consultas igae 2004 2005

INFORMES Y CONSULTAS IGAE 2004-2005 (consulta a 12/01/2006) INFORME de la IGAE de 12-1-2004 por el que se resuelve consulta acerca del procedimiento empleado en la designación de las comisiones de servicio con derecho a indemnización, con ocasión de la celebración de cursos, seminarios u otro tipo de cometidos. ................................................7 INFORME de la IGAE de 26-2-2004 se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada relativo a la fiscalización de la propuesta de resolución, sobre la adopción de medidas cautelares, de conformidad con el artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el expediente de responsabilidad patrimonial.......................................................................................11 INFORME de la IGAE de 11-3-2004 por el que se resuelve consulta en relación con la resolución del concurso y adjudicación por el procedimiento negociado sin publicidad de la concesión para la construcción, conservación y explotación de una autopista de peaje. ......................................................15 INFORME de la IGAE de 26-3-2004 por el que se resuelve consulta sobre si el procedimiento para dar cumplimiento a determinada sentencia sentencia ha de ser el de devolución de ingresos indebidos ante la Dirección General del Tesoro y Política Financiera.......................................................24 INFORME de la IGAE de 26-3-2004 por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada relativo a la fiscalización de la propuesta de adjudicación del contrato de obras de Seguridad Vial........................................................................................................................30 INFORME de la IGAE de 29-3-2004 por el que se resuelve consulta en relación con los gastos derivados de Acuerdos, Protocolos y Cartas de Entendimiento suscritos con instituciones extranjeras por el propio organismo o por el Ministerio de Medio Ambiente, con la finalidad de cumplir los objetivos previstos en el Plan Director de la Red de Parques Nacionales. .............................36 INFORME de la IGAE de 29-3-2004 por el que se resuelve consulta relativa a si la tasa de compensación de gastos y remuneraciones en dirección e inspección de obras públicas es aplicable a los contratos de colaboración entre la Administración y los particulares para la ejecución de las obras que se consideren de emergencia. .......................................................................................43 INFORME de la IGAE de 2-4-2004 el que se determina el criterio de este Centro sobre la indemnización de los gastos correspondientes al abono de la tasa por expedición de pasaporte que debe sufragar determinado personal con ocasión del desempeño de comisiones de servicio en el extranjero, así como su imputación presupuestaria. .................................................................................46 INFORME de la IGAE de 6-4-2004 por el que se resuelve consulta en relación con el contenido de ciertas cláusulas del modelo tipo de cláusulas administrativas particulares utilizado en la contratación de los trabajos de renovación del Catastro de Rústica de determinados municipios, y sobre el alcance de determinados preceptos del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. ....................49 INFORME de la IGAE de 12-4-2004 por el que se resuelve consulta acerca de la indemnización de los desplazamientos del personal al servicio de la Administración fuera del término municipal donde tengan su residencia oficial, con ocasión de la realización de pruebas selectivas previas a cursos de promoción interna. ................................................................................................................................56 INFORME de la IGAE de 12-4-2004 por el que se resuelve consulta relativa al abono de asistencias por la participación en Tribunales de oposiciones y concursos encargados de la selección de personal o de pruebas cuya superación sea necesaria para el ejercicio de profesiones o para la realización de actividades, así como en Jurados de expropiación forzosa. ...............................59 INFORME de la IGAE de 12-4-2004, por el que se resuelve consulta acerca de si un Experto Nacional en la Comisión Europea, que venía percibiendo indemnizaciones en concepto de residencia eventual, en aplicación del artículo 13 del Real Decreto 236/1988, tiene derecho a seguir devengando las mismas, a partir de la prórroga de dicha comisión de servicios la cual se produjo estando en vigor el Real Decreto 462/2002..................................................................................65

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INFORME de la IGAE de 12-4-2004 por el que se resuelve consulta acerca de la documentación justificativa de determinados gastos imputados con cargo a la aplicación presupuestaria 226.06 “Reuniones, conferencias y cursos”, en la rendición de cuentas justificativas de anticipos de caja fija. .............................................................................................................................................................71 INFORME de la IGAE de 12-4-2004, por el que se resuelve consulta acerca de si son indemnizables los desplazamientos de funcionarios dentro del término municipal donde tengan su residencia oficial, con ocasión de la asistencia a cursos de formación. ....................................................75 INFORME de la IGAE de 14-4-2004 por el que se resuelve consulta sobre la documentación necesaria para contraer un gasto y realizar el correspondiente pago a la Generalidad de Cataluña como consecuencia de los pagos satisfechos por ésta a las oficinas de farmacia por recetas extendidas a beneficiarios de MUFACE por facultativos del Servei Catalá de la Salut “Catsalut”. ...........78 INFORME de la IGAE de 14-4-2004 que se resuelven una serie de cuestiones relativas a los gastos contractuales llevados a cabo mediante la denominada tramitación anticipada y su relación con el hecho de la ejecución anual o plurianual de los mismos. ...............................................................82 INFORME de la IGAE de 28-4-2004 por el que se resuelve consulta acerca del posible carácter indemnizable, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, de las comisiones de emisión de billetes de avión que cargan tanto las agencias de viajes como las compañías de transporte aéreo. ................................................................................................................87 INFORME de la IGAE de 29-4-2004 por el que se resuelve discrepancia en relación con el reparo formulado por una Intervención Delegada relativo a la imputación presupuestaria de los gastos correspondientes al reconocimiento médico anual de la plantilla de una Dirección General. ...................90 INFORME de la IGAE de 29-4-2004 por el que se resuelve consulta, en relación con varios expedientes de pago de indemnizaciones por responsabilidad patrimonial del Estado............................93 INFORME de la IGAE de 3-5-2004 por el que se resuelve discrepancia en relación con el reparo formulado relativo a la fiscalización de la propuesta de autorización del gasto relativa a la contratación por el procedimiento negociado sin publicidad de la concesión para la construcción, conservación y explotación de una autopista de peaje. ............................................................................98 INFORME de la IGAE de 3-5-2004 por el que se resuelven diversas cuestiones surgidas en la tramitación de expedientes de contratación conjunta de proyecto y obra. ..............................................112 INFORME de la IGAE de 4-5-2004 se resuelve discrepancia con el criterio manifestado por la Intervención Delegada en un Ministerio en relación con la resolución del contrato de obras. ................120 INFORME de la IGAE de 17-5-2004 se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada en relación con el expediente correspondiente a la liquidación de intereses de demora en el pago de certificaciones. ................................................................................................123 INFORME de la IGAE de 17-5-2004 se resuelve consulta en relación al régimen retributivo de los funcionarios en prácticas. ........................................................................................................................128 INFORME de la IGAE de 27-5-2004 en el que se resuelve discrepancia sobre un expediente de gasto que tiene por objeto el cumplimiento de una Sentencia. ...............................................................132 INFORME 22/04 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, de 7-6-2004. Sobre la vigencia y aplicación de la cláusula 50 del pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado. ...........................................................................................................136 INFORME de la IGAE de 9-6-2004 por el que se resuelve consulta relativa a si el pago a la Sociedad Estatal de Gestión Inmobiliaria, S.A. (SEGIPSA), del coste de los servicios demandados debía imputarse a créditos del capítulo 6, atendiendo a la regla especial recogida en el régimen jurídico de la Sociedad, según la cual el pago de los servicios demandados tiene naturaleza de inversión o debía serlo a créditos del capítulo 2 o 6, atendiendo a la naturaleza económica de la prestación demandada. ...........................................................................................................................139 INFORME de la IGAE de 10-6-2004 se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada en relación con la liquidación provisional de obras complementarias. ...............140

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INFORME de la IGAE de 14-6-2004 por el que se resuelve consulta en relación a las indemnizaciones por traslado de altos cargos reconocidas en la Disposición Adicional 4ª del Real Decreto 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio. .........................................................145 INFORME de la IGAE de 15-6-2004 se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada en relación con la liquidación provisional de obras complementarias. ...............147 INFORME de la IGAE de 16-6-2004, por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada en relación con un expediente de “reconocimiento de obligación por facturación de Viajes ... , S.A., por viajes realizados por personal funcionario. ......................................159 INFORME de la IGAE, de 22-6-2004, a la consulta relativa al tratamiento contable de las aportaciones del Estado. .........................................................................................................................162 INFORME de la IGAE de 30-6-2004, por el que se resuelve discrepancia respecto al reparo formulado por una Intervención Regional al expediente correspondiente al reconocimiento de la indemnización en concepto de gastos de transporte de mobiliario y enseres a favor de un alto cargo con ocasión de su cese. ................................................................................................................164 INFORME de la IGAE, de 2-7-2004, sobre la subsistencia o no de ciertas suplencias conferidas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, con anterioridad a la reestructuración de los Departamentos ministeriales efectuada por Real Decreto 562/2004, de 19 de abril. ....................................................................................................................................................169 INFORME de la IGAE de 8-7-2004, por el que se resuelve consulta acerca de las indemnizaciones a percibir por el cese voluntario de un alto cargo. ...................................................................................171 INFORME de la IGAE de 8-7-2004, por el que se establece el criterio en relación con las indemnizaciones por traslado de altos cargos reconocidas en la disposición adicional 4ª del Real Decreto 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio. .........................................................175 INFORME de la IGAE, de 19-7-2004, por el que se resuelve discrepancia respecto a qué Administración Pública es competente para efectuar el abono de las retribuciones correspondientes al plazo posesorio de funcionarios públicos que están siendo objeto de un proceso de movilidad interadministrativa....................................................................................................................................179 INFORME de la IGAE, de 19-7-2004, por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Regional en relación con la fiscalización previa de la propuesta de autorización de un gasto correspondiente a un contrato de servicios de limpieza. .................................184 INFORME de la IGAE, de 30-7-2004, por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada, en la intervención del reconocimiento de una obligación correspondiente al abono de las obligaciones contraídas en virtud de la suscripción de un convenio de colaboración........................................................................................................................................188 INFORME de la IGAE, de 16 de septiembre de 2004, por el que se resuelve discrepancia en relación con la propuesta de reconocimiento de la obligación derivada de un contrato menor de servicios de embalaje, transporte, carga, descarga y trámites aduaneros de la Exposición Gaudí. .......195 INFORME de la IGAE, de 17-9-2004, por el que se resuelve consulta relativa un Convenio entre la Administración General del Estado y una Comunidad Autónoma para la financiación de infraestructuras en materia de Sanidad. ..................................................................................................200 INFORME de la IGAE, de 30-9-2004, por el que se resuelve discrepancia relativa a la fiscalización de una propuesta de gasto que tiene por objeto el pago de la diferencia de la compensación financiera del contrato de obras tramitado mediante el procedimiento de abono total del precio. ..........203 INFORME de la IGAE de 30-9-2004, por el que se resuelve consulta en relación con la solicitud de ofertas en procedimientos negociados sin publicidad por razón de la cuantía........................................208 INFORME de la IGAE, de 1 de octubre de 2004, por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una intervención delegada, sobre la imputación presupuestaria aplicable a los intereses de demora derivados de ejecución de sentencia. ....................................................................212 INFORME de la IGAE, de 6-10-2004, por el que se resuelve discrepancia en cuanto a la procedencia o no del abono del complemento específico singular que tuvieren asignados los

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Guardias Civiles en el puesto en que cesaron, una vez que se encuentran pendientes de asignación de destino. .............................................................................................................................217 INFORME de la IGAE, de 21-10-2004, por el que se resuelve consulta en relación con el posible reajuste de la garantía definitiva en los supuestos de prórroga de contratos de servicios......................224 INFORME de la IGAE de 21-10-2004, por el que se resuelve consulta relativa a la contratación de servicios de traductores por parte de la Administración. .........................................................................227 INFORME de la IGAE, de 22-10-2004, por el que se resuelve consulta sobre la forma en que debe comprobarse la autenticidad de las certificaciones emitidas por vía telemática por la AEAT. ................230 INFORME de la IGAE, de 29-10-2004, por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada, relativo a la propuesta de adjudicación de un contrato de suministro de vestuario, para el año 2004. ..............................................................................................233 DICTAMEN 57/04 de la JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, de 17-112004, sobre revisión de precios en prórrogas de contratos que no la tienen establecida en el periodo inicial. Agregación de certificaciones a la declaración responsable en supuestos de exención de impuestos. ...........................................................................................................................236 DICTAMEN 55/04, de 12-11-2004, de la JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA por el que se resuelve consulta sobre prórrogas tácitas. .........................................239 DICTAMEN 59/04 de la JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, de 12-112004, sobre la posibilidad de utilizar como criterio de adjudicación el mayor número de elementos personales y materiales de los exigidos como requisito de admisión. ....................................................243 INFORME de la IGAE, de 15-11-2004, por el que se resuelve discrepancia en relativa a la posibilidad de resarcimiento de los gastos en llamadas de teléfono, superando las cuantías previstas en los anexos II y III del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, de indemnizaciones por razón del servicio. ....................................................................................................................................247 INFORME de la IGAE, de 15-11-2004, por el que se resuelve consulta respecto a qué ferrocarriles pueden considerarse como de “Alta Velocidad” a efectos de determinar el importe de la indemnización por gastos de viaje que estipula el artículo 17.2 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón de servicio. .........................................................................250 INFORME de la IGAE, de 17-11-2004, por el que se resuelve consulta sobre el régimen de fiscalización e intervención previa, plena o especial limitada, aplicable a las nóminas de contribuciones que se tramitarán por las Entidades Promotoras a raiz de las aportaciones al Plan de pensiones de los empleados de la Administración General del Estado, según Orden PRE/3606/2004, de 24 de noviembre......................................................................................................254 INFORME de la IGAE, de 17-11-2004, por el que se resuelve consulta sobre sobre el régimen de fiscalización e intervención previa, plena o especial limitada, aplicable a las nóminas de contribuciones que se tramitarán por las Entidades Promotoras, de acuerdo con la ORDEN PRE/3606/2004, de 4 de noviembre por la que se aprueban las instrucciones para la confección de las citadas nóminas. ................................................................................................................................258 INFORME de la IGAE, de 15-12-2004, por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada, relativo a la posibilidad de contratar con una empresa el servicio de dos ordenanzas mediante la celebración de un contrato administrativo de servicios, con la finalidad de reforzar los medios de que se dispone durante el año 2004. .............................................................262 INFORME de la IGAE, de 24-2-2005, por el que se resuelve consulta relativa a la acreditación de la circunstancia de hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias en el ámbito del procedimiento de contratación y en el de concesión de subvenciones por parte de la Administración del Estado. ......................................................................................................................265 INFORME de la IGAE de 1-3-2005 por el que se resuelve consulta relativa a cómo se produce el devengo de intereses por la demora en el pago por la Administración del importe de las costas procesales a que fue condenada mediante Sentencia del orden jurisdiccional contenciosoadministrativo...........................................................................................................................................272 INFORME de la IGAE, de 4-3-2005, por el que se resuelve consulta en relación con la imputación presupuestaria de determinados gastos derivados de la organización de cursos...................................276

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INFORME de la IGAE de 8-3-2005, por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada, en la fiscalización de dos propuestas de reconocimiento de la obligación, derivadas de la concesión de subvenciones, al amparo de lo dispuesto en la Orden Ministerial de 11 de enero de 2001, por la que fueron aprobadas la bases reguladoras para el desarrollo de planes de formación...........................................................................................................279 INFORME de la IGAE de 5 de abril de 2005, por el que se resuelve consulta sobre la vigencia de las designaciones de representante efectuadas por este Centro para asistir a los actos de recepción de determinados contratos tras el traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a una Comunidad Autónoma en materia de recursos y aprovechamientos hidráulicos. .......284 INFORME de la IGAE, de 18-4-2005, por el que se resuelve consulta en relación con la forma en que debe acreditarse la exención en el Impuesto sobre Actividades Económicas por parte de las empresas licitadoras en la contratación administrativa. ..........................................................................287 INFORME de la IGAE, de 19-4-2005, por el que se resuelve consulta en relación con la situación administrativa en que queda una funcionaria que es nombrada Directora del Gabinete de Presidencia de una Sociedad Estatal. .....................................................................................................290 INFORME de la IGAE, de 21-4-2005, por el que se resuelve consulta relativa a los honorarios de los peritos que intervienen, tanto en un proceso penal, como en los que se sustancien en las demás jurisdicciones................................................................................................................................294 INFORME de la IGAE, de 22-4-2005, por el que se resuelve consulta acerca de si es necesario adaptar la actual normativa sobre subvenciones cofinanciadas a los procedimientos establecidos en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. ......................................................300 INFORME de la IGAE de 16-5-2005 por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada, en relación con un expediente de viajes y estancias por comisión de servicio de personal funcionario, relativo al abono de facturas en concepto de locomoción y alojamiento...............................................................................................................................................302 INFORME de la IGAE de 24-5-2005 por el que se resuelve consulta a esta Intervención General en relación con la procedencia de solicitar representante de este Centro para su asistencia a actos de recepción en sus funciones de comprobación material de la inversión...................................................305 INFORME de la IGAE de 7-6-2005, por el que se resuelve consulta acerca del momento que debe tomarse como inicio del cómputo del plazo de prescripción de la obligación de liquidar los contratos administrativos de obras. .........................................................................................................................312 INFORME DE LA IGAE, DE 29-7-2005, POR EL QUE SE RESUELVE DISCREPANCIA EN RELACIÓN CON EL REPARO FORMULADO POR UNA INTERVENCIÓN DELEGADA RELATIVO A LA FISCALIZACIÓN PREVIA DE LA PRÓRROGA DE UN CONVENIO DE COLABORACIÓN SIN AUMENTO DE GASTO. ..........................................................................................................................316 CONSULTA Nº 1/2005, DE 29 DE JULIO DE 2005 FORMULADA POR EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO A MUNICIPIOS DE UNA DIPUTACIÓN PROVINCIAL, EN RELACIÓN CON EL TRATAMIENTO CONTABLE DEL IVA EN LAS OPERACIONES DE PERMUTA DE BIENES. .............319 Informe de la IGAE de 29-7-2005, por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada relativo a la fiscalización de una propuesta de gasto motivada por el encargo a la empresa pública TRAGSATEC S.A. de un contrato de consultoría y asistencia técnica para la realización de un análisis del sistema de información para la gestión de la inspección de buques nacionales. ..................................................................................................................................322 INFORME DE LA IGAE, DE 7-9-2005, POR EL QUE SE RESUELVE DISCREPANCIA EN RELACIÓN CON EL REPARO FORMULADO POR LA INTERVENCIÓN DELEGADA EN LA MUTUALIDAD GENERAL JUDICIAL, RELATIVO AL RECONOCIMIENTO A LA DEVOLUCIÓN DE CUOTAS INGRESADAS EN MUGEJU. ..................................................................................................330 INFORME de la IGAE de 8-9-2005, por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada relativo al expediente de gasto correspondiente a las retribuciones de los participantes en el Seminario "Aspectos de las Modificaciones de la Constitución".....................334

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INFORME de la IGAE de 8-9-2005, por el que se resuelve consulta formulada sobre la interpretación y alcance que debe darse al artículo 18.3 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio. .............................................................................344 ESCRITO CIRCULAR DE LA IGAE de 28-9-2005, por el que se resuelven diversas consultas en relación con la aplicación presupuestaria a la que deben imputarse los gastos correspondientes al abono de asistencias, manutención, alojamiento y locomoción al personal que participa como profesorado en cursos organizados por los distintos entes públicos, así como los derivados del alojamiento y manutención de los participantes en las reuniones o grupos de trabajo que sean convocados en municipio distinto al de su residencia oficial. ..................................................................348 INFORME DE LA IGAE, DE 6-10-2005, POR EL QUE SE RESUELVE DISCREPANCIA EN LA QUE SE CUESTIONA LA VALIDEZ, A EFECTOS DE LA ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CRÉDITO ADECUADO Y SUFICIENTE EN DISTINTOS EXPEDIENTES DE GASTOS, DE UN ÚNICO CERTIFICADO GENÉRICO DE RETENCIÓN DE CRÉDITO.....................................................350

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FECHA 12-1-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 73, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 12-1-2004 por el que se resuelve consulta acerca del procedimiento empleado en la designación de las comisiones de servicio con derecho a indemnización, con ocasión de la celebración de cursos, seminarios u otro tipo de cometidos.

VOCES Personal; Funcionario; Comisiones Servicio; Gastos Viaje; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General, su escrito por el que plantea consulta acerca del procedimiento empleado en la designación de las comisiones de servicio con derecho a indemnización, con ocasión de la celebración de cursos, seminarios u otro tipo de cometidos en los servicios centrales de la AEAT, que normalmente concluyen el último día laborable de una semana, prolongando el funcionario designado para la realización del curso o seminario su estancia por motivos particulares en el lugar de destino de la comisión.

De su escrito de consulta, se deducen los siguientes ANTECEDENTES 1º) La Agencia Estatal de Administración Tributaria, organiza cursos y seminarios con una duración determinada que concluyen normalmente el último día laborable de la semana, prolongando el funcionario designado en la comisión su estancia en el lugar de destino por motivos particulares.

2º) Según esa Intervención Delegada, la AEAT, en estos casos, designa la correspondiente comisión de servicios con derecho a indemnización, estableciendo como duración de la misma, no la duración del curso, sino la duración total del desplazamiento, es decir, incluyendo la prolongación de la estancia por motivos particulares, previa renuncia del comisionado a percibir la indemnización de los gastos de alojamiento y manutención en los días en que se prolonga la estancia por dichos motivos, abonándose los gastos de viaje (ida y regreso) por completo.

3º) La Intervención Delegada en la AEAT, considera improcedente la actuación descrita, dado que “el citado desplazamiento, a partir de la finalización del curso, deja de reunir un elemento esencial para que el mismo pueda ser considerado como comisión de servicio con derecho a indemnización, de acuerdo con el artículo 3.1 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, de indemnizaciones por razón el servicio, puesto que el funcionario en cuestión no desempeña ya cometido especial alguno que fundamente la citada comisión”.

En cuanto a la procedencia o no de abonar los gastos de viaje el día de regreso en fecha posterior a la de finalización el curso, se pone de manifiesto por esa Intervención Delegada que “no existe en el R.D. 462/2002 precepto alguno que condicione el abono de los gastos de viaje al hecho de que los mismos se devenguen en el día de la finalización de la comisión, ni cabe deducirlo de la configuración reglamentaria de éstos, por lo que habría que admitir la citada posibilidad siempre que ello no suponga un mayor gasto para la Administración. Aún así, ante el vacío normativo existente en la materia, quedaría la duda de si sería necesario que tal circunstancia deba ser autorizada expresamente en la propia orden de comisión de servicios (original o modificada).”

Expuestos los anteriores antecedentes, esta Intervención General estima que debe analizar la siguiente CUESTIÓN Si es procedente, de acuerdo con la normativa actualmente en vigor sobre la materia, la actuación descrita, llevada a cabo por la AEAT,

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consistente en establecer como fecha prevista de terminación de la comisión con derecho a indemnización, el último día de prolongación de la estancia por motivos particulares, en lugar del día previsto para finalizar la comisión, y tras la renuncia del comisionado a las dietas por alojamiento y manutención durante la prolongación de su estancia, abonar íntegramente los gastos de viaje.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, considera necesario hacer las siguientes

esta

Intervención

general

CONSIDERACIONES I Para resolver la primera cuestión conviene poner de manifiesto lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 3 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo según el cual “Son comisiones de servicio con derecho a indemnización los cometidos especiales que circunstancialmente se ordenen al personal comprendido en el artículo anterior y que deba desempeñar fuera del término municipal donde radique su residencia oficial, (...)”.

Por otro lado, el apartado 3 del artículo 4 del mencionado R.D., establece que “(...) en las órdenes que se den al personal civil se hará constar que actúan en comisión de servicio y la circunstancia de si ésta será con derecho a dietas o, en su caso, indemnización de residencia eventual, y el viaje por cuenta del Estado, con expresión del lugar de destino de la comisión, y del lugar exacto y el día y hora del inicio de la comisión y de los previstos para la finalización de la misma, debiendo entenderse como tales lugares de inicio y finalización los correspondientes a la residencia oficial según se define en el artículo 3.1 de este Real Decreto”.

Por último, el artículo 5 del texto reglamentario citado referente a la duración de las comisiones de servicio establece lo siguiente: “1.

Toda comisión con derecho a indemnización, salvo casos excepcionales, no durará más de un mes en territorio nacional y de tres en el extranjero.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si antes de vencer el plazo marcad para el desempeño de una comisión resultase insuficiente para el total cumplimiento del servicio, el Jefe correspondiente podrá proponer razonadamente a la autoridad competente la concesión de prórroga por el tiempo estrictamente indispensable.”

De este último apartado se deduce que si posteriormente a la autorización de la comisión de servicios sólo se puede proponer la concesión de prórroga por el tiempo estrictamente indispensable, difícilmente se podrá admitir que por el jefe correspondiente se proponga desde el principio una comisión de servicio que se prolongue por un tiempo que, como en el caso que se plantea, no es indispensable para el cumplimiento del servicio.

En consecuencia, con carácter general, de los preceptos transcritos se desprende que las comisiones de servicio alcanzan única y exclusivamente los cometidos especiales, debiendo fijarse en las órdenes correspondientes el lugar de destino y el lugar exacto y el día y hora del inicio de la comisión y de los previstos para la finalización de la misma, sin que proceda prolongar el plazo de dichas comisiones por motivos que no sean para el total cumplimiento del servicio y por el tiempo “estrictamente” indispensable.

El mismo criterio cabe seguir en el caso de que la comisión se derive, en particular, de la asistencia a cursos convocados por la Administración, como es uno de los casos que se plantea en la consulta.

En este caso habría que tener en cuenta lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 7 del R.D. mencionado, en el cual se determina lo siguiente:“En cualquier caso, los días anteriores y posteriores al periodo de desarrollo de los cursos estrictamente indispensables para efectuar la ida y el regreso hasta y desde el centro de estudios, se indemnizarán, si procediera, de acuerdo con lo dispuesto con carácter

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general para las comisiones de servicio”. De ello se deduce que la consideración de comisión de servicio debe alcanzar al periodo de desarrollo de los cursos así como a los días anteriores y posteriores que sean estrictamente indispensables para efectuar el desplazamiento hasta y desde el centro de estudios.

II En lo que se refiere a la segunda cuestión, esta Intervención General se pronunció al amparo de la normativa anteriormente vigente sobre la materia, regulada en el R.D. 236/1988, de 24 de mayo, mediante informe de 18 de mayo de 1998, en el que se resolvió una consulta similar a la ahora planteada.

En dicho escrito se analizaba la redacción del artículo 7.2 del derogado R.D. el cual establecía que “La consideración de residencia eventual empezará a contar desde el día de la iniciación del curso y durará hasta la terminación del mismo.

Los días anteriores y posteriores estrictamente indispensables para efectuar la ida y el regreso hasta y desde el centro de estudios, se indemnizarán, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto con carácter general para las comisiones de servicio”.

En ese momento, lo que se planteaba era que, de acuerdo con una interpretación literal del precepto anteriormente trascrito, si el viaje de ida o regreso se adelantaba o retrasaba respectivamente (bien porque se haya solicitado un permiso por asuntos particulares en los días previos o posteriores, o bien porque éstos sean festivos e inhábiles), ya no se cumplía la condición de que el mismo se efectuara hasta y desde el centro de estudios, con lo cual el viaje de ida y/o de regreso no debería de ser abonado en estos casos.

Al respecto esta Intervención General resolvió dicha consulta en el sentido de considerar que “se produciría un enriquecimiento injusto en beneficio de la Administración caso de aceptar el criterio de ese órgano fiscal, puesto que dejaría de pagar los citados gastos de viaje si éstos se produjesen en día distinto al inmediatamente anterior o posterior al del inicio o finalización de los cursos convocados, dejando sin cobertura indemnizatoria supuestos como el ahora planteado o como el que se ocasionaría si el trayecto entre el lugar de residencia del comisionado y el de celebración del curso en cuestión no se pudiera realizar en un único día por diferentes motivos, como podrían ser la dificultad de realizar dicho trayecto en un sólo medio de locomoción, o el producido por la imposibilidad de encontrar billetes para desplazarse durante el día anterior o posterior al inicio o la finalización del curso por causas no imputables al comisionado.”

El criterio mantenido en el informe citado anteriormente, sigue siendo válido al amparo de la normativa actualmente vigente recogida en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo sobre indemnizaciones por razón del servicio.

Por otra parte, esta Intervención General hace suyo el argumento esgrimido por esa Intervención Delegada, relativo a la inexistencia de precepto alguno en el R.D. 462/2002 que condicione el abono de los gastos de viaje al hecho de que las mismas se devenguen el mismo día de la finalización de la comisión, por lo que habría que admitir la posibilidad de abonar dichos gastos, aunque se produzca el viaje con posterioridad a la finalización de la comisión, siempre que no impliquen mayor gasto para la Administración.

Por tanto, el modo correcto de proceder consiste en hacer figurar en la orden de comisión de servicios que la misma alcanza al periodo de desarrollo del curso de que se trate así como a los días anteriores y posteriores estrictamente indispensables para efectuar el desplazamiento hasta y desde el centro de estudios, sin que sea necesario, cuando el comisionado vaya a prolongar su estancia por motivos particulares, hacer constar dicha circunstancia en la propia orden para obtener el resarcimiento de los gastos de viaje. Bastará con que, al presentar la cuenta justificativa correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en la Orden de 8 de noviembre de 1994, se declare el itinerario seguido y la permanencia en los diferentes puntos, con indicación precisa de los

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días y horas de salida y llegada, y se acompañen los billetes o pasajes originales, acreditando el precio del billete o pasaje y la fecha efectiva del viaje.

Efectuadas las anteriores consideraciones, esta Intervención General concreta su parecer en las siguientes CONCLUSIONES 1ª) No es procedente, de acuerdo con la normativa actualmente en vigor sobre la materia, establecer como fecha prevista de terminación de la comisión con derecho a indemnización, el último día de prolongación de la estancia por motivos particulares, en lugar del día estrictamente indispensable para el total cumplimiento del servicio.

2ª) En caso de adelantar o prolongar la estancia por motivos particulares el comisionado tiene derecho a percibir los gastos de viaje de ida y regreso en los términos fijados en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 462/2002, de 24-5-2002*

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FECHA 26-2-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 26-2-2004 se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada relativo a la fiscalización de la propuesta de resolución, sobre la adopción de medidas cautelares, de conformidad con el artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el expediente de responsabilidad patrimonial.

VOCES Responsabilidad Administración; Indemnización; Anticipo; TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Fomento, mediante el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 98.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada en dicho Ministerio relativo a la fiscalización de la propuesta de resolución, sobre la adopción de medidas cautelares, de conformidad con el artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el expediente de responsabilidad patrimonial instruido a instancia de D. VV, para sustanciar su solicitud de indemnización por los daños ocasionados en la vivienda situada en la margen derecha del p.k. 243,150 de la CN-340, atribuidos a la ejecución de las obras de la Autovía Ronda Este de Málaga.

La medida provisional que se propone consiste en abonar al interesado, como abono a cuenta de la indemnización compensatoria que en su día se le reconozca, la cantidad de 50.000,00€, equivalente aproximadamente al 10% de la cantidad propuesta como indemnización, a fin de que pueda “subvenir con carácter inmediato a los problemas que la falta de habitabilidad de su vivienda le originan evitando así posibles daños a las personas” (apartado Tercero de los FUNDAMENTOS DE DERECHO de la propuesta de resolución). El abono de la cantidad a cuenta queda en todo caso condicionado a la presentación del correspondiente aval por parte del interesado, que garantizará su devolución para el supuesto de que la resolución definitiva sobre la reclamación patrimonial planteada resultara desestimatoria.

Como antecedentes de hecho se relacionan en la propuesta los siguientes: “Primero. El expediente fue remitido para su tramitación a la unidad instructora con fe-cha 9 de abril de 2002. Comprobados los daños denunciados se han emitido a lo largo de la tramitación del procedimiento diversos informes periciales sobre su alcance y valoración que han llevado a la conclusión del reconocimiento por parte de la Demarcación de Carreteras de Andalucía Oriental del estado de ruina de la vivienda (informe de 10 de febrero de 2003).

Segundo. Tras una valoración contradictoria para la valoración de los daños, la Demar-cación de Carreteras del Estado en Andalucía, completando su informe anterior de 10 de febre-ro, emite sendos informes complementarios, en 17 de junio y 11 de agosto de 2003, por los que se señala que en 5 de junio anterior se ha suscrito un ACTA de valoración contradictoria con el interesado en el que se ha fijado de común acuerdo una valoración de los daños por un total de 486.426,00€.

Tercero. Formulada propuesta de Resolución en el sentido de declarar la existencia de responsabilidad de la Administración por la cantidad indicada, sin perjuicio del ejercicio posterior de la acción de regreso frente a la empresa contratista de las obras F S.A., por estimar a Administración que correspondía a dicha entidad la responsabilidad última por el daño al haber ejecutado defectuosamente las obras, la propuesta fue remitida para el preceptivo dictamen del Consejo de Estado con fecha 19 de diciembre de 2003, previos informes favorables a la

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propuesta del Consejo de Obras Públicas y de la Abogacía del Estado en el Departamento.

Cuarto. Con posterioridad a esa fecha la esposa del reclamante Dª María Lucía Bautista Moreno se ha dirigido reiteradamente a la unidad instructora instando la pronta resolución del expediente por la situación cada vez más deteriorada del estado de la vivienda, con amenaza de daño grave para las personas, circunstancia y situación que han sido corroboradas por la propia Demarcación de Carreteras.”

Remitida la propuesta de resolución a la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento para su fiscalización, ésta emitió informe desfavorable de fecha 17 de febrero de 2004, argumentando lo siguiente: “ (...) En definitiva, como medida provisional se propone la realización de un pago a cuenta de la cantidad que, una vez concluido el expediente de responsabilidad patrimonial, pueda reconocerse al interesado.

Esta Intervención Delegada entiende que la realización de pagos a cuenta de obligaciones no reconocidas, está en contra de lo dispuesto en los artículos 42, 43 y 78.1 de la vigente Ley General Presupuestaria.”

A la vista de dicho escrito, por el Secretario General Técnico del Ministerio de Fomento se eleva el asunto en discrepancia ante la Intervención General poniendo de manifiesto que “(...) El tiempo transcurrido desde que se reconoció el estado de ruina de la vivienda y el consiguiente y progresivo deterioro de aquella situación hacen que se haya creado una situación de gravedad extrema para la seguridad de las personas que todavía habitan en la misma (...)

La resolución acordando estas medidas provisionales se produce al considerar que si es deber de la Administración compensar los daños producidos por el funcionamiento de los servicios públicos es obviamente obligación prioritaria evitar que éstos se produzcan, a mayor abundamiento como en el presente caso en que se vela por el superior bien de la seguridad de las personas (...)”

De los antecedentes expuestos esta Intervención General entiende que se suscita la siguiente CUESTIÓN Si la propuesta de anticipar una cantidad a cuenta de una indemnización todavía no reconocida, es conforme a la normativa actualmente vigente sobre pago de las obligaciones del Estado.

A fin de poder dar respuesta a la discrepancia planteada, esta Intervención General considera necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES La potestad genérica que tiene la Administración de adoptar medidas cautelares se encuentra recogida en el artículo 72 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre. Señala el citado artículo, en sus dos primeros apartados lo siguiente: 1. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente, podrá adoptar de oficio o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficiente para ello.

2. Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes en los supuestos previstos expresamente por una norma de rango de ley. Las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda.

Por tanto, la nota básica que define las medidas cautelares es su finalidad, consistente en asegurar la eficacia de la resolución que en un futuro se dicte en el procedimiento de que se trate.

Por otra parte, el precepto transcrito, de carácter general, debe analizarse en el caso concreto que nos ocupa.

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A este respecto, debe señalarse que la resolución que en su día se adopte, en el supuesto de que resulte favorable a los intereses de los reclamantes, se traducirá en el reconocimiento del derecho a una indemnización por parte del Ministerio de Fomento. Asimismo, la eficacia de dicha resolución dará lugar al abono de la mencionada indemnización con cargo a los créditos consignados para el Ministerio de Fomento en los Presupuestos Generales del Estado.

En este sentido, existiendo crédito en el presupuesto (extremo necesario antes de adoptar la oportuna resolución, de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria), la eficacia de la resolución –abono de la indemnización- queda por sí misma asegurada sin necesidad de ninguna medida adicional (recordemos, a estos efectos, que la Instrucción de operatoria contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado, contempla para esta finalidad la figura de la retención de créditos). Para el supuesto de que la Administración se demore en el abono de la indemnización, el artículo 45 del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria contempla el abono del interés legal del dinero sobre la cantidad debida en las condiciones previstas en el propio precepto.

Sentado que al cumplimiento de una obligación de carácter económico a cargo del Estado no le es exigible ninguna medida adicional de aseguramiento, no parece que la medida propuesta –abono de una cantidad a cuenta de la indemnización que en su día pueda reconocerse- responda a la finalidad perseguida por el artículo 72 de la Ley 30/1992.

Con independencia de lo anterior, procede examinar a la vista de la normativa vigente, la posibilidad de realizar un pago a cuenta de la indemnización que en su día se reconozca, para lo cual resulta forzoso acudir a lo dispuesto en la legislación presupuestaria, habida cuenta que en los actos administrativos de contenido económico confluyen la normativa material y procedimental propia del acto de que se trate y la normativa reguladora del gasto público.

Así, el artículo 42 del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria regula el nacimiento de las obligaciones económicas, disponiendo que “Las obligaciones económicas del Estado y de sus Organismos Autónomos nacen de la Ley, de los negocios jurídicos y de los actos o hechos que, según derecho las generen”.

Por su parte, los artículos 43 y 78.1 del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria, regulan la exigibilidad de las obligaciones económicas: “Artículo 43.

1. Las obligaciones de pago sólo son exigibles de la Hacienda Pública cuando resulten de la ejecución de los Presupuestos generales del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de esta Ley, de sentencia judicial firme o de operaciones de Tesorería legalmente autorizadas.

2. Si dichas obligaciones tienen por causa las prestaciones o servicios a la Administración, el pago no podrá efectuarse si el acreedor no ha cumplido o garantizado su correlativa obligación.

Artículo78.1.- previamente a la expedición de las órdenes de pago con cargo a los Presu-puestos Generales del Estado habrá de acreditarse documentalmente ante el órgano que haya de reconocer las obligaciones la realización de la prestación o derecho del acreedor, de conformidad con los acuerdos que en su día autorizaron o comprometieron el gasto”.

De lo anterior se desprende que, tratándose de obligaciones no recíprocas, como es el caso que nos ocupa, su exigibilidad viene marcada en el propio acuerdo en el que nació la obligación y se comprometió el gasto.

En este sentido, y a efectos de subsumir los conceptos anteriores en la regulación del procedimiento de responsabilidad patrimonial, conviene hacer referencia a algunos preceptos contenidos en el Real Decreto 429/1993.

Así, el artículo 2.1 señala que “mediante los procedimientos previstos en este Reglamento las Administraciones públicas reconocerán el derecho a indemnización de los particulares...” y el artículo 2.2 que “la resolución del procedimiento o, en su caso, el acuerdo de terminación

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convencional fijará la cuantía y el modo de la indemnización...”.

En consecuencia, de los anteriores preceptos cabe deducir que en los supuestos de respon-sabilidad patrimonial la obligación nace en el momento en que se dicta la resolución que pone fin al procedimiento y resulta exigible en los términos que señale la propia resolución (puede ser después de su notificación o supeditarse a alguna justificación futura).

Por tanto, en las obligaciones económicas derivadas de la responsabilidad patrimonial, al igual que en las derivadas de otro tipo de actos o negocios, no cabe hablar, en principio, de pagos anticipados o pagos a cuenta, pues, como ya se ha señalado, los artículos 43 y 78.1 del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria ligan la exigibilidad de las obligaciones al cumplimiento de la prestación (recíprocas) o al derecho del acreedor (no recíprocas) de acuerdo con los actos que dieron lugar al nacimiento de dicha obligación, por lo que no cabe hablar de exigibilidad de una obligación antes de que ésta nazca o en términos diferentes a los comprometidos.

La admisión de pagos anticipados, prohibidos según se ha visto, con carácter general, por la legislación presupuestaria, requiere de una norma con rango de Ley que prevea tal posibilidad, como de hecho ocurre en la legislación de contratos del Estado (artículo 99.3 Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias), de subvenciones (artículo 34.4 de la Ley General de Subvenciones, pagos anticipados como financiación necesaria para poder llevar a cabo las actuaciones inherentes a la subvención) o de otras obligaciones que pudieran presentar cierta similitud con el tema objeto de análisis, como las ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual (artículo 10 de la Ley 35/1995 que prevé la concesión de ayudas provisionales por precaria situación económica de la víctima) y las ayudas a los afectados por delitos de terrorismo (artículo 94.14 de la Ley 13/1996 anticipos a cuenta para los supuestos de perentoria necesidad).

A la vista de las consideraciones anteriores, esta Intervención General llega a la siguiente CONCLUSIÓN La concesión de un anticipo a cuenta de una obligación todavía no nacida ni exigible resulta contraria a la normativa presupuestaria, en la medida en que ésta prohíbe la realización de pagos a cuenta salvo autorización expresa de una Ley, por lo que se confirma el reparo formulado por la Intervención Delegada.

Si el titular del Departamento acordara someter el expediente a la decisión del Consejo de Ministros, por existir discrepancia con el criterio de esta Intervención General, lo comunicará con al menos cinco días de antelación a la reunión del Consejo en que se conozca el asunto, al Ministerio de Hacienda por conducto de este Centro directivo.

REFERENCIAS 1ª LEY 30/1992, de 26-11-1992. LRJAEyPAC*

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FECHA 11-3-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 11-3-2004 por el que se resuelve consulta en relación con la resolución del concurso y adjudicación por el procedimiento negociado sin publicidad de la concesión para la construcción, conservación y explotación de una autopista de peaje.

VOCES Contratación; Contratos Administraciones Adjudicación; Procedimiento Negociado;

Públicas;

Contrato

Obras;

TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento en el que se plantea consulta en relación con la resolución del concurso y adjudicación por el procedimiento negociado sin publicidad de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Parbayón-Zurita y la autovía libre de peaje Ron-da de la Bahía de Santander, tramos Peñacastillo-Cacicedo, Parbayón-Cacicedo y San Salvador de las Heras-Parbayón.

Dicho escrito señala lo siguiente: En cumplimiento del Acuerdo de Consejo de Ministros cuya copia se acompaña se preten-de tramitar con declaración de urgencia el correspondiente expediente de contratación de la Autopista a que dicho acuerdo se refiere por el procedimiento negociado que previene el artículo 140.1 a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. (...) el expediente se tramitaría con un incremento de la cuantía máxima del préstamo participativo equivalente al 50% más respecto al que se preveía en el pliego del concurso declarado desierto, previo informe favorable del Ministerio de Hacienda y de la Abogacía del Estado al proyecto de Resolución Ministerial (...).

El importe máximo del préstamo participativo que se podría solicitar en el concurso desierto era de 125.000.000 de euros y la cuantía de las inversiones del anteproyecto, que no variarían, son las que constan en el cuadro adjunto para la autovía de peaje Parbayón-Zurita.

En cuanto a las causas de inadmisión de las siete ofertas presentadas, fueron las que constan en el Acta de 22 de enero de 2004, que también se acompaña, de cuya ponderación puede deducirse que los oferentes no consideraban factible conseguir el equilibrio económico financiero de la concesión asumiendo las condiciones establecidas en el pliego del concurso.

A los efectos de la oportuna fiscalización previa de la propuesta de gasto y expediente de contratación, cuya aprobación implicaría dicha Resolución Ministerial, se suscitan dudas a esta Intervención Delegada sobre los siguientes puntos: 1. Si sería preceptiva la adaptación del pliego del concurso declarado desierto, no sólo a las condiciones y características del procedimiento negociado sin publicidad, sino además a la normativa de la ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, como podría deducirse de lo establecido en las disposiciones finales tercera y quinta de la misma.

2. Si, en vista de los términos de la parte dispositiva del Acuerdo de Consejo de Ministros de 6 de febrero de 2004, cuyo texto se adjunta, cabría invocar, no obstante, la aplicación, como condiciones del procedimiento negociado sin publicidad, de las exigidas en el artículo 159.2 e) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, como resultaría de los criterios interpretativos aplicables al caso del dictamen 40/99, de 17 de junio de 1999, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

3. Si, como consecuencia de lo anterior, resulta legalmente posible, en

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el procedimiento negociado sin publicidad, incrementar la cuantía del préstamo participativo y, en este caso, los elementos o criterios básicos a tener en cuenta para ponderar si el incremento propuesto es o no una modificación sustancial de las condiciones generales del contrato.

Con el fin de resolver las cuestiones planteadas, se considera necesario realizar las siguientes: CONSIDERACIONES I La primera cuestión planteada hace referencia a si los pliegos de cláusulas administrativas particulares que regirán el nuevo proceso de selección deben ajustarse no sólo a la características y plazos del procedimiento negociado, sino también a la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas.

En efecto, una vez que el concurso primitivo ha sido declarado desierto (por estimar la Mesa de Contratación que ninguna de las ofertas se ajustaba a lo dispuesto en el pliego de cláusulas administrativas particulares), la Administración, siempre que se cumplan los requisitos que establece la legislación de contratos, tiene la opción de acudir al procedimiento negociado para adjudicar el contrato, lo cual implica que las condiciones que se hicieron públicas originalmente en lo que se refiere al procedimiento y forma de adjudicación deberán ser modificadas, ya que se abandona tanto el procedimiento abierto como el concurso.

En cuanto a la cuestión de si la modificación debe alcanzar el ajuste a las prescripciones de la Ley 13/2003, cuya entrada en vigor se produjo, de acuerdo con su disposición final quinta, el 24 de agosto de 2003, y, en definitiva, cuál va a ser el régimen jurídico del contrato, resulta preciso analizar el régimen transitorio de la misma.

De conformidad con la disposición final tercera de la Ley 13/2003, la misma “será de apli-cación a los contratos cuya licitación se realice con posterioridad a su entrada en vigor. A estos efectos, se entenderá que se ha realizado la licitación en la fecha de la primera publicación del correspondiente anuncio de licitación. En los procedimientos negociados sin publicidad se entenderá que se ha realizado la licitación a partir de la fecha de remisión de la invitación a los empre-sarios a presentar ofertas”.

Del precepto anterior se desprende que el régimen transitorio es aplicable a cada contrato individualmente considerado. En definitiva, el régimen jurídico aplicable a un contrato determinado de concesión de autopistas, entendido como conjunto de derechos y obligaciones de las partes, dependerá del momento en que se produjo su licitación: Ley 13/2003, con carácter preferente, si la licitación fue posterior a su entrada en vigor, o Ley 8/1972, con carácter preferente, si dicha licitación fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 13/2003.

La disposición final tercera transcrita incluye, asimismo, la interpretación de lo que a esos efectos debe entenderse por licitación, distinguiendo si dicha licitación lleva aparejada publicidad o no.

Así, se entenderá que la licitación de un contrato determinado –definido como el conjunto de derechos y obligaciones de las partes constitutivos del objeto y causa de dicho negocio- que requiera publicidad se ha producido en la fecha de la primera publicación del anuncio de licitación.

Por contra, si un contrato no precisa de publicidad, se entenderá que la licitación se ha pro-ducido en el momento de remisión de las invitaciones a los empresarios.

Si bien el segundo supuesto no parece precisar ninguna interpretación adicional, no ocurre así con el primero, ya que debe llamarse la atención sobre la expresión “primera publicación”.

De dicha fórmula parece desprenderse que, en el supuesto de que un mismo contrato sea objeto de una segunda licitación, su régimen jurídico sería el vigente en el momento del primer anuncio, dotando con ello a todo el procedimiento de una línea de continuidad. Ello puede cobrar especial relevancia en supuestos como el que nos ocupa (no en vano, el artículo

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159.2.e) del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas utiliza precisamente la expresión “licitación primera” y el artículo 140.1.a) contempla un supuesto específico en el que, además de acudir al procedimiento negociado, se puede prescindir de un segundo anuncio de licitación).

Por otra parte, y como hipótesis, también podría producirse un segundo anuncio de licita-ción para adjudicar por concurso un contrato que en la primera licitación, asimismo por concurso, hubiese sido declarado desierto, lo cual conduce a la necesidad de desarrollar una precisión que ya se ha ido avanzando en líneas anteriores.

Así, se ha dicho que la disposición final tercera contempla las reglas de transitoriedad aplicables a cada contrato individualmente considerado, entendiendo por tal el conjunto de derechos y obligaciones de las partes constitutivas del objeto y causa del contrato en cuestión. De este modo, en la medida en que se trate del mismo contrato, por no variar su objeto y causa, podrá hablarse de mantenimiento de una línea de continuidad en el proceso de licitación que arrastre el régimen jurídico existente en el momento de la primera licitación a las posteriores y, en definitiva, a la vida misma del contrato.

Por contra, si el contrato cuya licitación se anunció por primera vez no es el mismo que se anuncia “por segunda vez”, por haberse producido en el intervalo alguna alteración de sus elementos esenciales, no procederá la continuidad señalada y el nuevo contrato tendrá el régimen jurídico existente en el momento de la nueva licitación (con publicidad) o de la remisión de las invitaciones (sin publicidad).

Expuesto el esquema teórico, procede descender al caso concreto planteado, lo que obliga a anticipar algunas de las cuestiones que se desarrollan en el apartado tercero de este escrito al que procede remitirse.

Así, se trata de determinar si el incremento en un 50% del importe del préstamo participativo que pueden solicitar del Estado los empresarios implica una modificación sustancial en las condiciones del contrato. De ser así debería entenderse que, además de no resultar aplicable el procedimiento negociado (cuestión tercera), estaríamos ante un nuevo contrato a efectos de la disposición final tercera, sometido, por tanto, a la Ley 13/2003.

En este sentido, se estima que una modificación que afecte a los elementos esenciales del negocio, objeto y causa, (ya que el consentimiento en esta fase no ha operado todavía) –artículo 1261 del Código Civil- produciría los efectos señalados. Así parece entenderlo también la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento que, en informe de 9 de febrero de 2004, señala que “desde la perspectiva exclusivamente jurídica la apreciación del carácter sustancial o no de una modifica-ción obliga a examinar los distintos elementos del contrato y determinar si afecta o no de manera determinante a uno de los elementos esenciales del mismo”.

Entiende esta Intervención General que, prevista en el pliego que rigió la primera licitación la concesión por el Estado de un préstamo participativo, a petición del licitador, por importe de 125.000.000 €, tal circunstancia convierte al préstamo, y por esa cuantía, en elemento esencial del negocio, de tal manera que, por ejemplo, una demora superior a seis meses en su cumplimiento sería causa de resolución (artículo 264 de la Ley 13/2003 y artículo 167 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

Ello es así en la medida en que el préstamo participativo incide directamente en el equilibrio económico financiero de la concesión, integrándose así en la causa del negocio para el posible concesionario.

De este modo una alteración del préstamo participativo, en la medida en que incide en la economía de la concesión, debe considerarse modificación sustancial del contrato inicialmente previsto y, a efectos de la disposición final tercera, nuevo contrato, que debería regirse por la Ley 12/2003, precisando, por tanto, de una adaptación de los iniciales pliegos.

II

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La segunda cuestión planteada por el Interventor Delegado en el Ministerio de Fomento en su consulta es la de si en este caso resultan exigibles las condiciones del procedimiento negociado sin publicidad del contrato de gestión de servicios públicos, establecidas por el artículo 159.2 e) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, no obstante los términos del Acuerdo de Consejo de Ministros de 6 de febrero de 2004.

En primer lugar, debe señalarse que el artículo 235.1 de la Ley 13/2003 dispone: “La adju-dicación de las concesiones podrá llevarse a cabo por procedimiento abierto o restringido, siempre mediante concurso, o por procedimiento negociado de acuerdo con lo previsto en la presente ley”.

En la aplicación de este precepto, se plantea la cuestión de determinar el tipo de contrato, de entre los regulados en el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al que cabe equiparar el de concesión de obra pública para, de este modo, concretar la disposición que habilita la utilización del procedimiento negociado.

A este respecto debe recordarse el criterio mantenido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa referente al régimen jurídico de los contratos de concesión para la construcción, conservación y explotación de autopistas; este criterio es el de que se trata de contratos mixtos de obras y gestión de servicios públicos pero que, al ser esta última la prestación más importante, debe aplicarse el régimen jurídico de gestión de servicios públicos. Así, en el informe 49/1997, de 17 de noviembre de 1997, se señala que el artículo 130 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas “no se está refiriendo a la estricta realización de una obra, sino a la figura más compleja de contratos que, además de la construcción, implican la explotación de la obra construida y, en definitiva, al contrato mixto de obras y gestión de servicios públicos como lo demuestra la circuns-tancia de que el artículo que examinamos no establece como retribución del contratista un precio a pagar por la Administración, sino, exclusivamente, la forma propia y característica del contrato de gestión de servicios públicos, consistente en el derecho a explotar la obra, acompañado o no del de percibir un precio”.

Concluyendo que “(...) siempre que la prestación o explotación del servicio público constituya la prestación más importante desde el punto de vista económico y así debe conceptuarse en el presente caso, ya que mediante la explotación y percibo de tarifas se retribuye la construcción y la propia explotación, el régimen jurídico aplicable al contrato será el del contrato de gestión de servicios públicos (...)”.

El criterio anterior, reiterado en el informe 40/1999, de 30 de junio, mantiene actualmente toda su vigencia, habida cuenta lo dispuesto en el artículo 6 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas sobre los contratos mixtos y en el artículo 220.1 de la Ley 13/2003, del que se deduce que el elemento definitorio del contrato de concesión de obra pública no es la construcción de la obra sino la explotación.

Así, el contrato de concesión de obra pública aparece incluso más íntimamente ligado al de gestión de servicio público que en la regulación anterior, de forma que la realización de obras aparece subordinada a la prestación del servicio.

A este respecto, conviene traer a colación las consideraciones efectuadas por el Ministerio de Fomento en la nota explicativa de su posición, de fecha 18 de diciembre de 2001, frente a la crítica vertida por el Consejo de Estado en el dictamen 3375/2001 sobre el Anteproyecto de Ley Reguladora de la Concesión de Obras Públicas acerca de la noción legal de concesión de obra pública. Así, ante la observación del Alto Órgano Consultivo de que “la mera explotación de una obra po-dría constituir en si misma objeto de otro contrato, distinto al de concesión, bien administrativo (de gestión de los servicios públicos), bien privado, bien típico, bien atípico”, se señalaba por el citado departamento ministerial que: “(...) uno de los aspectos más innovadores de esta norma, concebido para tratar adecuadamente la envergadura y complejidad de buena parte de las modernas obras públicas, consiste en que el contenido necesario de todo

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contrato de concesión de obras, con independencia de que incluya o no su construcción, supera con mucho su mera explotación y conservación y de ahí que el artículo 3.1 letras c) y d) del Anteproyecto dispongan que dicho contrato también ha de comprender necesariamente y durante toda su vigencia “La adecuación, reforma y modernización de las obras para adaptarlas a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que aquéllas sirven de soporte material” y “Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquéllas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y demandas sociales”. En la misma línea argumental, ha de traerse aquí a colación que, también con independencia de que incluya o no su construcción , el artículo 29.4 de este Anteproyecto, somete todos los contratos de concesión de las obras públicas a la denominada “cláusula de progreso” que obliga al concesionario a mantener la obra de conformidad con lo que, en cada momento y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica, medioambiental y de seguridad de los usuarios, que resulte de aplicación.

De lo expuesto se desprende que (...) con este Anteproyecto la cuantía de las inversiones financieras requeridas por la explotación de las obras públicas superará ampliamente los parámetros que en 1877 pudieran haberse ponderado para la explotación y el mantenimiento de las carreteras (...)”.

En definitiva, de acuerdo con lo anterior, resulta plenamente justificada la aplicación del artículo 159.2 e) TRLCAP al supuesto que nos ocupa, incluso en el marco de la regulación contenida en la Ley 13/2003, resultando por tanto trasladable al mismo lo dictaminado por la Junta Consul-tiva de Contratación Administrativa en su informe 40/1999, de 30 de junio, sobre la autopista Santiago de Compostela-Orense, con arreglo al cual: “(...) 3. En cuanto a la segunda cuestión suscitada – la viabilidad del procedimiento negociado sin publicidad, una vez declarado desierto el concurso – lo primero que hay que afirmar es que tal declaración sólo supone la conclusión de un procedimiento de adjudicación, que no necesariamente conduce a la utilización del procedimiento negociado, pues existen otras soluciones (no convocar nuevamente el procedimiento de adjudicación o convocar un nuevo concurso) que no pueden ser descartadas, por lo que la utilización de dicho procedimiento ha de ser examinada en términos de su viabilidad jurídica, como expresamente se consulta.

El artículo 160.2 e) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (actualmente el 159.2 e) del TRLCAP) admite que el procedimiento negociado pueda tener lugar en el contrato de gestión de servicios públicos para aquellos contratos que no llegasen a adjudicarse porque las proposiciones presentadas no se hayan declarado admisibles, siempre que no se modifiquen en forma sustancial las condiciones originales del contrato y la adjudicación se efectúe por precio no superior al que haya sido objeto de la licitación primera. Como se ponía de relieve en el citado informe de esta Junta de 17 de noviembre de 1997 (expediente 49/97) el contrato de gestión de servicios públicos que implica la construcción de obras ha de regirse por las normas de publicidad comunitaria del artículo 140.1 a) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que admite no se publique el anuncio de licitación si se incluyen en el procedimiento negociado a todos los licitadores que, con ocasión del anterior procedimiento abierto o restringido, hubiesen sido admitidos a licitación.

En definitiva procede concluir que declarado desierto el concurso para la adjudicación del contrato de construcción, conservación y explotación de una autopista puede utilizarse el procedimiento negociado, al amparo de los artículos 160.2 e) (actual 159.2 e)) y 140.1 a) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con los requisitos de condiciones y precio a que se refiere el primero, si bien dicha utilización está previamente condicionada a que las ofertas en el primitivo concurso hayan sido inadmitidas, o considerado irregulares o

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inaceptables (...)”.

Las consideraciones del citado informe son aplicables al expediente objeto de consulta sin que se aprecie contradicción alguna con lo dispuesto en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 6 de febrero de 2004, sobre la resolución del concurso y adjudicación por el procedimiento negociado sin publicidad de la concesión de referencia. Así, el Consejo de Ministros “(...) en virtud de cuanto an-tecede (...)” -entre lo que se incluye que resulta procedente la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, de acuerdo con lo previsto en los artículos 140.1.a) y 159.2.e) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas- acuerda que “el Ministro de Fomento podrá ordenar la apertura de un procedimiento negociado sin publicidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 140.1.a) del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas” y que “el Presidente de la Mesa, o vocal que éste designe, llevará a cabo con los representantes de los licitadores... las negociaciones que resulten convenientes”, aspectos éstos que indican que el Consejo de Ministros, en virtud del artículo 159.2.e) –citado en la propuesta- autoriza la apertura del procedimiento negociado y en virtud del 140.1.a), autoriza que ésta se desarrolle sin publicidad y que se inicien negociaciones con los licitadores.

III La última cuestión suscitada en el escrito de consulta es la de si, como consecuencia de la aplicación del artículo 159.2 e) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas al procedimiento negociado sin publicidad que pretende llevar a cabo el Ministerio de Fomento, resulta posible el incremento de la cuantía del préstamo participativo y, en este caso, los cri-terios básicos a tener en cuenta para ponderar si el incremento propuesto es o no una modificación sustancial de las condiciones generales del contrato.

Para ello, resulta necesario analizar las modificaciones propuestas en los pliegos de cláusu-las administrativas particulares aprobados para el concurso primitivo, a efectos de verificar el cum-plimiento de las circunstancias requeridas para que pueda promoverse el procedimiento negociado.

La modificación propuesta consistiría, junto con la modificación del procedimiento para la adjudicación de la concesión de referencia, en el aumento en un 50% de la cuantía máxima del prés-tamo participativo a conceder por el Estado.

La cláusula 33 de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, aprobados por la Orden Ministerial 2268/2003, de 1 de agosto, para su utilización en el concurso declarado desierto, establece que “con el objetivo de fortalecer el equilibrio económico-financiero de la concesión, el licitador podrá solicitar y el Estado podrá aportar un préstamo participativo cuya remuneración se ligue a la evolución de los tráficos futuros de la autopista en concesión. El importe nominal total de dicho préstamo del Estado se fijará en el Real Decreto de adjudicación conforme a la propuesta presentada por el licitador, que en ningún caso superará la cantidad de 125 millones de euros”. Así pues, la nueva cuantía máxima del préstamo quedaría fijada en 187,5 millones de euros.

Las circunstancias que deben darse para poder promover el procedimiento negociado sin publicidad de acuerdo con el artículo 159.2 e) del TRLCAP son las siguientes: 1. Que la adjudicación se efectúe por precio no superior al que haya sido objeto de la licitación primera.

De la literalidad de este apartado podría deducirse, en principio, que la alteración del préstamo participativo contemplado en el pliego original, en tanto que no tiene la consideración estricta de precio, resultaría admisible.

No obstante, se estima que el precepto debe interpretarse en su contexto.

Así, a la vista de los artículos 162 (el contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el con-trato y a la revisión de las mismas) y 165 (falta de entrega de las contraprestaciones económicas), puede afirmarse que la expresión “precio” del artículo 159 se equipara a la de contraprestación eco-nómica por parte de la Administración utilizada en otros preceptos del Título II, y equivale, en

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defi-nitiva, a la retribución que percibe el concesionario.

Llegados a este punto, procede traer a colación lo dispuesto en el artículo 225 de la Ley 13/2003, retribución del concesionario, con arreglo al cual “El concesionario será retribuido directamente mediante el precio que abone el usuario o la Administración por la utilización de la obra, por los rendimientos procedentes de la explotación de la zona comercial y, en su caso, con las aportaciones de la propia Administración de acuerdo con lo previsto en esta Ley, debiendo respe-tarse el principio de asunción de riesgo por el concesionario”.

Asimismo, según el artículo 247 de dicho texto, aportaciones públicas a la explotación de la obra, “las administraciones públicas podrán otorgar al concesionario las siguientes aportaciones a fin de garantizar la viabilidad económica de la explotación de la obra: a) Subvenciones al precio, anticipos reintegrables, préstamos participativos...” b) Ayudas ...”

De acuerdo con lo anterior y al amparo del artículo 159.2.e) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la utilización del procedimiento negociado sin publicidad requerirá que la retribución del futuro concesionario fijada en el pliego, cualquiera que sea la forma que adopte de entre las referidas, no se incremente.

2. Que no se modifiquen en forma sustancial las condiciones originales del contrato.

Qué es lo que deba entenderse por una modificación sustancial de las condiciones originales del contrato es un concepto jurídico indeterminado, por lo que su determinación deberá hacerse a posteriori, para cada caso concreto. Ya en el apartado I de este informe se han anticipado algunas consideraciones a este respecto que ahora cabe dar por reproducidas.

Con independencia de ello, y aunque el análisis de este requisito resulta innecesario a los efectos que nos ocupan, visto lo señalado acerca de la inalterabilidad del precio, procede analizar el al-cance en el caso concreto de dicho concepto jurídico indeterminado Como ya se dijo antes, se estima que el préstamo participativo en la medida que incide en el equilibrio económico financiero de la concesión y, en definitiva, en la rentabilidad que el futuro concesionario puede obtener, se constituye en elemento esencial del negocio, cuya alteración debe calificarse de sustancial.

En este sentido, el carácter esencial del equilibrio financiero se manifiesta a lo largo de la vida del contrato. Así, el artículo 163 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administracio-nes Públicas, dedicado a la modificación del contrato de gestión de servicios públicos, afirma que cuando las modificaciones que por razón del interés público pueda imponer la Administración afec-ten al régimen financiero del contrato, “ésta deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato”.

Por su parte, el artículo 248 de la Ley 13/2003 establece: “1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de con-formidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra. c) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 144 de esta ley. d) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revi-sión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 230.1.e) y 233.1.d) de esta ley.

3.

En los supuestos previstos en el apartado anterior, el

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restablecimiento del equilibrio económico del contrato de realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la ampliación o reducción del plazo concesional, dentro de los límites fijados en el artículo 263, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administración concedente asegurará los rendimiento mínimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación”.

De igual opinión, en cuanto al carácter esencial del equilibrio económico del contrato, parece ser la Dirección General de Presupuestos en el informe de fecha 17 de febrero de 2004. Este informe, emitido al amparo de lo previsto por el artículo 11.4 de la Ley 8/1972 a efectos de la modifica-ción de los pliegos de cláusulas administrativas particulares del contrato que nos ocupa, señala lo siguiente: “La documentación remitida junto con el expediente justifica que el valor medio de la inversión ofertado toma en consideración costes de inversión superiores a los inicialmente estimados por la Administración (336 millones de euros en promedio, frente a 251,7 millones contemplados en el anteproyecto). Con ello, el estudio de la viabilidad económico-financiera de la concesión pone de manifiesto una rentabilidad de la inversión por debajo de la que el mercado demanda para los niveles de riesgo empresarial que los licitadores aprecian en esta concesión, teniendo en cuenta el máximo préstamo participativo del Estado que figuraba en el pliego del concurso, 125 millones de euros.

El análisis económico efectuado por el Departamento supone elevar dicho límite del préstamo participativo hasta 187,5 millones de euros, deduciendo que con esta mayor financiación será posible que los licitadores obtengan una rentabilidad adecuada al riesgo en que incurren (...)”.

A la vista de lo anterior, esta Intervención General estima que el incremento de la cuantía del préstamo participativo imposibilita la utilización del procedimiento negociado bajo la consideración de su carácter de “modificación sustancial de las condiciones originales del contrato”.

