REVISTA COLEGIO DE ABOGADOS CONCEPCION AÑO 2010

REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE, REGIONAL CONCEPCION

Nº 15 / Año 16 / enero 2011

DIRECTOR: Pablo Manríquez Díaz

COLABORADORES:

Marcela Arroyo Matteucci Hugo Díaz Uribe Mario Hidalgo Acuña Patricio Mella Cabrera Felipe Muñoz Levasier Miguel Angel Reyes Poblete Ignacio Sapiain Martínez Riola Solano Guzmán

Alvaro Solís Pino Gonzalo Cortez Matcovich

FOTOGRAFIA César Candia

DISEÑO DE PUBLICIDAD

Alfil Publicaciones Ltda. Chacabuco 534, piso 2, Concepción Teléfono: 2861577

IMPRESIÓN: Impresora ICARO

PROPIETARIO: Colegio de Abogados de Chile, Regional Concepción

REPRESENTANTE LEGAL: Jorge Cáceres Méndez

Publicación del Colegio de Abogados de Chile, Regional Concepción, de distribución gratuita a sus colegiados. Las opiniones vertidas por los diferentes autores y co laboradores de esta revista no representan necesaria mente la opinión del Colegio de Abogados de Chile, Regional Concepción.

DIRECCIÓN: Castellón 432, 1º piso, Concepción Teléfono: 2620900 - 2620902

PAGINA WEB: www.colegioabogadosconcepcion.cl

CASILLA ELECTRONICA: cabogados@gmail.com

Pablo Manríquez Abogado

uego de un pe riodo en que la presente revista no pudo salir a luz, orgullosa mente ponemos en sus manos el fruto de un esfuerzo mancomunado, en donde diversos partícipes han puesto de su traba jo y colaboración, en el afán de que nuestra publicación no perdiese su continuidad. No ha sido fácil, el año que acabamos de dejar atrás, fue un año complejo para el país y en espe cial para nuestra región, esperamos que este 2011, traiga renovados aires y nos otorgue a todos oportunida des de mayor desarrollo material y

Lespiritual. Insistimos en el propó sito de nuestra revista, cual es ser un espacio para que todos nuestros asociados puedan expresarse y ver reflejadas en sus páginas sus anhe los en relación al rumbo de nuestra entidad gremial. Esperamos que cada abogado haga gremio. Para ello, aprovecho esta tribuna para in sistir en el hecho de que las puertas del Colegio de Abogados de Concep ción están abiertas a las propuestas, a la iniciativa y a las expectativas de todos los abogados de la región. As piramos a fortalecer nuestro rol en pro de nuestros intereses comunes y que usted sea un actor en ello. Sean todos bienvenidos al Colegio.

PRESIDENTE

Jorge Cáceres Méndez VICEPRESIDENTE Iván Arriagada flores

CONSEJEROS

Ramón Domínguez Aguila Pablo Manríquez Díaz Carlos Maturana Toledo René Ramos Pazos Oscar Oyarzo Vera Ximena Basulto Acuña francisco Santibáñez Yáñez

SECRETARIO ABOGADO David Vergara Gaete

PROSECRETARIO Christian Paulsen Garbarino

uego de una larga gestación ha visto la luz el Proyecto de Ley que pre tende modifi car el Código de Procedimiento Civil. Con fecha 18 de Mayo se firmó el Proyecto y fue enviado al Congreso Nacional con el objeto de enfren tar la tramitación legislativa de rigor. La idea es reformar en profundidad un siste ma procesal calificado de ineficiente, lento, anacrónico, caro, que no protege los inte reses de las personas ni la transparencia y oportunidad de la decisión judicial.

LEntre las múltiples y polémicas modifi caciones propuestas está aquella que, hace ya varios años, enfrenta a dos grupos: Los denominados “garantistas”, y aquellos par tidarios de la “publicización” o “socializa ción del proceso”. La polémica gira en torno a lo siguiente: ¿puede el juez aportar prue bas al proceso?, en caso afirmativo, ¿en qué grado podría hacerlo?. Elocuentes fueron las palabras de un destacado profesor que intervino en la creación del Proyecto sobre dicha facultad probatoria oficiosa: “debería superarse una indulgente actitud hacia la misión judicial de procurar la decisión justa y convenir en que no asiste a los jueces una discrecional facultad de decretarlas sino, por

el contrario, que dados los supuestos corres pondientes, les asiste el deber o, propiamen te, el imperativo jurídico de disponerlas”.

Pues bien, el Proyecto consagra las fa cultades probatorias oficiosas del Tribunal. El art., 18 n°4 señala que éste puede: “Or denar las diligencias necesarias al esclare cimiento de la verdad de los hechos contro vertidos, respetando el derecho a defensa de las partes, en la oportunidad estableci da en la ley”. El n°5, a su vez, señala que puede: “Disponer, en cualquier momento de la audiencia de juicio, la presencia de los testigos, de los peritos y de las partes, para requerirles las explicaciones que esti me necesarias al objeto del pleito”. Y en el

PODERES PROBATORIOS DEL JUEZ EN EL PROYECTO DE CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

f ELIPE MUÑOZ LEVASIER, abogado

nº6, que el juez está facultado para: “Re chazar las prueba ilícitas, las que recaigan sobre hechos de pública notoriedad como las manifiestamente sobreabundantes, in conducentes e impertinentes”.

La fórmula propuesta sobrepasa, en una primera lectura, a la simple prueba retardada o “medidas para mejor resolver” que contempla nuestro Código de Procedi miento Civil actual, u otras disposiciones dispersas, las cuales tienen lugar en un momento procesal poco adecuado y mu chas veces sólo se utilizan con el objeto de prolongar el plazo para dictar sentencia.

De la redacción del referido artículo 18, y de acuerdo a la opinión emitida por algu

nos destacados miembros del Foro Civil que idearon éste proyecto , se puede concluir que el juez deja de tener un papel pasivo y asume el rol de director del proceso dada la función pública que éste desempeña en la resolución de los conflictos, la búsqueda de la verdad y su misión de impartir Justicia.

La concepción de un juez observador, simple árbitro de una litis privada, ha sido abandonada al igual que lo ha hecho la casi totalidad de la legislación comparada. En el Proyecto se establece que, si el juez, ante las pruebas aportadas por las partes, no logra obtener una convicción en grado de certeza para dar por acreditado un hecho, tiene la facultad –es discrecional- de agotar

las herramientas probatorias que estime necesario para dar por probado dicho he cho. Debe, por tanto, acercarse el máximo a la verdad e intentar reconstruirla con todos los medios a su alcance. El artículo 18 nº4 consagra una fórmula amplia y, al parecer, no simplemente complementaria y subsi diaria de la prueba rendida por las partes.

Se le permite recurrir a “cualquier medio probatorio” sin distinción. Los hechos, por tanto, pueden ser probados por cualquier medio obtenido, ofrecido e incorporado al proceso en conformidad a la ley, con una única limitación, cuál es respetar el dere cho de defensa de las partes.

La formula adoptada no deja de gene

rar ciertas interrogantes. Una es ideológica y la otra técnica.

La primera es que un juez realizando ac tividad probatoria puede dejar de ser impar cial y un tercero en la litis. Se sostiene que un juez que es capaz de producir prueba be neficia a una parte en desmedro de la otra. Estaría, de éste modo, asumiendo un papel que es propio de las partes e incurriendo en una incompatibilidad de funciones. Además, se corre el riego de resquebrajar los presu

Por Carlos Gutiérrez Etchegoyen, Samur y Gutiérrez Asociados

de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá seña lar también la prueba o pruebas cuya prác tica considere conveniente”. Es decir, una facultad probatoria claramente supletoria y complementaria respecto de las partes.

la estructura del procedimiento propuesto.

1.- Una posibilidad es que el Juez puede hacerlo en la audiencia preliminar. De ésta forma se da cumplimento, además, al prin cipio de concentración del procedimiento. Pero, es discutible debido a que el Proyecto establece que los medios de prueba que se van a utilizar deben ser ofrecidos en la de manda –incluso los documentos deben ser acompañados a ella - y en la contestación . Luego, en la audiencia preliminar se deter

La polémica gira en torno a lo siguiente: ¿puede el juez aportar pruebas al proceso?, en caso afirmativo, ¿en qué grado podría hacerlo?

puestos psicológicos del juez, ya que con las pruebas decretadas estaría beneficiando a una parte que él estima que no ha logrado acreditar los fundamentos de hecho aduci dos en fundamento de su pretensión.

Ante tales riesgos se pueden adoptar dos resguardos.

1.- El primero, es que el juez sólo pue da remitirse a las fuentes probatorias que consten en la causa, como, por ejemplo, lo consagra el el Art., 429.1.II de la Ley de En juiciamiento Civil Española que dispone: “Cuando el tribunal considere que las prue bas propuestas por las partes pudieran re sultar insuficientes para el esclarecimiento

2.- La segunda es la capacidad de las partes de controvertir la pertinencia de la prueba que el juez pretende introducir. Esta garantía está recogida en el proyecto actual desde el instante que el artículo 18 nº4 deja a salvo el derecho de defensa de las partes. Se puede, por tanto, objetar la pertinencia de la prueba ordenada, producir contra prueba, participar en su realización y controvertir la relevancia de la prueba rendida.

La objeción técnica es que no aparece cla ro del articulado del Proyecto la oportunidad procesal en que el juez puede ejercer su facul tad probatoria oficiosa, ordenando la rendi ción de prueba. Dos son las posibilidades dada

minarán los hechos sustanciales, pertinen tes y controvertidos, al igual que la prueba que deba rendirse al tenor de los propuestos por las partes en sus escritos principales. En la posterior audiencia de juicio se rendirá toda la prueba ya ofrecida y ordenada.

Por tanto, dos son las razones que a simple vista nos llevan a concluir que en la audiencia preliminar el juez no está en condiciones de ejercer su facultad oficiosa: a) por cuanto ejercer dicha facultad oficiosa no está señalado como un objetivo a cum plir en la audiencia preliminar al tenor del art., 254 del Proyecto. En la reforma proce sal laboral , por ejemplo, expresamente se

señaló que el juez podía, en ésta audiencia, decretar diligencias probatorias, las que deberán llevarse a cabo en la audiencia de juicio, y b) debido a que en la mayoría de los casos el Tribunal sólo una vez rendida toda la prueba estará en condiciones de de terminar si es necesario ejercer su facultad oficiosa ante la falta de material probatorio suministrado por las partes.

2.- La segunda opción es que está facul tad se concretice en la propia audiencia de juicio, que es cuando se rinde efectivamente la prueba. Esto al tenor de los artículos 18 nº5 y 304 del Proyecto. Este último señala que la oportunidad para rendir la prueba ordenada por el juez es en la audiencia de juicio.

Estimamos, no obstante lo anterior, que la situación sigue en la incertidum bre. Una cosa es ordenar la prueba y otra materializarla, incorporarla. Pues bien, ¿la idea es que el juez realice ambas cosas en la misma audiencia de juicio?. Si se opta

por dicha solución, resulta que la actividad probatoria oficiosa será bastante limitada, y claramente complementaria y supleto ria de la actividad probatoria desplegada por las partes. Sólo podrá interrogar a los testigos, peritos y partes cuya presencia y declaración fue ya solicitad por las partes.

Pero no a otros. En tal caso el panorama, salvo la oportunidad y la inmediación, no es muy distinto a lo establecido en las me didas para mejor resolver de las cuales se intenta huir. El actual artículo 159 números 2, 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil ya facultan al juez para disponer de oficio pruebas, entre ellas, precisamente: “la con fesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados”; “el informe de peritos”, y “la comparecen cia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus di chos obscuros o contradictorios”.

Refuerza la idea de que es la audiencia de juicio la oportunidad apta para ejercer su facultad oficiosa de ordenar prueba, el tenor de lo preceptuado en los artículos 296 y 298 del Proyecto. Estos establecen la inspección judicial y la reproducción de he chos como medios probatorios que pueden ser decretados por el juez antes de haber terminado la audiencia de juicio. Pero al referirse sólo a ellos, ha excluido a todos los otros. Además, en dicha oportunidad sólo los decreta, pero se materializan con poste rioridad a la audiencia de juicio.

Otra duda es referente a la producción de prueba documental por parte del juez. Si las partes no la ofrecen y acompañan, ¿cuándo puede el juez hacerlo?. En la au diencia preliminar no lo podrá realizar por lo ya señalado, y si ésta no es acompañada por las partes nada tendrá que complemen tar en la audiencia de juicio. Si en cambio durante el desarrollo de dicha audiencia

ordena la rendición de ésta prueba, ¿cuán do podrá materializarse?.

En resumen, el articulado del Proyecto no lo explicita. Salvo en lo referente a la ins pección judicial y la reproducción de hechos como ya señalé. En consecuencia, no está re gulado de manera clara la oportunidad proce sal en que el juez puede recurrir a su facultad oficiosa, ni tampoco está claro la oportunidad en que las partes tiene el derecho a objetar las

jetar dicha prueba o producir contra prue ba para desvirtuarla.

Al respecto véase: Nuñez Ojeda, Raúl: “Crónica sobre la Reforma al Sistema Procesal Civil Chileno Fundamentos, Historia, Principios”, REJ Revista de Estudios Judiciales, n°6, Año 2005.

en su art., 10; Suiza en su art., 37 de la Ley Pro cesal Federal de 1947; Italia en su art., 281-ter; la Rule 614 (a y b) y la 706 de la Federal Rules of Evidence de EEUU, entre otras. Art., 260 del Proyecto.

Informe Corte Suprema, Oficio 199, de 7 de agosto 2009.

Tavolari Oliveros, Raúl: “Bases y criterios para el nuevo proceso civil chileno”, en la obra de los coor

no está regulado de manera clara la oportunidad procesal en que el juez puede recurrir a su facultad oficiosa, ni tampoco está claro la oportunidad en que las partes tiene el derecho a objetar las pruebas ordenadas por el Juez en aplicación de su derecho a defensa que el artículo 18 expresamente les reconoce.

dinadores de la Oliva Santos, Andrés y Palomo Vélez, Diego Iván: “Proceso civil, hacia una nueva justicia”, Edit., Jurídica de Chile, Santiago 2007, pág., 44.

Si el Proyecto estima como relevante potenciar la facultad oficiosa del juez en la búsqueda de la verdad y en el ejercicio de la labor jurisdiccional en un Estado que ha dejado atrás su función neutra de admi nistrar justicia, resolviendo sólo conflictos privados, propia de un Estado liberal, de “laissez-faire”, estimamos que debería ex plicitarse la oportunidad para que el juez pueda ejercerla, como se realizó en el nuevo procedimiento laboral, precisando cuando está facultado para ordenarla y recibirla, e igual de importante es también, precisar la oportunidad en que las partes podrían ob

Entre ellos el informe de peritos, art., 412 y la inspección personal del tribunal, art 412, am bos del Código de Procedimiento Civil.

En éste sentido, Niceto Alcalá-Zamora: “Estudios de Derecho Probatorio”. Concepción, Chile, 1965, pág., 185.

Silva Prado, José Pedro: “Iniciativa probato ria del Tribunal en el nuevo orden procesal civil”. Boletín Jurídico, Ministerio de Justicia, año 4, nº7, Noviembre 2005. pp. 22-29.

No obstante dicha facultad probatoria ofi ciosa no es novedosa, toda vez que el Código del Trabajo ya la consagra en sus arts., 429 y 453 nº9.

Desde el Code de Procédure Civil Francés

sayos y moción de Valencia”, Edit., Metropolitana, Santiago 2008, pp. 130-164.

Al respecto véase, Montero Aroca, Juan: “El proceso civil llamado social como instrumento de justicia autoritaria”, en la obra de Juan Monte ro Aroca, coordinador: “Proceso Civil e Ideología, un prefacio, una sentencia, dos cartas, quince en pruebas ordenadas por el Juez en aplicación de su derecho a defensa que el artículo 18 ex presamente les reconoce.

En éste sentido véase a Picó y Junoy, Joan: “El Derecho Procesal entre el garantismo y la eficacia, un debate mal planteado”, en la obra Juan Montero Aroca, coordinador: “Proceso Civil e Ideología……..” pp. 109-126.

Salvo si no se dispusiere de alguno deellos en los términos del art., 232 inciso 2º del Proyecto.

Art., 250 del Proyecto.

Art., 254 nº6, 7 y 8 del Proyecto.

Art., 258 del Proyecto.

Salvo que pudiera desprenderse dicha fa cultad de lo dispuesto en los arts., 254 nº7 y 255 c) del Proyecto.

Art., 453 nº9 Código del Trabajo.

Arts., 296 y 298 del Proyecto.

onsti tuyen do una clase de propie dad que confiere a perso nas, empresas, universidades y demás instituciones que invierten tiempo y re cursos en creatividad e investigación, el derecho de proteger y defender sus resul tados, la Propiedad Industrial es garantía para la innovación, aliada del Emprendi miento, ampliando la libertad de acción e incentivos para sus titulares, posibili tando la transferencia e intercambio co mercial de conocimientos y tecnología, y creando o fortaleciendo oportunidades de desarrollo, y con ello, la competitividad y

Cprestigio internacionales del país.-

A su regulación original en la Ley 19.039, con la modificación de la Ley 19.996 que adecua la normativa chilena a exigencias dispuestas por los ADPIC (Acuerdos sobre Aspectos de los Dere chos de Propiedad Intelectual relaciona dos con el Comercio); debe agregarse la Ley 20.254, que crea el Instituto Nacio nal de Propiedad Industrial (INAPI) en reemplazo del Departamento de Propie dad Industrial del Ministerio de Econo mía (DPI), en su función de organismo técnico y jurídico encargado de la ad ministración y servicios de la Propiedad Industrial; y el Decreto Nº 52 de 2009 del Ministerio de Relaciones Exteriores, que promulga el Tratado de Cooperación en Materia de Patentes (PCT) y su Regla mento Anexo.-

I. ASPECTOS GENERALES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL EN CHILE.

1.1. CONCEPTO. Conjunto de institu ciones jurídicas que reconocen a los par ticulares el uso exclusivo de conocimien tos, formas o signos que, originados en el intelecto humano y revistiendo carácter científico, tecnológico o productivo, son aplicables al ámbito industrial.-

Con criterio económico, comprende todas las acciones del ingenio humano generadas y utilizadas en actividades in dustriales o de comercialización de bienes y servicios, capaces de aportar beneficio económico a sus creadores y mayor bien estar a usuarios o consumidores.-

1.1.1. Propiedad Intelectual y Propie dad Industrial. Relación género-especie, siendo el primero un concepto más am

NOVEDADES EN PROPIEDAD INDUSTRIAL EN CHILE.

plio, abarcando propiedad industrial y de rechos de autor. Nuestra legislación trata la Propiedad Intelectual en la Ley 17.336, reformada por Ley 20.435, limitándola al Derecho de Autor y derechos conexos por obras de la inteligencia en ámbitos litera rios y artísticos; y la Propiedad Industrial en la Ley 19.039 y sus modificaciones.-

1.2. NORMATIVA APLICABLE A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.

1.2.1. Derecho Positivo Chileno.

A) Constitución Política. Norma espe cífica: artículo 19 número 25 inciso 3, que garantiza la propiedad industrial sobre patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras crea ciones análogas, por el tiempo que establezca

la ley; acorde con la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes del número

23. El inciso 4 hace aplicable los incisos 2, 3, 4, y 5 del número 24, concediéndole mismas garantías que a la propiedad común, y am parada por el Recurso de Protección. Estos derechos se garantizan a toda persona, no pudiendo discriminarse arbitrariamente ni por el Estado o autoridad, en cuanto al acce so al estatuto de protección de la propiedad industrial ni al libre ejercicio de los derechos adquiridos: números 2 y 22.-

Por último, el número 10 inciso 6 consa gra un deber especial del Estado: “estimular la investigación científica y tecnológica,…y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación”.-

B) Ley 19.093 de Propiedad Industrial (D.O. 25.01.1991). Modernizó la protección de derechos industriales para negociaciones

internacionales de libre comercio. Entregó al DPI la tramitación de solicitudes, otorga miento de títulos, resolución de litigios so bre nulidad de patentes y demás servicios.-

C) Normas Modificatorias.

Ley 19.996. Adecua la legislación na cional a los Acuerdos sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual rela cionados con el Comercio (ADPIC); y crea el Tribunal de Propiedad Industrial (TPI). (D.O. 11.03.2005).-

DS Nº 236 de 2005. Nuevo Reglamen to de la Ley de Propiedad Industrial. (D.O. 01.12.2005).-

Ley 20.160. Establece Procedimiento de Nulidad de Registros. (D.O. 26.01.2007).-

Ley 20.254. Crea Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI). (D.O. 14.04.2008).-

MARCELA VALERIA ARROYO MATTEUCCI. Abogado. (Reg. Colegio Abogados Nº 1856).Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción. Postitulada en Asesoría Jurídica de la Empresa y Magíster en Derecho de la Empresa (Con Máxima Distinción), Universidad del Desarrollo.-

1.3. ADQUISICI ó N DE DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. COMPETENCIA.

Cualquier persona natural o jurídica, chi lena o extranjera, puede gozar de derechos de propiedad industrial, previa obtención de su título de protección, documento que acre dita su otorgamiento. La facultad para re querirlos pertenece a su verdadero creador o inventor, sus herederos o cesionarios. Estos derechos comprenden: a) marcas comercia les; b) patentes de invención; c) modelos de utilidad; d) dibujos y diseños industriales; e) esquemas de trazado o topografías de circui tos integrados, y f) indicaciones geográficas y denominaciones de origen (IG y DO). Sólo adquieren plena vigencia a partir del regis tro de su inscripción, gozando el titular del

derecho exclusivo y excluyente para utilizar, comercializar, ceder o transferir a cualquier título el objeto de protección y derecho con ferido.-

Tramitación de solicitudes, otorgamien to de títulos, y demás servicios de propiedad industrial competen al INAPI; su Director Nacional resuelve como tribunal de primera instancia los juicios de oposición, nulidad de registro o de transferencias, de caducidad, y cualquier reclamación relativa a su validez o efectos, o a derechos de propiedad industrial en general; comparencia con patrocinio de abogado habilitado (Ley 18.120).-

Los Recursos se interponen y tramitan conforme el COT y CPC. Recurso de Apela ción procede contra sentencias definitivas o interlocutorias de primera instancia, para ser conocido por el Tribunal de Propiedad

Industrial (TPI), no siendo necesario com parecer ante éste para su prosecución; plazo de interposición de 15 días desde notifica ción de la resolución. Se concede en ambos efectos. Recurso de Casación en el Fondo procede contra sentencias definitivas de se gunda instancia dictadas por el TPI para ser conocido por la Corte Suprema; plazo de in terposición de 15 días desde notificación de la sentencia pronunciada con infracción de ley, expresándose el o los errores de derecho de la sentencia y el modo en que éstos han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo; con patrocinio de abogado habili tado que no sea procurador del número.-

1.4. ÁMBITO DE APLICACI ó N DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL EN CHILE.

