de personas jurídicas . Concepto . Clasificación . De derecho publico . De derecho privado . Los estatutos . Antecedentes históricos . Clases . Mecanismos alternativos de solución de conflictos . Conciliación en materia civil y de familia . Clases . Leyes: 23 de 1991, 446 de 1998, 640 de 2001 Sentencias: C - 983/02, C-534/05, T – 534/05, T- 238/13. La conciliación extrajudicial es un medio eficaz para ordenar el descuento por nómina de una cuota alimentaria acordada por un pensionado a favor de un sujeto de especial protección. Textos y documentos de estudio. a. Personas jurídicas Ley 57 de 1887 (Abril 15) Artículo 24. Son personas jurídicas las

iglesias y asociaciones religiosas de la Religión Católica.

Artículo 25. La Iglesia Católica y las particulares correspondientes á la misma Iglesia, como personas jurídicas, serán representadas en cada Diócesis por los respectivos legítimos prelados, o por las personas o funcionarios que estos designen.

Artículo 26. Las asociaciones religiosas cuya existencia esté autorizada por la respectiva Superioridad Eclesiástica, serán representadas conforme á sus constituciones ó reglas. La misma Superioridad Eclesiástica determinará la persona á quien, conforme á los estatutos, corresponde representar á determinada asociación religiosa.

Artículo 27. Las personas jurídicas pueden adquirir bienes de todas clases, por cualquier título, con el carácter de enajenables”.

Artículo 633. <Definición de persona jurídica>. Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Las

personas

jurídicas

son

de

dos

Capítulo 13 169 169 especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.

Clasificación de las personas jurídicas: Personas jurídicas de derecho público: Ley 153 de 1887 (Agosto 15) Artículo 80. La Nación, los Departamentos, los Municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, y las corporaciones creadas ó reconocidas por la ley, son personas jurídicas.

La primera y fundamental es el Estado que representa la nación entera en su soberanía y en su independencia Derecho privado: Son establecimientos fundados y regidos por particulares, que actúan a veces bajo la vigilancia y con el permiso de la administración, pero sin ninguna delegación de poder público, persiguen fines privados.

Fundaciones y asociaciones Sentencia No. T-445/94

Persona jurídica-Titularidad de derechos fundamentales. Sobre la titularidad de las personas jurídicas respecto de la acción de tutela, esta Sala considera que ellas son ciertamente titulares de la acción.

2. Acción de Tutela puede presentarse por Personas Jurídicas: Esta Corte a través de las diferentes Salas de Revisión de Tutelas, ha sentado doctrina uniforme en torno a la posición referente a que las Personas Jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales y por ende pueden ejercitar la acción de tutela.

Así reiteramos lo que en su momento afirmó la Sala Cuarta de Revisión en la Sentencia T-411/92.128 “Sobre la titularidad de las personas jurídicas respecto de la acción de tutela, esta Sala considera que ellas son ciertamente titulares de la acción.

Para los efectos relacionados con la titularidad de la acción de tutela se debe entender que existen derechos fundamentales que se predican exclusivamente de la persona humana, como el derecho a la vida y la exclusión de la pena de muerte (artículo 11);

Capítulo 13 170 prohibición de desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (artículo 12); el derecho a la intimidad familiar (artículo 15); entre otros.

Pero otros derechos ya no son exclusivos de los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea específicamente la de defender determinados ámbitos de libertad o realizar los intereses comunes.

En consecuencia, en principio, es necesario tutelar los derechos constitucionales fundamentales de las personas jurídicas, no per se, sino que en tanto que vehículo para garantizar los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales, en caso concreto, a criterio razonable del Juez de Tutela.

Por lo mismo encontramos actualidad en lo afirmado por la Sala Tercera de Revisión en la sentencia T-437 de Junio 24 de 1992.

“A la luz de la preceptiva fundamental, no existe razón válida para negar la tutela a las personas jurídicas por el hecho de serlo, pues eso implicaría llevar a la

práctica una inaceptable distinción que no ha hecho el Constituyente. Este alude a “toda persona” cuando establece la titularidad de la acción...” b.

Mecanismos alternativos solucion de conflictos

de

se iniciará la discusión de este tema, con el estudio y análisis de la “Ley 23 de 1991” (Marzo 21). “Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones”. Reglamentada por los decretos 800 de 1991, y Decreto Nacional 1818 de 1998. (Por lo que sólo se transcriben algunos aspectos importantes de la normativa).

Decreta : Capítulo Cuarto La conciliación en la legislación de familia.

Artículo 47. Podrá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial, o durante el trámite de éste, la conciliación ante el Defensor de Familia competente, en los siguientes asuntos: a) La suspensión de la vida en común de los cónyuges; 128. C.Const. T-445/94. A. Martínez.

Capítulo 13 171 171 b) La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores; c) La fijación de la cuota alimentaria; d) La separación de cuerpos matrimonio civil o canónico;

del

e) La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges, y f) Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales.

Parágrafo 1. La conciliación se adelantará ante el Defensor de Familia que corresponda, teniendo en cuenta la asignación de funciones dispuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Parágrafo 2. Estas facultades se entienden sin perjuicio de las atribuciones concedidas por la ley a los notarios. (Ver el art. 8, Decreto Nacional 4840 de 2007).

Artículo 48. Derogado por el art. 167, Ley 446 de 1998 Solicitada la conciliación el Defensor dispondrá la celebración de la audiencia mediante la citación de las partes, enterándoseles del objeto de la misma.

Si fuere urgente, con la solicitud de la conciliación, el Defensor podrá adoptar las medidas previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y disponer su cumplimiento.

Si la medida implica el embargo y secuestro de bienes, el Defensor de Familia antes de citar para la audiencia de conciliación, solicitará al Juez de Familia competente, tanto su decreto y práctica, como la decisión de las oposiciones a ellas y la cancelación de las mismas a instancias de terceros.

Artículo 49. De lograrse la conciliación se levantará constancia de ella en acta. En cuanto corresponda a las obligaciones alimentarias entre los cónyuges, los descendientes y los ascendientes, prestará mérito ejecutivo, y serán exigibles por el proceso ejecutivo de mínima cuantía en caso de incumplimiento.

Artículo 50. Si la conciliación comprende el cumplimiento de la obligación alimentaria respecto de menores, el Defensor podrá adoptar las medidas cautelares señaladas en los ordinales 1 y 2 del artículo 153 del Código del Menor, dará aviso a las autoridades de Emigración competentes para que el obligado no se ausente del país sin prestar

Capítulo 13 172 garantía suficiente de cumplir dicha obligación, y de ser necesario en el caso del ordinal dos del artículo citado, acudir al Juez de Familia competente para la práctica de las medidas cautelares sobre los bienes del alimentante.

Artículo 51. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 277 del Código del Menor, si la conciliación fracasa, las medidas cautelares así adoptadas se mantendrán hasta la iniciación del proceso, y durante el curso del mismo si no son modificadas por el juez, siempre que el proceso correspondiente se promueva dentro de los 3 meses siguientes a la fecha de la audiencia. De lo contrario cesarán sus efectos.

Artículo 52. En caso de que la conciliación fracase y se inicie el respectivo proceso, de la audiencia establecida en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y en las demás normas concordantes de este mismo estatuto, se excluirá la actuación concerniente a aquélla y el juez se ocupará únicamente de los demás aspectos a que se refiere, a menos que las partes de consumo manifiesten su voluntad de conciliar.

Artículo 54. Derogado por el art. 167, Ley 446 de 1998 Adiciónase el artículo 30 del Decreto 196 de 1971, con el literal e) que

tendrá la siguiente redacción: Artículo 58. Derogado por el art. 167, Ley 446 de 1998 Las personas que presten el servicio a que se refiere el artículo 55 de la presente Ley por un término no inferior a un año, y obtuvieren una calificación de servicios satisfactoria de acuerdo con el reglamento del Instituto, tendrán derecho a que se les nombre en las vacantes que se presenten en la institución dentro del año inmediatamente siguiente, en cargos de la misma naturaleza de los desempeñados, y su nombramiento se hará dentro de la Carrera Administrativa con el carácter de propiedad, si reúnen los requisitos para ello.

Si el auxiliar es egresado de una Facultad de Derecho, el servicio jurídico voluntario prestado no inferior a nueve (9) meses le servirá además de judicatura podrá obtener el título de abogado, en reemplazo de la tesis de grado. Este requisito no podrá sustituir el de los preparatorios.

Artículo 65A. Derogado por el art. 49, Ley 640 de 2001 , Adicionado por el art. 73, Ley 446 de 1998 Artículo 65B. Adicionado por el art. 75, Ley 446 de 1998 Capítulo Sexto

Capítulo 13 173 173 Los Centros de Conciliación.

comprueben faltas a la ética.

Artículo 66. Modificado por el art. 91, Ley 446 de 1998 , Modificado por el art. 10, Ley 640 de 2001 Las asociaciones, fundaciones, agremiaciones, corporaciones y las cámaras de comercio, que tengan un mínimo de cien miembros, y dos años de existencia, previa autorización del Ministerio de Justicia, y de conformidad con los requisitos que éste reglamente, podrán organizar sus propios Centros de Conciliación, los cuales quedarán sometidos a la vigilancia del Ministerio de Justicia.

Artículo 68. Derogado por el art. 167, Ley 446 de 1998 Los consultorios jurídicos de las Facultades de Derecho tendrán la obligación de organizar su propio Centro de Conciliación, de conformidad con lo previsto en la presente Ley.

Parágrafo. Los Centros de Conciliación de las cámaras de comercio establecidos antes de la vigencia de la presente Ley, podrán continuar ejerciendo la función conciliadora en los términos aquí establecidos, y deberán ajustar sus reglamentos a los requerimientos de la misma.

Artículo 67. Modificado por el art. 94, Ley 446 de 1998 Cuando a juicio del Ministerio de Justicia, el Centro de Conciliación no cumpla con los requisitos previstos o con los objetivos propuestos, podrá suspenderle temporal o definitivamente la facultad conciliadora, quedando el centro inhabilitado para tal efecto.

Igual sanción se establecerá cuando se

El Director del Consultorio Jurídico tendrá el carácter de Director del Centro de Conciliación.

Artículo 69. Derogado por el art. 167, Ley 446 de 1998 Los Centros de Conciliación deberán contar con una sede dotada de los elementos administrativos y técnicos necesarios para servir de apoyo al trámite conciliatorio, y para dar capacitación a los conciliadores que se designen en desarrollo de esta Ley. Artículo 70. Derogado por el art. 167, Ley 446 de 1998 Los reglamentos de los Centros de Conciliación deberán establecer por lo menos: a) La manera de hacer las listas de conciliadores y los requisitos que deben reunir, las causas de exclusión de ellas, los trámites de inscripción y forma de hacer su designación; b) Tarifas de honorarios de conciliación y

Capítulo 13 174 de gastos administrativos; c) Normas administrativas aplicables al centro; d) Forma de designar al director y al secretario, sus funciones y facultades.

Artículo 71. Derogado por el art. 167, Ley 446 de 1998 Los Centros de Conciliación deberán organizar y custodiar un archivo con las actas que contengan los acuerdos celebrados, y las que contenga la constancia de no haber podido obtenerse acuerdo entre las partes, y podrán expedir copias auténticas de las mismas.

Artículo 72. Derogado por el art. 49, Ley 640 de 2001 , Modificado por el art. 96, Ley 446 de 1998 Los Centros de Conciliación podrán establecer tarifas de honorarios de conciliadores y de gastos administrativos, los cuales deberán someterse a la aprobación previa del Ministerio de Justicia.

Los consultorios jurídicos de las universidades y las fundaciones prestarán gratuitamente el servicio de la conciliación.

Artículo 73. Derogado por el art. 49, Ley 640 de 2001 , Modificado por el art. 99,

Ley 446 de 1998 El conciliador deberá ser abogado titulado, salvo cuando se trate de Consultorios Jurídicos, y en todo caso de reconocida honorabilidad, calificado e imparcial, y su labor será la de dirigir libremente el trámite de la conciliación guiado por los principios de imparcialidad, equidad y justicia.

Parágrafo. Como requisito previo al ejercicio de sus funciones, el conciliador deberá obtener capacitación especial, mediante la aprobación de los cursos diseñados para el efecto, los cuales serán dictados por la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla’’, y por los Centros de Conciliación autorizados.

Artículo 74. Salvo pacto de las partes en contrario, el conciliador queda inhabilitado para actuar en cualquier proceso judicial o arbitral relacionado con la desavenencia objeto de la conciliación, ya sea como árbitro, asesor o apoderado de una de las partes.

Artículo 75. Derogado por el art. 49, Ley 640 de 2001 En los Centros se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción desistimiento o conciliación.

La conciliación prevista en materia laboral, de familia, civil, comercial y agraria, podrá surtirse válidamente ante

Capítulo 13 175 175 un Centro de Conciliación a los que se refiere la presente Ley sustituyendo a aquéllas para todos los efectos legales. En estos casos la audiencia de conciliación podrá realizarse antes de la presentación de la demanda, o en cualquier estado del proceso antes de la sentencia de primera instancia.

La diligencia de conciliación surtida ante un centro debidamente autorizado, suple la establecida en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, pero no las demás diligencias previas previstas en la misma, para cuya evacuación deberá citar el juez.

conciliatoria que libremente escojan.

Artículo 78. Derogado por el art. 167, Ley 446 de 1998 Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, el Director del Centro de Conciliación nombrará un conciliador y citará a las partes en fecha y hora determinada para realizar la audiencia de conciliación.

El conciliador deberá aceptar la designación, so pena de ser excluido de la lista de conciliadores del centro.

A la conciliación las partes podrán concurrir con o sin apoderado.

Artículo 79. En la audiencia, el conciliador interrogará a las partes para determinar con claridad los hechos alegados y las pretensiones que en ellos se fundamentan, para proceder a proponer fórmulas de avenimiento que las partes pueden acoger o no.

Artículo 81. Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio no habrá lugar al proceso respectivo, si el acuerdo fuere parcial, quedará constancia de ello en el acta y las partes quedarán en libertad de discutir en juicio solamente las diferencias no conciliadas.