No parece entenderlo así el Servicio Jurídico del Ministerio de Fomento que, en sus escritos de 9 y 25 de febrero de 2004 sobre este asunto, ha llegado a la conclusión contraria, informando favorablemente la aplicación del procedimiento negociado en la adjudicación de la concesión.

Desde el punto de vista del importe, el informe razona lo siguiente: “Siguiendo la pauta interpretativa del ya citado informe 2167/99, emitido por esta Abogacía del Estado el 27 de septiem-bre de 1999 para otro contrato de concesión de autopistas; una posible regla práctica de carácter orientativo sería la de considerar no sustancial una modificación en la cuantía del préstamo o de los escenarios de tráfico que no afectara a más del 50% de los establecidos en el pliego originario”.

No obstante, conviene precisar que el informe de 27 de septiembre de 1999 al que se hace mención, referido a la oferta presentada por el Consorcio nº 2 para la adjudicación de la autopista de peaje Santiago de Compostela – Orense. Tramo Santiago de Compostela – Alto de Santo Domingo, analizaba si dicha oferta suponía una modificación sustancial de los pliegos de bases originales del concurso a efectos de lo establecido en el artículo 140.1 a) de la LCAP. La modificación contenida en la oferta del Consorcio consistía, no en un incremento de la cuantía del préstamo participativo, sino en una alteración del escenario de tráfico descrito en el pliego, precisamente en un 50%, incrementándose el número de vehículos y alterándose de esta manera la remuneración que el Estado pudiera percibir por el préstamo participativo que en su caso se concediera.

El informe de 27 de septiembre de 1999 señalaba lo siguiente: “(...) Pues bien, considera esta Abogacía del Estado que, en sí misma, esta modificación no merece el carácter de sustancial; ello por las

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razones que a continuación se detallan: 1. Porque no afecta en su integridad al préstamo (compuesto de principal y remuneración, subsiste la obligación del concesionario de devolver el principal del préstamo) sino a un elemento accesorio del mismo (la remuneración por la entrega del principal).

2. Porque tampoco se alteran todos los elementos de la remuneración prevista en el pliego de cláusulas ( se calcula en función de la IMD y de una actualización –los crecimientos anuales- manteniéndose éstos).

3. Porque, comparados con los que preveía el pliego, los incrementos de vehículos que propone el denominado Consorcio nº 2, en ningún caso se superan el 50%”.

A la vista de lo expuesto, sólo cabe recordar que precisamente la modificación propuesta en el caso que nos ocupa es el incremento del principal del préstamo, y no la remuneración del mismo.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, esta Intervención General concreta su parecer en las siguientes CONCLUSIONES 1. En la medida en que se alteran las condiciones esenciales del contrato de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones I y III del escrito de consulta, será preceptiva la adaptación del pliego del concurso declarado desierto a la normativa de la Ley 13/2003, reguladora del contrato de concesión de obras públicas.

2. Resulta de aplicación a efectos de determinar la viabilidad del procedimiento negociado sin publicidad, una vez declarado desierto el concurso, el artículo 159.2 e) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de la aplicación simultánea del artículo 140.1 e) del mismo texto legal, a efectos de las normas de publicidad comunitaria.

3. El incremento de la cuantía del préstamo participativo impide la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 159.2 e) Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

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FECHA 26-3-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 26-3-2004 por el que se resuelve consulta sobre si el procedimiento para dar cumplimiento a determinada sentencia sentencia ha de ser el de devolución de ingresos indebidos ante la Dirección General del Tesoro y Política Financiera.

VOCES Contratación; Contrato Obras; Ingresos Indebidos; Devolución; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General, en virtud de lo dispuesto en el artículo 98.1.a) del texto refundido de la Ley General presupuestaria, escrito del Ilmo. Sr. Director General de Carreteras en relación con el expediente de gasto que por importe de 187.484,55 euros se tramita para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recaída en el expediente relativo al contrato de obras de “Acondicionamiento. Carretera N-... ”.

Del citado escrito y de la documentación que le acompaña interesa destacar los siguientes ANTECEDENTES 1.- Solicitud de incautación formulada por el Ingeniero Jefe de la Demarcación de Carreteras ..., de 19 de febrero de 1992, y dirigido a la Caja General de Depósitos en los siguientes términos: “se solicita que se efectúen los trámites necesarios para el ingreso, por parte de los avalistas, de TREINTA Y UN MILLONES CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTAS CUATRO PESETAS” 2.- Documentación justificativa del ingreso el 24 de junio de 1994, en la c/c nº ...a nombre de la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Occidental, efectuado por “ CÍA. DE SEGUROS ..., S.A.” como consecuencia de la incautación acordada por la Caja General de Depósitos de la garantía de la que la citada entidad era avalista y que fue constituida para responder del anticipo a cuenta de maquinaría de las obras de acondicionamiento de la carretera N. 420 de Córdoba a Tarragona por Cuenca.

3.- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 18 de septiembre de 1996, en cuyo FALLO se dispone: “Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por el letrado Sr. X, en nombre y representación de “ CIA. DE SEGUROS ”, contra el Ministerio de Economía y Hacienda se declara nulo por no ajustado a derecho el acuerdo de la Caja General de Depósitos de 9 de junio de 1992, así como los actos negatorios presuntos, que le siguen y en todo caso con retroacción del procedimiento principal, se le notifique la resolución dictada en el procedimiento citado y se le tenga por parte dándole traslado de las sucesivas actuaciones para que pueda hacer las alegaciones pertinentes en relación con las formalidades exigidas por la Ley de Contratos del Estado, su Reglamento y Pliegos de condiciones, y en general de los trámites que como interesado le afecten; todo ello sin costas, y con devolución de las cantidades ingresadas en la Caja General de Depósitos”.

4.- Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de junio de 2002, dictada en recurso de casación, en cuyo FALLO se resuelve “Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 18 de septiembre de 1996, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 9ª) en recurso 465/1993, imponiendo a la Administración recurrente las costas del recurso de casación”

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5.- Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de enero de 2004, en cuya PARTE DISPOSITIVA, LA SALA ACUERDA: “Procede incrementar en dos puntos el interés legal a devengar por suma a cuyo pago resultó condenada la Administración ejecutada, que será efectivo desde la fecha de la presente resolución. Requiérase nuevamente a la Administración para que dé cumplimiento a la ejecutoria, y requiérase para que en el improrrogable término de diez días identifique al funcionario responsable del incumplimiento de la sentencia, así como que manifieste lo que estime conveniente respecto de la imposición de multas coercitivas conforme al art. 112 de la LJCA.” 6.- En fecha 13 de febrero de 2004, se formula “nueva propuesta” por la Dirección General de Carreteras, de la que interesa destacar los siguientes puntos: “6º.- Dado que el expediente en cuestión es un cumplimiento de sentencia, procede su tramitación, independiente de que esta Secretaría General inicie el procedimiento de devolución de ingresos indebidos ante la Dirección General del Tesoro y Política Financiera.

7º.- El Servicio de Contabilidad del Departamento ha emitido certificado de existencia de crédito por el citado gasto total.

La fiscalización del gasto de la presente liquidación corresponde a la Intervención Delegada de la General de la Administración del Estado en virtud del artículo 8 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre.

8º.- La aprobación del gasto que se deriva de este expediente corresponde al Ilmo. Sr. Director General de Carreteras en virtud de la Resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Transportes, sobre delegación de funciones, de fecha de 4 de junio de 1996.

Por todo cuanto antecede, este Servicio, previo informe de la Intervención Delegada de la General de la Administración del Estado propone: 1º.- Autorizar el gasto de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS, 187.484,55.-€ (31.194.804,- pesetas), según sentencia reseñada en el ASUNTO. 2º.- Ordenar librar en FIRME la citada cantidad, con cargo a la aplicación presupuestaria 17.38.513D.611, C.P.I. 1989 17 004 1605 00 019, Superproyecto 1988 17 004 9007, anualidad de 2004 y a favor de, COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A.” 7.- Escrito de la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento, de 24 de febrero de 2004, realizado con objeto del análisis del expediente instruido para dar cumplimiento a la Sentencia de 18 de septiembre de 1996 y remitido al órgano de control para su previa fiscalización. En él pone de manifiesto que “esta Intervención Delegada desconoce el procedimiento que pretende aplicar ese Centro Gestor ya que se refiere en su propuesta de gasto (punto 6º) a la devolución de ingresos indebidos “a posteriori”. Se recuerda, a este respecto, que el procedimiento de devolución de ingresos indebidos es un procedimiento ordinario de cancelación de obligaciones y que, tal y como señalábamos en nuestro Informe de fecha 5 de enero pasado, es el aplicable al presente expediente”.

8.- Mediante escrito de 9 de marzo de 2004, el Ilmo. Sr. Director General de Carreteras SOLICITA, de esta Intervención General, “se sirva admitir este escrito con el expediente que se acompaña, tenga por planteada DISCREPANCIA contra el informe de 24 de Febrero de 2004, de la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento y previos los trámites legales oportunos acuerde resolver la discrepancia a favor de esta Dirección General de Carreteras, acordando la fiscalización del gasto propuesto” A la vista de los antecedentes expuestos, se plantea la siguiente CUESTIÓN Si el procedimiento para dar cumplimiento a la sentencia ha de ser el indicado por la Intervención Delegada en escrito de 5 de enero de 2004, en el que manifestó su disconformidad con el procedimiento de gasto seguido por el Centro gestor señalando que examinadas las actuaciones remitidas para su fiscalización, “esta Intervención Delegada considera

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que dicho pago deberá realizarse a través del procedimiento de devolución de ingresos indebidos ante la Dirección General del Tesoro y Política Financiera” Con el fin de dar respuesta a la cuestión anterior, se formulan las siguientes CONSIDERACIONES I Con carácter previo al examen de la cuestión principal, se estima oportuno hacer una breve referencia a los motivos que sirven de fundamento a la Dirección General de Carreteras para justificar la tramitación del expediente en la forma citada en la propuesta y elevar discrepancia ante este Centro Directivo.

En este sentido, los fundamentos jurídicos señalados se apoyan en la regulación contenida en la Constitución y en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sobre ejecución de sentencia, así como en determinados pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia. En base a ellos, entiende V.I. que “es únicamente en la vía jurisdiccional, concretamente en la fase procedimental de ejecución de sentencia, donde cabe argumentar las diferencias entre las partes sobre el modo de ejecutar una resolución judicial, siempre que a través de esa vía, de forma directa o indirecta, no se alteren la forma y términos establecidos en la sentencia.... Por lo tanto, todo aquello que no se “discuta” en vía judicial, y por lo tanto sea firme, sea Sentencia, Auto o Providencia, no puede ser motivo de debate en el seno de la Administración cuando se encarga de la ejecución, máxime si ello puede provocar cualquier tipo de retraso en el cumplimiento de cualquier resolución judicial”.

Este Centro Directivo comparte el criterio sobre la obligación de la Administración de cumplir las sentencias judiciales, máxime cuando la propia Constitución recoge en el artículo 118 la obligación “de cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto”, previsiones éstas que forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1. de nuestra Norma Fundamental.

En el mismo sentido, la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé –artículos 17 y 18 – que “las Administraciones Públicas, las Autoridades ... cumplirán las sentencias y demás resoluciones judiciales que hayan generado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes” así como que “las sentencias se ejecutarán en sus propios términos”.

Ahora bien, junto a las normas anteriores que regulan la obligatoriedad de cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, se contienen previsiones concretas en los supuestos en los que como en el caso examinado, la Administración resulte condenada al pago de cantidad líquida.

En concreto, el artículo 106 LJCA dispone que “cuando la Administración fuere condenada al pago de cantidad líquida, el órgano encargado de su cumplimiento acordará el pago con cargo al crédito correspondiente de su presupuesto” El citado precepto reconoce la doble condicionalidad, de legalidad administrativa y legalidad presupuestaria que incide en el régimen jurídico de las obligaciones pecuniarias del Estado. Ambas se recogen igualmente en la normativa que regula la administración de la Hacienda Pública En este sentido, debe tenerse en cuenta que el artículo 43.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, relativo a la exigibilidad de las obligaciones de pago a cargo de la Hacienda Pública, establece: “Las obligaciones de pago sólo son exigibles de la Hacienda Pública cuando resulten de la ejecución de los Presupuestos Generales del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de esta Ley, de sentencia judicial firme o de operaciones de Tesorería legalmente autorizadas” Conforme a dicho precepto, la exigibilidad de la obligación de pago determinada por sentencia judicial es consecuencia de la propia sentencia

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dictada por el Tribunal. Exigibilidad que no se opone a lo dispuesto en el artículo 44 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, relativo al forma de cumplimiento –pago- de las resoluciones judiciales determinantes de obligaciones económicas a cargo del Estado.

Así, partiendo del principio de inembargabilidad de los derechos, fondos, valores y bienes de la Hacienda Pública, y que implica que el Tribunal no podría dar la orden de pago con cargo al Tesoro Público, el citado precepto viene a establecer el procedimiento para dar cumplimiento a las resoluciones judiciales que impliquen una obligación económica para el Estado. En su apartado 2 dispone que “el cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen obligaciones a cargo del Estado o de sus Organismos autónomos corresponderá, exclusivamente, a la Autoridad administrativa que sea competente por razón de la materia, sin perjuicio de la posibilidad de instar, en su caso, otras modalidades de ejecución de acuerdo con la Constitución y las leyes”. En este sentido, continúa señalando el apartado 3 del citado precepto, “la Autoridad administrativa encargada del cumplimiento acordará el pago en la forma y con los límites del respectivo presupuesto” El Tribunal Constitucional ha considerado ajustado a la Constitución el artículo 44 del TRLGP (STC 61/1984, de 16 de mayo) y ha recogido el criterio anteriormente expuesto en la Sentencia nº 294/1994, de 7 de noviembre, en cuyo fundamento jurídico 5 señala: “Si bien hay que advertir que <> [STC 61/1984 (RTC 1984/61), fundamento jurídico 3º.1], de modo que como ya se dijo en la STC 206/1993; fundamento jurídico 4º “aún cuando la exigibilidad –no el nacimiento- de las obligaciones a cargo de la Hacienda Pública pueda resultar de resolución judicial firme (artículo 43 Ley General Presupuestaria), esto no quiere decir que se convierta en un título directamente ejecutable, equivalente a una orden de pago, desde el momento en que los Jueces y Tribunales no podrán despachar mandamiento de ejecución ni dictar providencias de embargo contra derechos, fondos, valores o bienes en general de la Hacienda Pública y ha de encauzarse a través de un complejo procedimiento administrativo de ejecución del gasto que en más de un caso necesita una prolongación parlamentaria” En consecuencia, y reiterando lo ya señalado, si bien la sentencia firme dota de exigibilidad a la obligación de pago impuesta en la misma a la Administración, la ejecución de la citada resolución judicial deberá realizarse por la autoridad competente, “en la forma y con los límites del respectivo presupuesto”, cumpliendo “los requisitos exigidos por las normas legales que regulan las Finanzas Públicas” II Partiendo, por tanto, de que en el supuesto concreto la obligación de pago es exigible en virtud de la sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de septiembre de 1996, debe entrarse a examinar qué procedimiento es el establecido por las normas que regulan las Finanzas Públicas para hacer efectivo el pago al que ha sido condenada la Administración, cuestión que es el objeto de la disparidad de criterios entre el órgano gestor y la Intervención Delegada.

A tales efectos, se estima conveniente partir del Fallo de la citada sentencia, puesto que el expediente iniciado tiene por objeto su cumplimiento. En el mismo, se resuelve entre otras cuestiones, declarar “nulo por no ajustado a Derecho el acuerdo de la Caja General de Depósitos de 9 de junio de 1992...; todo ello sin costas, y con devolución de las cantidades ingresadas en la Caja General de Depósitos”.

En consecuencia, y a la vista de la parte del Fallo que se pretende ejecutar, esto es, la devolución de un ingreso efectuado por MAPFRE en virtud del acuerdo de incautación declarado nulo y por tanto, indebido, este Centro Directivo comparte el criterio de la Intervención Delegada en cuanto al procedimiento a seguir para ejecutar la sentencia.

A mayor abundamiento, el apartado Segundo de la Orden de 22 de marzo de 1991 por la que se desarrolla el Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre, que regula el procedimiento para la realización de devoluciones de ingresos indebidos de naturaleza tributaria, recoge entre

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los motivos particulares por los que “deberá iniciarse de oficio un expediente de devolución: a) en los casos en que se haya reconocido el derecho a la devolución en la resolución de un recurso o reclamación administrativa, en una sentencia o resolución judicial o en cualquier acuerdo o resolución que suponga la revisión o anulación de actos administrativos que hubieren dado lugar al ingreso de una deuda tributaria en cuantía superior a la que legalmente proceda” De acuerdo con la citada norma, aplicable como supletoria en las devoluciones de cantidades que constituyan ingresos de Derecho público distintos de los tributos, el procedimiento aplicable para hacer efectivo el pago impuesto a la Administración, es el previsto en las normas reguladoras de la devolución de ingresos indebidos.

III Una vez establecido que el expediente para el pago derivado de la ejecución de la sentencia analizada, debe tramitarse como devolución de ingresos indebidos, y resuelta la cuestión principal destacada, se estima oportuno formular las siguientes observaciones que inciden directamente sobre el alcance del presente escrito así como, en la forma y efectos de la práctica de las actuaciones de control a desarrollar por la Intervención Delegada.

En tal sentido, y máxime cuando en escrito de 9 de marzo de 2004, V.I. solicita, entre otros pronunciamientos, que se acuerde la fiscalización del gasto propuesto, se considera necesario hacer una breve referencia al ámbito objetivo de aplicación de dicha función interventora.

Así, el artículo 16 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria establece que “la función interventora tiene por objeto controlar todos los actos de la Administración del Estado y de sus Organismos Autónomos, que den lugar al reconocimiento de derechos y de obligaciones de contenido económico, así como los ingresos y pagos que de ellos se deriven, y la recaudación, inversión o aplicación en general de los caudales públicos, con el fin de asegurar que la administración de la Hacienda Pública se ajusta a las disposiciones aplicables en cada caso” No obstante la amplitud del precepto trascrito, del análisis de la normativa reguladora de la función interventora se observa el distinto alcance de la misma según tenga por objeto actos de los que se derivan obligaciones o gastos o, por el contrario, actos que produzcan derechos o ingresos, siendo en estos últimos en los que se incluye el control sobre devoluciones de ingresos indebidos En concreto, respecto al control previo de los derechos o ingresos, el texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, señala en su artículo 95.6 que “La fiscalización previa de los derechos será sustituida por la inherente a la toma de razón en contabilidad, estableciéndose las actuaciones comprobatorias posteriores que determine la Intervención General de la Administración del Estado”.

Este precepto ha sido desarrollado reglamentariamente en los artículos 11 y 12 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, que desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado.

De acuerdo con el artículo 11 del Real Decreto 2188/1995, “La fiscalización previa e intervención de los derechos e ingresos del Tesoro Público se sustituyen por el control inherente a la toma de razón en contabilidad y el control posterior a que se refiere el artículo siguiente de este Reglamento.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la citada sustitución no alcanzará a los actos de ordenación y pago material derivados de devoluciones de ingresos indebidos, que se fiscalizarán conforme a lo que se establece en la sección quinta del capítulo siguiente”. La referida sección quinta trata “De la intervención formal y material del pago”.

El artículo 12 de la misma norma, al que se remite el primer párrafo del precepto anterior, dispone que “El control posterior de los derechos e

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ingresos del Tesoro Público se efectuará mediante el ejercicio del control financiero permanente. El Interventor General podrá establecer específicas comprobaciones posteriores sobre determinados tipos de liquidaciones”.

En virtud de lo expuesto, en el expediente que se examina la función interventora se ejercerá por la Intervención Delegada en la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, con ocasión de la ordenación del pago y del pago material derivado de la devolución del ingreso indebido, siendo su alcance y contenido el previsto en los artículos 29 y 31.1 del Real Decreto citado.

A la vista de los antecedentes expuestos y de las consideraciones efectuadas, esta Intervención General concreta su criterio en las siguientes CONCLUSIONES 1. El procedimiento aplicable a efectos de dar cumplimiento a la sentencia, es el previsto para la devolución de ingresos indebidos, confirmando así el criterio manifestado por la Intervención Delegada en sus escritos de 5 de enero y 24 de febrero de 2004.

2. Las actuaciones de control a desarrollar por la Intervención Delegada en la fase en la que se encuentra el expediente tramitado en la Dirección General de Carreteras, quedan reconducidas plenamente al control financiero. La función interventora se ejercerá por la Intervención Delegada en la Dirección General del Tesoro y Política Financiera sobre los actos de ordenación y pago material derivados de la devolución del ingreso, con el alcance y efectos señalados en la normativa analizada.

INF./SENT. 1ª SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID,de 18-9-1996* 2ª SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, de 11-6-2002*

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FECHA 26-3-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 26-3-2004 por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada relativo a la fiscalización de la propuesta de adjudicación del contrato de obras de Seguridad Vial.

VOCES Contratación; Contrato Obras; Adjudicación ; TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Dirección General de Carreteras en el Ministerio de Fomento, mediante el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 98.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada relativo a la fiscalización de la propuesta de adjudicación del contrato de obras de Seguridad Vial. Rehabilitación de firmes con pavimentos de mezcla bituminosa,...

Del examen de la documentación remitida, se ponen de manifiesto los siguientes ANTECEDENTES El gasto correspondiente al contrato, por importe de 5.552.550,13 euros con cargo a la aplicación presupuestaria 17.38.513E.611, fue aprobado por resolución del Director General de Carreteras de 19 de mayo de 2003.

Dicha resolución, por la que también se aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y se dispuso la apertura del procedimiento abierto de adjudicación mediante subasta, fue fiscalizada favorablemente por el Interventor Delegado en el Ministerio de Fomento mediante escrito de 13 de mayo de 2003.

El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares incluía en el cuadro de características (en el punto I. Clasificación de los contratistas licitantes) la exigencia a los contratistas clasificados en España de la posesión de la clasificación de contratistas de obras correspondiente al Grupo G, Subgrupo 4, categoría f).

El anuncio de licitación fue publicado en el BOE el 23 de mayo de 2003, finalizando el plazo de presentación de proposiciones el 1 de julio de 2003. El examen y apertura de las proposiciones se produjo el 23 de julio de 2003. De las 22 proposiciones presentadas, 4 de ellas incluían empresas (OV, S.A., PT, S.A., AT S.A. y AJ S.A.) pertenecientes al mismo grupo. Las tres primeras presentaron ofertas de forma individual y la cuarta constituida en UTE con la empresa MR S.L. La Mesa de Contratación realizó propuesta de adjudicación al órgano de contratación a favor de la empresa PT S.A. en la cantidad de 4.146.639,00 euros como mejor postor provisionalmente al ofertar el precio más económico.

La empresa AJ S.A. (clasificación G-4 d) ) presenta un porcentaje de participación en la UTE del 90%, correspondiendo el restante 10% a MR S.L. (clasificación G-4 f) ) Remitida la correspondiente propuesta de adjudicación a favor de la mencionada UTE a la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento para su fiscalización, la Intervención emitió informe desfavorable de fecha 6 de noviembre de 2003, argumentando lo siguiente: (...) se observa que la clasificación de la unión temporal no alcanza la exigida en el pliego de cláusulas administrativas particulares, de conformidad con el artículo 52.4 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ya que según la interpretación dada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en la Resolución de 17 de mayo de 1991, de la Di-rección

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General de Patrimonio del Estado (BOE de 18 de junio de 1991) la clasificación de la UTE sería: Valor medio AJ: (360.000+840.000)/2= 600.000 euros Valor medio MR:.

(2.400.000+4.800.000)/2= 3.600.000 euros Por tanto, las sumas de los valores medios en función del grado de participación es: 600.000+(10/20 x 3.600.000)=2.400.000 Como la categoría F se alcanza con más de 2.400.000 euros, mientras que la categoría E es hasta 2.400.000 euros, será ésta la que corresponda a la UTE. Con fecha 19 de noviembre de 2003, la Secretaría General de la Dirección General de Carreteras remitió un escrito a la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento con la intención de aclarar la postura del referido Centro Gestor, realizándose las siguientes alegaciones: Se envía nuevamente para su fiscalización complementaria, el expediente arriba referenciado, ya que entiende este Centro Gestor que a este supuesto no le es de aplicación el apartado 4 del artículo 52 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, como ha entendido esa Intervención en su informe de 6 de noviembre de 2003, sino el apartado 2 de la citada norma, que determina: Cuando para una licitación se exige clasificación en un determinado subgrupo y un integrante de la unión temporal esté clasificado en dicho subgrupo con categoría igual o superior a la pedida, la unión temporal alcanzará la clasificación exigida.

Habida cuenta que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de aplicación y el anuncio de licitación, exigía la posesión de la clasificación de contratista de obras correspondiente a la G4f) y que AJ S.A. y MR S.L. acreditaron la posesión, respectivamente, de la G4d) y la G4f); ésta última, por ser de igual categoría a la exigida, permitiría a la UTE obtener la clasificación requerida.

El tenor literal de este apartado no admite dudas y así fue interpretado y aplicado por la Mesa de Contratación, por exigencia del artículo 3.1 del Código Civil, que impone como primer criterio de interpretación el “sentido propio de sus palabras”, si éstas no admiten duda.

Por otra parte, el apartado segundo no subordina la obtención de la categoría exigida a la existencia de un determinado porcentaje en la UTE (lo podría haber determinado, si ésa hubiera sido su intención) del componente de ésta que esté clasificado en igual o superior subgrupo al exigido. Por tanto, al no haber distinguido la ley, por las razones que sea, no cabe añadir ningún requisito que no exige la norma.

El hecho de que no se exija un determinado porcentaje tiene su razón de ser, además, en el carácter solidario de las obligaciones derivadas del contrato que asumen todos los miembros de la UTE, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del TRLCAP, de tal manera que a la Administración le es suficiente que alguno de los componentes de la UTE, con independencia del porcentaje interno que posea, tenga la necesaria solvencia económica, financiera y técnica para ejecutar el contrato.

De otro lado, el apartado 4 del precepto citado, a juicio de esta Unidad, parte de la premisa que una o varias empresas componentes de la UTE se encuentren clasificadas en el mismo grupo o subgrupo de los exigidos (nótese que aquí se introduce, como especialidad, el grupo, a diferencia del apartado 2) pero ninguna de ellas tenga, por sí, la máxima categoría que se pide (entender lo contrario nos llevaría al apartado 2). La filosofía que subyace en el artículo es la de la “suma de solvencia” que permitan llegar a la requerida por la Administración.

De esta circunstancia se deriva que el apartado 4 articule una serie de ooperaciones para determinar, como dice el precepto, la categoría de la unión temporal, lo que no ocurriría si un miembro de la UTE ya estuviera en posesión de la máxima categoría dentro del subgrupo fijado por el órgano de contratación (...) En definitiva, de seguir la tesis mostrada por la Intervención Delegada en su informe de 6 de noviembre de 2003, y aplicada al caso concreto, supondría que si uno de los miembros de la UTE, Mejías y Rodríguez S.L. (poseedor de la clasificación G4f) y de un porcentaje en la UTE del 10%) hubiera presentado proposición en este expediente, aisladamente, nada se le hubiera objetado en cuanto a la posesión de la clasificación de contratista de obra fijada por el órgano de contratación y sin embargo, al presentar proposición junto con otra

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empresa poseedora de un grupo o subgrupo inferior al pedido, ”perdería” la solvencia precisada para ejecutar este contrato.

A la recepción de este escrito la Intervención Delegada emitió nuevo informe de fecha 21 de noviembre de 2003, en el que se señala que no habiéndose subsanado lo manifestado en nuestro informe de fecha 6 de noviembre de 2003, se devuelve de nuevo el expediente de referencia, observando que, en caso de disconformidad, ese Centro Gestor puede exponer sus discrepancias ante la Intervención General de la Administración del Estado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 98.1 a) de la Ley General Presupuestaria.

Posteriormente, la Secretaría General de la Dirección General de Carreteras envió con fecha 1 de diciembre una petición de informe al Servicio Jurídico en el Departamento, en la que, tras expo-ner los antecedentes del expediente, se planteaba la siguiente cuestión: ¿Posee en este contrato, la UTE compuesta por AJ S.A. y MR S.L., la clasificación exigida (Grupo G, Subgrupo 4, categoría F) en la resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras de 29 de abril de 2003 y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aplicable?

En contestación a esta petición, el Servicio Jurídico en el Ministerio de Fomento emitió in-forme de fecha 9 de diciembre de 2003. En dicho informe esa Abogacía del Estado discrepa del pare-cer manifestado por la Intervención Delegada y considera, de acuerdo con la Secretaría General de Carreteras, que fue ajustada a Derecho la decisión de la Mesa de Contratación al estimar que la UTE, formada por las empresas AJ, S.A. y MR, S.L., contaba con la clasificación exigida para licitar al contrato de obras de referencia. En opinión de esa Abogacía del Estado, el criterio adoptado por la Mesa de Contratación es el que resulta acorde con la doctrina que sobre el particular sostiene la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

Los argumentos que sustentan esta opinión por parte de la Abogacía del Estado, además de los señalados por la Dirección General de Carreteras en su escrito de 18 de noviembre de 2003, son los siguientes: Por un lado, porque así resulta de una interpretación sistemática del artículo 52 que, como según expresa en su propio título, es una norma sobre acumulación de clasificaciones y no sobre reducción de clasificaciones. Dicho sea de otro modo, una cosa es que se apliquen coeficientes reductores para que una suma no alcance el resultado que se derivaría de la simple adición de las categorías que ostentan las empresas agrupadas en UTE; y otra distinta (no amparada por el precepto) es restar a una empresa la clasificación que ya tiene.

Por otro, la Abogacía del Estado señala que la tesis mantenida en este expediente por la Mesa de Contratación es la que resulta acorde con la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en el informe 46/02, de 28 de febrero de 2003, sobre “Procedimiento de acumulación de la clasificación de las empresas que concurren en una unión temporal de empresas”. Las conclusiones del referido in-forme son las siguientes: 1. Que en la clasificación para contratos de obra o de servicios las empresas integrantes de una unión temporal de han de estar clasificadas necesariamente como contratistas de obras o de servicios, respectivamente, pero no en los mismos grupos y subgrupos exigidos.

2. Que las reglas para acumulación de características recogidas en el artículo 52 del Reglamento han de aplicarse distinguiendo los supuestos de clasificación de alguna o varias de las empresas en la categoría exigida (apartados 2 y 3) con clasificación en dicha categoría de la unión y los supuestos de que ninguna de las empresas clasificadas en los grupos y subgrupos exigidos alcance la categoría también exigida.

3. Que en los últimos supuestos habrá de aplicarse la fórmula recogida en el apartado 4 del artículo 52, cuya explicación se incorpora al Acuerdo de la Junta Consultiva de 10 de mayo de 1981 hecho público por Resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado de 17 de mayo de 1991, que, aunque referido a contratos de servicios, es perfectamente aplicable, en sus propios términos, a los contratos de obras.

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El día 16 de diciembre de 2003 tiene entrada en esta Intervención General escrito de la Se-cretaría General de la Dirección General de Carreteras por el que se comunica la no aceptación del reparo formulado por la Intervención Delegada y el planteamiento de la consiguiente discrepancia, de acuerdo con el artículo 98.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria y el artículo 16 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado.

A la vista de los antecedentes puestos de manifiesto la cuestión que se plantea es si, de acuerdo con la interpretación que deba darse a lo dispuesto en el artículo 52 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, resulta procedente la formulación, por parte de la Intervención Delegada, de reparo suspensivo en la fiscalización limitada previa de la propuesta de adjudicación del contrato de obras de referencia, en los términos de los artículos 95.3 del Texto Refundido de la Ley General Pre-supuestaria y 20 del Real Decreto 2188/1995, y de acuerdo con los apartados primero y octavo 1.1.

B) del Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002, por el que se da aplicación a la previsión del citado artículo 95.3.

A fin de poder dar respuesta a la discrepancia planteada, esta Intervención General considera necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES Del informe desfavorable de la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento de fecha 6 de noviembre de 2003 se deduce que la circunstancia que motiva el reparo suspensivo es el incumplimiento, en opinión de dicha Intervención, del requisito fijado por el Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002 en su apartado octavo 1.1.B), referido a la fiscalización limitada previa de los expedientes de contratos de obra nueva en la fase de compromiso del gasto, y que en su letra c) exige la conformidad, cuando proceda, de la clasificación concedida al contratista que se propone como adjudicatario con la exigida en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Así pues, se trata de dilucidar si la UTE propuesta como adjudicataria por el órgano de contratación posee la clasificación exigida en el pliego de cláusulas administrativas particulares, que es la correspondiente al Grupo G (Viales y pistas), Subgrupo 4 (Con firmes de mezclas bituminosas) y categoría f) (dado que la anualidad media supera los 2.400.000 euros).

El problema suscitado se deriva de la divergencia de criterios utilizados en la determinación de la clasificación de la UTE: La Dirección General de Carreteras considera que, dado que una de las empresas participantes en la UTE, MEJÍAS y RODRÍGUEZ S.L., ostenta la clasificación G-4 f) exigida por el pliego (clasificación que coincide con la máxima categoría del subgrupo, por otra parte), la unión temporal directamente alcanza dicha clasificación, de acuerdo con el apartado 2 del artículo 52, y ello con independencia de que dicha empresa cuente únicamente con un 10% de participación en la UTE, no siendo necesario efectuar, por tanto, los cálculos previstos en el apartado 4 del artículo 52 ya que, a juicio del órgano gestor, dicho apartado parte de la premisa de que una o varias empresas componentes de la UTE se encuentran clasificadas en el mismo grupo o subgrupo de los exigidos, pero sin que ninguna de ellas posea individualmente la categoría exigida.

La Intervención Delegada en cambio, interpreta que, dado que el apartado 4 exige un porcentaje mínimo del 20% para considerar íntegramente el valor medio de su categoría a efectos de la acumulación de características, dicho porcentaje mínimo se exige también a efectos de que la unión temporal alcance la clasificación poseída por uno cualquiera de sus miembros de acuerdo con el apartado 2. Por tanto, y como MEJÍAS y RODRÍGUEZ S.L. cuenta con una participación inferior al 20%, no podría aplicarse directamente el apartado 2 del artículo 52 sino

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que deberían efectuarse los cálculos del apartado 4, cálculos cuyo resultado otorgaría a la UTE una categoría en el subgrupo inferior a la exigida.

Entendiendo este Centro fiscal que la cuestión de fondo que subyace aparece referida a la correcta interpretación del artículo 52 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y más concretamente sobre el alcance del último inciso del apartado 4 del mismo, consideró procedente plantear consulta al respecto a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su condición de órgano consultivo específico de la Administración General del Estado en materia de contratación, dirigiendo a la misma un escrito con fecha 12 de enero de 2004, en el que se ponía de manifiesto lo siguiente: “Las dudas sobre cual sea la interpretación que deba darse al citado artículo 52 del RGLCAP, se derivan de la relación que deba establecerse entre los criterios fijados en el apartado segundo y cuarto de dicho precepto en el supuesto de que una de las empresas integrantes de la Unión Temporal de Empresas esté clasificada en el subgrupo exigido en una licitación con categoría igual o superior a la pedida, pero no alcance un porcentaje de participación en dicha Unión Temporal de Empresas de al menos el 20%.

A estos efectos, dos parecen ser las posibles interpretaciones de los criterios del artículo 52 del RGLCAP, para determinar la clasificación de una Unión Temporal de Empresas en las que una de las empresas no alcanza el 20 % de participación en la misma.

Así, una primera interpretación implicaría que cuando una de las empresas participantes en una Unión Temporal de Empresas, ostenta la clasificación en el subgrupo exigido para una licitación con categoría igual o superior a la pedida, la unión temporal directamente alcanza dicha clasificación, de acuerdo con el apartado 2 del artículo 52, y ello con independencia del porcentaje de participación que dicha empresa tenga en la UTE. Es decir, en este supuesto, no sería necesario efectuar los cálculos previstos en el apartado 4 del artículo 52, ya que dicho apartado parte de la premisa de que una o varias empresas componentes de la UTE se encuentran clasificadas en el mismo grupo o subgrupo de los exigidos, pero sin que ninguna de ellas posea individualmente la categoría exigida.

Por otra parte, los criterios establecidos en el artículo 52 del RGLCAP, podrían ser interpretados en el sentido de que dado que el apartado 4 exige un porcentaje mínimo del 20% para considerar íntegramente el valor medio de su categoría a efectos de la acumulación de características, dicho porcentaje mínimo se exige también a efectos de que la unión temporal alcance la clasificación poseída por uno cualquiera de sus miembros de acuerdo con el apartado 2. Es decir, no podría aplicarse directamente el apartado 2 del artículo 52 cuando una de las empresas integrantes de la UTE cuente con una participación en la misma inferior al 20%, sino que en este supuesto deberían efectuarse los cálculos establecidos en el apartado 4. Podría dar pie a esta interpretación el último inciso del párrafo segundo del artículo 52.4 del RGLCAP que establece “A estos efectos, en el caso de la máxima categoría aplicable al subgrupo, para el cálculo del valor medio de su intervalo se considerará que el valor máximo del miso es el doble del valor mínimo”, inciso que resulta novedoso en relación con la anterior regulación que al respecto se estableció en la Orden de 28 de marzo de 1968 sobre clasificación de empresas contratistas de obras, modificada por la Orden de 28 de junio de 1991”.

La contestación a la consulta ha quedado recogida en el informe 2/04, de 12 de marzo de 2004, cuya copia se acompaña, en la que se realizan las siguientes consideraciones: “A juicio de esta Junta Consultiva hay que partir de los distintos supuestos de los diversos apartados del artículo 52, teniendo en cuenta que en sus apartados 2 y 3 se contempla la circunstancia de que una o varias de las empresas integrantes de la unión temporal están clasificadas en el subgrupo o subgrupos exigidos con categoría igual o superior a la pedida, con la consecuencia que se impone de que la categoría pedida o la máxima de las categorías ostentadas

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individualmente se reconoce a la unión temporal.

Por el contrario, el apartado 4 del artículo 52 parte del supuesto de que ninguna de las empresas alcanza la categoría exigida, por lo que impone la consecuencia de tener que procederse a lo que el artículo 32 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas denomina “acumulación de características”, utilizando la fórmula del propio apartado 4 del Reglamento.

La interpretación que se sostiene de los diversos apartados del artículo 52 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es la que se considera más correcta para su aplicación por los órganos de contratación y, aunque es cierto que alguna confusión puede producir la expresión introducida en relación con la normativa anterior y utilizada por el apartado 4 del artículo 52 de que “a estos efectos, en el caso de la máxima categoría aplicable al subgrupo, para el cálculo del valor medio de su intervalo, se consideraría que el valor máximo del mismo es el doble del valor mínimo” la utilización de la fórmula del apartado 4 a los supuestos de los apartados 2 y 3 de tan citado artículo iría en contradicción con su tenor literal y, sobre todo, produciría efectos discriminatorios, como alguna vez se ha puesto de relieve ante la Secretaría de la Junta, para aquellos supuestos en que se trate de empresas clasificadas en el mismo subgrupo frente a aquéllas en las que, por permitirlo la legislación vigente, alguna o alguna de las empresas integrantes no está clasificada en el subgrupo exigido sino en otros distintos de la clasificación de obras y servicios.” Como conclusión a lo anterior, la Junta Consultiva entiende que “en las uniones temporales de empresarios, cuando una de las empresas que concurren en la unión ostenta la clasificación en el subgrupo exigido con categoría igual o superior a la pedida, la unión temporal alcanza directamente dicha clasificación con independencia del porcentaje que dicha empresa tenga en la unión”.

A la vista de las consideraciones realizadas, esta Intervención General llega a la siguiente CONCLUSIÓN Debe resolverse la discrepancia a favor del criterio mantenido por la Dirección General de Carreteras, ya que, de acuerdo con la interpretación realizada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del artículo 52 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en su Dictamen 2/04, de 12 de marzo, asumida por este Centro fiscal, en el presente caso la unión temporal de empresas alcanzaría la clasificación exigida en el Pliego por ostentar una de las empresas participantes la categoría máxima en el subgrupo exigido, y ello con independencia de que el porcentaje de participación de dicha empresa en la unión sea del 10%, inferior al 20%.

En consecuencia, deberá remitirse nuevamente el expediente a la Intervención Delegada para su fiscalización de acuerdo con el criterio mantenido por esta Intervención General.

REFERENCIAS 1ª INFORME de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 2/04, de 12 de marzo de 2004*

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FECHA 29-3-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 29-3-2004 por el que se resuelve consulta en relación con los gastos derivados de Acuerdos, Protocolos y Cartas de Entendimiento suscritos con instituciones extranjeras por el propio organismo o por el Ministerio de Medio Ambiente, con la finalidad de cumplir los objetivos previstos en el Plan Director de la Red de Parques Nacionales.

VOCES Subvenciones; Fiscalización Previa; Fiscalización Plena; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General consulta formulada por esa Intervención Delegada en el organismo autónomo Parques Nacionales, en relación con los gastos derivados de Acuerdos, Protocolos y Cartas de Entendimiento suscritos con instituciones extranjeras por el propio organismo o por el Ministerio de Medio Ambiente, con la finalidad de cumplir los objetivos previstos en el Plan Director de la Red de Parques Nacionales, aprobado por el Real Decreto 1803/1999, de 26 de noviembre.

En dicha consulta se ponen de manifiesto los siguientes antecedentes Se acompañan copias de los siguientes instrumentos: Protocolo de cooperación en materia de Parques Nacionales y otras áreas protegidas entre el Sistema de Parques Nacionales de Colombia y el Organismo Parques Nacionales de España.

Carta de entendimiento entre la Comisión Centroamericana de Ambiente y Desarrollo y el Ministerio de Medio Ambiente de España.

Protocolo de Cooperación en materia de Parques Nacionales y áreas protegidas entre el Ministerio de Agricultura de Chile y el Ministerio de Medio Ambiente de España.

Asimismo, se adjuntan los informes emitidos a solicitud de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores, entre los que se cuentan los respectivos informes de la Asesoría Jurídica Internacional según la cual, dichos instrumentos son acuerdos no normativos que los firmantes suscriben en nombre propio y no en representación de los respectivos Estados, en los que se adquieren compromisos políticos y/o obligaciones de carácter administrativo y no de carácter jurídico.

En desarrollo de estos acuerdos, han sido suscritos Planes de Trabajo, cuya copia también se acompaña, en los que se definen las actuaciones concretas a realizar.

Dichas actuaciones originan posteriormente un gasto, con cargo al Presupuesto del Organismo, destinado a la concesión de ayudas "en especie" a las Instituciones respectivas.

La Intervención Delegada hace constar que ello da lugar a dos actuaciones distintas: “Por un lado, la concesión de la ayuda a la Institución que se trate y, por otro, la tramitación del expediente de contratación correspondiente para la adquisición de los bienes, la realización de consultorías o asistencias que se precisen por el Organismo, que constituyen el objeto de la ayuda y que son puestos a disposición del beneficiario (...).

Por tanto, en estos expedientes se producen dos negocios jurídicos concatenados que se celebran uno después del otro. En primer lugar, la concesión de una ayuda que tiene su base legal en los Acuerdos, Protocolos y Cartas de Entendimiento previamente suscritos. En segundo lugar, la celebración del contrato para la adquisición de los bienes o la realización de los servicios, las asistencias o las consultorías que constituyen el objeto de la ayuda y que se tramitan con sujeción a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas".

En cuanto al régimen jurídico aplicable, la Intervención Delegada expresa su criterio de que no considera que a dichas ayudas les sea de aplicación lo dispuesto en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de

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diciembre de 1970, sobre contribuciones a Organismos y Programas Internacionales, ya que entiende que este Acuerdo se refiere a aportaciones monetarias voluntarias de España que, "al no establecerse ni acordarse en ninguna norma, protocolo, acuerdo, etc., deben ser establecidas por el Consejo de Ministros".

El ejercicio de la fiscalización previa sobre estas actuaciones, según expone la Intervención Delegada, se basa en las siguientes premisas: * La Intervención Delegada considera que "los Acuerdos Protocolos y Cartas de Entendimiento son acuerdos-marco de intenciones de los que no se desprenden directamente obligaciones de contenido económico para el Organismo Parques Nacionales, por lo que no son previamente fiscalizados". * "Los planes de Trabajo que, asimismo han sido suscritos entre el Organismo y las diversas Instituciones contrapartes, son considerados igualmente programaciones de actuaciones resultantes de las reuniones de trabajo derivadas del desarrollo de los citados acuerdos, pero que no constituyen compromisos económicos firmes que asume el Organismo, por lo que tampoco son sometidos a la fiscalización previa de esta Intervención Delegada". * La Intervención Delegada fiscaliza, "por un lado, la concesión de las ayudas y, por otro, los expedientes de contratación, para los que se comprueban los extremos señalados para cada tipo de gasto en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002, por el que se da aplicación a la previsión del artículo 95.3 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria".

Sobre los antecedentes expuestos, y una vez manifestado su parecer, la Intervención Delegada en el organismo antes citado formula una serie de consultas que se pueden agrupar en las siguientes CUESTIONES Si a la tramitación de estos expedientes les sería de aplicación el Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 1970.

En relación con los Acuerdos, Protocolos y Cartas de Entendimiento que viene suscribiendo el Organismo Autónomo Parques Nacionales, en el ámbito de sus competencias, con otras instituciones extranjeras, si estarían sujetos a fiscalización previa y, en su caso, cual sería el régimen de fiscalización aplicable.

Con el fin de solventar dicha consulta, se estima procedente formular las siguientes CONSIDERACIONES I El artículo 1 del Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 1970, sobre contribuciones a Organismos y Programas Internacionales establece que “La cuantía de la contribución de España a los Organismos y Programas Internacionales y exteriores en general, en los que la participación española sea de carácter voluntario o las aportaciones a realizar sean regulables a voluntad del país aportante, deberá ser establecida mediante acuerdo formalmente adoptado en Consejo de Ministros. El expediente que a estos efectos se incoará, promovido por el Ministerio de Asuntos Exteriores o el Departamento competente, justificará los objetivos o ventajas que para España supone la participación en los referidos Organismos y especificará con la mayor exactitud posible la cuantía económica que suponen los compromisos propuestos en el ejercicio actual y ejercicios futuros y deberá ser informado por los Ministerios que lo hayan promovido y por aquellos otros que vayan a participar u obtener ventajas de dicho proyecto, y en todo caso por el Ministerio de Hacienda previamente a su elevación al Acuerdo de Consejo de Ministros.

Los representantes españoles en los Organismos y Programas mencionados no podrán comprometer ninguna aportación española cuya cuantía no haya sido expresamente determinada en la forma anteriormente descrita”.

En relación con el anterior Acuerdo, esta Intervención General elevó consulta a la Abogacía General del Estado- Dirección del Servicio Jurídico del Estado en la que, entre otras cuestiones, se solicitó el

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parecer de dicho Centro Directivo sobre la vigencia del Acuerdo de 1970 así como sobre la delimitación de su ámbito de aplicación. La Abogacía General del Estado en dictamen de 15 de octubre de 2003 cuya copia se adjunta, tras declarar vigente el citado Acuerdo, formula una serie de conclusiones sobre su ámbito de aplicación que a continuación se reproducen: “Tercera: El Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 1970 no es aplicable al supuesto de que la contribución de España a un Organismo o Programa Internacional resulte de un Tratado o Convenio Internacional que establezca la obligación de aportación que el Estado español asume en cuanto parte del Tratado y la cuantía de la aportación, bien fijando esta última directamente, bien estableciendo criterios para su determinación cuantitativa.(...).

Cuarta: El Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 1970 resulta plenamente aplicable a las contribuciones que España efectúe a Organismos y Programas Internacionales en virtud de los denominados acuerdos políticos o “acuerdos internacionales administrativos”, debiendo entenderse por Programa Internacional, de acuerdo con el criterio resultante de la práctica internacional, el conjunto de actuaciones planificadas o diseñadas y ejecutadas por una Organización Internacional o por diversos Estados y que tenga por destinatario o beneficiario a un tercer o terceros Estados.

Quinta: Por las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico IV del presente informe, y salvo que se trate de aportaciones de contenido económico a entidades extranjeras sometidas a un régimen jurídico específico que exija la previa autorización del Gobierno, el Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 1970 no es aplicable a las aportaciones económicas a una Administración o entidad pública de otro Estado en virtud de un acuerdo o convenio concertado por un órgano de ella con un órgano de la Administración española” Será, pues, la aplicación de los anteriores criterios a los Acuerdos que vayan a suscribirse, lo que determinará si las aportaciones que de ellos se deriven pueden ser calificadas como contribuciones voluntarias de España a Organismos o Programas Internacionales, según la definición establecida en el Dictamen arriba señalado y, por tanto, si su suscripción debe ir precedida por la emisión de los informes a que se refiere el Acuerdo de 4 de diciembre de 1970 así como a la previa autorización del Consejo de Ministros exigida por el mismo.

Procede ahora analizar, aplicando las consideraciones anteriores, los acuerdos que han sido remitidos conjuntamente con el escrito por el que se plantea la consulta, a efectos de determinar la aplicabilidad del Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 1970 a estos supuestos concretos.

A este respecto, conviene destacar, en primer lugar, que los citados protocolos, cartas de entendimiento y planes de trabajo no pueden ser calificados como Tratados o Convenios Internacionales puesto que, de conformidad con lo dispuesto en los Convenios de Viena de 23 de mayo de 1969 y 21 de marzo de 1986, así como en el Real Decreto 801/1972, de 24 de marzo, sobre ordenación de la actividad administrativa en materia de tratados, es requisito esencial de todo Tratado o Convenio Internacional que su suscripción se realice por el Estado en su condición de sujeto de Derecho Internacional y en el ejercicio de su soberanía. Por ello, al haber sido los anteriores Acuerdos suscritos por el Ministro de Medio Ambiente en unos casos, o por el Director del Organismo Autónomo Parques Nacionales en otros, han de ser calificados, tal y como expresamente establece el Dictamen de la Abogacía General del Estado de 15 de octubre de 2003 como “ (...) acuerdos políticos o “Acuerdos Internacionales administrativos” por ser “acuerdos concertados o concluidos directamente por órganos de la Administración del Estado (Departamentos Ministeriales) o por entidades infraestatales”. Por tanto, habría que analizar a efectos de determinar la aplicabilidad del Acuerdo de 1970, si las aportaciones que se derivan de los Acuerdos que motivan la presente consulta tienen como destinatario un Organismo o Programa Internacional.

En relación con lo anterior, esta Intervención General considera que

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respecto a las aportaciones que se derivan del Plan de Trabajo Trienal suscrito por el Director del Organismo Autónomo Parques Nacionales (OAPN) y La Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales del Ministerio de Medio Ambiente de Colombia el 14 de enero de 2002 y el suscrito con la Corporación Nacional Forestal de Chile en diciembre de 2000, la respuesta ha de ser negativa, en cuanto que las citadas aportaciones no tienen como destinatario ni un Organismo Internacional (de acuerdo con el informe de la Abogacía General del Estado - Dirección General del Servicio Jurídico del Estado de 9 de junio de 2000, dos son los requisitos que debe tener una Organización para tener dicha consideración: que haya sido creada por un Tratado Internacional y que sus miembros sean sujetos de Derecho Internacional), ni tampoco un Programa Internacional en el sentido definido por la Abogacía General del Estado.

Sin embargo, la conclusión ha de ser distinta en relación con el Plan de trabajo suscrito por el Director del OAPN y la Comisión Centroamericana de Ambiente y Desarrollo (CCAD) el 9 de noviembre de 2001, y posteriormente modificado el 25 de marzo de 2002.

A este respecto el punto primero del citado plan de trabajo dispone que “El objetivo básico del Plan de trabajo es contribuir, desde la cooperación, a desarrollar experiencias que mejoren la gestión básica de las áreas protegidas, reforzando el intercambio de aportaciones en la planificación, gestión y manejo de las mismas, actuando singularmente en las áreas protegidas integradas en el Corredor Biológico Mesoamericano”.

En el mismo sentido se manifiesta el Punto tercero del citado Plan, que al enumerar los objetivos específicos del mismo establece entre otros el de “Desarrollar acciones y dotar de medios que permitan mejorar las condiciones laborales y de vida del personal de las áreas protegidas del Corredor Biológico Mesoamericano”. Pues bien, respecto a este último, el Punto segundo del Plan de trabajo señala “(...) cabe mencionar el Programa del Corredor Biológico Mesoamericano (CBM), propuesto formalmente en julio de 1997 por los presidentes centroamericanos, en el que se da importancia a las áreas protegidas como a los imprescindibles conectores entre ellas. El conjunto de áreas protegidas que conforman el CBM serán objeto de especial atención en las actuaciones planteadas en el presente plan de trabajo”. Por su parte y en relación con las denominadas áreas protegidas en el citado punto segundo se establece “ La región centroamericana ha perdido en los últimos cuarenta años más de la mitad de su cobertura vegetal natural, y con ella mucho de su biodiversidad y de la calidad de sus servicios ambientales. Como respuesta a esta situación, los siete países de la región centroamericana han avanzado en diseñar declarar y administrar un conjunto importante de áreas protegidas. En estas fechas cerca de 20 millones de hectáreas en Centroamérica están formalmente declaradas como área protegida. En estos últimos años, en la región centroamericana ha surgido la idea de estructurar una estrategia consensuada para desarrollar integralmente los sistemas nacionales de áreas protegidas, que ha fraguado en la conformación del Sistema Centroamericano de Áreas Protegidas (SICAP)”.

De lo anterior parece deducirse que el Programa del Corredor Biológico Mesoamericano cumple con los requisitos establecidos por el Dictamen de la Abogacía General del Estado para ser considerado como un Programa Internacional, ya que parece configurarse como un conjunto ordenado de actuaciones planificadas o diseñadas y ejecutadas por diversos Estados que tienen como destinatarios otros Estados. Por ello, entiende este Centro Fiscal que, de acuerdo con los criterios manifestados por la Abogacía General del Estado en su dictamen de 15 de octubre de 2003, las aportaciones derivadas del Plan de trabajo suscrito el Director del OAPN y la Comisión Centroamericana de Ambiente y Desarrollo deben ser calificadas como contribuciones a un Programa Internacional y por tanto les sería plenamente aplicable lo dispuesto en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 1970.

En

relación

con

la

segunda

de

39

II las

cuestiones

planteadas,

conviene

primero analizar si los protocolos, cartas de entendimiento y planes de trabajo estarían sujetos a fiscalización previa, para posteriormente determinar cual sería el régimen de fiscalización a aplicar.

A este respecto, el artículo 16.2 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria establece que “La función interventora tiene por objeto controlar todos los actos de la Administración del Estado y de sus Organismos autónomos, que den lugar al reconocimiento de derechos y de obligaciones de contenido económico, así como los ingresos y pagos que de ellos se deriven, y la recaudación, inversión o aplicación en general de los caudales públicos, con el fin de asegurar que la Administración de la Hacienda Pública se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso”. Por su parte, el artículo 92 del citado texto normativo establece que “Todos los actos, documentos y expedientes de la Administración civil o militar del Estado de los que se deriven derechos y obligaciones de contenido económico, serán intervenidos y contabilizados con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley y en sus disposiciones complementarias”.

En consecuencia, habrá de analizarse para cada instrumento concreto si su contenido se mantiene dentro de la esfera de las declaraciones de intenciones, por lo que no han de ser sometidos a fiscalización previa a tenor de lo dispuesto en los artículos anteriormente transcritos o, si por el contrario, en dichos instrumentos se está asumiendo efectivamente un compromiso de contenido económico.

En este sentido, una vez examinado el contenido de los dos Protocolos y la Carta de Entendimiento que han sido remitidos, se observa que de ninguno de ellos se derivan obligaciones de contenido económico, ya que se mantienen dentro de la esfera de las declaraciones de intenciones, por lo que, de conformidad con lo anteriormente expuesto, no habrían de ser sometidos a fiscalización previa.

No obstante, no procede la misma conclusión respecto a los Planes de Trabajo que las partes suscriben en desarrollo de los anteriores Protocolos y Cartas de Intenciones, puesto que en todos ellos se asumen efectivamente compromisos económicos.

Así, en el Plan de trabajo suscrito por el Director del OAPN y la Comisión Centroamericana de Ambiente y Desarrollo, la obligatoriedad de los compromisos de contenido económico asumidos por las partes se deduce claramente de varios de sus Puntos. A modo de ejemplo, en el Primer punto del citado Plan se establece expresamente “El presente Plan de Trabajo contempla y detalla las actuaciones a realizar así como la aportación de las partes al cumplimiento(...) Contempla igualmente la distribución de la financiación de las actuaciones así como la asunción por las partes de la responsabilidad de su ejecución, con cargo a sus presupuestos respectivos y sobre la base de las normativa específica”.

Asimismo el Punto Quinto, una vez realizada la descripción de las actuaciones incluidas en el Plan de Trabajo, se refiere a un Anexo que forma parte del citado Plan en el que “(...) se desarrolla por actividad y anualidades, las cantidades tentativas asignada a cada una de las actuaciones. En la ejecución de las mismas los expedientes que se tramiten deberán ajustarse a las citadas cifras y, en cualquier caso la envolvente anual del presupuesto asignado por el Organismo Autónomo Parques Nacionales a la ejecución del Plan no podrá superar el coste total establecido anualmente para el conjunto de las actuaciones previstas.”, añadiendo posteriormente que cualquier modificación tanto de las actuaciones concretas como de las respectivas asignaciones, habrán de ser objeto de aprobación expresa por el Director del OAPN. Iguales conclusiones se pueden establecer en relación con los Planes Trienales de trabajo suscritos por el OAPN respectivamente con la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales del Ministerio de Medio Ambiente de Colombia y con la Corporación Nacional Forestal de Chile, puesto que en ambos se declara que el Plan contempla y detalla las actuaciones a realizar así como aportación de las partes al su cumplimiento. Contempla igualmente la distribución de las financiación de las actuaciones así como la asunción por las partes de las responsabilidad de su ejecución, con cargo a sus presupuestos respectivos y sobre la base de la normativa específica procedente. Para

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ello, en ambos se establece un Anexo en el que se relacionan las actividades a realizar por cada una de las partes en cada una de las anualidades a que se refiere el Plan de trabajo así como la valoración económica de dichas actuaciones, declarándose expresamente que dichos compromisos se establecen con “intención de cumplimiento, sin perjuicio de las modificaciones acordadas por las partes, respetándose el total de las respectivas aportaciones para el trienio (...)”.

De todo lo anterior se puede deducir que en todos los Planes de trabajo remitidos junto con la consulta, el OAPN asume compromisos de contenido económico por lo que previamente a su suscripción tendrían que haber sido objeto de fiscalización.

Concluido lo anterior, procede ahora determinar el régimen de fiscalización al que estarían sometidos los Acuerdos objeto de la presente consulta. A estos efectos, conviene recordar que la función interventora puede llevarse a cabo en régimen general o en un régimen especial regulado en los artículos 95.3 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria y 19 del Real Decreto 2188/1995 denominado de “fiscalización limitada previa”, en el cual, el Gobierno, previo informe de la Intervención General de la Administración del Estado, puede acordar que la intervención previa se limite a la comprobación de la existencia de crédito adecuado y suficiente, la competencia del órgano al cual va dirigida la propuesta para acordarla, así como aquellos otros extremos que sean taxativamente determinados por el Consejo de Ministros.

En la actualidad, este sistema de fiscalización limitada se aplica a todos los tipos de gasto incluidos en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002, que es la norma por la que se ha dado cumplimiento a la previsión del artículo 95.3 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria respecto a esta forma de ejercicio de la función interventora., lo cual dependerá del régimen jurídico que les sea de aplicación. Será por tanto la naturaleza jurídica de los Acuerdos que pudiese suscribir el OAPN, y por tanto su régimen jurídico, el que determine el régimen de fiscalización que le sea aplicable.

En concreto y respecto a los Planes de trabajo remitidos con la presente consulta, este Centro Fiscal considera que por su contenido deben ser calificados como Acuerdos o Convenios suscritos por el OAPN con entes públicos extranjeros, convenios en los que no se establece una “subvención en especie” a favor de ningún beneficiario, sino el compromiso asumido por cada una de las partes firmantes de ejecutar una serie de actuaciones para la consecución de unos determinados objetivos especificados en los propios Planes de trabajo y que interesan a ambas partes.

Con respecto a la cuestión de si dichos acuerdos han de ser sometidos a la modalidad de fiscalización “limitada” prevista en el artículo 95.3 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, hay que tener en cuenta que entre los tipos de gasto incluidos en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002, en su apartado decimotercero se alude distintas clases de convenios, en concreto a los convenios de colaboración con las Comunidades Autónomas, los convenios de colaboración con el resto de entidades públicas a las que se refiere el artículo 3.1c) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y los convenios de colaboración con personas físicas y jurídicas sujetas a derecho privado tipificados en el artículo 3.1.d) del citado texto refundido. Por su parte el apartado decimocuarto del Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002 se refiere a los expedientes de subvenciones y ayudas públicas.

Sin embargo, los acuerdos a los que se refiere la presente consulta no pueden ser tipificados como ninguno de los anteriores y constituyen un tipo de gasto diferente. En efecto, respecto a los convenios a que se refiere el apartado decimotercero antes aludido, porque la otra parte que suscribe el Acuerdo no puede ser calificado como alguno de los sujetos a que se refiere el artículo 3.1 c) y d) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Por otro lado, y como ya se ha indicado, el objeto del convenio no es instrumentar el régimen jurídico de una subvención en especie, sino que su objeto es

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establecer cauces de colaboración entre dos entes para la consecución de un objetivo o interés común, para lo que ambas asumen una serie de compromisos en cuanto a las actividades que deben realizar. Por ello, al no corresponder a ninguna de las categorías de gasto incluidas en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002, el régimen de fiscalización al que estarían sometidos sería el régimen de fiscalización plena. Ello implica la necesidad de verificar el cumplimiento de todos los extremos de legalidad, incluido entre otros, la necesaria autorización del Consejo de Ministros cuando de los Acuerdos se puedan derivar compromisos de gastos de carácter plurianual, así como, en su caso y cuando la naturaleza del gasto lo exija, el Acuerdo de Consejo de Ministros autorizando la aportación voluntaria a Organismos o Programas Internacionales de conformidad con el Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 1970.

De las consideraciones expuestas, se derivan la siguientes: CONCLUSIONES La aplicabilidad del Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 1970 a cada convenio en concreto que vaya a suscribir el Organismo Autónomo Parques Nacionales, habrá de analizarse de conformidad con los criterios expuestos por el Dictamen de la Abogacía General del Estado.

Dirección del Servicio Jurídico del Estado de 15 de octubre de2003.

Aplicando los criterios anteriores al supuesto concreto de los Protocolos y Carta de Entendimiento que han sido remitidos conjuntamente con la presente consulta, esta Intervención General considera que solo sería aplicable el citado Acuerdo de 1970 respecto al Plan de trabajo suscrito por el Director del OAPN y la Comisión Centroamericana de Ambiente y Desarrollo.

Estos acuerdos políticos o “acuerdos internacionales administrativos” -o los Programas de Trabajo que los desarrollan- habrán de ser sometidos a fiscalización previa cuando de ellos se derive una obligación de contenido económico a cargo de la Hacienda Pública, siendo el régimen de fiscalización el que corresponda de conformidad con su naturaleza jurídica y por tanto con el régimen jurídico que le sea aplicable.

En concreto y en relación con los Planes de Trabajo remitidos con la presente consulta, por lo expuesto en el considerando II, por su contenido económico estarían sujetos a fiscalización previa siendo el régimen de fiscalización aplicable el previsto con carácter ordinario en el artículo 17 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre.

REFERENCIAS 1ª ACUERDO DE CONSEJO DE MINISTROS, de 4-12-1970* 2ª REAL DECRETO 2188/1995, de 28-12-1995. Artículo 17*

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FECHA 29-3-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 29-3-2004 por el que se resuelve consulta relativa a si la tasa de compensación de gastos y remuneraciones en dirección e inspección de obras públicas es aplicable a los contratos de colaboración entre la Administración y los particulares para la ejecución de las obras que se consideren de emergencia.

VOCES Contratación; Contratos Administraciones Ejecución; Contrato Colaboración;

Públicas;

Contrtato

Obras;

TEXTO Se ha planteado ante esta Intervención General de la Administración del Estado consulta relativa a si la tasa de compensación de gastos y remuneraciones en dirección e inspección de obras públicas es aplicable a los contratos de colaboración entre la Administración y los particulares para la ejecución de las obras que se consideren de emergencia.

Por la Intervención Regional de Murcia se pone en conocimiento de este Centro directivo que le ha sido remitido un escrito de la Secretaria General del Ministerio de Fomento, dirigido a la Demarcación de Carreteras, como consecuencia de una solicitud del contratista para que se le declare exento del abono de las tasas. En su escrito pone de manifiesto esa Intervención que “las razones que motivan a la Secretaria General para declararlos exentos son derivadas todas ellas del análisis de la fórmula de calcular el presupuesto, según la Ley de Contratos y concretamente del art. 176 de su Reglamento y del hecho de que en Galicia y Cataluña no se cobran”. Esos argumentos son considerados poco consistentes por la Intervención por diversos motivos que se exponen en el escrito de consulta, por lo que ante el hecho de que la tasa no se aplica en otras Demarcaciones que se encuentran en la misma situación, se plantea ante esta Intervención General la cuestión anteriormente señalada.

En relación con la cuestión planteada, se considera necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES El contrato de obras se caracteriza porque la Administración encarga a un contratista la ejecución de una obra completa, que se realiza a riesgo y ventura del contratista y sin que éste tenga derecho a indemnización por causa de averías, perjuicios o pérdidas ocasionados en las obras, salvo en los supuestos de fuerza mayor (artículos 98 y 144 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

La ejecución de las obras por la Administración se caracteriza, en cambio, porque la Administración asume la ejecución de una obra completa, a través de sus medios personales o con la colaboración de empresarios particulares, hasta el importe y cuando concurran las circunstancias previstas en el apartado 1 del artículo 152 del TRLCAP, entre las que se incluye como letra d) “Cuando se trate de la ejecución de obras que se consideren de emergencia con arreglo a lo previsto en esta Ley”.