1.4.1. Marcas Comerciales.

Concepto. Todo signo susceptible de representación gráfica y capaz de distinguir en el mercado productos, servicios o esta blecimientos industriales o comerciales. Requisitos: 1) Carácter de Signo: consiste en palabras (incluido nombres de perso nas), letras, números o elementos figura tivos (ej.: imágenes, gráficos, símbolos, colores, sonidos) o combinaciones de estos signos; y 2) Distintividad: intrínsecamente, o sobreviniente por su uso en el mercado nacional.-

Tipos de Marca. A) Según su Aplica ción: i) Marca de Producto, o de Servicio: destinada a distinguir 1 o más productos,

o servicios, específicos y determinados; ii) Marca de Establecimiento Industrial: pro tege e identifica la industria o fábrica ela boradora de determinados productos; iii) Marca de Establecimiento Comercial: pro tege el signo que distingue el lugar de ven ta de productos determinados; iv) Marca de Frase de Propaganda: se vincula a una marca registrada del producto, servicio o establecimiento industrial o comercial para el cual se utilizará. B) Según Estructura y Composición: i) Denominativa o Verbal: signo acústico o fonético integrado por le tras, cifras o palabras, que forman un todo pronunciable, con o sin significado con ceptual. La Marca Sonora, que se percibe por medios auditivos pero debe poder ser representada gráficamente, es una sub-cla sificación de ésta; ii) Gráfica o Figurativa: signo visual que evoca una figura definida por su configuración, cuya forma, diseño y colores le dan distintividad (ej.: imagen, figura, dibujo, gráfico, símbolo, logotipo u otro objeto visual); iii) Mixta: compuesta por elementos denominativos y figurativos, protegiéndose su combinación, pero siendo uno de ellos el principal o predominante. C) Según Titularidad: i) Individual: cuyo titular es 1 persona natural o jurídica; ii) Colectiva: se registra a nombre de 2 o más personas o para uso colectivo. El otorga miento de licencias a terceros no altera su calificación.-

Clasificación. Corresponde al Clasifi cador Internacional de Productos y Servi cios establecido en el Arreglo de Niza de 15

Junio 1957 o Clasificador Internacional de Niza, adoptado por D.S. Nº 897 de 1971 del Ministerio de Economía; aunque Chile no suscribió este tratado. Se actualiza periódi camente.-

Derechos del Titular: 1) Utilizar la marca en el tráfico económico, en la forma conferida; 2) Impedir que terceros, sin su consentimiento, utilicen marcas idénticas o similares para productos, servicios o es tablecimientos comerciales o industriales idénticos o similares, o para operaciones comerciales, y siempre que dicho uso pue da inducir a error o confusión.-

Validez y Vigencia. Renovación. Marcas de productos, servicios y establecimientos industriales tienen validez para todo el te rritorio de la República; de establecimien tos comerciales sólo para la región donde se ubica, pudiendo extenderse a otras me diante solicitud, inscripción y pago de dere chos por cada región. Vigencia del registro por 10 años desde la inscripción, renovable por iguales períodos hasta 30 días después de su expiración.-

Principio de Especialidad de la Marca. Sólo protege o distingue productos, servi cios o establecimientos para los que está inscrita, debiendo utilizarse en la misma forma en que se aceptó su registro, con in dicación de la(s) clase(s) del Clasificador Internacional a que pertenece.-

Prioridad de Marca Registrada previa mente en el Extranjero. La Prioridad es el mejor derecho de un peticionario para pre sentar una solicitud, por haberla requerido

con anterioridad en Chile o en el extranje ro. La Reivindicación de la Prioridad es el derecho de quién tenga solicitud en el ex tranjero, para presentarla también en Chi le, en plazo de 6 meses desde presentación en país de origen.-

1.4.2. Patentes de Invención. Conceptos. Invención es toda solución a un problema de la técnica que origine un quehacer industrial. Patente es el derecho exclusivo que concede el Estado para la protección de una invención. Requisitos de patentabilidad: 1) Novedad: cuando no existe con anterioridad en el estado de la técnica; 2) Nivel Inventivo: cuando la in vención no resulta obvia ni se habría deri vado de manera evidente del estado de la técnica, para una persona normalmente versada en la dicha técnica y considerando el grado de conocimiento existente en el respectivo sector de ésta; y 3) Aplicación Industrial: cuando su objeto pueda ser pro ducido o utilizado en cualquier industria en sentido amplio (ej.: manufactura, minería, construcción, agricultura, silvicultura, pes ca). Objeto de protección: toda invención, en cualquier campo de la tecnología. El Es tado no garantiza la necesidad y exactitud de las declaraciones de novedad, propiedad y utilidad de la invención, siendo responsa ble el peticionario.-

Tipos de Invención: i) Producto: cuer po u objeto material industrialmente uti lizable, provisto de caracteres particulares que lo distinguen de otros y que constituye un fin en sí mismo; y ii) Procedimiento:

sucesión de etapas o de operaciones que se traducen en un resultado concreto.-

Clasificación. Se usa el Clasificador In ternacional de Patentes establecido por el Arreglo de Estrasburgo de 24 Marzo 1971, al cual Chile nunca ha adherido.-

Derechos del Titular. Producción, venta, comercialización, o cualquier tipo de explo tación comercial del objeto o producto del invento. Patentes de procedimiento pro tegen productos obtenidos directamente a través de éste.-

Vigencia: 20 años contados desde la fe cha de solicitud, no renovable.-

Patente de Segundo Uso. Se admite su protección cumpliendo requisitos copula tivos: i) Nuevo uso de artículos, objetos o elementos conocidos mediante cambio en dimensiones, proporciones o materiales; ii) Con ello se resuelva un problema técnico sin solución previa equivalente; iii) Novedad, nivel inventivo y aplicación industrial; iv) Acreditar nuevo uso en la solicitud de paten te mediante evidencia experimental.-

Patente en Trámite. Debe indicarse esta circunstancia si se fabrican o comercializan productos contenidos en solicitudes aún en trámite.-

Protección Suplementaria: Es una am pliación del término de protección para patentes y registros sanitarios, que otor ga la autoridad competente, cuando en su tramitación existió demora administrativa injustificada.-

Prioridad por Patente solicitada previa mente en el Extranjero. Para solicitar paten

te en Chile, durante plazo de 1 año contado desde presentación en país de origen.-

Licencia No Voluntaria: Es la autoriza ción que confiere la autoridad competente a un tercero para utilizar una invención sin o contra la voluntad del titular, por haberse configurado una causal legal.-

Invenciones Biotecnológicas. Ley 19.342 sobre Derechos de Obtentores de Nuevas Variedades Vegetales (D.O. 03.11.1994). Va riedad vegetal es el conjunto de plantas de un solo taxón botánico; deben ser nuevas, distintas, homogéneas y estables. Obtentor es la persona natural o jurídica que en for ma natural o mediante trabajo genético, ha descubierto o logrado una nueva variedad vegetal. La protección consiste en someter a la autorización exclusiva del obtentor la producción, venta, oferta, exposición, co mercialización -importación o exportación-, empleo repetido de la nueva variedad, o uti lización para producción comercial de otras, en relación al material de multiplicación de la variedad. El derecho del obtentor es co merciable, transferible y transmisible por el plazo que le falte al antecesor, pudiendo otorgarse licencias de utilización a terceros.-

Otras Situaciones Especiales Contem pladas en la Legislación: Patentes de Soft ware, de Hardware y Esquemas de Nego cios; Patentes Farmacéuticas; Invenciones en Servicios.-

1.4.3. Modelos de Utilidad. Concepto. Instrumentos, aparatos, he rramientas, dispositivos y objetos o par tes de los mismos, en los que la forma sea

reivindicable, tanto en su aspecto externo como en su funcionamiento, y siempre que ésta produzca una utilidad, que aporte a la función a que son destinados un beneficio, ventaja o efecto técnico que antes no tenía. Requisitos: 1) Novedad y 2) Aplicación In dustrial. No se concede si presentan diferen cias menores o secundarias que no aportan característica utilitaria discernible respecto a invenciones o modelos de utilidad anterio res.-

Vigencia. La patente se concede por pe ríodo de 10 años contados desde la solicitud, no renovable.-

1.4.4. Diseños y Dibujos Industriales. Conceptos. Diseño Industrial es toda forma tridimensional asociada o no con colores, y cualquier articulo industrial o artesanal que sirva de patrón para la fabri cación de otras unidades, que se distinga de sus similares por su forma, configuración geométrica, ornamentación o combinación de éstas, siempre que dichas características le den una apariencia especial perceptible por medio de la vista de manera que resulte una fisonomía nueva. Dibujo Industrial es toda disposición, conjunto o combinación de figuras, líneas o colores que se desarro llen en un plano para su incorporación a un producto industrial con fines de ornamen tación, y que le otorguen una apariencia nueva. Requisito: Novedad: si difieren de manera significativa de otros conocidos o de combinaciones de características de éstos. Envases pueden protegerse como diseños industriales; estampados en géneros, telas

o cualquier material laminar, como dibujos industriales.-

Vigencia: 10 años contados desde pre sentación de la solicitud, no renovable.-

1.4.5. Esquemas de Trazado o Topogra fías de Circuitos Integrados.

Conceptos. Circuito Integrado es un producto, en su forma final o intermedia, destinado a realizar una función electróni ca, en que al menos uno de los elementos deberá ser activo, y alguna o todas las in terconexiones formen parte integrante del cuerpo o de la superficie de una pieza mate

derecho conferido; 2) Impedir que un ter cero sin su consentimiento lo reproduzca total o parcialmente por incorporación en otro circuito integrado o en otra forma; o venda o distribuya en cualquier forma con fines comerciales aquel que es objeto de protección, otro circuito integrado en el que esté incorporado, o productos que incorporen un circuito integrado que con tenga un esquema de trazado o topografía de circuitos integrados ilícitamente repro ducidos.-

Vigencia: 10 años no renovables desde

sas elaboradoras, e intereses económicos de los involucrados, optimizando calidad de productos y dando confianza a los con sumidores.-

Diferencia con Marcas Comerciales. a) Duración indefinida, imprescriptibles; b) Otorgan uso y goce, no susceptibles de apropiación o gravamen que limiten o im pidan su uso por los interesados; c) Signifi cación geográfica: región, zona o localidad de origen del producto; d) Interés público protegido: el de productores, consumido res, y del país; e) Uso colectivo de todos los

Cualquier persona natural o jurídica, chilena o extranjera, puede gozar de derechos de propiedad industrial, previa obtención de su título de protección, documento que acredita su otorgamiento.

rial. Esquemas de Trazado o Topografía de Circuitos Integrados es la disposición tridi mensional de sus elementos, expresada en cualquier forma, diseñada para su fabrica ción. Requisito: Originalidad: resultar del esfuerzo intelectual de su creador y no del conocimiento ordinario entre creadores y fabricantes de éstos al tiempo de creación. Si consiste en combinación de elementos o interconexiones corrientes, sólo se prote gerá si es original en su conjunto.-

Derechos del Titular: 1) Producir, ven der o comercializar en cualquier forma y con exclusividad el objeto de protección y

la solicitud o de la primera explotación co mercial en cualquier parte del mundo.1.4.6. Indicaciones Geográficas y De nominaciones de Origen.

Conceptos. Indicación Geográfica (IG) identifica un producto como originario de un país, región o localidad, cuando su ca lidad, reputación u otra característica sea imputable fundamentalmente a su origen geográfico. Denominación de Origen (DO): considera otros factores naturales y huma nos que inciden en la caracterización del producto; es sub-clase de la primera. Am bas protegen zonas productoras y empre

productores de misma zona; f) Limitado fundamentalmente a productos agrícolas; g) Composición del signo: se protege el nombre geográfico. Siendo posible la co existencia entre marcas e IG y DO, la reso lución que la otorga determina condiciones de uso para evitar errores o confusión.-

Titularidad para Solicitarla: i) cual quier persona natural o jurídica que repre sente a grupo significativo de productores, fabricantes o artesanos, cualquiera sea su forma jurídica; ii) autoridades nacionales, regionales, provinciales o comunales den tro del territorio de su competencia.-

Derechos de Titulares o Interesados: Uso de la IG o DO por productores, fabri cantes o artesanos de la zona geográfica de limitada, aunque no estén entre los solici tantes iniciales, para productos registrados y cumpliendo disposiciones de uso. En el producto o envase se incluirá la expresión “Indicación Geográfica” o “Denominación de Origen”o “I.G.” o “D.O.”Acciones Civiles. Las derivadas de su uso o para impedir el uso ilegal, ante Tribu nales Ordinarios. Cuando se identifiquen Vinos o Bebidas Espirituosas, si se emplean sin derecho a usarlas, o traducidas, o acom pañadas de las expresiones “tipo”, “clase”, “estilo”, “imitación” u análogas.-

II.NOVEDADESENPROPIEDAD INDUSTRIAL.

2.1. INICIO DE ACTIVIDADES DEL INSTITUTO NACIONAL DE PROPIEDAD INDUSTRIAL (INAPI).

2.1. INICIO DE ACTIVIDADES DEL INSTITUTO NACIONAL DE PROPIEDAD INDUSTRIAL (INAPI). El 02.01.2009 ini ció formalmente sus actividades el INAPI, sucesor legal del DPI. Creado por Ley 20.254 (D.O. 14.04.2008), su Disposición Transi toria Segunda facultaba al Presidente para dentro de 180 días, mediante 1 o más DFL, fijar planta y régimen de remuneraciones, y ordenar traspaso de funcionarios y recursos presupuestarios, lo cual se efectuó mediante DFL Nº 2 de 2008 del Ministerio de Econo mía (D.O. 28.11.2008).- Resol. Exenta Nº

118/2010 (01.04.2010), Fija Organización Interna del INAPI.-

En respuesta a la gran responsabilidad del INAPI en la Estrategia Innovativa Na cional como organismo técnico y jurídico encargado de la administración y servicios de la Propiedad Industrial, promotor de su protección y difusor del acervo tecnológico e información disponible, en una primera eta pa pondrá énfasis en el fortalecimiento ad ministrativo de su estructura y disminución sustancial de tiempos de tramitación de pa tentes, apoyando la innovación y facilitando la transferencia tecnológica.-

Afecto a la supervigilancia del Presiden te de la República a través del Ministerio de Economía, es un servicio público funcional mente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio. De duración indefinida y con domicilio en Santiago, es institución fiscalizadora, afecto al Sistema de Alta Dirección Pública (Ley 19.882).-

2.1.1. Funciones. A) Actuaciones admi nistrativas de reconocimiento y vigencia de la protección registral; elaboración, man tención y custodia de registros, anotacio nes y transferencias, emisión de títulos y certificados; conservación y publicidad de documentación. Lleva un Registro Especial para cada derecho de propiedad industrial; B) Órgano consultivo y asesor del Presiden te de la República; C) Propone firma y ad hesión, o denuncia, a tratados o convenios internacionales; y vínculos de cooperación con autoridades extranjeras y entidades in ternacionales; D) Promueve difusión del co

nocimiento de la propiedad industrial, y ela boración de estadísticas, estudios y servicios de información a usuarios; E) Obtiene, reco pila y clasifica información sobre patentes, facilita su acceso para promover transferen cia, investigación e innovación tecnológica; F) Recauda recursos que la ley le asigna; G) Emite informes; H) Certifica idoneidad de peritos intervinientes en procedimientos de otorgamiento de derechos y controversias; I) Fija valores por los servicios que presta.2.1.2. Organización. Director Nacional: Jefe Superior del Servicio nombrado por el Presidente de la República, de exclusiva confianza. Conservador de Marcas y Con servador de Patentes: Funcionarios públi cos a cargo de mantención de registros, y ministros de fe en relación a su alcance y contenido; función administrativa y no ju risdiccional.-

2.1.3. Financiamiento: 1) recursos que anualmente les asigna la Ley de Presupues tos y otras leyes generales y especiales, y 2) ingresos por servicios que preste; bienes asignados al DPI, y los que adquiera a cual quier título.-

2.2.

VIGENCIA DEL TRATADO DE COOPERACI ó N EN MATERIA DE PATENTES

(PCT). Elaborado en Washington en 1970, con enmiendas en 1979 y modifica ciones en 1984 y 2001. Suscrito por 142 países y administrado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI),

ratificado por el Congreso Nacional en Oc tubre 2008 en cumplimiento del TLC con EE.UU. y el Acuerdo de Asociación con la Unión Europea.-

Establece procedimiento único para solicitar patente de invención simultá neamente en distintos países, abaratando costos por concepto de tasas, y evitando presentación de solicitud en cada país, sin sustituir los procedimientos ni registros nacionales, por constituir un sistema de unificación de la tramitación de carácter previo a la concesión. Uniformidad de los requisitos de forma, examen preliminar in ternacional e informes de búsqueda mun diales benefician a solicitantes y oficinas de patentes de los Estados partes, empresas, centros de investigación y universidades, al acceder a sistema centralizado de publi cación diaria y gratuita de información en la Web (base de datos PATENTSCOPE de la OMPI) sobre millones de solicitudes de patentes, difundiendo los conocimientos técnicos contenidos. No otorga patentes mundiales.-

Vigencia con Decreto Nº 52 de 2009 del Ministerio de R.R.E.E., que lo pro mulga junto a su Reglamento Anexo (D.O. 02.06.2009). Circular Nº 4 de 02.06.2009 del INAPI informa sobre Correcto y Efi ciente Cumplimiento del Tratado de Co operación en materia de Patentes.-

2.3. A f UTURO…

Mensaje Nº 453-356, de 22.12.2008. Presenta a la Cámara de Diputados “un

proyecto de ley que deroga la actual ley Nº 19.342, actualizando el régimen jurídi co que regula los derechos del obtentor de variedades vegetales y el privilegio del agri cultor, a fin de impulsar la investigación y el desarrollo de nuevas variedades vegetales y mejorar la productividad nacional”. (Bole tín 6355-01) .

Mensaje Nº 1343-356, de 07.01.2009. Inicia proyecto de acuerdo que aprueba el Tratado sobre el Derecho de Marcas (TLT) adoptado en Ginebra en 1994. Ratificado por 45 países y administrado por la OMPI, su objetivo es simplificar procedimientos nacionales de registro de marcas comer ciales, uniformando requisitos formales de solicitud de registro, renovación y transfe rencias. Con fecha 29.09.2010 el Congreso lo aprueba y se despacha para su promulga ción por el Ejectivo. (Boletín 6372-10).-

Mensaje Nº 206-358, de 14.07.2010. El Presidente de la República inicia un pro yecto de acuerdo que aprueba el Tratado de Budapest de 1977 sobre Reconocimien to Internacional del Depósito de Microor ganismos a los Fines del Procedimiento en Materia de Patentes, ante una institución científica, la “autoridad internacional de de pósito”, admitiendo un único depósito cuan do se solicita la protección en varios países, permitiendo disminuir riesgos asociados al traslado e internación al país de microorga nismos o material biológico y la preserva ción del patrimonio sanitario. En Segundo Trámite Constitucional en el Senado (Bole tín 7098-1

[Abreviaturas: D.O.: Diario Oficial de la República de Chile/ COT: Código Orgánico de Tribunales / CPC: Código de Procedimiento Civil / DFL: Decreto con Fuerza de Ley].Arroyo Matteucci, Marcela Valeria: “Propiedad Industrial en Chile. Instrumento para la Innovación y Desarrollo”, Tesis de Magíster en Derecho de la Empresa, Universidad del Desarrollo sede Concepción, 2008. Prof. Guía: Abogado Sr. Gabriel Rioseco Enríquez. (Registro Propiedad Intelectual N° 179.742, Chile).-

Lavados Montes, Iván y otra: “Manual de Regulación Jurídica de la Actividad Científica y Tecnológica”, citado por Quijón Mellado, Patricio: “Marcas Comerciales”, 1998.-

Serrano, Fernando: “Derecho de la Propiedad Intelec tual”, citado por Sáez Romero, Javier: “Patentes de Inven ción. Introducción al Estudio de su Régimen Legal”, 2006.-

Página web de la Biblioteca del H. Congreso Nacio nal de Chile: www.bcn.cl - Proyectos de ley – Tramitación de proyectos – Nº de Boletín.-

DAÑO MORAL EN LA PERSONA JURIDICA

MARIO HIDALGO ACUÑA, Abogado

l presente trabajo tiene por objeto revisar la recep ción, en el derecho nacional, de la re paración del daño moral en la persona jurídica, no obstante, la inexistencia de normas que la contemple, re visando brevemente, el estado de la cuestión en nuestra jurisprudencia reciente.

I. INTRODUCCION

Una constatación de carácter general se impone al tratar el tema de la reparación del daño moral en la persona jurídica, tie ne que ver con la total ausencia de normas tanto en el Código Civil o en otras leyes es peciales, que definan, por una parte, lo que debe entenderse por daño moral, y, por otra, que ordenen su reparación tratándose de la persona jurídica. El panorama se complica aún más, si se tiene presente que, la única norma que indirectamente se refiere al daño moral en el Código lo hace precisamente

Epara excluir su reparación, tratándose de las imputaciones injuriosas contra el honor o crédito de una persona natural , de lo que podía deducirse que, al restringirse por el codificador la admisibilidad de reparación del daño moral sólo frente a dichas impu taciones, todos los demás daños morales, de los que dichas imputaciones son sólo una especie, son indemnizables , con mayor razón para la persona jurídica, ya que está expresamente excluido únicamente para la persona natural.

La ausencia de norma que definiera el daño moral, no fue obstáculo sin embargo para su admisión jurisprudencial , en sede extracontractual, la que data de principios del siglo XX .