Artículo 77. Derogado por el art. 167, Ley 446 de 1998 Las partes podrán solicitar la conciliación conjunta o separadamente, presentando la petición ante el Centro de Conciliación pactado en un contrato, o en su defecto, ante la entidad

Artículo 84. Modificado por el art. 107, Ley 446 de 1998 La Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” deberá prestar asistencia técnica y operativa a los conciliadores en equidad, y podrá pedir la suspensión de la facultad

Artículo 76. La conciliación tendrá carácter confidencial. Los que en ella participen deberán mantener la debida reserva y las fórmulas de acuerdo que se propongan o ventilen, no incidirán en el proceso subsiguiente cuando éste tenga lugar.

Capítulo 13 176 para actuar como tal a quien se le comprueben faltas a la ética o ineficiencia en el cumplimiento de sus funciones.

Artículo 85. Los conciliadores en equidad podrán actuar en todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento o conciliación.

Artículo 86. Modificado por el art. 108, Ley 446 de 1998 Cualquiera de las partes podrá pedir que el conciliador en equidad haga comparecer a la otra, para que se intente un arreglo amigable del litigio.

El conciliador citará a la otra parte para que concurra al sitio que él señale, a fin de realizar la audiencia de conciliación, el cual podrá ser un despacho oficial que se le facilite para el efecto, un centro comunal, una institución educativa o su propia residencia.

Artículo 87. Modificado por el art. 109, Ley 446 de 1998 Presentes las partes solicitará a éstas que planteen los hechos materia del conflicto, y que presenten las pruebas que soporten los mismos.

Del resultado de la audiencia se levantará un acta, la cual tendrá carácter de cosa juzgada y prestará mérito ejecutivo en lo

que haya sido objeto de conciliación.

Si la conciliación es parcial, se especificará muy claramente en el acta la parte que queda conciliada, y la que queda pendiente de solución.

Artículo 88. Derogado por el art. 167, Ley 446 de 1998 Si alguna de las partes no concurre, o si no hay conciliación, se extenderá un acta en que así se haga constar advirtiendo a las partes que en este caso no quedan exentas del deber de asistir a las distintas audiencias de conciliación que señala la Ley. Artículo 89. Los conciliadores en equidad deberán llevar un archivo de las actas de las audiencias realizadas.

Las partes podrán pedir copias de dichas actas, las cuales se presumen auténticas.

Artículo 121. La presente Ley rige a partir de la fecha de su promulgación129. ¿ Cuáles son los mecanismos alternativos de solución de conflictos?130 La Conciliación y las Universidades El paradigma Universitario está en un proceso de cambio y es sumamente importante que en el debate dentro de las instituciones, se involucre a los

Capítulo 13 177 177 estudiantes, los administrativos, los docentes, los directivos y los egresados.

Para repensar y rediseñar el país, el barrio, la comunidad, regresar a la participación ciudadana, así entre todos (estudiantes, sociedad civil), con lo que se logrará que nos podamos convertir en agentes multiplicadores a fin de facilitar cada vez más la comunicación entre los ciudadanos.

La Universidad es el lugar de revisión, donde se cuestiona la cultura heredada, se debaten los grandes asuntos públicos, se buscan innovaciones en todos los órdenes de la vida. Aportan los profesores una visión crítica.

La Universidad es una corporación, sitio, foro, memoria y muchas cosas más.

Es un foro donde se debaten temas que interesan a la nación y donde se prefiguran innovación y cambios para el progreso de la sociedad.

Memoria porque acumula y preserva el conocimiento heredado, suma otros nuevos, y los transmite a las nuevas generaciones.

129.

D-L. 23/91.

130. Llinas Matamoros Mónica. Diplomado conciliación. Módulo: Mecanismos alternativos de solución de conflictos- técnicas y taller de negociación y conciliación. La conciliación en familia. Universidad la gran Colombia. Especialización derecho de Familia. Armenia. 2007.

Foro que alumbra y guía a la nación.131 Es desde las Universidades como la definió Jurgen Habermas: “La Universidad es la comunidad crítica de profesores y estudiantes”, y es a partir de allí desde donde se contextualiza el proyecto de nación.

La misión Universitaria es la de prestar el servicio o asesoría a la comunidad.

Desde épocas inmemoriales se ha buscado en las relaciones del hombre armonía, se ha implorado dignidad como un modo de vida, en las diversas culturas a través del tiempo se ha hablado de la “conciliación” como medio para dirimir los conflictos y evitar los pleitos; en ocasiones resulta, en ocasiones no, porque ha hecho falta vocación, convicción, sentir la conciliación, para poderla exteriorizar; y eso precisamente, es lo que pretendió el legislador cuando se promulgó la ley 23 de 1991, cuando amplió su operabilidad con la ley 446 de 1998 y lo que pretende ahora con la ley 640 de 2001. En el espíritu de estas leyes hay una serie de elementos de gran trascendencia diferentes a los jurídicos, porque la conciliación es una institución compleja, que pretende mostrar las cosas de manera diferente, dar opciones, 131. Mendoza, Alberto. Pedagogía y política. Tercer mundo editores.

Bogotá, 1998. p. 123 – 124.

Capítulo 13 178 alternativas, formar a las personas para que participen activamente en la solución de sus propios problemas, que se involucren con formulas y compromisos serios; que luchen por perseverar y por fortalecer la convivencia, el respeto a sí mismos, a los demás y al Derecho.

Para contextualizar la importancia de este tema, se procederá a revisar los supuestos constitucionales y legales que validan y justifican la importancia de la negociación pacífica de los conflictos, sin que sea necesario siempre acudir a la vía judicial.

Fundamentos constitucionales y legales Artículo 116. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 3 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.

El Congreso ejercerá funciones judiciales.

determinadas

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias

precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

La Corte Constitucional ha establecido que por medio de las denominadas alternativas para la resolución de los conflictos “se evita a las partes poner en movimiento el aparato judicial del país y se busca, así mismo, que los interesados puedan llegar en forma pacífica y amistosa a solucionar determinadas diferencias”.

“Principios de la administración de justicia132 “Artículo 1o. Administración de justicia.

La administración de Justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin

Capítulo 13 179 179 de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional”. Ley 270 de marzo 7 de 1996.(Ley estatutaria de la administración de justicia).

Artículo 8o. Alternatividad. La ley podrá establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios”.

Mediante la Ley 1285 de Enero 22 de 2009133. Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, estableció en su artículo 3º. “Artículo 8o. Mecanismos Alternativos. La ley podrá establecer mecanismos alternativos al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios.

Excepcionalmente la ley podrá atribuir funciones jurisdiccionales a ciertas y determinadas autoridades administrativas para que conozcan de asuntos que por su naturaleza o cuantía puedan ser resueltos por aquellas de manera adecuada y eficaz. En tal caso 132. C.Const, C-037/96. V. Naranjo. .

la ley señalará las competencias, las garantías al debido proceso y las demás condiciones necesarias para proteger en forma apropiada los derechos de las partes. Contra las sentencias o decisiones definitivas que en asuntos judiciales adopten las autoridades administrativas excepcionalmente facultadas para ello, siempre procederán recursos ante los órganos de la Rama Jurisdiccional del Estado, en los términos y con las condiciones que determine la ley.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad.

El Consejo Superior de la Judicatura, en coordinación con el Ministerio del Interior y Justicia, realizará el seguimiento y evaluación de las medidas que se adopten en desarrollo de lo dispuesto por este artículo y cada dos años rendirán informe al Congreso de la República134”.

2. Consideraciones de la corte El propósito fundamental de la administración de justicia es hacer realidad los principios y valores que

Capítulo 13 180 inspiran al Estado social de derecho, entre los cuales se encuentran la paz, la tranquilidad, el orden justo y la armonía de las relaciones sociales, es decir, la convivencia (Cfr. Preámbulo, Arts. 1o y 2o C.P.). Con todo, para la Corte es claro que esas metas se hacen realidad no sólo mediante el pronunciamiento formal y definitivo de un juez de la República, sino que asimismo es posible lograrlo acudiendo a la amigable composición o a la intervención de un tercero que no hace parte de la rama judicial.

Se trata, pues, de la implementación de las denominadas “alternativas para la resolución de los conflictos”, con las cuales se evita a las partes poner en movimiento el aparato judicial del país y se busca, asimismo, que a través de instituciones como la transacción, el desistimiento, la conciliación, el arbitramento, entre otras, los interesados puedan llegar en forma pacífica y amistosa a solucionar determinadas diferencias, que igualmente plantean la presencia de complejidades de orden jurídico. Naturalmente, entiende la Corte que es competencia del legislador, de acuerdo con los parámetros que determine la Carta Política, el fijar las formas de composición de los conflictos judiciales, los cuales -no sobra aclararlono siempre implican el ejercicio de la

administración de justicia.

Las formas alternativas de solución de conflictos no sólo responden a los postulados constitucionales anteriormente descritos, sino que adicionalmente se constituyen en instrumentos de trascendental significado para la descongestión de los despachos judiciales, problema éste que desafortunadamente aqueja en forma grave y preocupante a la administración de justicia en el país. Adicionalmente, debe insistirse en que con los mecanismos descritos se logra cumplir con los deberes fundamentales de que trata el artículo 95 superior, como es el caso de colaborar con el funcionamiento de la justicia (Num 5o.) y propender al logro y el mantenimiento de la paz (Num. 6o).

Con todo, conviene puntualizar que el término “asociados” que hace parte de la norma bajo examen, incluye, además de los particulares, también a las entidades públicas.

El artículo 116 de la Carta hace una enunciación de los órganos y personas encargados de administrar justicia, sin que ello signifique, de una parte, que todos ellos integren la rama judicial ni, de la otra, que cualquier otra autoridad o particular, con base en las atribuciones respectivas, no pueda dirimir o componer

Capítulo 13 181 181 determinados conflictos de orden jurídico, según los postulados que fijen la Carta Política y la ley.

En cuanto al primer aspecto, el Título VIII de la Carta Política enumera y regula las funciones de las jurisdicciones y los órganos pertenecientes a la rama judicial, esto es, la jurisdicción constitucional (Arts. 239 a 245), la jurisdicción contencioso-administrativa (Arts. 236 a 238), la jurisdicción ordinaria (Arts. 234 y 235), la Fiscalía General de la Nación (Arts. 249 a 253), las jurisdicciones especiales (Arts. 246 y 247) y el Consejo Superior de la Judicatura (Arts. 254 a 257).

Como puede apreciarse, el artículo 116 faculta a otras instituciones del Estado (Congreso, Tribunales Militares) o a otras personas (autoridades administrativas, particulares) para administrar justicia, sin que ellas hagan parte de la rama judicial.

En cuanto al segundo argumento, se tiene que la Constitución misma permite a ciertas autoridades, instituciones o personas administrar justicia, las cuales no hacen parte del listado contenido en el 116 superior. Tal es el caso, por ejemplo, de las autoridades indígenas o de los jueces de paz. En igual forma, puede decirse que determinados particulares pueden cumplir con esas funciones, en

los términos que señala el citado artículo 116 superior.

En conclusión, las formas alternativas de resolver conflictos pueden ser reguladas por la ley, de acuerdo con los lineamientos constitucionales. A través de ellas, no sólo no se desconoce el artículo 116 superior sino que se interpretan y se desarrollan los principios y valores que regulan a toda la Constitución, como es la búsqueda de la paz, la convivencia y el orden justo.

Por lo que de esta forma fue declarada exzequible mediante la sentencia C: 037 de 1996.

2.

El alcance del control constitucionalidad respecto de proyectos de ley estatutaria.

de los

El examen constitucional que le corresponde efectuar a la Corte Constitucional sobre proyectos de leyes estatutarias tiene las siguientes características: (i) es jurisdiccional, por cuanto le está vedado estudiar la conveniencia u oportunidad del proyecto de ley toda vez que sus fallos son en derecho; (ii) es automático, por cuanto no requiere para su inicio la presentación de una demanda de inconstitucionalidad; (iii) es integral,

Capítulo 13 182 porque debe examinar el proyecto de ley tanto en su contenido formal como material, además de confrontarlo con la totalidad de las disposiciones de la Carta Política; (iv) es definitivo, ya que le corresponde decidir definitivamente sobre el proyecto de ley, el cual una vez cumplido hace tránsito a cosa juzgada constitucional; (v) es participativo, toda vez que cualquier ciudadano podrá intervenir en el proceso de constitucionalidad para defender o impugnar el proyecto de ley; y (vi) es previo, al comprender la revisión previa sobre la exequibilidad del proyecto por parte de la Corte135.

Veamos entonces cuáles fueron los cambios: 5.3.

Análisis de 136 constitucionalidad del Artículo 3° : “Artículo 3°. Modifíquese el artículo 8° de la Ley 270 de 1996 en los siguientes términos: Artículo 8. Mecanismos alternativos.

La ley podrá establecer mecanismos alternativos al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios.

Excepcionalmente

la

ley

podrá

atribuir funciones jurisdiccionales a ciertas y determinadas autoridades administrativas para que conozcan de asuntos que por su naturaleza o cuantía puedan ser resueltos por aquellas de manera adecuada y eficaz. En tal caso la ley señalará las competencias, las garantías al debido proceso y las demás condiciones necesarias para proteger en forma apropiada los derechos de las partes. Contra las sentencias o decisiones definitivas que en asuntos judiciales adopten las autoridades administrativas excepcionalmente facultadas para ello, siempre procederán recursos ante los órganos de la Rama Jurisdiccional del Estado, en los términos y con las condiciones que determine la ley.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad.

El Consejo Superior de la Judicatura, en coordinación con el Ministerio del Interior y Justicia, realizará el seguimiento y evaluación de las medidas que se adopten en desarrollo de lo dispuesto por 135. Los estudiantes se deberán remitir a la lectura y estudio de la Guía correspondiente, la que deberá ser resuelta.

136. Ibid.

Capítulo 13 183 183 este artículo y cada dos años rendirán informe al Congreso de la República”.