La diferencia entre un contrato de obras y la ejecución de éstas por la Administración no radica en que las obras sean realizadas materialmente por un tercero o por la Administración, sino en que, mientras en el contrato de obras el contratista es quien asume la responsabilidad, en la ejecución de obras por la propia Administración, ya sea a través de

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sus propios medios o con la colaboración de empresarios particulares, es ésta quien se responsabiliza de la ejecución de la obra completa. En este sentido, el apartado 3 del artículo 152 del TRLCAP establece que “Cuando la ejecución de las obras se efectúe mediante contratos de colaboración con empresarios particulares, estos contratos tendrán carácter administrativo, pero no constituirán contrato de obras, ya que la ejecución de las mismas estará a cargo del órgano gestor de la Administración”.

Así, el contrato de colaboración se configura como administrativo pero diferente del contrato de obras, puesto que aunque su objeto sea la ejecución de una obra, los derechos y obligaciones que asumen las partes contratantes son diferentes, y, por tanto, no es directamente aplicable al mismo el régimen jurídico del contrato de obras típico de la Administración. Por consiguiente, es contrato administrativo, pero al no estar expresamente incluido entre los contrato típicos, su naturaleza jurídica será la de un contrato administrativo especial en virtud de lo dispuesto en el artículo 5. 2. b) del TRLCAP. El régimen jurídico de estos contratos se desarrolla en los artículos 7 y 8 de la citada Ley, de conformidad con los cuales para determinar la normativa aplicable a los mismos deberá atenderse a las especialidades que se reconocen tanto en el TRLCAP como en sus disposiciones de desarrollo. En su defecto, resultarán de aplicación el resto de los preceptos contenidos en la legislación de contratos del Estado y en las restantes normas administrativas.

Por otro lado, la tasa sobre la que se plantea la consulta se encuentra regulada en el Decreto 137/1960, de 4 de febrero, que fue dotado de cobertura legal por la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del régimen legal de las tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público. El objeto de la tasa lo constituye, de acuerdo con lo que disponen los artículos 1.º y 2.º del Decreto, la prestación de trabajos facultativos de replanteo, dirección, inspección y liquidación de las obras realizadas mediante contrato, incluidas las adquisiciones o suministros previstos en los proyectos y de las correspondientes revisiones de precios a cargo del Ministerio de Obras Públicas, ya sea mediante subasta, concurso, contratación directa o destajos.

Por tanto, las condiciones precisas para aplicar esta tasa serían, por un lado, la existencia de obra ejecutada mediante contrato y, por otro, la prestación de trabajos facultativos propios de la competencia de los técnicos que dirigen e inspeccionan las obras públicas. En relación con esta segunda condición, manifiesta el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de abril de 1990, a propósito de la tasa por explotación de obras y servicios, convalidada por Decreto 137/1960, de 4 de febrero, lo siguiente: “(...) para que proceda el cobro de una tasa, no basta con que se tengan encomendados diversos trabajos facultativos de vigilancia, dirección e inspección, ni que se tengan los medios necesarios para desarrollar dichas funciones, sino que es preciso que efectivamente se hayan prestado y sólo en este supuesto puede exigirse la tasa correspondiente.

Aceptado este criterio como más consecuente con la naturaleza del tributo cuestionado, queda reducida la controversia a una cuestión de hecho en la que la improcedencia de la tasa estaría únicamente en función de que se acreditase la ausencia de los trabajos facultativos de vigilancia, dirección e inspección (...)”

Están obligados al pago de la tasa, de conformidad con el artículo 3.º del Decreto, no sólo los contratistas de obras adjudicadas mediante concurso, subasta o contratación directa, sino también los que lo sean de obras por destajo.

La base imponible de la tasa será, por la dirección e inspección de obras, el importe liquido de la obra ejecutada, incluidas las adquisiciones y suministros previstos en los proyectos, según certificaciones expedidas por el servicio (artículo 4.º) Del examen de la normativa reguladora de la tasa se desprende que, para su exacción, la condición de obras realizadas mediante contrato viene referida a las que lo sean bajo cualquier forma de contratación,

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incluida la de obras por destajo, modalidad inexistente en la actualidad en la contratación administrativa pero regulada al tiempo de aprobarse el Decreto 137/1960, de 4 de febrero. Por consiguiente, pudiera resultar útil para resolver la cuestión planteada acudir al antecedente de la regulación del procedimiento de destajos en las obras ejecutadas por el sistema de Administración. Este antecedente se encuentra en la Ley de Administración y Contabilidad de 1911, en el Decreto de 28 de diciembre de 1951 y en la Orden de 2 de octubre de 1952.

El artículo 55 de la primera de las normas citadas señalaba lo siguiente: “Quedan exceptuados de las solemnidades de subasta o concurso, y podrán ser concertados directamente con la Administración los contratos siguientes: (...)

Quinto. Las obras y servicios en cuyo coste, por Administración, comparados con los de subasta o concurso, pueda lógica y razonablemente presumirse que se obtenga una economía no inferior a al 20 por ciento del importe del presupuesto, a consecuencia de los materiales y medios auxiliares de que disponga dicha Administración.”

El artículo 1.º del Decreto de 28 de diciembre de 1951 establecía lo siguiente: “Las obras que se ejecuten por el sistema de administración podrán ejecutarse por destajos de partes de obra o trabajos determinados, cuyo importe no exceda 500.000 pesetas, con sujeción a las disposiciones contenidas en los artículos siguientes:” Por último, la Orden de 2 de octubre de 1952 que aprobó la Instrucción para la aplicación del Decreto anterior, señalaba en su nº 1: “En las obras que se ejecuten por el sistema de Administración se procurará emplear el procedimiento de destajo, con arreglo al Decreto de 28 de diciembre de 1951, excepto para aquellas partes de obras que por sus condiciones requieran ejecución directa o en los casos en que disponiendo una organización adecuada, se justifique la probable obtención de una mayor economía, utilizando ésta, teniendo en cuenta, además, las ventajas de todo género que puedan resultar de no deshacer la mencionada organización ...”

Con la referencia a la normativa que regulaba esta modalidad de contrato se pone de manifiesto que destajista era el empresario que, en las obras cuya ejecución asumía la Administración, realizaba partes de la misma o trabajos determinados; en definitiva, lo que con la legislación de contratos vigente lleva a cabo el contratista colaborador de la Administración, siempre hasta el importe y cuando concurran las circunstancias previstas en el artículo 152 del TRLCAP. Por consiguiente, debe entenderse que “obras realizadas mediante contrato” incluirá en la actualidad las que lo sean mediante contratos de colaboración con empresarios particulares.

Con base en las anteriores consideraciones esta Intervención General concreta su parecer en la siguiente CONCLUSIÓN El supuesto de hecho que determina la exacción de la tasa será prestación, por parte de los técnicos que dirigen e inspeccionan obras públicas ejecutadas mediante contrato, de servicios de competencia, por lo que será su prestación efectiva o su ausencia lo determinen en todo caso la procedencia o no de la tasa en cuestión.

Madrid, 29 de marzo de 2004 LA INTERVENTORA GENERAL

ILMO. SR. INTERVENTOR REGIONAL DE MURCIA

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la las su que

FECHA 2-4-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 2-4-2004 el que este Centro sobre la indemnización de al abono de la tasa por expedición de determinado personal con ocasión del servicio en el extranjero, así como su

se determina el criterio de los gastos correspondientes pasaporte que debe sufragar desempeño de comisiones de imputación presupuestaria.

VOCES Personal; Indemnización Servicio; Dietas; TEXTO

Se ha recibido en esta Intervención General escrito de la Dirección General de la Policía por el que se solicita el criterio de este Centro sobre la indemnización de los gastos correspondientes al abono de la tasa por expedición de pasaporte que debe sufragar determinado personal (tanto personal del Cuerpo Nacional de Policía como otro personal del Centro Directivo) con ocasión del desempeño de comisiones de servicio en el extranjero, así como su imputación presupuestaria.

En opinión del Centro consultante, el referido gasto debe ser considerado como un gasto más derivado de la comisión de servicios y por tanto indemnizable por la Administración con cargo al concepto presupuestario 230 “Dietas” del Presupuesto de Gastos asignado a la Dirección General de Policía.

Dadas las diferencias de criterios con algunas Intervenciones Delegadas planteadas al respec-to, se solicita el parecer de esta Intervención General para la unificación de criterio.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, considera necesario hacer las siguientes CONSIDERACIONES

esta

Intervención

general

PRIMERA.- El artículo 23.4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, establece: “Los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondien-tes por razón del servicio”.

En la actualidad, las indemnizaciones por razón del servicio se regulan en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo.

Tal y como pone de manifiesto la propia Exposición de Motivos de la norma citada, sus dis-posiciones parten en todo caso de una perspectiva de “control y contención del gasto público (...) y, al mismo tiempo, por contraposición necesaria en justicia, a través de nuevos preceptos que, aún suponiendo, por reconocer nuevos derechos, un aumento de los costes, se considera que responden a un mejor y más justo resarcimiento de los gastos realmente producidos.”

De conformidad con lo expresado, la regulación de la materia relativa a las indemnizaciones por razón del servicio se inspira en la necesaria contención del gasto, si bien en todo caso presidida por su fundamento último consistente en el resarcimiento de los gastos que con ocasión de las fun-ciones que se desempeñan se vea obligado a sufragar el personal.

El Real Decreto 462/2002 regula en su artículo 1 los supuestos que dan origen a indemniza-ción o compensación económica, en las circunstancias condiciones y límites expresados en el mis-mo. Entre ellos se alude expresamente a las comisiones de servicio, reguladas de forma pormenorizada en el Capítulo II que comprende los artículos 3 a 19. Tras establecer en la Sección 1ª las nor-mas generales, la Sección 2ª del Capítulo II establece los distintos tipos de indemnizaciones enumerándolas en los siguientes términos: “1. Dieta es la cantidad que se devenga diariamente para satisfacer los gastos que origina la estancia fuera de la residencia oficial en los casos previstos en el artículo 5 del presente Real Decreto (...).

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2. Indemnización por residencia eventual es la cantidad que se devenga diariamente para sa-tisfacer los gastos que origina la estancia fuera de la residencia oficial en los casos previstos en los artículos 6 y 7 de este Real Decreto.

3. Gastos de viaje es la cantidad que se abona por la utilización de cualquier medio de trans-porte por razón del servicio” El artículo 10 a su vez concreta el régimen de las indemnizaciones por dietas de alojamiento y manutención : “(...) se percibirán las dietas a cuyo devengo se tenga derecho, de acuerdo con los grupos que se especifican en el anexo I y las cuantías que se establecen en los anexos II y III, según sean desempeñadas en territorio nacional o extranjero, respectivamente”; a continuación en el apartado 2 del mismo artículo establece que “Las cuantías fijadas en los anexos II y III comprenden los gastos de manutención correspondientes a la comida y cena y los importes máximos que por gastos de alojamiento, desayuno y teléfono se pueden percibir día a día”. Asimismo se contempla con carácter novedoso la posibilidad de resarcir los gastos de teléfono y lavado y planchado de ropa en las condiciones que se señalan.

El artículo 16 y los artículos 17 y 18 regulan respectivamente la indemnización por residencia eventual y los gastos de viaje y utilización de otros medios de trasporte.

Quedan definidos en los preceptos señalados los diferentes conceptos que darán derecho a in-demnización en el desempeño de cometidos calificados como comisiones de servicios indemniza-bles.

De acuerdo con lo anterior y en virtud del principio de prohibición de ingresos atípicos a per-cibir por los empleados públicos que viene siendo reiterado por las sucesivas leyes de presupuestos del Estado (en el presente ejercicio recogido en el artículo 31 de la Ley 61/2003, de 30 de diciem-bre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004), los únicos conceptos por los que se puede reconocer el derecho a percibir la indemnización de los gastos en que se hubiera incurrido en la realización de los servicios encomendados en comisión de servicios serán los expresamente previstos en la norma citada.

Según se manifiesta en el escrito de consulta, en ciertas ocasiones las comisiones de servicios ordenadas al personal del Cuerpo Nacional de Policía así como a otro personal adscrito a la Dirección General de Policía han de desempeñarse en el extranjero, siendo necesario para ello la obtención del correspondiente pasaporte con arreglo a la legislación vigente y estando obligados al abono de la tasa que grava su expedición.

En el supuesto de comisiones de servicios en el extranjero la normativa reguladora de las in-demnizaciones no difiere en absoluto respecto de las comisiones a desempeñar en territorio español, salvo lo correspondiente a duración de los servicios y al importe de las dietas, siendo de aplicación las cuantías previstas en el Anexo III del Real Decreto 462/2002. No se establece diferenciación alguna respecto de los conceptos indemnizables.

De acuerdo con lo expuesto, en principio los gastos correspondientes a la expedición del pa-saporte, a pesar de ser un gasto que en determinadas ocasiones será necesario e imprescindible para el desempeño de los cometidos encomendados, por no estar expresamente contemplados en la normativa vigente como concepto indemnizable no podrían ser objeto de compensación.

No obstante lo anterior, es criterio reiterado de este Centro Fiscal el considerar el derecho del personal que preste sus servicios a la Administración a ser resarcido de los gastos que dichos servicios le ocasionen y que no deban ser soportados por el afectado, incluso en el caso de que tales gastos no estén expresamente contemplados como indemnizables por la normativa vigente.

En este sentido la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 462/2002, en previsión de la imposibilidad de que la norma sea exhaustiva en su contenido, contempla aquellos casos excepcionales no regulados expresamente y que ocasiones gastos que hayan de ser indemnizados disponien-do: “En los casos excepcionales no regulados por este Real Decreto que originen gastos que hayan de ser indemnizados de conformidad con lo

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dispuesto en el apartado 4 del artículo 23 de la Ley 30/1984, corresponderá a los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas la aprobación conjunta del correspondiente régimen de resarcimiento, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones”.

Por todo lo anterior, en el caso de considerar que los gastos correspondientes a la expedición de pasaporte cuya obtención sea necesaria para el desempeño de comisiones de servicio en el ex-tranjero hayan de ser indemnizados, será necesario, de acuerdo con la Disposición Adicional trascrita, la regulación del correspondiente régimen de resarcimiento.

Este es, por otra parte, el espíritu del actual Real Decreto 462/2002, regulador de esta materia, por cuanto que introduce junto con los conceptos que tradicionalmente vienen siendo objeto de resarcimiento (alojamiento, manutención...) otros nuevos derechos (gastos de teléfono, lavado y planchado de ropa...) con la finalidad de dar cumplimiento al principio de un más justo resarcimiento de los gastos realmente producidos.

SEGUNDA.-En el escrito de consulta se hace alusión a la posibilidad formulada por la Inter-vención Territorial de Valladolid de imputar el gasto correspondiente a la expedición de pasaporte al concepto presupuestario “225. Tributos”, puesto que no tendría cabida en el “230.

Dietas”.

Sobre este particular, en opinión de este Centro no resulta adecuado imputar en el mencionado concepto presupuestario dichos gastos puesto que si bien tienen la consideración de tasa y por tanto de tributos, no se trata de tributos a cuyo pago esté obligado el Estado en cuanto sujeto pasivo por el desarrollo de su gestión sino que el obligado es el propio sujeto solicitante del pasaporte. Por el con-trario, tratándose de un gasto directamente ocasionado por el desempeño de una comisión de servicios y existiendo en la Resolución de 18 de julio de 2001, de la Dirección General de Presupuestos, por la que se establecen los códigos que definen la estructura económica establecida por la Orden del Ministerio de Hacienda de 27 de abril de 2001, un Artículo específico (en concreto el Artículo 23 “Indemnizaciones por razón del servicio”) previsto para gastos de esta naturaleza, es al mismo al que deben imputarse los gastos surgidos a consecuencia del desarrollo de las actividades que merez-can el calificativo de comisiones de servicio. Este mismo criterio es el que se sigue respecto de otros gastos, como los correspondientes a gastos de viaje derivados de comisiones de servicios cuya imputación se efectúa al concepto “231. Locomoción” y no al “223.

Transportes”.

Consecuentemente, de regularse el resarcimiento de los gastos por expedición de pasaporte conforme a la D.A. 8ª, entendemos que el concepto presupuestario adecuado para imputar dichos gastos sería el “233. Otras indemnizaciones”.

Efectuadas las anteriores consideraciones, esta Intervención General concreta su parecer en las siguientes CONCLUSIONES Los gastos correspondientes al abono de la tasa por expedición de pasaporte cuya obtención sea necesaria para el desempeño de comisiones de servicio en el extranjero no tienen la consideración de gastos indemnizables con arreglo a la normativa establecida en el Real Decreto 462/2002, de 24 de marzo, sobre indemnizaciones por razón del servicio.

No obstante lo anterior, de considerar que dichos gastos deben ser objeto de indemnización de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, debería procederse a la regulación del correspondiente régimen de resarcimiento de acuerdo con lo dispuesto en la D.A. 6ª del Real Decreto 462/2002.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 462/2002, de 24-5-2002*

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FECHA 6-4-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 6-4-2004 por el que se resuelve consulta en relación con el contenido de ciertas cláusulas del modelo tipo de cláusulas administrativas particulares utilizado en la contratación de los trabajos de renovación del Catastro de Rústica de determinados municipios, y sobre el alcance de determinados preceptos del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

VOCES Contratación; Contratos Administraciones Públicas; Pliego Administrativas Particulares; Garantía; Garantía Definitiva;

Cláusulas

TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Intervención Territorial en Orense en el que se plantea consulta en relación, por una parte, con el contenido de ciertas cláusulas del modelo tipo de cláusulas administrativas particulares utilizado en la contratación de los trabajos de renovación del Catastro de Rústica de determinados municipios, tramitados por la Gerencia Territorial del Catastro en la provincia de Orense; y por otra, sobre el alcance de determinados preceptos del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante TRLCAP). Con el fin de resolver las cuestiones planteadas, se considera necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES I La primera cuestión planteada hace referencia a la posible contradicción con la normativa contractual vigente de algunas de las cláusulas contenidas en el modelo tipo de cláusulas administrativas particulares utilizado en la contratación de los trabajos de renovación del Catastro de Rústica, concretamente las cláusulas 6.3, 7.1 y 52, por lo que se va a proceder a realizar un análisis diferenciado de las mismas.

Cláusula 6.3 Modelo y forma de presentación de las proposiciones (...)

En un primer sobre se presentará la proposición económica, que deberá ajustarse al modelo que se adjunta en el Anexo IV del presente Pliego.

En un segundo sobre, que se presentará cerrado, se incluirá la documentación acreditativa de la personalidad y capacidad del empresario o del apoderado que formule la proposición, la que acredite los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica a que se refiere la Cláusula 7.1, la declaración responsable de no estar incursa en prohibición de contratar, así como el resguardo de la constitución de la garantía provisional.

En todo caso se presentarán en dicho sobre cuantos documentos acrediten los extremos necesarios para ponderar los criterios objetivos de adjudicación del concurso previstos en la cláusula 6.1 de este pliego.

En relación con esta cláusula, se pone de manifiesto por el Interventor Territorial en su escrito de consulta, que la misma incurre en contradicción con los artículos 79 del TRLCAP y 80, 81 y 83 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RLCAP).

Así, señala que “En el artículo 80.1 del RCAP se establece que la documentación para las licitaciones se presentará en dos sobres cerrados; uno de ellos contendrá la documentación a que hace referencia el artículo 79.2 LCAP (documentación acreditativa de la personalidad jurídica del empresario, de su clasificación o, en su caso, de su

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solvencia económica, financiera y técnica o profesional y, si ello es exigible, el resguardo acreditativo de la garantía provisional). El otro sobre contendrá la proposición económica con todos los elementos que la integran, incluidos los aspectos técnicos de la misma.

El primero de los sobres se abrirá por la Mesa de contratación en sesión privada, sin presencia de los posibles licitadores interesados. El segundo, en el que se incluye la proposición, se abrirá en acto público que se celebrará en el lugar y día indicado en el anuncio de licitación, así lo disponen los artículos 81 y 93 del RCAP. Además, el artículo 79.1 de la LCAP ordena que las proposiciones sean secretas hasta el momento de la licitación pública”.

En base a ello concluye que “Habida cuenta de que, según la Cláusula 6.3 transcrita, la documentación que acredite los extremos técnicos de la proposición deberá incluirse en el segundo sobre, junto con la documentación personal del licitador, y que este sobre se abrirá en sesión privada, esta Intervención entiende que se está vulnerando el secreto de las proposiciones establecido claramente por el mencionado artículo 79.1 de la LCAP”.

Como ya ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Intervención General con motivo de la resolución de una discrepancia planteada en relación con el referido modelo tipo de cláusulas administrativas particulares utilizado en la contratación de los trabajos de renovación del Catastro de Rústica (informe de fecha 24 de julio de 2003), la cláusula transcrita, tal y como está redactada, efectivamente parece establecer que debe ser en el sobre en el que se incluye la documentación acreditativa de la personalidad y capacidad del empresario en el que se presenten los documentos que acrediten los extremos necesarios para ponderar los criterios objetivos de adjudicación del concurso, lo cual, como se pone de manifiesto por la Intervención Territorial, contradice lo dispuesto en el artículo 79 TRLCAP, que consagra el carácter secreto de las proposiciones hasta el momento de su apertura en el acto público correspondiente, así como lo previsto por el artículo 80.1 RLCAP, conforme al cual, el sobre que contenga la proposición económica deberá contener en los concursos “todos lo elementos que la integran, incluidos los aspectos técnicos de la misma”.

De acuerdo con la anterior consideración, en la medida en que, siguiendo las instrucciones recogidas en la referida cláusula, los posibles licitadores presenten los documentos que acrediten los extremos necesarios para ponderar los criterios de adjudicación en el sobre que contiene la documentación administrativa general a que se refiere el artículo 79.2 TRLCAP, su oferta deberá quedar excluida al procederse a la apertura de los sobres que contienen dicha documentación y, por tanto, con posterioridad no podrá procederse a la apertura de la proposición económica en el momento del acto público de apertura de proposiciones previsto por el artículo 83 RLCAP, al vulnerarse el principio del artículo 79.1 TRLCAP de que las proposiciones, incluidos los aspectos técnicos de las mismas, deben ser secretas hasta el momento de la licitación pública (vid informe 43/02 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa).

Cláusula 7. Documentación, gastos e impuestos 7.1. Los proponentes deberán presentar en todo caso la siguiente documentación: A) Capacidad de la empresa (...).

B) Solvencia económica y financiera Justificación por los medios indicados en el apartado 1, epígrafes a) y c), del artículo 16 del RDL 2/2000.

C) Solvencia técnica y profesional Justificación por los medios indicados en el artículo 19, epígrafes a), b), c), e) y f) del RDL 2/2000.

Se pone de manifiesto por la Intervención Territorial que, “de acuerdo con los artículos 11 y 67.6 b) RLCAP, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de consultoría y asistencia deben indicarse los criterios que, basados en los medios de acreditar la solvencia económica, financiera y técnica que establecen los artículos 16 a 19 del TRLCAP, se aplicarán para determinar la selección de las empresas que podrán acceder a la adjudicación del contrato”, de tal manera que “el

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órgano de contratación debe fijar una serie de criterios que, una vez valorados, permitan admitir a la licitación a las empresas que los cumplan o justifiquen, o, alternativamente, rechazar a aquéllas que no los cumplan o justifiquen. Criterios que deben estar basados en los medios enumerados en los artículos 16 y 19, pero que en ningún caso se deben confundir con los propios medios”.

Sin embargo, se señala por la misma que, a su juicio, “el órgano de contratación incurre en dicha confusión, pues en ningún momento establece criterios de selección, sino que se remite genéricamente a los medios recogidos en los artículos citados, siendo imposible determinar si una empresa cumple o no con los criterios exigidos, pues todas las empresas presentadas deberían ser admitidas con la simple presentación de alguno de los documentos mencionados en los citados artículos 16 y 19”.

Efectivamente, tal y como se recoge en el escrito de consulta, el artículo 11 RLCAP establece que en los contratos administrativos en los que no sea exigible el requisito de clasificación, como es el caso de los de consultoría y asistencia, el órgano de contratación fijará en el pliego de cláusulas administrativas particulares (en lo sucesivo PCAP) la “referencia a los criterios que, ba-sados en los medios que establecen los artículos 16, 17, 18 y 19 de la Ley, respectivamente, se apli-carán para determinar la selección de las empresas que podrán acceder a la adjudicación del contrato”.

Como ha tenido ocasión de señalar la Abogacía General del Estado en su Instrucción 1/2003, sobre unificación de criterios en la emisión, por parte de las Abogacías del Estado en los Departamentos ministeriales, de informes sobre pliegos de cláusulas administrativas particulares, deben ser los PCAP los que precisen la medida, grado o nivel de solvencia que han de tener las empresas para poder ser admitidas a licitación, es decir, para poder ser seleccionadas, pues solamente de esta forma podrá determinarse qué empresas han de ser admitidas a licitación, cuáles han de ser excluidas y las causas de exclusión tal y como dispone el artículo 82 del Reglamento.

No resulta por tanto admisible que los PCAP se limiten a reproducir literalmente el contenido de los artículos 16 a 19 TRLCAP, pues estos preceptos se limitan a enumerar los medios y de lo que se trata es de determinar, como exigencia para seleccionar a las empresas, la concreta y preci-sa solvencia que han de tener las empresas para acometer la ejecución del contrato.

La necesidad de que el contratista demuestre su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, en defecto de exigencia de clasificación, responde precisamente a la finalidad de constatar la aptitud técnica y financiera de los posibles adjudicatarios, en relación con la entidad y complejidad de las prestaciones que deban asumir en caso de que resultaran adjudicatarios del contrato objeto de licitación, razón por la que el órgano de contratación debe indicar en el pliego de cláusulas administrativas particulares los niveles mínimos que, en relación con los posibles medios de acreditación de solvencia, deberán alcanzar los posibles licitadores.

Sin embargo, como se señala por la Intervención Territorial, la cláusula objeto de análisis se limita a enunciar determinados medios fijados en los artículos 16 y 19 de la Ley, sin establecer la medida, grado o nivel de solvencia que han de tener las empresas para poder ser admitidas a licita-ción, de tal forma que no resulta posible determinar qué empresas cumplirían los criterios de sol-vencia y cuáles no.

Cláusula 52.

Garantías provisionales y definitivas (...)

El adjudicatario deberá acreditar en el plazo de 15 días hábiles, contados desde que se le notifique la adjudicación del contrato, la constitución de la garantía definitiva, por el importe que se fije en la Cláusula 0.8.2 de la Hoja de características y que será equivalente al 4 por cien del presupuesto base de la licitación, según lo dispuesto en el artículo 36 del RDL 2/2000 para los con-tratos cuyo precio se determine en función de precios unitarios. (...) Se pone de manifiesto por la Intervención Territorial que, de acuerdo con esta cláusula, “el órgano de contratación entiende que el

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importe de estos contratos se determina en función de pre-cios unitarios, y que, por tanto, al amparo de lo establecido en el artículo 36 de la LCAP, la garan-tía definitiva deberá ser del 4 por 100 del presupuesto base de licitación, y no del importe de adjudicación”, como ocurre en el caso de contratos cuyo importe no se base en precios unitarios, aclarando que el precio de estos contratos se fijó multiplicando el número de parcelas rústicas a revisar por su precio unitario.

Entiende el Interventor Territorial que “la referida cláusula incurriría en una doble contradicción”: - “Con la cláusula 28 del propio Pliego tipo, en la que se establece que la valoración de los trabajos se realizará, bien “a tanto alzado”, bien basándose en “precios unitarios”, de tal forma que “si se admiten las dos formas de valoración, es necesario también que se permita que la garantía definitiva pueda ser del 4 por 100 del importe de adjudicación o del 4 por 100 del presupuesto base de licitación, en coherencia con lo indicado en el artículo 36 de la LCAP”.

- Porque “el órgano de contratación parece interpretar la expresión “precios unitarios”, recogida en el artículo 36 de la LCAP, en el sentido de aplicar los precios de cada una de las unidades base del trabajo al número de unidades contratadas o previstas”. No obstante, esa Intervención entiende que” la citada expresión precios unitarios se refiere al sentido que le atribuye el artículo 172.1 a) del TRLCAP, esto es, en los casos en que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades de la Administración”.

Por lo que concluye que “con esa interpretación, la garantía definitiva en los contratos examinados sería del 4 por 100 del importe de adjudicación, en cualquier caso, sea como fuere que se hubiera determinado el importe del contrato”.

Dispone el artículo 36.1 TRLCAP que “Los adjudicatarios de los contratos regulados en esta ley están obligados a constituir una garantía definitiva por el importe del 4 por 100 del importe de adjudicación, a disposición del órgano de contratación, cualquiera que haya sido el procedimiento y la forma de adjudicación del contrato, que habrá de constituirse: (...) Cuando el precio del contrato se determine en función de precios unitarios, el importe de la garantía a constituir será del cuatro por cien del presupuesto base de licitación”. Dos son las cuestiones planteadas por la Intervención Territorial en relación con este precep-to y su posible contradicción con la cláusula 52 del Pliego tipo.

Por lo que respecta a la primera de las mismas, la posible contradicción de la cláusula 52 con la cláusula 28 del propio Pliego tipo, efectivamente, en esta última se contemplan dos posibles formas de valoración de los trabajos, “a tanto alzado” o por “precios unitarios”, posibilidad que se enmarca dentro de lo previsto en el artículo 202.2 TRLCAP , relativo a las posibles sistemas de determinación del precio en los contratos de consultoría y asistencia, y desarrollado en el artículo 197 RLCAP, pero sin embargo, cuando en la cláusula 52 se refiere a la cantidad a constituir en concepto de garantía definitiva, contempla únicamente el supuesto del contrato cuyo importe haya sido determinado en función de precios unitarios. Entiende en relación con la misma esta Intervención General que, tal y como se pone de manifiesto por la Intervención Territorial, la cláusula 52 PCAP, en coherencia con los posibles sistemas de determinación del precio previstos en la cláusula 28, debería prever los dos sistemas de determinación de la garantía definitiva, esto es, sobre el presupuesto base de licitación o sobre el importe de adjudicación.

En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, la relativa a la interpretación de la expresión “precios unitarios” recogida en el artículo 36 TRLCAP, esta Intervención General entiende que no cabe restringir su aplicabilidad al supuesto contemplado en el artículo 172.1.a), en el que el empresario se obliga a entregar una pluralidad de

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bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades de la Administración, y ello porque parece que, de haber querido el legislador que tuviera tal alcance, se hubiera referido directamente a tal supuesto y no al genérico de fijación del precio en función de precios unitarios.

Así, la legislación de Contratos de las Administraciones públicas, al referirse a la determinación del precio en los contratos de consultoría y asistencia y de servicios (artículo 202.2 TRLCAP en relación con el artículo 197 RLCAP), se refiere expresamente como posible sistema de determinación del precio, al de precios unitarios, entendiendo por tales “los correspondientes a las unidades en que se descomponga la prestación, de manera que la valoración total se efectúe aplicando los precios de estas unidades al número de las ejecutadas”.

En tal contexto, habida cuenta que, como señala V.I., la fijación del precio en los contratos de referencia se realizó multiplicando el número de parcelas rústicas a revisar por su precio unitario –determinación en función de precios unitarios- debe entenderse justificada, de acuerdo con lo señalado hasta ahora, la forma en que se determinó la garantía definitiva.

II Se plantean asimismo en el escrito de consulta, determinadas cuestiones sobre el alcance de algunos preceptos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas: 1. El artículo 36 del TRLCAP señala que en casos especiales se podrá exigir una garantía complementaria que no podrá superar el 6 por cien del importe de adjudicación del contrato, pudiéndose alcanzar, conjuntamente con la garantía definitiva, una garantía total de hasta un 10 por cien del citado importe. Si el precio de un contrato se fijó en precios unitarios, la garantía definitiva, según el artículo 36.1 del TRLCAP, será del 4 por cien del presupuesto base de licitación. Si, en este caso, el órgano de contratación decidiese establecer también una garantía es-pecial de un 6 por 100, ¿cómo se calcularía ésta: en función del importe de adju-dicación como ordena literalmente el artículo 36.3 de la LCAP o en función del presupuesto base de licitación, opción ésta que nos parece más razonable, pero que no estaría amparada expresamente en el texto de la Ley?.

Tal y como se pone de manifiesto por la Intervención Territorial, el legislador parece haber utilizado una terminología y referencias diversas a la hora de redactar el referido artículo 36 TRLCAP. Así, mientras en el apartado 1 del mismo se establece la distinción entre el 4 por 100 del importe de adjudicación o del 4 por 100 del presupuesto de licitación, según que el precio se determine o no en función de precios unitarios, el apartado 3, que en principio sería complementario del 1, establece la posibilidad de que el órgano de contratación establezca en el PCAP una garantía complementaria “que no podrá superar el 4 por 100 del importe de adjudicación del contrato, pudiéndose alcanzar una garantía total de hasta un 10 por 100 del citado importe”.

Por su parte, el apartado 4, al referirse al supuesto de adjudicación a un empresario cuya proposición hubiera estado incursa inicialmente en presunción de temeridad, establece una garantía definitiva del “20 por 100 del importe de adjudicación o del presupuesto base de licitación, cuando el precio se determine en función de precios unitarios”.

A su vez, el apartado 5, establece la posibilidad de un sistema de garantías complementarias de “hasta un 16 por 100 del precio del contrato”, por lo que en este caso no habla ni de importe de adjudicación ni de presupuesto base de licitación.

No obstante esta diversidad, y a falta de otro criterio legal o jurisprudencial, esta Intervención General considera que, si bien la interpretación señalada por la Intervención Territorial responde a lo que podría denominarse una “interpretación lógica” que trataría de atender al “espíritu y finalidad de la norma” en el sentido previsto por

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el artículo 3 del Código Civil, en principio en este caso parece que deber respetarse el tenor literal del artículo 36.3 TRLCAP, entendiendo que si en el mismo no se hace distinción entre importe de adjudicación y presupuesto base de licitación, a diferencia de lo que ocurre en el apartado siguiente del propio precepto, es porque así se ha querido por el legislador.

2. Según el artículo 41.3 de la LCAP, la garantía definitiva en los contratos de consultoría y asistencia, en los de servicios y en los contratos administrativos especiales, la garantía definitiva podrá llevarse a cabo en forma de retención del precio. El artículo 61.5 del RCAP aclara que en estos casos se llevará a cabo en el primer abono o, en su caso, en el pago del importe total del contrato. A partir de esta posibilidad se plantean las siguientes cuestiones: a) Si el importe a garantizar excede de la cuantía del primer abono a cuenta del contrato y a pesar de la dicción literal del mencionado artículo 61.5 del RCAP, la cuantía que no haya podido retenerse, esto es, el exceso de la garantía sobre el importe del abono a cuenta, ¿se retendría en el siguiente abono a cuenta, y así sucesivamente hasta alcanzar el importe total a retener en con-cepto de garantía?. b) ¿Cabría la posibilidad de retener el importe de la garantía definitiva en todos y cada uno de los abonos a cuenta que se vayan a realizar, tal y como se hacía al amparo de la legislación ahora derogada, o debe entenderse que esta posibilidad está prohibida por el artículo 61.5 del RCAP?. c) Si se responde afirmativamente a la cuestión anterior ¿cómo se podría llevar a la práctica en los casos en los que la garantía definitiva consista en un porcentaje a aplicar sobre el presupuesto base de licitación, y no sobre el importe de adjudicación? Una posibilidad razonable podría ser calcular el importe del abono a cuenta a precios del presupuesto y sobre el resultado, aplicar el porcentaje de garantía definitiva; en estos casos ¿debería fijarse detalladamente en el PCAP la forma concreta de llevarse a cabo esta retención?

Tal y como se pone de manifiesto por la Intervención Territorial, el artículo 41 TRLCAP recoge en su apartado 3 la posibilidad de que en los contratos de consultoría y asistencia, en los de servicios y en los administrativos especiales, la garantía definitiva pueda llevarse a cabo en forma de retención del precio, posibilidad que ya se recogía en la redacción originaria de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, con la única diferencia de haberse suprimido ahora la referencia a los antiguos contratos para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales, categoría que desapareció con la reforma de la Ley 53/1999. El procedimiento a seguir en el ámbito de la Administración General del Estado en la constitución de garantías mediante retención en el precio del contrato, fue regulado mediante Resolución de la Intervención General de la Administración del Estado de 6 de noviembre de 1996, estando actualmente asimismo desarrollado por el artículo 61.5 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de tal forma que el importe de la garantía debe ser retenido del importe del primer abono a cuenta, o, en su caso, del importe total del contrato.

Lógicamente, y si bien no existe ninguna referencia expresa ni en la Resolución de la Intervención ni en el vigente Reglamento de la Ley de Contratos, si el importe de la garantía excediera del primer abono a cuenta, dicho exceso deberá ser retenido en el siguiente o siguientes abonos a cuenta hasta alcanzar el importe total a garantizar.

Sin embargo, al amparo de lo dispuesto tanto en la Resolución de 6 de noviembre de 1996 como en el artículo 61.5 RLCAP, debe entenderse que, salvo el referido supuesto de insuficiencia del importe del abono a cuenta, no es posible un prorrateo de la garantía en todos y cada uno de los abonos a cuenta que vayan a realizarse, y ello en consonancia con la propia naturaleza de la garantía definitiva, cuya finalidad no es otra que la de garantizar la correcta ejecución del contrato por parte del contratista (vid artículo 43.2 TRLCAP).

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2000, de 16 de junio*

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FECHA 12-4-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 12-4-2004 por el que se resuelve consulta acerca de la indemnización de los desplazamientos del personal al servicio de la Administración fuera del término municipal donde tengan su residencia oficial, con ocasión de la realización de pruebas selectivas previas a cursos de promoción interna.

VOCES Personal; Indemnización Servicio; Gastos Viaje; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General su escrito por el que plantea consulta acerca de la indemnización de los desplazamientos del personal al servicio de la Administración fuera del término municipal donde tengan su residencia oficial, con ocasión de la realización de pruebas selectivas previas a cursos de promoción interna.

ANTECEDENTES En opinión de la Intervención Territorial de Castellón, del análisis de los artículos 3 a 7 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, se desprende que la asistencia a pruebas previas de promoción interna “serán comisiones de servicio indemniza-bles como tal o en concepto de residencia eventual según su duración, cuando se den los requisitos siguientes: 1º.- Que no sea a iniciativa propia 2º.- Que se autorice y designe la comisión 3º.- Que las pruebas sean en distinto municipio al de su residencia.

4º.- Que se trate de pruebas previas para acceder o realizar los cursos que indique la convo-catoria.”

Por parte de la Intervención Territorial se consulta sobre el derecho a percibir la correspon-diente indemnización por el personal que opte a las pruebas previas de promoción interna con curso selectivo dependiendo de la superación o no de dichas pruebas.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, considera necesario hacer las siguientes

esta

Intervención

general

CONSIDERACIONES 1ª) El artículo 7 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo que trata de las Comisiones derivadas de la asistencia a cursos convocados por la Administración establece lo siguiente: “1. La asistencia a los cursos de capacitación especialización o ampliación de estudios, y, en general, los de perfeccionamiento convocados por las Administraciones públicas, así como a la de los módulos o cursos de capacitación o formación para el ascenso de los miembros de las Fuerzas Armadas o a la de cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas mediante la superación de pruebas de promoción interna, contando con autorización expresa y siempre que se lleven a efecto fuera del término municipal donde radique su residencia oficial y cualquiera que sea la duración de los mismos, podrá ser indemnizada, según su duración y el tipo de alojamiento, o como comisión de servicio o como comisión de servicio con la considera-ción de residencia eventual de acuerdo con la decisión que se adopte al respecto en la correspondiente Orden de designación. ...

2. No obstante, tendrá siempre la consideración de indemnización por residencia eventual, con los límites y las condiciones fijadas en los apartados 1 y 2 del artículo 6 del presente real Decreto, la asistencia a las pruebas selectivas previas al curso de promoción para ascenso por

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antigüedad de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y a los cursos selectivos para ingreso en Cuerpos y Escalas por promoción interna ”.

La redacción del apartado 2 plantea determinadas dudas que si bien no se cuestionan por la In-tervención Territorial en su escrito de consulta, se considera conveniente aclarar tanto por guardar cierta relación con el asunto que nos ocupa como por los términos en que se expresa la consulta.

Para evitar el agravio que una interpretación u otra implicarían, la CECIR, mediante Acuerdo de 24 de octubre de 2002, por el que se aprueban instrucciones de aplicación del Real Decreto 462/2002, así como el régimen de resarcimiento de determinados gastos no previstos en el citado Real Decreto, se pronuncia en el siguiente sentido: “- La asistencias a las pruebas selectivas previas a ambos tipos de cursos, los de promoción para el ascenso por antigüedad y los selectivos para ingreso en Cuerpo o Escalas por promoción interna, son indemnizables y lo son con la consideración de residencia eventual.

- La asistencia a ambos tipos de cursos es asimismo indemnizable con la consideración de residencia eventual”.

Posteriormente, en escrito de fecha 1 de octubre de 2003 dictado como complementario del anterior Acuerdo por la Secretaría de la CECIR, se contempla el supuesto de la asistencia a pruebas selectivas para ingreso en Cuerpos o Escalas por promoción interna cuando no son previas a la rea-lización de cursos selectivos, manifestándose en el siguiente sentido: “El Real Decreto 462/200, en su artículo 3 establece que “son comisiones de servicio con de-recho a indemnización los cometidos especiales que circunstancialmente se ordenen al personal contemplado en el apartado anterior...”. En este sentido, y debido a la obligatoriedad de realizar determinados cursos para el ascenso en algunos ámbitos de la Administración, como es el caso de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y que para el acceso a dichos cursos es preciso la realización previa de pruebas selectivas, es por lo que el propio Real Decreto, en su artículo 7, considera la realización de dichas pruebas así como la de los cursos pos-teriores como comisión de servicio indemnizable.

Para los restantes colectivos de la Administración el ascenso no resulta obligado, y las prue-bas y posteriores cursos selectivos se realizan exclusivamente de forma voluntaria. No obstante, el Real Decreto 462/200 aplica la consideración de comisión de servicio indemnizable a “la asisten-cia a cursos de capacitación, especialización...o a la de cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas mediante la superación de pruebas de promoción interna, contando con autorización expresa...”.

El referido Acuerdo de la CECIR de 24 de octubre, se limita a interpretar el punto 2 del artí-culo 7, en el que se establece los cursos que necesariamente tendrán la consideración de indemnización por residencia eventual. En ningún caso el Real Decreto citado prevé la consideración de comisión de servicio indemnizable para la asistencia a pruebas selectivas cuando estas no son pre-vias a cursos, asimismo de carácter selectivo, para ingreso en Cuerpos o Escalas de la Administración del Estado, sean o no de promoción interna, por lo que el Acuerdo citado no puede recoger dicho supuesto”.

Lo anterior se traduce en las siguientes conclusiones: - Serán indemnizables con la consideración de residencia eventual la asistencia a pruebas selectivas previas tanto a cursos de promoción para el ascenso por antigüedad de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado como a cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas por promoción interna.

- La asistencia a ambos tipos de cursos será asimismo indemnizable como residencia eventual.

- No será indemnizable la asistencia a pruebas selectivas para ingreso, sean o no promo-ción interna, en Cuerpos o Escalas de la Administración cuando éstas no sean previas a cursos selectivos.

Conforme a lo anterior, la asistencia a las citadas pruebas selectivas previas tendrá siempre la consideración de residencia eventual, no

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siendo posible su calificación como comisión de servicios. Por otra parte, como se ha expuesto, únicamente dará derecho a indemnización la realización de pruebas selectivas que sean previas a cursos selectivos.

Por otra parte, no se estima adecuado el primero de los requisitos señalados por la Interven-ción Territorial y reproducido en los antecedentes en cuanto a que la asistencia “no sea a iniciativa propia”.

Si bien como manifiesta la Secretaría de la CECIR en algunos ámbitos de la Administración el ascenso es obligatorio y en consecuencia también lo es la asistencia a los cursos necesarios para el mismo, con carácter general esta condición (que la asistencia no sea a iniciativa propia), co-mo se ha expuesto por este Centro en anteriores informes, no resulta exigible en el caso de comisio-nes de servicios derivadas de la asistencia a cursos ni tampoco viene impuesta por la norma ya que en estos casos el requisito de que los servicios se ordenen impuesto en el artículo 3 se sustituye por la necesaria autorización, la cual implicará una petición de asistencia por parte del interesado.

Respecto a la cuestión de si la calificación como indemnizables de determinados desplaza-mientos depende o no de la superación de las pruebas que los motivan, examinadas las disposicio-nes contenidas en el Real Decreto 462/2002 sobre esta materia y concretamente su artículo 7 que es el que regula las comisiones de servicio derivadas de la asistencia a cursos y las instrucciones dicta-das por la CECIR, se comprueba que en todo caso el derecho a las indemnizaciones que se establecen viene ligado a la asistencia a los cursos, módulos o pruebas que expresamente se relacionan y en las condiciones que se citan (autorización expresa; que se realicen fuera del término municipal de residencia oficial ...) pero no se efectúa mención alguna en cuanto a la exigencia de la superación de las correspondientes pruebas selectivas o cursos, por lo que entendemos que en ningún caso po-drá imponerse esta exigencia en cuanto determinante del derecho a la percepción de las correspon-dientes indemnizaciones. Concretamente el artículo 7 se refiere a “La asistencia a los cursos de capacitación especialización o ampliación de estudios, y, en general, los de perfeccionamiento convocados por las Administraciones públicas, así como a la de los módulos o cursos de capacitación o formación para el ascenso de los miembros de las Fuerzas Armadas o a la de cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas... la asistencia a las pruebas selectivas previas al curso de pro-moción para ascenso por antigüedad de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado...”, haciéndose en todo caso mención a la asistencia, siendo ésta la circunstancia que motiva el gasto y por tanto el derecho al consiguiente resarcimiento.

Por ello, tanto en el supuesto de pruebas selectivas previas a cursos de promoción previstos en el artículo 7.2 como en el caso de cursos selectivos de promoción interna, la superación o no de los mismos no puede considerarse como elemento determinante del derecho a las indemnizaciones con-templadas en la norma sino que dicho derecho viene ligado al hecho mismo de la asistencia, con independencia del resultado final derivado de la misma.

CONCLUSION La asistencia a pruebas selectivas previas tanto a cursos de promoción interna para el ascenso por antigüedad de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado como a cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas por promoción interna previstos en el artículo 7.2 del Real Decreto 462/2002, así como la asistencia a ambos tipos de cursos, será indemnizable con la consideración de residencia eventual, con independencia de si se superan o no los cursos o pruebas selectivas correspondientes.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 462/2002, de 24 de mayo*

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FECHA 12-4-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 12-4-2004 por el que se resuelve consulta relativa al abono de asistencias por la participación en Tribunales de oposiciones y concursos encargados de la selección de personal o de pruebas cuya superación sea necesaria para el ejercicio de profesiones o para la realización de actividades, así como en Jurados de expropiación forzosa.

VOCES Personal; Indemnización Servicio; Asistencias; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General su escrito en el que se formula consulta relativa al abono de asistencias por la participación en Tribunales de oposiciones y concursos encargados de la selección de personal o de pruebas cuya superación sea necesaria para el ejercicio de profesiones o para la realización de actividades, así como en Jurados de expropiación forzosa.

Del escrito por el que se plantea la consulta y de la documentación remitida se desprenden los siguientes ANTECEDENTES La Comisión Permanente de la Comisión Interministerial de Retribuciones (en adelante, CECIR) mediante Resolución de 24 de octubre de 2002 adopta distintos acuerdos y establece criterios interpretativos acerca de diversos artículos del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón de servicio, con base en lo dispuesto en la Disposición Adicional Sexta del mismo.

En particular, el apartado 4 de la citada Resolución hace referencia al apartado 5 del artículo 30 del Real Decreto 462/2002, en el que se establece: “Las asistencias se devengarán por cada sesión determinada con independencia de si ésta se extiende a más de un día, devengándose una única asistencia en el supuesto de que se celebre más de una sesión en el mismo día”.

La CECIR interpreta este precepto en el siguiente sentido: “En el supuesto que en un mismo día se celebre distintas sesiones, correspondientes a pro-cesos selectivos distintos, se considerarán sesiones diferentes y procederá el abono de asistencias por cada una de las sesiones de cada uno de los procesos selectivos que se celebren, con indepen-dencia de que coincidan los miembros de los distintos órganos de selección de personal”.

En opinión de esa Intervención Delegada, dicha interpretación plantea dos cuestiones, una de carácter general para la Administración del Estado, y otra más concreta en el ámbito del Ministerio de Administraciones Públicas.

Respecto a la primera cuestión mencionada, se señala que el criterio de la CECIR con rela-ción al pago por sesiones en lugar de por asistencias podría suponer “no una mera interpretación de la norma sino una modificación sustantiva del Real Decreto 462/2002, al ampliar los supuestos de pago de indemnizaciones.” Por ello se considera que “debería valorarse la repercusión que en el objetivo de la estabilidad presupuestaria comporta este incremento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria”. La cuestión que se plantea se resume, según consta en el escrito de consulta, en la siguiente: “Teniendo en cuenta que, en opinión de esta Intervención delegada el Acuerdo de la CECIR constituye una ampliación de los supuestos contemplados en el Real Decreto 462, con el consiguiente incremento neto del gasto, ¿cómo debe interpretarse la ejecutividad de dicho Acuerdo en

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el examen de las cuentas justificativas del gasto derivado de estas asistencias?”

La segunda cuestión se plantea en relación con los Jurados provinciales de expropiación forzosa, a los que se les abonan asistencias mediante el sistema de pagos a justificar con cargo a una concreta partida presupuestaria del Presupuesto del Ministerio de Administraciones Públicas (22.01.121E.830.10 “Anticipos a Jurados de expropiación forzosa”). Al respecto se señala en el escrito de esa Intervención delegada que: “Las cuentas justificativas presentadas mantienen distintos criterios en relación con el número de asistencias. Así, mientras unas provincias consideran la asistencia con relación a la fecha en la que se reúne el Jurado provincial, justificando por tanto una asistencia por cada día de cons-titución del Jurado, otras provincias (...) consideran el número de sesiones que se celebran justificando una asistencia por sesión aún cuando se hayan celebrado todas las sesiones en el mismo día.

El criterio de esta Intervención delegada es el de considerar la asistencia con relación a la fecha de reunión del Jurado de Expropiación forzosa y en ese sentido se han examinado y reparado las cuentas justificativas.”.

Se adjuntan Instrucciones de la Subdirección General de Administración Financiera del Mi-nisterio de Administraciones Públicas para la tramitación de “anticipos a Jurados de expropiación forzosa”, de las que esa Intervención delegada deduce que el criterio adoptado por la citada Subdi-rección General es el de considerar la asistencia de acuerdo con la fecha de reunión del Jurado, con independencia del número de sesiones celebradas.

Al respecto, la cuestión que se plantea a esta Intervención General es si, en ausencia de regu-lación específica en materia de asistencias de Jurados de expropiación forzosa, puede aplicarse lo establecido en el Real Decreto 462/2002 y en el Acuerdo de la CECIR a las asistencias de los Jura-dos de expropiación forzosa o si sería necesaria la promulgación de una norma de rango suficiente recogiendo este supuesto.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, esta Intervención General estima que debe ana-lizar las siguientes CUESTIONES 1) Si el apartado 4 de la Resolución de la CECIR de 24 de octubre de 2002 supone una am-pliación de los supuestos de pago de asistencias contemplados en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón de servicio, y consecuentemente, se produciría un incre-mento en el gasto público que debería ser objeto de adecuada valoración, o simplemente contempla la interpretación del apartado 5 del artículo 30 de dicho Real Decreto.

2) Si la regulación establecida en el Real Decreto 462/2002 y en el Acuerdo de la CECIR de 24 de octubre, relativa al abono de asistencias es aplicable a las previstas en la legislación de expropiación forzosa para los Jurados de expropiación.

A la vista de estos antecedentes, se estima conveniente realizar las siguientes CONSIDERACIONES I El Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón de servicio, dedica su capítulo V a la regulación de las “Asistencias”.

En particular, el artículo 27, apartado 1, letra b), considera como “asistencia”, la indemniza-ción reglamentaria que, de acuerdo con lo previsto en los artículos siguientes, procede abonar por participación en “tribunales de oposiciones y concursos encargados de la selección de personal o de pruebas cuya superación sea necesaria para el ejercicio de profesiones o para la realización de actividades”.

En todo caso, estas asistencias se abonarán, según prevé el artículo 29, “siempre que dichos procesos de selección conlleven la realización de ejercicios escritos u orales (...)”, a los miembros de los tribunales mencionados en el artículo 27, así como a los colaboradores técnicos, administrati-vos y de servicios de dichos órganos, en aquellos casos que

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expresamente lo autorice el Ministerio de Administraciones Públicas, previo informe del Ministerio de Hacienda.

Respecto al devengo de estas asistencias, el artículo 30, apartado 5, establece: “5. Las asistencias se devengarán por cada sesión determinada con independencia de si és-ta se extiende a más de un día, devengándose una única asistencia en el supuesto de que se celebre más de una sesión en el mismo día”.

La CECIR, en el apartado 4 de la Resolución que motiva la presente consulta, ha manifesta-do la interpretación que le merece este apartado 5 del artículo 30 del Real Decreto 462/2002, argu-mentando que el mismo “no supone que, de celebrarse en el mismo día sesiones de diferentes órganos de selección de personal estas deberán considerarse una única asistencia, aunque en algu-nos casos los miembros de estos distintos órganos pueden ser coincidentes.”

En particular, la interpretación de la CECIR, ya reproducida anteriormente se concreta en la siguiente: “En el supuesto que en un mismo día se celebre distintas sesiones, correspondientes a pro-cesos selectivos distintos, se considerarán sesiones diferentes y procederá el abono de asistencias por cada una de las sesiones de cada uno de los procesos selectivos que se celebren, con indepen-dencia de que coincidan los miembros de los distintos órganos de selección de personal”.

A juicio de esta Intervención General, el apartado 4 de la Resolución de la CECIR de 24 de octubre de 2002 no está llevando a la práctica un aumento de los supuestos de pago de las asisten-cias a través de la interpretación del artículo 30.5 del Real Decreto 462/2002.

En primer lugar, y como se pone de manifiesto en la propia Resolución de la CECIR, de la lectura del apartado 5 del artículo 30 no se desprende que este apartado esté previsto para el caso de celebrarse sesiones correspondientes a Tribunales y procesos selectivos distintos en el mismo día, sino que parece más bien referido al supuesto de que tales sesiones correspondan al mismo Tribu-nal. Esto es lo que puede deducirse de la interpretación de su segundo inciso en relación con el pri-mero.

Así, en el primer inciso se señala que las asistencias se devengarán (se entiende, para los miembros del Tribunal), por cada sesión determinada con independencia de si ésta se extiende a más de un día, de donde se desprende que se refiere a la continuación de la misma sesión de un único Tribunal, en un concreto proceso selectivo. A continuación, el segundo inciso de este apartado 5 del artículo 30 señala que se devengará una única asistencia en el supuesto de que se celebre más de una sesión en el mismo día. Por tanto, cabe entender que nos encontramos en el mismo supuesto del primer inciso de contemplar el funcionamiento de un solo Tribunal, y en un mismo proceso selecti-vo.

Y ello además porque de entenderse lo contrario, es decir, que en el supuesto de que se cele-bren en un mismo día varias sesiones de distintos Tribunales, correspondientes a procesos selectivos diferentes, sólo se devenga una asistencia para aquellos que sean miembros de esos varios órganos de selección, se estaría incumpliendo la finalidad del concreto régimen de indemnización o resarci-miento que constituyen las asistencias.

En efecto, el artículo 1 del Real Decreto 462/2002, relativo a los principios generales de las indemnizaciones por razón de servicio, incluye en su apartado 1 entre los supuestos que dan origen a indemnización o compensación las asistencias por participación en tribunales de oposiciones y concursos, debiendo entenderse que la participación en un solo tribunal da lugar a la percepción de asistencias, y que de producirse simultáneamente participación por parte del mismo sujeto en algún otro tribunal u órgano de selección, se consideraría un nuevo “servicio”, que igualmente debería ser indemnizado.

Es más, el artículo 32 del citado Real Decreto admite expresamente la posibilidad de percibir asistencias por la participación en diversos tribunales, sin excluir la posibilidad de que tal participa-ción tenga carácter simultáneo, señalando que:

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“En ningún caso se podrá percibir por las asistencias a que se refieren los artículos 29 a 31 anteriores un importe total por año natural superior al 20 por 100 de las retribuciones anuales, (...) cualquiera que sea el número de tribunales u órganos similares en los que se participe”.

Asimismo, es preciso tener en cuenta que se establece una diferenciación en la cuantía de es-ta compensación en función de la clasificación en tres categorías de los órganos de selección en los que se participe, según prevé el artículo 30.1 del Real Decreto. Por tanto, se gradúa la intensidad de la compensación en función de que el proceso selectivo vaya dirigido al acceso a unos u otros Cuer-pos y Escalas de funcionarios o categorías de personal laboral asimiladas.

Ello supone que la cuantía de las asistencias a percibir por quienes participen en tribunales será diferente según que el proceso selectivo esté dirigido a determinar el acceso a unos u otros Cuerpos, Escalas o categorías, de modo que si los miembros de un concreto Tribunal incluido en una de las categorías a que se refiere el artículo 30.1 participan en otro incluido en una categoría diferente, les corresponderían asistencias con un importe distinto por la participación en uno y otro órgano de selección de personal, lo que dificulta la posibilidad de abonar una sola asistencia para indemnizar su participación en sesiones correspondientes a ambos procesos selectivos celebradas en un mismo día.

Por otra parte, el artículo 30 del Real Decreto 462/2002, establece en su apartado 4, segundo párrafo: “Una vez conocido el número de aspirantes el Ministerio de Administraciones Públicas, previo informe del Ministerio de Hacienda, fijará para cada convocatoria el número máximo de asistencias que puedan devengarse teniendo en cuenta las sesiones previsibles según el número de aspirantes, el tiempo necesario para elaboración de cuestionarios, corrección de ejercicios escritos y otros factores de tipo objetivo.

Dentro del límite máximo de asistencias fijado por el Ministerio de Administraciones Públicas, el Presidente de cada órgano determinará el número concreto de las que corresponda a cada miembro de acuerdo con las actas de las sesiones celebradas”.

Del precepto trascrito se desprende que el número de asistencias que corresponda a cada miembro del Tribunal se determinará por el Presidente del mismo en función de las actas de las se-siones celebradas. Por consiguiente, de producirse la participación de un miembro en varios tribuna-les diferentes, será el Presidente de cada uno de ellos el que determine las asistencias que deben abonársele por participar en ese concreto órgano, teniendo en cuenta que además, debe atenerse a las actas de las sesiones celebradas, actas que deberán ser independientes para cada uno de dichos órga-nos y procesos selectivos.

Los anteriores argumentos avalan la oportunidad del criterio que la CECIR, a través de su Resolución de 24 de octubre de 2002, ha formulado respecto al artículo 30.5 del Real Decreto 462/2002, de modo que cabe entender que la posibilidad de abonar asistencias diferentes correspondientes a sesiones de distintos procesos selectivos celebradas el mismo día, no es un nuevo supuesto indemnizatorio no contemplado por el texto del citado artículo 30.5, sino que se desprende de la interpretación del mismo.

II Por otro lado, antes de proceder al análisis de la aplicabilidad de la regulación establecida para las asistencias en el Real Decreto 462/2002 y en el Acuerdo de la CECIR de 24 de octubre de 2002 a los Jurados Provinciales de Expropiación, debe señalarse que la Ley de Expropiación Forzo-sa de 16 de diciembre de 1954 remite en su artículo 33.3 al Reglamento que se dicte en ejecución de la misma, para la regulación del “régimen de incompatibilidades, excusas, asistencias, dietas, que habrán de ser a cargo del expropiante, sanciones y sustituciones de los miembros de los Jurados de Expropiación”.

A estos efectos, el Decreto de 26 de abril de 1957 por el que se aprueba el Reglamento de Expropiación Forzosa prevé en su artículo 38 que:

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“1. El Presidente y los Vocales de los Jurados de Expropiación tendrán derecho al perci-bo de las asistencias por las sesiones del Jurado en que participen, así como, en su caso, a las dietas y gastos de viaje en las comisiones que desempeñen en cumplimiento de los fines del Jurado.

2. La cuantía de las asistencias será para el Presidente y todos los Vocales, respectivamen-te, la máxima autorizada en el vigente Reglamento de Dietas. (...)

5. El pago de los emolumentos o indemnizaciones a que se refieren los párrafos 1 y 2 de este artículo será anticipado por los Gobiernos Civiles, a cuyo efecto se consignarán en los presupuestos correspondientes los créditos necesarios, sin perjuicio de que los costos de la interven-ción del Jurado de Expropiación en cada expediente de justiprecio sean satisfechos en definitiva por las entidades expropiantes o por los beneficiarios de la expropiación, en su caso.

6. A tales efectos, las asistencias correspondientes a cada sesión del Jurado se prorratea-rán, en su caso, entre los expedientes del justiprecio que se hayan resuelto en la misma; y los gas-tos de viaje y las dietas se imputarán como costo del expediente de justiprecio con cuyo motivo se hayan devengado.

7. El costo definitivo de la intervención del Jurado por cada expediente de justiprecio, a efectos de reembolso de los Gobiernos Civiles, será determinado por el Secretario del Jurado, con el visto bueno del Presidente.

8. Los demás gastos del Jurado, tanto personales como materiales, correrán a cargo de los Presupuestos Generales del Estado en los créditos consignados para los Gobiernos Civiles."

Atendiendo a la nueva estructura periférica de la Administración General del Estado implan-tada por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración Ge-neral del Estado, corresponde actualmente al Ministerio de Administraciones Públicas el anticipo de las asistencias de los Jurados provinciales de expropiación forzosa, para lo cual se dota el crédito correspondiente en el presupuesto de este Departamento. En concreto, con cargo a la aplicación pre-supuestaria 22.01.121E.830.10 se tramitan estos pagos mediante el sistema de pagos a justificar.

Centrándonos en el análisis de los dos primeros apartados del trascrito artículo 38 del Re-glamento de Expropiación Forzosa, se señala en ellos que los miembros de los Jurados de Expro-piación tendrán derecho al percibo de las asistencias por las sesiones del Jurado en que participen, así como que la cuantía de las asistencias será la máxima autorizada en el vigente Reglamento de Dietas.

Por tanto, el precepto resulta claro en cuanto al devengo de las asistencias: se producirá por las sesiones del Jurado en que participen, sin entrar a considerar la duración de cada sesión, debien-do entenderse que será así siempre que dichas sesiones sean debidamente convocadas y esté válida-mente constituido el Jurado a efectos de su celebración, levantándose acta de cada sesión, de con-formidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régi-men Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la que se establece el régimen jurídico aplicable a los Órganos colegiados. De este modo, debe enten-derse que cada sesión del Jurado da lugar al devengo de una asistencia, con independencia de que su duración pueda extenderse a más de un día, siempre que se levante una única acta por considerarse la celebración de una sola sesión, de acuerdo con el orden del día que se hubiera establecido previamente a la celebración de la misma. En consonancia con lo anterior, en el caso de que sean convocadas y se celebren varias sesiones, con su correspondiente orden del día, en una misma jornada, de las cuales se levanten sus respectivas actas, debe entenderse, atendiendo a la literalidad del artículo 38 del Reglamento de Expropiación Forzosa, que se devengará una asistencia por cada una de dichas sesiones.

Por otra parte, la remisión efectuada por el artículo 38.2 del Reglamento de Expropiación Forzosa al vigente Reglamento de Dietas,

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aprobado por Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, se circunscribe a la “cuantía” de las asistencias. Por tanto, debe analizarse si la aplicabilidad del mismo queda limitada a lo dispuesto respecto a dicha cuantía en el artículo 29 o si podrían entenderse aplicables a las asistencias correspondientes a los Jurados de Expropiación otros preceptos del Real Decreto citado.

A estos efectos, teniendo en cuenta las referencias que diversos artículos del Reglamento de Expropiación Forzosa efectúan al “Reglamento de Dietas” así como al régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos, queda avalada la posibilidad, realizada la remisión al Reglamento de Die-tas para determinar la cuantía de las asistencias, de considerar aplicables igualmente a su devengo aquellos preceptos del Real Decreto 462/2002 que contienen las normas generales relativas a las asistencias que sean compatibles con la naturaleza y funciones de los Jurados Provinciales de Ex-propiación.

Sin embargo, aceptada esta posibilidad de aplicar con las matizaciones expuestas las normas generales sobre asistencias contenidas en el Real Decreto 462/2002, básicamente, en su artículo 27, debe rechazarse la aplicabilidad del apartado 5 del artículo 30 del Real Decreto 462/2002 en el ám-bito de los Jurados Provinciales de Expropiación, trascrito anteriormente, dado que dicho artículo se refiere exclusivamente a la “Regulación de las asistencias de los miembros de tribunales y concursos”, y no a las asistencias por la concurrencia a reuniones de Órganos Colegiados, a las que se de-dica el artículo 28 de aquél.

Por tanto, teniendo en cuenta que la Resolución de la CECIR de 24 de octubre de 2002 con-tiene una interpretación de lo dispuesto en el citado artículo 30.5 del Real Decreto 462/2002, debe concluirse su inaplicabilidad como criterio para determinar las asistencias que deben abonarse a los miembros de los Jurados Provinciales de Expropiación, sin perjuicio de que en la práctica, por aplicación del Reglamento de Expropiación Forzosa, se llegue a un resultado conforme con el criterio que se desprende de la citada Resolución.