II. EL ESTADO DE LA CUESTION EN LA DOCTRINA NACIONAL.

Si uno revisa la literatura sobre la mate ria, puede fácilmente llegar a la conclusión que en la doctrina nacional la respuesta a

la última pregunta planteada es, pacífica mente, afirmativa . Las razones dadas para admitir su reparación dicen relación con que las personas morales son titulares de atributos, intereses o derechos que no di fieren de los de las naturales, tales como el prestigio, la consideración, el derecho mo ral del autos sobre su obra, el secreto de sus actividades, la intimidad, por lo que, cual quier atentado a dichos atributos, genera daño moral. Incluso más, se ha sostenido que, “teniendo en consideración que el daño moral, o al menos algunas especies de esta clase de perjuicio, tienen incluso consagra ción constitucional, no hay razones para impedir la acción de personas jurídicas por tales daños” . Opiniones disidentes han sido formuladas por los profesores Barros Bourie y Barrientos Zamorano. El primero, sostie ne que “los atentados a la reputación de las sociedades tienen un efecto patrimonial [no de otro carácter].Por eso, cabe preguntarse en su caso, si en vez de forzar la aplicación de un concepto de daño moral, desarrollado

en atención a las facultades espirituales de las personas naturales, no resulta preferible avaluar el perjuicio de acuerdo a los criterios patrimoniales del lucro cesante o del daño emergente. Después de todo, una empresa difamada no pierde en el sentimiento de autoestima, sino pierde clientes y oportuni dades de negocios, que se traducen en lucro cesante y en un menor valor del negocio en marcha”. Finaliza su opinión, con la siguien te síntesis: “por las personas jurídicas “sien ten” las personas naturales” . Por su parte, Barrientos Zamorano, sostiene que “La ca tegoría del daño moral y su propia existen cia a nuestro entender sólo tiene sentido en el ser humano, no en las personas jurídicas, ontológicamente ajenas a la dimensión espi ritual propia del ser humano. Sólo las perso

nas naturales poseen dignidad” .

III. EL ESTADO DE LA CUESTION EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

Esta tendencia mayoritaria de la doctrina en torno a la idea de resarcir el daño no pa trimonial en la persona jurídica, no ha sido compartida de la misma manera por la juris prudencia, la que no ha adoptado un criterio uniforme sobre la materia, pudiendo encon trarse sentencias que desestiman la repara ción como otras que la aceptan.

Dentro de las primeras, podemos men cionar la dictada por la Corte Suprema, el 2 de abril de 1997, donde se señaló que “El daño moral ha de entenderse referido a las

personas naturales, dado las características que tiene el mismo, las que son de carácter subjetivo, y no pueden por consiguiente dar se en una persona jurídica, aunque ella esté compuesta por personas naturales, porque no está habilitada para sentirse afectada por aquello que se produce como consecuencia de un ilícito” . La I. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia del 9 de junio de 1999, descartó la reparación, porque dicho perjuicio “tiene por objeto reparar funda mentalmente el dolor causado, un bien in tangible que no puede ser sufrido por una sociedad, en cuanto es una ficción legal” . Mas tarde, la misma Corte, en sentencia del 16 de junio de 1999, insistió en el mismo planteamiento, al razonar que “no cabe con siderarla (a la persona jurídica) como sujeto

de sufrimiento, dolor, angustia, o cualquier otra lesión a los sentimiento propios de una persona natural” . Posteriormente, en sentencias del 31 de enero de 2001 y 9 de octubre de 2003, vuelve a decir que “Tra tándose de entes despersonalizados inca paces de experimentar dolor, sufrimiento o padecimiento, debe descartarse de plano el daño moral puro” .

que afecta a su reputación o prestigio” , y “la imagen, como concepto real y concreto, que de ellas se tiene es determinante para su existencia o extinción, determinando la viabilidad de l denominado objeto social, lo que tiene directa relación con la viabilidad del patrimonio de las mismas, no cabrá más que aceptar la procedencia de la acción por daño moral impetrada por la demandante” .

. Finalmente, la Corte de Apelaciones de San Miguel también aceptó la indemnización del daño moral a una sociedad anónima, el que hizo consistir en su desprestigio .

IV. RE f LEXIONES f INALES

Ante la inexistencia de una norma que en el Código Civil chileno consagre la re sarcibilidad del daño no patrimonial de la

La primera sentencia que admitió la re paración del daño no patrimonial en las per sonas jurídicas, fue dictada por la I. Corte de Apelaciones de Concepción el 2 de noviem bre de 1989 , la que recibió el comentario favorable de los profesores Ramón Domín guez Benavente y Ramón Domínguez Aguila , la que lo aceptó bajo la noción de “despres tigio”. Posteriormente, la Corte Suprema, en sentencias del 28 de octubre de 2003 y 30 de junio de 2008, ha dicho, respectivamen te, que: “las personas jurídicas sí pueden ex perimentar daño moral entendiendo por tal, en este caso, el de carácter extrapatrimonial

La ausencia de norma que definiera el daño moral, no fue obstáculo sin embargo para su admisión jurisprudencial , en sede extracontractual, la que data de principios del siglo XX .

Más tarde, la Corte de Apelaciones de Con cepción volverá a insistir en la resarcibilidad del daño no patrimonial de una sociedad co mercial, nuevamente en contra de un banco, en sentencias del 9 de noviembre de 2004, señalando que “El desprestigio comercial, el menoscabo o la fama comercial de las perso nas jurídicas, producto de una información equívoca, es equivalente al daño moral pro piamente tal de las personas naturales” . La Corte de Apelaciones de Santiago, en sen tencia del 26 de septiembre de 2006, señaló que la afectación del buen nombre de una persona jurídica es fuente de indemnización

persona moral, se puede constatar que la referida institución jurídica no por ello no ha recibido aplicación en nuestro ordena miento jurídico, gracias a la labor integra dora de la doctrina y la jurisprudencia, lo que no llama la atención en un derecho de familia romanista como el nuestro, caracte rizado por la multiplicidad de fuentes .

El análisis de la jurisprudencia nacional muestra notables vacilaciones, no obstante, parece ir tomando carta de ciuda danía la tesis de la reparación.

Si bien, lleva la razón el profesor Barros cuando afirma, frente a la vacilación juris

prudencial “Los casos en que se ha acepta do el daño moral a una empresa son dema siados marginales como para construir una teoría general acerca de la indemnización del daño moral a las sociedades” , puede argüirse que, más allá de la cantidad de ca sos en que se haya planteado la cuestión, la indecisión jurisprudencial se cimenta, a nuestro juicio, en una visión equivocada tanto del concepto mismo de daño moral como de la noción de persona jurídica, la que no admite fácil justificación lógica.

En virtud de lo anterior, se constata que, para algunos de nuestros jueces devienen en jurídicamente irrelevantes atentados y agre siones graves y serias al prestigio y conside ración social de una persona jurídica, que quedan sin reparación, bajo el pretexto de que ellas no “sienten”. Bien se sabe que, la afectación de la reputación de seriedad de una persona jurídica puede incluso conducir a su desaparición, ya que la credibilidad de una sociedad mercantil no sólo dice relación con la posibilidad de desenvolver sus nego cios, sino con su propia existencia.

Esta visión equivocada se explica por el manejo de un concepto reduccionista de daño moral.

En las sentencias analizadas que niegan la reparación del daño moral es manifiesta la identificación de éste con el “pretium doloris”, con lo cual, resulta fácil enten der la negación de su reparación. Entre el daño moral y el “pretium doloris”, nos parece que existe una relación de género a especie, donde “dolor y sufrimiento son

las manifestaciones de la lesión al espíritu o en el cuerpo, es una consecuencia, no ella misma” , de lo que se deduce, que no existe identidad entre daño y dolor, pues, como sabemos, hay daños que no se sienten, pero no por ello, deja de haber lesión.

Así, entre nosotros, la jurisprudencia ha ordenado reparar el daño moral de personas que no tienen conciencia para sentir y com prender el dolor que la lesión ha provocado . Allí ha efectuado una apreciación objetiva o en abstracto del daño moral, fundada en la consideración objetiva de las limitaciones experimentadas por la víctima, indepen dientemente, de su capacidad para com prender la magnitud de la lesión misma.

Si la reparación del daño moral es sa tisfactiva de un interés extrapatrimonial que ha sufrido afrenta y agravio, es claro que, lo que caracteriza jurídicamente al daño moral no es ese sufrimiento de carác ter particular a que se alude, sino la viola ción de algunos de los derechos inherentes a la personalidad, y así concebido el daño moral, es evidente que es aplicable a la per sona jurídica , ya que, si bien, la persona moral, como enseñaron unos autorizados maestros, “no tiene corazón, tiene un ho nor y una consideración ”, derechos o in tereses que se lesionan cuando se atenta contra su prestigio, a su derecho al secreto de sus actividades, a su intimidad, sea que se trate de personas jurídicas que persigan fines de lucro o no. Por ello se ha dicho en tre nosotros que “… es evidente que el de recho al honor le debe ser reconocido a la

persona jurídica. Estas, como los seres hu manos, necesitan ser tratadas con un grado mínimo de respetabilidad que les permita alcanzar la sociabilidad, esto es, la imposi bilidad de relacionarse con los demás en un mismo pie de igualdad” .

De otra parte, la persona jurídica es hoy una realidad y no una mera ficción, la que se encuentra investida de derechos personalísimos análogos a los de la perso na natural. Del estudio de las normas que regulan las personas jurídicas del Título XXXIII del Libro I del Código, cabe cole gir que Bello se apartó de la teoría de la ficción en muchas de sus consecuencias, como aconteció en materia de voluntad y responsabilidad civil.

Nos parece que allí deben buscarse las razones conforme a las cuales, la jurispru dencia debiera construir una teoría general acerca de la reparación del daño moral en las personas jurídicas.

“La reparación del daño moral no estaba consagrada en las normas de los Códigos civi les clásicos al tiempo de ser dictados, porque el espíritu del legislador de la época ni siquie ra imaginó esa posibilidad”. Domínguez Hidal go, Carmen: “El daño moral”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, T. I, p. 263. En igual sentido, Tapia Suárez, Orlando: “De la responsabilidad civil en general y de la respon sabilidad contractual entre los contratantes”. Editorial LexisNexis, segunda edición, Santia go, 2006, p. 224.

Artículo 2331 del Código Civil.

En tal sentido, Tapia Suárez, Orlando: “De la responsabilidad civil …” Ob. Cit, pp. 225 y 226.

Domínguez Hidalgo, Carmen: “El daño …” Ob. Cit., T, Cit., p. 263. Barros Bourie, Enrique: “Tra tado de responsabilidad extracontractual”, Edito rial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 294.

Los profesores Domínguez Hidalgo, Carmen: “El daño …” Ob. Cit., T. I, p. 33 y Diez Schwer ter, José Luis: “El daño extracontractual. Ju risprudencia y doctrina”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 94, sindican a la sentencia del 27 de julio de 1907, dictada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, como la primera que aceptó el daño moral en Chile, bajo la idea de “sentimiento” y “valor de afec ción”, publicada en RDJ, T. 4, secc. 2°, p. 139. Debe en todo caso señalarse a la sen tencia dictada por la Corte Suprema el 16 de diciembre de 1922, como aquella en la que se argumentó extensamente por la reparación del daño moral en materia delictual. RDJ, T. 21, sec. 1°, p. 1053.

Bidart Hernández, José: “Sujetos de la acción de responsabilidad extracontractual”, Edito rial Jurídica de Chile, Santiago, 1985, p. 168. Fueyo Laneri, Fernando: “Instituciones de …”, Ob. Cit. p. 119 y en “Cumplimiento e incumpli miento …”, Ob. Cit. p. 377. Domínguez Aguila, Ramón y Domínguez Benavente, Ramón: “Co mentarios de Jurisprudencia”, en las Revistas de Derecho, Universidad de Concepción, N° 190, año 1991, p. 148 y N° 214, año 2003, p. 180. Diez Schwerter, José: “ El daño extra contractual …” Ob. Cit.”, p. 129. Domínguez Hidalgo, Carmen: “El daño …” Ob. Cit., T. II, p. 719. Corral Talciani, Hernán: “Lecciones de responsabilidad civil extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 153. Aedo Barrera, Cristian: “El daño moral en la responsabilidad contractual y extracontractual”, Libromar, Val paraíso, 2001, p. 397. Pizarro Wilson, Carlos:

“Comentarios de Jurisprudencia”, en Revista Chilena de Derecho Privado N° 6, año 2006, p. 145.

Domínguez Hidalgo, Carmen: “El daño …” Ob. Cit., T. II, pp. 723 y 724.

Barros Bourie, Enrique: “Tratado de …” Ob. Cit.”, p. 300.

Barrientos Zamorano, Marcelo: Comentarios de jurisprudencia. Revista Chilena de Derecho, vol. 34 Nº 1, pp. 135-138.

G.J. N° 202, año 1997, p. 97.

RDJ T. 96, sec. 2°, p. 46

RDJ T. 96, sec. 2°, p. 47.

RDJ T 100, sec. 2°, p. 150. Comentando esta sentencia el profesor don Ramón Domín guez Aguila, dijo que “Aunque no pone en du das la reparación del daño moral contractual, lo hace de tal modo que, en el fondo, la niega, porque parte por concebir el daño moral como lesión a sentimientos, al dolor, a la afección … Y, claro está, si el daño moral es un efecto en la psiquis, no puede alcanzar a personas jurídicas”. Más adelante agrega este autor que “esa vieja distinción entre daños patrimoniales, daños morales con consecuencias patrimonia les y daños morales puros … no tiene asidero en nuestros días. O hay daño moral o no lo hay”. Revista de Derecho, Universidad de Con cepción N° 214, p.183. La Corte Suprema, por sentencia del 14 de marzo de 2005 declaró inadmisible el recurso de casación en la forma deducido en contra de la citada sentencia. Rol N° 546-2004.

RDJ T. 89, sec. 1°, p. 41. “Comentario de jurisprudencia”, Revista de Derecho, Universidad de Concepción N° 190, p. 148.

Rol Corte N° 1654-2002. Esta sentencia fue acordada con el voto en contra de dos mi

nistros, quienes fueron de opinión de casarla en aquella parte que concedió el daño moral a la persona jurídica demandante, pues en su opinión “efectivamente tal clase de daño no puede apreciarse respecto de dichas entida des”.

Rol Nº 5857-2006. Cabe hacer presente que en este caso la demandante era una so ciedad anónima.

Roles acumulados N° 2909-2001 y 3912003. La Corte Suprema, conociendo del re curso de casación en el fondo interpuesto por el banco demandado, acogió el citado recurso, anulando la sentencia de la Corte, en aquella parte que concedió indemnización por el daño moral causado a los socios de la sociedad demandante, confirmándola en aquella parte en que el ad quem ordenó pagar la suma de $20.000.000 por concepto de daño moral a la sociedad demandante. La misma Corte, en sentencia del 29 de septiembre de 2008, Rol Nº 3688-2004, admite su reparación, aunque en el caso sub judice la desestimó por insufi ciencia de prueba. A su turno, en sentencia del 30 de diciembre de 2008, Rol Nº 360-2005, ordenó su reparación. En este fallo hubo voto de minoría, aunque la disidente compartió la reparación del daño moral demandado por la demandante, una sociedad de responsabilidad limitada.

Rol N° 7410-2001.

Rol N° 895-2002.

David, René: Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos (Derecho comparado), Trad. de la segunda edición francesa por Pedro Bravo Gala, Ediciones Aguilar, pp. 72 y 73.

Barros Bourie, Enrique: “Tratado de …” Ob. Cit., p. 301.

Barrientos Zamorano, Marcelo: “Del daño

moral al daño extramatrimonial: la superación del pretium doloris”, en Revista Chilena de De recho, Vol. 35, N° 1, año 2008, p.92.

Corte Suprema, 11 de abril de 1955, recur so de queja rol N° 5.249.

De la misma forma, la profesora Carmen Domínguez ha expresado que: “Por otro lado, si la noción de daño moral tiene un marcado carácter objetivo, en particular en cuanto a que cuando consiste en la lesión a atributos de la personalidad, éstos son propios de la idea mis

ma de persona y su lesión es independiente del sentimiento que pueda experimentar la víctima, ya que lo se protege es la persona misma y no su particular percepción del daño, entonces queda levantada la principal objeción que pu diera hacerse a la posible acción de la persona jurídica por daño moral”. Domínguez Hidalgo, Carmen: “El daño …” Ob. Cit.”, T. II, p. 720.

Henri y Leon Mazeaud y André Tunc: “Tra tado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, Trad. de la quinta

ed. por Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1963, T.II, p. 481.

Alberto Lyon Puelma: “Personas Jurídicas”, Ediciones Universidad católica de Chile, Santia go, 2002, p.62. Concluye este autor afirmando que las npersonas jurídicas pueden ser ofendidas en la misma manera y en igual grado que las personas naturales. El derecho no puede permitir –por ejemplo- que se afirme impunemente que una entidad protege la delincuencia o la prostitu ción o defiende intereses inmorales, etc.

l motivo de la confección de este artículo es comentar en el ámbi to foral una innovación procedimental que considero muy relevante y que da cuenta de la voluntad de actuali zación de nuestro antiguo Código de Proce dimiento Civil en preparación de la nueva codificación.

Entrando ya en materia, si bien la ley N° 19.799, publicada en el Diario Oficial de 12 de abril de 2002, dispuso hace algunos años que este tipo de documentos tenía el mismo valor que aquellos en soporte papel no señaló: - la forma de incorporarlos jurídicamente a un expediente judicial así como tampoco

E- el mecanismo de impugnación de modo acorde a su particular tipo de soporte. Actualmente esta omisión técnico-prác tica se solucionó con la dictación de la ley N° 20.217, publicada en el Diario Oficial el 12 de noviembre de 2007, que modificó el Código de Procedimiento Civil establecien do la forma de producción e impugnación de los documentos electrónicos en los procedi mientos civiles plasmada en el nuevo Artí culo 348 bis que pasaré a comentar.

I.-fORMADEACOMPAÑARLOS

1.- Se descartan las fórmulas tradiciona les de la citación o ésta aparejada del aper cibimiento legal del Art.346 N°3 de nuestra ley que regula el enjuiciamiento civil. Al efecto se dispone que presentado un docu mento electrónico el Tribunal debe citar a

una audiencia para la percepción por el mis mo de la prueba documental para el 6º día. Por consiguiente no se tiene por acompa ñado el documento electrónico sino en esa audiencia de percepción documental.

2.- Respecto a la audiencia de percep ción documental estimo necesario hacer las siguientes precisiones:

2.1.- La ley nada más dice respecto de la oportunidad de la audiencia, pero el Tribunal debe fijar un día y hora específico para asegurar el derecho de la contraparte a comparecer a ob servar y objetar el documento electrónico;

2.2.- En cuanto a la notificación nada se señala, pero estimo que al requerir la com parecencia personal de las partes debe noti ficarse por cédula;

2.3.- Hace una referencia genérica a la “percepción de prueba documental” sin dis tinguir a que tipo de documento se refiere. Ello podría generar inconvenientes procesales, pero podría ser una oportunidad para estable cerse como regla general respecto de todo tipo de documentos adelantándonos – para acos tumbrarnos más como en materia de arrenda miento de predio urbano - a la inmediación, concentración y oralidad en materia civil.

2.4.- en cuanto a los plazos para la au diencia, se continúa con la anarquía pues no se señala al tercer o quinto día que es lo usual sino que al 6° día, contribuyendo a nuevas complicaciones en la materia.

3.- Puede que un Tribunal no cuente con medios técnicos necesarios para la percep ción documental propuesta. En ese caso y en la medida que sea apercibido al efecto – de

no tener por presentado el documento si no se cumple con la orden judicial - , la parte que presentó el documento electrónico debe concurrir a la audiencia con medios que per mitan su producción. La sanción es no tener por presentado el documento.

Estimo que, al contar con la experiencia

se debía aplicar el Código Procesal Penal al no haber norma en el Código de Proce dimiento Civil por el elemento sistemático de interpretación. Así debía aplicarse el Art. 333 de dicha primera codificación que se traduce en la lectura y exhibición de los do cumentos y “se reproducirán en la audiencia

a contar para impugnar los documentos en formato digital se cuentan desde la audien cia de percepción documental.

A esta conclusión llego empleando el ar gumento de interpretación sistemático luego de analizar la extraña redacción -que trata sólo de los documentos digitales que tengan

D OCUMENTOS E LECTR ó NICOS EN LOS P ROCEDIMIENTOS

C IVILES A CTUALES

MIGUEL ANGEL REYES POBLETE, Abogado Profesor de Derecho Procesal Universidad La República y Arcis sede Concepción

práctica en materia de juicios orales en ma teria penal, debiera procederse en la prácti ca de igual forma disponiendo por ejemplo: las fotografías, planos, video conferencia, donde son las partes – casi siempre la Fisca lía del Ministerio Público- quien debe llevar los computadores y data-show.

4.- Existen supuestos en que los documen tos electrónicos no pueden ser trasladados al Tribunal. En esos casos la audiencia se reali zará en el lugar donde ellos se encuentren. Los gastos que ello implique son de cargo de la parte que los presente sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre las costas.

5.- Antes de la dictación de esta ley 20.217 habían opiniones que estimaban que

por cualquier medio idóneo para su percep ción por los asistentes.”

II.- I MPUGNACI ó N

6.- El documento electrónico agrega do materialmente al expediente civil, como todo medio de prueba en general, puede ser impugnado. Estas objeciones se rigen por las siguientes normas:

6.1.- las causales de impugnación y los plazos para ello son las mismos que respecto de los instrumentos en soporte papel, por lo que habrá que previo a objetarlos determi nar su naturaleza jurídica detectando los di ferentes elementos que los constituyen ;

6.2.- Desde la audiencia se comienza

las calidad de instrumento privado-, enten diendo que se ponen en conocimiento de la contraria para el inicio del plazo del Artículo 346 Nº3 del Código de Procedimiento Ci vil, pero entiendo que debe entenderse que también ocurre respecto de los instrumen tos públicos pues “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”.

Por otra parte, hay autores que estiman que si el documento electrónico no tiene fir ma digital no es un documento . Este im pedimento se puede salvar:- en un sistema de libertad probatoria o en un régimen no taxativo de medios de prueba como ocurre en la Ley de Enjuiciamiento Civil española Ley 1/2000, en materia de Familia y proce

concepción que de documento se tenga .

7.- Si el documento en soporte digital es objetado el Tribunal puede ordenar una prueba complementaria de autenticidad. Respecto de ella es necesario destacar:

7.1.- no se señala si se puede decretar de oficio o a petición de parte por lo que es timo que, atendido el principio dispositivo que rige en nuestro procedimiento civil y el principio de autorización legal previa que requiere el Tribunal para actuar, debiera ser sólo a iniciativa de la parte interesada;

7.2.- se trata de una prueba facultativa de decretar por el Tribunal, por lo que no es obligatorio para decretarla;

7.3.- es “complementaria”, esto es, no puede ser la única para acreditar los su puestos de objeción a los documentos en formato electrónico;

7.4.- los gastos que irrogue la realización de la misma son de cargo de la parte impug

definitiva sobre el pago de las costas ;

7.5- ella se realiza por peritos con los procedimientos tradicionales, con las difi cultades que ello conlleva actualmente en materia civil. Nada se señala respecto del nombramiento de los mismos, por lo que debe entenderse que no se ha innovado en este punto;

7.6.- A diferencia de lo que ocurre res pecto de la prueba pericial en general – sana crítica- , respecto de esta pericia se señala expresamente que el resultado de esta prue ba complementaria de autenticidad es sufi ciente para tener por reconocido o por obje tado el instrumento, según corresponda.