Consideraciones de la Corte 1.- El artículo 3º. del proyecto amplía el enunciado primigenio del artículo 8º. de la Ley 270 de 1996, el cual contenía solo la posibilidad de que la ley regulara mecanismos distintos del proceso judicial para la solución de conflictos y autorizaba el cobro de honorarios por su utilización.

De esta manera, consagra la posibilidad de que la ley otorgue funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, para lo cual exige señalar las competencias, las garantías mínimas del debido proceso, las demás condiciones necesarias para la protección de los derechos de las partes y la facultad de ejercer recursos ante los órganos de la rama jurisdiccional según la reglas fijadas por el legislador.

La norma también reconoce la posibilidad de habilitar a los particulares para administrar justicia en su calidad de conciliadores o de árbitros en derecho o en equidad. Finalmente, registra como novedoso el que el Consejo Superior de la Judicatura, en coordinación con el Ministerio del Interior y Justicia, deba

realizar el seguimiento y evaluación a este tipo de medidas, para rendir informe al Congreso de la República cada dos años.

2.- La autorización genérica para que el Legislador implemente los denominados mecanismos alternativos de solución de conflictos fue objeto de estudio en la sentencia C-037 de 1996, cuyos argumentos mantienen plena vigencia.

En aquella oportunidad la Corte encontró ajustada a la Constitución esa facultad, en los siguientes términos: “Como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, el propósito fundamental de la administración de justicia es hacer realidad los principios y valores que inspiran al Estado social de derecho, entre los cuales se encuentran la paz, la tranquilidad, el orden justo y la armonía de las relaciones sociales, es decir, la convivencia (Cfr. Preámbulo, Arts. 1o y 2o C.P.). Con todo, para la Corte es claro que esas metas se hacen realidad no sólo mediante el pronunciamiento formal y definitivo de un juez de la República, sino que asimismo es posible lograrlo acudiendo a la amigable composición o a la intervención de un tercero que no hace parte de la rama judicial. Se trata, pues, de la implementación de las denominadas “alternativas para

Capítulo 13 184 la resolución de los conflictos”, con las cuales se evita a las partes poner en movimiento el aparato judicial del país y se busca, asimismo, que a través de instituciones como la transacción, el desistimiento, la conciliación, el arbitramento, entre otras, los interesados puedan llegar en forma pacífica y amistosa a solucionar determinadas diferencias, que igualmente plantean la presencia de complejidades de orden jurídico. Naturalmente, entiende la Corte que es competencia del legislador, de acuerdo con los parámetros que determine la Carta Política, el fijar las formas de composición de los conflictos judiciales, los cuales -no sobra aclararlono siempre implican el ejercicio de la administración de justicia.

Para esta Corporación, las formas alternativas de solución de conflictos no sólo responden a los postulados constitucionales anteriormente descritos, sino que adicionalmente se constituyen en instrumentos de trascendental significado para la descongestión de los despachos judiciales, problema éste que desafortunadamente aqueja en forma grave y preocupante a la administración de justicia en el país. Adicionalmente, debe insistirse en que con los mecanismos descritos se logra cumplir con los deberes fundamentales de que trata el

artículo 95 superior, como es el caso de colaborar con el funcionamiento de la justicia (Num 5o.) y propender al logro y el mantenimiento de la paz (Num. 6o).

Con todo, conviene puntualizar que el término “asociados” que hace parte de la norma bajo examen, incluye, además de los particulares, también a las entidades públicas”.

En el ordenamiento jurídico colombiano la plataforma constitucional de los mecanismos alternativos de solución de conflictos es el artículo 116 de la Carta, que para el caso de la intervención de particulares se complementa con otras normas como los artículos 1 y 2 del mismo estatuto superior, los cuales estimulan la participación de la sociedad civi. En la sentencia C-893 de 2001, MP. Clara Inés Vargas Hernández, esta Corporación hizo algunas acotaciones que es preciso referir: “Retomando el texto del artículo 116 de la Ley Fundamental, se tiene que excepcionalmente las autoridades administrativas pueden ser investidas legalmente de la función de administrar justicia en las materias específicamente previstas en la Ley, siempre y cuando ésta habilitación no implique la instrucción

Capítulo 13 185 185 de sumarios y el juzgamiento de delitos.

Así mismo, la Carta Política permite extender transitoriamente la potestad de administrar justicia a los particulares en calidad de conciliadores o árbitro habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad.

En este mandato está el origen de los denominados mecanismos alternos de resolución de conflictos, en virtud de los cuales los ciudadanos son investidos ocasionalmente por la ley de la función de impartir justicia, en condición de árbitros o conciliadores.

Tal como lo ha reconocido la jurisprudencia, esta facultad es esencialmente ocasional o transitoria y es además de carácter voluntario o espontáneo, por cuanto al tenor de la norma superior en comento son las partes quienes habilitan al particular para resolver su controversia La transitoriedad y alternatividad de estos instrumentos deriva del hecho de que constituyen una forma de colaboración de los particulares para el buen suceso de la administración de justicia (art. 95-7 de la C.P.). De ahí que por razones de orden público no sea concebible el traslado permanente de la función jurisdiccional a los particulares. (…)

Sin embargo, los mecanismos alternativos de solución de conflictos a que se hace mención no deben ser interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino también, y principalmente, como una forma de participación de la sociedad civil en los asuntos que los afectan (Preámbulo y arts. 1 y 2 de la C.P.). En este sentido, es incuestionable su estirpe democrática, en la medida en que generan espacios de intervención de la comunidad en el desarrollo de la función jurisdiccional evitando la conflictivización de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que éste puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia socia”.

3.- Es conveniente precisar que el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de autoridades administrativas hace parte de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, por cuanto constituye una modalidad de resolución asistida donde la adjudicación del derecho corresponde a un tercero neutral –una autoridad administrativa-, que no hace parte del sistema tradicional de justicia.

En este orden de ideas, el inciso

Capítulo 13 186 segundo del artículo 3º del proyecto resulta ajustado a la Constitución, pues la propia Carta reconoce expresamente la posibilidad, por supuesto excepcional, de atribuir funciones jurisdiccionales a ciertas y determinadas autoridades administrativa. Más aún, la norma precisa que esas funciones serán aquellas que por su naturaleza y cuantía puedan ser resueltas por éstas de manera adecuada y eficaz, siempre y cuando no implique la instrucción de sumarios o investigación de delitos y el juzgamiento de los mismos, lo que armoniza plenamente con la restricción prevista en el artículo 116 de la Constitución.

Así mismo, la exigencia de que este tipo de decisiones sea siempre susceptible de recursos ante los órganos de la Rama Judicial del Estado, es una regulación propia de la libertad de configuración atribuida al Congreso, que se refleja como garantía adicional y de alguna manera pretende asegurar una cierta coherencia e integridad en las decisiones judiciales.

4.- Igualmente, se encuentra acorde con la Constitución el que transitoriamente los particulares puedan ser investidos de la función de administrar justicia, pues se ha indicado que tal habilitación es transitoria. No obstante, la Corte debe recordar que la conciliación es

un mecanismo alternativo de solución “asistida” de conflictos, donde la intervención de un tercero es meramente propositiva y no dispositiva.

El conciliador en ningún momento puede dirimir la controversia, pues son las partes en conflicto quienes tienen la facultad de poner fin a una disputa que a ellos concierne. En este sentido, deben evitarse confusiones de orden práctico que puedan comprometer los derechos de quienes hacen uso de estos mecanismos, especialmente de la conciliación, cuyas características centrales fueron explicadas en la sentencia C-893 de 2001, en los siguientes términos: “1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia.

Y lo es porque, como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia. Independiente del fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el acercamiento de las partes en un encuentro que tiende hacia la realización de la justicia, no como imposición judicial, sino como búsqueda autónoma de los asociados.

Capítulo 13 187 187 2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal.

3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo, evitado los costos de un proceso judicial.

4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la Ley. A propósito de esta disposición, que es la contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la

habilitación que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es conocido por las partes, quienes le confieren inequívocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto.

5) Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo (art. 66, Ley 446 de 1998).

6) La conciliación es un mecanismo excepcional, porque dependiendo de la naturaleza jurídica del interés afectado, sólo algunos de los asuntos que podrían ser sometidos a una decisión jurisdiccional, pueden llevarse ante una audiencia de conciliación. En general, son susceptible de conciliación los conflictos jurídicos que surgen en relación con derechos disponibles y por parte de sujetos capaces de disponer.

7) Finalmente, por definición la conciliación es un sistema voluntario, privado y bilateral de resolución de conflictos, mediante el cual las partes acuerdan espontáneamente la designación de un conciliador que

Capítulo 13 188 las invita a que expongan sus puntos de vista y diriman su controversia.

La intervención incitante del tercero conciliador no altera la naturaleza consensual de la composición que las partes voluntariamente concluyen, sino que la facilita y la estimula”.

5.- De otra parte, tampoco se observa que contradiga la Constitución el hecho de que le corresponda al Consejo Superior de la Judicatura, en coordinación con el Ministerio del Interior y de Justicia, realizar un seguimiento y evaluación de las medidas que se adopten respecto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Ello responde a las funciones propias de cada entidad y resulta compatible con el principio de colaboración armónica para el cumplimiento de la función de administrar justicia.

6.- Finalmente, en relación con la precisión hecha por el Ministerio Público sobre la expresión “Rama Jurisdiccional”, contenida en el inciso segundo del artículo 3º. del proyecto, en el sentido que debe entenderse “Rama Judicial”, la Corte comparte tal apreciación. Sin embargo, la imprecisión que contiene el proyecto en dicho sentido no lo vicia de inconstitucional.

En suma, encuentra la Corte que el artículo 3º. Del proyecto no vulnera disposición alguna del ordenamiento superior y, en consecuencia, declarará su exequibilidad…”.

En este orden de ideas, definamos entonces: ¿Qué son los mecanismos alternativos de solución de conflictos?

Los mecanismos alternativos de solución de conflictos son aquellas formas de administrar justicia por medio de los cuales, de manera consensual o por requerimiento, los protagonistas de un conflicto - ya sea al interior del sistema judicial o en una etapa previa concurren legítimamente ante terceros a fin de encontrar la solución del mismo a través de un acuerdo mutuamente satisfactorio cuya resolución final goza de amparo legal para todos sus efectos, como por ejemplo su ejecutabilidad.

Cada vez se aprecia con mayor eficacia, como los métodos alternativos de solución de controversias han venido ganando un espacio importante en la administración de justicia y se han constituido en garantía de veredictos oportunos, eficaces y transparentes. De esta manera, se han consolidado como una nueva alternativa jurídica para

Capítulo 13 189 189 solucionar controversias en aspectos tan importantes como la familia, laboral, comerciales, civiles, de policía, transito, disciplinario, administrativas, entre otras; alejándose de la cultura del litigio, la cual ha saturado a nuestro sistema judicial, a pesar de los esfuerzos de la mayoría de los gobiernos por brindar este servicio eficiente, pero los elevados costos de los procesos, su interminable duración y en ocasiones sus precarios fallos han hecho que la ciudadanía los evite, que pierda su credibilidad.

Con los mecanismos alternativos de solución de conflictos, no se pretende acabar con el litigio, se busca una complementariedad, La mediación es una prolongación del proceso de negociación debido a que conlleva a ampliar el abanico del regateo a un formato nuevo y utilizar a un mediador experto, el cual debe aportar componentes y dinámicas innovadores a las transacciones de los litigantes.

La realidad demuestra fehacientemente lo siguiente: Sin negociación no puede haber mediación; el mediador tiene que tener capacidad para modificar la dinámica de poder de la interrelación conflictiva influyendo sobre los valores y principios o los estilos actitudinales de las individualidades, suministrando conocimiento e información, o implantando un proceso negociador

más eficaz y por lo tanto ayudando a las personas comprometidas en el conflicto a buscar la solución óptima para resolver la disputa. Se busca con ello, fortalecer la Administración de Justicia, incentivando a los involucrados en el conflicto a participar de manera activa, racional y conciente en la solución de sus controversias y por ende en el mejoramiento de su calidad de vida. “…En Colombia, el método alternativo de solución de conflictos de mayor desarrollo es la conciliación.

La Corte Constitucional ha establecido que por medio de las denominadas alternativas para la resolución de los conflictos “se evita a las partes poner en movimiento el aparato judicial del país y se busca, así mismo, que los interesados puedan llegar en forma pacífica y amistosa a solucionar determinadas diferencias” Ventajas de los Masc Los MASC presentan numerosas y variadas ventajas frente a la administración permanente de justicia: Menor tiempo en alcanzar la decisión: esta fortaleza es determinante en la medida que le permite a las organizaciones en conflicto determinar con rapidez sus contingencias económicas y planificar

Capítulo 13 190 así con exactitud, sus flujos de caja futuros, reducir el desgaste motivado por el conflicto y generar una garantía de mejor atención de los casos por parte de los litigantes.

adelantado, conlleva al mejoramiento de las relaciones, a la reducción de la violencia y por ende a una mejor convivencia de los involucrados.

La conciliación

Menor costo total: Permite el ahorro de tiempo y disminuye los costes económicos, morales, y psicológicos; En materia empresarial, la planificación exacta de los flujos de caja -que son posibles con la pronta decisión- de por sí implica una segura reducción de costos pero además, también las condenas resultarán menos onerosas por cuenta del paso del tiempo evitando otros costos ocultos asociados a la duración o la indefinición de situaciones litigiosas.

Protección al débil: el primer beneficiado por la decisión ágil de la controversia es la parte contractual más débil y ello redunda en una mayor propensión al cumplimiento contractual de la parte fuerte, al no disponer de una alternativa dilatoria, como casi siempre lo es la justicia permanente, aquí no hay perdedores y ganadores, ya que se busca un equilibrio, de ahí que la fórmula es ganar-ganar.

¿Qué es?.

Mejoramiento de las Relaciones Interpersonales y la Convivencia Pacífica: Es posible, que no se llegue a un acuerdo conciliatorio, pero un proceso de mediación, de conciliación bien

La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismo la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.

(Art. 64 Ley 446 de 1998137).