A la vista de las anteriores consideraciones, esta Intervención General formula las siguientes CONCLUSIONES 1) Se considera acertado el criterio que la CECIR, a través de su Resolución de 24 de octu-bre de 2002, ha formulado respecto al artículo 30.5 del Real Decreto 462/2002, de modo que cabe entender que la posibilidad de abonar asistencias diferentes correspondientes a sesiones de distintos procesos selectivos celebradas el mismo día, no es un nuevo supuesto indemnizatorio no contemplado por el texto del citado artículo 30.5, sino que se desprende de la interpretación del mismo.

2) Admitida la posibilidad de aplicar a las asistencias correspondientes a los Jurados Provinciales de Expropiación, con las matizaciones expuestas en la consideración segunda, las normas generales sobre asistencias contenidas en el Real Decreto 462/2002, no cabe sin embargo aceptar la aplicación del artículo 30.5 del mismo, ni en consecuencia, en la medida en que supone una interpretación del contenido de éste, la Resolución de la CECIR de 24 de octubre de 2002, sin perjuicio de que en la práctica, por aplicación del Reglamento de Expropiación Forzosa, se llegue a un resultado conforme con el criterio que se desprende de la citada Resolución.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 462/2002, de 24-5-2002*

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FECHA 12-4-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 12-4-2004, por el que se resuelve consulta acerca de si un Experto Nacional en la Comisión Europea, que venía percibiendo indemnizaciones en concepto de residencia eventual, en aplicación del artículo 13 del Real Decreto 236/1988, tiene derecho a seguir devengando las mismas, a partir de la prórroga de dicha comisión de servicios la cual se produjo estando en vigor el Real Decreto 462/2002.

VOCES Personal; Indemnización Servicio; Residencia Eventual; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General, su escrito por el que plantea consulta acerca de si un Experto Nacional en la Comisión Europea, que venía percibiendo indemnizaciones en concepto de residencia eventual, en aplicación del artículo 13 del Real Decreto 236/1988, tiene derecho a seguir devengando las mismas, a partir de la prórroga de dicha comisión de servicios la cual se produjo estando en vigor el Real Decreto 462/2002.

De su escrito de consulta, se deducen los siguientes ANTECEDENTES 1º) La Subsecretaría del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, autorizó el 3 de agosto de 2001, por un periodo de un año, a partir del 1 de septiembre, el desplazamiento de un funcionario del Cuerpo de Ingenieros Agrónomos, en calidad de experto nacional en Bruselas, a solicitud de la Dirección General de Personal y Administración de la Comisión Europea, con derecho a percibir, en concepto de residencia eventual, el 35% de la dieta entera. Dicho porcentaje junto con el que correspondía abonar a la Comisión Europea, no superaba el 80% de la dieta entera (porcenta-je máximo establecido en el artículo 13 del Real Decreto 236/1988).

2º) Posteriormente, el Subsecretario del Departamento, el 19 de julio de 2002, prorrogó por un año más la residencia eventual del citado funcionario, señalando expresamente que se hacía en las mismas condiciones que actualmente viene disfrutando el interesado.

3º) Como consecuencia del examen de las cuentas de reposición de fondos del anticipo de caja fija, la Intervención Delegada en el Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentación , en el informe provisional de control financiero del año 2002 de la Subsecretaría, puso de manifiesto lo siguien-te: “Se abonó residencia eventual a un funcionario del Departamento que se encontraba en co-misión de servicios en Bruselas, en calidad de Experto Nacional, desde el mes de junio hasta el 31 de octubre de 2002, en contra de lo establecido en el artículo 2º.3 del Real decreto 462/2002, de 24 de mayo”.

4º) En las alegaciones al informe provisional de control financiero, se puso de manifiesto que “(...) formulada consulta al Abogado del Estado del Departamento, éste ha manifestado ser conforme a derecho el abono efectuado”.

El mencionado informe del Abogado del Estado es de fecha 10 de julio de 2003; y en él se señala lo siguiente: “(...) Al prorrogarse la comisión de servicios por Resolución de 19 de julio de 2002, se señaló expresamente que se hacía “en las mismas condiciones que actualmente viene disfrutando el in-teresado”. En consecuencia, al no estar ya en vigor, en el momento de dictarse esta Resolución, el Real Decreto 236/1988 sino el Real Decreto 462/2002, es a este último al que hay que estar. Éste, a su vez, remite a la

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correspondiente Decisión de la Comisión sobre indemnizaciones a Expertos Nacionales, conforme a la cual deberá justificarse el gasto porque es la normativa aplicable al caso.

En conclusión, será la decisión de la Comisión la que establezca si procede, de que manera y con cargo a que presupuesto, indemnizar a D. ISIDRO LASO BALLESTEROS. Si de la decisión resultara que no procede el abono de las cantidades indicadas deberán reintegrarse las percibi-das indebidamente”.

5º) La Intervención Delegada contesta a las alegaciones manteniendo la observación formulada so-bre el incumplimiento del artículo 2º 3, del Real Decreto 462/2002 en el abono de residencia eventual al citado funcionario, dado que “del análisis realizado del informe del Servicio Jurídico al que se hace referencia en las alegaciones, se deduce que se debe proceder según lo manifes-tado por esta Intervención Delegada”.

6º) Mediante escrito de 9 de octubre de 2003 dirigido a la Intervención Delegada se adjunta nuevo informe pormenorizado emitido por el Abogado del Estado Jefe del Departamento de fecha 25 de septiembre de 2003, en el que se llegan a las siguientes conclusiones: “Primero: La Resolución de 3 de agosto de 2001, que autorizó la Comisión de servicio en Bru-selas de D. Isidro Laso Ballesteros, en calidad de experto nacional, por un año, con derecho a recibir, en concepto de residencia eventual, el 35% de la dieta entera establecida para su Grupo y Zona geográfica, es un acto plenamente ajustado a Derecho.

Segundo: La posterior Resolución de la misma autoridad, de 19 de julio de 2002, prorrogando la Comisión hasta 31 de agosto de 2003, en las mismas condiciones, es también acto ajustado al ordenamiento aplicable, según las razones que figuran en el cuerpo de este informe.

Tercero: Aún en el supuesto de que se entendiere que el acto de prórroga no se acomodaba ple-namente a Derecho, en lo que se refería a su alcance indemnizatorio, no puede dejarse sin efecto sin previa declaración de lesividad e impugnación ante la Jurisdicción contencioso-administrativa, por ser acto declarativo de derechos, o favorable para el Sr. Laso Ballesteros.

Cuarto: Si se siguiera este criterio, pretendiendo la anulación del acto de prórroga, tal decisión podría suponer vulneración del principio de confianza legítima y ejercicio de la potestad reviso-ra con infracción de lo previsto en el art. 106 de la Ley 30/1992.”

7º) La Intervención Delegada al apreciar contradicción entre los dos informes del Servicio Jurídico del Departamento, solicita el criterio de este Centro Fiscal.

Expuestos los anteriores antecedentes, Intervención General las siguien-tes

se

plantean

ante

esta

CUESTIONES 1ª) Si son válidos los pagos efectuados al interesado en los meses de junio, julio y agosto de 2002, realizados al amparo de la comisión de servicios otorgada el 3 de agosto de 2001, por un pla-zo inicial de un año, que abarcaba desde el 1 de septiembre de 2001 hasta el 31 de agosto de 2002, periodo en el cual a partir del 1 de junio estaba ya en vigor lo dispuesto en el artículo 2.3 del Real Decreto 462/2002, el cual excluye a los expertos nacionales de su ámbito de aplicación.

2ª) Si es válida la prórroga de la comisión de servicios otorgada el 19 de julio de 2002, (estan-do en vigor el RD 462/2002 de 24 de mayo), al referido experto nacional en las mismas condiciones que venía disfrutando el interesado, es decir reconociéndole las indemnizaciones establecidas en el RD 236/1988, de 4 de marzo.

3ª) En caso contrario, si procede el reintegro de las cantidades percibidas por el citado funcionario.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, considera necesario hacer las siguientes CONSIDERACIONES

66

esta

Intervención

General

1ª) La comisión de servicios de referencia fue autorizada el 3 de agosto de 2001, por el periodo de un año a partir del 1 de septiembre, hasta el 31 de agosto de 2002, declarando el derecho del interesado a percibir durante su estancia en Bruselas, la cuantía del importe por indemnización de residencia eventual del 35 por ciento de la dieta entera establecida para su grupo y zona geográfica, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13 del Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, el cual disponía: “La cuantía del importe por indemnización de residencia eventual será fijada por la misma autoridad que confiere la comisión dentro del límite máximo del 80 por 100 del importe de las dietas enteras que corresponderían con arreglo a lo dispuesto en los anexos II y III del presente Real Decreto, según se trate de comisiones de servicio en territorio nacional o ex-tranjero, respectivamente”.

Posteriormente, por Resolución de la Subsecretaria de fecha 19 de julio de 2002 se prorroga la comisión de servicios por un año más, “en las mismas condiciones que actualmente viene disfrutan-do el interesado”.

2º) El Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, entró en vigor el día 1 de junio de 2002 según la disposición final sexta, declarando expresamente derogado el anterior Real Decreto 236/1988, regulador de esta misma materia. Esta norma, frente al Real Decreto 236/1988 que no contenía mención alguna al respecto, excluye expresamente de su ámbito de aplicación en su artículo 2.3 a efectos de indemnizaciones a los Expertos nacionales en la Comisión de las Comunidades Europeas en los siguientes términos: “Los Expertos Nacionales en la Comisión de las Comunidades Europeas se regirán, a efectos de indemnizaciones, por lo establecido en la correspondiente Decisión de dicha Comisión, no resultándoles de aplicación lo regulado a este respecto en el presente Real Decreto”.

La nueva redacción dada en esta materia al actual Real Decreto responde a la necesidad de aclarar la confusa situación existente hasta el momento dado que si bien el espíritu de la norma implicaba la exclusión de dicho colectivo del ámbito de aplicación del Real Decreto 236/1988 por tra-tarse de servicios prestados a una institución europea e indemnizados por ésta conforme a su particular normativa, la ausencia de disposición expresa en este sentido en el ordenamiento jurídico español dio lugar a que se viniera reconociendo el derecho a percibir con cargo al Estado español la diferencia entre la indemnización abonada por la Comisión y la que hubiera correspondido como indemnización por residencia eventual.

3ª) De acuerdo con lo expuesto, dadas las particulares circunstancias que concurren en el caso planteado, en la comisión de servicios a que nos referimos cabría distinguir tres periodos: - Desde el 1 de septiembre de 2001 hasta el 31 de mayo de 2002: se aplicarán las disposiciones establecidas en el Real Decreto 236/1988.

- Desde el 1 de junio de 2002 hasta el 31 de agosto de 2002, periodo durante el cual continúa desempeñándose la comisión de servicios inicial, habiendo entrado en vigor el nuevo Real Decreto 462/2002.

- Desde el 1 de septiembre de 2002 a 31 de agosto de 2003, periodo correspondiente a la prórroga de la comisión.

El primero de los periodos referidos no plantea duda alguna en cuanto al régimen indemniza-ble al que estaría sujeto puesto que de acuerdo con la interpretación que se venía efectuando serán íntegramente aplicables las disposiciones del Real Decreto 236/1988.

Respecto del segundo periodo, se trataría de una situación nacida al amparo de una normativa anterior y que continúa desplegando sus efectos en el momento en que esa normativa es derogada. De acuerdo con reconocida doctrina jurisprudencial existente en nuestro país al respecto, “nuestro ordenamiento positivo se inspira en el principio “tempus regit actum” o de irretroactividad, en cuya virtud cada relación jurídica se disciplina por las normas rectoras al tiempo de su creación, sin que venga permitido alterarla por preceptos ulteriores a menos que ofrezcan inequívoco ca-rácter retroactivo” (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1963 (RJ 1963\2463) y de 7 de mayo de 1968 (RJ

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1968\2430).

En relación con la retroactividad de las normas jurídicas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 21 de octubre de 1988 se pronuncia en los siguientes términos: “(...) se habla de una retroactividad de grado mínimo cuando la Ley nueva se aplica a los efectos -producidos bajo su imperio- de situaciones creadas bajo el imperio de la Ley anterior, y de una retroactividad de grado medio para referirse a la eficacia de la Ley nueva sobre efectos pretéritos de situaciones jurídicas también pretéritas pero que aún no se han consumado o agotado a la entrada en vigor de aquélla”...En todo caso, según se desprende del tenor literal del artículo 2.3 del Código Civil, la retroactividad, aunque sea atenuada, constituye un efecto jurídico de carácter excepcional que obliga, en caso de duda, a tomar partido por la irretroactividad, y, a falta de previsión específica que establezca – para los pactos simplemente modificativos de contratos de arrendamientos celebrados bajo el imperio de la legalidad anterior- algún grado de retroactividad, ha de reputarse que aquellos, aunque celebrados bajo la vigencia de la ley nueva, constituyen simple desarrollo o ejer-cicio de las facultades ya implícitas en la base contractual que es objeto de modificación y deben, por tanto, quedar sometidos a la displicina propia de la legalidad pretérita...”.

En opinión de esta Intervención General no se deduce de los preceptos contenidos en el Real Decreto 462/2002 el inequívoco carácter retroactivo a que se refiere la doctrina jurisprudencial a que hemos hecho referencia ni tampoco dicha norma contiene disposición alguna que permita hablar de una retroactividad atenuada, por lo que se estima que el periodo considerado continúa rigiéndose por las normas del Real Decreto 236/1988 de acuerdo con la doctrina expresada en las sentencias transcritas.

En cuanto al tercer periodo, se acuerda la prórroga de la comisión de servicios inicial, estando ya vigente en ese momento una nueva normativa reguladora de la materia (Real Decreto 462/2002). Sin embargo, el acuerdo de prórroga se refiere expresamente a que dicha prórroga tendrá lugar “en las mismas condiciones que actualmente viene disfrutando el interesado”, remitiéndose por tanto a la normativa anterior.

En opinión de este Centro el contenido de la prórroga debería haberse dictado en distintos términos a los que se hizo, adaptándolos a la nueva regulación contenida en el Real Decreto 462/2002, que establece que los expertos nacionales, “se regirán a efectos de indemnizaciones, por lo establecido en la correspondiente Decisión de dicha Comisión, no resultándoles de aplicación lo regulado a este respecto en el presente Real Decreto”.

Esta misma postura se deduce de lo expresado por la Abogacía del Estado en el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación en informe de fecha 25 de septiembre de 2003 el cual considera la posibilidad de calificar la prórroga de la comisión de servicios como un acto anulable.

Sin embar-go, por ser un acto declarativo de derechos precisaría con arreglo al artículo 63 en relación con el 103 de la Ley 30/1992, declarar su lesividad, procediendo a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. No obstante, en dicho informe se ponen de manifiesto dos objeciones a esta tesis y que son las siguientes: Por una parte, se vulneraría el principio de confianza legítima, recogido en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, según redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, “(...) pues es indudable, que siendo voluntaria la Comisión para el funcionario que la acepta (...) no habría aceptado la prórro-ga si resultare que las condiciones sí que se variaban y no habría tenido derecho a las percepcio-nes que tiene devengadas y percibidas.(...)”.

A lo anterior se añade que se infringiría lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 30/1992, el cual cierra la posible revisión de los actos dictados por la Administración “(...) cuando su ejercicio resulte contrario a la buena fe, al derecho de los particulares o a las Leyes, o también contraríe la equidad. Y no parece difícil entender que, después de acordada y remunerada una determinada Comisión, bajo unas condiciones

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reales y efectivas de la misma, aduciendo un “defecto” del acto administrativo que prorrogó en el tiempo una Comisión, que es, per se, temporal, defecto del que, en ningún caso, es responsable el funcionario afectado, y cuya buena fe en la corrección del actuar administrativo ha de ser presumida ex lege, debiendo probar lo contrario quien sostenga mala fe del interesado”.

Por todo lo expuesto, la Abogacía del Estado no estima oportuno llevar a cabo la revisión del acto por el que se acuerda la prórroga de la comisión de servicios inicial, a pesar de ser contrario al ordenamiento jurídico, ni por tanto exigir el reintegro de las cantidades percibidas en concepto de indemnización por los afectados que ello implicaría.

En relación con dichas apreciaciones, no se pone en duda por parte de este Centro el innegable respeto a los principios de confianza legítima y buena fe al que están sujetas las instituciones públi-cas, si bien se entiende que su aplicación debe ser en todo caso modulada por el necesario cumpli-miento del ordenamiento jurídico positivo que se impone tanto a los ciudadanos como a la propia Administración y la sujeción al principio de legalidad que condiciona cualquier actuación pública. A tales fines sirve el principio de publicidad de las normas encaminado a permitir el conocimiento de las mismas y su aplicación práctica por todos sus destinatarios.

Es por ello que esta Intervención General considera que desde la entrada en vigor del Real Decreto 462/2002 sus disposiciones son plenamente aplicables a los supuestos contemplados en las mismas por lo que el acto de prórroga debe considerarse, en cuanto a la mención específica de las condiciones en la que la misma tiene lugar, contrario al ordenamiento jurídico. Las indemnizaciones a percibir por los Expertos Nacionales en la Comisión de las Comunidades Europeas desde el mo-mento en que comienza la eficacia del Real Decreto 462/2002 se regirán por lo establecido en la correspondiente Decisión, correspondiendo su abono a la mencionada Comisión por ser el órgano verdaderamente destinatario de sus servicios, principio éste que inspiró la nueva redacción del Real Decreto 462/2002 en este punto.

Conforme a lo expuesto, se considera que las cantidades abonadas a los Expertos Nacionales en la Comisión lo han sido en virtud de un acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico, por lo que debería procederse a la revisión del citado acto, conforme al artículo 102 ó 103 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, según se estime por los órganos correspondientes que el vicio es de nulidad o anulabilidad.

Esta Intervención General, en informe de fecha 26 de abril de 1996, se pronunció en relación a un supuesto que planteaba una problemática similar a la actual por tratarse de pagos debidos, en cuanto que existía un acto declarativo de derechos que justificaba el abono de los haberes pero que, sin embargo, dicho acto previo que reconocía el derecho adolecía de algún vicio jurídico, y, en con-secuencia, el pago resultaba no ajustado a derecho. Según se manifestaba en dicho informe, “deberá revisarse el acto viciado, conforme al procedimiento previsto en los artículos 102 y siguientes de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Proce-dimiento Administrativo Común. Si como consecuencia de la revisión del acto se derivase la obli-gación de reintegro, éste se efectuará conforme al artículo 97 de la 30/1992, según el cual “Si en virtud de acto administrativo hubiera de satisfacerse cantidad líquida, se seguirá el procedimiento previsto en las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva. Por consi-guiente, de acuerdo con el artículo 4 del Reglamento General de Recaudación, corresponderá la recaudación en periodo voluntario a “los órganos del Estado y de sus Organismos Autónomos que tengan atribuida la gestión de los correspondientes recursos”, y en periodo ejecutivo” por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria”.

CONCLUSIONES 1.

Los

pagos

efectuados

en

concepto

69

de

indemnización

por

razón

del

servicio durante los meses de junio, julio y agosto de 2002 al funcionario desplazado en calidad de Experto Nacional en Bruselas son válidos por tratarse de una situación jurídica nacida al amparo del Real Decreto 236/1988 y que continúa desplegando sus efectos en el momento de la entrada en vigor del Real Decreto 462/2002.

2. El acto de prórroga de la comisión de servicios inicial, en cuanto a la mención específica de las condiciones en que la misma tiene lugar, se considera contrario al ordenamiento jurídico por lo que debería procederse a su revisión conforme al artículo 102 o 103 de la ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, según se estime por los órganos correspondientes que el vicio es de nulidad o anulabilidad.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 236/1988, de 4 de marzo* 2ª REAL DECRETO 462/2002, de 24 de mayo*

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FECHA 12-4-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 74, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 12-4-2004 por el que se resuelve consulta acerca de la documentación justificativa de determinados gastos imputados con cargo a la aplicación presupuestaria 226.06 “Reuniones, conferencias y cursos”, en la rendición de cuentas justificativas de anticipos de caja fija.

VOCES Pagos a Justificar; Anticipos Caja Fija; Indemnización Servicio; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General, escrito de la Intervención Delegada en el Ministerio de Medio Ambiente, por el que se plantea consulta acerca de la documentación justificativa de determinados gastos imputados con cargo a la aplicación presupuestaria 226.06 “Reuniones, conferencias y cursos”, en la rendición de cuentas justificativas de anticipos de caja fija.

Dicha consulta se plantea con motivo de la presentación a dicha Intervención Delegada de dos formas de justificar los gastos de restaurante imputados al citado subconcepto 226.06: En unos casos, “en la propia factura o en documento complementario a la misma, se deja clara constancia de la naturaleza de la reunión o conferencia que ha ocasionado los mencionados gastos de restaurante, con identificación expresa tanto de las personas o grupos de participantes en los mismos, como de los motivos que ocasionaron la celebración de la reunión o conferencia”.

En otras ocasiones, “las facturas de restaurante corresponden a comidas en las que han participado un reducido número de personas, dos en numerosas ocasiones, y se acompaña de una nota justificativa en la que la autoridad competente para la gestión del gasto, manifiesta únicamente que los gastos de restaurante han tenido lugar como consecuencia de reuniones de trabajo, pero sin hacer una descripción concreta del acto o evento que motivó la comida ni la identidad explícita de los participantes en la misma.”

A juicio de esa Intervención Delegada, al realizar la intervención de las cuentas justificativas, los justificantes de gasto deben permitir comprobar la adecuación del gasto al crédito presupuestario, de conformidad con el apartado tercero de la Circular 3/1996, por la que se dictan instrucciones sobre función interventora, y en consecuencia “deberían incluir la suficiente acreditación del destino del mismo a reuniones y conferencias, para lo que habría que concretar el contenido de éstas, o al menos la identificación de los participantes”.

No obstante, y dadas las diferencias puestas de manifiesto en la forma de justificación, se eleva a este Centro directivo la siguiente: CONSULTA Cuáles serían los justificantes a presentar en la rendición de cuentas justificativas de anticipos de Caja Fija que permitiesen a la Intervención llevar a cabo una correcta comprobación de la adecuación de los gastos a imputar al subconcepto 226.06 “Reuniones, conferencias y cursos”.

No obstante la fórmula genérica en la que se enuncia la consulta, es preciso concretar que de los antecedentes y consideraciones efectuadas en la misma, se entiende limitada a los “gastos de comidas” de asistentes a las reuniones, conferencias y cursos que se imputan a dicha aplicación.

Con el fin de dar respuesta a la cuestión planteada, se efectúan las siguientes:

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CONSIDERACIONES I Con carácter previo, se estima conveniente analizar los requisitos que deben reunir los justificantes de gastos que han de aportarse a efectos de poder verificar “la adecuación de los gastos realizados y justificados al crédito del libramiento y a las atenciones específicas para cuya cobertura fueron librados los fondos”, según establece el apartado 2º de la Instrucción 3ª de la Circular 3/1996, de 30 de abril, por la que se dictan instrucciones sobre función interventora.

En este sentido, ha de señalarse que el fin de la justificación de los gastos públicos, con carácter general, no es sólo mostrar la realidad del gasto sino también su adecuación al concepto presupuestario al que se pretende imputar por cuanto, según disponen los artículos 27 y 42 de la Ley 47/2003, de 26 de diciembre, General Presupuestaria, “los créditos para gastos se destinarán exclusivamente para la finalidad específica para la que hayan sido autorizados por la Ley de Presupuestos o a la que resulten de las modificaciones aprobadas conforme a esta ley”, recogiéndose así el carácter limitativo en el aspecto no sólo cuantitativo, sino también cualitativo de los créditos presupuestarios que ya se reconocía en el texto refundido de la Ley General Presupuestaria.

Del contenido de ambos preceptos, se desprende como punto de partida para resolver la cuestión planteada, la necesidad de que los justificantes aportados permitan, además de acreditar la realidad del gasto, enjuiciar la adecuación del mismo al concepto presupuestario al que se pretende imputar, en función de la naturaleza económica y la finalidad del gasto concreto.

II A tales efectos, y centrándonos en el supuesto concreto planteado en la consulta, la base normativa en la Administración General del Estado que se ha tener en cuenta para determinar qué gastos pueden imputarse al subconcepto 226.06: “Reuniones, conferencias y cursos”, es la Resolución de la Dirección General de Presupuestos, de 18 de julio de 2001, por la que se establecen los códigos que definen la estructura económica de los gastos e ingresos de los Presupuestos Generales del Estado a la que se hace referencia en el escrito remitido.

La precitada Resolución distingue en el subconcepto 226.06 entre otros , los siguientes tipos de gasto: En primer lugar señala los que se derivan de la “organización y celebración de festivales conferencias, asambleas, congresos, simposiums, seminarios convenciones y reuniones análogas”; y a continuación distingue los “derivados de las reuniones o grupos de trabajo, necesarios para el normal desenvolvimiento de los departamentos, organismos autónomos y otros organismos públicos”.

En ambos casos, según la Resolución de la Dirección General de Presupuestos de referencia, “pueden incluirse los gastos relativos al alquiler de salas, traductores, azafatas y comidas de asistentes”, con dos requisitos adicionales en cuanto a los gastos de transporte, restaurante y hotel, y es que “sólo podrán cargarse a este subconcepto si no se pueden imputar al artículo 23, “indemnizaciones por razón del servicio”, y están exclusivamente ocasionados por la celebración de reuniones y conferencias”.

Si bien la definición es amplia, el fundamento para imputar al subconcepto 226.06 los “gastos que comida”, será la relación directa que han de tener dichos gastos con las propias conferencias, seminarios, de reuniones o grupos de trabajo, debiendo estar exclusivamente ocasionados por la celebración de dichos actos y en el caso de reuniones y grupos de trabajo, ser necesarios para el normal desenvolvimiento de los departamentos, organismos autónomos y otros organismos públicos. En ambos casos, no podrán además, figurar gastos que según la normativa de aplicación deban ser imputados al artículo 23, “indemnizaciones por

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razón del servicio”.

En virtud de lo expuesto y con el fin de dejar constancia del cumplimiento de cuanto ha quedado indicado, la justificación sobre la que se plantea la consulta, deberá tener el detalle suficiente que permita verificar no sólo la realidad del gasto sino también el cumplimiento de la finalidad a la que están destinados los créditos autorizados para “reuniones, conferencias y cursos”, en los términos analizados.

En consecuencia, entiende este Centro directivo que las facturas de restaurantes sólo permitirán verificar la realidad de un gasto, pero no se podrá asegurar la inexistencia de desviaciones respecto a los fines a los que están destinados estos créditos Por tanto, se hace imprescindible el conocimiento de los motivos que justifican la celebración de las conferencias, seminarios, reuniones o grupos de trabajo de los que derivan los gastos de comida, así como la finalidad y contenido de la misma, lugar de celebración, asistentes, etc.., datos que deberán incorporarse en una memoria explicativa o certificado del órgano gestor, con el suficiente detalle a efectos de acreditar la vinculación y necesidad de los gastos de comida a las conferencias y reuniones de las que derivan, debiendo estar ambos documentos, factura y memoria o certificado, perfectamente identificados y relacionados entre sí.

De acuerdo con lo expuesto, esta Intervención General considera que de los dos supuestos planteados en la consulta, en el segundo de ellos, es decir, cuando la factura es acompañada de una nota justificativa en la que la autoridad competente para la gestión del gasto manifiesta únicamente que los gastos de restaurante han tenido lugar como consecuencia de reuniones de trabajo, pero sin hacer una descripción concreta del acto o evento que motivó la comida ni la identidad explícita de los participantes en la misma, no se puede verificar la adecuación del gasto ni la existencia de desviaciones en la utilización de los créditos presupuestarios.

Llegados a este punto, se estima conveniente traer a colación el criterio del Tribunal de Cuentas en relación a la imputación de gastos de comidas a determinados subconceptos incluidos en el concepto 226 y que apoya la exigencia de una justificación suficientemente detallada de este tipo de gastos.

Así, en su informe de 26 de enero de 1984, si bien refiriéndose a la partida “Atenciones de carácter social y representativo de los altos cargos”, señaló que debía “prohibirse la imputación a este concepto de las denominadas “comidas de trabajo”. De aparecer como justificación de gastos facturas de restaurantes o similares, éstas deben ser acompañadas con una certificación que acredite las referencias personales de los comensales y los motivos que justifiquen las misma.”

Posteriormente, y refiriéndose a la justificación de gastos correspondientes a “Atenciones protocolarias y representativas”, el Tribunal de Cuentas en Informe Anual sobre la actividad económica financiera del sector público estatal correspondiente a 1992 señalaba: “Como regla general, en los gastos que se imputan a este subconcepto se hace imprescindible el conocimiento de los motivos que justifican su realización, así como la identificación de las personas destinatarias de los mismos, de forma que se pueda determinar si efectivamente los gastos se realizan con fines protocolarios o representativos, si son necesarios y si, en definitiva, redundan en beneficio o utilidad de la Administración, condiciones estas recogidas en la propia definición del subconcepto contenida en la Resolución de la Dirección General de Presupuestos de 6 de abril de 1989.

Por consiguiente, además de la justificación ordinaria, exigida en general para toda compra de bienes o prestación de servicios, la relativa a estos gastos debe aclarar todas las circunstancias referidas, de forma que no deje lugar a dudas o suspicacias en cuanto al destino de estos fondos públicos en beneficio o utilidad de la Administración”.

El criterio expuesto para el subconcepto 226.01: “Atenciones protocolarias y representativas” se entiende aplicable igualmente a la justificación de los gastos de restaurante que se pretendan imputar al

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subconcepto 226.06: “Reuniones, conferencias y cursos”, si bien con las matizaciones derivadas de los requisitos específicos establecidos para aquellos. Ello permitirá verificar además, si se están imputando adecuadamente al subconcepto 226.06, ya que dada la similitud de ambos gastos, una justificación en los términos expresados en el segundo supuesto enunciado en la consulta podría plantear la duda de su posible imputación al subconcepto 226.01, siempre que se dieran los demás requisitos exigidos para este caso.

Efectuadas las anteriores consideraciones, este Centro directivo concreta su parecer en las siguiente: CONCLUSIÓN En los gastos de comidas que se imputen al subconcepto 226.06: “Reuniones, conferencias y cursos”, las facturas de restaurantes han de ir acompañadas de una memoria explicativa en la que la autoridad competente para la gestión del gasto manifieste que los gastos de restaurante han tenido lugar como consecuencia de la reunión, especificando los motivos, finalidad y contenido de la reunión o conferencia que ha ocasionado la realización de los gastos de comida, el lugar de celebración e identificación de los participantes y destinatarios de dichos gastos.

La justificación en los términos señalados en el párrafo anterior, permitirá, a juicio de esta Intervención General, verificar no sólo la realización del gasto sino la existencia de la relación directa de los “gastos de comida” con las conferencias y reuniones de las que derivan así como la necesidad de los mismos. Asimismo, permitirá comprobar que no figuran gastos que según la normativa de aplicación deban ser imputados a “indemnizaciones por razón del servicio” o a “atenciones protocolarias y representativas”.

NOTAS Este Informe ha sido circularizado.

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FECHA 12-4-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 12-4-2004, por el que se resuelve consulta acerca de si son indemnizables los desplazamientos de funcionarios dentro del término municipal donde tengan su residencia oficial, con ocasión de la asistencia a cursos de formación.

VOCES Personal; Indemnización Servicio; Gastos Viaje; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General, su escrito por el que plantea consulta acerca de si son indemnizables los desplazamientos de funcionarios dentro del término municipal donde tengan su residencia oficial, con ocasión de la asistencia a cursos de formación.

De su escrito de consulta, se deducen los siguientes ANTECEDENTES 1º) Como consecuencia del examen de las cuentas de reposición de fondos del anticipo de caja fija, la Intervención Delegada en el Ministerio de Hacienda viene observando que se abonan indemni-zaciones por razón del servicio, con ocasión de la asistencia a cursos de diversa índole por fun-cionarios que se tienen que desplazar dentro y fuera del término municipal de Madrid donde tie-nen su residencia oficial.

2º) La Intervención Delegada, en base a los artículos 7 y 20 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, interpreta “que los funcionarios que reali-cen desplazamientos dentro del término municipal donde tenga su sede el centro de destino, tie-nen derecho a ser indemnizados siempre que las actuaciones a realizar sean de obligado cum-plimiento para él y se deriven de necesidades del servicio. Para que ello sea así, la asistencia a los cursos citados no puede entenderse como mera formación, ya que, en este supuesto sería de aplicación lo previsto en el artículo 7 antes citado, en cuyo caso sólo podría indemnizarse la asistencia a cursos realizados fuera del término municipal de residencia oficial del funcionario, siendo necesario para ello contar con una orden de comisión de servicio.”, solicitando el parecer de este Centro directivo al respecto.

Expuestos los anteriores antecedentes, esta Intervención General estima que debe analizar la siguiente CUESTION Si es posible, de acuerdo con el artículo 20 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, indemnizar a los funcionarios los gastos de desplazamiento derivados de la asistencia a cursos de formación que se celebren dentro del término municipal donde tienen su residencia oficial.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, considera necesario hacer las siguientes

esta

Intervención

general

CONSIDERACIONES El artículo 7 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo establece lo siguiente: “La asistencia a los cursos de capacitación, especialización o ampliación de estudios, y, en general, los de perfeccionamiento convocados por las Administraciones públicas, así como a la de los módulos o cursos de

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capacitación o formación para el ascenso de los miembros de las Fuerzas Armadas o a la de cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas mediante la superación de pruebas de promoción interna, contando con autorización expresa y siempre que se lleven a efecto fuera del término municipal donde radique su residencia oficial y cualquiera que sea la duración de los mismos, podrá ser indemnizada, según su duración y el tipo de alojamiento, o como comisión de servicio o como comisión de servicio con la consideración de residencia eventual de acuerdo con la decisión que se adopte al respecto en la correspondiente Orden de designación.

Cuando quienes estén realizando estos cursos vuelvan a pernoctar en su residencia oficial, no devengarán indemnización pero, si por razón del horario de los cursos tuvieran que almorzar en la localidad donde se imparten, tendrán derecho a percibir el 50 por 100 de los gastos de manutención y la indemnización que por gastos de viaje pudiera corresponderles según lo regulado en el presente Real Decreto”.

El artículo 7 transcrito contiene la definición de las comisiones de servicio derivadas de la asistencia a cursos convocados por la Administración, fijando los criterios determinantes del carácter indemnizable de dichas asistencias. Entre ellos se requiere expresamente el que hayan de realizarse fuera del término municipal de residencia oficial.

El citado Real Decreto 462/2002 regula los desplazamientos dentro del término en el artículo 20, el cual dispone: “El personal incluido en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tiene derecho a ser resarcido de los gastos por los desplazamientos que, según conformidad expresa del Jefe de la unidad administrativa correspondiente, se vea obligado a efectuar por razón del servicio dentro del término municipal donde tenga su sede el centro de destino”.

La regulación de esta materia en el actual Real Decreto constituye una novedad respecto de la regulación anterior contenida en el Real Decreto 236/1988, el cual limitaba los desplazamientos dentro del término municipal indemnizables a la práctica de diligencias, citaciones, notificaciones y emplazamientos, ampliando la norma actual los supuestos indemnizables a cualesquiera desplaza-mientos que con conformidad expresa de la autoridad correspondiente sea obligado realizar por ra-zón del servicio.

Conforme a lo anterior, cuando el personal haya de realizar un desplazamiento en el término municipal de residencia oficial que se derive de una orden emanada de la autoridad competente ( “se vea obligado a efectuar” ) y que esté directamente relacionado con el servicio que desempeñe ( “por razón del servicio” ), tendrá derecho a ser indemnizado de los gastos que genere dicho desplazamiento, cualquiera que sea el objeto del mismo.

La consulta formulada nos lleva a cuestionar la posible inclusión entre los desplazamientos dentro del término municipal indemnizables los correspondientes a la asistencia a cursos de formación. A estos efectos debemos distinguir en función de que dicha asistencia tenga lugar de forma voluntaria o en cumplimiento de una orden emanada de la autoridad competente.

En el primero de los supuestos, el carácter voluntario de la asistencia impediría su inclusión en el artículo 20 puesto que el mismo requiere una decisión al respecto del Jefe de la unidad administrativa, tal y como se deriva del tenor literal del precepto. Consiguientemente, dichos desplaza-mientos no darían derecho a indemnización alguna, ya que no encontrarían cobertura en el citado artículo 20 ni tampoco en el artículo 7, referido específicamente a la asistencia a cursos fuera del término municipal de residencia oficial.

Mayor problemática conlleva el caso de que la asistencia al curso se efectúe en cumplimiento de una orden. Tal y como pone de manifiesto la Dirección General de la Función Pública en informe de fecha 27 de enero de 2000, en base a los deberes de obediencia y esfuerzo en la mejora de sus aptitudes profesionales impuestos a los funcionarios públicos por los artículos 79 y 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, “la

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asistencia a cursos de formación puede ser un deber para el funcionario cuando así sea considerado por su superior jerárquico atendiendo a los cometidos que deba desempeñar el funcionario, pudiendo obviamente celebrarse el curso dentro del Centro de trabajo o en otro lugar o localidad distinta...Y, asimismo, cuando el funcionario debe desplazarse a localidad distinta tendrá derecho al abono de la indemnización correspondiente según el Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo”. Dada la fecha en la que se emitió el informe, el mismo no se pro-nuncia sobre la procedencia del abono de los gastos de desplazamiento cuando el curso se celebra dentro del término municipal de residencia oficial debido a que como se ha señalado la anterior redacción del Real Decreto 236/1988 únicamente contemplaba la indemnización de los desplazamientos relativos a la práctica de diligencias, citaciones, notificaciones y emplazamientos.

De acuerdo con ello y en base a lo dispuesto en el artículo 20 del Real Decreto 462/2002, con-sideramos que la asistencia a cursos que tengan lugar en el término municipal de residencia oficial, que se derive de una orden en dicho sentido emanada del Jefe de unidad administrativa a la que se pertenece (a quien entendemos corresponde apreciar su relación con las necesidades del servicio), dará derecho al abono de los gastos que se generen a consecuencia del desplazamiento, quedando excluidos aquellos cursos a los que se asiste de forma voluntaria por interés particular con la autori-zación procedente. De otra forma, negar dicho derecho supondría imponer al personal afectado la obligación de soportar unos gastos que se generan por el cumplimiento de un que le viene impuesto por el servicio, circunstancia que precisamente pretende evitar la actual redacción del artículo 20 del real Decreto 462/2002.

Resumiendo lo expuesto hasta el momento, ha de distinguirse entre la asistencia a cursos que tenga lugar por interés personal del interesado y de forma voluntaria para el mismo, la cual única-mente dará derecho a indemnización en concepto de comisión de servicios o residencia eventual en los supuestos expresamente contemplados en el artículo 7 y en las condiciones impuestas por el mismo, (entre ellas la relativa a que se realicen fuera del término municipal de residencia oficial) y la asistencia a cursos que resulte impuesta por una decisión al respecto de la autoridad, la cual dará derecho a las indemnizaciones contempladas en el artículo 7 del Real Decreto 462/2002, si implican un desplazamiento fuera del término municipal de residencia oficial, o al abono únicamente de los gastos de desplazamiento, si dicho desplazamiento se efectúa dentro del término municipal del centro de destino.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Intervención General concreta su parecer en la siguiente CONCLUSIÓN Los desplazamientos dentro del término municipal de residencia oficial derivados de la asistencia a cursos de formación serán indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del Real Decreto 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio, en la medida en que dicha asistencia sea impuesta por una orden emitida por el jefe de la unidad administrativa correspondiente, a quien compete estimar la conveniencia de la misma para el servicio.

NOTAS Véase informe circularizado de 8 de julio de 2004.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 462/2002, de 24-5-2002* INF./SENT. 1ª INFORME de la IGAE, de 8-7-2004*

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FECHA 14-4-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 14-4-2004 por el que se resuelve consulta sobre la documentación necesaria para contraer un gasto y realizar el correspondiente pago a la Generalidad de Cataluña como consecuencia de los pagos satisfechos por ésta a las oficinas de farmacia por recetas extendidas a beneficiarios de MUFACE por facultativos del Servei Catalá de la Salut “Catsalut”.

VOCES MUFACE; Prestaciones; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General un escrito procedente de la Intervención Delegada en MUFACE en el que, a petición del Director del Organismo, el citado órgano de control emite su opinión y plantea consulta sobre la documentación necesaria para contraer un gasto y realizar el correspondiente pago a la Generalidad de Cataluña como consecuencia de los pagos satisfechos por ésta a las oficinas de farmacia por recetas extendidas a beneficiarios de MUFACE por facultativos del Servei Catalá de la Salut “Catsalut”.

Según manifiesta V.I., la consulta en cuestión tiene su origen en los siguientes antecedentes: El artículo 17.1 del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, dispone: ”La asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, bien directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados. Estos conciertos se establecerán preferentemente con instituciones de la Seguridad Social”.

De otra parte, el Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, que aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo, en su artículo 82 señala cual es la participación del beneficiario en el coste del medicamento, que en el caso de MUFACE es del 30 por ciento, tanto para el personal en activo como para los jubilados. Este porcentaje es distinto del establecido en el Régimen General de la Seguridad Social, que para el caso de jubilados no tiene coste alguno salvo casos excepcionales.

El artículo 80 del citado Reglamento autoriza a los facultativos que tengan a su cargo la asistencia sanitaria a prescribir cualquiera de los medicamentos y otros productos necesarios para la recuperación de la salud, añadiendo el apartado 2 del mismo artículo que “La prescripción se efectuará en el modelo de receta oficial establecido por la mutualidad, y con sujeción a lo previsto en el Real Decreto 1910/1984, de 26 de septiembre, de Receta Médica, ..., sin perjuicio de las peculiaridades establecidas para este régimen especial”.

El artículo siguiente señala, entre otros extremos, que la dispensación de medicamentos se llevará a cabo a través de las oficinas de farmacia. A este fin, MUFACE podrá celebrar los oportunos conciertos, que establecerán la forma y condiciones de facturación y pago en que se efectuará la dispensación.

Existe un Concierto entre MUFACE, el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 20 de diciembre de 1985, que en su cláusula octava dispone: “..., por los facultativos de la Seguridad Social se extenderán las correspondientes recetas en los talonarios oficiales proporcionados por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado a sus mutualistas”.

Asimismo, el Concierto de 15 de febrero de 1989 celebrado entre MUFACE y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, en el que se fijan las condiciones para la prestación farmacéutica, señala en el Anexo A del epígrafe 1.1 que “Sólo serán dispensables con cargo a MUFACE las prescripciones de aquellos productos farmacéuticos que formando parte de su prestación farmacéutica se efectúen en la correspondiente receta

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oficial, establecida por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado ... y se ajusten a los requisitos generales que indica la normativa vigente y los específicamente establecidos en este Concierto”.

Por otra parte, el Anexo D punto tercero del mismo Concierto establece: “El pago de las facturas queda condicionado a la entrega de las recetas a MUFACE y de las cintas magnéticas de facturación que constituyen los justificantes de pago”. A su vez el apartado siguiente de este punto añade que “Las cintas magnéticas tienen la consideración de elemento técnico equivalente a la factura,...”.

No obstante lo anterior, los facultativos de “Catsalut" han estado prescribiendo medicamentos a los beneficiarios de MUFACE en recetas que no eran de los talonarios del Organismo y que han sido pagadas en su totalidad por la Generalidad de Cataluña con cargo a su presupuesto y que ahora pretenden cobrar de MUFACE mediante facturas expedidas por “Catsalut”. En estas facturas consta expresamente que corresponden a “PRESTACIÓN FARMACÉUTICA EN RECETAS MÉDICAS”, además del mes a que pertenecen, su importe, lugar de expedición, fecha y número, así como un sello del Servei Català de la Salut con las palabras “Fiscalizat”, “Intervenció Delegada” y una firma. Asimismo, se aporta un informe del Interventor Delegado en “Catsalut” en el que se relacionan las facturas emitidas por “Catsalut”, los importes satisfechos desde octubre de 2001 a diciembre de 2002 (sin mención alguna al año 2003) y se certifica que las facturas corresponden a medicación prescrita a asegurados de MUFACE, que los asegurados están incluidos en el fichero de datos enviado por MUFACE y que las recetas de estos asegurados que han sido seleccionadas por la Intervención Delegada a efectos de control cumplen razonablemente los requisitos establecidos por la normativa.

En opinión de V.I., las facturas emitidas por “Catsalut” no se adecuan a lo establecido en el Concierto celebrado con el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. La facturación debió realizarse por las oficinas de farmacia aportando las cintas magnéticas mencionadas anteriormente -que como se ha indicado, tienen la consideración de elemento técnico equivalente a factura- además de las recetas en el modelo oficial establecido por MUFACE y los precintos de los medicamentos dispensados; todo ello a efectos de poder comprobar los importes de los mencionados medicamentos y, según el porcentaje que deba financiar la mutualidad, las cantidades adeudadas a dichas oficinas.

En definitiva, V.I. entiende que la documentación aportada por “Catsalut” no es suficiente para que MUFACE pueda contraer el gasto y realizar el pago a la Generalidad de Cataluña por las facturas expedidas y cancelar los pagos satisfechos por la Generalidad a las oficinas de farmacia por recetas extendidas por facultativos del Servei Catalá de la Salut a los beneficiarios de la MUFACE. A la vista de los antecedentes expuestos, esta Intervención General entiende necesario formular las siguientes CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2.3 de la Orden de 17 de diciembre de 1998, que recoge las normas sobre gastos, pagos, intervención y contabilidad de MUFACE, “El control interno de la gestión económico-financiera de MUFACE se realizará por la Intervención Delegada en el organismo en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General Presupuestaria y en sus normas de desarrollo, mediante el ejercicio de la función interventora y del control financiero”.

El apartado 2.4 de esta Orden, en la redacción dada en la Orden de 29 de julio de 1999, señala: “La función interventora ... se aplicará en régimen ... especial de fiscalización limitada previa ... de acuerdo con el ejercicio por el Consejo de Ministros de la facultad prevista en el artículo 95.3 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, a los procedimientos de gestión del Presupuesto de Gastos de MUFACE ...”.

En desarrollo de lo anterior, la Resolución de 4 de marzo de 2002, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 1 de marzo de 2002, que da aplicación a la previsión del artículo 95.3 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria respecto al ejercicio de la

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función interventora, recoge en sus apartados primero y segundo los requisitos que con carácter general deben comprobarse en todo tipo de expedientes y en el apartado vigésimoprimero los extremos adicionales que hay que verificar en los expedientes de prestaciones del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, así como de las específicas del Fondo especial de la MUFACE. Según establece el punto 1 del apartado vigésimoprimero del Acuerdo, en los expedientes que se tramiten con motivo del “Reconocimiento de obligaciones derivadas de conciertos suscritos con entidades públicas o privadas para la prestación de servicios sanitarios y farmacéuticos”, habría que comprobar los siguientes extremos adicionales: a) Que el concierto de aplicación está debidamente suscrito y en vigor. b) Que las liquidaciones están conformadas por los órganos responsables de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado”.

De acuerdo con lo anterior, la Intervención Delegada en MUFACE al realizar la intervención previa del reconocimiento de obligaciones derivadas del Concierto de fecha 15 de febrero de 1989 suscrito entre MUFACE y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, deberá comprobar los requisitos previstos con carácter general en los apartados primero y segundo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002, además de los extremos adicionales que exige el apartado vigésimoprimero. 1 de dicho Acuerdo.

Esta intervención previa se complementará con el control posterior previsto en el artículo 21 del Real Decreto 2188/1995, aplicable por la invocación genérica realizada en el apartado 2.3 de la Orden de 17 de diciembre de 1998.

En este control posterior se podrán verificar los requisitos de legalidad no comprobados en la intervención previa, pues el hecho de que no sea necesaria su comprobación en dicha fase no permite que el órgano gestor pueda apartarse de su cumplimiento.

A este respecto, el apartado 3.2 de la tan repetida Orden de 17 de diciembre de 1998 establece que “... Los gastos correspondientes a los medicamentos y productos sanitarios incluidos en la prestación farmacéutica de MUFACE, así como cualesquiera otros que puedan ser dispensados por las oficinas de farmacia podrán abonarse: De acuerdo con las condiciones establecidas en el concierto con el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. ... .

De acuerdo con las condiciones que puedan acordarse con las oficinas de farmacia individuales o con otros distribuidores que se encuentren legalmente habilitados”.

Como desarrollo de este precepto, el epígrafe 1.1 del Anexo A del concierto de 15 de febrero de 1989, suscrito entre MUFACE y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, prevé que “Sólo serán dispensables con cargo a MUFACE las prestaciones de aquellos productos farmacéuticos que formando parte de su prestación farmacéutica se efectúen en la correspondiente receta oficial, establecida por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado ... y se ajusten a los requisitos generales que indica la normativa vigente y los específicamente establecidos en este Concierto”.

Asimismo, la cláusula 4 del citado Concierto señala que “MUFACE abonará a las oficinas de farmacia las recetas correctamente dispensadas y facturadas ...”. En particular, la cláusula 6 del Concierto, referida al procedimiento de facturación, dispone que “La facturación de recetas se realizará según el procedimiento indicado en el Anexo C del Concierto y se efectuará a través de la mecanización informática de las recetas”.

Según el citado Anexo, las oficinas de farmacia deberán comprobar que la prescripción médica esté efectuada en la correspondiente receta oficial de MUFACE y que la receta presenta todos los requisitos necesarios para su correcta dispensación; también se colocarán en el lugar reservado al efecto el cupón-precinto o la etiqueta autoadhesiva que menciona el Anexo. El proceso de facturación será único para todas las provincias (salvo las modificaciones que sean necesarias para Canarias, Ceuta y Melilla) y se realizará por la Organización Farmacéutica a través de sus Colegios Provinciales. Los datos necesarios para el proceso de facturación que exige el Anexo se grabarán en cintas magnéticas que se

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utilizarán como instrumento de control del proceso y se confeccionarán mensualmente las facturas de recetas que servirán como documento para la formalización del pago. La facturación comprenderá periodos mensuales y cada Colegio Provincial de Farmacéuticos cerrará su facturación preferentemente entre los días 20 y 30, y siempre los mismos días de cada mes. Las facturas resumen se presentarán en el Servicio Provincial de MUFACE y las cintas magnéticas en los Servicios Centrales de MUFACE, a efectos de realizar las revisiones y comprobaciones que se detallan en el Anexo.

Finalmente, en cuanto al procedimiento de pago, al que se refiere la cláusula 7 del Concierto y que se desarrolla en el Anexo D, el punto tercero de éste señala que “El pago de las facturas queda condicionado a la entrega de las recetas a MUFACE y de las cintas magnéticas de facturación que constituyen los justificantes del pago.

Las cintas magnéticas tienen la consideración de elemento técnico equivalente a la factura, e imprescindible para la comprobación de la misma en los términos establecidos en el punto 3.3 del Anexo de Facturación” De acuerdo con lo expuesto, los órganos de gestión de MUFACE deben tramitar los expedientes correspondientes a gastos y pagos originados por medicamentos y productos sanitarios que cumplan los requisitos que prevé la normativa vigente y los que específicamente establece el mencionado Concierto, aportando, por tanto, como justificantes de pago, las recetas oficiales establecidas por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado y las cintas magnéticas de facturación. Esta documentación en ningún caso podrá sustituirse por las facturas expedidas por “Catsalut” y las certificaciones que emite su Intervención Delegada. Sólo en el supuesto de que pudiera acreditarse por otros medios complementarios la corrección del contenido de dichas facturas y certificaciones podría entrar V.I. a valorar su posible aceptación en el marco del control financiero, modalidad de control aplicable a la gestión económico-financiera de MUFACE en virtud de lo previsto en los apartados 2.3 y 2.5 de la Orden de 17 de diciembre de 1998.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO LEGISLATIVO 4/2000, de 23 de junio* 2ª ORDEN de 17 de diciembre de 1998

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FECHA 14-4-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 14-4-2004 que se resuelven una serie de cuestiones relativas a los gastos contractuales llevados a cabo mediante la denominada tramitación anticipada y su relación con el hecho de la ejecución anual o plurianual de los mismos.

VOCES Contratación; Tramitación;

Contratos

Administraciones

Públicas;

Expeciente

Gasto;

TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General escrito de la Intervención Delegada en el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, al que se adjunta informe del Subdirector General- Gerente del Organismo Autónomo Biblioteca Nacional, de fecha 31 de octubre de 2003, por el que se plantean una serie de cuestiones relativas a los “gastos contractuales llevados a cabo mediante la denominada tramitación anticipada y su relación con el hecho de la ejecución anual o plurianual de los mismos”.

El informe remitido, después de hacer una exposición de los antecedentes legislativos y de la normativa vigente en materia de tramitación anticipada de los expedientes de gasto, señala en el punto 3, como “PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN”, lo siguiente: 3.1. Se plantea pues la discusión en cuanto al concepto de la tramitación anticipada, y concretamente a su extensión objetiva: A) Bien, de acuerdo con el criterio de la Intervención Delegada, distinguiendo entre dos tipos de tramitaciones: - Por un lado, aquellos gastos cuya ejecución abarque únicamente el año inmediatamente siguiente (un solo ejercicio): mediante el procedimiento de TRAMITACIÓN ANTICIPADA. - Por otro lado, aquellos gastos cuya ejecución se inicie en el ejercicio siguiente y abarque varios ejercicios posteriores (plurianual): se le encauza como expediente de TRAMITACIÓN ORDINARIA PLURIANUAL. B) Bien, de acuerdo con el criterio de este Organismo Autónomo, estableciendo una única forma de tramitación: - TRAMITACIÓN ANTICIPADA (ART. 69.3 y 4 del Texto Refundido 2/2000 de 16 de junio, LCAP), que puede referirse TANTO A aquellos gastos cuya ejecución abarque únicamente el año inmediatamente siguiente (UN SOLO EJERCICIO), COMO A aquellos gastos cuya ejecución se inicie en el ejercicio siguiente y abarque VARIOS EJERCICIOS POSTERIORES (PLURIANUAL).

Ambos tipos de expedientes son de tramitación anticipada, con la única salvedad de que a estos últimos expedientes (plurianuales), habrá de aplicárseles -además- las limitaciones del art. 61.3 de la Ley General Presupuestaria.” Como cuestión adicional para lo que denomina contratos de tramitación anticipada de carácter plurianual, se plantea el Organismo la cuestión relativa al tipo de porcentaje que debe aplicarse a los siguientes años, manteniendo que “... habría de aplicárseles los límites porcentuales del art. 61.3 L.G.P tomando como primer año de ejecución el del primer ejercicio económico en que se inicie la ejecución, aplicando el porcentaje del 70% al segundo año de ejecución, el 60% al tercer año, etc ... ya que el primer año de ejecución sería –siguiendo el art. 61.3el crédito inicial a que se imputa la operación.” La cuestión que se plantea ya fue examinada en el escrito circular de 14 de octubre de 2002, en el que se ponía de manifiesto el criterio de este Centro directivo ante las diversas consultas planteadas sobre el tema, y a efectos de unificación de actuaciones.

No obstante lo anterior, esta Intervención General, reiterando el criterio expuesto en el citado escrito circular, considera oportuno hacer determinadas matizaciones sobre la interpretación que ese Organismo hace de la regulación actual de dicha forma de tramitación.

CONSIDERACIONES

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La modificación de las reglas 41, 42 y 43 de la Instrucción de Operatoria Contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado, llevada a cabo por la Orden del Ministerio de Hacienda 1299/2002, de 23 de mayo, (en lo sucesivo IOC) tal y como se pone de manifiesto en su preámbulo, ha tenido como finalidad actualizar dicho procedimiento y armonizarlo con la regulación vigente de los gastos plurianuales. Esta modificación se hacía necesaria dado que las sucesivas modificaciones normativas en la materia habían planteado dudas sobre la compatibilidad de dicha forma de tramitación con el artículo 61 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria.

En efecto, esta sucesión de modificaciones normativas hasta la actualmente en vigor, ha sido la siguiente: 1) El artículo 20 de la Ley de Contratos del Estado aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril, en la redacción dada por la Ley 5/1973, de 17 de marzo, señalaba en su último inciso que los expedientes de contratación podrían ultimarse “incluso con la adjudicación del contrato y su formalización correspondiente, aun cuando las obras deban iniciarse en el ejercicio siguiente”.

2) La Ley 9/1977, de 4 de enero, General Presupuestaria, vino a modificar tácitamente tal posibilidad al establecer en su artículo 61, apartado 2, (que quedó posteriormente incorporado en el texto refundido de la misma aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre) que podrían adquirirse compromisos de gasto que hubieran de extenderse a ejercicios posteriores a aquel en que se autoricen, “siempre que su ejecución se inicie en el propio ejercicio” y que además se encontrara en alguno de los supuestos que a continuación se enumeraban (limitaciones de orden cualitativo, cuantitativo y temporal).

3) La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 24 de febrero de 1983, acorde con la regulación de la Ley General Presupuestaria, permitía tramitar con antelación los expedientes de gasto hasta el punto más avanzado posible, pero sin llegar al compromiso de gasto.

En tal sentido, se ponía de manifiesto en su exposición de motivos que “(...) para evitar que la tramitación anticipada de expedientes de gasto impida que pueda efectuarse puntualmente la inversión programada, se estima conveniente iniciar los mismos y tramitarlos hasta el punto más avanzado posible, aunque sin dictar actos administrativos que supongan compromisos de gasto de los que se derivarían obligaciones formales, los cuales serían nulos de pleno derecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria.

Esto implica que, como máximo, en la tramitación de estos expedientes podría llegarse al momento inmediatamente anterior a la adquisición del compromiso firme, no existiendo, por tanto, vínculo obligacional y obviándose, de esta forma, todo obstáculo legal sustantivo De este modo se lograría una mayor agilización que permitiría poner en marcha las inversiones inmediatamente después del nacimiento de los Presupuestos...”.

Se trataba así de dar facilidades en la posible tramitación de expedientes de gasto pero, como no podía ser de otra forma al tratarse de una orden ministerial –igual que en el momento presente-, dentro del marco previsto por la legislación vigente, por lo que no se podía llegar a adquirir un compromiso de gasto.

4) Con la entrada en vigor del artículo 70 de la Ley 13/1995, de 18 de junio, de Contratos de las Administraciones Públicas, vino a establecerse en el ámbito contractual la posibilidad, contemplada en su apartado 3, de ultimación de los expedientes contractuales “incluso con la adjudicación del contrato y su formalización correspondiente, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente”, señalándose que a tales efectos, podrían comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a dicha Ley. De esta forma, y dado el rango legal de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dicho precepto vino a afectar a una de las limitaciones establecidas en el artículo 61 del texto refundido de la Ley

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General Presupuestaria, la relativa a la imposibilidad de adjudicar un contrato cuya ejecución hubiera de iniciarse en el ejercicio siguiente, que debía entenderse tácitamente derogada en el ámbito de la contratación administrativa. 5) La Orden de 1 de febrero de 1996 por la que se aprueba la Instrucción de operatoria contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado (IOC), derogó la Orden Ministerial de 24 de febrero de 1983 y reguló la tramitación anticipada en el sentido previsto por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas sobre la base de las siguientes premisas: - Se formuló la distinción entre gastos contractuales y no contractuales como consecuencia de la entrada en vigor del artículo 70 de la Ley 13/1995, de 18 de junio (actualmente artículo 69.3 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio).

- Para los gastos contractuales, se estableció como requisito previo para la tramitación anticipada de los expedientes, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 13/1995, la condición suspensiva a introducir en el pliego de cláusulas del contrato relativa a la existencia de crédito en el ejercicio correspondiente, así como el certificado de la oficina presupuestaria acerca de que, para el tipo de gasto a efectuar, existe normalmente crédito adecuado y suficiente en los Presupuestos Generales del Estado, o bien está previsto dicho crédito en el proyecto de Presupuestos sometido a la aprobación de las Cortes Generales. En el ejercicio siguiente se comprobaba que efectivamente existía crédito en la primera anualidad y, en caso de que el gasto abarcase varios ejercicios, el cumplimiento de los límites del artículo 61 del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria.

De lo anterior se desprende que la verificación del cumplimiento de los artículos 60 y 61 del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria no se producía en el momento de la adjudicación (compromiso de gasto), sino en el ejercicio siguiente, en el que iba a comenzar la ejecución.

- Con respecto a la tramitación anticipada de expedientes de subvenciones y otros gastos no contractuales, se efectuaba una remisión genérica a una posible normativa especial, señalándose que, en su defecto, podría llegarse, como máximo, hasta el momento inmediatamente anterior a la disposición del gasto, que comprendería una única anualidad.

6) La modificación del artículo 61 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria que, introducida por la Ley 11/1996, de 27 de diciembre, suprimió el requisito de que la ejecución de gasto se iniciara en el ejercicio corriente para la adquisición de compromisos de gastos con cargo a ejercicios futuros, vino a su vez a derogar (de manera similar a lo que había ocurrido entre el antiguo artículo 20 LCE y el artículo 61 LGP), en lo que pudiera entenderse contrario a la misma y dado su carácter de Ley, lo previsto en el artículo 70 de la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas en relación con la posible aplicación de la denominada tramitación anticipada. De esta forma, la denominada tramitación anticipada de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas quedaba subsumida en la regulación que para los gastos plurianuales contemplaba el nuevo artículo 61, por lo que la verificación del cumplimiento de los límites de dicho precepto había de producirse en el ejercicio en que se adjudicase.

A la vista de la situación normativa generada tras la modificación del artículo 61 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, se puso de manifiesto la necesidad de modificar las reglas 41, 42 y 43 de la IOC, toda vez que la nueva regulación de dicho precepto había supuesto la necesidad de reconducir la situación que se había tratado de regular con el artículo 70 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la relativa a aquellos contratos que adjudicados en un ejercicio su ejecución hubiera de iniciarse en el ejercicio siguiente, a la disciplina de la tramitación de los gastos plurianuales prevista en el artículo 61 del TRLGP. En tal contexto debe tenerse en cuenta que la adjudicación de un contrato o realización del acto dispositivo correspondiente, en función de la naturaleza jurídica del negocio de que se trate, tie-ne el carácter de compromiso de gasto, por lo que las limitaciones para adquirir dichos

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compromisos serán las determinadas por las normas presupuestarias. En cuanto a la condición suspensiva de exis-tencia de crédito adecuado y suficiente en el ejercicio correspondiente, a que se refiere el artículo 69.4 del TRLCAP, se ponía de manifiesto por esta Intervención General en su escrito circular de 14 de octubre de 2002 lo siguiente: “ (...) dicha condición no difiere de la que, con carácter general, se prevé en el artículo 61 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, y en ningún caso evita el nacimiento del víncu-lo obligacional, sino solamente su eficacia.

A este respecto, el propio artículo 69.3 TRLCAP establece que podrán comprometerse cré-ditos “con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Admi-nistraciones sujetas a esta Ley”, con lo cual está adaptando lo dispuesto con carácter general en la Ley General presupuestaria al ámbito contractual.

En efecto, el apartado 1 del artículo 61 del texto refundido de la Ley General Presupuesta-ria, establece que “la autorización o realización de gastos de carácter plurianual se subordinará al crédito que para cada ejercicio autoricen los respectivos Presupuestos Generales del Estado.”

Por consiguiente, la condición suspensiva a que se refiere el artículo 69.4 del TRLCAP su-pone únicamente una concreción del principio general ya consagrado en el ámbito presupuestario.

En idéntico sentido se pronuncia la Dirección General de Presupuestos en su escrito de 28 de marzo de 2000, en el que considera que la condición suspensiva del artículo 69.4 de la LCAP es una cláusula similar a la del citado artículo 61.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria.

Es principio reconocido en Derecho Civil que cuando una relación obligatoria ha quedado sometida a una condición suspensiva, no queda en suspenso el comienzo de la relación obligatoria, sino que ésta existe y es válida desde el momento mismo de la celebración del negocio jurídico constitutivo, si bien atraviesa en un primer momento por una fase transitoria de eficacia debilitada, y que no alcanzará su pleno desenvolvimiento hasta que se produzca el efecto puesto en condición.

Así lo deduce la doctrina de los deberes y responsabilidades que el Código Civil previene para el deudor durante la fase de pendencia de la obligación, los cuales asume desde el momento de celebración del negocio jurídico creador de la relación, y se pueden resumir en un deber genérico de conservación de la prestación y de evitación de los posibles eventos que puedan impedirla o hacerla imposible (artículos 1119, 1121 y 1122 del Código Civil).

Así pues, la condición suspensiva no afecta a la validez del negocio, sino únicamente a su eficacia, por lo que no produce de momento el efecto jurídico correspondiente, pero según se reconoce en Derecho civil, no deja de producirse una vinculación, que se traduce en un verdadero derecho, patrimonialmente apreciable y por ello legalmente protegido.” De las consideraciones anteriores cabe, pues, deducir que la condición del artículo 69 TRLCAP no altera el hecho de que la adjudicación del contrato constituye desde la perspectiva presupuestaria la adquisición de un verdadero compromiso de gasto, sujeto a las limitaciones determinadas por los artículos 60 y 61 del TRLGP. De esta forma, la finalidad de la modificación operada por la Orden del Ministerio de Hacienda 1299/2002, de 23 de mayo, ha sido, en definitiva, la de adecuar las reglas 41, 42 y 43 de la IOC a los requisitos del artículo 61 del TRLGP, dado que, la regulación anterior de la misma contravenía lo dispuesto en una norma de rango superior, la Ley General Presupuestaria.

La Orden del Ministerio de Hacienda de 23 de mayo de 2002, partiendo de las consideracio-nes anteriores, establece que la adjudicación del contrato, como compromiso de gasto que es, está sometida a las limitaciones previstas en los artículos 60 y 61 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria.