III.- VALOR P ROBATORIO

No impugnados los documentos o des echada la formulada el valor de ellos es el mismo que aquellos instrumentos en so porte papel por lo que me remito a lo que ya

hemos estudiado tradicionalmente.

IV.- DATO A CONSIDERAR

La Excelentísima Corte Suprema por resolución del pleno de 17 de septiembre de 2008, Nº AD-415-2008, aceptó la utili zación expresa de la firma digital a los No tarios y Conservadores, respecto de la cual deben hacerse las siguientes acotaciones:

a.- la que podrá ser confirmada en la pá gina www.cbrchile.cl ;

b.- se faculta a los Ministros Visitadores de dichos auxiliares de la “Administración de Justicia” para ver como se presta y reali za el servicio electrónico;

c.- la implementación del sistema no puede implicar un mayor costo para los usuarios;

d.- se fijan plazos de implementación 6 meses en capital de provincia y asiento de Corte y 1 año en los demás;

e.- se debe respetar toda la normativa del Código Orgánico de Tribunales respecto de los repertorios y protocolos.

Atendido el mérito de este importante acuerdo el número de documentos electró nicos a presentarse en los procedimientos civiles será cada vez más común y con ello cobrará mucha importancia la modificación procedimental tratada brevemente en este artículo.

V.- CONCLUSIONES

1.- Estimo que la ley viene a llenar un vacío importante en una rama del derecho donde, por un tema histórico, no existe ma

yormente la posibilidad del juez de integrar el derecho – como si existe en materia penal y de familia-.

2.- Estimo que se podría emplear, como señalé previamente, la audiencia de percep ción de prueba documental como norma general para la incorporación en los proce dimientos civiles de los instrumentos a fin de

preparar el cambio de sistema procedimental de prioritariamente escrito a uno en base a audiencias como ocurre desde el año 2000 en España con la LEC 1-2000 y en Chile en ma terias penal, de familia y a contar del 2009 en la Región del Bío Bío en lo laboral.

3.- De todos modos serían necesarias ha cer algunas precisiones como las indicadas y

otras que se plantearán en la práctica por vía legislativa o entregando facultades de integra ción normativa a los jueces con competencia en lo civil -previa petición de las partes intere sadas a fin de ser consecuentes con el sistema de justicia rogada y no oficiosa, respetuoso del debido proceso constitucional-. Comenta rios a miguelangelreyes@gmail.com

“

Estimo que la ley viene a llenar un vacío importante en una rama del derecho donde, por un tema histórico, no existe mayormente la posibilidad del juez de integrar el derecho – como si existe en materia penal y de familia-.

Ley 19799 de D.O. 12.04.2002 Art. 2 letra d) Do cumento electrónico: toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior;

Por Ejemplo: correos electrónicos que hayan sido bajados por un programa de administración de correo en un determinado equipo computacional que es un servidor de una empresa, centro de su contabilidad, correo electrónico, facturación entre otros.

PINOCHET CANTWELL, FRANCISCO JOSÉ, “El Dere cho de Internet”, Editorial de Derecho de Chile, San tiago, Chile, 2007, p. 455.

Recordar que los instrumentos públicos son los otorgados con las solemnidades legales por el com petente funcionario. La ley N°19.799 ellos pueden ser

suscritos con firma digital avanzada (aquella certifica da por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclu sivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría, Art. 2 letra g) )

Ley 19799 de D.O. 12.04.2002 Art. 2 letra f)

Firma electrónica: cualquier sonido, símbolo o proces

Ley 19799 de D.O. 12.04.2002 Art. 2 letra f)

Firma electrónica: cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor;

JIJENA LEIVA, RENATO, “Comercio electró

nico, firma digital y derecho: análisis de la ley no. 19.799”, Editorial Jurídica de Chile, San tiago, 2002, p. 266 y FERNANDEZ ACEVEDO, Fernando J. El documento electrónico en el derecho civil chileno: Análisis de la Ley 19.799. Ius et Praxis. [online]. 2004, vol.10, no.2 [ci tado 04 Mayo 2008], p.137-167. Disponible en la World Wide Web: <http://www.scielo. cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071800122004000200005&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0012.

ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, “La Prueba Ju dicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)”, 1ra. Edición, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2006, p. 58- 60

En España la LEC 1/2000 dispone multas de 120 a 600 Euros, Art. 320.3., en caso de peticiones te merarias.

L A AMPLIACI ó N OBLIGATORIA DE LAS f UENTES , UN PRESENTE GRIEGO DEL NUEVO JUICIO

ORAL DEL TRABAJO.

PATRICIO M ELLA C ABRERA

Prof.: Derecho del Trabajo facultad de derecho. Universidad de Concepción.

I.- A NTECEDENTES

La doctrina laboral no es generosa en el estudio de las fuentes y ello puede explicarse por dos razo nes: la primera, dado que el estudio de las fuentes del derecho es un capitulo obligado de la formación general del alumno de derecho y la segunda, es que la tradición e idiosincrasia nos indica que la fuente ley es el gran instrumento jurídico que debe plasmar las mejores soluciones jurídicas y al mismo tiempo nos otorga ese gran beneficio que proclaman los juristas “la seguridad jurídica”.

Sin embargo, este panorama se ha hecho insuficiente para dar respuesta a una serie de

problemas que plantea una sociedad moder na, entre los que se pueden citar destacada mente, la vinculación planetaria por la globa lización y por otro lado, la velocidad con que se debe actuar en una sociedad que se desen vuelve con gran dinamismo en el ámbito so cial, económico, político y cultural.

II.-LASfUENTESENLADOCTRINA LABORAL ACTUAL .

No existe mayor controversia acerca del tratamiento de esta materia en la doctrina laboral actual en nuestro país, y de acuerdo a una clasificación usual ( la que distingue entre fuentes materiales y formales ), se señala que las fuentes de esta disciplina se

refieren a las fuentes formales, es decir la manera como ellas se expresan en el orde namiento jurídico y, estas son : Constitu ción, Ley, D.F.L., Decretos y Reglamentos, en el plano legal interno. En el plano inter nacional se pueden agregar los Tratados, Convenciones Multilaterales y destacada mente los Convenios y Recomendaciones de la O.I.T.. A esta estructura formalista se agregan los Principios del Derecho del Trabajo, Jurisprudencia, Costumbre y la Doctrina. Como se advierte se mencionan las fuentes típicas del derecho.

La novedad surge a propósito de cier tas fuentes que llamamos “particularísimas del derecho del trabajo”, las que correspon

den a: La Autonomía Colectiva (expresada a través de los contratos colectivos, con venios colectivos y fallos arbitrales ), El Reglamento Interno y la Jurisprudencia Administrativa, que por apartarse del es quema general de la teoría de las fuentes, constituye una preocupación especial de la doctrina laboral, desarrollándose una inte resante discusión acerca de su influencia en el medio nacional, afirmando desde ya este autor, que ellas constituyen un mag nifico instrumento para resolver dos gran des problemas de las relaciones laborales actuales, el reconocimiento y “ eficacia de los derechos constitucionales del trabaja dor al interior de la empresa “ y la siempre

recurrente “flexibilidad y adaptabilidad del contrato de trabajo frente a los reque rimientos de competitividad y superviven cia de la empresa actual”. Si bien, estas fuentes tienen un pacífico reconocimiento doctrinal, la jurisprudencia judicial ha sido notoriamente más receptiva a la jurispru dencia administrativa ( la cual obviamente postula soluciones basadas en análisis de texto y, utilizando destacadamente el méto do interpretativo gramatical contenido en el artículo 19 del Código Civil ), luego. tanto el Reglamento Interno como la Autonomía Co lectiva no han concitado interés en nuestros tribunales , lo que naturalmente ha impedi do un desarrollo jurisprudencial coherente

en relación a la innumerable casuística que surge en la ejecución del contrato.

III.- E L IMPULSO A LAS f UENTES E f ECTUADO POR EL NUEVO JUICIO ORAL DEL TRABAJO.

Si observamos el funcionamiento del sistema judicial nacional e influenciado decisivamente por el diseño contenido en los Códigos Procesales de nuestro país en relación a los requisitos de la sentencia, se consignó en carácter obligatorio la aplica ción en primer lugar de “ la ley “ ( artículo 170 Nº 5 del C.P.C. “ La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de

equidad, con arreglo a los cuales se pro nuncia el fallo”, regla que se replicó en el artículo 458 Nº 6 del C.T. “los preceptos legales, o a falta de estos, los principios de equidad en que el fallo se funda”). De esta forma el mensaje era claro, debe utilizarse la fuente legal y solo en subsidio se podría acudir a los principios. De esta forma se produce una “adoración o culto al texto” que hasta la fecha se mantiene dentro de nuestra idiosincrasia jurídica, aun cuando preciso es reconocer que es un poderoso argumento para evitar el soterrado peli gro “ de la inseguridad jurídica”, principio que suele invocarse por una muy arraigada costumbre de sospechar de lo nuevo. Así, a modo ejemplar se puede citar la suspi cacia que produce a algunos procesalistas la introducción de principios en textos pro cesales tendientes a entregar al juez un es tándar más que una regla, dejando que su

contenido se vaya completando con la opi nión de los expertos y los fallos judiciales sobre el alcance de los mismos. Ello a pro pósito de los principios del proceso laboral mencionados en el artículo 425 del C.T.

Los tiempos han cambiado, el mundo se ha hecho más complejo, pero también más cercano y ello hace que el derecho se enfrente a una problemática que urge res puestas rápidas, las cuales deben ser co herentes con la integración jurídico y eco nómica que se produce en el denominado mundo occidental.

Lo anterior hace necesario sacudirse del temor al juzgador, (con los controles in dispensables eso sí, que en el caso del pro cedimiento oral laboral está representado no sólo por el sistema de recursos o medios de impugnación, si no también por la acti vidad desplegado en el proceso por los abo gados que representan a las partes del jui

cio ) y por lo mismo debe ampliarse su caja de herramientas y proponer un esquema ( que es obligatorio) que permita otorgar una solución que a veces los textos simple mente no las contienen. Así, siguiendo un camino irreversible, iniciada por las refor mas al proceso penal y de familia (Código Procesal Penal, artículos 342, letra b) y Ley sobre Juzgado de Familia Nº 19.968, artí culo 66 Nº 5) ahora el nuevo juicio oral del trabajo impuso como regla ineludible, que las sentencias laborales deben contener en relación a las fuentes ”los preceptos consti tucionales, legales o los contenidos en tra tados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, las conside raciones jurídicas y los principios de dere cho a de equidad en que el fallo se funda” (C.T., artículo 459 Nº 5)

IV E L ESTADO ACTUAL , UNA CONCLUSI ó N INEVITABLE.

La exigencia señalada en el actual 459 Nº 5 del C.T. contiene una orden expresa al uso de fuentes que tradicionalmente no con citaban interés en los operadores jurídicos (jueces, abogados, académicos) y al mismo tiempo señala que la utilización de una de ellas no tiene el carácter subsidiario ( como en el sistema antiguo) sino que todas tienen valor análogo, produciendo, en palabras de este redactor, la denominada “horizontali dad de las fuentes”.

La nueva proposición legal, obliga al juez a fundar su sentencia en normas a las cuales no estaba acostumbrado utilizar, y que si ye rra en su aplicación, esta puede ser impugna da por algunas de las causales de nulidad de la sentencia, que se contienen en el artículo 477 del C.T. esto es, por infracción sustancial de garantías constitucionales ( causal de fon do ) o por la causal del artículo 478 letra e) del C.T. ( causal formal ) en cuanto la sen tencia no cumple con los requisitos legales, en este caso, el contenido en el número 5 del artículo 459 ya citado.

En este esquema, sin ninguna duda se

plantean desafíos que la doctrina y jurispru dencia nacional deben superar, pero que al mismo tiempo jerarquizan la disciplina a tal punto, que es probable justificar la existencia de un Derecho Procesal Laboral, autónomo, pero con la necesaria conexión al Derecho Procesal Clásico, dado el carácter sistémico de nuestro derecho y, además, porque el puro sentido común lo aconseja.

Abreviaciones utilizadas: C.T. Código del Trabajo.

C.P.C. Código de procedimiento Civil

El derecho a desarrollar la actividad económica de la pesca extractiva, es el que tienen to dos los hombres para apropiarse de los peces, que corresponden a la categoría de res nullius o bienes que no pertenece a nadie.

Por razones de conservación, esta activi dad está sujeta a distintas limitaciones que impone la ley. Una de las regulaciones más importantes de la Ley de Pesca es la decla ración de una pesquería en estado de plena

explotación. A este régimen están sometidas las especies hidrobiológicas más importan tes en la actividad pesquera nacional.

La ley define el estado de plena explotación como: “aquella situación en que la pesquería llega a un nivel de explotación tal que, con la captura de las unidades extractivas autoriza das, ya no existe superávit de los excedentes productivos de la especie hidrobiológica.”.

De la definición dada, se desprende que el estado de plena explotación supone, necesaria mente, la suspensión de la recepción y otorga miento de nuevas autorizaciones de pesca en

esa unidad de pesquería ya que con los actores existentes se está capturando el máximo posi ble sin afectar la conservación del recurso.

SUSPENSIóNDERECEPCIóNY OTORGAMIENTODE NUEVAS AUTORIZACIONES DE PESCA

El artículo 24 la Ley de Pesca, establece:

“Durante la vigencia del régimen de plena explotación, la Subsecretaría seguirá otorgando autorizaciones de pesca a los ar madores pesqueros que soliciten ingresar nuevas naves a ella.

No obstante, a iniciativa y previo informe técnico de la Subsecretaría y con el acuerdo de los dos tercios de los miembros en ejerci cio de los Consejos Nacional y Zonal de Pesca que corresponda, por decreto supremo, po drá suspenderse, por el plazo de un año, la recepción de solicitudes y el otorgamiento de nuevas autorizaciones de pesca.”

Este artículo tiene su origen en el acuer do alcanzado en el Senado, el 16 de enero

V IGENCIA DEL ART í CULO 27 DE LA LEY GENERAL DE PESCA Y ACUICULTURA

R IOLA S OLANO G UZMÁN

de 1991, que permitió la aprobación de la Ley de Pesca en esa época.

El objeto de mantener el acceso abierto, a que se refiere el inciso 1° del artículo 24, era salvar objeciones de constitucionalidad, ya que el cierre automático de la pesquería mientras durara el régimen de plena explo tación significaba una vulneración al artí culo 19 Nº 23 de la Constitución Política de la República que dispone:

“La Constitución asegura a todas las personas:

Nº 23 La libertad de adquirir el domi nio de toda clase de bienes, excepto aque llos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución.

Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede esta blecer limitaciones o requisitos para la ad quisición del dominio de algunos bienes.”.

Si se establecía que la declaración de es tado de plena explotación tenía como efecto que no se otorgaran nuevas autorizaciones de pesca en esa pesquería, ésta quedaba entregada en forma exclusiva a los arma

dores que en ese momento ya eran titulares de autorizaciones de pesca en esa unidad de pesquería. Ésta no sería entonces una limi tación para adquirir el dominio de los peces existentes en esa unidad de pesquería, sino que se trataría derechamente de una priva ción de tal garantía constitucional a los ter ceros no titulares de autorizaciones.

Sin embargo, en virtud de la aplicación del inciso 2° del artículo 24 de la Ley de Pes ca, las pesquerías en régimen de plena ex plotación han estado cerradas, ininterrum pidamente, desde que se declararon en tal estado. Así, en la práctica, estas unidades de pesquería se han entregado en forma ex clusiva a los armadores que al momento de decretarse el estado de plena explotación ya eran titulares de autorizaciones de pesca.

Subasta de hasta el 50% de la cuota glo bal anual de captura

El artículo 27 de la Ley de Pesca con templa la posibilidad de subastar, hasta un 50% de la cuota global anual de captura.

E L ART í CULO 27 DISPONE :

“A iniciativa de la Subsecretaría, en unidades de pesquería sujetas al régimen de plena explotación, por decreto supre

mo, previo informe técnico de la Sub secretaría y con el acuerdo por mayoría absoluta de los miembros presentes de los Consejos Nacional y Zonal de Pesca que corresponda, se podrá autorizar a la Subsecretaría para que adjudique anual mente, mediante pública subasta, el dere cho a capturar cada año el equivalente en toneladas al 5% de la cuota global anual de captura. En este caso, la cuota global anual de captura será fijada en el mismo decreto supremo antes señalado.

La Subsecretaría adjudicará la fracción subastada por un plazo fijo de 10 años, al cabo de los cuales dicha fracción pasa rá nuevamente a formar parte de la cuota global. La Subsecretaría no podrá subastar más allá del equivalente a capturar el 50% de la cuota anual de captura que se fije para cada unidad de pesquería declarada en ré gimen de plena explotación.

El reglamento determinará los procedi mientos de la subasta y el establecimiento de cortes en los derechos por subastar que permitan un adecuado acceso a los arma dores medianos y pequeños.

En las unidades de pesquería en que se subasten porcentajes de las cuotas globales

anuales de captura, se suspenderá, durante el año calendario respectivo, la recepción de solicitudes y el otorgamiento de nuevas autorizaciones de pesca.”

Desde el año 1991, en el cual entró en vi gencia la Ley de Pesca, no ha habido por parte de la Subsecretaría de Pesca iniciativa para la subasta de parte de la cuota global de captura.

LíMITESMÁXIMOSDECAPTURA

La Ley 19.713, estableció los límites máximos de captura por armador. Esta nueva medida de administración no reem plazó ni modificó la naturaleza jurídica de las autorizaciones de pesca vigentes con anterioridad a su establecimiento. La dife rencia radica en que, antes de la vigencia de la Ley 19.713, el armador titular de la au torización de pesca tenía derecho a pescar todo lo que su capacidad técnica y humana le permitiera de la cuota global de captura, en cambio ahora el titular de la autoriza ción sólo puede pescar la porción de la cuo ta global que le sea asignada.

Durante la tramitación de esta ley, se afirmó en múltiples ocasiones que la ins titución de los límites máximos de captura no afecta a las autorizaciones de pesca. Tal fue la importancia otorgada a este hecho que quedó incluso recogido en el artículo 21 inciso 1º de la Ley 19.713, que establece que ésta no altera la aplicación de la Ley de Pesca, en todo aquello en que no la modifi ca expresamente.

En consecuencia, el propio Ejecutivo, al proponer el Proyecto de Ley, y el Congreso Nacional, al discutirlo y aprobarlo, manifes tó expresamente que los límites máximos de captura no alteran la regulación de las autorizaciones de pesca contenidas en el Tí tulo III de la Ley de Pesca. De esta forma, el artículo 27 que regula la subasta de parte de la cuota global, se encuentra plenamente vigente y su aplicación es posible.

N ECESIDAD DE LA SUBASTA

La subasta de parte de la cuota global anual de captura es necesaria pues permi te dar vigencia a la garantía constitucional establecida en el artículo 19 Nº 23 en la pesca industrial, ya que hace posible que ingresen a esa actividad otros actores dis tintos de los actuales titulares de autoriza ciones de pesca.

Hasta ahora el artículo 27 no ha tenido aplicación pues requiere la iniciativa de la Subsecretaría de Pesca y el acuerdo de los Consejos Nacional y Zonal de Pesca respec tivo. La Subsecretaría no ha solicitado la subasta de manera que en el actual estado de cosas y desde hace ya casi 20 años trans curridos desde la dictación de la actual Ley de Pesca y Acuicultura, la captura de las principales especies hidrobiológicas ha es tado reservada a quienes al momento de su publicación contaban con autorizaciones de pesca y vedado para el resto de los acto res económicos.

A fin de asegurar la aplicación del artículo 27 de la Ley de Pesca, éste debe ser modificado convirtiendo la subasta en obligatoria y no en una facultad de la au toridad, sujeta al acuerdo de la mayoría absoluta de los miembros presentes de los Consejos Nacional y Zonal de Pesca que corresponda.

Concepción 9 de junio de 2009

En dicho acuerdo se expresó: “Existirá una ré gimen de plena explotación en el cual subsistirá el libre acceso, salvo que el Consejo Zonal de Pesca y el Consejo Nacional de Pesca por 2/3 de sus miembros y a proposición de la Subsecretaría de Pesca deter minen su cierre”.

“Durante la vigencia del régimen de plena explo tación se podrán también establecer cuotas globales anuales de captura manteniéndose el libre acceso, salvo que el Consejo Zonal de Pesca y el Consejo Nacional de Pesca por 2/3 de sus miembros y a pro posición de la Subsecretaría de pesca determinen su cierre por periodos anuales”. (letra B Nº 2 y 3)

El Mensaje Presidencial señala:“Cabe destacar que la medida de administración propuesta en el presen te proyecto de ley y por las consideraciones antes indicadas, no altera ni modifica la regulación dada por la Ley General de Pesca y Acuicultura, en especial, por el Título III “Del acceso a la actividad pesquera extractiva industrial”, a las autorizaciones de pesca. Estas últimas son el instituto jurídico por el cual se autoriza o habilita a una persona natural o jurídica para ejercer la actividad pesquera extractiva con una determinada nave y en recursos y áreas determina das, por tiempo indefinido; sin embargo, se encuentra sometida a causales de caducidad. De esta forma, se mantienen las características dadas por la Ley vigente a las autorizaciones de pesca, y los armadores segui rán sometidos a dicha regulación.”.

R IES

Por Hermann Sickinger Manosalva Primer Lugar Concurso Literario 2010

Ries, y el sol se adueña de tus ojos Porque la calle que hoy recorres Fue ayer pradera Vas de la mano De un volantín azul (transparentado por mis miradas) Caminas casi volando Casi volviéndote remolino, Elevando redondas hojas de acacia (las primeras monedas de oro del otoño): Así orillarás en este día todas las esquinas de todas las ciudades Que alguna vez nunca caminé De la plaza de los ardientes 17 Que me alumbrara como una Flor de fuego.