Es un procedimiento con una serie de etapas, a través de las cuales las personas que se encuentran involucradas en un conflicto desistible, transigible o determinado como conciliable por la ley, encuentran la manera de resolverlo a través de un acuerdo satisfactorio para ambas partes. Además de las personas en conflicto, esta figura involucra también a un tercero neutral e imparcial llamado conciliador que actúa, siempre habilitado por las partes, facilitando el dialogo entre ellas y promoviendo fórmulas de acuerdo que permitan llegar a soluciones satisfactorias para ambas partes.

Además de ser un Procedimiento. Es

Capítulo 13 191 191 un acto jurídico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurídica y distintos intereses, en donde su consentimiento y voluntad están dirigidos directamente a dar por terminada una obligación o una relación jurídica, a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurídicas nuevas que beneficien a ambas partes.

De esta manera, la visión de la conciliación como institución jurídica la enmarca dentro de una nueva forma de terminación de procesos judiciales que actúa con independencia y autonomía de este trámite, que consiste en intentar ante un tercero neutral un acuerdo amigable que puede dar por terminadas las diferencias que se presentan. ¿Qué papel juega la comunicación frente a la conciliación?.

A través de la conciliación, como se percata en el correr de la historia, se ha tratado de humanizar el conflicto, de analizar al ser humano desde sus orígenes y en todos sus contextos, ya que el hombre hay que verlo de manera individual, como parte de una sociedad y como integrante de una especie, con sus cualidades, habilidades, frustraciones, inquietudes y necesidades. Es necesario para ello analizar el lenguaje verbal y no 137. L. 446/1998.

verbal, la manera como se comunican las personas, sus gestos, que son los medios que utilizan para transmitir sus ideas, sentimientos, pensamientos, tratando de comprender lo incomprensible que hay en cada ser.

Mientras más claramente piense una persona, más fácilmente podrá comunicarse con los demás, o sea, la capacidad para comunicarnos lo es todo. Cuando escuchamos con atención y respeto a las personas, y les solicitamos que igualmente ellas hagan lo mismo con los demás, en especial con quienes tienen conflicto, notamos mejoramiento de la confianza en sí mismas y en los demás, disminuye el nivel de agresión y prevención, acercando a las partes, para que por sí mismas, o con ayuda de un tercero (el conciliador o conciliadores) encuentren la solución del conflicto surgido, aminoren sus efectos, eviten uno eventual, lo solucionen parcial o totalmente o mejor aún, logren una reconciliación, que les permita vivir en un ambiente de armonía y cordialidad, apaciguar ánimos, mejorar sus relaciones.

Se constituye así esta figura en un acto jurídico, por medio del cual las partes en conflicto se someten antes de un proceso o en el transcurso de él, a un

Capítulo 13 192 trámite conciliatorio con la ayuda de un tercero neutral y calificado que puede ser el juez, otro funcionario publico o un particular a fin de que se llegue a un acuerdo que tendrá los efectos de cosas juzgada y prestará mérito ejecutivo.

Entre la población beneficiada se encuentran: Los órganos judiciales, gremios, profesionales y comunidad en general.

2.3.4.

Naturaleza Conciliación.

jurídica

de

la

Sobre este mecanismo ya el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil138 (versión de 1970) presentaba el siguiente contenido: “… El Juez exhortará a las partes para que procuren un arreglo conciliatorio de sus diferencias, y podrá proponer las formulas de avenimiento que estime equitativas. Si las partes llegan a un acuerdo se levantará acta en que se deje testimonio de la conciliación. El acta será firmada por aquellas, el Juez y el secretario, y producirá efectos de cosa juzgada; de ellas se expedirá copia para cada una de las partes…”.

Norma que regulaba parte de la audiencia del proceso verbal que hoy, en sus modalidades verbal simple y sumario, se sujeta en materia de

conciliación a las previsiones del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil. pues así lo disponen los artículos 432 y 439 de la misma normatividad.

En la Ley 30 de 1.987, que modificó el estatuto procesal vigente para esa época, en su artículo 1º., literal G establecía: “…Implementar sistemas jurisdiccionales de solución de conflictos entre particulares, como la conciliación, el arbitraje, los juicios de equidad…”

En el artículo 3º. de la Ley 640 de 2001.

Se hace referencia a las clases de conciliación: • La conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial.

La Conciliación Extrajudicial en materia de familia Para efectos de su comprensión sólo se estudiarán sólo algunas normas. Figura que se encuentra establecida en el artículo 31 de la Ley 640 de 2001.que a letra dice: ”…La conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los 138. D.L. 1400 de 1970.

Capítulo 13 193 193 defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios.

A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.

Estos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4º. del artículo 277 del Código del Menor en donde se establece que el defensor de familia como funcionario público al servicio del sistema nacional de bienestar familiar, dentro de sus funciones podrá realizar conciliaciones entre las partes en asuntos relacionados con la familia, y de igual manera el articulo 47 de la Ley 23 de 1991 establecía la conciliación en la legislación de familia.

Medidas provisionales en la conciliación extrajudicial en derecho en asuntos de Familia. Si fuere urgente los defensores y los comisarios de familia, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales podrán

adoptar hasta por treinta (30) días, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, las medidas provisionales previstas por ley y que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento deberán ser refrendadas por el juez de familia. (Artículo 32).

Requisito de procedibilidad. En los asuntos susceptibles de conciliación, la concilia¬ción extrajudicial en derecho es “requisito de procedibilidad” para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas.

Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil o de la oportunidad de conciliación que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebración.

El requisito de procedibilidad, se entenderá cumplido cuando se efectué la audiencia de concilia¬ción sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido

Capítulo 13 194 el término previsto en el inciso 1° del artículo 20 de esta ley, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este último evento se podrá acudir a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación.

Con todo, podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero.

Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario, tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Parágrafo. Cuando la conciliación extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 22 y 29 de esta ley, el juez impondrá multa a la parte que no hay justificado su inasistencia a la audiencia.

Esta multa se impondrá hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Consejo Superior de la Judicatura. (Artículo 35).

Requisito de procedibilidad en asuntos de familia: Sin perjuicio en lo dispuesto en el inciso 5º. Del artículo 35 de esta ley, Artículo modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas. En los asuntos civiles y de familia podrá cumplirse el requisito de procedibilidad mediante la conciliación en equidad.

Lla conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia deberá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial en los siguientes asuntos: 1.

Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e incapaces.

2.

Asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias.

3.

Declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la

Capítulo 13 195 195 liquidación la sociedad patrimonial.

4.

Rescisión de la partición en las sucesiones y en las liquidaciones de sociedad conyugal o de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.

5.

Conflictos sobre capitulaciones matrimoniales.

6.

Controversias entre cónyuges sobre la dirección conjunta del hogar y entre padres sobre el ejercicio de la autoridad paterna o la patria potestad.

7.

Separación de bienes y de cuerpos. (Artículo 40).

Oportunidad para la audiencia de conciliación judicial. Las partes, de común acuerdo, podrán solicitar que realice audiencia de conciliación en cualquier etapa de los procesos. Con todo, el juez, de oficio, podrá citar a audiencia.

En la audiencia el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estime justa sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario. Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conformes a la ley, mediante

su suscripción en el acta de conciliación.

Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, el juez dictará un auto declarando terminado el proceso, en caso contrario, el proceso continuará respecto de lo no conciliado. (Artículo 43).

Suspensión de la audiencia de conciliación judicial. La audiencia de conciliación judicial sólo podrá suspenderse cuando las partes por mutuo acuerdo la soliciten y siempre que a juicio del juez haya ánimo conciliatorio…”

(Artículo 44).

La estructura de la conciliación:

La conciliación involucra tres (3) elementos básicamente que son:

El conflicto, las partes de un conflicto y un tercero cuyo papel primordial es el de facilitar acuerdos beneficiosos para el caso.

Cada uno de estos elementos debe considerarse partiendo de un supuesto general que los define de una manera más clara y comprensible.

• El conflicto, hace referencia a un desacuerdo, es una situación real en la cual existen derechos que sean susceptibles de transacción o

Capítulo 13 196 desistimiento, que no vayan contra normas legales y constitucionales.

Desde el punto de vista de la familia, los derechos son controvertidos y esencialmente controvertibles es decir inciertos y discutibles. Además no deben ir en contra de la moral y las buenas costumbres • Las partes, son quienes se encuentran enfrentados en el proceso conciliatorio, deben contar con autonomía para aceptar o rechazar las propuestas, deben tener capacidad, es decir deben contar con facultad que tiene la persona para ejercer sus derechos y contraer obligaciones para actuar.

• El conciliador, es aquella persona que podría definirse como imparcial o neutral en el caso en cuestión (llamado conflicto), cuyas características personales hablan de un individuo generador de confianza, serio mas no autoritario, respetuoso, responsable estimulante al dialogo, conocedor del conflicto, atento, claro, explicativo y observador del animo de las partes.

Su objetivo es el de lograr un acuerdo de intereses entre las partes de tal forma que éstas afronten, resuelvan, disminuyan o decidan acerca del

conflicto. El conciliador es nombrado o por mandato legal o por solicitud de una o varias personas. Y luego viene la etapa del procedimiento conciliatorio, el que no interesa para los efectos de este trabajo de investigación.

En la Ley Colombiana se contemplan como conciliadores a los defensores de familia, a los inspectores de policía municipales, distritales, de tránsito, los alcaldes municipales, los inspectores del trabajo del ministerio del Ramo, las autoridades administrativas, los fiscales, Notarios. En general las personas encargadas de ella por las asociaciones, fundaciones, agremiaciones, corporaciones, consultorios jurídicos y cámaras de comercio que establezcan centros de conciliación, los ciudadanos que sean designados “conciliadores en equidad” por la ley, entre otros.

La conciliación es una institución compleja, en la cual además del aspecto jurídico inciden de manera esencial otros factores como son: El sociológico, el psicológico, el filosófico, el económico, etc; que requiere del conciliador una especial preparación; que le exige tener una serie de requisitos, sin los cuales no puede atender una negociación.

Capítulo 13 197 197 .- Características del Conciliador: Su deber ser, su papel, sus cualidades, habilidades y destrezas, entre las que están: - El conocimiento del tema que se debate.

- El manejo de los estereotipos.

- La Neutralidad.

- El análisis de los prejuicios.

- El manejo de las tensiones.

- El manejo o equilibrio del poder o de la debilidad.

- El resaltamiento de los valores entre las partes.

- La capacidad para presentar fórmulas serías y perdurables de arreglo, y para motivar a las partes a que las formulen.

Se requiere motivación superior, una fuerza capaz de cambiar los hábitos conflictivos que rompa los paradigmas, que descongele las costumbres y ayude a enfrentarlo de manera constructiva.”

La misión humana del conciliador debe ser de: • • • • •

Liderazgo Compromiso Responsabilidad Visualización Logro de metas

•

Actitud y comportamiento

La responsabilidad es una forma de negociar.

El conciliador en familia debe recordar por tanto que el arreglo no puede maltratar a los hijos, ni desconocer o disminuir sus derechos.

Para ello es necesario que tome en consideración la enorme diversidad familiar existente en nuestro medio que hace que las costumbres, tradiciones, hábitos y valores no sean los mismos en cada caso y que haya familia con una estructura muy rígida.

El conciliador en familia debe tener la suficiente sensibilidad y capacidad perceptiva para poder captar esas diferencias y propiciar así una buena conciliación entre las partes y debe ser muy consciente de que este acuerdo forzosamente va a producir o a dejar de producir determinados efectos frente a los hijos.

Su deber es tratar de proteger todo el núcleo familiar en su conjunto y que la familia como institución social está protegida por la Constitución.

Lo que se debe tener en cuenta es

Capítulo 13 198 que está obligado a lograr que ellas (las rupturas) lastimen lo menos posible a los miembros de la familia, y que se asegure la garantía de los derechos de los menores.

La finalidad de la Ley 640 de 2001 es la de fortalecer la conciliación como mecanismo de resolución alternativa de conflictos, para facilitar el desempeño de la administración de justicia por vías no procesales. Estas circunstancias estuvieron presentes durante la discusión y aprobación del proyecto de ley, cuando se expresó lo siguiente: “La parte III de la Ley 446 de 1998, le dedicó cinco capítulos a los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, los cuales recogen legislaciones anteriores, algunas de carácter transitorio, otras de orden procesal, pero todas ellas dirigidas a fortalecer la justicia alternativa y a facilitar cada vez más a los colombianos de bien la posibilidad de prestar el servicio público de Administrar Justicia”.

2.3.5. Fases de la conciliación Se Incluye en ella: • La Elaboración del mapa del conflicto, la dinámica del conflicto.

• Actos preparatorios y organizacionales de la Audiencia y

Etapa Inicial.

• Información, revisión y análisis sobre el tema que versa el conflicto.

• La Convocatoria especificando el motivo, lugar, alcances.

• Adaptación, reservación o adecuación del espacio físico adecuado.

• Preparación y creación del ambiente adecuado para iniciar la Audiencia según el caso.

• Algunas hipótesis en torno al conflicto, su origen, causas, técnicas de resumen.

• El reconocimiento mutuo de las partes, la legitimación racional; • la connotación positiva de la relación de las partes en conflicto.

• Lluvia de ideas para generación de opciones, alternativas, evaluación de las alternativas, criterios objetivos, la técnica del abogado del diablo.

• Las propuestas, diversas opciones y alternativas de solución.

En conclusión el éxito de los acuerdos conciliatorios está en las condiciones y capacidades del conciliador, quien como director de la audiencia debe saber manejar la conciliación y convencer a todos los sujetos que participan en él. En la medida que el conciliador demuestre ante las partes su seguridad, imparcialidad, que demuestre conocer

Capítulo 13 199 199 el tema del conflicto, que oriente a cada una de las partes ofreciéndoles una mejor solución, en la medida que actúe con ecuanimidad, que ejerza liderazgo, equilibrio, que sea atento, que las respete, que les demuestre su capacidad de servicio y las convenza que la mejor manera de arreglar un conflicto es la solución pacífica y conjunta del mismo, se obtendrá un feliz acuerdo entre las partes en conflicto.