Así, las disposiciones contenidas en estos preceptos constriñen las posibilidades de utilización de la tramitación anticipada a aquellos expedientes de gasto en que se pretenda llegar al momento inmediatamente anterior al compromiso, sin llegar a adjudicar el contrato.

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Si por el contrario se llegara hasta la fase de compromiso o disposición del gasto (la adjudicación en el supuesto de los contratos), con independencia del ejercicio en que se inicie su ejecución, el expediente de gasto deberá tramitarse con arreglo al procedimiento establecido para los gas-tos plurianuales, debiendo calcularse por tanto los porcentajes y computarse los límites temporales establecidos en el artículo 61 del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria con referencia al crédito inicial del presupuesto del ejercicio en que se efectúa la adjudicación.

Distinguido así, desde un punto de vista conceptual, lo que es tramitación anticipada de lo que son compromisos que se extiendan a ejercicios futuros, resta añadir un supuesto mas en que, según la IOC, resulta obligada la utilización del procedimiento del artículo 61 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, a saber, aquellos gastos cuya ejecución vaya a abarcar varios ejercicios. En este supuesto, la exclusión de la utilización de la tramitación anticipada no es una novedad puesto que la IOC de 1996 ya la contemplaba para los gastos no contractuales y responde a una cuestión práctica, cual es la imposibilidad de calcular el cumplimiento de los límites sobre un crédito inicial que todavía no existe (debe recordarse que la tramitación anticipada se basa en una previsión de que exista normalmente crédito adecuado y suficiente para la cobertura presupuestaria del gasto de que se trate, o que exista dicho crédito en el proyecto de Presupuestos Generales del Estado que haya sido sometido a la aprobación de las Cortes generales para el ejercicio siguiente).

Es cierto que cuando no se vaya a producir el compromiso en el ejercicio anterior al que vaya a ejecutarse el gasto, la utilización de uno u otro procedimiento no es indiferente, puesto que afecta al número de ejercicios a que pueda extenderse el gasto así como a los límites porcentuales. A este respecto, el problema que pudiera plantearse de los límites cuantitativos previstos por la legislación presupuestaria podría solventarse, bien mediante un ajuste de la programación futura a los límites disponibles, bien, en último término, mediante la solicitud de autorización del Gobierno para una superación de tales límites.

Para terminar, cabe señalar que la entrada en vigor el 1 de enero de 2004 del artículo 47 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, por la que se aprueba la nueva Ley General Presupuestaria, no altera la argumentación del escrito circular de 14 de octubre de 2002, toda vez que el concepto de tramitación anticipada y de compromisos de gasto de carácter plurianual, y su distinción, permanecen invariables en cuanto afecta a la consulta, siendo la principal novedad de dicho precepto en relación con el primitivo artículo 61 TRLGP, la desaparición de la limitación en cuanto a los tipos de gasto que pueden ser objeto de compromisos de gasto plurianuales.

REFERENCIAS 1ª TEXTO REFUNDIDO. CONTRATOS PARA LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS 2/2000 de 16 de junio*

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FECHA 28-4-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 74, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 28-4-2004 por el que se resuelve consulta acerca del posible carácter indemnizable, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, de las comisiones de emisión de billetes de avión que cargan tanto las agencias de viajes como las compañías de transporte aéreo.

VOCES Personal; Pagos a Justificar; Indemnización Servicio; Gastos Viaje; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General escrito de la Intervención Delegada en la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por el que plantea consulta acerca del posible carácter indemnizable, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, de las comisiones de emisión de billetes de avión que cargan tanto las agencias de viajes como las compañías de transporte aéreo.

En relación con dicha consulta cabe citar los siguientes: ANTECEDENTES Según pone de manifiesto la Intervención Delegada, como consecuencia de los acuerdos que se están produciendo entre las compañías de transporte aéreo y las agencias de viajes, en la emisión de los billetes de avión se está procediendo a desglosar el importe del transporte propiamente dicho y los cargos de emisión del correspondiente billete.

Estos cargos de emisión se vienen cobrando tanto por las agencias de viajes como por la compañías de transporte aéreo, con una diferencia en cuanto a la forma de operar: - Si la emisión del billete se hace por la propia compañía de transporte aéreo, el cargo en concepto de comisión de expedición o emisión “figura desglosado en el propio billete”.

- Si la adquisición del billete se hace a través de una agencia de viajes, el cargo por la comisión de expedición no figura en el propio billete, sino que se factura independientemente.

A juicio de esa Intervención Delegada, podría entenderse que el cargo de emisión es un gasto accesorio al transporte y necesario para que éste tenga lugar, por lo que sería posible considerarlo como gasto indemnizable conforme a los artículos 9.3 y 17.1 del Real Decreto 462/2002. Si así se considerara, no existiría problema en el primer supuesto descrito, ya que el gasto consta en el propio billete. El problema se plantea en el segundo supuesto, ya que la aplicación literal de lo establecido en el apartado 2 del artículo 17 del Real Decreto 462/2002, según el cual “Se indemnizará por el importe del billete o pasaje utilizado...”, así como del artículo 2.2.2.a) de la Orden de 8 de noviembre de 1994, sobre justificación y anticipos de las indemnizaciones por razón del servicio, que determina a su vez que “Las cantidades invertidas en gastos de viaje se justificarán, en todo caso, con los billetes o pasajes originales y si éstos se hubieran extraviado, deberá acompañarse una certificación de la correspondiente empresa de transporte aéreo, marítimo o terrestre, en la que se acredite el precio del billete o pasaje y la fecha de realización efectiva del viaje” impediría indemnizar estos gastos de emisión por no figurar en el propio billete sino en documento separado. A la vista de las circunstancias descritas, se formula ante esta Intervención General la siguiente CUESTIÓN Si de acuerdo con la normativa vigente es posible indemnizar los gastos de comisión por expedición del billete de billetes de avión o si, por el contrario, sería necesario que el carácter indemnizable de estos gastos se declarara expresamente por la CECIR, de acuerdo con lo dispuesto en la D.A. 6ª del Real Decreto 462/2002.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, esta Intervención General

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considera necesario hacer las siguientes: CONSIDERACIONES: El Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, regula en su artículo 17 las indemnizaciones por gastos de viaje, estableciendo lo siguiente: “1. Toda comisión de servicio dará derecho a viajar por cuenta del Estado desde el lugar de inicio hasta el destino a que se refiere el artículo 4.3, y su regreso, en el medio de transporte que se determine al autorizar la comisión, procurándose que el desplazamiento se efectúe por líneas regulares. (...) 2. Se indemnizará por el importe del billete o pasaje utilizado, dentro de las tarifas correspondientes a las clases que, para los distintos grupos comprendidos en el anexo I, se señalan a continuación.

El precepto transcrito reconoce el derecho a ser indemnizado por los gastos que generen los desplazamientos que hayan de realizarse en el desempeño de comisiones de servicios, disponiendo que el importe a abonar al interesado será el correspondiente al billete o pasaje utilizado. Por otro lado, el artículo 2.2.2. a) de la Orden de 8 de noviembre de 1994, sobre justificación y anticipos de las indemnizaciones por razón del servicio, establece a su vez lo siguiente: “Las cantidades invertidas en gastos de viaje se justificarán, en todo caso, con los billetes o pasajes originales, y si éstos se hubieran extraviado, deberá acompañarse una certificación de la correspondiente empresa de transportes aéreo, marítimo o terrestre, en la que se acredite el precio del billete o pasaje y la fecha de realización efectiva del viaje”.

De acuerdo con lo establecido en la Orden, la forma de justificar los gastos de viaje será, con carácter general, mediante la aportación del correspondiente billete o pasaje original (salvo extravío) y el importe a abonar será el precio del mismo.

En este contexto normativo ha surgido una nueva situación como consecuencia de los acuerdos que se vienen formalizando entre las agencias de viajes y las compañías de transporte aéreo y que carece del oportuno reflejo legislativo: las agencias de viajes han empezado a cobrar a sus clientes unos gastos de emisión de billete, adicionalmente al precio del propio billete, en retribución de su actividad, ya que actúan como intermediarias entre las compañías y los clientes finales.

Según la información de que se dispone, con la finalidad de preservar la estabilidad del mercado, las propias compañías de transporte cobran a sus clientes directos esos servicios de emisión de billetes, cuando la venta del billete tenga lugar en sus oficinas de venta directa. En este caso, el cargo de emisión figura en el billete. Por el contrario, cuando las agencias de viajes emiten los billetes en nombre y por cuenta de la compañía, el cargo por emisión facturado figura en documento aparte, existiendo un compromiso por parte de las compañías de transporte aéreo para obtener, en el plazo más breve posible, la inclusión de estos gastos en el billete.

Conforme a lo dispuesto en las normas anteriormente referidas, los gastos de viaje se indemnizan por el importe del billete o pasaje original, generando con ello una doble cuestión: si sería procedente el abono de los cargos de emisión de billetes, figuren en el billete o pasaje o en documento independiente o si, por el contrario, únicamente podrían ser indemnizados en el supuesto de que figuren en el billete o pasaje.

En cuanto a la segunda posibilidad planteada, entiende este Centro que debe descartarse de plano, por el trato discriminatorio que ello implicaría para aquel personal que necesariamente debe acudir a una agencia de viajes para efectuar la compra del billete de avión, por no disponer en el lugar en el que reside de sucursal perteneciente a las compañías de transporte.

En este sentido, en la medida en que el abono de los cargos por emisión del billete resulta necesario y obligatorio para la adquisición del mismo, y por tanto, para el viaje, este gasto tiene la naturaleza de

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gasto de transporte y debe considerarse indemnizable.

A este respecto, el artículo 17.1 del Real Decreto 462/2002 reproducido anteriormente establece el derecho a viajar por cuenta del Estado en el desempeño de las comisiones de servicios, disponiendo en el apartado 2 que la cuantía a indemnizar será “el importe del billete o pasaje utilizado”. Asimismo, la Orden de 8 de noviembre de 1994 hace referencia a la acreditación del “precio del billete o pasaje”. Por lo tanto, cabe afirmar que lo determinante no es el documento en el que se instrumente sino la acreditación del precio del viaje. Por ello los gastos de emisión deben considerarse un gasto accesorio y en consecuencia indemnizable.

Así, debe entenderse que cuando esos gastos de emisión se hagan constar en factura independiente habría que calificar la factura como documento anexo o accesorio al billete, atribuyéndole el valor de documento justificativo en las condiciones establecidas por la legislación vigente, a los efectos de la Orden de 8 de noviembre de 1994.

Efectuadas las anteriores consideraciones, esta Intervención General concreta su parecer en la siguiente: CONCLUSIÓN Los gastos de emisión de billetes de avión cargados tanto por las compañías de transporte aéreo como las agencias de viajes deben ser considerados como gastos necesarios para que pueda realizarse el desplazamiento a que haya lugar, por lo que procederá su indemnización en concepto de gastos de viaje, debiendo justificarse bien por medio del propio billete, si constara en el mismo, o por medio del documento emitido a estos efectos por las agencias de viajes en las condiciones que para la emisión de facturas establece la legislación vigente.

NOTAS Este Informe ha sido circularizado.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 462/2002, de 24 de mayo* 2ª ORDEN de 8 de noviembre de 1994*

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FECHA 29-4-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 29-4-2004 por el que se resuelve discrepancia en relación con el reparo formulado por una Intervención Delegada relativo a la imputación presupuestaria de los gastos correspondientes al reconocimiento médico anual de la plantilla de una Dirección General.

VOCES Personal; Imputación Gasto; TEXTO En trámite de discrepancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 98.1.a) del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, se ha recibido en esta Intervención General escrito de V.I. de fecha 6 de abril de 2004 (registro de entrada 15 de abril de 2004), en relación con el reparo formulado por la Intervención Delegada en la Delegación de Economía y Hacienda en Aragón-Zaragoza relativo a la imputación presupuestaria de los gastos correspondientes al reconocimiento médico anual de la plantilla la Dirección General del INEM en Zaragoza.

ANTECEDENTES Recibido en la Intervención Territorial Zaragoza para su fiscalización previa documento de propuesta de autorización, compromiso, reconocimiento de la obligación y pago de los gastos co-rrespondientes a los servicios de reconocimiento médico del personal adscrito a la Dirección Provincial del INEM en Zaragoza, se formuló reparo suspensivo por considerar incorrecta la aplicación presupuestaria a la que se había imputado el gasto, concretamente el subconcepto presupuestario “227.99.

Trabajos realizados por otras empresas. Otros”.

En opinión de la Intervención, el gasto debería imputarse al capítulo I, en particular al subcon-cepto 162.09 “Gastos sociales del personal.

Otros”, que expresamente comprende, entre otros, los gastos de reconocimiento médico del personal, según establece la Resolución de la Dirección Gene-ral de Presupuestos de 18 de junio de 2001, “entendiendo, por tanto, que son gastos derivados de normas de obligado cumplimiento ligados a la relación del personal con la Administración en la que presta sus servicios”.

Por su parte, la Dirección Provincial del INEM en Zaragoza alega en su escrito de discrepan-cia que “Consultados nuestros Servicios Centrales, el Servicio Público de Empleo Estatal ratifica el criterio mantenido en la tramitación del gasto sobre la correcta imputación al Capítulo 2. En consecuencia, y dado que se trata de un servicio que se realiza periódicamente cada año, es nece-sario que por el órgano competente se determine la correcta imputación presupuestaria”.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, este Centro Directivo estima que debe resolver la siguiente CUESTIÓN Aplicación presupuestaria a la que deben imputarse los gastos derivados del reconocimiento médico del personal.

CONSIDERACIONES La Resolución de 18 de julio de 2001, de la Dirección General de Presupuestos, por la que se establecen los códigos que definen la estructura económica establecida por la Orden del Ministerio de Hacienda de 27 de abril de 2001, dispone que se imputarán al Capítulo 1 “Gastos de Personal” de los Presupuestos de Gastos de Estado y sus Organismos

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Autónomos entre otros, los siguientes: “Gastos de naturaleza social realizados en cumplimiento de las disposiciones vigentes, por el Estado, organismos autónomos y otros organismos públicos con destino a su personal”.

En concreto, al definir el concepto 162 “Gastos sociales del personal”, dispone que com-prende los siguientes: “Los servicios asistenciales complementarios de los del régimen general de la Seguridad Social.

La distribución de vales de comida al personal se aplicará al subconcepto 01 Economatos y comedores.

Gastos de formación y perfeccionamiento del personal que esté prestando sus servicios en el propio centro, salvo los honorarios que deba percibir el personal al servicio de la Administración Pública por impartición de clases.

Transporte de personal...

Los servicios de acción social, tales como formativos, culturales, deportivos o recreati-vos, guarderías, economatos, comedores...

Seguro de vida, accidente o responsabilidad civil...

Seguros de asistencia médica y farmacéutica del personal en el exterior”.

Tal y como establece la Resolución, en dicho concepto se abrirán una serie de subcon-ceptos, entre los que figura el “subconcepto 09 Otros.”

Que incluye los “Gastos de reconocimiento médico del personal, y aquellos derivados de accidentes de trabajo”.

Por su parte, el Capítulo 2 “Gastos corrientes en bienes y servicios”, recoge los recursos des-tinados a atender los gastos corrientes en bienes y servicios necesarios para las actividades del Esta-do, organismos autónomos y otros organismos públicos que no originen un aumento de capital o del patrimonio público. En el concepto 227 “Trabajos realizados por otras empresas” se incluirán aquellos “gastos que correspondan a actividades que siendo de la competencia de los organismos públicos se ejecuten mediante contrato con empresas externas o profesionales independientes”.

En opinión de la Dirección Provincial del INEM de Zaragoza, es a este concepto y, en parti-cular, al “subconcepto 99. Otros”, al que deben imputarse los gastos derivados de los reconocimien-tos médicos del personal. Según establece la Resolución de 18 de julio de 2001, en dicho subconcepto se incluyen los gastos siguientes: “Otorgamiento de poderes notariales.

Trámites aduaneros como consecuencia de importaciones o exportaciones temporales, y de-claración de operaciones intracomunitarias.

Servicios de noticias.

Revelado de fotografías.

Contratos de encendido de instalaciones de calefacción.

Análisis y diagnósticos clínicos.

Servicios veterinarios para granjas.

Aquellos otros que no tienen cabida en los conceptos anteriores”.

Examinada la estructura presupuestaria establecida por la Resolución de 18 de julio de 2001, de la misma se deriva una clara voluntad de agrupar en un único capítulo, concretamente en el capítulo 1, los diferentes gastos que se deriven de la relación existente entre el Estado y el personal a su servicio. Se incluyen en dicho capítulo todo tipo de retribuciones e indemnizaciones a satisfacer por razón del trabajo realizado; cotizaciones obligatorias a entidades de previsión social y a la Seguridad Social; prestaciones sociales y gastos de naturaleza social realizados en cumplimiento de las disposiciones vigentes. Como ha quedado de manifiesto anteriormente, del propio contenido de la Resolución se deriva que estos gastos de naturaleza social incluyen todos aquellos que conllevan prestaciones costeadas por el Estado en favor del personal y que no constituyen propiamente una retribución sino servicios de naturaleza social. Expresamente la Resolución contempla entre estos gastos sociales los correspondientes a reconocimiento médico del personal.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, esta Intervención General formula la siguiente

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CONCLUSIÓN De acuerdo con lo establecido en la Resolución de 18 de julio de 2001, de la Dirección Ge-neral de Presupuestos, por la que se establecen los códigos que definen la estructura económica establecida por la Orden del Ministerio de Hacienda de 27 de abril de 2001, los gastos correspondientes a los reconocimientos médicos efectuados al personal al servicio de la Administración del Estado y sus organismos autónomos deberán imputarse al subconcepto 162.99 “Gastos sociales del personal.

Otros”, del Capítulo 1 “Gastos de Personal” del Presupuesto de Gastos .

En virtud de todo lo expuesto, se confirma el reparo formulado por la Intervención Territorial de Zaragoza.

De no estar conforme V.I. con la presente resolución, podrá interesar del Excmo. Sr. Ministro de su Departamento la elevación de las actuaciones al Consejo de Ministros, según el procedimiento regulado en los artículos 98.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria y 32.3 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre.

Lo que, con devolución del expediente remitido, comunico a V.I. para su conocimiento y efectos.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 2188/1995, de 28 de diciembre*

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FECHA 29-4-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 29-4-2004 por el que se resuelve consulta, en relación con varios expedientes de pago de indemnizaciones por responsabilidad patrimonial del Estado.

VOCES Indemnizaciones; Responsabilidad Administración; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General consulta formulada por esa Intervención Delegada en el Ministerio de Justicia, en relación con varios expedientes de pago de indemnizaciones por responsabilidad patrimonial del Estado en los que figuran informes de fiscalización favorables emitidos en el ejercicio 2003, y respecto de los cuales, tras la citada fiscalización y con carácter previo a la aprobación del acto administrativo objeto de la misma, fueron anulados los certificados de existencia de crédito.

En dicha consulta se ponen de manifiesto los siguientes ANTECEDENTES Los expedientes de responsabilidad patrimonial por mal funcionamiento de la Administración de Justicia se iniciaron en el ejercicio 2003, con cargo al cual se practicaron las correspondientes retenciones de crédito y se remitieron a la Intervención General de la Administración del Estado, a efectos de su fiscalización.

En los citados expedientes constan los informes de fiscalización favorables emitidos por esta Intervención General en el ejercicio 2003, y en los que se hace constar que en dichos expedientes se incluía, en aquel momento, entre otros documentos, el certificado de existencia de crédito, con cargo a la aplicación presupuestaria 13.02.142A.226.03, del que se deducía que el propuesto era adecuado y suficiente.

Posteriormente, el servicio gestor solicitó que se cancelase la retención practicada en 74 de estos expedientes, anulando y devolviendo a la Intervención Delegada el correspondiente certificado de existencia de crédito. Dicha anulación es posterior a la fiscalización del expediente por la Intervención General de la Administración del Estado, pero anterior a la aprobación del mismo por el Secretario de Estado de Justicia.

Señala la Intervención Delegada “que la retirada del expediente y posterior anulación de un documento sobre cuya existencia se fundamenta el informe favorable de la Intervención es una práctica administrativa irregular que desvirtúa el sentido de la fiscalización” y da traslado del escrito a este Centro Directivo, solicitando opinión sobre la siguiente CUESTION La subsistencia del informe de fiscalización emitido por la Intervención General con carác-ter previo a la adopción del acuerdo cuando, con posterioridad a la citada fiscalización, se han reali-zado actuaciones por parte del órgano gestor distintas a la aprobación del acto que fue objeto de fiscalización favorable y que afectan a uno de los extremos cuya verificación es esencial a efectos del resultado del control.

Con el fin de solventar dicha consulta, se estima procedente formular las siguientes CONSIDERACIONES I

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En relación a la cuestión planteada, conviene primero analizar con carácter general los efectos que sobre el resultado de la función interventora tiene cualquier actuación llevada a cabo por el órgano gestor con posterioridad al ejercicio de la misma y antes de que se apruebe el acto en los términos en que fue remitido al órgano de control.

A tales efectos, se estima necesario partir del análisis de la naturaleza jurídica del acto y procedimiento de intervención. La doctrina coincide mayoritariamente, en atribuir al informe en que la misma se traduce el carácter de preceptivo y vinculante, pero no sin dejar de reconocer las singu-laridades del acto de intervención y que lo diferencian de los informes administrativos preceptivos en los términos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJ-PAC).

Confrontando lo dispuesto en el ordenamiento administrativo sobre informes con las normas que regulan los actos de intervención, que son, según el artículo 92 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, la propia Ley General Presupuestaria y sus disposiciones complementarias, aparecen algunas diferencias fundamentales.

En concreto, y por su incidencia en el tema planteado, cabe señalar que para alcanzar su finalidad garantista, “asegurar que la administración de la Hacienda Pública se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso”, el acto de intervención produce efectos jurídicos propios y distintos de los informes administrativos.

En primer lugar, con relación a quien lo emite, el principal efecto que produce es su responsabilización, que es doble. El Interventor se responsabiliza, por una parte, de su propio acto fiscal, incurriendo en responsabilidad disciplinaria en caso de incumplimiento de sus obligaciones como funcionario o penal en los supuestos previstos en las leyes de esta naturaleza. Pero al Interventor no le alcanzan sólo las posibles responsabilidades de su acto, sino también las derivadas del acto intervenido, por cuanto el artículo 142 del TRLGP, sujeta a la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública, además de a las autoridades y funcionarios que adopten la resolución o realicen el acto determinante de responsabilidad contable, a “los Interventores y ordenadores de pagos con dolo, culpa, negligencia o ignorancia inexcusable, que no hayan salvado su actuación en el respec-tivo expediente, mediante observación escrita acerca de la improcedencia o ilegalidad del acto o resolución”.

En segundo lugar, el acto de intervención puede permitir la producción del acto fiscalizable si se cumple la legalidad vigente, puede dar lugar a que se produzca el acto pero condicionado en su eficacia (art. 98.2 del TRLGP) y puede también impedir que el acto se produzca por el órgano ad-ministrativo pues éste pierde sus competencias ante un informe desfavorable de la Intervención Ge-neral, trasladándose las mismas al Consejo de Ministros, como afirma el Consejo de Estado en su dictamen núm. 45.193/1983, de 26 de mayo.

Así, esta especial forma de vinculación implica que, en caso de discrepancia, quien tiene competencia para resolver no es ni el órgano gestor ni quien ha intervenido el acto, sino un órgano jerárquicamente superior, la Intervención General o en última instancia el Consejo de Ministros, según los casos y mediante el procedimiento previsto en el artículo 98 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria Finalmente, en relación a la validez y eficacia del acto o acuerdo para cuya producción se emite el informe, la omisión del acto de intervención no genera las consecuencias típicas derivadas de la omisión de informes preceptivos que se prevén en la LRJ-PAC sino las específicas previstas en los artículos 95.7 del Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre y 32 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre. Según las citadas normas, “en los supuestos en los que, con arreglo a lo establecido en las disposiciones aplicables, la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido, no se podrá reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se conozca y resuelva dicha omisión”, mediante la tramitación del procedimiento especial regulado en los preceptos citados

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y cuya resolución es competencia del Consejo de Ministros.

En suma, para que la obligación pueda ser satisfecha, antes habrá debido subsanarse la invalidez mediante su convalidación en Consejo de Ministros.

La caracterización del acto de intervención según lo señalado, aporta elementos de juicio para afrontar la cuestión planteada, dado que no existe precepto explícito que establezca los efectos derivados de una actuación del órgano gestor posterior al ejercicio de la función interventora y que implique una modificación de las actuaciones consideradas en el control, distintas de la subsanación de las posibles deficiencias puestas de manifiesto por el Interventor.

En tal sentido, cabe destacar los preceptos en los que se define la función interventora y se precisa el momento y plazo para el ejercicio de la misma, ambos contenidos en el Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno Así, el artículo 10 del Real Decreto citado dispone que “se entiende por fiscalización previa la facultad que compete a la Intervención de examinar, antes de que se dicte la correspondiente resolución, todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos y valores, con el fin de asegurar, según el procedimiento legalmente establecido, su conformidad con las disposiciones aplicables en cada caso” A continuación, el artículo 13 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, concreta el momento exacto en que debe remitirse el expediente al órgano de control a efectos de realizar dicha función al señalar que “la Intervención recibirá el expediente original y completo una vez reunidos todos los justificantes y emitidos los informes preceptivos y cuando esté en disposición de que se dicte el acuerdo por quien corresponda, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 2.4 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. En este caso, la fiscalización, además de comprobar con anterioridad al dictamen del Consejo de Estado los extremos exigidos por la normativa vigente, con posterioridad a dicho dictamen únicamente constatará su existencia material y su carácter favorable” De este precepto, se desprende que, sin perjuicio de la actuación del Consejo de Estado (último en informar, según el artículo 2.4 de su Ley Orgánica) la función de control previo debe realizarse en el momento inmediato anterior a la adopción del acuerdo sometido a control. Ello da por supuesto que no se efectúe alteración alguna en el expediente con posterioridad al acto de intervención.

Así, cuando se formula un reparo suspensivo o una fiscalización condicionada, la acción de control no culmina con la emisión del informe de fiscalización, sino que, para que el proceso de gestión pueda seguir adelante, se prolonga en la verificación de que las deficiencias observadas han sido subsanadas.

En efecto, según el artículo 15.2 del Real Decreto 2188/1995, sobre control interno, cuando el órgano gestor acepta el reparo “deberá subsanar las deficiencias observadas y remitir de nuevo las actuaciones a la Intervención en el plazo de quince días”.

Asimismo, en los supuestos de fiscalización condicionada, artículo 98.2 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, “la Intervención podrá emitir informe favorable no obstante los defectos que observe en el respectivo expediente, siempre que los requisitos o trámites incumplidos no sean esenciales, pero la eficacia del acto quedará condicionada a la subsanación de aquellos y de la que se dará cuenta a dicha oficina.”. Concretando, el apartado 4 del artículo 15 del Real Decreto, el momento en que ha de efectuarse tal subsanación al señalar que “en este supuesto, la efectividad de la fiscalización favorable quedará condicionada a la subsanación de aquellos defectos con anterioridad a la aprobación del expediente”, debiendo el órgano gestor remitir “a la Intervención la documentación justificativa de haberse subsanado dichos defectos”.

En consecuencia, cabe concluir que, en el caso de que se alterasen los elementos tenidos en cuenta en la intervención previa, es necesaria la nueva remisión del expediente al órgano de control con el fin de

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constatar los efectos que los nuevos trámites puedan tener sobre el resultado de las comprobaciones efectuadas con anterioridad, máxime cuando, como se ha señalado, los Interventores asumen las posibles responsabilidades que pudieran derivarse de la actuación administrativa, en el caso de que “no hayan salvado su actuación en el respectivo expediente, mediante observación escrita acerca de la improcedencia o ilegalidad del acto o resolución”, según establece el artículo 142 del TRLGP. Igualmente, cabe concluir que de omitirse esta nueva intervención, se produciría el supuesto y los efectos previstos en los artículos 95.7 del TRLGP y 32 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre.

II Sentado lo anterior, procede entrar a examinar el supuesto planteado en la consulta. En concreto, la actuación del órgano gestor que, tras recibir el expediente de la Intervención una vez fiscalizado favorablemente, anula el certificado de retención de crédito y posteriormente aprueba el acto administrativo, lo que implica una modificación de los trámites incorporados al expediente que fueron objeto de examen y valoración por el órgano de control.

Como señala la Intervención Delegada en su escrito de consulta, la anulación de la retención del crédito sólo procede en los casos de renuncia a la tramitación de un expediente de gasto o transferencia, de acuerdo con lo previsto en la Regla 18.2 de la Instrucción de Operatoria Contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado, aprobada por Orden del Ministro de Hacienda de 1 de febrero de 1996.

En caso de que, una vez anulada la retención de crédito, se prosiga la tramitación del expediente podría llegar a producirse una adquisición de compromisos de gastos por encima del crédito autorizado en el Presupuesto, siendo esta una actuación contraria a las normas que rigen la ejecución del Presupuesto.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que la retención de crédito tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley General Presupuestaria, según el cual que “no podrán adquirirse compromisos de gasto ni adquirirse obligaciones por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos y las disposiciones generales con rango inferior a la ley que incumplan esta limitación, sin perjuicio de las responsabilidades reguladas en el título VII de esta ley”.

En este sentido, el artículo 141.1.c) del TRLGP califica como supuesto de responsabilidad contable, siempre que concurran el resto de los elementos tipificadores –entre ellos, la producción de un daño a la Hacienda Pública “comprometer gastos y ordenar pagos sin crédito suficiente para realizarlos o con infracción de lo dispuesto en la presente Ley o en la de Presupuestos que sea aplicable”.

Por tanto, en el caso concreto, la actuación realizada anulando el certificado de existencia de crédito en que se fundamentó el informe de la Intervención, dejando dicho crédito disponible para la realización de otros gastos, podría dar lugar a responsabilidad contable del órgano gestor, debiendo destacarse, a estos efectos, que la citada adquisición de compromisos por encima del crédito autorizado en los Presupuestos se produciría en el caso de que no se acreditara la anulación de saldo de crédito suficiente, a nivel de vinculación, al cierre del ejercicio 2003, para cubrir la obligación derivada de los expedientes de responsabilidad patrimonial a los que se refiere la consulta.

Con independencia de lo anterior, y centrándonos en la tramitación a seguir respecto de los expedientes de responsabilidad patrimonial del Estado objeto de consulta, cuando la Intervención Delegada constate que se ha omitido la preceptiva fiscalización previa necesaria, según se ha ex-puesto, cuando se altere la documentación incorporada al expediente y comprobada en el momento en que se intervino por este Centro deberá poner de manifiesto la citada omisión, conforme a los artículos 95.7 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria y 32 del Real Decreto

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2188/1995, de 28 de diciembre, por lo que se suspenderá la eficacia del acto dictado en tanto no se subsane dicha omisión por el Consejo de Ministros.

En virtud de lo expuesto, el órgano de control que detecte la falta de intervención previa deberá emitir el informe correspondiente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 del Real De-creto y en la Instrucción 5ª de la Circular 3/1996, de 30 de abril.

De los aspectos sobre los que habrá de pronunciarse en el citado informe, merece especial consideración por su incidencia en el caso concreto, el relativo a la existencia de crédito presupues-tario adecuado y suficiente para satisfacer el importe del gasto, ya que como se ha puesto de manifiesto en el escrito de consulta, resulta que el crédito propuesto con cargo al ejercicio 2004 no es el adecuado al no reunir los requisitos del artículo 63 del TRLGP por cuanto se trata de una obligación del ejercicio anterior. Las actuaciones a seguir estarán en función del resultado de la comprobación y acreditación mediante certificado de la Oficina de Contabilidad del Ministerio de Justicia, de la anulación de saldo de crédito suficiente, a nivel de vinculación, al cierre del ejercicio 2003, para cubrir la obligación derivada de los expedientes de responsabilidad patrimonial a los que se refiere la consulta. Así, la existencia de saldo suficiente en los términos señalados, permitirá la tramitación del expediente conforme al procedimiento previsto en el Real Decreto 612/1997, de 25 de abril, en el que además se recoge expresamente el supuesto de omisión de fiscalización previa. En caso contrario, y de acuerdo con la establecido en la exposición de motivos del citado Real Decreto 612/1997, “se opta porque aquellas (obligaciones de ejercicios anteriores) que queden fuera del mismo, se atiendan, en su caso, a través de la tramitación de un crédito extraordinario mediante norma con rango de ley”, y ello con independencia de las responsabilidades que, según lo antes señalado, se pudieran originar para el órgano gestor.

De las consideraciones expuestas, se derivan la siguientes

CONCLUSIONES 1. Cualquier actuación posterior a la intervención previa que dé lugar a una alteración de los elementos y trámites sujetos a comprobación en dicho control exigen la nueva remi-sión del expediente al órgano de control con el fin de realizar una nueva fiscalización an-tes de que se dicte el acuerdo por quien corresponda.

2. En los supuestos en que fuera omitida esa nueva fiscalización y no obstante se hubiera aprobado el acto, como en los casos que han motivado la consulta, estaríamos ante un supuesto de los previstos en el artículo 32 del Real Decreto, por lo que el órgano de con-trol que detecte la omisión deberá emitir el informe al que se refiere la citada norma con el alcance y contenido previstos en la misma y desarrollados en la Instrucción 5ª de la Circular 3/1996, de 30 de abril, con el fin de que el titular del Departamento ministerial del que proceda pueda someter los actuado a la decisión del Consejo de Ministros, para que adopte la resolución a que hubiere lugar.

3. Lo señalado en el punto anterior, se entiende sin perjuicio de las posibles responsabilida-des que puedan derivarse, en su caso, para el órgano gestor como consecuencia de una eventual asunción de compromisos por importe superior a los créditos autorizados en el estado de gastos del Presupuesto correspondiente.

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FECHA 3-5-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 3-5-2004 por el que se resuelve discrepancia en relación con el reparo formulado relativo a la fiscalización de la propuesta de autorización del gasto relativa a la contratación por el procedimiento negociado sin publicidad de la concesión para la construcción, conservación y explotación de una autopista de peaje.

VOCES Contratación; Contratos Administraciones Adjudicación; Procedimiento Negociado;

Públicas;

Contrato

Obras;

TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Dirección General de Carreteras en el Ministerio de Fomento, mediante el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 98.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada en ese Ministerio relativo a la fiscalización de la propuesta de autorización del gasto relativa a la contratación por el procedimiento negociado sin publicidad de la concesión para la Construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Parbayón-Zurita y la Autovía libre de peaje Ronda de la Bahía de Santander, tramos: Peñacastillo-Cacicedo; Parbayón-Cacicedo y San Salvador de las Heras-Parbayón.

Del examen de la documentación remitida, se ponen de manifiesto los siguientes ANTECEDENTES Por Orden del Ministerio de Fomento de 1 de agosto de 2003, publicada el día 8 del mismo mes, se aprobó el pliego de cláusulas administrativas particulares para el concurso por el procedi-miento abierto de la concesión de referencia.

La Mesa de Contratación constituida al efecto, a la vista de las siete ofertas presentadas, de conformidad con el artículo 88.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en lo sucesivo TRLCAP), formuló una propuesta de declaración de desierto del concurso por estimar que ninguna de las ofertas se ajustaba a lo dispuesto en pliego.

A la vista de la misma, el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Fomento, en su reunión del día 6 de febrero de 2004, adoptó el acuerdo de declarar desierto el concurso por proce-dimiento abierto de la concesión y autorizar al Ministro de Fomento para ordenar la apertura de un procedimiento negociado sin publicidad.

La Abogacía del Estado en el Departamento emitió informe favorable el 9 de febrero de 2004 sobre el nuevo procedimiento de adjudicación adoptado y la aplicación a este procedimiento del plie-go que sirvió de base al concurso declarado desierto, con las modificaciones propuestas relativas al procedimiento y forma de adjudicación y a la elevación en un 50% del importe nominal máximo del préstamo participativo a conceder por el Estado en caso de solicitarlo así el adjudicatario (importe que pasaría de 125 a 187,5 millones de euros).

La Dirección General de Programación Económica emitió informe el 13 de febrero de 2004, sobre la viabilidad económica-financiera de esta concesión y del cálculo del nuevo préstamo partici-pativo.

De acuerdo con lo anterior, se elaboró una propuesta de Orden Ministerial en la que se mani-festaba que procedía: “Primero. Aplicar el procedimiento negociado para la adjudicación de la concesión de refe-rencia, en los términos previstos en el artículo 140.1 a) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se

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aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de acuerdo con el pliego de cláusulas administrativas particulares aprobado por la Orden Ministerial de 1 de agosto de 2003, con corrección de erratas de 19 de agosto de 2003, con las variaciones que se introducen en cuanto al procedimiento de adjudicación, en primer lugar, y en segundo lugar en la modificación del límite del importe nominal total del préstamo del Estado que establece la cláusula 33 de dicho pliego, que en ningún caso superará la cantidad de 187,5 (ciento ochenta y siete y medio) millones de eu-ros (...)”.

La Abogacía del Estado, con fecha 25 de febrero de 2004, emite informe favorable sobre la Orden Ministerial proyectada y las variaciones introducidas en el Pliego.

Por su parte, la Dirección General de Presupuestos del Ministerio de Hacienda emitió con ca-rácter favorable el informe exigido por el artículo 11.4 de la ley 8/1972, de 10 de mayo, de construc-ción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, acerca de los beneficios fi-nancieros previstos en los pliegos de cláusulas.

Habiéndose expedido por el Servicio de contabilidad del Ministerio de Fomento certificado de existencia de crédito por importe de 187,5 millones de euros con cargo a la aplicación presupuesta-ria 17.01.511D.832, se formuló propuesta de resolución comprensiva de la aprobación de un gasto por el mencionado importe, correspondiente al préstamo participativo que el Estado pudiera conceder, la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares y la continuación de la tramitación del expediente con la apertura del procedimiento negociado sin publicidad.

Dicha propuesta de resolución, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 16 y 93 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobada por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre (en lo sucesivo TRLGP), fue remitida a la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento para su oportuna fiscalización, siendo fiscalizada desfavorablemente con fecha 11 de marzo de 2004. En el informe de la Intervención Delegada se pone de manifiesto lo siguiente: “(...) A la vista de las actuaciones e informes de referencia, cuyos criterios suscitaban dudas a esta Intervención Delegada, se elevó consulta a la Intervención General de la Administración del Estado(...)

Habiendo recibido, con fecha 12 del presente mes de marzo, respuesta de dicho Centro Fis-cal, esta Intervención Delegada, de conformidad con los criterios expuestos en la misma, ha de for-mular los siguientes reparos a la propuesta de la Dirección General de Carreteras: 1º) El régimen jurídico aplicable según establece la ley 13/2003 reguladora del contrato de concesión de obras públicas, sería el vigente “en la fecha de la primera publicación del anuncio de licitación”, pero siempre y cuando se trate del mismo contrato, deduciendo que no podría conside-rarse como tal si hubiera alteración de sus elementos esenciales.

Es por tanto imprescindible determinar si ha habido o no modificación esencial.

A este respecto, en la medida en que el préstamo participativo incide directamente en el equilibrio económico financiero de la concesión, integrándose en CAUSA del negocio hay que enten-der que hay ALTERACIÓN SUSTANCIAL, y por tanto, NUEVO CONTRATO, REGIDO por la Ley 13/2003, con la consecuencia lógica de precisar la ADAPTACIÓN a dicha norma del Pliego inicial.

2ª) En cuanto a si resultan exigibles las condiciones establecidas por el artículo 159.2.e) de la vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, es primordial determinar el tipo de contrato al que cabe equiparar el de concesión de obra pública. Según el criterio mantenido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, (informe 49/1997, de 17 de noviembre) se trata de contratos mixtos de obra y gestión de servicios públicos, pero, al ser esta última la prestación más importante, debería aplicarse el régimen jurídico de gestión de servicios públicos.

Resultaría, por tanto, justificada la aplicación del art. 159.2.e de la vigente Ley de Contra-tos de las Administraciones Públicas al supuesto presente, incluso en el marco de la regulación con-tenida en la Ley

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13/2003, según lo dictaminado por dicha Junta en su informe 40/1999, de 30 de ju-nio. (...)

Las consideraciones de dicho informe, aplicables al expediente en cuestión, no suponen con-tradicción con lo dispuesto en el Acuerdo de consejo de Ministros de 6 de febrero de 2004, que cita expresamente el mencionado artículo 159.2.e. en su parte dispositiva.

3º) Respecto a si sería legalmente posible en el procedimiento negociado sin publicidad, el incremento propuesto, el art. 159.2.e) exige “que la adjudicación se efectúe por precio no superior al que haya sido objeto de la licitación primera”.

Ahora bien, aunque el préstamo participativo no es “precio” en sentido estricto, interpreta-do el precepto en su contexto, puede equipararse a “contraprestación económica” por parte de la Administración y, en definitiva, a la retribución que percibe el concesionario. Así se deduce de los artículos 162 y 165 de la vigente Ley de contratos de las Administraciones Públicas, y arts. 225 y 247 de la ley 13/2003.

Cabe concluir, por tanto, que la utilización del procedimiento negociado sin publicidad re-quiere que la retribución del concesionario fijada en el Pliego, (cualquiera que sea la forma que adopte), no se incremente.

Además de lo anterior, el artículo 159.2.e) exige “que no se modifiquen en forma sustancial las condiciones originales del contrato”.

Sobre el carácter “sustancial” de la modificación en cuestión, aparte de los argumentos ya recogidos en el punto primero de este informe, basados en la consideración del préstamo como “cau-sa” del negocio, puede alegarse, asimismo, que de lo que se previene en los artículos 163 del TRLCAP y 248 de la Ley 13/2003, así como lo que se deduce del propio informe de la Dirección Ge-neral del Presupuestos de 17 de febrero de 2004, resulta, a juicio de esta Intervención Delegada que el préstamo participativo en la medida que incide en el equilibrio económico financiero de la conce-sión y, en definitiva, en la rentabilidad que el futuro concesionario puede obtener, se constituye en elemento esencial del negocio, por lo que debe calificarse de sustancial la alteración del principal del mismo.

Por tanto, en el ejercicio del régimen ordinario de la intervención previa, se fiscaliza desfa-vorablemente el expediente de referencia, recordando a ese Centro Gestor que, en su caso de discre-pancia con los reparos formulados, puede proceder de acuerdo con lo dispuesto en el art.

98.1 de la Ley General Presupuestaria, exponiendo su discrepancia ante la Intervención general de la Adminis-tración del Estado.”

De acuerdo con el escrito por el que la Dirección General de Carreteras plantea la presente discrepancia, en este informe desfavorable destacan dos motivos de oposición a la propuesta de gasto: “Primero.- Se insiste en la aplicabilidad de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, por entender que al haberse modificado el présta-mo participativo inicialmente previsto en el procedimiento abierto y ser ésta una modifica-ción esencial, se trataría de un nuevo contrato y no una modificación de aquél.

Este Centro Directivo, en consonancia con el informe de la Abogacía del Estado en el De-partamento de 9 de febrero de 2004 (que figura en el expediente que se acompaña y que se da aquí por reproducido, dada su extensión), estima que no le es de aplicación al procedi-miento negociado sin publicidad la ley arriba citada, sino la ley 8/1972, de 10 de mayo de Autopistas; y supletoriamente, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administra-ciones Públicas.

En resumen, la Abogacía del Estado estima que la modificación del préstamo participativo no afecta a un elemento definitorio del contrato.

De hecho, la cláusula 33 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de aplicación, lo configura después de señalar las distintas fuentes de recursos ajenos (sin carácter limitativo), con el “objetivo de fortalecer el equilibrio económico financiero”, nunca de sustituirlo o eliminarlo, dado que sin riesgo no estaríamos entonces ante un contrato de concesión.

Pero es más, la citada cláusula ni obliga al licitador a solicitar el

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préstamo participativo ni al Estado le es obligado concederlo (“el licitador podrá solicitar y el Estado podrá aportar un préstamo”); lo que refuerza más la teoría de que no es un elemento definitorio del contrato, máxime si nos atenemos al calendario de puesta a disposición de los fondos corres-pondientes al préstamo que se señalan en la cláusula y que éstos, en definitiva, vienen liga-dos a la evolución de los tráficos futuros de la autopista en concesión.

La Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre construcción, conservación y explotación de las auto-pistas en régimen de concesión, cuando en el artículo 13 establece los beneficios económi-co-financieros de los que puede disfrutar el concesionario por parte del Estado, remarca el carácter potestativo de los mismo cuando comienza afirmando que “El concesionario podrá igualmente disfrutar de los siguientes beneficios económico-financieros.”...

También ha defendido, desde el punto de vista económico de la concesión, el carácter de no sustancial relativo al incremento del préstamo participativo, la Dirección General de Pro-gramación Económica en su informe de 23 de Febrero de 2004 que señala: “ ... A la vista de los análisis de viabilidad efectuados y recogidos en el documento adjunto, se estima que una cuantía del préstamo del Estado no superior a 187,5 millones de euros mantiene inalterada la economía de la concesión, es decir los presupuestos iniciales de via-bilidad de la inversión.

Por tanto, se puede afirmar que no se modifican sustancialmente las condiciones originales del contrato. La rentabilidad del proyecto fijada en un intervalo del 6,5% al 7,5% mantiene inalterado el presupuesto de viabilidad de la inversión, equilibrando con un préstamo del Estado superior el mayor valor estimado de la inversión. Se señala que este nuevo límite del préstamo del Estado supone una modificación al alza del 50% respecto al importe máximo establecido originalmente. (...)

El importe máximo de 187,5 millones de euros establecido para el préstamo del Estado re-presenta un supuesto de disminución del 10% en los costes de inversión previstos en el ante-proyecto de clave AO-S-18. Por otra parte, corresponde con el escenario de rentabilidad del proyecto del 7,50 % recogido en documento anexo, para una reducción de la inversión del 10% y de un aumento simultáneo de los ingresos de peaje del 10% sobre la estimación de mercado obtenida del reciente concurso. Para estos valores, el importe máximo de 187,5 mi-llones de euros del préstamo del Estado representa el 55,8% de la inversión media oferta-da”.

Sumamente ilustrativo, al respecto, resulta el informe de 16 de febrero de 2004 de la Direc-ción General de Presupuestos del Ministerio de Hacienda que literalmente señala: “Siguiendo la pauta interpretativa del informe emitido por la Abogacía del Estado el 27 de septiembre de 1999 para otro contrato de concesión de autopistas, se considera no sustan-cial una modificación de la cuantía del préstamo máximo que no afecte a más del 50% del establecido en el pliego originario.

Tal es la solución adoptada por la Orden Ministerial, estimándose posible la cobertura del préstamo máximo del Estado con la dotación de los Presupuestos para 2004, aplicación 17.01.511D.832, teniendo en cuenta que las cuantías resultantes de los préstamos participa-tivos del resto de los concursos incluidos en esta fase del Plan de Autopistas de Peaje y ad-judicados hasta la fecha son inferiores a las previsiones”.

Segundo. Basándose en la calificación de este contrato como de gestión de servicios públi-cos, la Intervención Delegada determina que para la utilización del procedimiento negocia-do sin publicidad, el artículo 159.2 e) del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas exige “que la adjudicación se efectúe por precio no superior al que haya sido objeto de la licitación primera”.

La Intervención Delegada, asimilando el préstamo participativo a la retribución que percibe el concesionario de la Administración, y considerando que el incremento del préstamo par-ticipativo supondría, en definitiva, un aumento del precio de la licitación del procedimiento abierto, llega a la conclusión que no procede, en base al precepto citado, la utilización del procedimiento negociado sin publicidad.

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No obstante, el artículo 159.2 e) del TRLCAP que cita la Intervención, maneja, no sólo el concepto de precio, sino dos presupuestos fácticos que deben coexistir: “e) Los anunciados a concurso que no llegaron a adjudicarse por falta de licitadores o porque las proposiciones presentadas no se hayan declarado admisibles, siempre que no se modifiquen en forma sustancial las condiciones originales del contrato y la adjudica-ción se efectúe por precio no superior al que haya sido objeto de la licitación primera...”.

Como se reconoce en el informe del que ahora se discrepa, aunque el préstamo participati-vo “no es “precio” en sentido estricto, interpretado el precepto en su contexto, puede equi-pararse a contraprestación económica por parte de la Administración , en definitiva, a la retribución que percibe el concesionario...”.

De acuerdo con tales consideraciones entiende la Dirección General de Carreteras que: “Descartado por la propia Intervención que el préstamo participativo (“contraprestación económica”) sea el precio del contrato, siguiendo la redacción del citado precepto, no pue-de hacerse como pretende la Intervención Delegada una interpretación extensiva o analógi-ca, sino que el préstamo habría que encuadrarlo dentro de las “condiciones originales del contrato”, y aquí se vuelve a la discusión que se ha desarrollado en este escrito sobre si esa modificación tiene carácter esencial o no, defendiendo este Centro Directivo, por todo lo expuesto, la segunda opción.

En todo caso, y como última reflexión, todas las cuestiones objeto de la discrepancia, no tie-nen el carácter económico, financiero o presupuestario cuyo conocimiento atribuye la Ley a la Intervención, sino que se enmarcan en el ámbito jurídico relacionado con la interpreta-ción de los contratos, que no se debe olvidar, está configurada en el artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas como una prerrogativa de la Administración cuyos acuerdos exigen, únicamente y con carácter exclusivo, el previo informe del Servicio Jurídico, que se ha emitido en dos ocasiones y con los que, indebida-mente a nuestro juicio, entra en contradicción el informe de la Intervención Delegada que ahora se recurre”.

CUESTIÓN Si resulta procedente la formulación de reparo suspensivo en la fiscalización previa de la au-torización del gasto de referencia, en los términos de los artículos 96 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria y 15 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado.

A fin de poder dar respuesta a la discrepancia planteada, esta Intervención General considera necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES I Con carácter previo a cualquier otra consideración, esta Intervención General debe recordar que la fiscalización previa de actos de contenido económico se enmarca, de conformidad con los artí-culos 93 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria y 9 del Real Decreto 2188/1995, dentro del ejercicio de la denominada función interventora.

Esta función, encomendada en el ámbito de la Administración del Estado a la Intervención General de la Administración del Estado, de acuerdo con el artículo 16.2 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, tiene por objeto “controlar todos los actos de la Administración del Estado y de sus Organismos Autónomos, que den lugar al reconocimiento de derechos y de obligacio-nes de contenido económico, así como los ingresos y pagos que de ellos se deriven, y la recaudación, inversión o aplicación en general de los caudales públicos, con el fin de asegurar que la administra-ción de la Hacienda Pública se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso”.

Más concretamente, el artículo 10.1 del citado Real Decreto 2188/1995, de

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28 de diciembre, al tratar del contenido de la función interventora, señala que “se entiende por fiscalización previa la facultad que compete a la Intervención, de examinar, antes de que se dicte la correspondiente resolu-ción, todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de conteni-do económico o movimiento de fondos y valores, con el fin de asegurar, según el procedimiento le-galmente establecido, su conformidad con las disposiciones aplicables en cada caso”.

La nueva ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, cuyos preceptos entrarán en vigor sobre esta materia el 1 de enero de 2005, configura igualmente en su artículo 150 la fiscali-zación previa como una de las modalidades de ejercicio de la función interventora. Por su parte, el artículo 148 del mismo texto se pronuncia en términos muy similares a los del citado artículo 16.2 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, al señalar que “la función interventora tiene por objeto controlar, antes de que sean aprobados, los actos del sector público estatal que den lugar al reconocimiento de derechos o a la realización de gastos, así como los ingresos y pagos que de ellos se deriven, y la inversión o aplicación en general de sus fondos públicos, con el fin de asegurar que su gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso”.

De todo ello se deriva que la fiscalización previa ejercida por la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento debe estar encaminada a la verificación del cumplimiento de las previsiones normativas que, desde cualquier punto de vista (de contratación, financiero o presupuestario), afecten al acto objeto de control, siendo por otro lado este control previo de legalidad independiente de las competencias que en el transcurso de la tramitación de los expedientes de contratación estén atribui-das a otros órganos, como es el caso de la emisión de informes por parte del Servicio Jurídico.

II Señala en su escrito la Dirección General de Carreteras que el primer motivo de oposición de la Intervención Delegada en su informe desfavorable es el de “la aplicabilidad de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, por entender que al haberse modificado el préstamo participativo inicialmente previsto en el procedimiento abierto y ser ésta una modificación esencial, se trataría de un nuevo contrato y no una modificación de aquél”.

Concretamente y, tal y como se desprende del informe de la Intervención Delegada, la prime-ra cuestión que se plantea es, si a la vista de las actuaciones, los pliegos de cláusulas administrativas particulares que regirán el nuevo proceso de selección deben ajustarse no sólo a la características y plazos del procedimiento negociado, sino también a la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas.

En efecto, una vez que el concurso primitivo ha sido declarado desierto (por estimar la Mesa de Contratación que ninguna de las ofertas se ajustaba a lo dispuesto en el pliego de cláusulas admi-nistrativas particulares), la Administración, siempre que se cumplan los requisitos que establece la legislación de contratos, tiene la opción de acudir al procedimiento negociado para adjudicar el con-trato, lo cual implica que las condiciones que se hicieron públicas originalmente en lo que se refiere al procedimiento y forma de adjudicación deberán ser modificadas, ya que se abandona tanto el proce-dimiento abierto como el concurso.

En cuanto a la cuestión de si la modificación debe alcanzar el ajuste a las prescripciones de la Ley 13/2003, cuya entrada en vigor se produjo, de acuerdo con su disposición final quinta, el 24 de agosto de 2003, y, en definitiva, cuál va a ser el régimen jurídico del contrato, resulta preciso analizar el régimen transitorio de la misma.

De conformidad con la disposición final tercera de la Ley 13/2003, la misma “será de aplica-ción a los contratos cuya licitación se realice con posterioridad a su entrada en vigor. A estos efec-tos, se entenderá que se ha realizado la licitación en la fecha de la primera publicación del

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corres-pondiente anuncio de licitación. En los procedimientos negociados sin publicidad se entenderá que se ha realizado la licitación a partir de la fecha de remisión de la invitación a los empresarios a pre-sentar ofertas”.

Del precepto anterior se desprende que el régimen transitorio es aplicable a cada contrato in-dividualmente considerado. En definitiva, el régimen jurídico aplicable a un contrato determinado de concesión de autopistas, entendido como conjunto de derechos y obligaciones de las partes, dependerá del momento en que se produjo su licitación: Ley 13/2003, con carácter preferente, si la licitación fue posterior a su entrada en vigor, o Ley 8/1972, con carácter preferente, si dicha licitación fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 13/2003.

La disposición final tercera transcrita incluye, asimismo, la interpretación de lo que a esos efectos debe entenderse por licitación, distinguiendo si dicha licitación lleva aparejada publicidad o no.

Así, se entenderá que la licitación de un contrato determinado –definido como el conjunto de derechos y obligaciones de las partes constitutivos del objeto y causa de dicho negocio- que requiera publicidad se ha producido en la fecha de la primera publicación del anuncio de licitación.

Por contra, si un contrato no precisa de publicidad, se entenderá que la licitación se ha pro-ducido en el momento de remisión de las invitaciones a los empresarios.

Si bien el segundo supuesto no parece precisar ninguna interpretación adicional, no ocurre así con el primero, ya que debe llamarse la atención sobre la expresión “primera publicación”.

De dicha fórmula parece desprenderse que, en el supuesto de que un mismo contrato sea ob-jeto de una segunda licitación, su régimen jurídico sería el vigente en el momento del primer anuncio, dotando con ello a todo el procedimiento de una línea de continuidad. Ello puede cobrar especial relevancia en supuestos como el que nos ocupa (no en vano, el artículo 159.2.e) del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas utiliza precisamente la expresión “licitación primera” y el artículo 140.1.a) contempla un supuesto específico en el que, además de acudir al pro-cedimiento negociado, se puede prescindir de un segundo anuncio de licitación).

Por otra parte, y como hipótesis, también podría producirse un segundo anuncio de licitación para adjudicar por concurso un contrato que en la primera licitación, asimismo por concurso, hubiese sido declarado desierto, lo cual conduce a la necesidad de desarrollar una precisión que ya se ha ido avanzando en líneas anteriores.

Así, se ha dicho que la disposición final tercera contempla las reglas de transitoriedad apli-cables a cada contrato individualmente considerado, entendiendo por tal el conjunto de derechos y obligaciones de las partes constitutivas del objeto y causa del contrato en cuestión. De este modo, en la medida en que se trate del mismo contrato, por no variar su objeto y causa, podrá hablarse de man-tenimiento de una línea de continuidad en el proceso de licitación que arrastre el régimen jurídico existente en el momento de la primera licitación a las posteriores y, en definitiva, a la vida misma del contrato.

Por contra, si el contrato cuya licitación se anunció por primera vez no es el mismo que se anuncia “por segunda vez”, por haberse producido en el intervalo alguna alteración de sus elementos esenciales, no procederá la continuidad señalada y el nuevo contrato tendrá el régimen jurídico existente en el momento de la nueva licitación (con publicidad) o de la remisión de las invitaciones (sin publicidad).

Expuesto el esquema teórico, procede descender al caso concreto planteado.

Así, se trata de determinar si el incremento en un 50% del importe del préstamo participativo que pueden solicitar del Estado los empresarios implica una modificación sustancial en las condicio-nes del contrato. De ser así debería entenderse que, además de no resultar aplicable el procedimiento negociado, estaríamos ante un nuevo contrato a efectos de la disposición final tercera, sometido, por tanto, a la Ley 13/2003.

Sin perjuicio de que esta cuestión se trata con mayor detalle en la

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siguiente consideración, se estima que una modificación que afecte a los elementos esenciales del negocio, objeto y causa, (ya que el consentimiento en esta fase no ha operado todavía) –artículo 1261 del Código Civil- produciría los efectos señalados. Así parece entenderlo también la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fo-mento que, en informe de 9 de febrero de 2004, señala que “desde la perspectiva exclusivamente jurí-dica la apreciación del carácter sustancial o no de una modificación obliga a examinar los distintos elementos del contrato y determinar si afecta o no de manera determinante a uno de los elementos esenciales del mismo”.

Entiende esta Intervención General que, prevista en el pliego que rigió la primera licitación la concesión por el Estado de un préstamo participativo, a petición del licitador, por importe de 125.000.000 €, tal circunstancia convierte al préstamo, y por esa cuantía, en elemento esencial del negocio, de tal manera que, por ejemplo, una demora superior a seis meses en su cumplimiento sería causa de resolución (artículo 264 de la Ley 13/2003 y artículo 167 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

Ello es así en la medida en que el préstamo participativo incide directamente en el equilibrio económico financiero de la concesión, integrándose así en la causa del negocio para el posible conce-sionario, como lo demuestra por otro lado el hecho de que el incremento previsto de su cuantía en un 50% tiene como finalidad, como se señala por la Dirección General de Presupuestos en su informe de 17 de febrero de 2004, que los licitadores obtengan una rentabilidad adecuada al riesgo en que incu-rren, pues el estudio de viabilidad económica de la concesión pone de manifiesto una rentabilidad de la inversión por debajo de la que el mercado demanda para los niveles de riesgo empresarial que los licitadores aprecian en esta concesión, teniendo en cuenta el máximo préstamo participativo del esta-do que figuraba en el pliego del concurso.

A la vista de las consideraciones realizadas, esta Intervención General entiende que, como se señala por la Intervención Delegada en su informe de fiscalización, una alteración del préstamo participativo, en la medida en que incide en la economía de la concesión, debe considerarse modificación sustancial del contrato inicialmente previsto y, a efectos de la disposición final tercera, nuevo contrato, que debería regirse por la Ley 12/2003, precisando, por tanto, de una adaptación de los iniciales pliegos.

III El segundo motivo de oposición señalado, aparece referido a si en este caso resultan exigi-bles las condiciones del procedimiento negociado sin publicidad del contrato de obras previstas en el artículo 140.1 a) TRLCAP, o por el contrario las del contrato de gestión de servicios públicos, esta-blecidas por el artículo 159.2 e) TRLCAP, y si, como consecuencia de dicha aplicación, resulta posi-ble el incremento de la cuantía del préstamo participativo.

En este sentido, el artículo 235.1 de la Ley 13/2003 dispone: “La adjudicación de las conce-siones podrá llevarse a cabo por procedimiento abierto o restringido, siempre mediante concurso, o por procedimiento negociado de acuerdo con lo previsto en la presente ley”.

En la aplicación de este precepto, se plantea la cuestión de determinar el tipo de contrato, de entre los regulados en el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al que cabe equiparar el de concesión de obra pública para, de este modo, concretar la disposición que habilita la utilización del procedimiento negociado.

A este respecto debe recordarse el criterio mantenido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa referente al régimen jurídico de los contratos de concesión para la construcción, con-servación y explotación de autopistas; este criterio es el de que se trata de contratos mixtos de obras y gestión de servicios públicos pero que, al ser esta última la prestación más importante, debe aplicarse el régimen jurídico de gestión de servicios públicos. Así, en el informe 49/1997, de

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17 de noviembre de 1997, se señala que el artículo 130 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas “no se está refiriendo a la estricta realización de una obra, sino a la figura más compleja de contratos que, además de la construcción, implican la explotación de la obra construida y, en definitiva, al contrato mixto de obras y gestión de servicios públicos como lo demuestra la circunstancia de que el artículo que examinamos no establece como retribución del contratista un precio a pagar por la Administra-ción, sino, exclusivamente, la forma propia y característica del contrato de gestión de servicios pú-blicos, consistente en el derecho a explotar la obra, acompañado o no del de percibir un precio”.

Concluyendo que “(...) siempre que la prestación o explotación del servicio público consti-tuya la prestación más importante desde el punto de vista económico y así debe conceptuarse en el presente caso, ya que mediante la explotación y percibo de tarifas se retribuye la construcción y la propia explotación, el régimen jurídico aplicable al contrato será el del contrato de gestión de servi-cios públicos (...)”.

El criterio anterior, reiterado en el informe 40/1999, de 30 de junio, mantiene actualmente toda su vigencia, habida cuenta lo dispuesto en el artículo 6 del Texto refundido de la Ley de Contra-tos de las Administraciones Públicas sobre los contratos mixtos y en el artículo 220.1 de la Ley 13/2003, del que se deduce que el elemento definitorio del contrato de concesión de obra pública no es la construcción de la obra sino la explotación.

Así, el contrato de concesión de obra pública aparece incluso más íntimamente ligado al de gestión de servicio público que en la regulación anterior, de forma que la realización de obras aparece subordinada a la prestación del servicio.

A este respecto, conviene traer a colación las consideraciones efectuadas por el Ministerio de Fomento en la nota explicativa de su posición, de fecha 18 de diciembre de 2001, frente a la crítica vertida por el Consejo de Estado en el dictamen 3375/2001 sobre el Anteproyecto de Ley Reguladora de la Concesión de Obras Públicas acerca de la noción legal de concesión de obra pública. Así, ante la observación del Alto Órgano Consultivo de que “la mera explotación de una obra podría constituir en si misma objeto de otro contrato, distinto al de concesión, bien administrativo (de gestión de los servicios públicos), bien privado, bien típico, bien atípico”, se señalaba por el citado departamento ministerial que: “(...) uno de los aspectos más innovadores de esta norma, concebido para tratar adecuada-mente la envergadura y complejidad de buena parte de las modernas obras públicas, consiste en que el contenido necesario de todo contrato de concesión de obras, con independencia de que incluya o no su construcción, supera con mucho su mera explotación y conservación y de ahí que el artículo 3.1 letras c) y d) del Anteproyecto dispongan que dicho contrato también ha de comprender necesa-riamente y durante toda su vigencia “La adecuación, reforma y modernización de las obras para adaptarlas a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que aquéllas sirven de soporte mate-rial” y “Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los ele-mentos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y acti-vidades a los que aquéllas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exi-gencias económicas y demandas sociales”. En la misma línea argumental, ha de traerse aquí a cola-ción que, también con independencia de que incluya o no su construcción , el artículo 29.4 de este Anteproyecto, somete todos los contratos de concesión de las obras públicas a la denominada “cláu-sula de progreso” que obliga al concesionario a mantener la obra de conformidad con lo que, en cada momento y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica, medioambiental y de seguridad de los usuarios, que resulte de aplicación.

De lo expuesto se desprende que (...) con este Anteproyecto la cuantía de las inversiones fi-nancieras requeridas por la explotación de las obras públicas superará ampliamente los parámetros que en 1877 pudieran haberse

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ponderado para la explotación y el mantenimiento de las carreteras (...)”.

En definitiva, de acuerdo con lo anterior, resulta plenamente justificada la aplicación del ar-tículo 159.2 e) TRLCAP al supuesto que nos ocupa, incluso en el marco de la regulación contenida en la Ley 13/2003, resultando por tanto trasladable al mismo lo dictaminado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 40/1999, de 30 de junio, sobre la autopista Santiago de Compostela-Orense, con arreglo al cual: “(...) 3. En cuanto a la segunda cuestión suscitada – la viabilidad del procedimiento nego-ciado sin publicidad, una vez declarado desierto el concurso – lo primero que hay que afirmar es que tal declaración sólo supone la conclusión de un procedimiento de adjudicación, que no necesaria-mente conduce a la utilización del procedimiento negociado, pues existen otras soluciones (no con-vocar nuevamente el procedimiento de adjudicación o convocar un nuevo concurso) que no pueden ser descartadas, por lo que la utilización de dicho procedimiento ha de ser examinada en términos de su viabilidad jurídica, como expresamente se consulta.