GIORGIO DEL VECCHIO, nos dice:

“El culto de la justicia no consiste sólo en la observancia de la legalidad, ni puede ser confundido con ella. No es descansando irreflexivamente en el orden establecido, ni esperando inertes que la justicia descienda desde lo alto, como nosotros respondemos verdaderamente a la vocación de nuestra conciencia jurídica. Esta vocación nos im pone una participación activa e infatigable en el eterno drama que tiene por teatro la historia”.

e querido co menzar estas pa labras con este profundo pensa miento del gran iusfilósofo italiano, el cual tiene un tre mendo significado, especialmente hoy en nuestro país, en el que hemos sido azota dos por las terribles fuerzas incontrolables de la naturaleza en el megasismo del 27 de febrero pasado y los lamentables hechos que se desencadenaron con posterioridad, tal como lo dice muy bien el maestro Del Vecchio: “EL ETERNO DRAMA QUE TIE NE POR TEATRO LA HISTORIA”.

Así nos damos cuenta de la necesidad jurídica que tiene el hombre en todo tiem po y especialmente en aquellos momentos de horror y de barbarie, de pillaje y saqueos, en que cundió el miedo y la desesperanza, quizás recordándonos ese mensaje antihu

Hmanista que nos diera Thomas Hobbes en su Leviathan, que “EL HOMBRE ES UN LOBO PARA EL HOMBRE”.

Pero su majestad el Derecho, nos de vuelve el humanismo, impartiendo justicia, condenando a los autores de esos actos y reestableciendo la paz social.

Un jurista penquista nos dijo: “el De recho no es una vana abstracción jurídica, sino que es una norma fundamental que tiene un contenido milenario de equidad, de paz y de justicia y que la honrada y co rrecta aplicación de sus preceptos y princi pios es una labor suficiente para justificar y dignificar toda una vida”.

Desde esta tribuna, debo destacar y fe licitar a todos los estamentos del Poder Ju dicial, funcionarios, secretarias, adminis trativos, jueces y ministros, que después de ese gran terremoto, con denodado es fuerzo, volvieron a sus trabajos y reestable

Discurso Pdte. Colegio de abogados

DISCURSO DEL DIA DEL FORO Y LA MAGISTRATURA

cieron con ingenio el continuar impartien do justicia, porque sabían que la patria les solicitaba su esfuerzo en esos instantes en que las hordas se apoderaban de las calles. Incluso, trabajando entre los escombros, le devolvieron a la gente la tranquilidad en esos duros momentos.

Debo reconocer y felicitar, también, a todas las abogadas y abogados que con gran sacrificio y dejando a sus familias, concurrieron a sus audiencias y juicios en los tribunales para seguir defendiendo con esmero los derechos de sus clientes, a pesar que muchos de ellos se encontraban con sus oficinas devastadas. Lo que sin duda ennoblece el ejercicio de la profesión. Va yan para ellos mis sinceras felicitaciones.

El reconocimiento, también a los fisca les del Ministerio Público y a las policías, que inmediatamente ocurridos el terremo to y maremoto, comenzaron a trabajar por

restablecer el imperio del derecho, y reco nocer también a los Defensores, que tenían la difícil misión de representar a las perso nas que se vieron involucradas en los acon tecimientos, para que no se cometieran in justicias con ellos, en virtud del contexto en que se desarrollaban los hechos.

Es así como, todos los entes jurídicos, funcionaban con gran sacrificio y levanta ban de esta forma la moral de un pueblo estremecido por la tragedia.

En esta ceremonia solemne en que cumplimos 60 años ininterrumpidos, en que Magistrados y Abogados celebramos cordialmente unidos la fecha del Foro y la Magistratura, que es la fiesta de los que ad ministran justicia: los abogados fundamen tando y exponiendo el derecho y los jueces, aplicándolo e interpretándolo; en este día especial para el mundo jurídico penquista y desde esta tribuna saludo a los colegas ho

menajeados que cumplen 40, 50 y 60 años de ejercicio de la profesión, por su perse verancia y esfuerzo, porque han entregado toda una vida al mundo jurídico.

Quiero terminar estas palabras con el mensaje de esperanza que nos diera el rey Salomón, cuando su pueblo estaba en ruinas, él se ríe, y un discípulo le preguntó pero mi rey por qué ríes, si el pueblo está en ruinas, y él le contestó, porque más bajo que esto ya no podemos caer ahora “NE

CESARIAMENTE COMENZAMOS A CRE CER”

Si, nuestro esforzado y abnegado pue blo de Chile, se ha repuesto y necesaria mente comienza a crecer.

Muchas Gracias.

Jorge Cáceres Méndez Presidente Colegio de Abogados de Chile Regional Concepción. Concepción, 27 de agosto de 2010

D E f UNCIONES :

D ON RENE LAZO f ERNANDEZ

Por: Alvaro Solís Pino

Honda huella dejó don René Lazo Fernán dez en su paso por el foro regional y nacional.

Hijo de don Rafael Lazo Donoso y de doña Juanita Fernández Sierralta, nació el 29 de Julio de 1921, en Concepción.

Estudió en el Colegio de los Sagrados Co razones y luego en la Escuela Militar, regis trando siempre las más altas calificaciones.

Ingresó a la Facultad de Derecho de la Uni versidad de Concepción, obteniendo, a su egreso en 1945, el Premio Universidad de Concepción como el mejor alumno de su generación.

Desempeñó, un tiempo, la cátedra de Derecho Procesal, para, luego, dedicarse exclusivamente al ejercicio privado de la abogacía, actividad en la que brilló con tales luces que, como lo manifesté en otro día y hora, lo considero como el más destacado letrado del foro penquista en los últimos se senta años.

Lo conocí hace más de cincuenta años en su hogar ubicado en calle Junge del tradicio nal barrio Pedro de Valdivia, de esta ciudad,

donde vivía junto a su cónyuge doña Eloisa Güngerich Lisboa, fallecida hace algunos años y a sus siete hijos. En ese tiempo, yo era estudiante de derecho y él ya un presti gioso abogado.

Posteriormente nos tocó enfrentarnos en defensa de clientes. Recuerdo que mi primer alegato en la I. Corte de Apelaciones de Con cepción fue con él, cuando el I. Tribunal fun cionaba en el tercer piso del edificio que hoy ocupa la Gobernación Provincial, en calle A. Pinto. En estas lides aprecié su capacidad y sapiencia. Al respecto debo relatar algo que guardaba en reserva: frecuentemente leía las copias de escritos que don René ingresaba en los tribunales, en juicios ajenos, para apren der de él. Seguramente colegas que lean esto recordarán que ellos hacían lo mismo, lo que me consta personalmente.

La calidad y eficacia de sus defensas hizo que colegas le confiaran la atención de sus intereses en asuntos judiciales y extrajudi ciales, y que él cumplía sin pretender ni per cibir honorarios. Conozco a algunos colegas, ya de tercera edad, que deben a don René por lo menos parte de su tranquilidad.

Luego de mi primer vuelo solo como

aspirante a piloto civil, compartí con don René quien era socio del Club Aéreo de la Universidad de Concepción, institución que, tengo entendido, ayudó a fundar y de la cual era un experto aviador. Ambos dejamos de volar, él debido a una disminución de su capacidad auditiva, que, luego, perdió total mente, pero que, cosa notable no le impidió seguir ejerciendo su profesión con el éxito de siempre, en asuntos y juicios que hicie ron época y que lo mantuvieron en primer plano de los medios de comunicación regio nales y nacionales.

Tenía una afición en sus horas de des canso: la filatelia y en ésta descolló a nivel mundial, a tal grado que era consultor de la Real Sociedad Filatélica de Londres en ma teria de autenticidad de sellos.

Don René Lazo Fernández falleció el 10 de Agosto recién pasado.

Su desaparición física es una gran pér dida para la Orden de los Abogados, que lo habían nominado Abogado Emérito. Expre samos nuestra condolencia a su familia, es pecialmente a nuestro colega don René Lazo Güngerich, quien sabrá mantener vigente el recuerdo y el prestigio de su padre.

El H. Consejo del Colegio de Abogados lamentable profundamente el fallecimiento de los distinguidos colegas:

René Lazo fernández (Q. E. P.D.)

Orlando Tapia Suárez (Q.E.P.D.)

Ana María Simon Campos (Q.E.P.D)

Marcel Cerda Almonacid (Q.E.P.D.)

D ON M ARCEL C ERDA A LMONACID

Por: Hugo Antonio Díaz Uribe

Asistí a la misa fúnebre realizada para des pedirlo, en la Parroquia La Merced, a la cual me encuentro ligado desde mi niñez. Fue una sentida manifestación religiosa, desde luego, pero tanto o más emotiva fueron las palabras que se dijeron por cercanos al difunto.

En el velatorio, una hermana de Marcel, me señaló algo que lo tenía olvidado, pero que oportunamente me lo hizo recordar. Me dijo: “Tengo guardada la página del Diario El Sur, publicado tres o cuatro días antes del Golpe Militar”, o sea, del 11 de septiembre de 1973. Aparece Ud. y Marcel. Haciendo declaraciones, con sus correspondientes fo tografías. Marcel a favor del régimen de la Unidad Popular. Ud. en sentido contrario”. Me agregó: “así era Marcel. Tenía siempre presente las palabras de Voltaire: no estoy

de acuerdo con Ud., pero daría la vida para que pudiera expresarlas”. Que fue lo que hizo nuestro querido Diario, al publicar estas dos entrevistas. Así conversé con la hermana del difunto, de pie, al lado de su féretro.

Puedo agregar que con el abogado Cer da y su familia me ligó una férrea amistad, que se expresó en la disidencia profesional. Siempre con respeto recíproco. ¡Era que no!, provenimos de familias de pequeños comerciantes de frutos del país. En cuan to a Marcel, lo recordó ayer en la misa una sobrina, quien hizo mención de la manera original que Marcel comenzó ganándose la vida, en la venta cajera de pescado.

Después, en la vida profesional, me tocó enfrentarme con él en diversos pleitos. Y recuerdo que siendo presidente de la Sala, don Víctor Hernández Ríoseco, se refirió a mí, mencionándome como Honorable co lega, para agregar a continuación que no obstante estaba diciendo una mentira. Así

fue Marcel. A la salida de la audiencia, con su corpulencia, me fundió en un abrazo, la verdad es que nos fundimos en un abrazo, como corresponde a abogados caballeros.

Tengo el mejor de los recuerdos del abo gado Cerda. Fue un abogado de finos moda les, no tan solo por la forma de vestir (que supe en su velatorio era el modo de ser de su padre), sino que especialmente por el ca riño que gastaba en el trato, con sus colegas, transitorios contradictores.

Fue alumno, al igual que yo, de don Ra món Domínguez Benavente, en promocio nes progresivas. Sirvió en su estudio profe sional, al igual que en el de don René Lazo Fernández, ambos ya fallecidos.

Extrañaré su figura, por Concepción. Con su terno blanco y su sombrero de ala con curvatura ad hoc, con lo que nos anun ciaba la llegada de la primavera.

Celebré la Navidad en la misa- despedida de Marcel, con eso me doy por conforme.

LA SOLEDAD DE DOÑA URZULA

ran alrede dor de las seis de la tarde de ese lluvioso día de julio. El paisaje, a pesar de la copiosa llovizna, era hermoso, los árboles tenían un color plomizo oscuro, debido a la proximidad de la noche.

De la carretera, al interior del campo ha cía donde me dirigía, hay exactamente dos kilómetros, pero yo los hacía en vehículo y de pronto, a lo lejos, divisé una persona, la cual caminaba cargando unos bultos. En un principio, no supe si era hombre o mujer. Vestía de negro y con un manto cubriendo

Esu cabeza, más parecía un “aparecido” que un ser humano. Cuando llegué a su lado, detuve el vehículo, percatándome ahí que se trataba de una mujer ya entrada en años. Le pregunté hacia donde iba y me respondió con mucha desconfianza que a su casa. Me ofrecí a llevarla, porque vi que iba cargada, además, el lugar era solitario, causaba un poco de temor sobre-natural, ya que en el campo, se cuentan tantas historia, que aun que uno no quiera, siempre teme. La llevo, le dije. Miró para ambos lados como buscando la aprobación de alguien y luego, aceptó. Su bió al vehículo y me dijo que la “acercara un poquito no más”, porque su casa quedaba retirada del lugar en donde estábamos, que la dejara hasta donde yo llegaba. No quise

decirle hasta donde iba, porque pensé inte riormente, que no iba aceptar que la fuera a dejar a su casa.

Me llamó la atención que en el trayec to, no me hablara nada, recorrí más o me nos un kilómetro al interior de donde yo tengo mi parcela y cuando llegamos a una casa, que más parecía una ruca, me dijo que ella vivía ahí. Detuve el vehículo y le ayudé a sacar sus bolsos. Me preguntó hasta don de iba yo, pero le respondí que ya habíamos pasado mi casa. Me miró muy sorprendida y llena de agradecimiento me invitó a pa sar. Recién en ese momento, la noté que se soltaba y su voz, se hizo casi maternal pero, ¡como me trajo hasta aquí!, me dijo,¡ para que se molestó!, lo único que puedo ofre

Por Delfina Espinoza Navarrete. Ganadora Concurso Literario 2009.

cerle es un matecito. Yo soy Ursula, se pre sentó y vivo en esta casa, sola , que ahora pasa a ser la suya, claro que yo soy muy po bre y no creo que Ud., quiera visitarme, por lo general, la “gente rica” es un poco hura ña y nos mira en menos . Me enterneció la humildad de la mujer y le respondí, en este momento no puedo doña Urzula porque mi marido me espera en casa, pero, para que vea que no soy así, le prometo que el próxi mo fin de semana, vengo a tomar mate con Ud. Llegué a casa y le conté a mi marido lo ocurrido, se compadeció de la mujer y me dijo que la íbamos a ir a ver juntos.

Desde ese día, a lo menos dos veces al mes, visitaba a doña Urzula, así me enteré que había quedado viuda muy joven y con

sus tres hijos muy chicos y que a ella le ha bía tocado guerrear sola para criarlos, que vivían en la capital y que los tres eran pro fesionales. Yo dudé un poco de lo que me decía, porque fue muy parca para hablarme de ese pasaje de su vida y nunca hablaba de ello en realida

Me llamaba la atención que cuando la visitaba, jamás la vi con alguien, siempre es taba sola, a veces se me figuraba un fantasma de esos que tanto cuentan en los campos, con su falda larga y oscura unos zapatos gruesos, sea invierno o verano, un delantal con pe chera que la cubría entera, un pañuelo en la cabeza si era verano o un gorro en invierno, y siempre acompañada de su mate

Cada vez que la visitaba, me tenía mate

y tortillas recién hechas, riquísimas, jamás he comido tortillas más ricas que las que hacía doña Urzula. Siempre le llevaba pan de pue blo para compartir con ella, queso, un trozo de carne, algo que ella no comía habitualmente, lo que nunca se cansaba de agradecer.

Era ágil doña Urzula, a pesar de sus 84 años que ella confesaba tener, realizaba to das las tareas de la casa y mantenía limpio y muy ordenado todo, daba gusto estar con ella, a pesar de su pobreza, todo relucía de limpio. Vivía preocupada de sus gallinas, de su pe rro Guardián , a quien conocí como su único compañero y con quien conversaba durante todo el día, como si realmente fuera un ser humano y su conejo Fermín que dormía con ella y se paseaba por el interior de la casa.

La casa de doña Ursula, era humilde en extremo, pero muy limpia y ordenada, tenía una cocina a leña, muy vieja, una mesa redon da, unos cuantos pisos y un estante. Nunca vi una fotografía o algo que hablara de su pa sado. En el estante, tenía una imagen de la Virgen del perpetuo Socorro, la cual mantenía siempre con flores y una vela encendida, ade más de un rosario, por lo que desde la primera vez que entré a su casa, supuse que era católi ca. En una oportunidad en que la acompañé a rezar el rosario, me contó que esa imagen la había heredado de su bisabuela. En realidad era una imagen preciosa y se notaba que era antigua, medía alrededor de 40 centímetros. No era pesada, no sé de que material sería, pero a lo menos, yeso no era. Me enteré de su cumpleaños, por ca sualidad. Vi su carné de identidad que en una ocasión estaba sobre su estante “Urzula Nieves Madariaga Vega, nacida en San Ber nardo el 31 de Octubre de 1913

El día en que doña Ursula cumplió 90 años, con mi marido, le preparamos una fiesta sorpresa, invitamos a unos vecinos del lugar y con mis hermanos que son muy alegres nos fuimos hasta su casa. Ella sabía que yo la iba a ir a ver pero jamás se imaginó que le celebra ríamos su cumpleaños. Llevamos guitarras y le cantamos, casi se murió de impresión y no hallaba que hacer de alegría. Le cantamos en tre todos cumpleaños feliz y le pedimos que apagara las 90 velitas. Todo resultó realmente bonito, porque la mayoría le llevamos un re

galito. Mi marido y yo, le llevamos un televisor para que alegrara su vida. Se divirtió mucho, pero yo la notaba con una pena interior que no lo podía disimular.

Un fin de semana que la fui a ver, la noté como cansada, ya no era la Urzula que yo ha bía conocido y así se lo hice saber, “Pero mi niña” me dijo, los años no pasan en balde. Salí de su casa preocupada y le dije a mi ma rido lo que pasaba, respondiéndome él que la iríamos a ver también a mediados de sema na, ya que le habíamos tomado mucho cariño y dijimos que algo había que hacer por ella.

Como regresé a mi casa preocupada, viaje a mediados de semana solamente a ver la, ni siquiera pasé a mi parcela. No salió a recibirme como acostumbraba hacerlo. ¿No hay nadie aquí? Dije en voz alta abriendo la puerta, Pasa chinita, me respondió desde su dormitorio, la encontré acostada y aunque me dio mucho susto, traté de bromear con ella y le dije “bueno y Ud? ¿está enojada conmigo acaso que no me sale a recibir?, ¡ni el perro me movió la cola¡. Guardián estaba sentado al lado de su cama y cuando me vio empezó a gemir y con sus patitas como que se tapaba la cara. ¿Qué le pasa mi viejita?, le dije tocándole la cara y noté un sudor como frío. Me asusté mucho, saqué a mi marido a un lado y le dije que la lleváramos al hospi tal. Se lo dije a ella, pero no quería por nada del mundo, respondiéndome que estaba un poco resfriada pero que ya se la pasaría. Me tomó las manos y me dijo que me llevara la

Virgen del Perpetuo Socorro y su rosario que quería que yo la conservara siempre y que conmigo iba a estar en buenas manos.

Aún en contra de la voluntad de doña Urzula, la llevamos al hospital del pueblo. El médico la examinó y nos manifestó que solamente tenía una fuerte depresión y que su ánimo en realidad, era no seguir vivien do, pero, no tenía nada más, su organismo estaba cansado. Volvimos con ella a la casa, después de haber permanecido dos días en el hospital. La empecé a visitar a diario aún cuando eso significaba trasladarme como 40 kilómetros y más aún, después de mi traba jo. Un día viajaba mi marido y otro día yo, la cosa era no dejarla sola. Le pedí a una vecina que vivía como a un kilómetro de distancia, que por favor la fuera a ver todos los días en la mañana y si podía, le diera desayuno.

Una tarde que fui a verla, conversé con ella y le pedí que me dijera algo de sus hijos para poder comunicarme con ellos o si te nía algún otro familiar, pero me dijo que la única familia eran sus hijos, y que no tenía donde ubicarlos, pero sentí que me mentía o por lo menos, me ocultaba algo. No quise indagar más, porque si ella no quería hablar de eso, alguna razón poderosa tendría para hacerlo.

Pasaron varios días y un día viernes cuando me fui a la parcela, pasé primero a su casa, la encontré durmiendo, le tomé la mano y cuando lo hice, abrió sus ojos y me dijo “mi niña, te estaba esperando”, ya doña

Urzula ¡ánimo! , levántese, quiero verla de nuevo corretear por su casa, que la tiene bien descuida, ¿ que dirán Guardián y Fer mín que la ven así?, me sonrió y me mostró un baúl que tenía en su pieza y me dijo que buscara adentro, un cuaderno de tapa azul, de esos antiguos, me dijo que era “su diario” con el cual ella conversaba y le contaba parte de su vida. Me dijo que me lo llevara, porque allí estaba su vida y que yo la iba a entender. Me dijo que jamás se iba a olvidar de mí, que me quería mucho y que rezara mucho por ella, porque lo necesitaba. Luego se aco modó para seguir durmiendo. No sé porque sentí un miedo tremendo, pero era miedo sobrenatural. Llamé a mi marido para pe dirle que me fuera acompañar. Como era día viernes, mi marido se encontraba en la casa del campo, por lo que en cinco minutos estuvo conmigo.

Cuando llegó miró a doña Urzula, le habló pero ella no le contestó, aún cuando a él también lo quería mucho y se alegraba cuando lo veía.

Doña Urzula ¿que pasa mi viejita, le duele algo?, le pregunté entre abrió los ojos, nos sonrió a ambos y volvió a dormirse, lue go, ya no respiró más, le tomé el pulso y no lo sentí. Hice lo que generalmente se hace en los campos, le puse un espejo en la boca, para ver si respiraba, pero no lo hacía, se quedó dormida y ya no despertó. Compren dimos que había muerto.

Le hablé fuerte, doña Urzula ¡miré a su

alrededor, mire la luz más brillante, la ve?, ¡corra hacia ella, porque allí están sus ánge les que la llevaran a Jesús ¡.

Fue increíble, pero su rostro, tomó una serenidad que jamás había visto en ella.

Mi marido y yo, tuvimos que hacernos cargo de todo lo que significó el velatorio y el funeral, por lo que ni siquiera miré el cua derno que me había regalado.

Pasó una semana y una noche, después de rezar por ella, tomé el cuaderno y me puse a leer. Me enteré que había sido casada con un sujeto que era alcohólico, pero de buena familia. Ella no lo había conocido vicioso, después había adquirido el vicio y la agredía constantemente. En las noches, tenía que salir arrancando con sus hijos para que no la agrediera. Había vivido en la capital y un día, había intentado abusar sexualmente de su hija que en ese tiempo tenía ocho años, ella lo golpeó en la cabeza, con un martillo causándole la muerte y eso, le había cos tado estar cinco años presa. A sus hijos, se los había llevado la madre de su marido y nunca más supo de ellos, ni de la familia de su marido. Busco a sus hijos, incansable mente, pero jamás supo de ellos. La madre de su marido había vendido la casa y ya no vivían en Santiago, nadie supo darle noticias de ellos.