Si no hay interés no hay solución

A través de la conciliación, como se percata en el correr de la historia, se ha pretendido la humanización el conflicto, de analizar al ser humano desde sus orígenes y en todos sus contextos, ya que el hombre hay que verlo de manera individual, como parte de una sociedad y como integrante de una especie, con sus cualidades, habilidades, frustraciones, inquietudes y necesidades.

Es necesario para ello analizar el lenguaje verbal y no verbal, la manera como se comunican las personas, sus gestos, que son los medios que utilizan para transmitir sus ideas, sentimientos, pensamientos, tratando de comprender lo incomprensible que hay en cada ser.

Mientras

más

claramente

piense

una persona, más fácilmente podrá comunicarse con los demás, o sea, la capacidad para comunicarnos lo es todo.

Cuando escuchamos con atención y respeto a las personas, y les solicitamos que igualmente ellas hagan lo mismo con los demás, en especial con quienes tienen conflicto, notamos mejoramiento de la confianza en sí mismas y en los demás, disminuye el nivel de agresión y prevención, acercando a las partes, para que por sí mismas, o con ayuda de un tercero, el conciliador o conciliadores encuentren la solución del conflicto surgido, aminoren sus efectos, eviten uno eventual, lo solucionen parcial o totalmente o mejor aún, logren una reconciliación, que les permita vivir en un ambiente de armonía y cordialidad, apaciguar los ánimos, mejorar sus relaciones.

Efectos de la Conciliación Efectos que traen como consecuencia estabilidad, seguridad y provecho, para quienes se acogen a ella como medio de solución de sus conflictos: Es de obligatorio cumplimiento y hace transito a cosa juzgada

Capítulo 13 200 No se puede pretender volver a pleitear sobre asuntos que ya han sido resueltos a través de la conciliación; salvo que no se cumplan, lo cual podría debatirse en proceso ejecutivo. Sin embargo, es importante analizar que en materia de alimentos, el sentido es diferente, ya que la cosa juzgada es formal, más no material, en virtud, que de haber incumplimiento, se puede volver a solicitar conciliación, o demandar ejecutiva y hasta penalmente en caso de tratarse de inasistencia alimentaria, ante el reiterado incumplimiento.

Presta mérito ejecutivo Cuando los acuerdos contenidos en el acta de conciliación contienen obligaciones claras, expresas y exigibles, dicha Acta de Conciliación presta mérito ejecutivo. Quiere decir esto, que en caso de incumplimiento, el Acta de Conciliación, es el medio coactivo para exigirle al deudor renuente el cumplimiento de las obligaciones contraídas.

201

MODELO ACTA DE CONCILIACIÓN Acta de audiencia de conciliación No. 0026 -04 En Bogotá, siendo las 9:30 A.M., del día miércoles 24 de Marzo de 2004, fecha y hora acordadas en Diligencia de Conciliación que lleva este mismo número, realizada a las dos de la tarde (2:00 P.M), del dieciocho (18) de Marzo de 2004, se hicieron presentes en las instalaciones del Centro de Conciliación Cornotare, aprobado por la Resolución No. 0154 del 20 de febrero de 2003 del Ministerio de Justicia, en cumplimiento de los artículos 64 y 65 de la Ley 446 de 1998 y artículos 10 al 18 de la Ley 640 de 2001, las siguientes personas: Dra. NUBIA YOLANDA GARZÓN SALINAS, con C.C. No. 51.749.199 de Bogotá y T.P. No. 39.908 del C.S.J, en calidad de Apoderada del Señor Citante, LUIS TAMAYO MORÓN, Con C.C. No. 39.492.253 de Bogotá; Por la Parte Citada, el Dr. OSCAR A. VÉLEZ HERNÁNDEZ, C.C. No. 49.093.593 de Engativá y T.P. No. 13507 del C.S.J, en representación de la Señora MARIA ISA GRANADOS, identificada con C.C. No. 51.721.405 de Bogotá; en presencia de la conciliadora autorizada e inscrita en este Centro de Conciliación, Dra. MÓNICA LLINÁS MATAMOROS, identificada con la C.C. No.41.780.206 de Bogotá y T. P. No 39118 del C. S. de la J.. Código 0241780206. Los Apoderaos atrás enunciados, tienen la misión, de firmar esta acta de conciliación, en la cual se transcriben los acuerdos a que llegaron sus poderdantes en la Audiencia, de fecha Marzo 18 de 2004, que por un problema con la electricidad en Este Centro de Conciliación, tocó elaborarla a manuscrito; pero se transcribirán los hechos, las pretensiones y TEXTUALMENTE LOS ACUERDOS LOGRADOS, aclarando que el acta original firmada por los señores LUIS TAMAYO MORÓN y MARIA ISA GRANADOS, hace parte integral de este documento.

HECHOS: 1.- Que los señores LUIS TAMAYO MORÓN Y MARIA ISA GRANADOS, CONVIVIERON HASTA EL MES DE Enero De 2001, cuando el Citante fue trasladado por su trabajo, a residir en La Ceja Antioquia, donde se encuentra en la actualidad.

2.- Que de dicha convivencia nació un hijo JAVIER FERNANDO TAMAYO ISA, menor de edad en la actualidad, nacido el 23 de junio de 1991 en Bogotá, registrado en la

202 Notaria Veinte del círculo de Bogotá.

3.- Que en la actualidad el Citante atiende todos los gastos del hogar, excepto servicios públicos, que cubrió hasta Diciembre de 2003.

4.- Que la citada, al igual que el citante, trabajan, por tanto tiene cada uno los recursos económicos necesarios para atender cada uno sus propios gastos.

PRETENSIONES: 1.- Que se establezca la proporción alimentaria que cada uno dará a su menor hijo JAVIER FERNANDO TAMAYO ISA, se acuerde la tenencia y cuidado, régimen de visitas del menor.

PRETENSIONES DE LA CITADA Y HECHOS QUE LAS FUNDAMENTAN: La Señora MARIA ISA GRANADOS, está de acuerdo con lo manifestado y solicitado por el citante, y se llegan a los siguientes acuerdos conciliatorios: ACUERDOS LOGRADOS: 1.- La tenencia y cuidado del menor JAVIER FERNANDO TAMAYO ISA, estará a cargo de su progenitora.

2.- VISITAS: En virtud de residir el Señor LUIS TAMAYO MORÓN en otra ciudad, las visitas y viajes del menor, se podrán efectuar en cualquier momento, siempre y cuando no interfiera con sus labores escolares, previo aviso a la progenitora del menor, y dejando al menor con una persona responsable y conocida por ambos padres en la puerta del inmueble del menor.

3.- VACACIONES: En vacaciones el menor compartirá indistintamente con sus padres, previo acuerdo de los mismos, la mitad de cada período con cada uno. En fechas especiales como día del padre, día de la madre, navidad, año nuevo, en lo posible lo compartirán en familia, pero en caso de no poder estar juntos, el menor compartirá las fechas especiales con el padre correspondiente, navidad con uno y

203 año nuevo con el otro.

NOTA: Cuando el Señor LUIS TAMAYO MORÓN se encuentre en Bogotá, se quedará en el inmueble de su propiedad, ubicado en la calle 186 A No. 37-22, Barrio Iguazu, donde reside el menor con su progenitora.

La Señora MARIA ISA GRANADOS manifiesta su compromiso espontáneo, el cual hace en nombre de sus hijos; que, únicamente ella, su hijo FELIPE ORLANDO LIZARAZO HURTADO, el menor FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ HURTADO y cuando se encuentre en Bogotá, el Señor LUIS TAMAYO MORÓN serán LOS ÚNICOS que residirán en el inmueble de la calle 186 A No. 37-22 de Bogotá, de la cual tiene las llaves el Señor LUIS TAMAYO MORÓN ..

4.- CUOTA ALIMENTARIA: El Señor LUIS TAMAYO MORÓN aporta a partir de la fecha, la suma mensual de CUATROSCIENTOS VEINTE MIL PESOS ($ 420.000.oo) que se destinarán única y exclusivamente, para el pago de pensión escolar mensual y bus escolar en el colegio Corazonista de Los Hermanos del Sagrado Corazón Dicha cuota será consignada entre los días quince (15) y veinte (29) de cada mes, en la cuanta de ahorros del Banco de Colombia No. 886748484. Además, el Señor LUIS TAMAYO MORÓN, aporta como cuota alimentaria en especie la vivienda donde reside el menor.

VESTUARIO: El padre del menor se compromete a aportar a su hijo JAVIER FERNANDO TAMAYO ISA, un mínimo de cuatro (4) mudas completas de ropa, diferente a los uniformes escolares.

El Señor LUIS TAMAYO MORÓN se compromete a cubrir el cien por ciento (100%) del valor de matrícula escolar anual, uniformes escolares y material didáctico que solicite el colegio al menor.

SALUD: La Señora MARIA ISA GRANADOS se compromete a mantener vigente el derecho a salud en FAMISANAR u otra de iguales o mejores condiciones, para su hijo JAVIER FERNANDO TAMAYO ISA. Igualmente, la Señora MARIA ISA GRANADOS se compromete a cancelar el valor de los servicios públicos del inmueble donde reside con sus hijos.

204 5.- En adelante, tanto el Señor LUIS TAMAYO MORÓN, como la Señora MARIA ISA GRANADOS atenderán cada uno sus propios gastos, por tener cada uno los medios y no convivir desde hace más de dos años juntos.

6.- Los Señores LUIS TAMAYO MORÓN Y MARIA ISA GRANADOS, se comprometen a no agredirse, a respetarse mutuamente, a no desautorizarse frente al menor hijo y a mantener una relación cordial como padres del mismo hijo que son.

7.- Los Señores LUIS TAMAYO MORÓN Y MARIA ISA GRANADOS, manifiestan su voluntad de no sacar de la casa los muebles y enseres de la casa, que hay en la actualidad. Los bienes que adquiera cada uno y lleve a la casa, serán de quien los llevó. Cualquier cambio en los mismos, obras de la casa, se efectuarán de muto acuerdo entre las partes de este documento, dejando constancia de ello por escrito.

8.- Los Señores LUIS TAMAYO MORÓN Y MARIA ISA GRANADOS, autorizan a sus apoderados, presentes en esta diligencia, a firmar el día miércoles 24 de marzo en curso a las 9:30 A.M. el Acta de Conciliación, donde se transcriben textualmente los acuerdos logrados en este documento, que hará parte integral de la misma.

SE LOGRO UNA CONCILIACIÓN TOTAL. SE ADVIERTE A LAS PARTES QUE LOS ACUERDOS PACTADOS EN ESTE DOCUMENTO, SON DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO, PRESTAN MÉRITO EJECUTIVO Y HACEN TRANSITO A COSA JUZGADA. Se termina una vez leída y aprobada por quienes en esta diligencia intervinieron, siendo las 10:00 A.M. LAS PARTES: POR EL CITANTE: SEÑOR LUIS TAMAYO MORÓN C.C. No. 39.492.253 de Bogotá, FIRMA SU APODERADA, Dra NUBIA YOLANDA GARZÓN SALINAS

205 C.C. No. 51.749.199 de Bogotá T.P. No. 39.908 del C.S.J. Por la Parte Citada, Sra. MARIA ISA GRANADOS C.C. No. 51.721.405 de Bogotá FIRMA SU APODERADO, Dr. OSCAR A. VÉLEZ HERNÁNDEZ C.C. No. 49.093.593 de Engativá T.P. No. 13507 del C.S.J

EL CONCILIADOR, MÓNICA LLINÁS MATAMOROS. C.C. No. 41.780.206 de Bogotá.

T.P. 39118 del C. S de la J. Código No. 0241780206

206 Ley 640 de 2001” Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.

Capítulo I Normas generales aplicables a la conciliación (De las que se transcribirán algunos apartes).

Artículo 3o. Clases. La conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial.

Artículo 4º. Gratuidad. Los trámites de conciliación que se celebren ante funcionarios públicos facultados para conciliar, ante centros de conciliación de consultorios jurídicos de facultades de derecho y de las entidades públicas serán gratuitos. Los notarios podrán cobrar por sus servicios de conformidad con el marco tarifario que establezca el Gobierno Nacional.

Capítulo II De los conciliadores

La conciliación extrajudicial se denominará en derecho cuando se realice a través de los conciliadores de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias; y en equidad cuando se realice ante conciliadores en equidad.

Artículo 5º. Calidades del conciliador.

El conciliador que actúe en derecho deberá ser abogado titulado, salvo cuando se trate de conciliadores de centros de conciliación de consultorios jurídicos de las facultades de derecho y de los personeros municipales y de los notarios que no sean abogados titulados.

Parágrafo. Las remisiones legales a la conciliación prejudicial o administrativa en materia de familia se entenderán hechas a la conciliación extrajudicial; y el vocablo genérico de “conciliador” remplazará las expresiones de “funcionario” o “inspector de Trabajo” contenidas en normas relativas a la conciliación en asuntos laborales.

Los estudiantes de último año de sicología, trabajo social, psicopedagogía y comunicación social, podrán hacer sus prácticas en los centros de conciliación y en las oficinas de las autoridades facultadas para conciliar, apoyando la labor del conciliador y el desarrollo de las audiencias. Para el efecto celebrarán

207 convenios con las respectivas facultades y con las autoridades correspondientes.

Artículo 6º. Capacitación a funcionarios públicos facultados para conciliar. El Ministerio de Justicia y del Derecho deberá velar por que los funcionarios públicos facultados para conciliar reciban capacitación en mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Artículo 7º. Conciliadores de centros de conciliación. Todos los abogados en ejercicio que acrediten la capacitación en mecanismos alternativos de solución de conflictos avalada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, que aprueben la evaluación administrada por el mismo ministerio y que se inscriban ante un centro de conciliación, podrán actuar como conciliadores. Sin embargo, el Gobierno Nacional expedirá el reglamento en el que se exijan requisitos que permitan acreditar idoneidad y experiencia de los conciliadores en el área en que vayan a actuar.

Los abogados en ejercicio que se inscriban ante los centros de conciliación estarán sujetos a su control y vigilancia y a las obligaciones que el reglamento del centro les establezca.