El artículo 160.2 e) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (actualmente el 159.2 e) del TRLCAP) admite que el procedimiento negociado pueda tener lugar en el contrato de gestión de servicios públicos para aquellos contratos que no llegasen a adjudicarse porque las pro-posiciones presentadas no se hayan declarado admisibles, siempre que no se modifiquen en forma sustancial las condiciones originales del contrato y la adjudicación se efectúe por precio no superior al que haya sido objeto de la licitación primera. Como se ponía de relieve en el citado informe de esta Junta de 17 de noviembre de 1997 (expediente 49/97) el contrato de gestión de servicios públicos que implica la construcción de obras ha de regirse por las normas de publicidad comunitaria del artículo 140.1 a) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que admite no se publique el anuncio de licitación si se incluyen en el procedimiento negociado a todos los licitadores que, con ocasión del anterior procedimiento abierto o restringido, hubiesen sido admitidos a licitación.

En definitiva procede concluir que declarado desierto el concurso para la adjudicación del contrato de construcción, conservación y explotación de una autopista puede utilizarse el procedi-miento negociado, al amparo de los artículos 160.2 e) (actual 159.2 e)) y 140.1 a) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con los requisitos de condiciones y precio a que se refiere el primero, si bien dicha utilización está previamente condicionada a que las ofertas en el primitivo concurso hayan sido inadmitidas, o considerado irregulares o inaceptables (...)”.

Las consideraciones del citado informe son aplicables al expediente sin que se aprecie con-tradicción alguna con lo dispuesto en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 6 de febrero de 2004, sobre la resolución del concurso y adjudicación por el procedimiento negociado sin publicidad de la concesión de referencia. Así, el Consejo de Ministros “(...) en virtud de cuanto antecede (...)” -entre lo que se incluye que resulta procedente la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, de acuerdo con lo previsto en los artículos 140.1.a) y 159.2.e) de la Ley de Contratos de las Administra-ciones Públicas- acuerda que “el Ministro de Fomento podrá ordenar la apertura de un procedimien-to negociado sin publicidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 140.1.a) del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas” y que “el Presidente de la Mesa, o vocal que éste designe, llevará a cabo con los representantes de los licitadores... las negociaciones que resulten convenientes”, aspectos éstos que indican que el Consejo de Ministros, en virtud del artículo 159.2.e) –citado en la propuesta- autoriza la apertura del procedimiento negociado y en virtud del 140.1.a), autoriza que ésta se desarrolle sin publicidad y que se inicien negociaciones con los lici-tadores.

Establecida la aplicabilidad del artículo 159.2 e) del TRLCAP, resta examinar si se cumplen sus previsiones, con arreglo a los siguientes

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términos: 2. El procedimiento negociado sólo podrá tener lugar, previa justificación razonada en el expediente y acuerdo del órgano de contratación, en los supuestos siguientes: (...) e) Los anunciados a concurso que no llegaron a adjudicarse por falta de licitadores o porque las proposiciones presentadas no se hayan declarado admisibles, siempre que no se modifiquen en forma sustancial las condiciones originales del contrato y la adju-dicación se efectúe por precio no superior al que haya sido objeto de la licitación primera (...).

Para ello, resulta necesario analizar las modificaciones propuestas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados para el concurso primitivo, a efectos de verificar el cumpli-miento de las circunstancias requeridas para que pueda promoverse el procedimiento negociado.

La modificación propuesta consistiría, junto con la modificación del procedimiento para la adjudicación de la concesión de referencia, en el aumento en un 50% de la cuantía máxima del prés-tamo participativo a conceder por el Estado.

La cláusula 33 de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, aprobados por la Or-den Ministerial 2268/2003, de 1 de agosto, para su utilización en el concurso declarado desierto, esta-blece que “con el objetivo de fortalecer el equilibrio económico-financiero de la concesión, el licita-dor podrá solicitar y el Estado podrá aportar un préstamo participativo cuya remuneración se ligue a la evolución de los tráficos futuros de la autopista en concesión. El importe nominal total de dicho préstamo del Estado se fijará en el Real Decreto de adjudicación conforme a la propuesta presenta-da por el licitador, que en ningún caso superará la cantidad de 125 millones de euros”. Así pues, la nueva cuantía máxima del préstamo quedaría fijada en 187,5 millones de euros.

Las circunstancias que deben darse para poder promover el procedimiento negociado sin pu-blicidad de acuerdo con el artículo 159.2 e) del TRLCAP son las siguientes: 1. Que la adjudicación se efectúe por precio no superior al que haya sido objeto de la licitación pri-mera.

De la literalidad de este apartado podría deducirse, en principio, que la alteración del préstamo participativo contemplado en el pliego original, en tanto que no tiene la consideración estricta de pre-cio, resultaría admisible.

No obstante, se estima que el precepto debe interpretarse en su contexto.

Así, a la vista de los artículos 162 (el contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato y a la revisión de las mismas) y 165 (falta de entrega de las contraprestaciones económicas), puede afirmarse que la expresión “precio” del artículo 159 se equipara a la de contraprestación económica por parte de la Administración utilizada en otros preceptos del Título II, y equivale, en definitiva, a la retribución que percibe el concesionario, tal y como argumenta la Intervención Delegada en su infor-me desfavorable.

Llegados a este punto, procede traer a colación lo dispuesto en el artículo 225 de la Ley 13/2003, retribución del concesionario, con arreglo al cual “El concesionario será retribuido directa-mente mediante el precio que abone el usuario o la Administración por la utilización de la obra, por los rendimientos procedentes de la explotación de la zona comercial y, en su caso, con las aportacio-nes de la propia Administración de acuerdo con lo previsto en esta Ley, debiendo respetarse el prin-cipio de asunción de riesgo por el concesionario”.

Asimismo, según el artículo 247 de dicho texto, aportaciones públicas a la explotación de la obra, “las administraciones públicas podrán otorgar al concesionario las siguientes aportaciones a fin de garantizar la viabilidad económica de la explotación de la obra: a) Subvenciones al precio, anticipos reintegrables, préstamos participativos...” b) Ayudas ...”

De acuerdo con lo anterior y al amparo del artículo 159.2.e) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la utilización del procedimiento negociado sin publicidad requerirá que la retribución del futuro concesionario fijada en el pliego, cualquiera que

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sea la forma que adopte de entre las referidas, no se incremente.

2. Que no se modifiquen en forma sustancial las condiciones originales del contrato.

Qué es lo que deba entenderse por una modificación sustancial de las condiciones originales del contrato es un concepto jurídico indeterminado, por lo que su determinación deberá hacerse a posteriori, para cada caso concreto. Ya en el apartado II de este informe se han anticipado algunas consideraciones a este respecto que ahora cabe dar por reproducidas.

Con independencia de ello, y aunque el análisis de este requisito resulta innecesario a los efec-tos que nos ocupan, visto lo señalado acerca de la inalterabilidad del precio, procede analizar el alcan-ce en el caso concreto de dicho concepto jurídico indeterminado Como ya se dijo antes, se estima que el préstamo participativo en la medida que incide en el equilibrio económico financiero de la concesión y, en definitiva, en la rentabilidad que el futuro con-cesionario puede obtener, se constituye en elemento esencial del negocio, cuya alteración debe califi-carse de sustancial.

En este sentido, el carácter esencial del equilibrio financiero se manifiesta a lo largo de la vida del contrato. Así, el artículo 163 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dedicado a la modificación del contrato de gestión de servicios públicos, afirma que cuando las modificaciones que por razón del interés público pueda imponer la Administración afecten al ré-gimen financiero del contrato, “ésta deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato”.

Por su parte, el artículo 248 de la Ley 13/2003 establece: “1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de ex-plotación de la obra. c) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 144 de esta ley. d) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revi-sión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 230.1.e) y 233.1.d) de esta ley.

3.

En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio econó-mico del contrato de realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Es-tas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la ampliación o reducción del plazo concesional, dentro de los límites fijados en el artículo 263, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administración concedente asegurará los rendimiento mínimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación”.

De igual opinión, en cuanto al carácter esencial del equilibrio económico del contrato, parece ser la Dirección General de Presupuestos en el informe de fecha 17 de febrero de 2004, citado en el escrito de la Dirección General de Carreteras. Este informe, emitido al amparo de lo previsto por el artículo 11.4 de la Ley 8/1972 a efectos de la modificación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares del contrato que nos ocupa, señala lo siguiente: “La documentación remitida junto con el expediente justifica que el valor medio de la inver-sión ofertado toma en consideración costes de inversión

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superiores a los inicialmente estimados por la Administración (336 millones de euros en promedio, frente a 251,7 millones contemplados en el anteproyecto). Con ello, el estudio de la viabilidad económico-financiera de la concesión pone de manifiesto una rentabilidad de la inversión por debajo de la que el mercado demanda para los ni-veles de riesgo empresarial que los licitadores aprecian en esta concesión, teniendo en cuenta el máximo préstamo participativo del Estado que figuraba en el pliego del concurso, 125 millones de euros.

El análisis económico efectuado por el Departamento supone elevar dicho límite del présta-mo participativo hasta 187,5 millones de euros, deduciendo que con esta mayor financiación será posible que los licitadores obtengan una rentabilidad adecuada al riesgo en que incurren (...)”.

A la vista de lo anterior, esta Intervención General estima que el incremento de la cuantía del préstamo participativo imposibilita la utilización del procedimiento negociado bajo la consideración de su carácter de “modificación sustancial de las condiciones originales del contrato”.

No parece entenderlo así el Servicio Jurídico del Ministerio de Fomento que, en sus escritos de 9 y 25 de febrero de 2004 sobre este asunto, ha llegado a la conclusión contraria, informando favora-blemente la aplicación del procedimiento negociado en la adjudicación de la concesión.

Desde el punto de vista del importe, el informe razona lo siguiente: “Siguiendo la pauta inter-pretativa del ya citado informe 2167/99, emitido por esta Abogacía del Estado el 27 de septiembre de 1999 para otro contrato de concesión de autopistas; una posible regla práctica de carácter orientati-vo sería la de considerar no sustancial una modificación en la cuantía del préstamo o de los escena-rios de tráfico que no afectara a más del 50% de los establecidos en el pliego originario”.

No obstante, conviene precisar que el informe de 27 de septiembre de 1999 al que se hace men-ción, referido a la oferta presentada por el Consorcio nº 2 para la adjudicación de la autopista de peaje Santiago de Compostela – Orense. Tramo Santiago de Compostela – Alto de Santo Domingo, analizaba si dicha oferta suponía una modificación sustancial de los pliegos de bases originales del concur-so a efectos de lo establecido en el artículo 140.1 a) de la LCAP. La modificación contenida en la oferta del Consorcio consistía, no en un incremento de la cuantía del préstamo participativo, sino en una alteración del escenario de tráfico descrito en el pliego, precisamente en un 50%, incrementándo-se el número de vehículos y alterándose de esta manera la remuneración que el Estado pudiera perci-bir por el préstamo participativo que en su caso se concediera.

El informe de 27 de septiembre de 1999 señalaba lo siguiente: “(...) Pues bien, considera esta Abogacía del Estado que, en sí misma, esta modificación no merece el carácter de sustancial; ello por las razones que a continuación se detallan: 1. Porque no afecta en su integridad al préstamo (compuesto de principal y remuneración, subsis-te la obligación del concesionario de devolver el principal del préstamo) sino a un elemento ac-cesorio del mismo (la remuneración por la entrega del principal).

2. Porque tampoco se alteran todos los elementos de la remuneración prevista en el pliego de cláu-sulas (se calcula en función de la IMD y de una actualización –los crecimientos anuales- mante-niéndose éstos).

3. Porque, comparados con los que preveía el pliego, los incrementos de vehículos que propone el denominado Consorcio nº 2, en ningún caso se superan el 50%”.

A la vista de lo expuesto, sólo cabe recordar que precisamente la modificación propuesta en el caso que nos ocupa es el incremento del principal del préstamo, y no la remuneración del mismo.

De acuerdo con las consideraciones realizadas se llega a la siguiente CONCLUSIÓN 1. En la medida en que se alteran las condiciones esenciales del contrato de acuerdo con lo expuesto, será preceptiva la adaptación del pliego del

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concurso declarado desierto a la normativa de la Ley 13/2003, reguladora del contrato de concesión de obras pú-blicas.

2. Resulta de aplicación a efectos de determinar la viabilidad del procedimiento nego-ciado sin publicidad, una vez declarado desierto el concurso, el artículo 159.2 e) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sin perjui-cio de la aplicación simultánea del artículo 140.1 e) del mismo texto legal, a efectos de las normas de publicidad comunitaria.

En consecuencia, esta Intervención General considera que la propuesta de gasto objeto de la discrepancia no se ajusta a las previsiones legales, con lo que procede confirmar el reparo formulado por la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento de acuerdo con los artículos 96 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria y 15 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre.

De no estar conforme V.I. con la presente resolución, podrá interesar de la Excma. Sra. Mi-nistra de su Departamento la elevación de las actuaciones al Consejo de Ministros, según el procedi-miento regulado en los artículo 98.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria.

Lo que, con devolución del expediente, se comunica a V.I. para su conocimiento y efectos.

Madrid, 3 de mayo de 2004 EL INTERVENTOR GENERAL ILMO. SR. DIRECTOR GENERAL DE CARRETERAS

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FECHA 3-5-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 3-5-2004 por el que se resuelven diversas cuestiones surgidas en la tramitación de expedientes de contratación conjunta de proyecto y obra.

VOCES Contratación; Tramitación;

Contratos

Administraciones

Públicas;

Contrato

Obras;

TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Intervención Delegada en el Ministerio de Medio Ambiente en el que se plantean diversas cuestiones surgidas en la tramitación de expedientes de contratación conjunta de proyecto y obra.

Tales cuestiones se concretan en las siguientes: 1) Posibilidad de introducir variantes en la licitación de un concurso de contratación conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de obra.

2) En el supuesto de que no exista, de acuerdo con la normativa, dicha posibilidad, y se adjudique el concurso con observación en contra del Interventor asistente a la mesa de contratación, actuaciones a llevar a cabo en el momento de la fiscalización previa de las propuestas de aprobación del gasto y adjudicación.

3) Fase del procedimiento de contratación conjunta de elaboración del proyecto y ejecución de obra, en el supuesto del artículo 125.5 TRLCAP, en que debe realizarse la fiscalización de la aprobación del gasto y adjudicación del contrato.

4) Si el compromiso de gasto a fiscalizar sería el del coste del proyecto, incrementado un 5%, o bien el del proyecto y la ejecución de la obra aunque la retención del crédito se realice, exclusivamente, por el proyecto.

5) Si el contrato a formalizar, posteriormente a la adjudicación, incluiría la ejecución de la obra.

6) Si la garantía definitiva a constituir, una vez adjudicado el contrato, debe constituirse por el importe del proyecto o por dicho importe y el de ejecución de la obra.

7) En qué momento procedimental debería realizarse la tramitación del expediente de gasto correspondiente a la ejecución de la obra y, en el ámbito de la Resolución de 4 de marzo de 2002, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se hace público el Acuerdo del Consejo de Ministros respecto al ejercicio de la función interventora, qué extremos deberían ser objeto de comprobación.

Con el fin de resolver las cuestiones planteadas se considera necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES I El régimen jurídico de la contratación conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de obra se encuentra recogido, con carácter singular, en los artículos 122 y 125 del texto refundido de la Ley de Con-tratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, (en lo sucesivo TRLCAP). Como ha tenido ocasión de señalar la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (vid informe 2/98, de 11 de noviembre de 1998), se trata de contratos mixtos de consultoría y asistencia y de obras, que comportan dos prestaciones diferenciadas aunque vinculadas estrechamente: una previa, de elaboración del proyecto de obra, y una posterior, de ejecución de la misma (subordinada por tanto a la

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realización de la primera).

Dada la mayor importancia que, desde el punto de vista económico, en principio tiene la ejecución de las obras, el contrato mixto de elaboración de proyecto y ejecución de las obras, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 TRLCAP, debe calificarse como contrato de obras, circunstancia especialmente relevante a efectos de la preparación y adjudicación del contrato.

La primera cuestión planteada en la consulta es la relativa a la posibilidad de introducir variantes en la licitación de un concurso para la contratación conjunta de proyecto y obra, y, vinculada a la misma, la relativa a las posibles actuaciones a llevar a cabo en el momento de la fiscalización previa de las propuestas de aprobación del gasto y adjudicación.

Como señala la Intervención Delegada del Ministerio de Medio Ambiente en su escrito, el artículo 85 b) TRLCAP contempla con carácter general la posibilidad de admitir la presentación de variantes por parte de los licitadores al señalar que, se adjudicarán necesariamente por concurso, los contratos “cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación aprobada por la Administración es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, a proponer por los licitadores mediante la presentación de variantes, o por reducciones en su plazo de ejecución”.

En este mismo sentido, el artículo 87 TRLCAP se refiere específicamente a la admisibilidad de variantes al establecer que: 1. “El órgano de contratación sólo podrá tomar en consideración las variantes o alternativas que ofrezcan los licitadores cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad. En este supuesto, el pliego precisará sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada la presentación de variantes o alternativas.

2. La circunstancia de autorización de variantes se hará constar, además, en el anuncio de licitación del contrato”.

Por su parte, el artículo 137 RLCAP dispone que “será preceptivo, antes de la adjudicación del contrato, el informe de la oficina de supervisión de proyectos cuando se admitan variantes propuestas por el posible adjudicatario en relación a los proyectos aprobados por la Administración, cualquiera que sea la cuantía del contrato”.

A la vista de los referidos preceptos, la Intervención Delegada realiza las siguientes consideraciones: “La posibilidad de presentación de variantes se condiciona a la existencia de una prestación o proyectos aprobados por la Administración, proyecto que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 122 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas definirá con precisión el objeto del contrato.

No obstante en el informe 41/00, de 30 de octubre de 2000, de la Junta Consultiva de Contrata-ción Administrativa, incidiendo en lo ya manifestado en los informes de 16 de noviembre de 1998 y 21 de diciembre de 1999, se considera que la exigencia de determinación del objeto del contrato se excepciona respecto a los contratos de elaboración de proyecto y ejecución de obras “toda vez que la acción del ór-gano de contratación está relacionada con un contrato ... de objeto indeterminado respecto a los aspec-tos relativos al contrato de obra, que se desconoce cual será ejecutada”.

La misma opinión se manifiesta en el informe de la Intervención General de la Administración del Estado, de fecha 21 de noviembre de 1997 “... en el momento de tramitarse el expediente de contrata-ción, la Administración no puede definir con precisión el objeto y alcance de las prestaciones, ya que estos se definen en la oferta presentada por el licitador que resulte adjudicatario”.

4ª.- Por otra parte el artículo 125.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que la contratación conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de obras sólo podrá aplicarse en los siguientes supuestos: “a) Cuando el sistema constructivo pudiera resultar determinante de la características esenciales del proyecto.

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b) Cuando las características de las obras permiten anticipar diversos tratamientos de trazado, diseño y presupuesto”.

El contenido de la disposición implica ya la posibilidad de existencia de varias soluciones constructivas, técnicas y de presupuesto que, a partir del anteproyecto presentado por la Administración, se concretaron en el proyecto más adecuado, seleccionado por el órgano contratante entre las soluciones ofertadas.

Podría deducirse de las anteriores consideraciones. a) El proyecto debe definir con precisión el objeto del contrato. b) El contrato de elaboración conjunto de proyecto y obra, como excepción, presenta un objeto indeterminado respecto a la ejecución del contrato de obras. c) La posibilidad de presentación de variantes sólo se contempla, en la normativa de contrata-ción, respecto a un proyecto aprobado y con objeto determinado. d) Dichas características no se dan en el contrato de elaboración conjunta de proyecto y obra, en el que el proyecto se aprueba por la Administración tras ser elaborado por el contratista seleccionado en la adjudicación.

Se plantea por tanto por parte de la Intervención Delegada, que dado que en el momento de la li-citación de contratos mixtos de elaboración de proyecto y ejecución de obras no existe un proyecto de obra aprobado por la Administración (puesto que su redacción constituye precisamente parte de la presta-ción a la que se obliga el adjudicatario), el órgano de contratación no podría prever en el pliego de cláusu-las administrativas particulares la posibilidad de presentación de variantes por parte de los licitadores en este tipo de contratos.

Entiende sin embargo esta Intervención General, que resulta necesario tener en cuenta a la hora de abordar la cuestión planteada, la distinta aplicabilidad, acorde con su incardinación en la parte general o especial de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, de los referidos artículos 85 b) TRLCAP y 137 RLCAP. Así, el artículo 85 b) TRLCAP se refiere, con carácter general, a la posibilidad de que los licitadores presenten variantes susceptibles de mejorar la definición de la prestación aprobada por la Adminis-tración.

Este precepto, al igual que el citado artículo 87 del mismo texto legal, no se circunscribe a la adjudicación de los contratos de obras, sino que aparece referido a los contratos que, sometidos a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, se adjudiquen mediante concurso.

De esta forma, la definición de la prestación aprobada por la Administración a la que se hace referencia en el artículo 85 b) TRLCAP, no se corresponde necesariamente con un proyecto de obras apro-bado por la Administración, sino que dependerá del tipo de contrato objeto de licitación.

Con carácter general, la definición de la prestación objeto de un contrato administrativo desde un punto de vista técnico estará contenida en el pliego de prescripciones técnicas particulares. Sin embargo, en el supuesto de los contratos de obras, por sus especiales características técnicas, la Ley de Contratos establece que dicha definición técnica quede recogida en un documento más amplio, el proyecto, a cuyo contenido se refiere genéricamente el artículo 124 TRLCAP y del que en este caso forma parte, como un documento más, el mencionado pliego de prescripciones técnicas particulares. Dicho proyecto, en el su-puesto general de un contrato de obras, de conformidad con lo previsto en el artículo 122 TRLCAP, deberá haber sido previamente elaborado, supervisado en su caso, aprobado y replanteado por la Administra-ción.

Sin embargo, en el supuesto de adjudicación conjunta de proyecto y obra, tal y como se recoge en el propio artículo 122 TRLCAP, dicha elaboración, supervisión, aprobación y replanteo es posterior a la adjudicación del contrato, si bien condiciona el inicio de la ejecución de la obra, exigiendo no obstante el artículo 125 TRLCAP, la redacción previa por la Administración del correspondiente anteproyecto o documento similar o, al menos, cuando por causas justificadas fuera conveniente al interés público, de las bases técnicas a que el proyecto

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deba ajustarse, de tal forma que la primera prestación exigida al adjudica-tario en este tipo de contratos, la relativa a la elaboración del proyecto, quede suficientemente definida en un anteproyecto o, en su defecto, en unas bases técnicas.

De todo lo anterior se desprende que la posibilidad de admisión de variantes a la prestación defi-nida por la Administración prevista en los artículos 87 y 85 b) TRLCAP, debe ser entendida en un sentido general, acorde en cada contrato a la forma en que deba quedar definida dicha prestación y que, en el su-puesto planteado de adjudicación conjunta de proyecto y obra debe entenderse referida no al proyecto, que todavía no existe en el momento de adjudicarse el contrato, sino al anteproyecto o, en su defecto, a las bases técnicas.

Ahora bien, es preciso matizar que, de un lado, de acuerdo con el artículo 85 b) TRLCAP la pre-sentación de variantes va ligada a la propuesta de soluciones técnicas alternativas a las planteadas por la Administración y, de otro, que de conformidad con lo previsto en el artículo 87 TRLCAP, el pliego de cláusulas administrativas particulares deberá precisar sobre qué elementos queda autorizada la presenta-ción de variantes. De ello se desprende que no resultaría admisible una caracterización de los elementos sobre los que pueden recaer variantes de una amplitud tal que dejase vacía de contenido la solución básica que, conforme al artículo 125 TRLCAP, debe contener el anteproyecto o las bases técnicas elaborados por la Administración, siendo precisamente este aspecto uno de los extremos que trató de ser reforzado con la modificación que de dicho precepto hizo la Ley 53/1999, de 28 de diciembre.

En el otro extremo, tampoco sería admisible que se acuda al procedimiento de adjudicación con-junta de proyecto y obra cuando lo que exista sea un proyecto totalmente definido, y por tanto susceptible de ser ejecutado como tal, y lo que se busque sea la actualización o la introducción de mejoras respecto del mismo, sino que lo que procedería en este supuesto sería que se acudiera a un contrato de obras propiamente dicho, con admisión en su caso de variantes al proyecto en el sentido del artículo 85 b) TRLCAP. Por otra parte, y en relación con las consideraciones realizadas por la Intervención Delegada res-pecto de la posible no admisibilidad de variantes en la licitación de contratos mixtos de elaboración de proyecto y ejecución de obra sobre la base del artículo 137 del Reglamento, es preciso tener en cuenta que dicho precepto queda incardinado en la Sección Tercera del Capítulo II, Título I, Libro II, del RLCAP, relativa a la supervisión de proyectos en los contratos de obras, estableciendo que “será preceptivo, antes de la adjudicación del contrato, el informe de la oficina de supervisión de proyectos cuando se admitan variantes propuestas por el posible adjudicatario en relación a los proyectos aprobados por la Administración, cualquiera que sea la cuantía del contrato”.

De la dicción literal de este artículo no cabe interpretar que las únicas variantes permitidas por la Ley sean las admitidas en relación a proyectos ya aprobados por la Administración en cualquier caso. El artículo 137 RLCAP se está refiriendo únicamente al supuesto, que podría denominarse ordinario, de los contratos de obras que vayan a adjudicarse de acuerdo con una variante presentada con respecto a un pro-yecto aprobado por la Administración, exigiéndose en tal caso que, previamente a la adjudicación, la ofi-cina de supervisión de proyectos informe dicha variante. Esta exigencia se debe a que, una vez adjudica-do, el contrato de obras se ejecutará de conformidad con la variante presentada por el adjudicatario, va-riante que no ha sido elaborada por la Administración y que, por tanto, no formaba parte del proyecto pre-viamente aprobado por la misma.

Sin embargo, en el caso de los contratos mixtos de elaboración de proyecto y ejecución de obra el artículo 137 del RCAP carece de aplicabilidad ya que la posible presentación de variantes por los licitado-res, así como la adjudicación del contrato, es previa a la elaboración del proyecto de obras. Es una vez que el adjudicatario ha elaborado el proyecto de acuerdo con la oferta presentada (se hayan

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admitido o no va-riantes) cuando dicho proyecto será sometido a informe de la oficina de supervisión de proyectos y, en su caso, a la aprobación del órgano de contratación y a su replanteo. Así lo establecen los artículos 122 y 125.3 TRLCAP, preceptos que, como se ha señalado, constituyen la regulación específica de los contratos mixtos objeto de esta consulta.

Debe concluirse pues, en contestación a la primera cuestión planteada en el escrito de consulta, que la legislación de contratos de las Administraciones Públicas contempla en principio la admisibilidad de presentación de variantes susceptibles de mejorar la prestación definida por la Administración en todo tipo de contratos licitados mediante concurso, incluyendo los de adjudicación con-junta de proyecto y obra.

II La siguiente de las cuestiones planteadas hace referencia a la fase del procedimiento de contra-tación conjunta de elaboración del proyecto y ejecución de obra, en el supuesto del artículo 125.5 TRLCAP, en que debe realizarse la fiscalización de la aprobación del gasto y adjudicación del contrato y, vinculado a ello, en qué momento procedimental debería realizarse la tramitación del expediente de gasto correspondiente a la ejecución de la obra y, en el ámbito de la Resolución de 4 de marzo de 2002, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se hace público el Acuerdo del Consejo de Ministros respecto al ejercicio de la función interventora, qué ex-tremos deberían ser objeto de comprobación.

La contestación a estas cuestiones debe partir del análisis de los apartados 4 y 5 del referido artículo 125 TRLCAP, en los que se dispone los siguiente: “4. En los casos a los que se refiere este artículo, la orden de iniciación del expediente y la reserva de crédito correspondiente fijarán el importe estimado máximo que el futuro contrato puede alcanzar. No obstante, no se procederá a la fiscalización del gasto, a su aprobación, así como a la adquisición del compromiso generado por el mismo, hasta que no se conozca el importe y las condiciones del contrato de acuerdo con la proposición seleccionada, circunstancias que serán recogidas en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares.

5. Cuando se trate de la elaboración de un proyecto de obras singulares de infraestructuras hidráulicas o de transporte, cuya entidad o complejidad no permite establecer el importe estimativo de la realización de las obras, la previsión del precio máximo a que se refiere el apartado anterior se limitará exclusivamente al proyecto. La ejecución de la obra quedará supeditada al estudio por parte de la Administración de la viabilidad de su financiación y a la tramitación del correspondiente expediente de gasto. En el supuesto de que la Administración renunciara a la ejecución de la obra o no se pronunciara en un plazo de tres meses, salvo que el pliego de cláusulas administrativas particulares estableciera otro ma-yor, el contratista tendrá derecho al pago del precio del proyecto incrementado en el 5 por 100 como compensación”.

De conformidad con dichos apartados, introducidos por la ley 53/1999, de 28 de diciembre, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002, por el que se da aplicación a la previsión del artículo 95.3 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria respecto del ejercicio de la función interventora, se refiere en su apartado Octavo.2 a los extremos adicionales a los previstos en sus apartados primero y segundo a fiscalizar en los expedientes de contratación conjunta de proyecto y obra, señalando que, en relación con la aprobación y compromiso del gasto, “de acuerdo con el artículo 125 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas la fiscalización se pospone al momento inmediato anterior a la adjudicación”, recogiendo a continuación dichos extremos adicionales y que se concretan en: a) Que se aporta justificación sobre su utilización de conformidad con el artículo 125.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones

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Públicas. b) Que existe anteproyecto o, en su caso, bases técnicas a que el proyecto deba ajustarse. c) Que existe pliego de cláusulas administrativas particulares y que está informado por el Servicio Jurídico. d) Cuando se utilice pliego-tipo de cláusulas administrativas, verificar que el contrato a celebrar es de naturaleza análoga al informado por el Servicio Jurídico. e) Cuando se proponga como forma de adjudicación el concurso, comprobación de que el pliego de cláusulas administrativas particulares establece criterio objetivos para la adjudicación del contrato. f) Cuando se proponga como procedimiento de adjudicación el negociado, comprobar que concurren las circunstancias previstas en los artículos 140 y 141 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. g) Cuando no se adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada por la Mesa de Contratación, que existe decisión motivada del órgano de contratación. h) Acreditación por el empresario propuesto como adjudicatario, a través de los documentos justificativos a que se refiere el artículo 15 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que está al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social. i) Conformidad, cuando proceda, de la clasificación concedida al contratista que se propone como adjudicatario con la exigida en el pliego de cláusulas administrativas particulares. j) Cuando se utilice el procedimiento negociado, que existe constancia en el expediente de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo aplicadas por el órgano de contratación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Los referidos extremos adicionales coinciden básicamente con los previstos en el apartado Octa-vo.1 para la fiscalización, por separado, de la aprobación y del compromiso del gasto de los contratos de obras en general, con las excepciones, acordes con la configuración del contrato de adjudicación conjunta de proyecto y obra, de la existencia de proyecto informado por la Oficina de Supervisión de Proyectos y aprobado por el órgano de contratación y de la existencia de acta de replanteo previo, dado que en el momento de la adjudicación del contrato el proyecto aún no ha sido supervisado ni aprobado, posponiéndose su comprobación hasta la fiscalización de la primera certificación de obra.

La cuestión planteada por la Intervención Delegada en el Ministerio de Medio Ambiente incide en la aplicación de los criterios anteriores al caso particular del apartado 5 del artículo 125 TRLCAP. Este apartado permite que, en los casos de elaboración de proyectos de obras singulares de infraestructuras hidráulicas o de transporte de especial entidad o complejidad, la previsión del precio máximo correspondiente a la ejecución de las obras y su correlativa reserva de crédito no acompañen la orden de iniciación del expediente.

En este caso, esta Intervención General entiende que la actividad fiscalizadora del expediente de autorización y compromiso del gasto quedará dividida en dos momentos, en función de los extremos susceptibles de comprobación en cada uno de ellos: 1) Por un lado, en el momento inmediatamente anterior a la adjudicación del contrato, deberán ser objeto de comprobación los extremos previstos en relación con la aprobación y compromiso del gasto en la contratación conjunta de proyecto y obra, a excepción de la existencia de crédito presupuestario adecuado y suficiente en relación con el gasto derivado de la ejecución de obras.

2) Por otro, y previamente a la aprobación del expediente de gasto correspondiente a la ejecución de las obras, que, de acuerdo con el artículo 125.5 TRLCAP en estos su-puestos es posterior a la adjudicación del contrato, serán objeto de comprobación los extremos previstos en el apartado primero del Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002 en relación con dicho expediente de gasto.

Debido a las peculiaridades del procedimiento previstas en el artículo

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125.5 TRLCAP, estos dos momentos quedan distanciados en el tiempo, de forma que el expediente de gasto correspondiente a la ejecución de la obra no se tramitará mientras no se haya completado el estudio de viabilidad de la financiación de la ejecución de la misma, siendo entonces cuando se efectuará una fiscalización complementaria a la realizada con anterioridad a la adjudicación, que tendrá por objeto la comprobación de los extremos señalados, referidos exclusivamente a la parte económica del expediente correspondiente a la ejecución de las obras.

III Se plantea asimismo en el escrito de consulta, si el compromiso de gasto a fiscalizar en el supuesto del artículo 125.5 TRLCAP sería el del coste del proyecto, incrementado en su caso un 5%, o bien el del proyecto y la ejecución de la obra aunque la retención del crédito se realice, exclusivamente, por el proyecto.

Esta cuestión ha quedado parcialmente contestada en la consideración anterior, de acuerdo con la cual en un primer momento, previo a la adjudicación del contrato de proyecto y obra, el importe de la autorización y compromiso de gasto a fiscalizar sería el relativo a la elaboración del proyecto, posponiéndose la fiscalización correspondiente al gasto relativo a la ejecución de la obra al estudio de la viabilidad económica de la misma y correspondiente tramitación del expediente de gasto.

Por lo que se refiere a la posibilidad planteada de inclusión dentro del importe a retener por el gasto correspondiente al proyecto, del 5% que, en caso de renuncia por la Administración a la ejecución de la obra o no pronunciamiento de la misma sobre dicha ejecución en el plazo de tres meses (o en el plazo en su caso establecido por el pliego de cláusulas administrativas particulares), en concepto de compen-sación a abonar al contratista por la no ejecución de la obra, esta Intervención General entiende que no procedería dado que, a diferencia de lo que ocurre con la retención adicional del 10% en los contratos plurianuales de obra prevista en la disposición adicional decimocuarta del TRLCAP, no existe un amparo normativo que permita dicha exigencia.

En efecto, en el curso de la ejecución de un contrato pueden producirse diversas incidencias (modificaciones, indemnizaciones, etc...) que eventualmente darán lugar a un gasto superior al inicialmen-te autorizado y comprometido. Sin embargo, estas posibles incidencias no permiten que, ad cautelam, se retenga, autorice y comprometa un gasto por importe superior al derivado del normal desenvolvimiento de la relación contractual, salvo que la normativa expresamente así lo prevea.

Este sería el caso de la disposición adicional decimocuarta del TRLCAP, pero no así del supuesto ahora contemplado.

En consecuencia, la compensación del 5% del precio del proyecto, en caso de producirse el desistimiento de la Administración, será objeto del mismo tratamiento que cualquier otra incidencia que en el transcurso de un contrato de obras pueda dar lugar a un mayor gasto, es decir, en el supuesto concreto que nos ocupa dará lugar a la tramitación de la correspondiente autorización y compromiso de gasto, ligado a la liquidación del contrato en la parte relativa a la redacción del proyecto, sometido a la consiguiente fiscalización previa.

IV Finalmente, derivado de la peculiar configuración del supuesto regulado por el artículo 125.5 TRLCAP, se plantea si el contrato a formalizar, posteriormente a la adjudicación, incluiría la ejecución de la obra, y relacionado con ello, si la garantía definitiva a constituir, una vez adjudicado el contrato, debe constituirse por el importe del proyecto o por dicho importe y el de ejecución de la obra..

El contrato mixto de elaboración de proyecto y ejecución de obra, como ya se ha señalado anteriormente, incluye dos prestaciones diferenciadas de ejecución sucesiva. Es cierto que son parcialmente independientes

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entre ellas, en el sentido de que, una vez ejecutada la primera prestación (la elaboración del proyecto), la Administración podrá desistir de la prestación pendiente de cumplimiento (la ejecución de las obras); sin embargo, esta posibilidad no altera la naturaleza unitaria de la licitación y posterior adjudicación del contrato, por lo que esta Intervención General entiende que la formalización del contrato tras la adjudicación deberá incluir como prestación del adjudicatario la ejecución de las obras.

Por lo que respecta al importe de la garantía definitiva a constituir, la regulación general de la prestación de la garantía definitiva se encuentra recogida en el artículo 36.1 TRLCAP, disponiendo que los adjudicatarios de los contratos regulados en la Ley están obligados a constituir una garantía definitiva del 4% del importe de adjudicación, o bien del 4% del presupuesto base de licitación cuando el precio del contrato se determine en función de precios unitarios, a disposición del órgano de contratación, cualquiera que haya sido el procedimiento y la forma de adjudicación del contrato.

De conformidad con la consideración unitaria del contrato mixto de proyecto y obra, el adjudicatario debería prestar, previamente a la formalización, una garantía definitiva que responda de la correcta ejecución de la totalidad del contrato, sin que en principio proceda distinguir diferentes momentos en la prestación de la garantía definitiva por razón de las distintas prestaciones a las que se obliga el contratista. Por tanto, el importe de la garantía definitiva a constituir debería determinarse en función del precio total de adjudicación, que incluye no sólo el precio de elaboración del proyecto sino también el de ejecución de las obras a que se está comprometiendo el adjudicatario.

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FECHA 4-5-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 4-5-2004 se resuelve discrepancia con el criterio manifestado por la Intervención Delegada en un Ministerio en relación con la resolución del contrato de obras.

VOCES Contratación; Contrato Administraciones Públicas; Contrato Obras; Resolución; TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Seguridad del Estado, mediante el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 98.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, se plantea discrepancia con el criterio manifestado por la Intervención Delegada en el Ministerio del Interior en relación con la resolución del contrato de obras de construcción de una Comisaría .

Del examen de la documentación remitida, se ponen de manifiesto los siguientes ANTECEDENTES Con fecha 14 de septiembre de 2001, se adjudicaron las obras de referencia a la empresa "Empresa Constructora, S.A.", por un precio de 1.967.096´81 euros, suscribiéndose el oportuno contrato, previa constitución de la garantía definitiva.

Las obras se iniciaron el 17 de octubre de 2001 y durante su vigencia se acordaron diversas prórrogas, así como una modificación del contrato.

Concluida la ejecución del contrato, se instó la recepción formal de las obras, designándose, con fecha 5 de junio de 2003, representante de esta Intervención General para acudir al acto de recepción; no obstante, según se indica por la Gerencia, razones de urgencia determinaron la entrega del edificio a la Dirección General de la Policía para su uso público, con fecha 19 del mismo mes y año, sin que se hiciera su recepción formal.

Posteriormente, la Gerencia tuvo conocimiento de que la empresa adjudicataria había sido declarada en quiebra por el juzgado de 1ª Instancia nº 34 de los de Madrid, con fecha 18 de agosto de 2003.

Después de varios intentos de celebrar la recepción formal de las obras, ésta resultó imposible por requerirse para ello documentación relativa a instalaciones de gas, climatización, ascensores, sis-tema contra incendios y electricidad, la cual no fue facilitada por los suministradores al no haber cobrado éstos los trabajos efectuados.

Ante la situación planteada, la Gerencia decidió proponer la resolución del contrato de referencia, siendo acordada por el Director de la Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Segu-ridad del Estado, mediante escrito de 17 de febrero de 2004, previo informe favorable del Servicio Jurídico del Estado en el Departamento de fecha 12 de febrero de 2004.

Remitido el expediente a la Intervención Delegada, ésta, mediante escrito del siguiente día 22 de marzo, considera que se ha realizado un acto para el que, siendo preceptiva, no se había llevado a cabo su fiscalización previa, por lo que se encuentra incurso en el supuesto previsto en el artículo 32 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, procediendo a la emisión del informe previsto en el mismo.

El Centro gestor muestra su disconformidad con tal criterio por entender que la referida resolución “no parece, en principio, que sea susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico” y por lo tanto no estaría sujeta a fiscalización previa, invocando para ello el contenido del artículo 10.1 del Real Decreto 2188/1995, a cuyo tenor “se entiende por fiscalización previa la facultad que compete a la Intervención de examinar, antes de que se dicte la correspondiente resolución, todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos o valores, con el fin de asegurar, según el procedimiento legalmente

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establecido, su conformidad con las disposiciones aplicables en cada caso”.

Con el fin de resolver la discrepancia planteada, este Centro fiscal estima necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES La función interventora tiene por objeto, de conformidad con el artículo 16.2 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre (TRLGP), “controlar todos los actos de la Administración del Estado y de sus Organismos autónomos que den lugar al reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico (...), con el fin de asegurar que la administración de la Hacienda Pública se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso”, disponiendo el artículo 92 del mismo texto legal que “todos los actos, documentos y expedientes de la Administración civil o militar del Estado de los que se derivan derechos y obligaciones de contenido económico, serán intervenidos y contabilizados con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley y en sus disposiciones complementarias”.

Por su parte, el artículo 93.2 a) TRLGP establece que el ejercicio de la función interventora comprenderá, entre otras modalidades, “la intervención crítica o previa de todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos y valores”.

En términos análogos se regula por la nueva Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en sus artículos 148 y 150.2, que serán aplicables a partir del 1 de enero de 2005.

Dichos preceptos son desarrollados por el artículo 10 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado, cuyo apartado primero figura reproducido en los antecedentes de este escrito y que prescribe que el ejercicio de la fiscalización deberá tener lugar “antes de que se dicte la correspondiente resolución”.

De acuerdo con la referida normativa, tanto el acto de aprobación del expediente de contratación como el de adjudicación del contrato fueron sometidos en su momento a la preceptiva fiscalización previa en las fases de autorización y compromiso de gasto. En dichos actos el órgano de contratación fijó los derechos y obligaciones de las partes que habrían de regir la relación contractual entre la Administración y el contratista, relación contractual de la que deriva un gasto, ligado a un proyecto de obras determinado, que se somete a fiscalización.

El texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, (TRLCAP), regula con carácter general la resolución de los contratos en los artículos 111 a 113, contemplándose en el primero de ellos como una de las posibles causas de resolución la declaración de quiebra del contratista, la cual, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 112, originará siempre la resolución del contrato. Por otra parte, y en relación con el contrato de obras, el apartado 1 del artículo 151 TRLCAP establece que “la resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista”. Completando estos preceptos, el artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, dispone que “la quiebra del contratista, cuando sea culpable o fraudulenta, llevará consigo la pérdida de la garantía definitiva”.

De los referidos preceptos de desprende que la resolución de un contrato por parte del órgano de contratación es ciertamente un acto de contenido económico, que por una parte modifica otros actos previamente fiscalizados, los de aprobación del expediente de contratación y de adjudicación del contrato, y por otra puede dar lugar, como ocurre en el presente caso, a una serie de derechos y obligaciones para la Administración, puesto que una vez acordada la resolución debe

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procederse a recibir la prestación efectivamente realizada y a aprobar la correspondiente liquidación, abonado en su caso el saldo resultante a favor del contratista.

Ello es así sin que pueda quedar desvirtuado por el hecho de que, como se afirma por la Gerencia: · “En el momento de acordarse la resolución del contrato, éste ya ha sido abonado en su totalidad, no quedando ninguna cantidad pendiente ni de reconocimiento ni de pago. · La decisión de resolver el contrato no es una decisión autónoma de esta Gerencia, sino que está expresamente determinada por la Ley (artículo 112.2 del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria; “La declaración de quiebra, de concurso de acreedores, de insolvente o de fallido en cualquier procedimiento originará siempre la resolución del contrato”). · El acuerdo de resolución fue informado favorablemente por la Abogacía del Estado en el Departamento con fecha 12 de febrero de 2004. · Por otra parte, no se desprende del Acuerdo indicado la producción de ningún derecho u obligación de contenido económico, ni sobre qué persona o personas físicas o jurídicas pudieran recaer dichos derechos u obligaciones”.

Así, debe destacarse en primer lugar el carácter de “a cuenta” que tienen los abonos realizados en el curso de la ejecución de un contrato, que en ningún caso suponen aceptación por parte de la Administración de la prestación realizada ya que ésta se produce con la correspondiente recepción del contrato, la cual deberá ir seguida de la posterior liquidación (o certificación final y liquidación en el caso de los contratos de obra) que es precisamente la que pondrá fin a la relación contractual entre las partes (artículos 99, 110 y 147 TRLCAP).

En segundo lugar, que el hecho de que la declaración judicial de quiebra del contratista deba necesariamente dar lugar a la resolución del contrato, y que el acuerdo haya sido informado favorablemente por la Abogacía del Estado, no altera el alcance económico de la resolución, toda vez que la misma supone poner fin a la relación contractual por causas distintas al normal cumplimiento de las recíprocas obligaciones de las partes, determinando, de acuerdo con el referido apartado 1 del artículo 151 TRLCAP, la obligación por parte de la Administración de proceder a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando en su caso los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista.

Tal criterio queda por otro lado reflejado en el vigente Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002, por el que se da aplicación a la previsión del artículo 95.3 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria respecto al ejercicio de la función interventora. Dicho Acuerdo contiene entre los extremos adicionales que deberán ser objeto de fiscalización limitada en los distintos expedientes contractuales, un apartado relativo a la resolución de los contratos (apartados Octavo, Noveno y Décimo), y ello con independencia de que dicha resolución dé lugar o no a un incremento en la cuantía del gasto inicialmente fiscalizado.

En consecuencia, la propuesta de resolución de un contrato debe ser remitida a la Intervención antes de que sea acordada por el órgano de contratación, para que la misma pueda ejercer la función interventora en la modalidad de fiscalización previa en los términos del mencionado artículo 93.2 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria.

A la vista de las consideraciones efectuadas, esta Intervención General llega a la siguiente CONCLUSIÓN Se ha realizado un acto con omisión de la preceptiva fiscalización previa, por lo que se encuentra incurso en el supuesto previsto por el artículo 95.7 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria y desarrollado por el artículo 32 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre.

En virtud de lo expuesto, se confirma el reparo formulado por la Intervención Delegada en el Ministerio del Interior.

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De no estar conforme V.I. con la presente resolución, podrá interesar del Excmo. Sr. Ministro de su Departamento la elevación de las actuaciones al Consejo de Ministros, según el procedimiento regulado en el artículo 98.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria y 32.3 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre.

FECHA 17-5-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 17-5-2004 se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada en relación con el expediente correspondiente a la liquidación de intereses de demora en el pago de certificaciones.

VOCES Contratación; Contratos Certificaciones;

Aministraciones

Públicas;

Contrato

Obras;

TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Dirección General de Carreteras, mediante el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 98.1 del texto refundido de la Ley General presupuestaria, se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento en relación con el expediente correspondiente a la liquidación de intereses de demora en el pago de la certificación número 20 de las obras “Acondicionamiento de la C-147 (actual N-260). Eje Pirenáico, p.k. 82,00 al 110,62. Tramo: La Pobla de Segur-Sort”.

Del examen de la documentación recibida se ponen de manifiesto los siguientes ANTECEDENTES La entidad CO, S.A., adjudicataria de las obras de referencia, presentó el 15 de enero de 1993 reclamación de intereses de demora por retraso en el pago de la certificación nº 20. Dicha certificación había sido emitida el 31 de julio de 1992 por importe de 163.596.561 pesetas (983.235,13 euros), siendo abonada el 22 de diciembre de 1992, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 46 de la Ley de Contratos del Estado de 1965, transcurridos tres meses desde su emisión, se produjo un retraso en el pago de 51 días.

La propuesta de reconocimiento de intereses, por importe de 2.285.871 pesetas (12.124,62 euros), fue informada favorablemente por la Abogacía del Estado en el Departamento el 26 de febrero de 1996.

De acuerdo con el escrito de la Dirección General de Carreteras, la continuación de la tramitación del expediente de reconocimiento de intereses se vio afectada por la reclamación de mayores costes que la empresa planteó ante la Dirección General de Carreteras el 29 de octubre de 1996, con motivo del retraso en la aprobación y pago del proyecto modificado de la obra. Con fecha 25 de febrero de 2002 se desestimó la citada reclamación y en noviembre de 2002 se reclaman nuevamente por la empresa los intereses de demora por retraso en el pago de la certificación nº 20.

La liquidación definitiva de las obras fue aprobada económicamente el 1 de diciembre de 1999, no especificándose ninguna partida por intereses de demora.

Remitido el expediente de gasto a la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento para su preceptiva fiscalización, es objeto de fiscalización desfavorable con fecha 12 de diciembre de 2002 poniendo de manifiesto que: “1º) El informe del Servicio Jurídico es de fecha 26 de febrero de 1996, por lo que deberá actualizarse el mismo dada la situación actual del expediente, al cual se ha practicado ya la liquidación definitiva.

2º) De la liquidación del contrato no parece desprenderse que la salvedad formulada por el contratista se refiera a los intereses de demora por retraso en el pago de la certificaciones y la liquidación.

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3º) Asimismo se observa que el gasto fue aprobado con fecha 26 de mayo de 1998, por lo que no procede someter el expediente al trámite de fiscalización previa.”

Solicitado nuevo informe a la Abogacía del Estado, ésta señala que se ratifica en su informe anterior, entendiendo que de acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo el reconocimiento de intereses por retraso en el abono de la certificación no queda afectado por la liquidación definitiva practicada, al no resultar aplicable a la contratación administrativa el precepto contenido en el primer párrafo del artículo 1.110 del Código Civil, que establece que “el recibo del capital, por el acreedor , sin reserva alguna respecto a los intereses, extingue la obligación del deudor en cuanto a éstos”.

Remitido nuevamente el expediente a la Intervención Delegada, es informado desfavorablemente con fecha 25 de marzo de 2004 por entender que “dado que el contrato se liquidó definitivamente, según certificado del Jefe de la Unidad de Lleida de la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña, en diciembre de 1999 y no constando salvedad en la liquidación al respecto, esta Intervención Delegada considera que una vez extinguida la obligación principal se extinguen las accesorias, por lo que se fiscaliza desfavorablemente la propuesta de gasto observando que, en caso de disconformidad, ese Centro Gestor puede exponer sus discrepancias ante la Intervención General de la Administración del Estado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 98.1 a) de la Ley General Presupuestaria.”

Disconforme el centro gestor con el criterio de la Intervención Delegada eleva el asunto en discrepancia ante esta Intervención General mediante escrito en el que se pone de manifiesto: “Tercera: Motivación de la discrepancia.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal supremo (3 y 10 de octubre de 1978; 6 y 27 de 1998, y 8 de febrero de 1993) tiene preferencia en materia de contratación administrativa la legislación de Contratos del Estado, no siendo de aplicación a estos contratos el artículo 1.110 del Código Civil según el cual “el recibo por el acreedor sin reserva alguna respecto de los intereses extingue la obligación del deudor en cuanto estos”. El art. 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece que la Administración tiene la obligación de abonar el precio dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obra, y si se demorase en el pago deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses, el interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos de las cantidades adeudadas.

Dado que la obligación de pago de intereses se produce “ex lege” a partir del momento que transcurre el plazo de dos meses desde la fecha de expedición, y no existiendo en la legislación de Contratos del Estado norma alguna que excluya el deber de satisfacer los intereses de demora cuando no conste ninguna salvedad en la liquidación definitiva por parte del contratista, procede, a juicio de esta órgano gestor, reconocer el derecho a la cantidad de 12.124,62€ en concepto de intereses de demora correspondientes a la certificación nº 20 de la obra clave 20-L-2570, para lo cual el Servicio de Contabilidad de la Intervención Delegada en el Departamento, en fecha 23/01/04, certificó la existencia de crédito con cargo a la aplicación 17.038.513D.619.

Cuarta: Informe de la Abogacía del Estado.

Sometida esta cuestión a informe de la Abogacía del Estado en el Departamento, en idéntico sentido al apuntado, ésta emitió informe el 10 de marzo de 2004 ratificándose en su informe anterior de 26 de febrero de 1996, señalando que no le afecta la liquidación definitiva practicada.

La Abogacía del Estado en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en casos similares, y en relación con demandas de recursos contenciososadministrativos (nº 723/01) interpuestos ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha solicitado autorización para allanarse a la demanda, con el fin de evitar dilaciones mayores que supondrían un incremento de la cantidad a abonar.

En el mismo sentido, la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-

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Administrativo, se ha pronunciado en la sentencia recaída en el recurso 1032/2002, cuya copia adjuntamos.

Asimismo, la Intervención Delegada se ha pronunciado favorable a la fiscalización de intereses por retraso en el pago de la certificación nº 14 de la misma obra, en fecha 15 de octubre de 2002, cuando ya se había aprobado la liquidación definitiva.

En este momento existen pendientes de resolución, con la liquidación definitiva aprobada, unos 180 expedientes aproximadamente de intereses de demora, por importe de 10.000.000,00€.

Por todo lo expuesto, esta Dirección General de Carreteras, SOLICITA se sirva admitir este escrito, con los documentos que se acompañan, tenga por planteada DISCREPANCIA contra el informe de la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento de fecha 25 de marzo de 2004 (registro de entrada 30 de marzo de 2004) y, previos los trámites legales oportunos, acuerde resolver la discrepancia formulada por esta Dirección General de Carreteras, en el sentido indicado en este escrito.”

Con el fin de resolver la discrepancia planteada, este Centro fiscal estima necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES La cuestión objeto de discrepancia se centra en la procedencia de abonar intereses de demora por retraso en el pago de certificaciones de obra cuando ha tenido lugar la liquidación de la misma, sin que se hayan tenido en cuenta esos intereses y sin que el contratista haya hecho reserva alguna sobre su abono.

Los intereses de demora tienen por finalidad compensar al acreedor de los perjuicios que le ocasione el retraso del deudor en el cumplimiento de los pagos a que viene obligado.

En materia de contratación administrativa, el artículo 47 de la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por decreto 923/1965, de 8 de abril, aplicable al contrato de referencia por la fecha en que fue adjudicado, dispone que “Si la Administración no hiciese pago al contratista de las certificaciones dentro de los tres meses siguientes a la fecha de aquellas, deberá abonar al mismo, a partir de aquella fecha, el interés legal de las cantidades debidas, siempre que aquél intime por escrito el cumplimiento de la obligación”. Dicho precepto es desarrollado por el artículo 144 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, que tras reproducir lo dispuesto por la Ley dispone que: (...) “La Administración resolverá sobre la procedencia del abono de interés dentro del plazo de dos meses, contado a partir del requerimiento formulado por el contratista, previo informe de la Asesoría Jurídica del Departamento, que también dictaminará sobre las causas que han originado la mora y las responsabilidades a que pudiera haber lugar.

El abono de intereses se hará efectivo en la liquidación provisional del contrato, con independencia de la correspondiente a la obra y sin perjuicio de proceder reglamentariamente a la devolución de la fianza prestada por el contratista.

Cuando la demora en el pago de las certificaciones superase el plazo de seis meses, el contratista podrá solicitar de la Administración la declaración de suspensión temporal de las obras, que será concedida salvo que razones de interés público aconsejen su continuación.”

De acuerdo con tales preceptos y tal y como ha quedado reflejado en numerosas sentencias del Tribunal Supremo (vid entre otras sentencia de 22 de enero de 1975), la Administración incurre en mora cuando se produce la conjunción del retraso en el pago de la certificación y se produce la intimación del contratista (intimación que para los contratos adjudicados tras la entrada en vigor de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, ya no es necesaria). No existiendo en este caso controversia sobre la existencia de intimación previa del contratista, pues la empresa adjudicataria reclama los intereses mediante escrito de 15 de enero de 1993, la cuestión se centra en la posible aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.110 del Código Civil, de acuerdo con el cual “el recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto a los intereses, extingue la obligación del deudor en cuanto a estos”, al acreditarse

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documentalmente que la liquidación definitiva se realizó sin reserva alguna por parte del contratista de su derecho al cobro de los intereses.

A efectos de resolver tal cuestión es preciso partir, como se ha puesto de manifiesto tanto por la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento como por la Dirección General de Carreteras, de la existencia en relación con la misma de una consolidada jurisprudencia.

En efecto, el Tribunal Supremo viene manteniendo de forma reiterada la inaplicabilidad del artículo 1.110 del Código Civil a las relaciones derivadas de la contratación administrativa (vid sentencias de 21 de febrero de 1983, 15 de abril de 1987, 8 de febrero y 28 de septiembre de 1993, 4 de julio y 28 de noviembre de 1994, o más recientemente la sentencia de 26 de enero de 1999), señalándose en tal sentido en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1987 que la solicitud de los intereses de demora “no significa ni una nueva petición de orden económico, ni tampoco un plus sobre lo consignado en la liquidación practicada; es sólo una consecuencia que deriva del incumplimiento de los plazos establecidos (...) encaminada a aliviar el agravio que pueda representar para el contratista que padeció el retraso (...)”, destacándose asimismo por el Alto Tribunal en su sentencia de 8 de febrero de 1993, tras reiterar la inaplicabilidad del artículo 1.110 del Código Civil al tener preferencia en materia de contratación administrativa lo dispuesto por la legislación de contratos, que “(...) no está de más observar que, en la hipótesis contraria, aun en la esfera de las relaciones jurídicas estrictamente privadas, es necesario distinguir entre los intereses devengados por el capital y los que se originan por la demora en el cumplimiento de las obligaciones, según resulta, por el contrario del artículo 1.108 del propio Código, pues, mientras aquéllos –como un “plus” a la prestación principal- únicamente se devengan cuando los contratantes lo han pactado expresamente, al amparo del artículo 1.255 de aquél, los segundos se conciben por la Ley como una sanción al deudor moroso, porque el simple hecho de incurrir en mora comporta para aquélla una indemnización de daños y perjuicios cuya traducción económica consiste en el pago de los intereses legales, lo que evidentemente es distinto de que éstos se devenguen y se puedan o no reclamar –según el 1.110-, en el caso de que, como va dicho, se hayan estipulado expresamente al establecer la relación jurídica, ya privada o de carácter administrativo.”

Por otra parte, y aunque el supuesto no es enteramente semejante al que aquí se plantea, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de enero de 1975, viene a respaldar, por la fundamentación que contiene, la tesis anterior. La citada sentencia abordó la cuestión del abono de intereses por retraso en el pago de certificaciones de obra cuando se produce la extinción del contrato por la vía convencional del mutuo disenso, sin que la liquidación se extendiera, aunque tuvo el carácter de liquidación final, al abono de los intereses pendientes. Señaló el Tribunal Supremo lo siguiente: “Pudieron las partes (...) plasmar en el negocio extintivo del contrato de obras el reconocimiento de la pretensión indemnizatoria a la sazón sometida a la Administración o constatar que el contratista se reservaba el derecho reconocido en el artículo 47 de aquella Ley, al objeto de evitar dudas en el futuro; más es lo cierto que ni por la vía de lo expreso, inferido de la literalidad de las cláusulas del convenio extintivo, ni de lo inferible del conjunto del contrato, se colige que esta cuestión fuera objeto de pacto, porque ni se comprendió en la cantidad liquidada una partida correspondiente a los intereses de demora ni por referencia alguna fluye que se afrontara esta cuestión (...) y, por otra parte, del silencio sobre el punto de la pretensión de intereses pendiente por sí, o en el conjunto de los pactos, no es dable obtener la consecuencia de que el contratista hiciera dejación voluntaria en una renuncia de significado abdicativo o de significado recognoscitivo si es que el derecho era controvertido a los intereses generales por la mora en el pago de una certificación anterior; y tampoco hay base para en una conjunta contemplación del silencio y de la falta de una cláusula de reserva inferir una conducta expresiva de renuncia, que requiere, como es bien conocido, una constancia de forma clara, explícita y terminante

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(...)”

De esta forma, es preciso tener en cuenta que la petición de intereses por retraso en el pago de una certificación de obra es una cuestión ajena a la liquidación practicada. En tal sentido, esta Intervención General, en informe de fiscalización de abril de 1994, relativo a una liquidación definitiva en la que se incluía una partida de abono de unos intereses de demora derivados del retraso en el pago de una certificación, señaló que, de acuerdo con el artículo 144 del Reglamento General de Contratación, “una vez que la Administración haya resuelto conceder al contratista la indemnización por intereses de demora, se puede, a los solos efectos de su abono, incluir su importe en la liquidación provisional de la obra...

El párrafo cuarto del artículo 144 del Reglamento General de Contratación hace especial hincapié en que el abono de estos intereses, aunque se haga con la liquidación provisional de la obra, se recoja de forma independiente de la misma.

Esta precisión se fundamenta en que la liquidación provisional de la obra tiene como finalidad determinar, de acuerdo con el precio convenido, la obra realmente ejecutada por el contratista que ha sido recibida de conformidad por la Administración en la recepción provisional.

Por el contrario, los intereses de demora responden a la necesidad de compensar al contratista ante el incumplimiento de la Administración de los plazos establecidos para abonar la prestación total o parcial por él realizada.

En resumen, este precepto deslinda lo que debe liquidarse al contratista como consecuencia de la ejecución del contrato, y que constituye una contraprestación por la obra realizada, de las cuantías que se le adeudan por intereses de demora, que, si bien están relacionados con el contrato principal, no forman parte del precio de la obra y no constituyen parte del saldo de la liquidación provisional”.

En consecuencia, y de acuerdo con la jurisprudencia señalada, es preciso concluir en relación con el caso concreto que se plantea, que el hecho de que el contratista diese su conformidad a la liquidación, sin cláusula de reserva respecto a los intereses pendientes, no supone una renuncia a la percepción de los mismos.

A la vista de las consideraciones realizadas esta Intervención General llega a la siguiente conclusión Debe resolverse la discrepancia a favor del criterio mantenido por la Dirección General de Carreteras, por entender que la aprobación de la liquidación con la conformidad del contratista, sin reserva respecto a los intereses pendientes, no supone una renuncia a la percepción de los mismos.

En consecuencia, deberá remitirse nuevamente el expediente a la Intervención Delegada para su fiscalización de acuerdo con el criterio mantenido por esta Intervención General.

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FECHA 17-5-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 17-5-2004 se resuelve consulta en relación al régimen retributivo de los funcionarios en prácticas.

VOCES Personal; Funcionario; Funcionario Prácticas; Retribuciones; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General su escrito por el que formula consulta en relación al régimen retributivo de los funcionarios en prácticas.

En relación con la consulta planteada cabe citar los siguientes ANTECEDENTES El Real Decreto 456/1986, de 10 de febrero, por el que se fijan las retribuciones de los funcionarios en prácticas, fue modificado en ciertos aspectos por el Real Decreto 213/2003, de 21 de febrero.

Dados los cambios introducidos por la citada norma, el Interventor Delegado en el Ministerio de Hacienda solicita la opinión de este Centro fiscal respecto de la interpretación que ha de darse a los preceptos afectados, planteando en relación con el régimen aplicable a los funcionarios en prácticas que ya están prestando servicios en la Administración las siguientes CUESTIONES “1ª. Ámbito de aplicación del término “Administración”, cuando se hace referencia a funcionarios en prácticas que ya están prestando sus servicios en la Administración y a los cuales, sus retribuciones, (como funcionarios en prácticas), le han de ser abonadas por la Unidad de la que proceden. ¿Este régimen es aplicable sólo a funcionarios procedentes de la Administración General del Estado, o ha de aplicarse también a los procedentes de la Administración Autonómica, de la Administración Local, y de la Administración de la Seguridad Social?.

2ª. Funcionarios en prácticas que ya están prestando servicio en la Administración del Estado, (o en las otras Administraciones citadas), como personal laboral temporal, y que su contrato finaliza durante el periodo de prácticas. ¿Quién debe abonar las retribuciones devengadas a partir del día siguiente al de finalización del contrato temporal: el Departamento u organismo que las haya estado abonando, o el centro al que pertenece como funcionario en prácticas?. ¿Debe reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo al final del periodo de prácticas?”.

CONSIDERACIONES PRIMERA.- El Real Decreto 456/1986, de 10 de febrero, por el que se regulan las retribuciones de los funcionarios en prácticas, establece en su artículo 2 el régimen aplicable a los funcionarios en prácticas que ya estén prestando servicios remunerados en la Administración, artículo que ha sido modificado por el Real Decreto 213/2003, de 21 de febrero, siendo su actual redacción la siguiente: “Artículo 2.

1. A los efectos retributivos que regula el presente Real Decreto, los funcionarios en prácticas que ya estén prestando servicios remunerados en la Administración como funcionarios de carrera o interinos o como personal laboral deberán optar al comienzo del periodo de prácticas o del curso selectivo por percibir, con cargo al Departamento ministerial u organismo público al que estén adscritos los puestos de trabajo de origen: Las retribuciones correspondientes al puesto que estén desempeñando hasta el momento de su nombramiento como funcionarios en prácticas, además de los trienios que tuvieran reconocidos.

Las previstas en el artículo anterior, además de los trienios reconocidos. No obstante, si durante este periodo se desempeñara un

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puesto de trabajo como funcionario en prácticas, el abono de las retribuciones corresponderá al Departamento ministerial u organismo público al que esté adscrito el citado puesto de trabajo.

2. En todo caso, los funcionarios en prácticas a que se refiere este artículo deberán reincorporarse, una vez finalizado el curso selectivo o periodo de prácticas, a su puesto de trabajo de origen hasta su toma de posesión como funcionario de carrera en el nuevo Cuerpo o Escala, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional quinta del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado”.

La Intervención Delegada plantea qué alcance cabe atribuir a la expresión “Administración” utilizada en el precepto trascrito: ¿Administración General del Estado o también deben entenderse incluidas la Administración Autonómica, Local y de la Seguridad Social?.

Al respecto, debemos efectuar las siguientes precisiones: El artículo 1 del Real Decreto 456/1986, párrafo primero dispone: “1. Quienes, a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto, se encuentren en periodo de prácticas o desarrollando cursos selectivos de los previstos en el artículo 22 del Real Decreto 2223/1984, serán nombrados funcionarios en prácticas...”.