Cumplió su condena antes del tiempo impuesto, por buena conducta y se fue al campo a la casa de su madre en donde vivió hasta el día de su muerte. Su madre nunca

la abandonó, en reiteradas oportunidades fue con ella a Santiago a saber de sus hijos, pero se los había tragado la tierra. Cuando sus padres murieron, se quedó en el campo, trabajando la tierra y cociendo, oficio que aprendió en la cárcel. Cuando ya fue más vieja, el gobierno le dio una pequeña pen sión y con eso, logró sobrevivir.

Al tiempo después, concurrí a la casa de doña Ursula y no había nada, ni sus gallinas, ni su perro, ni su conejo Fermín, solo un le trero que decía “Se vende esta propiedad”.

Me enteré por comentario de los vecinos, que sus hijos, que nunca se preocuparon de ella estaban vendiendo el campo.

A través del diario de doña Urzula, pude llegar a conocerla más, supe de su generosi dad y del gran amor que le tuvo a sus hijos, como sufrió por ellos, que cometió hasta un delito, por defenderlos y que ni un solo día de su vida, dejó de pensar en ellos.

Hay personas que nacen para sufrir, creo que doña Urzula, fue una de ellas, me queda una pena enorme, porque aprendí a quererla y admirarla mucho, pero también me queda la enorme satisfacción de haber cerrado sus ojos y haberla acompañado en sus últimos instantes de vida y más aún, mi alegría fue enorme, cuando al final de su li bro, con una letra casi ilegible decía “mi chi nita, fuiste la hija que siempre quise tener.

Tengo una gran pena, pero a la vez una alegría enorme por haber hecho, menos triste la soledad de doña Urzula.

1.- A NTECEDENTES :

En mayo último, en su Cuenta Pública ante el Congreso Pleno so bre el estado político y administrativo de la Nación, la Ex-Presidenta de la República, después de destacar la obra que en materia de justicia habían desarrollado los últimos tres gobiernos, aludiendo a los cambios in troducidos en el ámbito del proceso penal, la justicia de familia y la laboral, requería del Congreso destinar sus mejores esfuerzos

Ministerio de Justicia ha sido el desarrollo de estudios enfocados a elaborar una legis lación procesal civil moderna. En este orden de ideas, el 1 de octubre de 2004 se suscribió un Convenio entre el Ministerio de Justicia y la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en cuya virtud una Comisión elabora ría las “Bases para un nuevo sistema proce sal civil en Chile”, con el propósito de que éstas fueran discutidas en un foro ampliado para su aprobación definitiva.

Dicha Comisión propuso unas bases para la redacción de un Nuevo Código Pro cesal Civil y en forma paralela la P. Uni

fección de un nuevo Código.

A fines del año 2006, profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile redactaron un Anteproyecto de Códi go Procesal Civil, que sirvió de base y guía para la discusión que, en su segunda etapa, el Foro Procesal Civil comenzó durante el mes de marzo de 2007 y habría culminado durante el presente año 2009.

Cuando en diciembre de 2006 se entre gó al Ministerio de Justicia el Borrador de Anteproyecto del Código Procesal Civil, la idea –según el Ministerio de Justicia – era “presentarlo como proyecto de ley -am

UNA APROXIMACI ó N GENERAL SOBRE EL PROYECTO DE NUEVO Có DIGO PROCESAL CIVIL

PRO f. GONZALO CORTEZ MATCOVICH

para dar una discusión de altura a aquella otra reforma histórica propuesta pocos días atrás y que es la reforma a la Justicia Civil.

En efecto, con fecha 18 de mayo de 2009, se había ingresado bajo el Nº 398-357 un Proyecto de Ley que pretende sancionar un Nuevo Código Procesal Civil.

En verdad, una de las prioridades del

versidad Católica de Chile, luego de haber organizado una serie de seminarios sobre la materia, publica lo que se denominó unas Bases para el Diseño de la Reforma procesal Civil. Más tarde, el Ministerio de Justicia convocó a un foro integrado por magistrados y profesores de Derecho Pro cesal de algunas universidades para la con

pliamente acordado y consensuado- ante el Congreso Nacional durante el primer semestre de 2009”. Frente a la realidad de lo ocurrido, lo único verdadero es que se cumplió con la oportunidad para la pre sentación del Proyecto. La idea de la pre sentación de un Proyecto “ampliamente acordado y consensuado” no pasa de ser

una ironía para los Abogados en general y para los aquéllos pertenecientes a regiones en particular.

No deseo extenderme –porque se trata de una situación ampliamente conocida– so bre la forma tan poco democrática de cómo se generan iniciativas legislativas en nuestro país, especialmente en el ámbito de la Jus ticia y de cómo, en ocasiones, se organizan grupos o foros pretendidamente representa tivos, con el ánimo de dotar de cierta legiti midad formal a dichas iniciativas.

Tampoco me referiré a la crisis por la que atraviesa nuestra justicia civil, cuestión que me parece poco discutible.-

Mis comentarios apuntan a una aproxi mación general del régimen previsto en el Proyecto de Código Procesal Civil.

2.- S ISTEMÁTICA GENERAL DEL PCPC

En el plano de la regulación sistemática, el PCPC consta de Cuatro Libros, cada uno de ellos dividido en Títulos y algunos en Ca pítulos. Sin perjuicio de lo anterior, algunos Capítulos se dividen, a su vez, en Párrafos. Siguiendo la línea de las anteriores reformas en el orden procesal, cada artículo, lleva un título indicativo de su contenido.

El Libro I, denominado “Disposiciones Generales” se inicia con la introducción de los denominados “Principios Básicos”; normas relativas a la aplicación de las nor mas procesales y sobre la organización, funcionamiento y facultades del tribunal; el estatuto procesal de las partes; la litis consorcio, intervención de terceros, la acu

mulación de acciones y de procesos, reglas generales sobre la actividad procesal, los incidentes y las medidas cautelares, entre otras materias.

El Libro II, trata de los procesos declara tivos generales, reconociendo la existencia de únicamente dos procedimientos: el juicio ordinario y el procedimiento sumario.

El Libro III, por su parte, está destina do a la regulación de los Recursos Procesa les y contiene unas disposiciones generales aplicables a los recursos y la normativa es pecífica de los únicos recursos que recono ce el Proyecto: la reposición, el recurso de apelación y el recurso extraordinario.

Finalmente, el Libro IV, está destinado a la regulación de los procedimientos es peciales. En él se trata de la ejecución, el

procedimiento monitorio y aquellos proce dimientos que actualmente ocupan el Libro III del Código de Procedimiento Civil.

3.- LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL PCPC

En la base de cualquier conjunto norma tivo, aún cuando no tengan una formulación expresa, coexisten un conjunto de ideas ma trices que constituyen el punto de partida para la construcción del proceso. Aún re conociendo la imprecisión del concepto de principios que utilizo, no me refiero a aque llos que siempre deben informar al proceso para que sea realmente lo que se pretende y dentro de los cuales el margen de libertad de configuración normativa es muy limita do, sino a aquellos que constituyen simples criterios para la conformación del proceso, dentro de los cuales las opciones de regula ción revisten bastante mayor latitud.

a) Principios relativos a la iniciación y objeto del proceso: De manera coherente

con la naturaleza privada de los intereses en juego en un proceso civil, el PCPC opta por recoger el principio dispositivo y sus consecuencias.

De esta manera, la actividad jurisdiccio nal sólo puede iniciarse a petición de parte. No existen procesos civiles incoados de ofi cio. Categórico, en este sentido, es el art. 3 PCPC: “La iniciación del proceso, así como la introducción de las pretensiones y excep ciones incumbe a las partes. El Tribunal sólo podrá actuar de oficio y pronunciarse sobre pretensiones y excepciones que no se hubieren hecho valer por las partes cuando la ley lo faculte expresamente”.

No podía haber sido de otro modo. La naturaleza privada de los derechos que se discuten en un proceso civil debe tener una necesaria repercusión en la conformación del mismo.

No sólo la iniciación del proceso es cosa de partes, la determinación del objeto del

mismo sólo a ellas incumbe y, por consi guiente, los tribunales han de ser congruen tes con el objeto del proceso fijado por las partes, estando impedidos de conceder ni más ni algo distinto a lo pedido, ni conce derlo por una causa distinta de la invocada como fundamento de la demanda. (Así, el art. 186 PCPC relativo a la Congruencia; el art. 310 PCPC referente al Contenido de la sentencia escrita, entre otros). Una matiza ción de este principio pudiera verse en la disposición del art. 165 PCPC que, si bien niega la posibilidad al tribunal de decretar medidas cautelares de oficio, lo autoriza, sin embargo, para conceder una medida diversa de la requerida por el actor si, res guardándose de igual modo la pretensión, fuere menos gravosa y perjudicial para el demandado.

En fin, si las partes son soberanas para iniciar el proceso y determinar su objeto, es razonable que ellas puedan ponerle térmi no cuando lo estimen conveniente, a través

de ciertos actos de disposición. Así, el art. 3 inc. 2 PCPC autoriza a las partes para disponer de sus derechos, salvo que ellos fueren indisponibles por mandato de la ley, y terminar, unilateralmente o de común acuerdo, el proceso pendiente en la forma prevista en la ley.

b) Principios relativos a la aportación y prueba: El principio de aportación de parte enseña que incumbe exclusivamente a las partes la alegación de los hechos relevantes para la solución del caso y la prueba de los mismos. El tribunal está limitado a recibir y valorar ese material. Por otro lado, el juez debe atenerse a los hechos admitidos como existentes por todas las partes. Sobre este aspecto, puede anotarse, destacadamente, la regulación de las Convenciones probato rias (art. 262 PCPC).

Manifestaciones del principio de apor tación de parte son la ordenación de los requisitos de la demanda (art. 231 Nº 4 PCPC) y el contenido de la contestación (art. 248 Nº 3 PCPC); el contenido de la audiencia preliminar (art. 254 Nº 6 PCPC), entre otros. Las disposiciones de los artí culos 260 y 261 PCPC descansan sobre la idea de que los medios de prueba deben ser ofrecidos por las partes.

Ahora, si bien la aportación de los he chos al proceso es una atribución exclusi va de las partes y responde a la esencia del principio, no ocurre lo mismo con su prueba pues ningún obstáculo insalvable de opone a que se le confíe al juez cierta iniciativa en materia probatoria. Es evidente que para

nadie –menos para el legislador– puede resultar indiferente que la decisión final del litigio se base en una reconstrucción fide digna de los hechos del caso. De ahí enton ces que, si bien la iniciativa de las partes en la presentación de la prueba es fundamen tal, puede no ser considerada suficiente para asegurar que se alcance efectivamente la verdad de los hechos y, con eso una com posición justa del litigio (TARUFFO).

Sobre estas bases, el PCPC reconoce iniciativa probatoria a los jueces, si bien de manera defectuosa e incompleta. Lo hace, primero, a propósito de las facultades reco nocidas a éstos en el art. 18 PCPC: Faculta des del tribunal. El tribunal estará faculta do para ordenar las diligencias necesarias al esclarecimiento de la verdad de los he chos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes, en la oportunidad establecida en la ley. En segundo lugar, como corolario de lo anterior, se refiere a dicha iniciativa a la hora de diseñar el or den en que será producida la prueba: Pro ducción de la prueba. La prueba se rendirá de acuerdo al orden que fijen las partes, co menzando por la del demandante. Al final, se rendirá la prueba que pudiere ordenar el juez (art. 304 PCPC.).

c) Dirección formal del proceso: La denominada publicización del proceso ha permitido concluir que, aunque en éste se discutan intereses de carácter privado, se trata de un instrumento a través del cual se ejerce una función pública. Así, recono ciéndoseles a las partes el monopolio en la

determinación del objeto del proceso y el dominio del interés en él debatido, se ex cluye de su poderío el camino a través del cual la jurisdicción cumple su cometido (MONTERO).

Éste es el criterio que inspira el PCPC: el control de la regularidad formal de los actos del proceso y el impulso del mismo para que avance de una fase a la siguiente están confiados al juez. De esta forma, el art. 4 PCPC confía la dirección del procedi miento al tribunal, el que debe adoptar de oficio las medidas pertinentes para su váli do, eficaz y pronto desarrollo, de modo de evitar su paralización y conducirlo sin dila ciones indebidas a la justa solución del con flicto. La disposición más representativa de la concreción de esta opción del texto prele gislativo - el art. 18 PCPC - autoriza al juez no sólo para darle al proceso el trámite que legalmente corresponda cuando el requeri do aparezca equivocado o para pronunciar se de oficio respecto de ciertas excepciones o para rechazar incidentes extemporáneos, inconexos, reiterativos o inoportunos, sino que incluso se le faculta para rechazar in li mine la demanda en ciertos casos, algunos de los cuales parecen resultar difícilmente respetuosos del derecho de acceso a la ju risdicción y, por consiguiente, de dudosa constitucionalidad.

No es concebible –proclama el Mensa je– un procedimiento oral eficiente, en la resolución de un conflicto privado, sin la acción potente del juzgador que asuma di rectamente el rol de dirección del proceso

y represente al órgano público frente a la acción de las partes.

d) Forma oral de los actos procesales: Las reformas procesales de los últimos años están teniendo importantes repercu siones en el proceso civil. La oralidad, la in mediación y la concentración que predomi nan en las nuevas ordenaciones procesales, dejan de manifiesto los evidentes defectos en la regulación del proceso civil, circuns tancias que son reveladoras de la necesidad de adaptar nuestro centenario CPC a las

ta, concentrada y eficaz para la adecuada protección de los derechos. Huyendo de las exageraciones a las que estamos acostumbrados, la concepción que inspira el Proyecto descansa sobre la idea de que el problema de la oralidad y la escritu ra se reduce a una cuestión de prevalencia o coordinación y nunca de total exclusión. En efecto, pretender sustituir un proceso dominado por la máxima “quod non est in actis non est de hoc mundo” (lo que no está en el proceso no existe); por otro en virtud

deradas como manifestaciones de descon fianza hacia las actuaciones escritas, que parecen necesitar siempre un complemen to procesal oral para su plena eficacia.

En suma, se abandona en el Proyecto las fórmulas teóricas puras y se recurre a un esquema procesal mixto que, con buen sentido práctico, aprovecha las ventajas de una y otra forma. Se devuelve de este modo la oralidad y la escritura al lugar que les co rresponde, que nunca debieron abandonar (PALOMO).

Las reformas procesales de los últimos años están teniendo importantes repercusiones en el proceso civil.

exigencias de las actuales relaciones jurídi co-privadas, lo que pasa por una profunda reforma tendiente a modernizar y agilizar nuestro sistema procesal civil.

Luego, no sorprende que el texto pre legislativo haya adoptado una decidida preferencia por la oralidad y las reglas que le resultan consubstanciales, es decir, la inmediación, la concentración y la publi cidad, principios – según se declara en el Mensaje– que la propia doctrina ha con sagrado como el referente más importante de los modernos Estados democráticos que promueven la existencia una justicia pron

del cual el juez puede basar su sentencia únicamente en aquellos actos desarrollados en una audiencia oral, sería sustituir un for malismo por otro (CAPPELLETTI).

Así, se establece una fase de discusión íntegramente regida por el principio de la escritura, reservándose la oralidad para las audiencias preliminar y de juicio, donde campean junto a aquella, la inmediación, concentración y publicidad. Se mantienen actuaciones tales como las ratificaciones verbales de los escritos fundamentales, como la demanda y la contestación, cuya utilidad es discutible y podrían ser consi

4.- N ORMAS SOBRE

LA TUTELA CAUTELAR

En general, para enfrentar la crisis que afecta al proceso civil, la tendencia legis lativa parece haberse orientado hacia la aceleración del proceso, buscando no per feccionarlo sino que éste se realice en el menor tiempo posible.

Lo cierto es que la realización de la ac tividad jurisdiccional, del proceso, exige tiempo. Lo exige aunque se cumplieran escrupulosamente las previsiones lega les sobre su duración. Pero exige aún más

tiempo, porque a menudo esas previsiones se ven ampliamente desbordadas en la rea lidad y no hay que ser ingenuos y pensar que ello no ocurrirá con el procedimiento regulado en el PCPC.

Suele suceder que, durante ese tiempo, imprescindible para la realización del pro ceso, el demandado aproveche esa demora para adoptar conductas o realizar actos que impidan o dificulten gravemente la efectivi dad de la sentencia.

y al mismo nivel de las disposiciones regula doras de las otras dos clases de procesos. Si, por el contrario, la actividad cautelar es con siderada como un mero complemento de los procesos de declaración y ejecución, no cabe pues destinarle un lugar específico separado de aquellos que regulan los procesos declarati vos y de ejecución. (ORTELLS)

teamiento tradicional, refiriéndose a las me didas cautelares y no al proceso cautelar, se ha mejorado la ubicación, incluyéndose sus normas en el Libro I relativo a las Disposi ciones Generales (arts. 165-184 PCPC).

La técnica de las medidas cautelares es

“

El CPC, vigente desde el año 1902, con notable influencia de la Ley de Enjui ciamiento Civil Española de 1855, pese a adolecer de importantes defectos en la re

a) En general, sobre la ubicación siste mática de las normas reguladoras de la tutela cautelar: Como se sabe, existe una discusión sobre la naturaleza de la actividad procesal conducente a la adopción de una medida cau telar que tiene incidencia inmediata en la ubi cación sistemática de sus normas reguladoras. Si la actividad cautelar puede ser considerada –como algunos lo hacen– como un proceso en sí mismo y diferente de las procesos de decla ración y de ejecución, parece apropiado que sus normas tengan una ubicación separada

La técnica de las medidas cautelares es precisamente el instrumento creado para contrarrestar ese riesgo.

Desafortunadamente, se ha incluido en el mismo título XIII, bajo el rótulo de medi das cautelares, la regulación de las medidas prejudiciales que no son sino un conjunto heterogéneo de diligencias previas a la pre sentación de la demanda –en rigor, previas a la iniciación del juicio– que tienen por precisamente el instrumento creado para contrarrestar ese riesgo.

gulación de la tutela cautelar, tuvo la virtud sistemática de reunir en un único título (el V del Libro II) las normas fundamentales sobre tutela cautelar. No obstante la ubica ción de estas normas, dada su naturaleza, resultan aplicables a toda clase de proce dimientos, incluso al ejecutivo. Aunque la colocación de las normas en el Libro II nunca ha sido determinante para restringir su aplicación, lo deseable hubiera sido su inclusión en el Libro I, relativo a las nor mas comunes a todo procedimiento.

En el plano de la regulación sistemática, si bien el texto prelegislativo sigue el plan

objeto preparar la entrada al juicio, rendir pruebas que pudieren fácilmente desapa recer, o asegurar y anticipar, en su caso, el resultado de la pretensión que hará valer en el proceso. La única especialidad que presenta la solicitud de medidas cautelares previas al juicio y que las podría distinguir de las medidas cautelares propiamente dichas, es la oportunidad de su petición. Nada pues justifica su regulación conjunta con las demás medidas prejudiciales.

b) Presupuestos para la adopción de una medida cautelar: A pesar de la pro funda variedad que puede existir entre las

diversas formas de regulación de la tutela cautelar, la procedencia una medida cau telar está supeditada al cumplimiento de ciertos presupuestos que corresponden a la apariencia de derecho y al peligro en la de mora. Ambos presupuestos, a los que suele agregarse el requisito de la caución, han sido tradicional y universalmente cono cidos con las fórmulas latinas fumus boni iuris y periculum in mora, y, a pesar de no tener siempre una formulación explícita en los textos legales, la doctrina ha sido unáni me en exigirlos.

El texto prelegislativo los reconoce y lo hace bajo las fórmulas latinas mencionadas.

b.1. Regulación del presupuesto de la apariencia de derecho: El fundamento de las medidas cautelares aparece como un término medio entre la certeza, que esta blecerá la resolución final del proceso prin cipal y la incertidumbre, base de la inicia ción de ese proceso; ese término medio es la verosimilitud. Por consiguiente, la fórmula legal que se proyecte debe ser lo suficiente mente demostrativa de este término medio exigible entre certeza e incertidumbre.

En la regulación proyectada, la confi guración de este presupuesto parece ser lo suficientemente demostrativa de aquél tér mino medio exigible entre certeza e incerti dumbre, que CALAMANDREI llamó vero similitud pues “Para ordenar las medidas de que trata este título deberá el solicitante acompañar el o los antecedentes que hagan verosímil prima facie la existencia del de recho que fundamente su pretensión hecha

valer en el proceso” (art. 173 PCPC).

No se puede adoptar una medida caute lar sobre la base de una simple afirmación del derecho, pero tampoco se puede condi cionar la concesión de la medida exigiendo certeza absoluta del mismo.

b.2. Regulación del presupuesto del peligro en la demora: Este presupuesto se integra por aquellos riesgos amenazan po tencialmente la efectividad de la sentencia del proceso principal, derivados de la ne cesaria demora en emitirla. Más que ante un verdadero presupuesto de las medidas cautelares, nos encontramos ante el funda mento de éstas. (SERRA)

La formulación legal debiera apuntar hacia que ninguna situación de peligro pue da quedar desprovista de una medida cau telar apta para contrarrestarla y que ningu na medida pueda ser concedida ni subsistir sin el fundamento de una situación de peli gro apreciada por el juez (ORTELLS)

La fórmula del texto prelegislativo cumple, en general, este objetivo estable ciendo que: “deberá el solicitante acompa ñar el o los antecedentes que hagan verosí mil prima facie el peligro de daño jurídico que para su pretensión entraña el que no se conceda de inmediato la medida solicita da”. (Art. 174 PCPC)

b.3. Regulación del presupuesto de la caución: Si la concesión de una medida cau telar responde a la existencia verosímil del derecho alegado y a una apreciación sumaria del peligro, naturalmente que esto no es ga rantía de una sentencia estimatoria. Si a esta

falta de certidumbre se le agregan los avata res propios de la tramitación de todo pleito, es perfectamente posible que finalizado el proceso aparezca que el demandante no era en realidad titular del derecho o interés y que esa apariencia de derecho que en su momen to haya resultado ser sólo eso, una “aparien cia” que nunca llegó a convertirse en certeza.

El fundamento de la caución, como pre supuesto de las medidas cautelares, obedece a la circunstancia de que se ha invadido la esfera jurídica del demandado, causándole perjuicios, sin que esta actuación haya ve nido precedida de una sentencia firme que otorgue certidumbre acerca del derecho del actor, sino que fue adoptada mientras éste se encontraba sólo en grado de probabilidad. Dado que la obtención de una medida caute lar supone una ventaja psicológica y econó mica en favor del actor, los riesgos de asumir un criterio amplio o restrictivo en la conce sión de tales medidas, se equilibran en fun ción de la adecuada ponderación del importe a la fianza.