Parágrafo. La inscripción ante los centros de conciliación se renovará cada dos años.

Artículo 8º. Obligaciones del conciliador.

El conciliador tendrá las siguientes obligaciones: 1. Citar a las partes de conformidad con lo dispuesto en esta ley.

2. Hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia.

3. Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y límites de la conciliación.

4. Motivar a las partes para que presenten fórmulas de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia.

5. Formular propuestas de arreglo.

6. Levantar el acta de la audiencia de conciliación.

7. Registrar el acta de la audiencia de conciliación de conformidad con lo previsto en esta ley.

Parágrafo. Es deber del conciliador velar porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles.

208 Artículo 9º. Tarifas para conciliadores.

El Gobierno Nacional establecerá el marco dentro del cual los centros de conciliación remunerados, los abogados inscritos en estos y los notarios, fijarán las tarifas para la prestación del servicio de conciliación. En todo caso, se podrán establecer límites máximos a las tarifas si se considera conveniente. Ver el Decreto Nacional 1000 de 2007, Ver el Decreto Nacional 4089 de 2007.

Capitulo III. De los centros de conciliación Articulo 10. Creación de centros de conciliación. el primer inciso del artículo 66 de la ley 23 de 1991 quedará así: “Artículo 66. las personas jurídicas sin ánimo de lucro y las entidades públicas podrán crear centros de conciliación, previa autorización del ministerio de justicia y del derecho. los centros de conciliación creados por entidades públicas no podrán conocer de asuntos de lo contencioso administrativo y sus servicios serán gratuitos”.

Artículo 11º.. Centros de conciliación en consultorios jurídicos de facultades de derecho. Los consultorios jurídicos de las facultades de derecho organizarán su

propio centro de conciliación. Dichos centros de conciliación conocerán de todas aquellas materias a que se refiere el artículo 65 de la Ley 446 de 1998, de acuerdo a las siguientes reglas: 1. Los estudiantes podrán actuar como conciliadores sólo en los asuntos que por cuantía sean competencia de los consultorios jurídicos.

2. En los asuntos que superen la cuantía de competencia de los consultorios jurídicos, los estudiantes serán auxiliares de los abogados que actúen como conciliadores.

3. Las conciliaciones realizadas en estos centros de conciliación deberán llevar la firma del director del mismo o del asesor del área sobre la cual se trate el tema a conciliar.

4. Cuando la conciliación se realice directamente el director o el asesor del área correspondiente no operará la limitante por cuantía de que trate el numeral 1 de este artZículo.

Con todo, estos centros no podrán conocer de asuntos contencioso administrativos.

Parágrafo 1º. Los egresados de las

209 facultades de derecho que obtengan licencia provisional para el ejercicio de la profesión, podrán realizar su judicatura como abogados conciliadores en los centros de conciliación de los consultorios jurídicos y no se tendrán en cuenta para la determinación del índice de que trate el artículo 42 de la presente ley.

Artículo 16. Selección del conciliador.

La selección de la persona que actuará como conciliador se podrá realizar:

Parágrafo 2º. A efecto de realizar su práctica en los consultorios jurídicos, los estudiantes de derecho deberán cumplir con una carga mínima en mecanismos alternativos de solución de conflictos. Con anterioridad a la misma deberán haber cursado y aprobado la capacitación respectiva, de conformidad con los parámetros de capacitación avalados por el Ministerio de Justicia y del Derecho a que se refiere el artículo 91 de la Ley 446 de 1998.

c) Por designación que haga el centro de conciliación, o

Artículo 12.

Inexequible.

Centros de conciliación autorizados para conciliar en materia de lo contencioso administrativo. El Gobierno Nacional expedirá el reglamento mediante el cual se determinen los requisitos que deberán cumplir los centros para que puedan conciliar en materia de lo contencioso administrativo. Sentencia Corte Constitucional 893 de 2001

a) Por mutuo acuerdo entre las partes; b) A prevención, cuando se acuda directamente a un abogado conciliador inscrito ante los centros de conciliación;

d) Por solicitud que haga el requirente ante los servidores públicos facultados para conciliar.

Artículo 17. Inhabilidad especial. El conciliador no podrá actuar como árbitro, asesor o apoderado de una de las partes intervinientes en la conciliación en cualquier proceso judicial o arbitral durante un (1) año a partir de la expiración del término previsto para la misma. Esta prohibición será permanente en la causa en que haya intervenido como conciliador.

Los centros de conciliación no podrán intervenir en casos en los cuales se encuentren directamente interesados los centros o sus funcionarios.

210 Capítulo VI De la conciliación extrajudicial en materia civil Artículo 27. Conciliación extrajudicial en materia civil. La conciliación extrajudicial en derecho en materias que sean de competencia de los jueces civiles podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio público en materia civil y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.

Capítulo VIII Conciliación extrajudicial en materia de familia Artículo 31. Conciliación extrajudicial en materia de familia. La conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio

público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.

Estos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991.(Ver el art. 8, Decreto Nacional 4840 de 2007).

Artículo 32. Medidas provisionales en la conciliación extrajudicial en derecho en asuntos de familia. Si fuere urgente los defensores y los comisarios de familia, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales podrán adoptar hasta por treinta (30) días, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, las medidas provisionales previstas en la ley y que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento deberán ser refrendadas por el juez de familia.

Los conciliadores de centros de conciliación, los delegados regionales y

211 seccionales de la defensoría del pueblo, los personeros municipales y los notarios podrán solicitar al juez competente la toma de las medidas señaladas en el presente artículo.

El incumplimiento de estas medidas acarreará multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo del sujeto pasivo de la medida a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Capítulo X Requisito de procedibilidad Artículo 35. Modificado por el art.

52, Ley 1395 de 2010 Requisito de procedibilidad. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas. Ver el art. 13, Ley 1285 de 2009 Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 101

del Código de Procedimiento Civil o de la oportunidad de conciliación que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebración.

El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el término previsto en el inciso 1º del artículo 20 de esta ley la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este último evento se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación.

Con todo, podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero.

Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario, tendrá que intentarse la

212 conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Parágrafo. Cuando la conciliación extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 22 y 29 de esta ley el juez impondrá multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia.

Esta multa se impondrá hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura.

Subrayado Declarado Inexequible por Sentencia Corte Constitucional 893 de 2001 , Texto en Negrilla Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 417 de 2002 Declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en Sentencia 1195 de 2001 , bajo el entendido que cuando hubiere violencia intrafamiliar la víctima no estará obligada a asistir a la audiencia de conciliación y podrá manifestarlo así al juez competente, si opta por acudir directamente a la jurisdicción del Estado.

Artículo 36. Rechazo de la demanda. La ausencia del requisito de procedibilidad de que trata esta ley, dará lugar al rechazo de plano de la demanda. (Ver el art. 13, Ley 1285 de 2009 ).

Declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en Sentencia 893 de 2001 , bajo el entendido que cuando hubiere violencia intrafamiliar la víctima no estará obligada a asistir a la audiencia de conciliación y podrá manifestarlo así al juez competente, si opta por acudir directamente a la jurisdicción del Estado.

Artículo 37. Modificado por el art. 2 del Decreto Nacional 131 de 2001 Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.

Parágrafo 1º. Este requisito no se

213 exigirá para el ejercicio de la acción de repetición. Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 314 de 2002.

con excepción de los de expropiación y los divisorios. Declarado exequible Sentencia Corte Constitucional 1195 de 2001.

Parágrafo 2º. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

Artículo 40. Requisito de procedibilidad en asuntos de familia. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 35 de esta ley, la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia deberá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial en los siguientes asuntos:

Nota: El presente artículo ha sido corregido conforme al Decreto Nacional 131 de 2001, art. 2, por el cual se corrigen yerros. Declarado exequible Sentencia Corte Constitucional 1195 de 2001 , Texto en negrilla Declarado exequible Sentencia Corte Constitucional 417 de 2002 Artículo 38. Modificado art. 40, Ley 1395 de 2010 . Requisito de procedibilidad en asuntos civiles. Si la materia de que se trate es conciliable, la conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse antes de acudir a la jurisdicción civil en los procesos declarativos que deban tramitarse a través del procedimiento ordinario o abreviado,

1. Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e incapaces.

2. Asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias.

3. Declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de la sociedad patrimonial.

4. Rescisión de la partición en las sucesiones y en las liquidaciones de sociedad conyugal o de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.

5. Conflictos matrimoniales.

sobre

capitulaciones

6. Controversias entre cónyuges sobre

214 la dirección conjunta del hogar y entre padres sobre el ejercicio de la autoridad paterna o la patria potestad.

7. Separación de bienes y de cuerpos.

Declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en Sentencia C-1195 de 2001 , bajo el entendido que cuando hubiere violencia intrafamiliar la víctima no estará obligada a asistir a la audiencia de conciliación y podrá manifestarlo así al juez competente, si opta por acudir directamente a la jurisdicción del Estado.

Artículo 41.

Servicio social de centros de conciliación. El Gobierno Nacional expedirá el reglamento en que establezca un porcentaje de conciliaciones que los centros de conciliación y los notarios deberán atender gratuitamente cuando se trate de audiencias sobre asuntos respecto de los cuales esta ley exija el cumplimiento del requisito de procedibilidad y fijará las condiciones que los solicitantes de la conciliación deberán acreditar para que se les conceda este beneficio. Atender estas audiencias de conciliación será de forzosa aceptación para los conciliadores.

Capítulo XI

De la conciliación judicial Artículo 43. Modificado por el art. 70, Ley 1395 de 2010 Oportunidad para la audiencia de conciliación judicial. Las partes, de común acuerdo, podrán solicitar que se realice audiencia de conciliación en cualquier etapa de los procesos. Con todo, el juez, de oficio, podrá citar a audiencia.

En la audiencia el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estime justa sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario. Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación.

Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, el juez dictará un auto declarando terminado el proceso, en caso contrario, el proceso continuará respecto de lo no conciliado.

Artículo 44. Suspensión de la audiencia de conciliación judicial. La audiencia de conciliación judicial sólo podrá suspenderse cuando las partes por mutuo acuerdo la soliciten y siempre que a juicio del juez haya ánimo conciliatorio.

215 Parágrafo 1º. En estos casos el juez no podrá suspender de plano la audiencia sin que se haya realizado discusión sobre el conflicto con el fin de determinar el ánimo conciliatorio.

Parágrafo 2º. En la misma audiencia se fijará una nueva fecha y hora para su continuación, dentro de un plazo que no podrá exceder de cinco (5) días.

Artículo 45. Fijación de una nueva fecha para la celebración de la audiencia de conciliación judicial. Si la audiencia, solicitada de común acuerdo, no se celebrare por alguna de las causales previstas en el parágrafo del artículo 103 de la Ley 446 de 1998, el juez fijará una nueva fecha para la celebración de la audiencia de conciliación. La nueva fecha deberá fijarse dentro de un plazo que no exceda de diez (10) días hábiles.

Si la audiencia no se celebrare por la inasistencia injustificada de alguna de las partes, no se podrá fijar nueva fecha para su realización, salvo que las partes nuevamente lo soliciten de común acuerdo…”.

es el conjunto de investigaciones sobre un mismo campo objetual, una misma región de la realidad o área de conocimiento, el cual articula proyectos concretos desde los cuales se dinamizan los procesos académicos. En este orden de ideas, las líneas de investigación en derecho tiene que estar relacionada con temas de su objeto de estudio.

Nombre de la Línea: Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos y Justicias alternativas Objetivos de la línea: General Evaluar el impacto de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos y la justicia alternativa en los conflictos que se presentan en las comunidades.

Específicos

Andrés

Determinar el impacto del uso de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos y las justicias alternativas, como un mecanismo de descongestión de los despachos judiciales.

¿Qué es una línea de investigación?.

El concepto de línea de investigación

Identificar el impacto que se presenta en la comunidad sobre el uso y aplicación de las líneas de investigación propuestas

Artículo 49. Derogatorias.

Pastrana Arango. Presidente.

216 por el programa de derecho.

Conocer cuál ha sido la respuesta hacia estos mecanismos en razón a su aplicación Logros de la línea: Generar espacios de discusión e investigación a fin de conocer los problemas que se presentan en la sociedad, y diseñar posibles soluciones a los mismos para que se mejoren los niveles de convivencia entre los miembros de la comunidad.

Efectos de la línea: Que los proyectos de investigación que se desarrollen a partir de las líneas de investigación del programa de derecho de la fundación, se conviertan en fuentes de conocimiento de primera mano sobre el desarrollo de estos mecanismos en la ciudad y el departamento de Risaralda.

Construir una base de datos sobre proyectos y temas que permitan el fortalecimiento de las líneas de investigación del programa y que serán desarrolladas por el grupo.

Organizar espacios de discusión a nivel institucional, local y regional para que

se compartan los resultados de estas investigaciones.

217

TALLER No. 003 FECHA SESION: TEMAS: PERSONAS JURIDICAS, y MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS (CONCILIACION) Los y las estudiantes previa lectura, revisión y análisis de los contenidos que tienen relación con estas temáticas, quienes reunidos en grupos hasta de tres (3 ) personas y con la pretensión que conzcan algunos aspectos claves de las personas jurídicas y los denominados “Mecanismos alternos de solución de conflictos”. Estarán en capacidad de absolver entre otras las siguientes: PREGUNTAS: 1. ¿En qué consisten los mismo?.

2. ¿Cuál es su sustento legal y constitucional?.

3. ¿Cuáles son. Identifíquelos?

4. ¿Explique brevemente la ley 23 de 1991?.

5. ¿Cuál es la función de los consultorios jurídicos?.

6. ¿Cuáles son las características del conciliador?.

7. ¿Explique en qué consiste el requisito de procedibilidad?.

8. Cuáles son las normas vigentes?.

9. Los estudiantes deberán investigar la exposición de motivos de la ley 640 de 2001, y deberán hallar los puntos de encuentro entre las normas que hablan de la importancia de estos mecanismos.

10. Los estudiantes deberán investigar la exposición de motivos de la ley 640 de 2001, y deberán hallar los puntos de encuentro entre las normas que hablan de la importancia de estos mecanismos.