Queda así delimitado el concepto de funcionarios en prácticas a los que les es de aplicación la norma: quienes se encuentren en periodo de prácticas o desarrollando cursos selectivos de los previstos en el Real Decreto 2223/1984. No obstante, la referencia al artículo 22 del Real Decreto 2223/1984 debe entenderse realizada al artículo 24 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, norma vigente en el momento actual. El Real Decreto citado regula el ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado, contemplando la posible realización de un periodo de prácticas o curso selectivo como integrantes de los correspondientes procedimientos selectivos, de lo que se deriva que las disposiciones del Real Decreto 456/1986 deban entenderse referidas a funcionarios en prácticas que aspiran a ingresar en Cuerpos y Escalas de la Administración del Estado.

Efectuada esta primera precisión, debe analizarse el significado del término “Administración” en el contexto en el que se encuadra en el artículo 2 del referido Real Decreto 456/1986. Este precepto atribuye a los funcionarios en prácticas que ya estén prestando servicios en la Administración, la posibilidad de optar por uno u otro tipo de retribuciones (el artículo 2 citado ha sido reproducido anteriormente) que serán abonadas “con cargo al Departamento ministerial u organismo público al que estén adscritos los puestos de trabajo de origen”. En opinión de este Centro, los términos “Departamento ministerial y organismo público” implican una clara referencia a la Administración del Estado, de acuerdo con la terminología empleada por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, por lo que se considera que la expresión Administración en este contexto debe ser interpretada en el sentido de Administración del Estado, limitando por ello la eficacia del precepto al personal que previamente viniera prestando sus servicios en dicha Administración.

Abunda en ello el apartado 2 del citado artículo 2 del Real Decreto 456/1986, según el cual “los funcionarios en prácticas a que se refiere este artículo deberán reincorporarse, una vez finalizado el curso selectivo o período de prácticas, a su puesto de trabajo de origen hasta su toma de posesión como funcionario de carrera en el nuevo cuerpo o escala, (...)”. De ello se desprende que el precepto se está refiriendo exclusivamente al personal que presta servicios a la Administración del Estado, dada la imposibilidad de que mediante un Real Decreto se pueda producir una injerencia en la regulación de las situaciones administrativas de los funcionarios públicos de las Comunidades Autónomas, mediante la imposición a sus funcionarios de la obligación de

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reincorporarse al servicio de la Comunidad respectiva en tanto toman posesión como funcionarios de carrera en el cuerpo o escala correspondiente de la Administración del Estado.

En consecuencia, los funcionarios en prácticas en la Administración del Estado que vinieran prestando sus servicios en las Administraciones Autonómica o Local, deben entenderse sujetos al régimen que con carácter general regula el Real Decreto 456/1986 en el artículo 1 para el personal no vinculado previamente con la Administración Estado, dado que en ellos no concurre la situación descrita en el párrafo anterior y que determinaría su inclusión en las previsiones contempladas en el artículo 2, esto es, venir prestando previamente sus servicios en la mencionada Administración estatal.

Dadas las competencias que sobre la materia a la que nos referimos ostenta la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, esta Intervención General, en escrito de 10 de julio de 2003, se dirigió a la misma exponiendo el criterio anteriormente expuesto, solicitando su parecer al respecto. Mediante escrito de fecha 15 de abril de 2004 la CECIR se pronunció sobre el particular confirmando el criterio de este Centro en cuanto a que el término “Administración” debe ser interpretado en el sentido de “Administración General del Estado” por idénticas razones a las expuestas, criterio en base al cual se establecen las siguientes conclusiones: “Con el fin de evitar interpretaciones contradictorias y considerando, en base a lo expuesto en los apartados anteriores, que el término “Administración” se refiere, en este caso, a la Administración General del Estado, se entiende que el Real Decreto 456/1986 resulta de aplicación exclusivamente a dicha Administración y por lo tanto: El derecho de opción, al que el Real Decreto 456/1986 hace referencia, no afecta a aquellos funcionarios que lo son de otras Administraciones como la Autonómica o la Local y que no prestan servicios en la Administración General del Estado.

Cuando un funcionario de una Comunidad Autónoma o de una Corporación Local es nombrado funcionario en prácticas de la Administración General del Estado, éste deberá ser retribuido de acuerdo con el régimen que, con carácter general, regula el Real Decreto 456/1986 en el artículo 1 para el personal no vinculado previamente con la Administración General del Estado y el abono de dichas retribuciones corresponde al Centro de formación.

En el caso de que se trate de personal funcionario del Estado que, de una forma u otra presta servicios en otra Administración, ya sea Autonómica o Local, el criterio sería el mismo que el señalado en el apartado anterior, dado que no cumple el requisito previsto en el artículo 2 del RD 456/1986, en el que se establece que “a los efectos retributivos que regula el presente Real Decreto, los funcionarios en prácticas que ya estén prestando servicios remunerados en la Administración...”, entendida tal Administración como Administración General del Estado.

Al nombrarlos funcionarios en prácticas se les incluye en el artículo 1 del citado RD 456/1986. Y esto, con independencia de que el proceso selectivo previo se haya realizado por promoción interna, dado que el citado artículo 2 hace referencia a los efectos retributivos y no a otro tipo de efectos como pueden ser las situaciones administrativas.

En el caso en que un funcionario de otra Administración esté prestando servicios en la Administración como Administración General del Estado le sería de aplicación el anteriormente citado artículo 2 ya que dicho funcionario en prácticas “ya está prestando servicios remunerados en la Administración (entendida como Administración General del Estado)...”.

Tendrá, por tanto, el derecho de opción establecido en dicho artículo 2, siendo el organismo responsable del abono de las retribuciones que correspondan a aquel en el que estuviese adscrito el puesto de trabajo de origen.

Si accede al nombramiento de funcionario en prácticas cuando se está prestando servicios en un Ente Público Empresarial, le será de aplicación lo previsto en el citado artículo 2 del RD 456/1986 siempre que sea en un ente de los reseñados en el artículo 53 de la Ley 6/1997,

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o en sus Disposiciones Adicionales sexta y décima, siéndoles abonadas sus retribuciones, en el caso en que opten por las del puesto de trabajo de origen, por dicho Ente Público Empresarial”.

SEGUNDA.- En segundo lugar, la Intervención Delegada plantea el supuesto de finalización, durante el periodo de prácticas, del contrato de trabajo de un funcionario que venía prestando sus servicios en la Administración como personal laboral temporal y sus efectos respecto al abono de retribuciones.

En opinión de este Centro fiscal, la finalización de la duración del contrato temporal durante el periodo de prácticas determina la extinción del contrato de trabajo y por tanto del vínculo existente entre el trabajador y la Administración y por ello, en opinión de este Centro, el régimen aplicable al personal afectado pasaría a ser el previsto con carácter general para los funcionarios en prácticas que no venían prestando sus servicios a la Administración, correspondiendo el abono de sus retribuciones bien al centro de formación en el que se desarrolle el curso selectivo, bien al Departamento ministerial u organismo público al que esté adscrito el puesto de trabajo si las prácticas se realizan desempeñando un puesto de trabajo.

Queda asimismo resuelta la cuestión relativa a la reincorporación al antiguo puesto de trabajo tras la finalización del curso selectivo o el periodo de prácticas hasta la toma de posesión como funcionario de carrera en el nuevo Cuerpo o Escala en el caso de que haya finalizado la duración del contrato, puesto que extinguido éste, no sería exigible tal obligación.

En este mismo sentido se ha pronunciado la CECIR, en el mencionado escrito de fecha 15 de abril de 2004, en el que manifiesta: “5. En el supuesto de la finalización de un contrato temporal con la Administración General del Estado durante el periodo de prácticas, al producirse la extinción de la relación jurídica entre el empleado público y la Administración el régimen aplicable pasaría a ser el previsto con carácter general para los funcionarios en prácticas que no están prestando sus servicios a la Administración y, a partir de ese momento las retribuciones, señaladas en el artículo 1 del RD 456/1986, deben ser abonadas por el centro de formación en el que se desarrolle el curso selectivo, salvo que las prácticas se realicen desempeñando un puesto de trabajo, en cuyo caso corresponderá al Departamento u Organismo al que esté adscrito el puesto de trabajo.

En este caso, al extinguirse la relación laboral con la Administración en el supuesto de contrato temporal, previamente a la finalización del curso selectivo, no puede producirse la reincorporación a que se refiere el artículo 2.2 del RD 456/1986, no siendo, por lo tanto, aplicable la normativa aprobada para estos casos”.

Efectuadas las anteriores consideraciones, esta Intervención General concreta su parecer en las siguientes CONCLUSIONES El ámbito de aplicación del Real Decreto 456/1986, por el se regulan las retribuciones de los funcionarios en prácticas, es la Administración General del Estado, limitando la eficacia de las disposiciones contenidas en su artículo 2 al personal que previamente viniera prestando sus servicios en dicha Administración.

La finalización de la duración del contrato temporal durante el periodo de prácticas determina la extinción del contrato de trabajo y por tanto del vínculo existente entre el trabajador y la Administración y por ello, en opinión de este Centro, el régimen aplicable al personal afectado pasaría a ser el previsto con carácter general para los funcionarios en prácticas que no venían prestando sus servicios a la Administración.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 456/1986, de 10 de febrero* 2 ªREAL DECRETO 213/2003, de 21 de febrero*

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FECHA 27-5-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 27-5-2004 en el que se resuelve discrepancia sobre un expediente de gasto que tiene por objeto el cumplimiento de una Sentencia.

VOCES Subvenciones; Responsabilidad Administración; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General un escrito procedente de la Dirección Provincial del INEM, Servicio Público de Empleo Estatal de Segovia, en el que se plantea discrepancia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, al no compartir la citada Dirección Provincial el reparo formulado por la Intervención Territorial de Segovia sobre un expediente de gasto que tiene por objeto el cumplimiento de la Sentencia nº 273, de fecha 13 de febrero de 2003, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Tercera, en la que se reconoce el derecho de la empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE) a una subvención de 500.000 pesetas (3.005,06 €), por la contratación indefinida a jornada completa de un trabajador minusválido.

Del citado escrito y de la documentación que le acompaña interesa destacar los siguientes ANTECEDENTES Con fecha 4 de mayo de 1998, la ONCE, con domicilio en Segovia, solicita subvención de incentivos por la contratación indefinida de un trabajador discapacitado al amparo de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, y del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo.

El 22 de junio de 1998, la Dirección Provincial del INEM en Segovia emite resolución denegando la subvención solicitada. Esta resolución fue objeto de recurso ordinario interpuesto por la empresa solicitante el 8 de julio del mismo año, recurso que fue desestimado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales con fecha 10 de marzo de 1999.

Presentado por la ONCE el oportuno recurso contencioso-administrativo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contenciosoadministrativo, Sección Tercera, en sentencia nº 273, de fecha 13 de febrero de 2003, estima el recurso contra la resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 10 de marzo de 1999, que declara contraria a Derecho y anula, para reconocer el derecho de la actora a la subvención solicitada en las condiciones fijadas en el Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo; sin expresa imposición de las costas procesales. Esta sentencia fue declarada firme el 21 de febrero de 2003.

A efectos de dar cumplimiento a la sentencia anterior, se ha instruido por la Dirección Provincial del INEM en Segovia el correspondiente expediente de gasto que fue remitido para su fiscalización previa a la Intervención Territorial de Segovia.

Con fecha 30 de marzo de 2004, el expediente fue fiscalizado desfavorablemente por el citado órgano de control por los siguientes motivos: “Respecto a la competencia del órgano que va a aprobar y reconocer la obligación que se propone hay que hacer las siguientes consideraciones: debido a que por Real Decreto 1187/2001 se produjo la transferencia de competencias a la Comunidad Autónoma de Castilla y León en materia de trabajo, empleo y formación. a) En primer lugar determinar si una vez producido el traspaso de competencias en materia de trabajo, empleo y formación, la Orden de delegación de competencias del Director General del INEM de fecha 21 de mayo de 1996 ... en el Director Provincial del INEM debe considerarse en vigor a los efectos del acto que se propone. b) En segundo lugar determinar, si el INEM una vez hechas efectivas las

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citadas transferencias a la Junta de Castilla y León en el ámbito anteriormente referido es competente para cumplir los términos de la sentencia o bien el competente es la Junta de Castilla y León.

Respecto al punto a) se considera que al no existir materia de competencia donde poder actuar habría que entender que la Orden de delegación de competencias en esos ámbitos (Dirección Provincial de Segovia y subvenciones cuya competencia han sido transferidas a la Junta de Castilla y León) deberá quedar fuera de vigor. Por lo que entiende esta Intervención que en todo caso el competente en esta materia debería ser en último caso el Director General del INEM, no obstante teniendo en consideración el punto b) anterior y considerando que no debe entenderse que es de aplicación los efectos del fallo del recurso contencioso a lo que el artículo 20.1 de la Ley 12/1983 establece para los recursos administrativos, ya que en esta vía el acto ha sido firme y se está revisando en la vía jurisdiccional, se entiende que el competente para reconocer el derecho a la subvención es quien la tiene en este momento y que no es otro que la Junta de Castilla y León”.

La Dirección Provincial del INEM en Segovia, no conforme con el criterio del órgano de control, plantea discrepancia ante este Centro directivo alegando principalmente los motivos que a continuación se resumen: Las funciones y servicios de la gestión que tenía encomendada el INEM en materia de empleo fueron traspasadas a la Comunidad de Castilla León en los términos que recoge el Real Decreto 1187/2001, de 2 de noviembre, siendo la fecha de efectividad del aludido traspaso el 1 de enero de 2002.

Lo que el Estado traspasa a la Comunidad de Castilla León es la gestión y control de determinadas políticas de empleo -las que figuran en la relación número 1 del Real Decreto de traspaso- conservando una serie de competencias exclusivas entre las que se encuentra la gestión de ciertos programas de fomento del empleo que el Estado lleva a cabo a través del INEM, que se reserva para su gestión directa los créditos específicamente consignados en el estado de gastos del presupuesto del organismo, según recoge la disposición adicional décima de la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2004.

En consecuencia, dado que el INEM sigue gestionando créditos destinados al fomento del empleo, no se puede entender, como se afirma en el informe fiscal, que no exista “materia de competencia donde poder actuar”, respecto a la delegación de competencias del Director General del INEM en favor de los Directores Provinciales del organismo en materia de promoción de empleo, que regula el artículo 28 de la Orden de 21 de mayo de 1996.

Asimismo, si en el informe fiscal se admite “que en todo caso el competente en esta materia debería ser el Director General del INEM”, no se comprende porqué debe“quedar fuera de vigor” la Orden de 21 de mayo de 1996 que no ha sido derogada ni sustituida por otra posterior.

La sentencia cuya ejecución se pretende anula una resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 10 de marzo de 1999, que el Tribunal declara contraria a Derecho, por considerar que en ese momento se denegó una subvención que debió haberse reconocido en la fecha mencionada. Es, por tanto, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, a través del INEM como entidad gestora y, en definitiva, la Administración del Estado, como parte de un procedimiento judicial, quien debe llevar a efecto la sentencia de referencia, puesto que los hechos que motivaron la sentencia ocurrieron con anterioridad al 1 de febrero de 2002, fecha en la que la Comunidad de Castilla León asumió las competencias en materia de gestión de empleo.

Finalmente, aunque no resulta de aplicación directa lo dispuesto en el primer inciso del artículo 20.1 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, puesto que el asunto no está en vía administrativa, esa Dirección Provincial considera que podría aplicarse por analogía lo dispuesto en los siguientes incisos del citado apartado 1 de este artículo.

En relación con los antecedentes expuestos se formulan las siguientes CONSIDERACIONES

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El artículo 118 de la Constitución obliga a “cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales”. A estos efectos, según consta en el expediente, la sentencia fue declarada firme el 21 de febrero de 2003, adjuntándose diligencia de ordenación de dicha fecha, emitida por la Secretaría de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que se ordena: “(...) remítase certificación de dicha sentencia, con devolución del expediente al Órgano que dictó el acto adoptando las resoluciones que procedan y practicando cuanto exija el cumplimiento de las disposiciones contenidas en su parte dispositiva, (...)”. En la misma línea el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, dispone que “Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos”.

En el mismo sentido, se pronuncia la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que en su artículo103.2 dispone que “Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen”.

Del examen de la sentencia cuya ejecución se pretende se deduce que el recurso fue interpuesto por un procurador que actuó en nombre y representación de la ONCE contra una resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 10 de marzo de 1999, denegatoria de una solicitud de incentivos por la contratación indefinida de un trabajador minusválido. En el fallo se declara contraria a Derecho y se anula la mencionada resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 10 de marzo de 1999 y se reconoce el derecho ONCE a la indemnización solicitada en las condiciones fijadas en el Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo.

De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales fue parte en el procedimiento contencioso-administrativo que nos ocupa y, por lo tanto, debe ser la Administración del Estado, de la que forma parte dicho Ministerio, quien, ejecute la referida sentencia; todo ello con independencia de las competencias transferidas a la Comunidad de Castilla y León mediante el Real Decreto 1187/2001, de 2 de noviembre, de traspaso de la gestión realizada por el INEM, en el ámbito de trabajo, el empleo y la formación.

Respecto a quién tiene atribuida la competencia para ejecutar la sentencia, la Orden TAS 171/2003, de 3 de febrero, en su apartado Cuarto señala: “Se delega en el Subdirector general de Administración Financiera ... b) La disposición del cumplimiento de las obligaciones económicas, incluido el pago de costas, derivadas de sentencias dictadas en los recursos en que hubiera sido parte la Administración General del Estado-Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales hasta un límite de 30.050,61 euros, salvo las delegadas en otros órganos administrativos del Departamento”.

En cuanto a la competencia para aprobar el gasto, la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 21 de mayo de 1996, que no ha sido derogada y, por lo tanto, continúa vigente, en su artículo 28, Ocho, b), 1, dispone que se aprueba la delegación de atribuciones del Director general del INEM en los Directores provinciales, en el ámbito de sus propias circunscripciones territoriales, en materia de promoción de empleo, para la resolución de solicitudes, autorizar el gasto y ordenar el pago, en caso de concesión, de los beneficios o subvenciones establecidos en el capítulo II del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo.

De conformidad con lo establecido en los preceptos de las Ordenes de delegación de competencias citados anteriormente, se puede afirmar que el cumplimiento de la obligación económica derivada de la sentencia nº 273, de 13 de febrero de 2003, es competencia del Subdirector general de Administración Financiera del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales; sin embargo, dado que el gasto derivado de la subvención va a ser satisfecho con cargo al presupuesto de gastos del INEM, la competencia para su aprobación correspondería al Director provincial del organismo en Segovia.

A la vista de las consideraciones anteriores, esta Intervención General

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RESUELVE 1º) La ejecución de la sentencia objeto de la presente discrepancia corresponde a la Administración General del Estado-Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, estando delegada la competencia para su ejecución, según establece el apartado Cuarto de la Orden TAS 171/2003, de 3 de febrero, en el Subdirector general de Administración Financiera del citado Departamento.

2º) La aprobación del gasto que origine la sentencia corresponde, por delegación del Director general del INEM, al Director provincial del organismo en Segovia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28, Ocho, b), 1, de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 21 de mayo de 1996.

REFERENCIAS 1ª ORDEN TAS 171/2003, de 3-2-2003*

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FECHA 7-6-2004 ORGANO JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA PUBLICACION Boletín Junta Consultiva de Contratación Administrativa núm. 2 año 2004 TITULO

INFORME 22/04 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, de 7-6-2004. Sobre la vigencia y aplicación de la cláusula 50 del pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado.

VOCES Contratación; Contratos Administraciones Públicas; Contrato Obras; Pliego Cláusulas Administrativas Generales; Vigencia; TEXTO ANTECEDENTES Por la Interventora General de la Administración del Estado se dirige escrito a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa redactado en los siguientes términos: «Se han planteado ante esta Intervención General de la Administración del Estado determinadas cuestiones relacionadas con la vigencia y aplicación de la Cláusula 50 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado.

Con la finalidad de precisar las referidas cuestiones, este Centro Fiscal estima conveniente realizar las siguientes: CONSIDERACIONES El Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, se refiere en su Cláusula 50 a las Mejoras propuestas por el contratista en los siguientes términos: "El contratista podrá proponer, siempre por- escrito. a la Dirección la sustitución de una unidad de obra por otra que reúna mejores condiciones. el empleo (le materiales de más esmerada preparación o calidad que los contratados, la ejecución con mayores dimensiones de cualesquiera partes de la obra o, en general, cualquiera otra mejora de análoga naturaleza que juzgue beneficiosa para ella.

Si el Director estimase conveniente, aun cuando no necesaria, la mejora propuesta, podrá autorizarla por escrito, pero el contratista no tendrá derecho a indemnización de ninguna clase. sino sólo al abono de lo que correspondería si hubiese construido la obra con estricta sujeción a lo contratado.

Por el contrario, cuando el Directo la obra considere de necesidad adopta mejora propuesta por el contratista, se procederá en la forma establecida en la cláusula de este pliego".

Esta cláusula faculta pues al Director de la Obra, en el curso de la ejecución de las obras y a propuesta del contratista, a autorizar por escrito determinadas variaciones respecto a lo previsto en el proyecto, siempre y cuando las considere convenientes (aunque no necesarias) y no determinen un mayor gasto.

La cuestión que se plantea es la de si la posibilidad de introducir estas mejoras tendría cabida en nuestro actual marco normativo o, por el contrario, su autorización exigiría el cumplimiento de los trámites previstos en artículos 59, 101 y 146 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Debe señalarse que esta Cláusula 50 viene aplicándose por distintos centros gestores. Concretamente, la Dirección General de Carreteras emitió la nota de servicio 2/01, de fecha 15 de marzo de 2001, al objeto de precisar el alcance de la cláusula y evitar posibles abusos en su aplicación.

Dicha nota se reproduce a continuación.

El Pliego le Cláusulas Adntinistrativas Generales contempla, en su cláusula 50, la posibilidad de introducir mejoras en la ejecución de una

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obra, sin atenerse estrictamente al procedimiento legalmente establecido para modificaciones de obra.

Esta aparente libertad de actuación, en términos técnicos y, administrativos, ha llevado a algunas Direcciones de obra a introducir cambios en los proyectos no admisibles, al pretender presentarlos tomo derivados de la aplicación de la citada cláusula. A esta afirmación contribuyen ejemplos tales tomo: ejecutar enlaces completos con una tipología distinta a la proyectada: construir puentes totalmente diferentes a los aprobados, o considerar que m¡ capítulo presupuestario es susceptible de ser considerado como unidad de obra, a estos efectos.

La aceptación de estos supuestos supondría contemplar la totalidad del presupuesto como unidad de obra, encontrándose con un crédito aprobado que permitiría hacer cualquier obra calificada como mejor que la prevista.

Con objeto de unificar criterios y para terminar con eventuales actuaciones como las indicadas, esta Dirección General de Carreteras comunica lo siguiente: 1)La cláusula 50 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales se aplicará a una unidad de obra individualizada: es decir, con¡ precio único en el Cuadro de Precios n° 1.

2)Por todo lo anteriormente expuesto. y teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 10 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa es el órgano consultivo específico en la Administración General del Estado en materia de contratación, esta Intervención General solicita, en virtud de 10 dispuesto en el artículo 17 del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, el criterio de dicho órgano sobre las siguientes: CUESTIONES Vigencia de la cláusula 50 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado y, en su caso, interpretación que debe hacerse de la misma».

CONSIDERACIONES JURÍDICAS 1. Como manifiesta la Interventora General de la Administración del Estado en su escrito la cuestión que plantea se concreta en la posible vigencia de la cláusula 50 del Pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, que se enmarca en el ámbito de la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, y del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, normas derogadas por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por lo que consecuentemente ha de entenderse aplicable como tal pliego a los contratos de obras de la Administración General del Estado, de sus Organismos autónomos y Entidades de derecho público, así como a las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad social en cuanto no se oponga a la Ley o al Reglamento.

2. Una primera consideración debe comentarse con carácter previo respecto del carácter de los pliegos de pliegos de cláusulas administrativas generales. En tal sentido cabe manifestar que los mismos carecen del carácter de norma jurídica, sino que constituyen el mero clausulado aplicable a los contratos sobre los que resultan aplicables en la función que le atribuye el artículo 66 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que acompañan a los pliegos de cláusulas administrativas particulares. El requisito de que su aprobación no se realice por el órgano de contratación, sino por el Consejo de Ministros no le atribuye la condición de norma jurídica sino de la

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competencia y del procedimiento a seguir para tal fin. Por tal razón no puede, ajuicio de esta Junta Consultiva hablarse de la vigencia del citado pliego o de alguna de cláusulas sino más bien si una cláusula concreta resulta aplicable por adecuarse o no al ordenamiento jurídico vigente al momento de ser aplicada.

Al respecto se ha de señalar que la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en su artículo 48.1 obliga que los pliegos de cláusulas administrativas generales se ajusten en su contenido a los preceptos de esta Ley y de sus disposiciones de desarrollo, lo que asimismo resulta de lo dispuesto en el artículo 4. Consecuentemente toda cláusula o especificación contenida en los pliegos debe estar adaptada a las disposiciones vigentes en el momento de ser aprobadas.

3. Una de las características aportadas en la actual legislación de contratos respecto de las modificaciones contractuales es que estas han de ser autorizadas y aprobadas exclusivamente por el órgano de contratación. Así resulta de lo establecido en el artículo 94 de la Ley que vincula los efectos de los contratos a la propia Ley a sus normas de desarrollo, así como a los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, en el artículo 101 que, respecto de las modificaciones de los contratos las condiciona a la decisión del órgano de contratación criterio que es expresado en el artículo 146, en el que además al referirse en este contexto a la actuación del director facultativo de las obras en el apartado 3, le impone que cuando considere necesaria una modificación deberá recabar autorización del órgano de contratación para iniciar el correspondiente expediente, atribuyendo en el apartado 4 al Ministro la competencia exclusiva no delegable para autorizar que puedan continuar provisionalmente las obras. Así resulta también del artículo 59.1 de la Ley. El Reglamento general de la Ley, como no podía ser de otra forma, reitera tal criterio plasmando una excepción en el artículo 160, respecto de las variaciones sobre las unidades de obra ejecutadas, que pueden ser introducidas sin previa aprobación en el supuesto que señala, siempre que no representen un incremento de gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato. Las restantes normas imponen la aprobación previa del órgano de contratación y, en tal sentido, el Reglamento determina en los artículos 102, 141, 158 y 161.

Es evidente que en texto del Reglamento se aprecia la ausencia de la correspondiente norma que determine de forma precisa cual es la función del director facultativo de las obras, aspecto que sí se cita en la cláusula 4 del Pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado, y que es más propio de una norma que del clausulado del contrato, pero, con la excepción citada, las funciones que recibe en la vigente legislación son, entre otras, las de dirigir las obras cursando al contratista las correspondientes instrucciones, realizar por si mismo las obligatorias mediciones de la obra ejecutada, expedir las correspondientes relaciones valoradas y las certificaciones de obras, ejerciendo una facultad de propuesta al órgano de contratación respecto de las posibles modificaciones como señalan al respecto los artículos 146 de la Ley y 141, 146.2, 158, 162, 163, 166 y 169 del Reglamento.

CONCLUSIÓN Por lo expuesto. la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la cláusula 50 del Pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado, en tanto atribuye al director de las obras una facultad de autorizar modificaciones propuestas por el contratista, no puede ser aplicada por oponerse a lo establecido en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y en su Reglamento general, careciendo de competencia el director facultativo de las obras para acordar modificaciones del contrato, con la excepción establecida en el artículo 160 del Reglamento, requiriendo en todo caso la aprobación previa del órgano de contratación.

REFERENCIAS 1ª DECRETO 3410/1975, de 25 de noviembre Reglamento General de

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Contratación del Estado * 2ª REAL DECRETO 1098/2001, de 12-10-2001* 3ª REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2000, de 16 de junio. Texto Refundido Ley de Contratos de las Administraciones Públicas* 4ª DECRETO 3854/1970, de 31-12-1970* FECHA 9-6-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 9-6-2004 por el que se resuelve consulta relativa a si el pago a la Sociedad Estatal de Gestión Inmobiliaria, S.A. (SEGIPSA), del coste de los servicios demandados debía imputarse a créditos del capítulo 6, atendiendo a la regla especial recogida en el régimen jurídico de la Sociedad, según la cual el pago de los servicios demandados tiene naturaleza de inversión o debía serlo a créditos del capítulo 2 o 6, atendiendo a la naturaleza económica de la prestación demandada.

VOCES Contratación; Contratos Patrimoniales; Imputación Presupuestaria; TEXTO Por parte de esa Intervención Delegada se planteó ante este Centro directivo consulta relativa a si el pago a la Sociedad Estatal de Gestión Inmobiliaria, S.A. (SEGIPSA), del coste de los servicios demandados en su calidad de medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración debía imputarse a créditos del capítulo 6, atendiendo a la regla especial recogida en el régimen jurídico de la Sociedad, según la cual el pago de los servicios demandados tiene naturaleza de inversión (apartado 4 de la Disposición adicional décima de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre), o debía serlo a créditos del capítulo 2 o 6, atendiendo a la naturaleza económica de la prestación demandada.

Dada la naturaleza presupuestaria de la consulta recibida, y en virtud de las competencias atribuidas a la Dirección General de Presupuestos por el artículo 10 del Real Decreto 1330/2000, de 7 de julio, se consideró oportuno solicitar, al amparo del artículo 93.3 c) del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, el parecer de ese Centro directivo sobre la cuestión planteada, a lo que se contestó mediante informe de 2 de junio de 2004. En este informe se llega a la conclusión que se transcribe a continuación: “esta Dirección General si bien entiende que la norma legal anteriormente citada debe ser respetada y cumplida se debe tener en cuenta que su ámbito de aplicación se circunscribe al propio régimen jurídico de SEGIPSA, y que la Dirección General de Patrimonio perteneciente a la Administración General del Estado, debe aplicar a sus gastos la estructura económica determinada por la vigente Ley de Presupuestos Generales del Estado y por la Resolución de la Dirección General de Presupuestos de 18 de julio de 2001, en virtud de lo cual los gastos de administración y vigilancia se atienden por los correspondientes conceptos presupuestarios del capítulo II “Gastos corrientes en bienes y servicios”.

REFERENCIAS 1ª LEY 33/2003, de 3 de noviembre* 2ª REAL DECRETO 1330/2000, de 7 de julio. Artículo 10*

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FECHA 10-6-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 10-6-2004 se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada en relación con la liquidación provisional de obras complementarias.

VOCES Contratación; Provisional;

Contrato

Obras;

Obras

Complementarias;

Liquidación

TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Dirección General de Carreteras, mediante el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 98.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada en relación con la liquidación provisional de las obras complementarias de "Mejora de curvas. Construcción de calzadas laterales y reordenación de acceso. CN-240 de Tarragona a San Sebastián, p.k. 94 al 95. Tramo urbano de Lleida".

Del examen de la documentación remitida, se ponen de manifiesto los siguientes antecedentes Las obras de referencia fueron adjudicadas con fecha 15 de noviembre de 1995. La recepción provisional de las mismas tuvo lugar el 9 de junio de 1997.

Al no figurar en el expediente ninguna actuación desde la referida recepción que pudiera interrumpir la prescripción de la liquidación, con fecha 10 de febrero de 2004 por la Dirección General de Carreteras se dirige un escrito a la empresa adjudicataria “SORIGUE, S.A.”, concediéndole trámite de audiencia, poniendo de manifiesto que "La recepción provisional de las obras tuvo lugar el 9 de junio de 1997, por lo cual dicha liquidación podría haber prescrito, y al no existir en el expediente ninguna actuación que interrumpa la prescripción, es por lo que se concede a esa Empresa trámite de vista y audiencia, a evacuar en el plazo de quince (15) días."

El contratista, el 20 de febrero siguiente (registro de entrada en el Ministerio de Fomento de 24 de febrero de 2004) presenta un escrito de alegaciones en el que señala que de acuerdo con el artículo 46.1.b) del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, “prescribirá a los cinco años el derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. El plazo se contará desde la fecha de notificación del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación. A su vez el mismo artículo, en su apartado segundo determina que la prescripción se interrumpirá conforme a las disposiciones del Código Civil.

En el caso que nos ocupa desde que se aprobó la Liquidación provisional con adicional por revisión de precios de las “Obras complementarias.

Mejora de curvas. Construcción de calzadas laterales y reordenación de accesos. Carretera N-240 de Tarragona a San Sebastián, p.k. 94,000 al 95,000. Tramo Urbano de Lleida “Clave 33-L-2261”, mi representada mediante escrito de fecha 7 de noviembre de 2002 presentado en la Oficina de Correos el día 8 de noviembre de 2002, intimó al Ministerio de Fomento que procediera al pago de la Liquidación Provisional adeudada, así como al de los intereses de demora. Consiguientemente con la presentación del citado escrito quedó interrumpido el plazo de prescripción de la obligación de pago alegado por la Intervención, por lo que a fecha de hoy el Ministerio de Fomento tiene el deber de pagar a mi representada la citada liquidación de obra.

Como prueba de ello, acompañamos como documento núm. 1. copia compulsada del citado escrito 7 de noviembre de 2002 cursado al Ministerio de Fomento”.

En dicho escrito, se pone de manifiesto que “habiendo transcurrido un

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plazo superior a los nueve meses contados desde el día 9 de junio de 1997, fecha de la recepción provisional de la obra, sin que se haya efectuado su pago, es por lo que, al amparo de lo establecido en el artículo 172 del Reglamento General de Contratación del Estado de aplicación en aquel momento, paso, por medio del presente escrito, a INTIMAR FORMALMENTE a este Organismo para que cumpla su obligación de pago del principal adeudado y al mismo tiempo solicita que le sean abonados junto con dicho principal, los intereses correspondientes que se devenguen”.

Con fecha 1 de marzo de 2004 la Dirección General de Carreteras elabora una propuesta de gasto correspondiente a la liquidación provisional de las obras de referencia con un saldo a favor del contratista de 17.694,39 euros y donde, después de exponer los antecedentes del expediente, hace mención al artículo 172 del Reglamento General de Contratación del Estado, de acuerdo con cuyo párrafo tercero "Dentro del plazo de nueve meses, contados a partir de la recepción provisional, deberá aprobarse por la Administración la liquidación aludida y abonarse al contratista el saldo, en su caso, resultante por el resto de la obra".

A la vista del mismo entiende que “aunque la norma no impide el pago dentro de los nueve meses, y así debe hacerse sin agotar el plazo, es a partir del vencimiento del mismo, cuando la deuda se convierte en vencida, líquida y exigible; condición precisa para que se generen, en su caso, los correspondientes intereses de demora y se inicie el cómputo del plazo de prescripción de la acción.

A este respecto, y a propósito del derecho al cobro de intereses derivados de la liquidación de los contratos, la Audiencia Nacional, ya se ha pronunciado en repetidas ocasiones entre otras, en la Sentencia de 10 de abril de 2002, sentándose la siguiente doctrina: “El artículo 172 del Reglamento General de Contratación del año 1975, aplicable a este supuesto, establece, en sus apartados tercero y cuarto, que dentro del plazo de nueve meses, contados a partir de la recepción provisional, deberá aprobarse por la Administración la liquidación aludida y abonarse al contratista el saldo, en su caso, resultante por el resto de obra. Si se produce demora en el pago de dicho saldo, el contratista tendrá derecho a percibir el interés legal del mismo a partir de los nueve meses siguientes a la recepción provisional siempre que intime por escrito a la Administración.

Del tenor literal del precepto se deduce que en el momento inicial, que marca la obligación del pago de los intereses de demora, es a partir del día siguiente a la expiración del plazo de nueve meses desde la fecha de la recepción provisional de la obra, plazo en el que se debió determinarse el saldo de la liquidación provisional. El citado plazo actúa “ope legis” para la Administración, y, también, lógicamente para la contraparte”.

De acuerdo con tales consideraciones entiende el Centro gestor “que el plazo inicial para el cómputo de la prescripción comenzaría el día 9 de marzo de 1998, por lo que el plazo de los 5 años determinados en la Ley General Presupuestaria habrían vencido el 9 de marzo de 2003. No obstante, dado que el contratista intimó el pago de la liquidación provisional mediante la presentación del escrito mencionado anteriormente, de fecha 7 de noviembre de 2002, con el cual acredita la interrupción de dicha prescripción, y por lo tanto procede la fiscalización favorable del expediente”.

Remitido el expediente a la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento, fiscaliza desfavorablemente el gasto propuesto por entender que habría prescrito el pago de la obligación, pues "la fecha inicial que ha de tomarse para contar la prescripción del importe de la liquidación es la del acta de recepción provisional de las obras, por lo que la reclamación de la empresa SORIGUE, S.A., se habría presentado transcurridos cinco años".

A la vista de la diferencia de criterio producida acerca del día en que debe iniciarse el cómputo de la posible prescripción (“dies a quo”) es solicitado informe de la Abogacía del Estado en el Departamento, que con fecha 1 de abril de 2004, pone de manifiesto que “La cuestión debe abordarse a la luz de los pronunciamientos de los

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Tribunales. En concreto, se debe tener presente, la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, al ser este el órgano que revisa la mayoría de las resoluciones dictadas por el Ministerio de Fomento y, en concreto, las dictadas en esta materia.

El criterio en la jurisprudencia indicada parece inclinarse más por el que se sostiene por Dirección General de Carreteras. En concreto, además de la sentencia a que se refiere la petición de informe, esto es, la de 10 de abril de 2002 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia nacional, dicho órgano se ha pronunciado en otras ocasiones, sobre esta cuestión, en el mismo sentido. Así, por ejemplo, en la sentencia de 18 de abril de 2002 y en la de 7 de marzo de 2003.

La argumentación que se ofrece en estas sentencias es idéntica en todos los casos: “El cómputo realizado por la Administración encuentra respaldo en lo que determina el artículo 172 del Reglamento General de contratación de 1975, puesto en relación con el artículo 1969 del Código Civil. El precepto reglamentario primeramente citado establece en su último párrafo que el contratista tendrá derecho a percibir intereses de demora a partir de los nueve meses siguientes a la recepción provisional, siempre que se intime por escrito a la Administración. Por su parte, el mencionado artículo 1969 del Código Civil establece que, salvo disposición especial que determine otra cosa, el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. La aplicación concordada de ambos preceptos nos lleva a concluir que, puesto que el contratista pudo ejercitar la reclamación de intereses de demora a partir de los nueve meses después de la recepción provisional, es precisamente en esta fecha cuando inicia el cómputo de la prescripción respecto a la acción para reclamar tales intereses”.

Lo cierto es que dichas sentencias se refieren no a la prescripción de la liquidación, sino a la prescripción de los intereses de demora que se devengan por la falta de pago de las liquidaciones dentro del plazo.

Ahora bien, el criterio aplicable a los intereses es igualmente aplicable a la prescripción de la liquidación. Ello es así, debido a que, con anterioridad a ese plazo de 9 meses, la liquidación no es exigible y, por tanto, la acción para reclamar el pago de los intereses no puede ser ejercitada, tal y como resulta del artículo 1969 del Código Civil.

Esto mismo se dice de manera expresa, en la citada sentencia de 10 de abril de 2002 de la Audiencia Nacional, aunque si bien “obiter dicta” ya que, en la misma, se estaba dilucidando un plazo de prescripción de los intereses de demora de una liquidación.

Por todo ello, esta Abogacía del Estado es del parecer que debe prevalecer el criterio que se sostiene por la Dirección General de Carreteras.”

De acuerdo con dicho informe, no estando conforme con el reparo formulado por la Intervención Delegada, el Centro gestor eleva el asunto en discrepancia ante esta Intervención General reproduciendo los antecedentes y consideraciones señalados y añadiendo que: “Más contundente resulta la Jurisprudencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativa del Tribunal Supremo, en cuanto al tratamiento de la prescripción, que sienta la siguiente doctrina que se recoge, entre otras, en las Sentencias de 31 de Enero de 2003 (RJ 2003/3326) y de 26 de Enero de 1998 (RJ 1998/331): “Sabido es que la prescripción es una institución que, entre otras finalidades, pretende dar seguridad y firmeza a las relaciones jurídicas a causa del silencio de la relación jurídica que prescribe. De este planteamiento se sigue que no puede alegar la prescripción, en su favor, quien con su conducta impide que la relación jurídica que une a los contratantes quede terminada. Así actúa, la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas, a que viene obligada en virtud de lo dispuesto en los artículos 55 y 57 de la LCE. Aplicar, en esta situación, la prescripción comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo, los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento, sin que para

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ellos la prescripción haya comenzado”.

A fin de resolver la discrepancia planteada, esta Intervención General considera necesario realizar las siguientes consideraciones La cuestión sobre la que se plantea la presente discrepancia es la relativa al momento que debe ser considerado como "dies a quo" o de inicio en el cómputo de la prescripción de la obligación de liquidar los contratos de obra celebrados por la Administración.

De conformidad con el artículo 46.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre: "Salvo lo establecido por Leyes especiales, prescribirán a los cinco años: a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública de toda obligación que no se hubiere solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación. b) El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. El plazo contará desde la fecha de notificación del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación."

De la lectura del precepto transcrito se deduce que, una vez realizada satisfactoriamente la prestación por parte del interesado, la correspondiente obligación de la Administración se puede encontrar en dos situaciones distintas: de una parte, pendiente de reconocimiento o liquidación y, de otra, pendiente de abono o pago efectivo, una vez que sea reconocida o practicada la liquidación. Las acciones que corresponden al acreedor en ambas situaciones prescriben a los cinco años, contados, para la primera de ellas, desde que se concluyó el servicio o la prestación y, para la segunda, desde que la Administración notificó la liquidación. Parece claro que en el caso concreto que se plantea nos encontramos ante el supuesto del apartado a) del citado artículo 46.1, ya que no ha sido aprobada la liquidación, siendo precisamente en la fiscalización previa de la propuesta de liquidación en la que se ha suscitado la cuestión relativa a la prescripción de la obligación.

La Dirección General de Carreteras, en la argumentación que esgrime para apoyar su criterio, no delimita ambas situaciones, debiendo destacarse que las sentencias aludidas por la misma aparecen referidas a los intereses de demora (plazo de prescripción, momento en que debe comenzar su cómputo, su autonomía o dependencia respecto de la deuda principal), y en tal sentido, cuando en las mismas se señala que el plazo que se concede para la práctica de la liquidación (nueve o seis meses, según estemos ante una liquidación provisional o definitiva) no debe entrar en el cómputo del periodo de prescripción, se está haciendo referencia a la acción para reclamar los intereses de demora y no a la de reclamación de la deuda principal, sin que tales consideraciones puedan ser aplicadas respecto de la posible prescripción de la obligación de liquidar por tratarse de acciones de distinta naturaleza.

En relación con la posible prescripción de las obligaciones de la Hacienda Pública, resulta ilustrativo el criterio recogido en el Dictamen de la Dirección General de lo Contencioso del Estado (hoy Abogacía General del Estado), de 4 de febrero de 1974, en el que se pone de manifiesto que "Para examinar los casos en que se produce la prescripción del crédito, o en su caso la interrupción de aquélla, es necesario distinguir dos hipótesis distintas, cuales son la de que el particular haya solicitado el reconocimiento y liquidación de su crédito en tiempo hábil y la de que el particular no haya realizado dicha solicitud.". En tal sentido, tras recoger el tenor literal del artículo 25 de la Ley de Administración y Contabilidad de 1911, según el cual “prescribirá el derecho al reconocimiento y liquidación de todo crédito que no se haya solicitado, con la presentación de los documentos justificativos, dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del servicio...”, se pone de manifiesto que dicho precepto fue interpretado por Orden del Ministerio de Hacienda de 7 de febrero de 1953, en el sentido de que “los acreedores del Estado que hubiesen solicitado en tiempo hábil el reconocimiento y

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liquidación de sus créditos, no necesitan reproducir su petición, cualquiera que sea el plazo que la Administración emplee para practicar dicho reconocimiento y liquidación, sin que exista en dicha Ley plazo alguno de prescripción ni de caducidad para accionar o reintentar la tramitación del expediente administrativo correspondiente”.

En consecuencia, se señala que “si el particular solicita el reconocimiento y liquidación de sus créditos, en tiempo hábil, esto es, dentro de los cinco años siguientes a la fecha de la recepción definitiva de la obra, el plazo de prescripción que hubiera empezado a correr en su caso, queda interrumpido, sin que vuelva a correr, mientras la Administración no se pronuncie definitivamente sobre el reconocimiento del crédito, y cualquiera que sea el tiempo que tarde para ello.”, mientras que, por el contrario “En los casos en que el particular no realice en tiempo hábil la solicitud de reconocimiento a que se ha hecho mención en el párrafo anterior, su derecho prescribirá transcurridos cinco años desde la fecha de la recepción definitiva de la obra".

Los argumentos anteriores, basados en lo dispuesto en la Ley de Administración y Contabilidad de 1911, son predicables asimismo, a la vista del artículo 46.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria que no presenta variación en este aspecto.

Tal y como se señala por la Dirección General de Carreteras con apoyo en las sentencias mencionadas en su escrito, la regulación relativa a la prescripción obedece a un interés jurídico y de orden social de gran importancia, con el que se persigue asegurar la certidumbre de las relaciones jurídicas. La regla general se encuentra en el artículo 1961 del Código Civil, de acuerdo con el cual "Las acciones prescriben por el mero lapso de tiempo fijado por la ley". Asimismo, tal y como se destaca por la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento, de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil, “salvo disposición especial que determine otra cosa”, el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, debiendo precisarse a este respecto que para el supuesto que nos ocupa existe una disposición especial como es el mencionado artículo 46.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, que establece que el cómputo del plazo de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación de las obligaciones por la Hacienda Pública se realiza “desde la fecha en que concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación”.

En tal sentido, si bien el artículo 172 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, aplicable al contrato de referencia, señala que “Dentro del plazo de nueve meses, contados a partir de la recepción provisional, deberá aprobarse por la Administración la liquidación aludida y abonarse al contratista el saldo, en su caso resultante por el resto de la obra”, el incumplimiento de esa obligación de liquidar y abonar el saldo resultante, podrá dar lugar, en su caso, a la solicitud de intereses de demora como se prevé por el propio precepto, pero no implica exclusión de esos nueve meses del cómputo del plazo de prescripción para practicar la liquidación, cómputo que, como señala el referido apartado a) del artículo 46.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, se inicia en la fecha de conclusión del servicio o prestación del que se deriva dicha obligación, que en el caso que nos ocupa será el de la fecha de recepción provisional (9 de junio de 1997).

En consecuencia, salvo que en el plazo de cinco años desde tal fecha, se hubiese interrumpido la prescripción conforme a lo previsto en el artículo 46.2 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria y en el artículo 1.973 del Código Civil (mediante reclamación del interesado o mediante un acto de la Administración comunicado al acreedor), la obligación de liquidar habría prescrito en el momento actual.

A la vista de las consideraciones efectuadas, esta Intervención General llega a la siguiente conclusión El momento que debe tomarse como "dies a quo" o de inicio del cómputo del plazo de prescripción de la obligación de liquidar los contratos de obra que celebre la Administración, de acuerdo con lo previsto en el artículo 46.1 a) del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, es el de la

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recepción de conformidad de dicha obra.

En virtud de lo expuesto, se confirma el reparo formulado por la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento.

De no estar conforme V.I. con la presente resolución, podrá interesar del Excmo. Sr. Ministro de su Departamento la elevación de las actuaciones al Consejo de Ministros, según el procedimiento regulado en el artículo 98.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria.

FECHA 14-6-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 14-6-2004 por el que se resuelve consulta en relación a las indemnizaciones por traslado de altos cargos reconocidas en la Disposición Adicional 4ª del Real Decreto 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio.

VOCES Personal; Altos Cargos; Indemnización Servicio; Gastos Traslado; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General su escrito por el que formula consulta en relación a las indemnizaciones por traslado de altos cargos reconocidas en la Disposición Adicional 4ª del Real Decreto 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio.

En particular, se plantea la compatibilidad entre la opción inicial por el resarcimiento de los gastos de desplazamiento conforme a lo previsto en el apartado 2 de la citada D.A., por haber mantenido el alto cargo su residencia familiar en término municipal distinto del correspondiente a su destino como alto cargo, y el posterior traslado de residencia familiar y consiguiente solicitud de las indemnizaciones previstas con carácter general en el apartado 1 de la misma.

En opinión de esa Secretaría General Técnica, “A la vista de la literalidad del apartado b)...parece deducirse a criterio de este Centro: la procedencia de esa compatibilidad, cuando el cambio de residencia se aplaza inevitablemente por razones de finalización del curso escolar, sin que el ejercicio de opción de gastos de viaje a residencia familiar, mientras tal traslado no se efectúa, fuera impedimento o causa de renuncia tácita a la opción de traslado y devengo de indemnizaciones.

Con ello, al justificarse ese aplazamiento de traslado no se imputaría a la voluntariedad discrecional del Alto Cargo; y sería equivalente al ejercicio de tal opción como adoptada desde el comienzo de su nombramiento. Lo contrario sería impedir el agrupamiento familiar mientras la opción de traslado no se materializa.

También la propia transcripción literal parece admitir esa compatibilidad con fases sucesivas, siempre condicionada a un mero cambio de decisión familiar en “no haber mantenido su residencia oficial” sin prefijar fecha o plazo límite para tomar aquella”.

Ante las dudas que plantea la interpretación de la Disposición Adicional 4ª mencionada, esta Intervención General ha solicitado el criterio de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, dadas las competencias que ostenta sobre la materia. Concretamente, en cuanto a la cuestión planteada en su escrito, la mencionada Dirección General se pronuncia en los términos siguientes: “ Con respecto a la posibilidad de aplicación del apartado 2 de la citada Disposición Adicional y posterior opción por traslado de dicha residencia familiar, según se ha señalado en el punto 3 de este informe sobre el contenido de la Memoria Explicativa del Real Decreto 462/2002, la referida Disposición Adicional 4ª pretendía hacer idéntico el derecho, en cuanto a las indemnizaciones previstas, de estos altos cargos al de funcionarios en el extranjero del artículo 25 del citado RD 236/1988,

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traslados a los que resultaba de aplicación lo establecido en el artículo 24 y que en el Real Decreto actualmente vigente coincide con el contenido del artículo 22.

Dicho artículo en su punto 6, establece que “el derecho a las indemnizaciones previstas caducará al transcurrir un año desde la fecha en que aquel nazca, pudiendo concederse por las autoridades respectivas, a instancia de los interesados, prórrogas semestrales por un plazo no superior a otros dos años cuando existieran dificultades para ejercer alguno de los derechos que dan lugar a indemnización”. Hay que tener en cuenta que no siempre es posible el traslado de los distintos miembros de la unidad familiar en la fecha de nombramiento, pudiendo existir distintas causas que aconsejen su aplazamiento, como sería la localización de una residencia idónea o la finalización del curso escolar de los hijos.

Por todo ello, este Centro directivo entiende que serían de aplicación los mismos plazos y consideraciones que las previstas en el referido artículo 22”.

Conforme a lo anterior, queda resuelta la cuestión planteada en los términos expuestos, siendo procedente formular la siguiente CONCLUSIÓN De acuerdo con lo dispuesto en la D.A. 4ª del Real Decreto 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio, en la que se regulan las indemnizaciones por gastos de desplazamiento y por instalación de los altos cargos en distinto término municipal al familiar, y la interpretación que de la misma efectúa la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, la opción inicial consistente en mantener la residencia familiar en término municipal distinto al de destino, y consiguiente reconocimiento del derecho al abono de los gastos de desplazamiento de acuerdo con lo previsto en el apartado 2, no impide la posterior opción por el traslado de la residencia familiar, siendo procedente en este momento el reconocimiento del derecho a las indemnizaciones que para este supuesto prevé la citada D.A. en su apartado 1, con sujeción a las plazos de caducidad de dicho derecho previstos en el artículo 22. 6 de mencionado Real Decreto.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 462/2002, de 24 de mayo. Disposición Adicional 4ª*

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FECHA 15-6-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 15-6-2004 se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada en relación con la liquidación provisional de obras complementarias.

VOCES Contratación; Contrato Obras; Obras Complementarias; Liquidación Provisional; TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Dirección General de Carreteras, mediante el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 98.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada relativo a la fiscalización de una propuesta de gasto motivada por la liquidación provisional de las obras de "Rehabilitación y mejora superficial en la R.I.G.E. Lechadas bituminosas. CN-IV de Madrid a Cádiz, pp.kk. varios".

Del examen de la documentación remitida, se ponen de manifiesto los siguientes ANTECEDENTES Las obras de referencia se adjudicaron con fecha 6 de septiembre de 1993.

La recepción provisional de las mismas tuvo lugar el 29 de mayo de 1995.

Desde esta última fecha no se tiene constancia de ninguna actuación administrativa de la que se haya dado traslado al empresario, ni de comunicaciones de éste a la Administración, hasta el escrito con fecha de registro de entrada de 16 de noviembre de 2000, donde el representante legal del adjudicatario intimó a esa Dirección General a “tramitar la correspondiente liquidación y recepción definitiva”.

La Secretaría General de esa Dirección General formuló propuesta de aprobación de la liquidación de referencia, con fecha 7 de noviembre de 2003, que, remitida a la Intervención Delegada, fue devuelta sin fiscalización favorable, por entender esta "que la obligación de pago podría haber prescrito según lo preceptuado en el artículo 46.1 del Real Decreto legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria."

El contratista, con fecha 23 de diciembre de 2003 formula sus correspondientes alegaciones citando el propio artículo 46.1 del texto legal antes mencionado, según el cual "Salvo lo establecido por Leyes especiales, prescribirán a los cinco años: A/ El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública de toda obligación que no se hubiere solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación.

B/ El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. El plazo se contará desde la fecha de notificación del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación."

Continua el adjudicatario en el mismo escrito “En relación con este tema y con los hechos descritos en los expositivos anteriores queremos poner de manifiesto que, en la fecha en que este escrito tiene entrada en el Registro de la Administración, no han transcurrido aún los cinco años establecidos por la legislación vigente como plazo de prescripción, dado que la Administración dispone de seis meses para proceder a la liquidación.

Además queremos poner de manifiesto que dicha potestad no es una potestad discrecional de la Administración sino que es un acto debido nacido del contrato suscrito con el contratista, pues ello significaría dejar el cumplimiento de las obligaciones al arbitrio de uno solo de los contratantes. De lo anterior se deduce que quien no ha cumplido los plazos es la propia Administración y no PROBISA TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A. quien antes de que transcurriese el plazo de prescripción solicitó la liquidación y recepción definitivas de las

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obras.” Aunque no se menciona en el escrito de alegaciones, se acompaña el de 16 de noviembre de 2000 remitido al Ministerio de Fomento.

En este último escrito, se pone de manifiesto que “habiéndose recepcionado provisionalmente la obra de referencia, ejecutada por esta Sociedad el pasado 29 de mayo de 1995, rogamos que con la mayor brevedad posible, se sirva tramitar la correspondiente liquidación y recepción definitiva.”

Con fecha 2 de abril de 2004 la Dirección General de Carreteras elabora propuesta de gasto correspondiente a la liquidación provisional de las obras de referencia con un saldo a favor del contratista de 26.122,50 euros y donde, después de exponer los antecedentes del expediente, hace mención al artículo 172 del Reglamento General de Contratación del Estado, de acuerdo con cuyo párrafo tercero "Dentro del plazo de nueve meses, contados a partir de la recepción provisional, deberá aprobarse por la Administración la liquidación aludida y abonarse al contratista el saldo, en su caso, resultante por el resto de la obra".

A la vista del mismo entiende que “aunque la norma no impide el pago dentro de los nueve meses, y así debe hacerse sin agotar el plazo, es a partir del vencimiento del mismo, cuando la deuda se convierte en vencida, líquida y exigible; condición precisa para que se generen, en su caso, los correspondientes intereses de demora y se inicie el cómputo del plazo de prescripción de la acción.

A este respecto, y a propósito del derecho al cobro de intereses derivados de la liquidación de los contratos, la Audiencia Nacional, ya se ha pronunciado en repetidas ocasiones entre otras, en la Sentencia de 10 de abril de 2002, sentándose la siguiente doctrina: “El artículo 172 del Reglamento General de Contratación del año 1975, aplicable a este supuesto, establece, en sus apartados tercero y cuarto, que dentro del plazo de nueve meses, contados a partir de la recepción provisional, deberá aprobarse por la Administración la liquidación aludida y abonarse al contratista el saldo, en su caso, resultante por el resto de obra. Si se produce demora en el pago de dicho saldo, el contratista tendrá derecho a percibir el interés legal del mismo a partir de los nueve meses siguientes a la recepción provisional siempre que intime por escrito a la Administración.

Del tenor literal del precepto se deduce que en el momento inicial, que marca la obligación del pago de los intereses de demora, es a partir del día siguiente a la expiración del plazo de nueve meses desde la fecha de la recepción provisional de la obra, plazo en el que se debió determinarse el saldo de la liquidación provisional. El citado plazo actúa “ope legis” para la Administración, y, también, lógicamente para la contraparte”.

De acuerdo con tales consideraciones entiende el Centro gestor “que el plazo inicial para el cómputo de la prescripción comenzaría el día 29 de febrero de 1996, por lo que el plazo de los 5 años determinados en la Ley General Presupuestaria habrían vencido el 28 de febrero de 2001. No obstante, dado que el contratista intimó el pago de la liquidación provisional mediante la presentación del escrito mencionado anteriormente, de fecha 15 de noviembre de 2000, (sello de entrada en la Unidad de Cádiz, de 16 de noviembre de 2000), con el cual acredita la interrupción de dicha prescripción, y por lo tanto procede la fiscalización favorable del expediente”.

Remitido el expediente a la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento, fiscaliza desfavorablemente el gasto propuesto por entender que habría prescrito el pago de la obligación reiterando los argumentos expuestos en sus informes anteriores, de acuerdo con los cuales "desde el acta de recepción provisional de las citadas obras de fecha 29 de mayo de 1995, a la siguiente actuación (escrito de la empresa adjudicataria de fecha 15 de noviembre de 2002 en el que se solicita la tramitación de la correspondiente liquidación y recepción definitiva), habría transcurrido el periodo de cinco años fijado por la ley General Presupuestaria".

A la vista de la diferencia de criterio producida acerca del día en que debe iniciarse el cómputo de la posible prescripción (“dies a quo”) es solicitado informe de la Abogacía del Estado en el Departamento, que con fecha 1 de abril de 2004, pone de manifiesto que

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“La cuestión debe abordarse a la luz de los pronunciamientos de los Tribunales. En concreto, se debe tener presente, la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, al ser este el órgano que revisa la mayoría de las resoluciones dictadas por el Ministerio de Fomento y, en concreto, las dictadas en esta materia.

El criterio en la jurisprudencia indicada parece inclinarse más por el que se sostiene por Dirección General de Carreteras. En concreto, además de la sentencia a que se refiere la petición de informe, esto es, la de 10 de abril de 2002 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia nacional, dicho órgano se ha pronunciado en otras ocasiones, sobre esta cuestión, en el mismo sentido. Así, por ejemplo, en la sentencia de 18 de abril de 2002 y en la de 7 de marzo de 2003.

La argumentación que se ofrece en estas sentencias es idéntica en todos los casos: “El cómputo realizado por la Administración encuentra respaldo en lo que determina el artículo 172 del Reglamento General de contratación de 1975, puesto en relación con el artículo 1969 del Código Civil. El precepto reglamentario primeramente citado establece en su último párrafo que el contratista tendrá derecho a percibir intereses de demora a partir de los nueve meses siguientes a la recepción provisional, siempre que se intime por escrito a la Administración. Por su parte, el mencionado artículo 1969 del Código Civil establece que, salvo disposición especial que determine otra cosa, el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. La aplicación concordada de ambos preceptos nos lleva a concluir que, puesto que el contratista pudo ejercitar la reclamación de intereses de demora a partir de los nueve meses después de la recepción provisional, es precisamente en esta fecha cuando inicia el cómputo de la prescripción respecto a la acción para reclamar tales intereses”.

Lo cierto es que dichas sentencias se refieren no a la prescripción de la liquidación, sino a la prescripción de los intereses de demora que se devengan por la falta de pago de las liquidaciones dentro del plazo.

Ahora bien, el criterio aplicable a los intereses es igualmente aplicable a la prescripción de la liquidación. Ello es así, debido a que, con anterioridad a ese plazo de 9 meses, la liquidación no es exigible y, por tanto, la acción para reclamar el pago de los intereses no puede ser ejercitada, tal y como resulta del artículo 1969 del Código Civil.

Esto mismo se dice de manera expresa, en la citada sentencia de 10 de abril de 2002 de la Audiencia Nacional, aunque si bien “obiter dicta” ya que, en la misma, se estaba dilucidando un plazo de prescripción de los intereses de demora de una liquidación.

Por todo ello, esta Abogacía del Estado es del parecer que debe prevalecer el criterio que se sostiene por la Dirección General de Carreteras.”

De acuerdo con dicho informe, no estando conforme con el reparo formulado por la Intervención Delegada, el Centro gestor eleva el asunto en discrepancia ante esta Intervención General reproduciendo los antecedentes y consideraciones señalados y añadiendo que: “Más contundente resulta la Jurisprudencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativa del Tribunal Supremo, en cuanto al tratamiento de la prescripción, que sienta la siguiente doctrina que se recoge, entre otras, en las Sentencias de 31 de Enero de 2003 (RJ 2003/3326) y de 26 de Enero de 1998 (RJ 1998/331): “Sabido es que la prescripción es una institución que, entre otras finalidades, pretende dar seguridad y firmeza a las relaciones jurídicas a causa del silencio de la relación jurídica que prescribe. De este planteamiento se sigue que no puede alegar la prescripción, en su favor, quien con su conducta impide que la relación jurídica que une a los contratantes quede terminada. Así actúa, la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas, a que viene obligada en virtud de lo dispuesto en los artículos 55 y 57 de la LCE. Aplicar, en esta situación, la prescripción comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo, los de la Administración, derivados del contrato, se

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encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento, sin que para ellos la prescripción haya comenzado”.

A fin de resolver la discrepancia planteada, esta Intervención General considera necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES La cuestión sobre la que se plantea la presente discrepancia es la relativa al momento que debe ser considerado como "dies a quo" o de inicio en el cómputo de la prescripción de la obligación de liquidar los contratos de obra celebrados por la Administración.

De conformidad con el artículo 46.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre: "Salvo lo establecido por Leyes especiales, prescribirán a los cinco años: a)El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública de toda obligación que no se hubiere solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación. b)El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. El plazo contará desde la fecha de notificación del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación."

De la lectura del precepto transcrito se deduce que, una vez realizada satisfactoriamente la prestación por parte del interesado, la correspondiente obligación de la Administración se puede encontrar en dos situaciones distintas: de una parte, pendiente de reconocimiento o liquidación y, de otra, pendiente de abono o pago efectivo, una vez que sea reconocida o practicada la liquidación. Las acciones que corresponden al acreedor en ambas situaciones prescriben a los cinco años, contados, para la primera de ellas, desde que se concluyó el servicio o la prestación y, para la segunda, desde que la Administración notificó la liquidación. Parece claro que en el caso concreto que se plantea nos encontramos ante el supuesto del apartado a) del citado artículo 46.1, ya que no ha sido aprobada la liquidación, siendo precisamente en la fiscalización previa de la propuesta de liquidación en la que se ha suscitado la cuestión relativa a la prescripción de la obligación.

La Dirección General de Carreteras, en la argumentación que esgrime para apoyar su criterio, no delimita ambas situaciones, debiendo destacarse que las sentencias aludidas por la misma aparecen referidas a los intereses de demora (plazo de prescripción, momento en que debe comenzar su cómputo, su autonomía o dependencia respecto de la deuda principal), y en tal sentido, cuando en las mismas se señala que el plazo que se concede para la práctica de la liquidación (nueve o seis meses, según estemos ante una liquidación provisional o definitiva) no debe entrar en el cómputo del periodo de prescripción, se está haciendo referencia a la acción para reclamar los intereses de demora y no a la de reclamación de la deuda principal, sin que tales consideraciones puedan ser aplicadas respecto de la posible prescripción de la obligación de liquidar por tratarse de acciones de distinta naturaleza.

En relación con la posible prescripción de las obligaciones de la Hacienda Pública, resulta ilustrativo el criterio recogido en el Dictamen de la Dirección General de lo Contencioso del Estado (hoy Abogacía General del Estado), de 4 de febrero de 1974, en el que se pone de manifiesto que "Para examinar los casos en que se produce la prescripción del crédito, o en su caso la interrupción de aquélla, es necesario distinguir dos hipótesis distintas, cuales son la de que el particular haya solicitado el reconocimiento y liquidación de su crédito en tiempo hábil y la de que el particular no haya realizado dicha solicitud.". En tal sentido, tras recoger el tenor literal del artículo 25 de la Ley de Administración y Contabilidad de 1911, según el cual “prescribirá el derecho al reconocimiento y liquidación de todo crédito que no se haya solicitado, con la presentación de los documentos justificativos, dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del servicio...”, se pone de manifiesto que dicho precepto fue interpretado por Orden del Ministerio de Hacienda de 7 de febrero de 1953, en el sentido de que “los acreedores

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del Estado que hubiesen solicitado en tiempo hábil el reconocimiento y liquidación de sus créditos, no necesitan reproducir su petición, cualquiera que sea el plazo que la Administración emplee para practicar dicho reconocimiento y liquidación, sin que exista en dicha Ley plazo alguno de prescripción ni de caducidad para accionar o reintentar la tramitación del expediente administrativo correspondiente”.