(FERNÁNDEZ-BALLESTEROS)

En el ordenamiento chileno la caución no es, por regla general, presupuesto ni de la concesión ni para la ejecución de las me didas cautelares. Más aún, en los escasos supuestos excepcionales que la contem plan, en alguno de ellos es meramente po testativo para el tribunal exigirla o no. Esta defectuosa ordenación no merece sino una consideración negativa desde la perspecti va de la efectividad de la responsabilidad derivada del empleo de la tutela cautelar.

La fórmula proyectada establece que

“La parte que solicite la medida debe pre viamente otorgar garantía suficiente para responder de los daños y perjuicios que con ella se ocasionen” (art. 175 PCPC).

Al parecer, este requisito de la caución está considerado como presupuesto de la concesión de la medida cautelar y no como una condición previa para su ejecución. Los términos en que aparece redactado el pre cepto dan a entender que el otorgamiento de la garantía es requisito previo a la solici

joramiento de la caución ofrecida si la con sidera insuficiente, antes de pronunciarse sobre la procedencia de la medida.

Entiendo que sería una mejor solución imponer preceptivamente el ofrecimiento de caución en la solicitud cautelar y que el tribunal se pronuncie sobre ambas conjun tamente, sin perjuicio de facultarlo para que en caso necesario y en la misma resolución, disponga el reemplazo o el aditamento de la garantía, como condición previa para la

la efectividad de la tutela cautelar.

La solvencia no es un factor que se haya tenido en cuenta en esta materia y seguir este criterio añadiría una dificultad adicio nal, pues supone la necesidad de que el juez esté impuesto del activo patrimonial del so licitante de la medida.

Por otro lado, la caución no sustituye ni sirve para compensar la necesidad de acre ditar la existencia de perículum in mora o la concurrencia de fumus.

tud de medida cautelar.

No creo que esa haya sido la intención de quienes redactaron la norma. La exigen cia previa de caución habría que entenderla como previa a la resolución sobre la mis ma, lo que también puede conducir a situa ciones no deseadas puesto que la efectiva constitución de la garantía en ningún caso impondría al juez su concesión y éste con serva autonomía para resolver sobre ella, de acuerdo a las previsiones legales y las circunstancias del caso concreto.

Por otro lado, dado que la disposición habla de garantía suficiente, el juez estaría facultado para disponer el reemplazo o me

Por otro lado, la caución no sustituye ni sirve para compensar la necesidad de acreditar la existencia de perículum in mora o la concurrencia de fumus.

ejecución de la medida cautelar.

No se establecen en el texto pre legislativo parámetros o criterios para fijar la cuantía de la caución, pero entiendo que éste no puede ser otro que una apreciación provisional de los perjuicios previsibles en el patrimonio del sujeto pasivo con la me dida, lo que está en directa relación con el contenido y efectos de la medida cautelar.

Consciente de que a menudo se trata de una labor dificultosa, se concede al juez la posibilidad de oír peritos para fijar el impor te de dicha garantía. La opción parece plau sible, pero sin duda que puede provocar una importante dilación que termine por afectar

En cuanto a la calidad de la caución, se admite que ésta sea en dinero efectivo o mediante una garantía real.

Desde luego, si se entiende que la exi gencia imperativa y general de la caución obedece a la intención de reforzar el régi men de responsabilidad derivada de la uti lización de la tutela cautelar, lo cierto es que la regulación de dicho régimen en el PCPC es claramente insuficiente. Parece olvidar el prelegislador que un régimen efectivo de la responsabilidad derivada del empleo de la tutela cautelar supone no solo la exigen cia de una garantía patrimonial concreta y específica constituida por la caución. Exige,

además, normas sustantivas y un procedi miento adecuado.

Respecto de la caución misma, no se es tablece la suerte de la misma una vez alzada la medida, ni el procedimiento para hacerla efectiva. Respecto del régimen de responsa bilidad, en general, faltan unas normas sus tantivas reguladoras de la responsabilidad, en función de las especialidades de la tutela cautelar y, por cierto, un régimen procedi mental adecuado para obtener la declara

por un doble juego de disposiciones:

Por un lado, se superan los efectos del mero aseguramiento que informan las me didas reguladas en el CPC, permitiendo al tribunal la adopción de medidas que anti cipen total o parcialmente la pretensión del actor, siempre que las restantes medidas fueren insuficientes para resguardar la efi cacia de la pretensión hecha valer. (art. 172 PCPC). De otra parte, se reconoce explíci tamente al tribunal la facultad para adop

dentro del texto prelegislativo: el juicio or dinario y el procedimiento sumario.

Siguiendo la línea de las reformas re cientes, con precedentes de derecho com parado bastante pretéritos, el desarrollo del procedimiento se realiza sobre la base de dos audiencias: audiencia preliminar y audiencia de juicio.

“

Respecto de la caución misma, no se establece la suerte de la misma una vez alzada la medida, ni el procedimiento para hacerla efectiva.

La audiencia preliminar tendrá entre sus objetivos la fijación del objeto del litigio y la determinación de los hechos que debe ción de responsabilidad y su cumplimiento.

c) Efectos de las medidas cautelares: Concurriendo los presupuestos antes men cionados, el tribunal debe adoptar la medida cuyo contenido resulte idóneo para enfren tar la situación de peligro que le sirvió de fundamento. Ignoro el motivo por el cual el texto prelegislativo no sigue una sistemati zación clásica que distingue entre efectos de aseguramiento, los de conservación y los de innovación o anticipación, aludiendo sólo a estas últimas dos clases de efectos.

En todo caso, en este aspecto el texto prelegislativo es claramente innovador.

La innovación viene dada, a mi juicio,

tar cualquier otra medida conservativa que se estime idónea, aunque no esté regulada expresamente (art. 171 PCPC). Ello, a mi juicio, resulta particularmente convenien te para que toda situación de peligro para la eficacia del proceso tenga aparejada una medida cautelar adecuada para neutralizar la y es en definitiva un índice de perfección del sistema de tutela cautelar (ORTELLS).

5.- E L PROCESO ORDINARIO DE DECLARACI ó N

El Libro II está dedicado a la regula ción de lo que se aspira que constituyan los dos procesos declarativos por antonomasia

rán ser probados; el saneamiento de cual quier vicio que pudiere afectar la validez del proceso, la eventual conciliación a que pudiere arribarse por las proposiciones por parte del tribunal, la determinación de los medios de prueba que se rendirán, y, por último, la citación a audiencia de juicio.

La segunda audiencia, denominada de juicio, tendrá por finalidad la rendición de toda la prueba admitida en la audiencia preliminar, y por regla general, la dictación de la sentencia.

En cuanto al pronunciamiento de la sentencia, me parece acertada la distinción entre el acto procesal del pronunciamien

to del veredicto –la comunicación de la decisión–de aquel otro relativo a la redac ción y lectura de la sentencia. El primero se verifica, por regla general, en la misma audiencia de juicio oral, una vez concluido el debate, mientras que el plazo para la re dacción de la sentencia puede ser diferido hasta por un plazo de cinco días contados desde la fecha de comunicación de su de cisión, ampliables por otros cinco días por razones fundadas (art. 309 PCPC).

Es ésta, a mi juicio, la única solución respetuosa de un régimen de oralidad. Un sistema que establece la inmediación, debe proteger la concentración y continuidad del juicio, que son herramientas al servicio de la inmediación. La audiencia de juicio debe desarrollarse de principio a fin en una sola unidad continua y la presencia del juez debe ser ininterrumpida de principio a fin y fallar con la mente fresca de lo percibido directa mente en la audiencia. (BAYTELMAN).

La realización de la audiencia de juicio en distintas sesiones separadas unas de otras por largos periodos hace que el juez no pueda formar su juicio final respecto de los hechos con la imagen de lo que percibió directa mente, sino que sólo con un recuerdo vago e impreciso de lo que percibió directamente o, peor aun, con la información contenida en las actas de dichas audiencias pasadas. Lo mis mo ocurre si la sentencia es dictada tiempo después de la audiencia de juicio, aunque esta última se haya realizado en una sola sesión o en varias sesiones diferentes pero continuas, puesto que se incrementa el riesgo de que los

actos procesales realizados de palabra y con inmediación ante el juez puedan desaparecer de su memoria.

No se me oculta que esta forma de pro ceder puede plantear problemas tratándose de procesos civiles de cierta complejidad. Tampoco esta dificultad ha pasado desaper cibida para los autores del texto prelegisla tivo que autorizan, cuando la audiencia de juicio se hubiere prolongado por más de dos días, o recayere sobre un punto de derecho de complejidad debidamente fundamenta do, para postergar la decisión hasta el quin to día hábil, fijándose de inmediato el día en que la decisión será comunicada.

Esta dicotomía entre el acto procesal del pronunciamiento del veredicto y la redacción de la sentencia definitiva no es una innovación del PCPC. Es propia de los procesos orales. Así, en el proceso penal, también cabe distinguir el acto procesal del pronunciamiento del veredicto de absolu ción o condena del acusado por cada uno de los delitos que se le imputaren, de aquel otro relativo a la redacción y lectura de la sentencia. Otro tanto ocurre en el proceso seguido ante los Tribunales de Familia, en el que una vez concluido el debate, el juez debe comunicar de inmediato su resolu ción, indicando los fundamentos principa les tomados en consideración para dictarla, pudiendo diferir la redacción del fallo hasta por un plazo de cinco días, ampliables por otros cinco por razones fundadas, fijando la fecha en que tendrá lugar la lectura de la sentencia, la que podrá efectuarse de ma

nera resumida (art. 65 de la Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia).

También había sido la solución pro puesta en la versión original del nuevo proceso laboral, que obligaba al juez a ex presar las bases fundamentales del fallo, hasta que fue suprimida por la Reforma de la Ley 20.260, bajo la lamentable motiva ción de que se trataba de una exigencia que introducía un elemento propio del proceso penal y por considerar que ello complicaba al sentenciador en los casos difíciles que debe conocer. Vale decir, se sacrifican re glas procesales fundamentales para la im plementación real y efectiva de la oralidad, con argumentos basados en la ignorancia y la comodidad judicial.

6.- EL RéGIMEN PROBATORIO

Siguiendo un planteamiento que po dría calificarse de tradicional, la configura ción de un sistema probatorio supone dar respuesta a las interrogantes planteadas en tres órdenes de materias: a) Sobre la inicia tiva en el aporte de las pruebas; b) Sobre la determinación de los medios de prueba y c) Sobre la valoración de la prueba rendida. a) Iniciativa en el aporte de las prue bas: Como se dijo antes (Véase el apartado 3. Letra b), el Proyecto reconoce iniciativa probatoria a los jueces, si bien de manera defectuosa e incompleta. Lo hace, primero, a propósito de las facultades reconocidas a éstos en el art. 18 PCPC: Facultades del tribunal. El tribunal estará facultado para ordenar las diligencias necesarias al es

clarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes, en la oportunidad es tablecida en la ley. En segundo lugar, como corolario de lo anterior, se refiere a dicha iniciativa a la hora de diseñar el orden en que sería producida la prueba: Produc ción de la prueba. La prueba se rendirá de acuerdo al orden que fijen las partes, co menzando por la del demandante. Al final,

resultado acreditado, el juzgador ha de par tir de él, con prescindencia de quién lo haya probado, es decir, de quién tenía sobre sí el peso de la prueba. En cambio, cuando un hecho relevante para la solución del litigio no ha resultado acreditado, debe determi narse sobre cuál de las partes recaía el peso de la prueba, pues sobre ella habrán de recaer las consecuencias desfavorables de la falta de prueba. En suma, la teoría de la

levantes entre las partes, formulación bas tante alambicada si lo que se pretendía era plasmar el conocido criterio de distribución probatoria que atiende al supuesto fáctico de la norma cuya aplicación se pretende.

Una innovación particularmente apta para el debate, se relaciona con la regula ción de la carga de la prueba. El principio de aportación de parte enseña que son las partes quienes, en principio, deben realizar la actividad probatoria, pero no nos dice cuál de ellas debe hacerlo, es decir, sobre quién recae el peso de la prueba.

Aunque pudiera resultar extraño, el problema de la carga de la prueba única mente puede plantearse cuando el hecho de que se trata no ha resultado probado. En efecto, si al final del proceso un hecho ha

Una innovación particularmente apta para el debate, se relaciona con la regulación de la carga de la prueba.

carga de la prueba es la teoría de las conse cuencias de la falta de prueba (Rosenberg).

Parece ser que hace tiempo los proce salistas han pretendido reivindicar para sí la formulación de un criterio general para la distribución del peso de la prueba, hu yendo de este modo de la regla del art. 1698 CC, insuficiente desde varios puntos de vis ta. Esa pretensión se ha visto materializada en el Proyecto, pues el art. 265 PCPC esta blece que corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho contenidos en la norma jurídica a la parte cuya aplicación le beneficie, salvo que una disposición legal expresa distribuya con criterios especiales diferentes la carga de probar los hechos re

las partes en el litigio.

Mayor novedad tiene el inciso 2º de la aluda disposición que faculta al tribunal para distribuir la carga de la prueba de acuerdo a criterios de “disponibilidad y fa cilidad probatoria” que posea cada una de se rendirá la prueba que pudiere ordenar el juez (Art. 304 PCPC.).

Se trata, como puede apreciarse, de la acomodación a la realidad de la regla ge neral sobre distribución de la carga proba toria. Estos criterios sobre disponibilidad y facilidad probatoria tuvieron en un co mienzo reconocimiento sólo a nivel juris prudencial en el derecho español como me canismo corrector de las injusticias a que podía conducir la aplicación automática de las reglas legales sobre la carga de la prue ba, (BONET) recibiendo reconocimiento legislativo en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (art. 217.7 LEC). Doctrina y jurisprudencia argentina han incorporado estos criterios dentro de una categoría más

amplia, conocida como teoría de las cargas probatorias dinámicas (PEYRANO).

b) Determinación de los medios de prueba: Tocante a este aspecto, el Proyec to recoge en términos prácticamente idén ticos la regla de la libertad de medios de prueba. Así, el art. 260 PCPC: Libertad y oportunidad probatoria. Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la ade cuada solución del conflicto sometido a la

PCPC), donde cobra destacada importancia el desarrollo de la teoría sobre la prueba ilícita.

c) Valoración de la prueba rendida: Tampoco sobre este aspecto, el Proyecto podía contener demasiadas novedades –obviamente en relación a los últimos avan ces legislativos, pues frente al actual CPC, el cambio resulta ser relevante–. Frente a las alternativas teóricas de la prueba legal y la prueba libre, se ha optado por la segun

La cuestión entonces se desplaza desde preguntarse sobre los medios de prueba admisibles a cuestionar los motivos en cuya virtud puede excluirse alguno de ellos (art. 254 Nº 8 PCPC), donde cobra destacada importancia el desarrollo de la teoría sobre la prueba ilícita.

da. El art. 266 PCPC señala que los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no po drán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conoci mientos científicamente afianzados. Reco noce como excepciones, el respeto a ciertas reglas legales sobre valoración probatoria; al principio de que el acto o contrato solem ne sólo puede ser acreditado por medio de la solemnidad prevista por la ley y el siste ma de presunciones legales.

tivamente un juicio rápido y eficaz.

8.- Ré GIMEN DE RECURSOS :

el que no difiere mayormente de su actual regulación, en lo que concierne a su campo de aplicación. La especialidad de su trami tación procedimental viene dada principal mente por la concentración en una única audiencia -la audiencia denominada suma ria- de los objetivos y diligencias propias de la audiencia preliminar y la de juicio (art. 317 PCPC), circunstancia que, conforme lo que se anuncia en el Mensaje, lo hará efec decisión del tribunal podrán ser probados por cualquier medio obtenido, ofrecido e incorporado al proceso en conformidad a la ley y el art. 302 PCPC: Medios de prueba no regulados expresamente. Podrán admi tirse como pruebas cualquier otro medio o sistema de reproducción de la imagen, el sonido o la escritura, apto para producir fe, independiente de su soporte. El juez de terminará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo.

La cuestión entonces se desplaza desde preguntarse sobre los medios de prueba admi sibles a cuestionar los motivos en cuya virtud puede excluirse alguno de ellos (art. 254 Nº 8

7.-ELPROCEDIMIENTOSUMARIO:

El Libro II concluye con la regulación del denominado procedimiento sumario,

El Libro III contiene un nuevo régimen de recursos en materia civil, que no logra solucionar la constante tensión entre la ne cesidad de preservar la centralidad de un juicio oral y el reconocimiento del derecho al recurso del litigante. En efecto, con la Reforma del proceso penal se instaló entre nosotros la idea de que un genuino juicio oral es por esencia único e irrepetible, de lo que se sigue su incompatibilidad con una segunda instancia que, por su naturaleza, implica revisión del material jurídico y fáctico por parte del tribunal superior. Los

únicos recursos admisibles en un régimen de juicio oral –se dice– son aquellos cuya finalidad no sea la alteración de los hechos tal y como se han dado por establecidos por el tribunal de la instancia sobre la base de lo que los jueces han visto y oído directa mente por sus propios sentidos sin ningún tipo de intermediación.

Sin embargo, esta idea podría ser man tenida sobre la base de que el proceso sea

lo II. El Recurso de reposición (arts. 330-333 PCPC); Título III. El Recurso de Apelación (arts. 334-352 PCPC); Título IV. El Recurso Extraordinario (arts. 353-362 PCPC).

En general, la opción del Proyecto apunta hacia la consolidación del Recurso de Apelación tradicional, es decir, dos suce sivos exámenes y decisiones sobre el tema de fondo, por dos tribunales diferentes, prevaleciendo la opinión del último, consa

replicar el modelo de la LEC española del año 2000– haya sido la frecuente utiliza ción práctica conjunta de ambos medios de impugnación, así como la tradicional amplitud de la pretensión impugnativa del recurso de apelación, que incluye no sólo el examen íntegro de las pretensiones deba tidas en la primera instancia sino también la revisión de las cuestiones de forma, in cluidas aquellas que configuran motivos de

tramitado ante un tribunal de primera ins tancia colegiado. En cambio, si el proceso se sigue ante un tribunal unipersonal no es posible renunciar al sistema de doble instancia. Así, por lo demás, quedó expre samente establecido en las Propuesta de Bases para redactar un Nuevo Código Pro cesal Civil. Esta última ha sido la orienta ción por la que se ha inclinado el PCPC. El Proyecto tiene la virtud sistemática de reunir en un único Libro (el III), todo el tratamiento de los recursos y la consagración en un único Título de las disposiciones gene rales aplicables a todos los recursos. El Libro III, consta de cuatro títulos: Título I. Disposi ciones Generales (arts. 319-329 PCPC); Títu

grando una Apelación o segunda instancia limitada, esto es, una instancia revisora que recae sobre las mismas pretensiones, resis tencias y pruebas de la primera instancia.

La innovación más importante en ma teria de Apelación en el PCPC está consti tuida por la fusión en un único recurso del Recurso de Apelación y del Recurso de Ca sación en la Forma. Y se hace ampliando el objeto del recurso de apelación, que en el Proyecto apunta hacia la enmienda, revo cación y/o la invalidación del juicio oral y de la resolución respectiva o solamente de ésta. (art. 334 PCPC)

Probablemente la motivación para ha ber procedido de este modo –además de

casación formal. En fin, como derivación de lo anterior, pudo haber influido el fre cuente ejercicio de las Cortes de Apelación de la facultad prevista en el art. 768 inc. Penúltimo CPC, es decir, la facultad para desestimar la casación si de los anteceden tes aparece que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable no sólo con la invali dación, sino que puede ser corregido por la vía de la apelación.

Lo cierto sin embargo, es que en este aspecto no existe una variación conceptual importante. La absorción del Recurso de Casación por el de apelación es más bien aparente. La casación formal no ha perdi do su autonomía, sólo perdió su nombre,

La innovación más importante en materia de Apelación en el PCPC está constituida por la fusión en un único recurso del Recurso de Apelación y del Recurso de Casación en la Forma.

pues conserva motivos específicos (art. 336 PCPC); tiene requisitos de forma pro pios (art. 337 inc. 2º PCPC); se impone a su respecto el requisito de la preparación (art. 345 d) PCPC); se reconoce la nulidad de oficio (art. 345 inc. final PCPC), así como el principio de la trascendencia (art. 347 a) y b) PCPC) y se mantiene la regla general del reenvío y excepcional sentencia de re emplazo (arts. 350 y 351 PCPC).

En suma, en el Proyecto coexisten, bajo una misma denominación, dos clases de re cursos con pretensiones, objeto, requisitos y consecuencias diversas.

En lo que constituye el más importante cambio en materia de recursos, el Proyecto introduce lo que llama Recurso Extraordi nario, el que tendrá por objeto que la Cor te Suprema unifique la jurisprudencia con ocasión de una sentencia notoriamente injusta para el recurrente. El recurso ade más tendrá por objeto revocar la sentencia impugnada si se han vulnerado sustancial mente garantías constitucionales y sólo procederá en contra de sentencias definiti vas o interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, inapelables, y que hayan sido dictadas por Cortes de Apelaciones.

La función de la Corte Suprema, enton ces, será preservar la coherencia y unidad de los criterios de decisión en los tribunales del país en virtud de este recurso extraor dinario, pudiendo ejercer su función de unificación cuando la sentencia recurrida se oponga a la jurisprudencia uniforme; la

jurisprudencia previa fuere contradictoria entre sí, no existiere jurisprudencia sobre la materia, o nuevos contextos históricos, sociales o culturales justifiquen variar la tendencia jurisprudencial.

Se establece un mecanismo propio de los sistemas anglosajones denominado certiorari, en cuya virtud, la Corte Supre ma seleccionará para su conocimiento sólo aquellos casos que, cumpliendo con los re quisitos anteriores, revistan interés público a juicio de a lo menos tres de sus ministros (art. 359 PCPC). Es decir, se legitima lo que el máximo tribunal viene haciendo desde hace tiempo: una arbitrariedad judicial que no distingue ni hecho de derecho, ni cues tión revisable de cuestión irrevisable, sino que separa únicamente, lo que quiere revi sar de lo que no quiere. (PASTOR)

9.- L A EJECUCI ó N f ORZOSA:

El Libro IV, finalmente, regula los de nominados procedimientos especiales, de los cuales sólo destacaré la regulación de la ejecución. En este aspecto el Proyecto, movido por el deseo de descargar a los tri bunales civiles de una labor que se estima no les es propia, y por evitar un desgaste jurisdiccional y económico inútil, opta por desjudicializar la ejecución, permitiendo su judicialización sólo ante la existencia fun dada de oposición a la ejecución por par te del ejecutado o de tercerías en los casos que correspondan. La ejecución se convie rte enun trámite administrativo, llevado ante un funcionario denominado oficial de

ejecución, cuya naturaleza, facultades, pro hibiciones y régimen disciplinario serán regulados en una ley especial.