11. Deberán identificar ¿Cuáles son los elementos mínimos de un acta de conciliación?.

Profesor

218 FUNDACION UNIVERSITARIA DEL AREA ANDINA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS, SOCIALES Y HUMANISTICAS ASIGNATURA: DERECHO CIVIL GENERAL Y PERSONAS TALLER EVALUATIVO TEMA:

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Los trabajos en grupo deben ser elementos fundamentales para la socialización y comprensión del derecho. Toda vez, que los abogados debemos en la mayoría de los casos tomar decisiones colegiadas.

Las decisiones de los jueces son fundamento importante para el fortalecimiento de la capacidad de análisis y crítica del derecho.

ELEMENTOS PARA EL ANÁLISIS: 1. ¿De qué se trata la sentencia, y cuál es el tema de debate?.

2. ¿Cuál es la sentencia del Tribunal?.

3. ¿Cuál es la radicación?.

4. ¿Cuáles son los antecedentes?.

5. ¿Qué clase de sentencia es?.

6. ¿Qué se demandó en la sentencia?

7. ¿Cuáles son las consideraciones de la Corte Constitucional, y/o Corte Suprema de justicia?.

8. ¿Qué dijo el juez de la primera instancia?.

9. ¿Qué se resolvió?.

10. ¿Qué dijo el juez de segunda instancia?.

11. ¿Qué nuevos elementos pueden encontrar?.

12. ¿Cuál es la identificación total de la sentencia?.

13. ¿Cuál es la pregunta que se formula en el problema y/o problemas jurídicos?.

14. ¿Cuáles son los argumentos de la demanda? (Leerlos cuidadosamente).

15. ¿Cuáles son las partes intervinientes, y qué solicitaron?.

16. ¿Cuál es la competencia de la H. Corte Constitucional?.

17. ¿Cuáles son los argumentos desde el derecho comparado en caso que los

219 haya?.

18. ¿Cuál es la decisión de la autoridad que produjo la sentencia?.

19. ¿Quién la produjo?.

20. Hubo aclaración de voto 21. ¿Cuáles son las normas demandadas?.

22. ¿Qué clase de sala produjo esta decisión, y por qué?.

23. ¿De qué se trata el Decreto 2067 de 1991?. (¿Qué clase de decreto es, y por qué?).

24. ¿Hubo salvamento de voto?

25. ¿Fallaron la totalidad de lo solicitado?

26. ¿En qué consiste una sentencias inhibitoria?.

27. ¿En qué sentido es el fallo del juez?

28. ¿Qué clase de juez dictó la sentencia?

29. ¿Es una sentencia inhibitoria?.

30. ¿Quiénes pueden presentar demandas constitucionales?.

31. ¿Fue una decisión colegiada. Sí___, No___, Por qué?. (Sustente su respuesta).

32. ¿Cúal fue el argumento principal del Procurador?.

33. ¿Cuál es su aporte personal en relación al tema de debate?.

34. ¿Por qué es importante esta sentencia?.

35. ¿Cuáles son los cargos?.

36. ¿Por qué debe intervenir el Procurador General?. Sustente su respuesta.

37. ¿Por qué es competente la Corte constitucional, y/o Corte Suprema de Justicia?.

38. ¿Cuál es la metodología utilizada. Es decir, como inicia la Corte su argumentación jurisprudencial?.

39. A ¿Qué otras normas o sentencias nos remite la Corte, y por qué?.

40. ¿Cuáles son los derechos fundamentales invocados?.

41. ¿Cuáles son los cargos de la sentencia?.

42. ¿Cómo se deciden cada uno de los cargos?.

43. ¿Cuáles son las decisiones judiciales objeto de la revisión?.

44. ¿Cuáles son los fundamentos de la acción de tutela?.

45. ¿Por qué es una acción pública de inconstitucionalidad?.

46. ¿Cuál es la función del Magistrado Ponente?.

47. ¿Qué norma otorga la competencia a la Corte Constitucional?.

220 48. ¿Qué consagra el artículo 4º. de la Constitución política de Colombia?.

49. ¿Cuáles son las consecuencias de los fallos de constitucionalidad?.

50. ¿Cuáles son los argumentos centrales que sustentan la decisión del Juez (La ratio decidendi)?.

51. ¿Cuándo una decisión se profiere en Sala plena, o en sala de revisión?.

52. ¿Explique el contenido del artículo 86 de la constitución política?.

53. ¿Las normas citadas se encuentran vigentes. Sí ___ No___ Por que?. (Justifique su respuesta).

54. ¿Quiénes, y cuáles fueron los argumentos de las partes intervinientes?. (Explique y justifique su argumentación).

55. ¿Explique el contenido del artículo 239 de la Constitución política?.

56. ¿Cuál es la competencia del Congreso de la república de Colombia?.

57. ¿Cómo se resolvió, y/o resolvieron los problemas jurídicos planteados?.

58. ¿Cuál es la competencia de la Corte Constitucional?. Identifique la norma, y relacionela con el caso en estudio.

59. ¿Cuál es el llamado de atención que le hace al legislador?.

221 FUNDACION UNIVERSITARIA DEL AREA ANDINA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS SOCIALES, Y HUMANISTICAS PROGRAMA DE DERECHO ASIGNATURA: DERECHO CIVIL GENERAL Y PERSONAS ( ) PROTOCOLO IDENTIFICACION DEL GRUPO SESION No.

(

) SEMESTRE FECHA:

ASISTENTES: ANEXO REGISTRO AUSENTES: (CE/SE).

RELATOR: _________________________________________ CORRELATOR: _____________ ___________________________ PROTOCOLISTA: _ ______________________________________

1. TEMA CENTRAL DE LA SESION ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________

2. LECTURAS REQUERIDAS PARA LA SESION ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________

222 3. OBJETIVO PRINCIPAL ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ 4. DESARROLLO DE LA SESION ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ 5. TAREAS ASIGNADAS PARA EL SIGUIENTE ENCUENTRO ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ 6. POSICIONES RELEVANTES DEL GRUPO: ________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ 7. CALIFICACION: ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________

223 FUNDACION UNIVERSITARIA DEL AREA ANDINA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS, SOCIALES Y HUMANISTICAS PROGRAMA DE DERECHO ASIGNATURA: DERECHO CIVIL GENERAL Y PERSONAS TALLER EVALUATIVO (NOTA FINAL).

Los y las estudiantes de acuerdo a los temas estudiados, y presentados en las exposiciones realizadas por sus compañeros de clase mediante la técnica del seminario Alemán. Ejercicio en el cuál se evidenciaron esfuerzo y trabajo por la mayoría. Por lo que deberan darle respuesta a cada una de estas preguntas.

PREGUNTAS: 1) ¿Cuáles fueron las principales corrientes que influyeron en el código civil?

(Explíqueles brevemente).

2) Explique en qué consiste un análisis jurisprudencial, y cuáles son sus componentes más relevantes?.

3) De las sentencia analizadas en clase. Escoja 1 e identifique sus porinciupales partes.

4) ¿ Cuáles son los antecedentes?.

5) ¿Cuáles son las fuentes principales del Código de Bello?.

6) ¿Cómo es la estructura general del C. Civil?.

7) Luego de haberse leído y estudiado el documento denominado: “ Un problema de derechos el nasciturus“. Responder: ¿Cómo define cada uno de los tratadistas citados el concepto de persona?, ¿Cómo se define la capacidad?, ¿Cuáles eran las garantías de los no nacidos?, ¿Cuál es la posición de la jurisprudencia según este documento?, ¿Cómo se concluye en el documento los derechos del que está por nacer?.

8) Cuál es la historia del código civil?. (Haga un breve resumen).

9) ¿Cuál es el contenido del libro primero?.

10) . ¿El título preliminar, es un libro Sí___ No____ Por qué: 11) . ¿Cuántos artículos tiene?.

224 12) . ¿Cuáles son las principales reformas del código civil?.

13) . ¿Cuáles son los principales derechos que protege o se protegen en el código civil?.

14) . ¿Qué es una sentencia?.

15) . ¿Qué es una sentencia C?.

16) . ¿Qué es una sentencia T?.

17) . ¿Qué se debe inscribir en el registro civil (Identifique la norma)?.

18) . ¿Qué es el Estado civil?.

19) . ¿Qué se debe inscribir en el registro civil?.

20) . ¿Cuándo es nulo el matrimonio de un menor?.

21) . ¿Analice el contenido de los artículos 1502, 1503 (De qué se trata, que dicen.

Explíquelos).?.

22) . ¿Explique la diferencia entre domicilio y residencia?.

23) . ¿En sus palabras explique cuál es la importancia de la constitución política?.

24) . ¿Qué es una presunción. Clases?. (Ubique la norma y explíquelas).

25) . ¿Las leyes 57 y 153 de 1887. Se encuentran vigentes. Explique?.

26) . ¿Cuáles son las principales reformas del código civil?. Explique mínimo dos (2).

27) .¿Cuáles son los principales derechos que protege, o se protegen en el código civil?.

28) . ¿Cuáles son los principios generales del derecho (Explique uno de ellos con ejemplos).

29) . ¿Explique cuáles son los atributos de la personalidad (Hable de dos (2) de ellos.?.

30) . ¿Cuáles fueron los temas que se tocaron en la sentencia C – 083 de 1995?.

Enunciélos.

31) . ¿Explique los pasos de formación de la ley. Hable de cada uno de ellos?.

32) . ¿Qué es inexequibilidad, exequibilidad. Inconstitucional?.

33) . ¿Qué es una presunción legal?.

34) . ¿Qué es una presunción de derecho?.

35) . ¿En qué consiste el mandato?. Explique.

225 36) . ¿Identifique cuáles son las responsabilidades de los vinculados en el mandato?.

37) . ¿Explique qué es la persona jurídica. Identifique en el código las normas que la refieren y cuáles son las clases.?.

38) . ¿Cuáles son los mecanismos de solución de conflictos. Explique uno de ellos?.

39) . ¿Explique el contenido de los artículos que hablan de la conciliación de familia?.

40) . ¿Qué es la ley?

41) . ¿Cómo se origina la ley?.

42) . Aprobación de la ley.

43) . ¿ Cuáles son las ideas esenciales del Código civil?.

44) . ¿Cuál es la identificación total de la sentencia?.

45) . ¿Cuál es la función del Magistrado Ponente?.

46) . ¿Qué es el problema jurídico?.

47) . ¿Cuál es la competencia de la H. Corte Constitucional?.

48) . ¿De qué se trata el decreto 2067 de 1991?.

49) . ¿Quiénes pueden presentar demandas constitucionales?.

50) . ¿Qué consagra el artículo 4º. de la Constitución política de Colombia?.

51) . ¿A qué se le llama un fallo de tutela?.

52) . ¿Explique el contenido del artículo 86 de la constitución política?.

53) . ¿Explique el contenido del artículo 239 de la Constitución política?.

54) . ¿Cuáles son las funciones de la Corte Constitucional?.

55) . Analice el contenido del artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

56) . ¿Qué es la doctrina constitucional?

57) . ¿Qué es el parentesco.

Explíquelos?.

58) . ¿Qué es una constitución?.

59) . De qué trata la ley 1309 de 2009. Explíquela.

60) . ¿Qué es una curaduría?

61) . ¿Qué es una guarda?.

226 62) . ¿Qué es una curatela?.

63) . ¿Qué es la tutela?.

64) . ¿Cuáles son las clases de tutelas que nuestro código contiene?.

65) . ¿Quiénes pueden ser tutores?.

66) . ¿Quiénes están inhabilitados para desempeñar la tutela?.

67) . ¿Qué son las cuentas de la tutela?.

68) . ¿Cómo se extingue la tutela?.

69) . ¿Quién es el curador, y cuál es su función?.

70) . ¿Cuándo se dice que la persona está en esta de interdicción?.

71) . ¿Qué efectos produce el estado de interdicción?.

72) . ¿Cuál es la situación de los bienes de una persona sujeta a interdicción?.

73) . ¿En qué consiste la guarda del menor?.

74) . ¿Cuáles son las nuevas figuras que se introducen?.

75) . ¿Qué normas se encuentran vigentes y dónde están en el código?.

76) . ¿Qué es consanguinidad?.

77) . ¿Cuál es la norma que habla de la mayoría de edad en Colombia?.

78) . ¿En qué consiste la nacionalidad. Cómo se pierde y recupera?.

79) . Hable de la sentencia C – 004 de 1998. E identifique sus partes más importantes.

80) . Explique el contenido del artículo 150 de la constitución política.

81) . ¿Qué son los derechos fundamentales?.

82) . ¿Qué es un proyecto de ley?.

83) . Explìque el contenido del artìculo 25 del C. Civil?.

84) . ¿Cuáles son los métodos de interpretación de la ley?.

85) . ¿Que es interpretar la ley?.

86) . ¿Cómo es el procedimiento para registrar un menor?.

87) . Es lo mismo demención, discapacidad mental, incapaz?. Justifique su respuesta.

88) . ¿Cuáles son las personas jurídicas, identifique la norma en el código y cuáles son?.

89) . ¿En qué consiste el requisito de procedibilidad?

90) . Usted tiene personalidad jurídica. Explique el concepto y en qué norma se

227 encuentra relacionada.

91) . ¿Cuáles son los efectos y responsabilidades del parentesco?.

92) . ¿Cuáles son los alternos de solución de conflictos?.

93) , ¿Explìque brevemente en qué consiste la conciliación, y cuál es la noma vigente?. Sustente su respuesta.

94) . ¿Qué son los administradores fiduciarios, y en qué casos son designados?.

95) . ¿Cuáles son las partes de una sentencia?. Explique por lo menos una de ellas.

96) . ¿Qué es el precedente jurisprudencial?.

97) . ¿Qué es una linea de investigación?.

98) . ¿Qué es el requisito de procedibilidad?.

99) . ¿Explique el contenido de la sentencia C-820 de 2006?.

100). ¿Explique la diferencia entre los arts. 33 y 34 del Código civil?.

101). ¿Explique brevemente la ley 23 de 1991?.

102). ¿Cuál es la función de los consultorios jurídicos?.

103. ¿Cuáles son las características del conciliador?.

104. ¿Explique en qué consiste el requisito de procedibilidad?.

105. ¿Cuáles son las normas vigentes?.

106. Los estudiantes deberán investigar la exposición de motivos de la ley 640 de 2001, y deberán hallar los puntos de encuentro entre las normas que hablan de la importancia de estos mecanismos.

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FUNDACION UNIVERSITARIA DEL AREA ANDINA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS, SOCIALES Y HUMANISTICAS PROGRAMA DE DERECHO ASIGNATURA: DERECHO CIVIL GENERAL Y PERSONAS TALLER EVALUATIVO: (ANALISIS Y ESTUDIO DE CASOS) FECHA: NOMBRES: ____________________________________________ ____________________________________________ INSTRUCCIONES GENERALES: ACTIVIDADES: 1. Previa lectura, consulta de sus códigos, la constitución política y apuntes deberán resolver los casos; ubicar las normas civiles y/o constitucionales que fundamenten cada uno de los pedimentos de los mismos.

2. Deberán realizar un análisis claro, y extenso a cada uno de los casos 3. Trabajo en parejas. En caso de copia. Será fraude y se sanciona de acuerdo al reglamento.

2. CASOS: 2. 1. CASO NUMERO 1. PEDRO Y JOSEFA, son padres de DIEGO LUIS, quien le fue regalado a PEDRO, por la mamá biológica del menor, sin autorización de su marido.

Quienes mueren en un accidente aéreo. DIEGO LUIS tiene 16 años.

DIEGO LUIS, en compañía de otros menores de edad, como consecuencia que no los dejaron seguir disfrutando de una fiesta en la unidad residencial donde

229 residía uno de sus amigos. Deciden emprenderla de manera violenta en contra de las personas encargadas de la seguridad, y con algunas casas de la unidad.

Ocasionando graves daños en las instalaciones.

Así mismo, como consecuencia de la situación anterior. DIEGO LUIS de manera irresponsable conduce un vehículo automotor, que se encontraba en el parqueadero de la unidad donde estaba con sus amigos, en su loca carrera, destruye la portería del inmueble, lesiona gravemente a uno de los porteros del edificio a quién el médico legista le dictaminó una incapacidad superior a treinta (30) días. Puede reclamar daños. De qué clase. Sí___ No___ Por qué: (Sustente ampliamente su respuesta).

DIEGO LUIS tiene un retardo moderado, diagnosticado médicamente. ¿Qué pasaría ante esta nueva situación?. (Argumente su respuesta).

PREGUNTAS: ¿Qué norma legal le aplicaríamos a DIEGO LUIS. Toda vez que estos hechos ocurrieron en diciembre de 2008.?

- ¿Por qué responde DIEGO LUIS?.

- ¿Por qué responden sus padres?.

- ¿Cuál de los padres?.

- ¿DIEGO LUIS como consecuencia de estos hechos puede ser vinculado penalmente?.

Sí___ No___ Por qué: (Sustente ampliamente su respuesta).

- ¿Qué derechos tienen los padres sobre DIEGO LUIS?. ¿ A partir de qué momento?.

2. 2. CASO NUMERO 2. A MARTA LILIANA, su abuelo le donó para su hijo si nacía vivo, un lote de terreno ubicado en las afueras de la ciudad. Vía a Armenia, kilómetro cinco.

Uno de los trabajadores decide quedarse y cultivar dicho predio sin autorización, sembrando frijoles, maíz y yuca y árboles frutales.

El trabajador decide lotear este predio, le construye una casa de habitación.

Marta Liliana llevaba viviendo en España diez (10) años y al regresar al país, decidió

230 iniciar la recuperación de este predio.

PREGUNTAS: - ¿Qué tiene que hacer Marta LIliana?.

-¿Podrá reclamar el trabajador el predio por prescripción?

-¿Cómo se define la prescripción?.

- ¿Cuál es la norma vigente actualmente?. . ¿Qué clase de prescripción se aplicaría en este caso en caso que exista?.

2. 3. CASO NUMERO 3. Cómo consecuencia de un paro judicial FABIAN, decide montar un Juzgado en su oficina de abogado, contrata empleados. El pardo duró setenta y cinco (75) días. Espacio de tiempo en el que se emitieron sentencias judiciales, se realizaron matrimonios y otras diligencias relacionadas con la actividad judicial.

PREGUNTAS: De acuerdo al tema de las responsabilidades que clase de sanciones podría recibir este abogado. Sustente ampliamente su respuesta.

- ¿FABIAN Si____ No____ puede ejercer estas funciones?.

- ¿Cuáles serían los requisitos que debería cumplir FABIAN, para poder ejercer este cargo?.

- ¿Comete FABIAN, alguna conducta ilícita?. (Justifique su respuesta).

- ¿FABIAN estaría en capacidad de poder seguir ejerciendo su profesión de abogado?.

- ¿Habría lugar a cobrar daños y perjuicios por parte de Fabian?.

2. 4. CASO NUMERO 4. JOSE ANTONIO es un campesino, quien nos contrató para que le llevaramos una sucesión. Una vez que estábamos de turno en el Consultorio jurídico de la Universidad. Toda vez que la finca donde reside en compañía de su familia le fue dejado por sus padres. Esta tiene un valor de $ 200.000.00.oo.

231 PREGUNTAS: ¿Podemos llevar ese caso?. Si___ No___ Por qué (Sustente su respuesta). ¿Nos puede contratar como abogados?. ¿Nos pueden revocar el mandato? Sí___ No____ Por qué?. (Justifique su respuesta).

- ¿Cuáles son las normas que aplicaríamos?.

- Cuáles serían las responsabilidades?.

- ¿En qué consiste el mandato, cuáles son sus elementos?. (Sustente ampliamente sus respuestas).

-¿Puedo sustituir el poder?.

-¿Yo puede constituir personas jurídicas?.

- ¿De qué clase?. Sí____ No____ Porqué: (Sustente su respuesta).

2. 5. CASO NUMERO 5. ROSA Y JOSE, se quieren divorciar, toda vez que ROSA, le confesó a JOSE su infidelidad con CARLOS, un compañero de clase en la Universidad del primer semestre, quien es casado. Y ante sus largas ausencias con el argumento de mucho trabajo en la Universidad, salía al tiempo con un vecino. Habiendo quedado embarazada. Esta pareja tiene dos (2) hijos menores de edad. JOSE desea iniciar los trámites de divorcio.

PREGUNTAS: - ¿Qué tiene que hacer?.

- ¿Cuál causal podría invocarse?.

-¿JOSE podría alegar adulterio, bigamia, infidelidad. SI___ NO___ Por qué: (Sustente su respuesta).

-¿Qué tiene que hacer JOSE para el reconocimiento del hijo?.

- ¿Ante quienes podrían acudir a la conciliación para resolver lo relacionado con los menores de edad?

- ¿Quien la puede solicitar?.

- ¿Cuáles podrían ser las obligaciones de ROSA en relación a que resultara cónyuge culpable?.

232 - ¿ROSA podría ser privada de la patria potestad por JOSE?. SI___ NO__ Por qué: (Sustente su respuesta).

- ¿ROSA podría ser condenada a pagar alguna suma de dinero a JOSE?. Si____ No_____ Por qué: 2.6. CASO NUMERO 6. JUAN Y JOSE, dos estudiantes de primero derecho de la Fundación, luego de la jornada académica deciden salir a tomarse unos tragos, en compañía de cinco (5) compañeras, en un carro de alquiler de una de las compañías de la ciudad. JUAN debido a su estado de alicoramiento, y ante un disgusto con una de sus compañeras porque se estaba sobrepasando con ella, abandona el establecimiento, le arrebata las llaves del carro a JOSE, y en su estampida ocasiona un accidente de tránsito, cuadras más adelante.

JUAN, al parecer recogió en el camino a un tercero, el que resultó conduciendo el vehículo. Como consecuencia de este accidente, JUAN quedó inconsciente, y debajo del carro se evidenciaba que colisionó con una motocicleta, en la que se encontraban dos ocupantes, un hombre y una mujer.

La mujer resultó con fracturas en su mano derecha, hematomas y laceraciones en la cara, el acompañante tenía una fractura de cadera, una herida en la cabeza, y varios hematomas.

Los ocupantes de la moto, llevaban un perro Doberman, el que presentaba igualmente lesiones y algunas heridas. Según por la afirmado por uno de los lesionado, a las autoridades de policía que atendieron este accidente. Ellos llevaba el perro al veterinario, porque las heridas que presentaba este, fueron ocasionados por haber mordido un niño en horas de la tarde, cuando llegaron a su casa de habitación luego del trabajo, lo hallaron en muy malas condiciones, y por eso se dirigían a esa hora, para que lo atendieran de urgencias cerca al lugar de la colisión.

PREGUNTAS: a.

De acuerdo a la exposición realizada por sus compañeros en la sesión pasada.

233 Expliquen la definición de delito, culpa e indemnización de perjuicios materiales y morales. b. En este caso hay solidaridad SI__ NO____ y Por qué (Sustente su respuesta). c. ¿Quién deberá, y en qué proporción responder por los daños ocasionados? d. Responsabilidad de JOSE, de las compañeras. Explique, y sustente su respuesta. e. ¿Quién podría ser condenado en costas?. f. ¿Quién pagará los daños del carro de alquiler?. g. ¿Qué daños en el caso que los haya deben pagar los dueños del animal que mordió al niño?.

AUTOEVALUACION _____ Argumente y justifique su nota.

Profesor

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BIBLIOGRAFÍA: Angarita Gómez, Jorge. Lecciones de Derecho Civil, Personas y Representación de Incapaces. Editorial Temis, Bogotá. 1995 (Revisar).

Arango Mejía, Jorge. Derecho Civil Personas. Empresa Editorial Universidad Nacional de Colombia Santafé de Bogotá D. C. 1991.

----- El código civil y la constitución de 1991. Temis. Bogotá Arturo Dorado, Néstor Raúl, Cucuhumbé Holguín, Nelsón Jair. Argumentación jurídica y análisis jurisprudencial. Sello editorial Javeriana. Cali. 2005. p. 59, 62.

Atienza. Manuel. Interpretación constitucional. Universidad libre. Primera edición.

Bogotá. 2010. p. 67.

Breccia, Humberto. Derecho Civil. Tomo I, Vol I Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1994 Bobbio, Norberto. Teoría general del derecho. Temis. Justicia valides y eficacia p. 20.

Plenitud p. 208, Interrelación p. 242 Castillo, Rugeles, Jorge Antonio. Derecho de familia. Editorial Leyer. 2da. Edición.

Bogotá. 2004.

Colección de Breviarios Legislativos. Mecanismos alternativos de solución de conflictos. 1ª. edición. Leyer. Bogotá. 2002.

Escudero Alzate María Cristina. Mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Conciliación, arbitramento, amigable composición. Editorial Leyer. Decimaquinta edición. Bogotá. 2010.

Gómez Sierra Francisco. Constitución política de Colombia. Vigésima octava edición.

Agosto de 2010. Bogotá.

235

Guastini, Ricardo. Nuevos estudios sobre interpretación. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2010. P. 27, 269.

López Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judickal. Legis S. A. Bogotá. 2008.

Montoya Osorio Marta Elena, y Montoya Pérez Guillermo. Las personas en el derecho civil Colombiano. Editorial leyer. Bogotá. 2001.

Monroy Cabra Marco Gerardo. Derecho de familia y de menores. Librwría edicions el profesional. Novena edición.Bogotá. 2004.

Naranjo Ochoa Fabio. Derecho civil, personas y familia. Librería jurídica Sánchez.

Onceava edición. Medellín. 2006 Olano García, Hernán Alejandro. Preguntas y respuestas del derecho constitucional y teoría general del Estado. Ediciones doctrina y ley Ltda. Bogotá. 2002. P. 35.

Parra Benitez Jorge. Manual de derecho civil. Personas, familia y derecho de menores.

Cuarta edición temis. Bogotá. 2002 Ramírez Bastidas, Yesid. El juicio oral en Colombia. Ediciones jurídicas Gusatavo Ibáñez Ltda. Medellín, 2001.

Ramírez Fuertes Roberto. Generales de derecho, personas y familia. Editorial Temis.

Bogotá. 2005.

Tafur González Alvaro. Código civil Colombiano. Vigésima novena edición. Editorial Leyer. Bogotá. 2010.

Valencia Zea Arturo y Ortiz Monsalve Alvaro, Derecho Civil Parte General y Personas.

Tomo I. Decimosexta edición segunda reimpresión.Editorial Temis S. A. Bogotá. 2010.

236 Von Savigny Federico Carlos. Las fuentes jurídicas y la interpretación de la ley. Los fundamentos de la ciencia jurídica.

Zuluaga Gil, Ricardo. Compilador. Interpretar y argumentar. Libería jurídica Sánchez R Ltda. Medellín. 2006. P. 63.

Normas y leyes L. 721/2002. Modifica la Ley 75 de 1968.

L. 599/2000.

Jurisprudencias Sentencias Corte Constitucional C.Const, C-651/1997. C. Gaviria.

C.Const, C-486/1993. E. Cifuentes.

C.Const, C-224/1994. J. Arango.

C.Const, C-582/1999. A. Martínez.

C.Const, C-674/1999. A. Martínez, y A. Tafur.

C.Const, SU-047/1999. C. Gaviria, y A. Martínez.

C.Const, C-836/2001. R. Escobar.

C. Const. C-916/02 Cepeda E. C.Const, C-482/2003. A. Beltrán.

C.Const, T-648//2004. A. Beltrán.

C.Const, C- 1235/2005. R. Escobar.

C. Const. C-161/08 Sierra p.

C.Const, T- 629/2010. J. Henao.

Sentencia Corte Suprema de justicia

237 CSJ Civil. 23 Sep. 2003. C. Nader.

Sentencias Tribunal Superiores del pa铆s TSDJ. Civil. May. 17 2006.G. Fl贸rez Webgrafia: www.corteconstitucional.gov.co www.ramajudicial.gov.co www.noticieroficial.com

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Esta edici贸n se termin贸 de imprimir en Julio de 2013

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Pereira 2013