De manera correlativa, la ejecución se despachará mediante una resolución de carácter administrativa, dictada por este oficial, respecto a la cual el ejecutado, lue go de notificado, podrá oponerse mediante una demanda de oposición a la ejecución ante el Juez de Ejecución competente, en cuyo caso la ejecución se judicializa, sus pendiéndose, pero con mantención de los embargos y demás medidas de garantía.

Abogado, Universidad de Concepción, Doc tor en Derecho por la Universitat de València, España; Profesor de Derecho Procesal en la Uni versidad de Concepción y P. Universidad Cató lica de Chile.

Véase la Propuesta de Bases para redactar un Nuevo Código Procesal Civil para la Repúbli ca de Chile, en Revista de Derecho Procesal de la Universidad de Chile, Nº 20, pp. 437 y ss.

Véase la publicación colectiva “Justicia Civil y comercial: una reforma pendiente”, Pontificia Universidad Católica de Chile y Fundación Liber tad y Desarrollo, Santiago, 2006.

En el Título IV se regulan las medidas preju diciales y entre éstas hay dos normas específicas relativas a las medidas prejudiciales precautorias (arts. 279 y 280 CPC).

Propuesta de Bases para redactar un Nue vo Código Procesal Civil para la República de Chile, en Revista de Derecho Procesal de la Uni versidad de Chile, Nº 20, p. 462.

¿COLISI ó N DE LOS DERECHOS f UNDAMENTALES DEL TRABAJADOR CON EL EJERCICIO DE fACULTADES DEL EMPLEADOR? {

Ignac I o Sap I á I n Martínez

I.ANTECEDENTESGENERALES.

Queremos formular algunos comenta rios al Ordinario Nº 2210/035, emanado del Departamento Jurídico de la Dirección del Trabajo, particularmente del apartado IV, titulado “Colisión de los derechos fun damentales de los trabajadores(as) con el ejercicio de las facultades del empleador:”.

Al respecto, citamos el penúltimo párrafo: “Tomando en cuenta lo razonado preceden temente, en cuanto a que, a efecto de salvar la colisión que, para un caos concreto se produzca, entre las potestades del emplea dor y los derechos fundamentales de los trabajadores, cabe complementar la doctri na vigente en materia de las facultades de control y revisión que el empleador ejerce sobre los trabajadores y sus efectos perso nales, en el sentido que, además debe sal var el examen de la proporcionalidad, esto es, además de tener que cumplir con los requisitos que el legislador ordena (genera lidad e imparcialidad de la medida) y de los que emanan de la doctrina administrativa (la publicidad de las medidas de control, entre ellas) deberá responder asertivamen te a las tres reglas o juicios que emanan del principio de la proporcionalidad,…” .

La Dirección del Trabajo al referirse a la relación existente entre el “poder de discre ción” del empleador, que tendría su fuente en los arts. 19 Nº 21 y 24 de la Constitución,

y las garantías constitucionales de los tra bajadores (art. 1, 5, 19 Nº 1, 4 y 16), emplea los vocablos colisión, conflicto, limitación, restricción y preferencia de uno respecto de los otros. La Real Academia los define del siguiente modo : 1) Colisión: “Choque de dos cuerpos”; 2) Oposición: “Pugna de ideas, principios o intereses, o de las per sonas que lo representan”; 3) Conflicto: “Combate, lucha, pelea”; 4) Limitación: “Acción y efecto de limitar”. Limitar: “Fijar la extensión que pueden tener la autoridad o los derechos y facultades de alguien; 5) Restricción: “Acción y efecto de restringir”. Restringir: “Ceñir, circunscribir, reducir a menores límites”; 6) Preferencia: “Prima cía, ventaja o mayoría que alguien o algo tiene sobre la otra persona o cosa, ya en el valor, ya en el merecimiento.”. Los tres pri meros se emplean en el sentido de choque entre dos derechos. Limitación y restricción significa determinar la extensión y alcance de un derecho. Preferencia, importa mere cer un derecho en desmedro de otro. Por

consiguiente, los distintos términos usados son incompatibles entre sí y poco coheren tes con el título del apartado.

II. A SPECTOS NORMATIVOS .

Uno de las cuestiones que trata la ley 19.759 es el mejoramiento del respeto a los derechos fundamentales del trabajador, en términos tales que, la dignidad humana, vida privada, intimidad y la información

dad, la vida privada o la honra de éstos”.

El tenor de ésta disposición se mantuvo inamovible durante la tramitación del pro yecto de ley. A ello debemos agregar que el art. 154 inciso final del Código del Trabajo señala que las obligaciones y prohibiciones de los trabajadores y, en general, toda me dida de control sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la natu raleza de la relación laboral y, en todo caso,

‘ciudadanía laboral’, el que se busca esta blecer en el proyecto, haciendo explícita la plena validez de los derechos de los traba jadores en el marco de las relaciones labo rales, aclarando que va contra la legislación cualquier medida que atente contra los mismos. Así, reconociendo el derecho del empleador a tomar medidas de adminis tración, si ellas pudieran afectar de alguna forma los referidos derechos, deben consig

confidencial, no sean sobrepasadas por la normativa interna de la empresa, cuestión que tiene su origen en las normas básicas de respeto y convivencia: “ciudadanía la boral” . La Ley citada se ajusta al Convenio Nº 11 de la OIT, sobre no discriminación al empleo, compatibilizando la dignidad de los trabajadores con las medidas de control interno que deben existir en una empresa. La ley 19.759 intercaló un inciso primero al art. 5, que dice: “El ejercicio de las facul tades que la ley le reconoce al empleador tiene como límites el respeto a las garan tías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimi

El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como límites el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”.

su aplicación deberá ser general, garanti zándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador. El empleador deberá mantener reserva de toda información y datos privados del tra bajador y que tenga acceso con ocasión de la relación laboral (art. 154 bis CT).

El primer informe de la Comisión del Trabajo, argumenta que uno de los obje tivos generales del proyecto es mejorar el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa , además se dejó constancia de que: “Hay un conjunto de legislaciones que han recogido esta ne cesidad y se ha ido acuñando el concepto de

narse en el Reglamento Interno; es decir, no se prohíben, pero deben contenerse en este último, de manera que si existe la opi nión de que esas medidas conculcan tales derechos, pueda procederse a la correspon diente impugnación ante la autoridad ad ministrativa, de acuerdo a procedimientos actualmente vigentes. Las experiencias más frecuentes han tenido que ver con medidas que vulneran el derecho a la privacidad, la intimidad, etcétera.” .

La Ley 20.087 complementa la reforma de la Ley 19.759, al establecer un procedi miento efectivo de tutela laboral para la protección de los derechos fundamentales

de los trabajadores, facilitando el acceso a la justicia y la agilización de los juicios .

III. T ERMINOLOG í A COHERENTE CON LA LEGISLACI ó N .

Del actual artículo quinto del Código del Trabajo y de la historia de la Ley 19.759, es posible concluir que el problema no es una cuestión de “colisión de derechos”, sino de “limitación” a su ejercicio, debiendo estu diarse y desarrollarse el tema desde ésta perspectiva conceptual, principalmente, porque ha sido la misma Ley quien ha usado dicha terminología.

Los derechos no son absolutos y recono cen como “limitación” el ejercicio de otros bienes o garantías constitucionales, la mo ral, el orden público y el bien común . La limitación del ejercicio de un derecho no es algo ajeno a nuestra legislación, bastando leer el actual art. 1º y el art. 5º de la Consti

tución Política.

Los derechos del empleador en el ejer cicio de su potestad administrativa no esca pan de la norma limitativa. Así, el art. 5º CT circunscribe el ejercicio de dicha potestad a la intimidad, vida privada y a la honra de los trabajadores, no siendo taxativa la no minación de derechos que en dicho artículo se señalan .

El empleador tiene el derecho a la liber tad de empresa y a la propiedad (19 Nº 21 y 24 C. Pol.), aspectos principales que en marcan la iniciativa económica y el ejercicio de la actividad empresarial materializado en un conjunto de facultades organizativas dirigidas al logro del proyecto empresarial, lo que se denomina “poder de discreción”. Este poder se extiende a la relación laboral, debiendo sujetarse a las limitaciones seña ladas en la ley para no lesionar los derechos de los trabajadores.

IV. L IMITACI ó N AL EJERCICIO DE UN DERECHO : A BUSO DE DERECHO.

El problema que debe plantearse no es la “colisión” de derechos, sino el “límite” de su ejercicio, problemática que no es ajena a otras ramas jurídicas. En efecto, el derecho subjetivo tiene un reconocimiento consti tucional y es objeto de protección jurídica, pero también se establecen limitaciones a su ejercicio, lo que tiene una consagración constitucional. El tema encuentra cabida en el “abuso del derecho”, pues allí se plantea la manera en que debe ejercerse un derecho y los límites de su ejercicio. FIGUEROA YAÑEZ afirma que: “El ordenamiento jurí dico reprime o sanciona a quien de manera arbitraria, caprichosa o injusta ejercita su derecho, causando con ello amenaza, per turbación privación en el derecho de otro.”

. La Constitución Política reconoce y garan tiza el derecho de propiedad y el derecho a realizar cualquier actividad económica; sin embargo, ambos admiten limitaciones de carácter constitucional. El primero, la fun ción social; el segundo, las normas legales que la rigen y las normas ambientales. Por otro lado, no debemos olvidar que el Dere cho Civil reconoce como limitaciones ge nerales al ejercicio de un derecho, el orden público, la moral y las buenas costumbres (art. 1460, 1461, 1466, 1467, 1681 CC).

Hay abuso de derecho en todo acto con trario a las normas mínimas que plantea la sociabilidad (buenas costumbres) o con

trarios a la lealtad debida en las relaciones recíprocas (buena fe), no resultando necesa rio la intención de dañar para que el abuso quede configurado: el hecho de actuar de un modo contrario a la moral o a la buena fe configura infracción objetiva a los deberes de conducta inexcusables que una persona razonable tiene que observar en sus relacio nes con los demás .

El abuso de derecho no es un problema de colisión o preferencia de derechos, sino de protección al afectado, frente al acto excesi vo, desproporcionado, dañino o desviado de su fin, de allí que es admisible el recurso de protección, al igual que en materia laboral.

En materia laboral se regulan casos es pecíficos de abusos de derecho en el ejer cicio de las facultades de control y revisión que debe hacer el empleador en su empresa, permitiendo la implementación de un siste ma general, universal, automático, aleatorio e impersonal que no atente contra la digni dad, integridad psíquica, la honra o la priva cidad del trabajador (art. 154 y 154 bis CT).

Para establecer si estamos frente a un abuso de derecho en materia laboral, la Di rección del Trabajo ha desarrollado el prin cipio de la proporcionalidad, considerando como parte integral de éste último el prin cipio de la adecuación (El medio empleado

debe ser apto o idóneo par el fin propuesto), el principio de la necesidad (única para di cho fin, no existiendo otra forma de alcan zar el objetivo, sin restringir el derecho que se trata de proteger) y de la proporcionali dad en sentido estricto (razonabilidad en relación con la importancia del derecho, cuestión que debe analizarse según el caso concreto y teniendo presente el contenido esencial del derecho).

Los principios enunciados no se alejan de las situaciones generales típicas para identificar un abuso de derecho como fuen te de responsabilidad, por ejemplo: a) La extrema desproporción entre el interés del

titular y el efecto negativo que produce en otra persona el ejercicio de un derecho; b) La desviación del fin de un derecho po testativo. No se menciona el principio de la “necesidad”, pues estimamos que, en la forma en que la Dirección del Trabajo lo explica, constituye un eximente de respon sabilidad que justificaría la existencia de un daño, si no hay otro medio practicable y menos perjudicial .

Ordinario Nº 2210/035, Departamento Jurídi co, Dirección del Trabajo.

Diccionario de la Lengua Española, Real Aca demia Española, 22ª edic., Edit. Espasa Calpe

S.A. España, 2001.

Historia de la Ley, Mensaje Presiden cial. Disponible en http://www.bcn.cl/histley/ periodos?p=2001.

Historia de la Ley. Primer Informe de la Comi sión del Trabajo, pp. 76-77. En http://www.bcn.cl/ histley/periodos?p=2001.

Historia de la Ley. Primer Informe de la Comi sión del Trabajo, p. 83. Disponible en http://www. bcn.cl/histley/periodos?p=2001.

Al respecto ver Walter Díaz, Rodolfo: “El pro yecto de reforma al procedimiento laboral: Un protagonista del futuro”, en R. de D., Nº 213, Año LXXI. pp. 125-142.

Lanata Fuenzalida, Gabriela: Contrato indi vidual de trabajo, Colección de Manuales, Edit. LexisNexis, Santiago, 2006. p.55.

“…inciso 1º del Art. 5º C.T., en que sujeta al

empleador a los límites propios de los derechos constitucionales que poseen los trabajadores y que se extienden más allá de la intimidad y el respeto a la vida privada, derechos mencionados a título ejemplar en dicha disposición.”(Walter Díaz, Rodolfo: “Comentarios en torno a la refor ma laboral: Ley Nº 19.759”, en R. de D., Nº 208, Año LXVIII. pp. 19.

Ortúzar Santa María, Álvaro: “El abuso del derecho en el ordenamiento jurídico chileno. Le gislación, doctrina y juris-prudencia, en AA.VV, Estudios sobre Reformas al Código Civil y Código de Comercio, 3ª parte, Fundación Fueyo, Edit. Ju rídica de Chile, Santiago, 2003,p. 25.

Ortúzar, Álvaro: Ob. Cit., p. 89.

Corral Talciani, Hernán: Lecciones de respon sabilidad civil extracontractual, Edit. jurídica de Chile, Santiago, 2003. p. 128.

NUEVOS ASOCIADOS

Tania Riquelme Muñoz

Ignacio Melo Parra

Manuel Bustos Fuentes

Marco Mena Briones

Marcela Arroyo Matteucci

Mario Hidalgo Acuña

Soledad Mauriz Poblete

Felipe Muñoz Levasier

Rodrigo Díaz Suárez

Paula Faúndez Retamal

Rosa María Ramírez Benedetti

René Muñoz Leiva

Lautaro Benítez Lagos

Juan Pablo Espinoza Schiappacasse

Carlos Gutiérrez Muñoz

Guillermo Arriagada Arce

Miguel Barría Paredes

Geraldine Cid González

Carlos Hernán Constanzo Muñoz

María Loreto Bustos Guzmán

René Marcelo Arriagada Basaur

Andrés Esteban Bravo Pacheco

Margarita Sanhueza Núñez

Francisco Alejandro Ugarte Pérez

Bernardo Andrés Buscaglione Meyer

Alejandro Javier Dobbs Roa

David Esteban Araya Quintana

Raquel paz Rodríguez

Patricia Castro Hidalgo

Alex Flores Gatica

Christofher Joe Elso Kotzing

Cristian Rodrigo Pérez Suazo

Luis Luciano Bilbao Aravena

Ana Verónica Prado de la Maza

Oscar Gonzalo Gutiérrez Morales

Gonzalo Andrés Contreras Reyes

Roxana Mariela Rubio Arévalo

Edgardo Andrés Estrada Muñoz

José Ignacio Castillo Villagra

José Hernán Johnson Núñez

Luis Andrade Velásquez

Dante Scarlazetta Vera

Carolina Milanese Pizarro

Mario Rojas Sepúlveda

Marisol Alarcón Pino

Luis Contreras Benavides

CONCIERTO R OBERTO B RAVO

Uno de los talentos musicales más importantes de América Latina, como lo es el pianista chileno, Roberto Bravo, ofreció un concierto especialmente dirigido a los miembros del poder judicial y al foro penquista.

CELEBRACI ó N DEL D í A DE f ORO Y LA MAGISTRATURA

Dentro de la semana del 23 al 27 de agosto se celebró el Día del Foro y la Ma gistratura, ocasión en que abogados y jueces celebran un nuevo aniversario de la constitución del primer Consejo del Colegio de Abogados y el aniversario de la instalación de la I. Corte de Apelaciones de Concepción. Alguna de las actividades programadas fueron:

CONCURSO L ITERARIO

Otra de las actividades programadas fue el Concurso Literario abierto a los abogados y funcionarios del Poder Judicial. El jurado compuesto por el Presidente de la Iltma. Corte de Apelaciones, Juan Villa Sanhueza, el Presidente del Colegio de Abogados, Jorge Cáce res Méndez y el profesor Mario Rodríguez Fernández otorgó el primer lugar al abogado colegiado señor Hermann Sickinger, con su poema titulado “Riés”. El H. Consejo felicita además, a quienes obtuvieron el Segundo y Tercer Lugar, se trata de Delfina Espinoza Navarrete, funcionaria del Juzgado de Garantía de Concepción con el cuento “Un rayo de sol Tardío” y Yerho Strika Robles del Juzgado de Familia de Talcahuano.

C ASA A BIERTA .

El 25 de agosto de 2010 se realizó una Casa Abierta, jornada que consistió en abrir las puertas del Palacio de Tribunales a diferentes escuelas de Derecho de Con cepción a fin de mostrarles cómo se desarrolla el traba jo en el Poder Judicial, específicamente en tribunales.

C EREMONIA S OLEMNE :

Con una impecable ceremonia solemne en el salón de Plenos de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, culminó la celebración de la semana del Día del Foro y la Magistratura. a la que asistieron jueces, abogados, autoridades civiles, militares, eclesiásticas e invitados especiales.

Hizo uso de la palabra el Presidente de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, señor Juan Villa Sanhueza y el Presi dente del Colegio de Abogados de Chile Regional Concepción, señor Jorge Cáceres Méndez. Después de los discursos conmemo rativos y, como es tradicional, se rindió homenaje a todos los abogados - sean de ejercicio libre o que hayan abrazado la carrera judicial – que hubieren cumplido 60,50 y 40 años de ejercicio profesional.

Jorge Cáceres Méndez, Presidente del Colegio de Abogados, Ministro de la Excma. Corte Suprema, Patricio Valdés Aldunate, Juan Villa Sanhueza, Presidente de la I.Corte de Apelaciones de Concepción, Guillermo Silva Gundelach, Ministro de la Excma. Corte Suprema y Miguel Sánchez, Director Nacional de la Corporación Administrativa del Poder Judicial.

Abogado Enrique Giácaman Giácaman quien cumplió 60 años de profesión recibió la medalla de manos de su esposa señora Elena Gidi.

Sady Aguayo Chávez junto a su hijo Oscar Aguayo Sanetti.

Abogado Osvaldo Guerrero Obreque y Sandra Guerrero Reyes.

Fernando Argomedo Albarracín junto a su señora Sra. Sibila Georgi Pommerenke.

Abogado Nelson Vera Moraga y su cónyuge Adriana Fuentes

Fernando Ramos Vila recibió la medalla de manos de su esposa, la abogado Cecilia Asenjo

CELEBRACION DE f IESTAS PATRIAS Y JURAMENTO DE NUEVOS COLEGIADOS

El 16 de septiembre el H. Consejo del Colegio de Abogados dio oficialmente la bienvenida a los abogados que ingresaron como colegiados, con una ceremonia de juramento. Posteriormente se celebró Fiestas patrias con un entretenido grupo folklórico.

Los nuevos colegiados, Carlos Constanzo, José Johnson y Cristian Christofher Elso, Rosa María Ramírez, Raquel Paz y Francisco Ugarte, abogados que prestaron juramento.

José Johnson, Rosa Ramírez, Jorge Cáceres y Raquel

Grupo nuevos colegia

Iniciativa Pro Bono en Concepción

El terremoto del 27 de Febrero pasado fue el estímulo decisivo para que comenzara a ope rar la Fundación Pro Bono en Concepción. Fue la organización Desafío Levantemos Chile la entidad que contactó al abogado del Estudio Jurídico Saenger & Asociados, don Renato Fuenteal ba Macaya, a fin de que reuniera a un grupo de abogados para colaborar gratuitamente en el estudio de títulos de los damnificados por el terremoto de las comunas cercanas a Concepción. Fue así como los abogados Eduardo Rojas, Gonzalo Contreras, Rena to Fuentealba Macaya y Claudia Castillo Franco, comenzaron con esta larga tarea, a fin de que los afectados pudieran optar a los subsidios que entregaba el Estado e ini ciar la reconstrucción de sus viviendas. Los abogados comenzaron primeramente por la comuna de Coelemu, posteriormente Tomé, finalizando con la comuna de Chiguayante, todo esto sin costo alguno.

Así las cosas, Marcela Fajardo Rojas, directora ejecutiva de Fundación Pro Bono en Santiago, se contactó con dichos aboga

dos y les planteó la idea de replicar su exitoso modelo de trabajo Pro Bono en Concepción, asumiendo la misión de organizar a sus co legas el abogado infrascrito y el letrado don Renato Fuentealba Macaya.

A mediados de septiembre sesionó por pri mera vez, el grupo interesado en implementar efectivamente la Iniciativa Pro Bono en Con cepción, compuesto por el infrascrito, que asumió como Presidente, José Elgueta Adro vez como Vicepresidente, Renato Fuentealba Macaya como Secretario Ejecutivo y como Directores los abogados Jean Pierre Latsague L, Hugo Larraín Prat, Eduardo Tapia Elorza, Jorge Montecinos y Alberto Arévalo.

Asumió la coordinación zonal la abogada

{comunitaria Claudia Castillo Franco.

Con posterioridad a ello, se invitó a nu merosos Estudios Jurídicos de prestigio a formar parte de nuestra Fundación, asu miendo el compromiso Pro Bono, los Estu dios Jurídicos Álvarez, Caro, Rojas & Torres Asociados, Elgueta y Cía. Asociados, Saenger y Asociados, Tapia Elorza, Remberto Valdés, Abogados y Consultores, Sandoval y Latsague Asociados, Larraín & Cía, Montecinos, Ra mos & Diez Asociados, Espinoza & Tapia Asociados, Domínguez & Cía., Rodríguez Orellana & Asociados. Se sumaron a esta red las Notarias de Ramón García Carrasco, Pa tricio Aburto Contardo, Ernesto Valenzuela y Gastón Santibáñez.

Marcela Gonzalez, Marcela Fajardo, Pablo Manríquez, José Elgueta, Mario Rojas, Jorge Cáceres, Pablo Guerrero, Claudia Castillo, Jean Pierre Latsague, Renato Fuentealba, Carolina Contreras, Jorge Montecinos y Nelson Gonzá lez.