En consecuencia, se señala que “si el particular solicita el reconocimiento y liquidación de sus créditos, en tiempo hábil, esto es, dentro de los cinco años siguientes a la fecha de la recepción definitiva de la obra, el plazo de prescripción que hubiera empezado a correr en su caso, queda interrumpido, sin que vuelva a correr, mientras la Administración no se pronuncie definitivamente sobre el reconocimiento del crédito, y cualquiera que sea el tiempo que tarde para ello.”, mientras que, por el contrario “En los casos en que el particular no realice en tiempo hábil la solicitud de reconocimiento a que se ha hecho mención en el párrafo anterior, su derecho prescribirá transcurridos cinco años desde la fecha de la recepción definitiva de la obra".

Los argumentos anteriores, basados en lo dispuesto en la Ley de Administración y Contabilidad de 1911, son predicables asimismo, a la vista del artículo 46.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria que no presenta variación en este aspecto.

Tal y como se señala por la Dirección General de Carreteras con apoyo en las sentencias mencionadas en su escrito, la regulación relativa a la prescripción obedece a un interés jurídico y de orden social de gran importancia, con el que se persigue asegurar la certidumbre de las relaciones jurídicas. La regla general se encuentra en el artículo 1961 del Código Civil, de acuerdo con el cual "Las acciones prescriben por el mero lapso de tiempo fijado por la ley". Asimismo, tal y como se destaca por la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento, de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil, “salvo disposición especial que determine otra cosa”, el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, debiendo precisarse a este respecto que para el supuesto que nos ocupa existe una disposición especial como es el mencionado artículo 46.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, que establece que el cómputo del plazo de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación de las obligaciones por la Hacienda Pública se realiza “desde la fecha en que concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación”.

En tal sentido, si bien el artículo 172 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, aplicable al contrato de referencia, señala que “Dentro del plazo de nueve meses, contados a partir de la recepción provisional, deberá aprobarse por la Administración la liquidación aludida y abonarse al contratista el saldo, en su caso resultante por el resto de la obra”, el incumplimiento de esa obligación de liquidar y abonar el saldo resultante, podrá dar lugar, en su caso, a la solicitud de intereses de demora como se prevé por el propio precepto, pero no implica exclusión de esos nueve meses del cómputo del plazo de prescripción para practicar la liquidación, cómputo que, como señala el referido apartado a) del artículo 46.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, se inicia en la fecha de conclusión del servicio o prestación del que se deriva dicha obligación, que en el caso que nos ocupa será el de la fecha de recepción provisional (29 de mayo de 1995).

En consecuencia, salvo que en el plazo de cinco años desde tal fecha, se hubiese interrumpido la prescripción conforme a lo previsto en el artículo 46.2 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria y en el artículo 1.973 del Código Civil (mediante reclamación del interesado o mediante un acto de la Administración comunicado al acreedor), la obligación de liquidar habría prescrito en el momento actual.

A la vista de las consideraciones efectuadas, esta Intervención General llega a la siguiente CONCLUSIÓN El momento que debe tomarse como "dies a quo" o de inicio del cómputo del plazo de prescripción de la obligación de liquidar los contratos de obra

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que celebre la Administración, de acuerdo con lo previsto en el artículo 46.1 a) del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, es el de la recepción de conformidad de dicha obra.

En virtud de lo expuesto, se confirma el reparo formulado por la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento.

De no estar conforme V.I. con la presente resolución, podrá interesar del Excmo. Sr. Ministro de su Departamento la elevación de las actuaciones al Consejo de Ministros, según el procedimiento regulado en el artículo 98.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria.

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FECHA 15-6-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO INFORME de la IGAE de 15-6-2004 se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada en relación con la liquidación provisional de obras complementarias.

VOCES Contratación; Contrato Obras; Obras Complementarias; Liquidación Provisional; TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Dirección General de Carreteras, mediante el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 98.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada relativo a la fiscalización de una propuesta de gasto motivada por la liquidación provisional de las obras de "Reconstrucción de firme, drenaje y señalización. CN-240 de Tarragona a San Sebastián y Bilbao, p.k. 68,2 al 69,8. Tramo: Travesía de Borjas Blancas".

Del examen de la documentación remitida, se ponen de manifiesto los siguientes ANTECEDENTES Las obras de referencia se adjudicaron con fecha 8 de septiembre de 1992.

La recepción provisional de las mismas tuvo lugar el 8 de julio de 1993.

Desde esta última fecha no se tiene constancia de ninguna actuación administrativa de la que se haya dado traslado al empresario, ni de comunicaciones de éste a la Administración, hasta un escrito fechado el 7 de septiembre de 1998, donde el representante legal del adjudicatario intimó a esa Dirección General el pago de la liquidación provisional más los intereses correspondientes. Nuevamente reproduce dicha petición, con fecha 5 de mayo de 2003.

La Secretaría General de esa Dirección General formuló propuesta de aprobación de la liquidación de referencia, con fecha 31 de octubre de 2003, que, remitida a la Intervención Delegada, fue devuelta sin fiscalización favorable, por entender esta "que la obligación de pago podría haber prescrito según lo preceptuado en el artículo 46.1 de la Ley General Presupuestaria."

El contratista, el 30 de diciembre siguiente (registro de entrada en el Ministerio de Fomento de 5 de enero de 2004) presenta un escrito de alegaciones en el que señala que de acuerdo con el artículo 46.1.b) del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, “prescribirá a los cinco años el derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. El plazo se contará desde la fecha de notificación del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación. A su vez el mismo artículo, en su apartado segundo determina que la prescripción se interrumpirá conforme a las disposiciones del Código Civil.

En el caso que nos ocupa desde que se aprobó la Liquidación provisional con adicional por obra de las obras de “Reconstrucción de firme, drenaje y señalización. Carretera N-240 de Tarragona a San Sebastián y Bilbao, p.k. 68,2 al 69,8. Tramo Travesía de Borjas Blancas”, mi representada a través de escritos de fecha 7 de septiembre de1998 presentado en la Oficina de Correos el día 8 de septiembre de 1998, y de fecha 2 de mayo de 2003, presentado en la Oficina de Correos el día 5 de mayo de 2003, intimó al Ministerio de Fomento que procediera al pago de la Liquidación Provisional adeudada, así como al de los intereses de demora.

Consiguientemente con la presentación de ambos escritos quedó interrumpido hasta en dos ocasiones el plazo de prescripción de la obligación de pago alegado por la Intervención, por lo que a fecha de hoy el Ministerio de Fomento tiene el deber de pagar a mi representada la citada liquidación de obra.

Como prueba de ello, acompañamos como documento núm. 1 y 2. fotocopia de los citados escritos 7 de septiembre de 1998 y 2 de mayo de 2003 cursados al Ministerio de Fomento”.

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En dichos escritos, se pone de manifiesto que “habiendo transcurrido un plazo superior a los nueve meses contados desde el día 8 de julio de 1993, fecha de la recepción provisional de la obra, sin que se haya efectuado su pago, es por lo que, al amparo de lo establecido en el artículo 172 del Reglamento General de Contratación del Estado, pasa, por medio del presente escrito, a INTIMAR FORMALMENTE a este Organismo para que cumpla su obligación de pago del principal adeudado y al mismo tiempo solicita que le sean abonados junto con dicho principal, los intereses correspondientes que se devenguen”.

Posteriormente, esa Dirección General elabora nueva propuesta de gasto correspondiente a la liquidación provisional de las obras de referencia con un saldo a favor del contratista de 26.369,08 euros y donde, después de exponer los antecedentes del expediente, alude al artículo 172 del Reglamento General de Contratación del Estado, de acuerdo con cuyo párrafo tercero "Dentro del plazo de nueve meses, contados a partir de la recepción provisional, deberá aprobarse por la Administración la liquidación aludida y abonarse al contratista el saldo, en su caso, resultante por el resto de la obra".

A la vista del mismo entiende que “aunque la norma no impide el pago dentro de los nueve meses, y así debe hacerse sin agotar el plazo, es a partir del vencimiento del mismo, cuando la deuda se convierte en vencida, líquida y exigible; condición precisa para que se generen, en su caso, los correspondientes intereses de demora y se inicie el cómputo del plazo de prescripción de la acción.

A este respecto, y a propósito del derecho al cobro de intereses derivados de la liquidación de los contratos, la Audiencia Nacional, ya se ha pronunciado en repetidas ocasiones entre otras, en la Sentencia de 10 de abril de 2002, sentándose la siguiente doctrina: “El artículo 172 del Reglamento General de Contratación del año 1975, aplicable a este supuesto, establece, en sus apartados tercero y cuarto, que dentro del plazo de nueve meses, contados a partir de la recepción provisional, deberá aprobarse por la Administración la liquidación aludida y abonarse al contratista el saldo, en su caso, resultante por el resto de obra. Si se produce demora en el pago de dicho saldo, el contratista tendrá derecho a percibir el interés legal del mismo a partir de los nueve meses siguientes a la recepción provisional siempre que intime por escrito a la Administración.

Del tenor literal del precepto se deduce que en el momento inicial, que marca la obligación del pago de los intereses de demora, es a partir del día siguiente a la expiración del plazo de nueve meses desde la fecha de la recepción provisional de la obra, plazo en el que se debió determinarse el saldo de la liquidación provisional. El citado plazo actúa “ope legis” para la Administración, y, también, lógicamente para la contraparte”.

De acuerdo con tales consideraciones entiende el Centro gestor “que el plazo inicial para el cómputo de la prescripción comenzaría el día 8 de abril de 1994, por lo que el plazo de los 5 años determinados en la Ley General Presupuestaria habrían vencido el 8 de abril de 1999. No obstante, el contratista ha acreditado mediante la presentación de escritos intimatorios de fechas 7 de septiembre de 1998 y 5 de mayo de 2003 que acredita la interrupción de dicha prescripción, y por lo tanto procede la fiscalización favorable del expediente”.

Remitido el expediente a la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento, fiscaliza desfavorablemente el gasto propuesto por entender que habría prescrito el pago de la obligación, pues "la fecha inicial para contar el plazo de prescripción es la del acta de recepción (última actuación que obra en el expediente), por lo que la instancia reclamando el importe de la liquidación, se habría presentado transcurridos los 5 años".

A la vista de la diferencia de criterio producida acerca del día en que debe iniciarse el cómputo de la posible prescripción (“dies a quo”) es solicitado informe de la Abogacía del Estado en el Departamento, que con fecha 1 de abril de 2004, pone de manifiesto que “La cuestión debe abordarse a la luz de los pronunciamientos de los Tribunales. En concreto, se debe tener presente, la jurisprudencia de la

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Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, al ser este el órgano que revisa la mayoría de las resoluciones dictadas por el Ministerio de Fomento y, en concreto, las dictadas en esta materia.

El criterio en la jurisprudencia indicada parece inclinarse más por el que se sostiene por Dirección General de Carreteras. En concreto, además de la sentencia a que se refiere la petición de informe, esto es, la de 10 de abril de 2002 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia nacional, dicho órgano se ha pronunciado en otras ocasiones, sobre esta cuestión, en el mismo sentido. Así, por ejemplo, en la sentencia de 18 de abril de 2002 y en la de 7 de marzo de 2003.

La argumentación que se ofrece en estas sentencias es idéntica en todos los casos: “El cómputo realizado por la Administración encuentra respaldo en lo que determina el artículo 172 del Reglamento General de contratación de 1975, puesto en relación con el artículo 1969 del Código Civil. El precepto reglamentario primeramente citado establece en su último párrafo que el contratista tendrá derecho a percibir intereses de demora a partir de los nueve meses siguientes a la recepción provisional, siempre que se intime por escrito a la Administración. Por su parte, el mencionado artículo 1969 del Código Civil establece que, salvo disposición especial que determine otra cosa, el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. La aplicación concordada de ambos preceptos nos lleva a concluir que, puesto que el contratista pudo ejercitar la reclamación de intereses de demora a partir de los nueve meses después de la recepción provisional, es precisamente en esta fecha cuando inicia el cómputo de la prescripción respecto a la acción para reclamar tales intereses”.

Lo cierto es que dichas sentencias se refieren no a la prescripción de la liquidación, sino a la prescripción de los intereses de demora que se devengan por la falta de pago de las liquidaciones dentro del plazo.

Ahora bien, el criterio aplicable a los intereses es igualmente aplicable a la prescripción de la liquidación. Ello es así, debido a que, con anterioridad a ese plazo de 9 meses, la liquidación no es exigible y, por tanto, la acción para reclamar el pago de los intereses no puede ser ejercitada, tal y como resulta del artículo 1969 del Código Civil.

Esto mismo se dice de manera expresa, en la citada sentencia de 10 de abril de 2002 de la Audiencia Nacional, aunque si bien “obiter dicta” ya que, en la misma, se estaba dilucidando un plazo de prescripción de los intereses de demora de una liquidación.

Por todo ello, esta Abogacía del Estado es del parecer que debe prevalecer el criterio que se sostiene por la Dirección General de Carreteras.”

De acuerdo con dicho informe, no estando conforme con el reparo formulado por la Intervención Delegada, el Centro gestor eleva el asunto en discrepancia ante esta Intervención General reproduciendo los antecedentes y consideraciones señalados y añadiendo que: “Más contundente resulta la Jurisprudencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativa del Tribunal Supremo, en cuanto al tratamiento de la prescripción, que sienta la siguiente doctrina que se recoge, entre otras, en las Sentencias de 31 de Enero de 2003 (RJ 2003/3326) y de 26 de Enero de 1998 (RJ 1998/331): “Sabido es que la prescripción es una institución que, entre otras finalidades, pretende dar seguridad y firmeza a las relaciones jurídicas a causa del silencio de la relación jurídica que prescribe. De este planteamiento se sigue que no puede alegar la prescripción, en su favor, quien con su conducta impide que la relación jurídica que une a los contratantes quede terminada. Así actúa, la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas, a que viene obligada en virtud de lo dispuesto en los artículos 55 y 57 de la LCE. Aplicar, en esta situación, la prescripción comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo, los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento, sin que para ellos la prescripción haya comenzado”.

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A fin de resolver la discrepancia planteada, esta Intervención General considera necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES La cuestión sobre la que se plantea la presente discrepancia es la relativa al momento que debe ser considerado como "dies a quo" o de inicio en el cómputo de la prescripción de la obligación de liquidar los contratos de obra celebrados por la Administración.

De conformidad con el artículo 46.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre: "Salvo lo establecido por Leyes especiales, prescribirán a los cinco años: a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública de toda obligación que no se hubiere solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación. b) El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. El plazo contará desde la fecha de notificación del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación."

De la lectura del precepto transcrito se deduce que, una vez realizada satisfactoriamente la prestación por parte del interesado, la correspondiente obligación de la Administración se puede encontrar en dos situaciones distintas: de una parte, pendiente de reconocimiento o liquidación y, de otra, pendiente de abono o pago efectivo, una vez que sea reconocida o practicada la liquidación. Las acciones que corresponden al acreedor en ambas situaciones prescriben a los cinco años, contados, para la primera de ellas, desde que se concluyó el servicio o la prestación y, para la segunda, desde que la Administración notificó la liquidación. Parece claro que en el caso concreto que se plantea nos encontramos ante el supuesto del apartado a) del citado artículo 46.1, ya que no ha sido aprobada la liquidación, siendo precisamente en la fiscalización previa de la propuesta de liquidación en la que se ha suscitado la cuestión relativa a la prescripción de la obligación.

La Dirección General de Carreteras, en la argumentación que esgrime para apoyar su criterio, no delimita ambas situaciones, debiendo destacarse que las sentencias aludidas por la misma aparecen referidas a los intereses de demora (plazo de prescripción, momento en que debe comenzar su cómputo, su autonomía o dependencia respecto de la deuda principal), y en tal sentido, cuando en las mismas se señala que el plazo que se concede para la práctica de la liquidación (nueve o seis meses, según estemos ante una liquidación provisional o definitiva) no debe entrar en el cómputo del periodo de prescripción, se está haciendo referencia a la acción para reclamar los intereses de demora y no a la de reclamación de la deuda principal, sin que tales consideraciones puedan ser aplicadas respecto de la posible prescripción de la obligación de liquidar por tratarse de acciones de distinta naturaleza.

En relación con la posible prescripción de las obligaciones de la Hacienda Pública, resulta ilustrativo el criterio recogido en el Dictamen de la Dirección General de lo Contencioso del Estado (hoy Abogacía General del Estado), en el que se pone de manifiesto que "Para examinar los casos en que se produce la prescripción del crédito, o en su caso la interrupción de aquélla, es necesario distinguir dos hipótesis distintas, cuales son la de que el particular haya solicitado el reconocimiento y liquidación de su crédito en tiempo hábil y la de que el particular no haya realizado dicha solicitud.". En tal sentido, tras recoger el tenor literal del artículo 25 de la Ley de Administración y Contabilidad de 1911, según el cual “prescribirá el derecho al reconocimiento y liquidación de todo crédito que no se haya solicitado, con la presentación de los documentos justificativos, dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del servicio...”, se pone de manifiesto que dicho precepto fue interpretado por Orden del Ministerio de Hacienda de 7 de febrero de 1953, en el sentido de que “los acreedores del Estado que hubiesen solicitado en tiempo hábil el reconocimiento y liquidación de sus créditos, no necesitan reproducir su petición, cualquiera que sea el

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plazo que la Administración emplee para practicar dicho reconocimiento y liquidación, sin que exista en dicha Ley plazo alguno de prescripción ni de caducidad para accionar o reintentar la tramitación del expediente administrativo correspondiente”. En consecuencia, se señala que “si el particular solicita el reconocimiento y liquidación de sus créditos, en tiempo hábil, esto es, dentro de los cinco años siguientes a la fecha de la recepción definitiva de la obra, el plazo de prescripción que hubiera empezado a correr en su caso, queda interrumpido, sin que vuelva a correr, mientras la Administración no se pronuncie definitivamente sobre el reconocimiento del crédito, y cualquiera que sea el tiempo que tarde para ello.”, mientras que, por el contrario “En los casos en que el particular no realice en tiempo hábil la solicitud de reconocimiento a que se ha hecho mención en el párrafo anterior, su derecho prescribirá transcurridos cinco años desde la fecha de la recepción definitiva de la obra".

Los argumentos anteriores, basados en lo dispuesto en la Ley de Administración y Contabilidad de 1911, son predicables asimismo, a la vista del artículo 46.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria que no presenta variación en este aspecto.

Tal y como se señala por la Dirección General de Carreteras con apoyo en las sentencias mencionadas en su escrito, la regulación relativa a la prescripción obedece a un interés jurídico y de orden social de gran importancia, con el que se persigue asegurar la certidumbre de las relaciones jurídicas. La regla general se encuentra en el artículo 1961 del Código Civil, de acuerdo con el cual "Las acciones prescriben por el mero lapso de tiempo fijado por la ley". Asimismo, tal y como se destaca por la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento, de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil, “salvo disposición especial que determine otra cosa”, el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, debiendo precisarse a este respecto que para el supuesto que nos ocupa existe una disposición especial como es el mencionado artículo 46.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, que establece que el cómputo del plazo de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación de las obligaciones por la Hacienda Pública se realiza “desde la fecha en que concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación”.

En tal sentido, si bien el artículo 172 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, aplicable al contrato de referencia, señala que “Dentro del plazo de nueve meses, contados a partir de la recepción provisional, deberá aprobarse por la Administración la liquidación aludida y abonarse al contratista el saldo, en su caso resultante por el resto de la obra”, el incumplimiento de esa obligación de liquidar y abonar el saldo resultante, podrá dar lugar, en su caso, a la solicitud de intereses de demora como se prevé por el propio precepto, pero no implica exclusión de esos nueve meses del cómputo del plazo de prescripción para practicar la liquidación, cómputo que, como señala el referido apartado a) del artículo 46.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, se inicia en la fecha de conclusión del servicio o prestación del que se deriva dicha obligación, que en el caso que nos ocupa será el de la fecha de recepción provisional (8 de julio de 1993).

En consecuencia, salvo que en el plazo de cinco años desde tal fecha, se hubiese interrumpido la prescripción conforme a lo previsto en el artículo 46.2 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria y en el artículo 1.973 del Código Civil (mediante reclamación del interesado o mediante un acto de la Administración comunicado al acreedor), la obligación de liquidar habría prescrito en el momento actual.

A la vista de las consideraciones efectuadas, esta Intervención General llega a la siguiente CONCLUSIÓN El momento que debe tomarse como "dies a quo" o de inicio del cómputo del plazo de prescripción de la obligación de liquidar los contratos de obra que celebre la Administración, de acuerdo con lo previsto en el artículo 46.1 a) del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, es el de la recepción de conformidad de dicha obra.

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En virtud de lo expuesto, se confirma el reparo formulado por la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento.

De no estar conforme V.I. con la presente resolución, podrá interesar del Excmo. Sr. Ministro de su Departamento la elevación de las actuaciones al Consejo de Ministros, según el procedimiento regulado en el artículo 98.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria y 32.3 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre.

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FECHA 16-6-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 75, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 16-6-2004, por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada en relación con un expediente de “reconocimiento de obligación por facturación de Viajes ... , S.A., por viajes realizados por personal funcionario.

VOCES Contratación; Contrato servicios; Precio; TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Agencia Española de Cooperación Internacional –Subdirección General Adjunta de Recursos Financieros– mediante el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 98.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada en el citado Organismo en relación con el expediente 589/2004, “reconocimiento de obligación por facturación de Viajes ... , S.A., por viajes realizados por personal funcionario, importe de 10.730,36 euros, aplicación presupuestaria 12.103.134A.231”.

Del examen de la documentación recibida se ponen de manifiesto los siguientes: ANTECEDENTES El 3 de febrero de 2003 se formalizó entre la Agencia Española de Cooperación Internacional (AECI) y Viajes ... , S.A., un contrato que tiene como objeto la prestación del servicio de gestión y asistencia técnica en relación a los viajes tanto nacionales como internacionales que se realicen con cargo al presupuesto de la AECI, con un plazo de ejecución de dos años, contado a partir de la fecha de formalización del mismo.

De acuerdo con la cláusula tercera del contrato suscrito, el precio estimado del contrato es de 3.618.372,58 euros y comprende todos los gastos e impuestos que recaen sobre la contratación. El precio será abonado por la AECI de acuerdo con lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, previa presentación de factura y recepción de conformidad.

La cláusula 1.5.1. del citado pliego señala que la cifra de 3.618.372,58 euros “es orientativa, ya que el importe real del contrato vendrá determinado por el número total de servicios realizados durante la vigencia del contrato y de acuerdo con el régimen de tarifas establecido para los servicios realizados.”

Por lo que respecta al abono del precio la cláusula 11.1 del citado pliego establece: “La Administración viene obligada al abono del servicio efectivamente prestado, con arreglo a las tarifas establecidas para los servicios objeto del contrato (...)

El pago se hará efectivo en base a la factura presentada por el contratista y conformada por la Unidad encargada del seguimiento de la ejecución del contrato. La factura deberá incluir todas las menciones legalmente obligatorias (...)”

Remitido el expediente de referencia a la Intervención Delegada en la AECI para su preceptiva fiscalización, es objeto de informe desfavorable, de fecha 14 de abril de 2004, en el que señala: “Al examinar la facturación que se aporta se constata que en cada una de ellas figura una cuantía de 40 euros en concepto de “cargo de emisión”.

Esta diferencia sobre el precio que queda justificado en los billetes no queda documentada, y en cualquier caso la justificación de los gastos de viaje ha de ser por el precio de los pasajes, no por otro superior, y atendiendo al contrato suscrito con este organismo para la prestación de los servicios de viajes para los ejercicios 2003 y 2004.

Se devuelve el expediente sin fiscalización favorable dado que el importe

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del reconocimiento de obligación que se propone es superior a la cuantía del precio de los billetes que justifican las comisiones de servicio de referencia (...)”

Disconforme el Órgano gestor con el criterio de la Intervención Delegada eleva el asunto en discrepancia ante esta Intervención General mediante escrito en el que se pone de manifiesto: “Señala la Intervención Delegada que la cuantía de 40 euros en concepto de cargo de emisión no queda documentada en los documentos contractuales (contrato de 3 de febrero de 2003, Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas). Ello se debió a que dicho concepto fue incluido por Viajes ... a partir de 2 de enero del presente año, fecha posterior a la celebración del contrato con la AECI, como elemento compensatorio por la progresiva minoración de las comisiones que le abona la Compañía I. No obstante lo anterior, esta Agencia entiende que de la lectura de los documentos que vinculan a la AECI con Viajes ... no se deduce cláusula o apartado que se oponga a la inclusión en las facturas del citado concepto.

Así, en el Pliego de Cláusulas Administrativas se indica: Apartado 11.1 ABONO DEL PRECIO Y PAGOS A CUENTA. “La Administración viene obligada al abono del servicio efectivamente prestado, con arreglo a las tarifas establecidas para los servicios objeto del contrato ...

El pago se hará efectivo en base a la factura presentada por el contratista y conformada por la Unidad encargada del seguimiento de la ejecución del contrato.

Viajes ... no incumple las obligaciones expresadas, toda vez que presenta los cargos con arreglo a las tarifas que le impone I y en las facturas que presenta incluye, entre otros conceptos, el “cargo por emisión”.

Apartado 1.5.1. IMPORTE MÁXIMO TOTAL “... así como cualquier otro impuesto o gasto que grave o se devengue por razón de la celebración o ejecución del contrato.”

Se considera que la aparición de dicho “cargo por emisión” por la Agencia de Viajes puede considerarse incluido dentro del concepto “gasto” reflejado anteriormente.

Esta Agencia tiene conocimiento que “Viajes ... ” incluye tal cargo en las facturas que emite a los distintos departamentos y organismos del Estado con los que mantiene relación contractual.”

Con el fin de resolver la discrepancia planteada, este Centro fiscal estima necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES La cuestión objeto de discrepancia es la relativa a la procedencia del abono de los gastos de emisión de billetes de avión facturados por Viajes ... , S.A., que responden a un nuevo concepto establecido como consecuencia de los cambios introducidos por la compañías aéreas en el sistema de facturación.

De acuerdo con la información facilitada, con efectos desde el 1 de enero de 2004, la Compañía I , siguiendo la política de otras compañía aéreas de línea regular IATA, ha venido a establecer nuevas tarifas aéreas, consecuencia de descontar de las vigentes a 31 de diciembre de 2003 la parte correspondiente a la reducción que experimentan las comisiones que cobran las agencias de viajes de I. A partir de las nuevas tarifas establecidas, cada agencia tendría libertad de elegir el cargo a cobrar por la emisión de billetes, procediendo I de la misma forma cuando venda billetes directamente. De esta forma, el cargo por emisión de billetes constituye un ingreso fijo, no porcentual, cuyo importe viene determinado por el tipo de vuelo, que viene a sustituir a una parte de la comisión que anteriormente cobraba la agencia de la compañía aérea, aplicándose tanto en los billetes emitidos por las agencias de viajes como en los emitidos directamente por las compañías aéreas.

Por parte de I se ha comunicado a sus empresas clientes que, a partir de 1 de enero de 2004, el precio final de un billete (PVP) en todas sus oficinas estará formado por la tarifa propia del trayecto aéreo, más las tasas aeroportuarias y de seguridad, más el nuevo cargo por emisión que corresponda según el tipo de vuelo.

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De acuerdo con este nuevo desglose de tarifas, en la medida en que Administración viene obligada al abono del servicio efectivamente prestado con arreglo a las tarifas establecidas para los servicios objeto del contrato (Cláusula 11.1 del pliego de cláusulas administrativas particulares), deben entenderse incluidos dentro del concepto “tarifas establecidas” aquellos gastos que, de acuerdo con el nuevo sistema de tarifas aplicado desde el 1 de enero de 2004 y que es consecuencia de una nueva política de precios de las compañías aéreas, corresponden a los cargos facturados por emisión de billetes de avión y que, por tanto, son parte integrante del precio de los mismos.

A la vista de las consideraciones realizadas esta Intervención General llega a la siguiente CONCLUSIÓN Debe resolverse la discrepancia a favor del criterio mantenido por la Agencia Española de Cooperación Internacional, entendiendo que los cargos por emisión de billetes deben ser considerados como parte integrante del precio del mismo.

En consecuencia, deberá remitirse nuevamente el expediente a la Intervención Delegada para su fiscalización, de acuerdo con el criterio mantenido por esta Intervención General.

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FECHA 22-6-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 76, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE, de 22-6-2004, a la consulta tratamiento contable de las aportaciones del Estado.

relativa

al

VOCES Contabilidad; Administración General Estado; Subvenciones; TEXTO Se ha recibido en esta Subdirección General consulta relativa al tratamiento contable de las transferencias de capital del Estado que percibe una entidad pública empresarial, de las previstas en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) por lo que, de acuerdo con el artículo 123.2 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, según redacción dada al mismo por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas administrativas, fiscales y del orden social, formará y rendirá sus cuentas de acuerdo con los principios y normas de contabilidad recogidos en el Plan General de contabilidad de la empresa española y disposiciones que lo desarrollen.

Estas transferencias no están asignadas a la financiación de una actividad u operación concreta, sino que constituyen la aportación del Estado para cubrir las necesidades generales de financiación que precisa la entidad para el desarrollo del conjunto de su actividad.

El ente contable de referencia, contabiliza las aportaciones que, con periodicidad anual, recibe con cargo al capítulo 7 “Transferencias de capital” de los Presupuestos Generales del Estado, en la cuenta 130 “Subvenciones oficiales de capital”, traspasando las mismas al resultado del ejercicio, a través de la cuenta 775 “Subvenciones de capital traspasadas al resultado del ejercicio”.

Para analizar la correcta contabilización de estas aportaciones, es necesario tener en cuenta que los hechos económicos deben registrarse de acuerdo con la verdadera naturaleza económica de la operación, con independencia de la aplicación presupuestaria con cargo a la que se efectúen los gastos presupuestarios que de tales hechos se deriven.

En este sentido, la Resolución de la Intervención General de la Administración del Estado de 6 de marzo de 1998, por la que se modifica la adaptación del Plan General de Contabilidad Pública a la Administración General del Estado, aprobada por Resolución 17-2-1995, establece que las aportaciones que realiza la Administración General del Estado para dotar de recursos propios a los Organismos públicos que realicen actividades de prestación de servicios o de producción de bienes susceptibles de contraprestación económica, es decir, a entidades públicas empresariales, son inversiones financieras permanentes y deberán contabilizarse utilizando cuentas del subgrupo 25 “Inversiones Financieras Permanentes”.

De forma análoga, las entidades públicas empresariales deberán contabilizar las aportaciones patrimoniales que reciben del Estado como fondos propios, independientemente de cual haya sido su tratamiento presupuestario.

En el mismo sentido se pronuncia el ICAC en varias consultas. En concreto, su consulta nº 3 del BOICAC nº 9 establece lo siguiente: “Las subvenciones de explotación recibidas por las sociedades mercantiles tendrán como objeto, por lo general, asegurar a las mismas una rentabilidad mínima o compensar pérdidas de explotación. Si las subvenciones tienen como finalidad compensar las pérdidas derivadas de las actividades propias del tráfico de la sociedad y son concedidas por los socios de la misma, no deberán lucir como ingreso de explotación de la cuenta de pérdidas y ganancias, tanto si la subvención ha sido concedida "a posteriori" para compensar pérdidas ya producidas como si tienen por objeto absorber las pérdidas esperadas. En este último caso la subvención lucirá en la partida A.3 "Aportaciones de socios por

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compensación de pérdidas" del pasivo del modelo normal del balance del Plan General de Contabilidad, incluida dentro de los Fondos Propios de la sociedad, hasta tanto sean compensadas las pérdidas producidas en la explotación para cuya compensación se concedió la misma.”

En relación con las subvenciones concedidas a las televisiones públicas, la consulta nº 1 del BOICAC nº 17 plantea si el establecimiento de un sistema presupuestario permite tratarlas como ingresos o como aportaciones al accionista para compensación de pérdidas, teniendo en cuenta que estas subvenciones se caracterizan porque están aprobadas por la Ley de Presupuestos con anterioridad al inicio del ejercicio y se cuantifican en base a un presupuesto de ingresos y gastos y en función de unos objetivos estratégicos y sociales y concluye que “Los criterios recogidos en el Plan General de Contabilidad y en anteriores consultas contestadas por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas son los siguientes: - Primero, hay que distinguir entre subvenciones para asegurar una rentabilidad mínima y para compensar déficits de explotación. - Segundo, las subvenciones para asegurar una renta mínima tendrán por objeto compensar los menores ingresos que se producen por el establecimiento de precios políticos o para fomentar determinadas actividades específicas. - Tercero, se considera que compensan los menores ingresos para fomentar actividades específicas las subvenciones que se concretan en determinados contratos-programa o sistemas similares, en los que se especifiquen las cuantías y causas de la concesión de estas subvenciones. - Cuarto, no se considera que compensan los menores ingresos para fomentar determinadas actividades específicas las establecidas en base a objetivos genéricos. - Quinto, el hecho de que la fecha de aprobación o concesión de las subvenciones sea anterior al ejercicio económico de la empresa no implica la calificación como subvención para asegurar una rentabilidad mínima. A la vista de lo anterior se tendría que calificar contablemente la subvención descrita en la consulta como aportación por compensación de pérdidas al no estar concedida dicha subvención para asegurar una rentabilidad mínima en relación con unos objetivos específicos a cumplir por la empresa que la recibe”.

Por lo tanto, se puede concluir que estas subvenciones genéricas concedidas por el Estado al ente, aprobadas por la Ley de Presupuestos con anterioridad al inicio del ejercicio y que han sido establecidas en base a unos objetivos genéricos deben considerarse como una aportación del Estado y deben formar parte de los fondos propios de la entidad.

Por lo tanto, deberá contabilizar estas transferencias en la cuenta 103 “Aportaciones del Estado” en el momento en que las reciba.

Respecto a las transferencias ya registradas por el ente, el ajuste contable a realizar será el siguiente, se cargará la cuenta 130 “Subvenciones oficiales de capital” por el saldo total de las aportaciones recibidas del Estado con abono a la cuenta 103 “Aportaciones del Estado”.

Cuando estas transferencias se destinen a compensar pérdidas de explotación se cargará, por el importe a compensar, la cuenta 103 “Aportaciones del Estado” con abono a la cuenta 121 “Resultados negativos de ejercicios anteriores”.

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FECHA 30-6-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 76, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 30-6-2004, por el que se resuelve discrepancia respecto al reparo formulado por una Intervención Regional al expediente correspondiente al reconocimiento de la indemnización en concepto de gastos de transporte de mobiliario y enseres a favor de un alto cargo con ocasión de su cese.

VOCES Personal; Imdemnización Servicio; Gastos Traslado; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General su escrito por el que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, se plantea discrepancia respecto al reparo formulado por la Intervención Regional de la Delegación del Gobierno en Z al expediente correspondiente al reconocimiento de la indemnización en concepto de gastos de transporte de mobiliario y enseres, regulada en la D.A. 4ª del Real Decreto 462/2002, a favor de D. “X”, con ocasión de su cese.

En relación con el asunto de referencia cabe citar los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO.- D. “X”ha desempeñado el cargo de ...desde el 13 de mayo de 2000 hasta el 23 de abril de 2004, fecha en la que cesó en el mismo.

En base a lo dispuesto en la D.A. 4ª del Real Decreto 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio, se le reconoció el derecho a la indemnización de los gastos de transporte de mobiliario y enseres ocasionados por su traslado a consecuencia del cese en su cargo.

SEGUNDO.- Remitido el expediente a la Intervención Regional de la Delegación de Economía y Hacienda para la fiscalización de la ordenación del pago, dicha Intervención emitió con fecha 12 de mayo de 2004 reparo suspensivo manifestando los siguientes motivos: “1.- El expediente se tramita al amparo de lo establecido en la Disposición adicional cuarta apartado 1.a) del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, que contempla únicamente el supuesto de designación para el desempeño de los cargos que cita la propia norma, sin que proceda en este caso la aplicación de dicha disposición en cuanto no se ha producido el preceptivo nombramiento en los términos previstos.

2.- Por otro lado, aunque procediera su tramitación, la factura que se acompaña como justificante está extendida a nombre de la Delegación de Gobierno de Aragón, cuando, en su caso, la indemnización por el pago de los gastos de transporte de mobiliario y enseres debe ser abonada directamente al interesado y, por tanto, la factura debe estar expedida a favor de éste y constar la conformidad con la prestación del correspondiente servicio.

3.- Asimismo la certificación que se aporta por parte del Secretario General de que el servicio ha sido prestado de conformidad es de fecha 7 de abril de 2004, esto es, con anterioridad a la realización del servicio. Idéntica fecha consta en la propuesta del reconocimiento de la obligación y ordenación del pago, que no puede ser anterior a la fecha de aprobación del gasto que es el día 30 de abril de 2004”.

TERCERO.- A la vista del reparo formulado, la Delegación del Gobierno plantea discrepancia ante esta Intervención General, efectuando las siguientes alegaciones: “1. El apartado 1 de la disposición adicional cuarta del RD 462/2002, de 24 de mayo...establece:"Quienes hayan sido designados...para el desempeño de cargos reservados al libre nombramiento del Gobierno o del Ministro competente previo acuerdo favorable del Consejo de Ministros,...tendrán

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derecho a las siguientes indemnizaciones: a) Al abono de los gastos de viaje, incluidos los de su familia, a una indemnización de tres dietas por el titular y cada miembro de su familia que efectivamente se traslade y al pago de los gastos de transporte de mobiliario y enseres”.

Esta Delegación del Gobierno interpreta la norma entendiendo la palabra designación tanto en su sentido activo como pasivo, es decir, tanto cuando se produce la toma de posesión del alto cargo como cuando se produce su cese y todo ello siguiendo el criterio general aplicado por el Ministerio de Administraciones Públicas tal y como consta en la documentación adjunta al expediente.

2. Por lo que se refiere a la factura de los gastos de transporte de mobiliario y enseres, cuando se alude “...al pago de los gastos de transporte de mobiliario y enseres” en el RD 462/200, de 24 de mayo, no existe indicación alguna sobre las características de emisión de la factura: si esta debe ser abonada por el interesado previamente, o si puede abonarse directamente por la Administración a la empresa que presta el servicio.

No obstante, en caso de que la Intervención General de la Administración del Estado corroborase el criterio de la Intervención Regional, este sería un defecto subsanable.

3. La fecha del 7 de abril de 2004 que figura como fecha de propuesta de la ordenación del pago y certificado de conformidad al servicio se deben a un error de transcripción y debe considerarse como 7 de mayo de 2004 fecha posterior y lógica a la aprobación del gasto y a la posterior emisión de la factura del servicio de transporte, procediendo a su subsanación mediante diligencia escrita sobre los documentos afectados”.

Efectuadas las anteriores argumentaciones, la Delegación del Gobierno manifiesta su disconformidad con el reparo emitido por la Intervención Regional, elevando discrepancia ante esta Intervención General, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del Real Decreto 2188/1995, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado.

CONSIDERACIONES PRIMERA.- El Real Decreto 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio, regula en la D.A. 4ª la indemnización de los gastos por desplazamiento y por instalación de los altos cargos en distinto término municipal al familiar, disponiendo: “1. Quienes hayan sido designados para el cargo de Presidente del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo, Consejo de Estado o Tribunal de Cuentas; para el de Fiscal General del Estado, para el de miembro del Gobierno; o para el desempeño de cargos reservados al libre nombramiento del Gobierno o del Ministro competente previo acuerdo favorable del Consejo de Ministros, cuando dicha designación suponga traslado a un término municipal distinto al de su residencia familiar tendrán derecho a las siguientes indemnizaciones: a) Al abono de los gastos de viaje, incluidos los de su familia, a una indemnización de tres dietas por el titular y cada miembro de su familia que efectivamente se traslade y al pago de los gastos de transporte de mobiliario y enseres. b) A una indemnización, en concepto de gastos de instalación, con los siguientes límites máximos, calculados sobre las retribuciones totales anuales correspondientes a dichos cargos, excluidas las de carácter personal derivadas de la antigüedad, a que tuvieren derecho cuando por su nombramiento o cese instalen nuevo domicilio por no tener su residencia familiar en el mismo término municipal en donde radique la residencia oficial o por no haber mantenido dicha residencia familiar después de su nombramiento, respectivamente; 8 por 100 en el caso de que sean uno o dos los miembros de la unidad familiar que se trasladen, 10 por 100 para cuando sea tres o cuatro el número de dichos miembros y 12 por 100 cuando lo sean en mayor número a cuatro.

2. Lo dispuesto en el párrafo b) del apartado anterior no se aplicará

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cuando tuvieran en el lugar de destino alojamiento oficial o residencia a expensas del Estado, o continuasen manteniendo su residencia familiar en un término municipal distinto. En este caso tendrían derecho a ser resarcidos de los gastos de viaje que realice el interesado como consecuencia de dicha residencia, en la clase que corresponda, por la cuantía exacta delos mismos, previa justificación con el billete original.”

Ante las dudas que plantea la interpretación de la Disposición Adicional 4ª mencionada, esta Intervención General ha solicitado el criterio de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, dadas las competencias que ostenta sobre la materia. Concretamente, en cuanto a las cuestiones formuladas en su escrito, la mencionada Dirección General se pronuncia en fecha 10 de junio de 2004 en los términos siguientes: “1º. Indemnización en concepto de gastos de instalación prevista en la letra b) del apartado 1 de la citada Disposición en el supuesto de cese.

En primer lugar procede señalar que los términos “designación” y “nombramiento” enunciados en la citada Disposición Adicional se entiende que se utilizan de forma indistinta. El término designación se debe a que algunos de los cargos citados son nombrados por el rey, previa designación de otra instancia.

Por otra parte, este Centro directivo entiende que no existe la contradicción señalada en su escrito, entre lo establecido en el párrafo primero del apartado 1, que encabeza el contenido de los derechos que se reconocen en los distintos puntos de dicho apartado, relativo a “quienes hayan sido designados” y los términos en que se pronuncia el apartado 1.b) que, al regular un derecho concreto, “la indemnización por gastos de instalación”, hace referencia al “nombramiento o cese”. En el primer párrafo se alude al ámbito de aplicación, es decir, a que personal es de aplicación la Disposición adicional y la causa de los derechos que en la misma se reconocen: Se reconocen estos derechos a quienes hayan sido designados o nombrados para el desempeño de los altos cargos que se relacionan.

Se reconocen estos derechos porque dichos nombramientos suponen el traslado a un término municipal distinto al de su residencia familiar que ocasiona determinados gastos.

En los puntos a) y b) de dicho apartado 1, se detallan cuales son estos derechos y cuando se pueden ejercitar. Concretamente en el punto b) se establece: El derecho a una indemnización en concepto de gastos de instalación Cuando: en el nombramiento o cese en los cargos relacionados en el párrafo anterior.

Exigiendo como requisito que instalen nuevo domicilio -por no tener su residencia familiar en el mismo término municipal donde radique la residencia oficial -por no haber mantenido dicha residencia familiar después de su nombramiento.

Por lo tanto, la indemnización por gastos de instalación procederá cuando, por su nombramiento o cese , se instale nuevo domicilio, aludiendo a estos dos momentos y circunstancias el término “respectivamente” utilizado por la norma. ...

3º.- En relación con las indemnizaciones a que se refiere la letra a) del apartado 1 de la citada Disposición Adicional 4ª, es cierto que no se contempla en que supuestos procede el reconocimiento de las mismas. En una interpretación estricta cabría señalar que procedería su abono exclusivamente en el nombramiento; ahora bien, no tendría sentido que se reconociese el derecho a la indemnización en concepto de gastos de instalación en los casos de cese, y no por los gastos de transporte de mobiliario y enseres. Por ello parece procedente reconocer, tanto por nombramiento como por cese, el derecho a la indemnización de los gastos de viaje y del transporte de mobiliario y enseres así como a la de tres dietas por el titular y familiar que efectivamente se traslade...

De acuerdo con el criterio expuesto, procede el reconocimiento de las indemnizaciones contempladas en la D.A. 4ª del Real Decreto 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio, tanto en el supuesto de

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nombramiento como en el cese de los altos cargos que en dicha disposición se contemplan.

SEGUNDA.- En segundo lugar, el Interventor Regional expone la necesidad de que la factura sea expedida a nombre del interesado, debiendo ser abonada por éste haciendo constar su conformidad a la prestación del servicio, frente a lo cual el órgano gestor alega que no existe indicación al respecto en el Real Decreto 462/2002.

El mencionado Real Decreto establece en el artículo 22, 5: “5. Las indemnizaciones por los gastos de transporte de mobiliario y enseres se otorgarán previa aprobación del presupuesto de los mismos de conformidad con la normativa vigente”.

Dicha normativa esta constituida por la Orden de 8 de noviembre de 1994, sobre justificación y anticipos de las indemnizaciones por razón del servicio. La Orden regula los gastos de traslado en su artículo 3, y concretamente en el apartado 2 se regula el transporte de mobiliario y enseres, disponiendo: “a) La persona que vaya a realizar el traslado presentará a la Administración, al menos, tres presupuestos de otras tantas empresas dedicadas habitualmente al transporte de mobiliario. b) La administración procederá a aprobar uno de los presupuestos ofertados por el interesado, salvo en el supuesto de que ninguno de ellos resultase aceptable por la Administración, en cuyo caso podrá esta solicitar por si misma uno nuevo a otra empresa diferente, y de resultar éste más ventajoso deberá ofertarlo el interesado...”.

Respecto a la concesión de anticipos y justificación de estos gastos, los apartados 3 y 4 del artículo 3 establecen: “3.3 Anticipos de gastos de traslado. ... c) Realizado el traslado en el plazo de un mes se procederá a presentar por el interesado cuenta definitiva de los gastos efectuados. A dicha cuenta habrán de acompañarse los documentos originales que justifiquen los gastos de viaje tanto del interesado como de los familiares con derecho a dicha indemnización y la factura del transporte de mobiliario y enseres efectuado, si los hubiera habido.

3.4 Justificación de gastos de traslado. ...

En lo que a los gastos de traslado de mobiliario y enseres se refiere se acompañará factura de los satisfechos a la empresa que haya realizado el transporte, con la firma de conformidad del interesado. Si éste hubiera optado por aceptar alguno de los presupuestos distintos al aprobado finalmente por la Administración ésta sólo satisfará la cuantía equivalente al presupuesto que hubiera aprobado, siendo el exceso por cuenta del interesado. En este supuesto la orden de pago se expedirá por el importe del presupuesto aprobado y se justificará con copia de dicho presupuesto y de la factura satisfecha por el interesado”.

Los apartados transcritos se refieren a la presentación de presupuestos y justificación del gasto mediante la aportación de la correspondiente factura, mencionando tanto en un caso como en otro a la persona que vaya a realizar el traslado, exigiendo además que en la factura figure la conformidad con el servicio por parte del interesado, por lo que no cabe duda que es al interesado al que corresponde la tramitación de la contratación del servicio y el abono del mismo, procediendo posteriormente a rendir la cuneta justificativa al objeto de que le sean resarcidos los gastos procedentes.

De acuerdo con lo anterior, la factura del transporte deberá figurar a nombre del interesado que se traslade, correspondiendo a éste el abono de la misma previa prestación de la conformidad al servicio prestado por la empresa de transportes.

TERCERA.- En cuanto a las discordancias en las fechas que constan en los distintos documentos, según manifiesta el gestor en su escrito han sido debidas a un error que ha sido objeto de corrección, por lo que quedan resueltas las observaciones señaladas por el Interventor Regional.

Efectuadas las anteriores consideraciones, procede formular las siguientes

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CONCLUSIONES 1.De acuerdo con el criterio manifestado por la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas en informe de fecha 10 de junio de 2004, procede el reconocimiento de las indemnizaciones contempladas en la D.A. 4ª del Real Decreto 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio, tanto en el supuesto de nombramiento como en el cese de los altos cargos que en dicha disposición se contemplan.

2.Los gastos correspondientes al traslado de mobiliario y enseres a cuya indemnización se tenga derecho con arreglo a lo dispuesto en la citada Disposición Adicional, habrán de justificarse mediante factura expedida a nombre del interesado en la que deberá constar la conformidad del mismo al servicio prestado por la empresa de transportes.

De acuerdo con lo expuesto, y con la salvedad establecida en la conclusión segunda en cuanto a la justificación documental del gasto, debe resolverse la discrepancia a favor del criterio mantenido por la Delegación del Gobierno en Aragón.

En consecuencia, una vez corregidas las deficiencias detectadas, deberá remitirse nuevamente el expediente a la Intervención Delegada para su fiscalización de acuerdo con el criterio mantenido por esta Intervención General.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 462/2002, de 24 de mayo* 2ª ORDEN de 8 de noviembre de 1994*

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FECHA 2-7-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 76, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE, de 2-7-2004, sobre la subsistencia o no de ciertas suplencias conferidas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, con anterioridad a la reestructuración de los Departamentos ministeriales efectuada por Real Decreto 562/2004, de 19 de abril.

VOCES Ministerio Economía Hacienda; Suplencias; Vigencia; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General consulta de V.I. sobre la subsistencia o no de ciertas suplencias conferidas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, con anterioridad a la reestructuración de los Departamentos ministeriales efectuada por Real Decreto 562/2004, de 19 de abril, y en concreto, las designadas por resoluciones de órganos hoy desaparecidos en el ámbito del extinguido Ministerio de Hacienda.

En el escrito de consulta, esa Intervención Delegada manifiesta su opinión considerando “que en tanto en cuanto subsistan los órganos en los que se regulaba la suplencia, las resoluciones dictadas en su momento continúan en vigor, dado que en las mismas únicamente se establece el orden de sustitución del titular del órgano, sin que esto suponga alteración de la competencia, propia o delegada, como así se recoge, expresamente en el citado artículo 17.1”.

Para la adecuada resolución de la cuestión planteada, con carácter previo, y dado que la consulta se refiere al ejercicio de la suplencia, se estima preciso analizar la naturaleza de dicha figura que, según el artículo 12 LRJPAC, “no supone alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén.”

De acuerdo con la regulación contenida en el artículo 17 de la citada Ley, la suplencia tiene lugar cuando por razones de vacante, ausencia o enfermedad, el titular de un órgano es suplido temporalmente por quien determine el órgano competente para el nombramiento de aquel, o bien, cuando no se produce esta designación, “por quien designe el órgano administrativo inmediato de quien dependa”.

Por tanto, puede afirmarse que la suplencia es un mero cambio transitorio del titular del órgano. No supone transferencia interorgánica de competencias (a diferencia de la desconcentración) ni de su ejercicio (lo que la distingue de la delegación) ya que dichas competencias permanecen en el órgano cuyo titular es suplido, por lo que es dicho órgano, en definitiva, quien continúa actuando y al que se imputa la actividad realizada.

En el caso de la suplencia, se produce una plena sustitución del titular del órgano por lo que el suplente actúa todas las competencias del órgano, propias y delegadas, en los mismos términos que el suplido. Al actuar el mismo órgano como tal, es a éste al que, como se ha indicado, se imputa toda la actuación realizada por el suplente, sin que se altere el régimen de la competencia.

De la forma en que se designa el suplente, según el artículo 17 antes citado, se deduce que la designación no se configura como una facultad del órgano administrativo suplido sino que es otro órgano el que está regulando la suplencia, incidiendo en aspectos relativos a unas competencias que le son totalmente ajenas. Por este motivo, no cabe predicar de la regulación de la suplencia las conclusiones manifestadas por la Abogacía General del Estado en el informe de 23 de mayo de 2000, sobre la subsistencia de ciertas delegaciones de competencias. En concreto, señalaba el citado informe: “A la vista del concepto de delegación (...) no cabe duda de que es el elemento subjetivo esencial del mismo el órgano delegante, (...). El

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carácter indisociable que tienen los conceptos de competencia y de órgano administrativo, el principio de irrenunciabilidad de la competencia y de órgano administrativo, el ejercicio de la misma por el órgano que la tiene atribuida (...), ponen de manifiesto la relevancia que en la figura que se trata tiene el órgano delegante.”

En virtud de ese carácter esencial que en la delegación tiene el órgano delegante, la Abogacía General del Estado señala como consecuencia lógica, que “una vez acordada por él la delegación de competencias y en tanto no sea revocada, dicha delegación se mantenga mientras subsista el propio órgano delegante y se extinga una vez suprimido éste” Por el contrario, y como ya se indicó, del análisis de las distintas formas de designación del suplente previstas en el artículo 17 de la LRJPAC, no parece que el órgano que efectúa la designación se constituya en elemento subjetivo esencial de la suplencia.

En consecuencia, subsistiendo los órganos a que hace referencia la resolución que designa la suplencia, al amparo del artículo 17.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, debe entenderse que dicha resolución surte sus efectos.

REFERENCIAS 1ª LEY 30/1992, de 26 de noviembre, LRJAPyPAC. Artículo 17* 2ª REAL DECRETO 562/2004, de 19 de abril*

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FECHA 8-7-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 76, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 8-7-2004, por el que se resuelve consulta acerca de las indemnizaciones a percibir por el cese voluntario de un alto cargo.

VOCES Personal; Altos Cargos; Indemnización Servicio; TEXTO Se ha recibido plantea consulta voluntario de un del Real Decreto

en esta Intervención General, su escrito por el que acerca de las indemnizaciones a percibir por el cese alto cargo, al amparo de la Disposición Adicional cuarta 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio.

Del escrito de consulta se desprenden los siguientes ANTECEDENTES Con motivo del cese a petición propia del Director General de Infraestructura y Seguimiento para Situaciones de Crisis de la Presidencia del Gobierno, se remitió a la Intervención Delegada en el Ministerio de la Presidencia para su fiscalización expediente relativo a la concesión de indemnización por gastos de instalación, viaje, dietas y transporte de mobiliario y enseres, al amparo de la D.A. 4ª del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, incluyendo los siguientes conceptos: 1 Tres dietas enteras del grupo 1, dos personas.

2 Gastos de viaje de Madrid a Estepona en vehículo particular.

3 Transporte de mobiliario y enseres.

4 Gastos de Instalación.

En opinión de la Intervención Delegada, la citada D.A. 4ª, en su apartado 1.a) reconoce el derecho a las indemnizaciones en concepto de gastos de viaje, dietas y transporte de mobiliario y enseres para el supuesto de designación para alguno de los cargos que en dicho apartado se enumeran, manifestando que dado que en el presente caso lo que se ha producido es un cese, no se tendría derecho al abono de estos gastos.

En cuanto a los gastos de instalación, la Intervención Delegada considera que procedería el abono de dicha indemnización, dado que el apartado 1.b) de dicha disposición adicional reconoce tal derecho para los supuestos de “nombramiento o cese de altos cargos”, siempre que se justifique el cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2, según el cual no se tiene derecho a los gastos de instalación cuando la persona designada tuviera en el lugar de destino alojamiento oficial o residencia a expensas del Estado, o continuasen manteniendo su residencia familiar en un término municipal distinto. No se regula la forma en que deben justificarse estos requisitos. En el caso analizado ha habido un cese en uno de los cargos contemplados en la D.A. 4ª y se acompaña como documentación justificativa de los supuestos de referencia la declaración del interesado, inscripción en el Ayuntamiento de Estepona y presupuestos elaborados por empresas de mudanzas correspondientes al traslado de mobiliario y enseres , documentación ésta que se estima suficiente por la Intervención Delegada para considerar acreditados los requisitos previstos en el apartado 2 de la D.A. 4ª.

Expuesto lo anterior y dada la novedad de la normativa contenida en la D.A. 4ª del Real Decreto 462/2002, se formulan las siguientes CUESTIONES 1ª. Si se considera correcta la interpretación por la que el cese en uno de los cargos previstos en la D.A. 4ª del Real Decreto 462/2002 origina el derecho a la indemnización por gastos de instalación.

2ª. Si cabe interpretar que en el supuesto de cese en los cargos

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contemplados en la D.A. 4ª citada se origina el derecho a las indemnizaciones previstas en el apartado1 a) de la misma.

3ª. Forma de justificar que se tiene derecho a la indemnización por gastos de instalación de acuerdo con lo previsto en la D.A. 4ª del Real Decreto 462/2002.

4ª. Si en los supuestos en que procede aplicar el punto 1 a) se pueden abonar dietas de manutención sin justificar gastos de alojamiento y si en su caso sería aplicable el artículo 12 del Real Decreto 462/2002, así como forma de justificar las horas de salida y llegada.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, considera necesario hacer las siguientes

esta

Intervención

general

CONSIDERACIONES PRIMERA.- El Real Decreto 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio, regula en la D.A. 4ª la indemnización de los gastos por desplazamiento y por instalación de los altos cargos en distinto término municipal al familiar, disponiendo: “1. Quienes hayan sido designados para el cargo de Presidente del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo, Consejo de Estado o Tribunal de Cuentas; para el de Fiscal General del Estado, para el de miembro del Gobierno; o para el desempeño de cargos reservados al libre nombramiento del Gobierno o del Ministro competente previo acuerdo favorable del Consejo de Ministros, cuando dicha designación suponga traslado a un término municipal distinto al de su residencia familiar tendrán derecho a las siguientes indemnizaciones: a) Al abono de los gastos de viaje, incluidos los de su familia, a una indemnización de tres dietas por el titular y cada miembro de su familia que efectivamente se traslade y al pago de los gastos de transporte de mobiliario y enseres. b) A una indemnización, en concepto de gastos de instalación, con los siguientes límites máximos, calculados sobre las retribuciones totales anuales correspondientes a dichos cargos, excluidas las de carácter personal derivadas de la antigüedad, a que tuvieren derecho cuando por su nombramiento o cese instalen nuevo domicilio por no tener su residencia familiar en el mismo término municipal en donde radique la residencia oficial o por no haber mantenido dicha residencia familiar después de su nombramiento, respectivamente; 8 por 100 en el caso de que sean uno o dos los miembros de la unidad familiar que se trasladen, 10 por 100 para cuando sea tres o cuatro el número de dichos miembros y 12 por 100 cuando lo sean en mayor número a cuatro.

2. Lo dispuesto en el párrafo b) del apartado anterior no se aplicará cuando tuvieran en el lugar de destino alojamiento oficial o residencia a expensas del Estado, o continuasen manteniendo su residencia familiar en un término municipal distinto. En este caso tendrían derecho a ser resarcidos de los gastos de viaje que realice el interesado como consecuencia de dicha residencia, en la clase que corresponda, por la cuantía exacta delos mismos, previa justificación con el billete original.”

Ante las dudas que plantea la interpretación de la Disposición Adicional 4ª mencionada, esta Intervención General ha solicitado el criterio de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, dadas las competencias que ostenta sobre la materia. Concretamente, en cuanto a las cuestiones formuladas en su escrito, la mencionada Dirección General se pronuncia en fecha 10 de junio de 2004 en los términos siguientes: “1º. Indemnización en concepto de gastos de instalación prevista en la letra b) del apartado 1 de la citada Disposición en el supuesto de cese.

En primer lugar procede señalar que los términos “designación” y “nombramiento” enunciados en la citada Disposición Adicional se entiende que se utilizan de forma indistinta. El término designación se debe a que algunos de los cargos citados son nombrados por el rey, previa designación de otra instancia.

Por otra parte, este Centro directivo entiende que no existe la contradicción señalada en su escrito, entre lo establecido en el párrafo

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primero del apartado 1, que encabeza el contenido de los derechos que se reconocen en los distintos puntos de dicho apartado, relativo a “quienes hayan sido designados” y los términos en que se pronuncia el apartado 1.b) que, al regular un derecho concreto, “la indemnización por gastos de instalación”, hace referencia al “nombramiento o cese”. En el primer párrafo se alude al ámbito de aplicación, es decir, a que personal es de aplicación la Disposición adicional y la causa de los derechos que en la misma se reconocen: Se reconocen estos derechos a quienes hayan sido designados o nombrados para el desempeño de los altos cargos que se relacionan.

Se reconocen estos derechos porque dichos nombramientos suponen el traslado a un término municipal distinto al de su residencia familiar que ocasiona determinados gastos.

En los puntos a) y b) de dicho apartado 1, se detallan cuales son estos derechos y cuando se pueden ejercitar. Concretamente en el punto b) se establece: El derecho a una indemnización en concepto de gastos de instalación Cuando: en el nombramiento o cese en los cargos relacionados en el párrafo anterior.

Exigiendo como requisito que instalen nuevo domicilio -por no tener su residencia familiar en el mismo término municipal donde radique la residencia oficial - por no haber mantenido dicha residencia familiar después de su nombramiento.

Por lo tanto, la indemnización por gastos de instalación procederá cuando, por su nombramiento o cese , se instale nuevo domicilio, aludiendo a estos dos momentos y circunstancias el término “respectivamente” utilizado por la norma.

2º.- La mencionada Disposición Adicional no distingue los distintos supuestos de cese, voluntario o forzoso, por lo que en ambos casos se debe reconocer el derecho a la indemnización en concepto de gastos de instalación. De otra forma estaríamos ante una minoración de derechos por la vía de la interpretación lo que no resulta admisible.

3º.- En relación con las indemnizaciones a que se refiere la letra a) del apartado 1 de la citada Disposición Adicional 4ª, es cierto que no se contempla en que supuestos procede el reconocimiento de las mismas. En una interpretación estricta cabría señalar que procedería su abono exclusivamente en el nombramiento; ahora bien, no tendría sentido que se reconociese el derecho a la indemnización en concepto de gastos de instalación en los casos de cese, y no por los gastos de transporte de mobiliario y enseres. Por ello parece procedente reconocer, tanto por nombramiento como por cese, el derecho a la indemnización de los gastos de viaje y del transporte de mobiliario y enseres así como a la de tres dietas por el titular y familiar que efectivamente se traslade...

4º.- La justificación de los gastos objeto de indemnización señalados en la citada Disposición Adicional cuarta, se realizará de conformidad con lo señalado en la Orden de 8 de noviembre de 1994. ...”

SEGUNDA.- Respecto a las dos últimas cuestiones planteadas en su escrito de consulta, relativas a la forma de justificación, la Dirección General de Costes de personal y Pensiones Públicas se limita a remitirse a lo dispuesto en la Orden de 8 de noviembre de 1994.

Esta Orden, en su norma tercera “Gastos de traslado” (referida tanto a traslados en territorio nacional como al extranjero), contempla en el apartado 3.1 las dietas y gastos de viaje, disponiendo en su apartado 3.4 que “la justificación de las dietas y los gastos de viaje correspondientes a las indemnizaciones por traslado de residencia es la prevista en la norma 2ª.2 anterior de esta Orden para las comisiones de servicios”. La citada norma 2ª.2 regula la justificación de dietas, pluses y gastos de viaje en territorio nacional. No obstante, en cuanto a la indemnización en concepto de gastos de instalación y la consistente en tres dietas por cada uno de los miembros de la familia que se trasladen, no se establece norma alguna que regule la forma en que debe justificarse la concurrencia de los supuestos de hecho que determinan el derecho al abono de las mismas.

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Nos encontramos, por tanto, ante la existencia de un vacío normativo, por lo que, como ya se informó a esa Intervención Delegada en escrito de este Centro fiscal de fecha 8 de noviembre de 2001, “deberán regir por lo tanto las reglas generales sobre medios de prueba, siendo posible utilizar cualquier medio de prueba admitido en derecho que acredite la concurrencia de las realidades fácticas exigidas (...), correspondiendo a la Intervención competente para la fiscalización del gasto apreciar la suficiencia de los medios de prueba aportados”.

En cualquier caso, debe precisarse que la indemnización consistente en tres dietas prevista en el apartado 1 a) no parece encuadrarse dentro de las reglas de devengo y cálculo de las dietas fijadas para las comisiones de servicio, dado que lo que parece pretenderse es reconocer una indemnización que se cuantifica a un tanto alzado, con independencia de los gastos reales que se generen y de los días que dure el traslado. No obstante, el abono de esta indemnización, así como del resto de las indemnizaciones reconocidas en favor de los miembros de la familia del alto cargo, requerirán la concurrencia del presupuesto de hecho previsto en la norma como determinante del derecho a estas indemnizaciones: el apartado 1.a) de la D.A. 4ª se refiere a “cada miembro de su familia que efectivamente se traslade”, por lo que habrá que justificarse que dicho traslado efectivo ha tenido lugar, correspondiendo, de acuerdo con lo señalado en el párrafo anterior, a la Intervención competente apreciar la suficiencia de los medios de prueba aportados.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, quedan resueltas las cuestiones planteadas conforme a las siguientes CONCLUSIONES 1ª. La indemnización en concepto de gastos de instalación regulada en la D.A. 4ª del Real Decreto 462/2002, apartado 1 b), sobre indemnizaciones por razón del servicio, se reconoce tanto para el supuesto de nombramiento como cese de los altos cargos que en dicha disposición adicional se citan.

2ª. Las indemnizaciones contempladas en el apartado 1. a) de la D.A. 4ª del Real Decreto 462/2002 son de aplicación tanto para el supuesto de nombramiento como para el cese de altos cargos.

3ª. La justificación de los gastos objeto de indemnización señalados en la citada D.A. se realizará de conformidad con lo señalado en la Orden de 8 de noviembre de 1994. No obstante, los extremos no regulados expresamente, ante la existencia de un vacío normativo, deberán acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en derecho, correspondiendo a la Intervención competente para la fiscalización del gasto apreciar la suficiencia de los medios aportados.

4ª. La indemnización en cuantía de tres dietas establecida en el apartado 1.a) de la D.A. 4ª no está sujeta a las normas sobre justificación y devengo de dietas establecidas con carácter general en el Real Decreto 462/2002 para las comisiones de servicios, sin perjuicio de la necesaria acreditación de la concurrencia del presupuesto de hecho condicionante del derecho al devengo de cualquier tipo de indemnización prevista en la D.A.4ª en favor de los familiares del alto cargo: “que efectivamente se trasladen”.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 462/2002, de 24-5-2002*

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FECHA 8-7-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 76, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 8-7-2004, por el que se establece el criterio en relación con las indemnizaciones por traslado de altos cargos reconocidas en la disposición adicional 4ª del Real Decreto 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio.

VOCES Personal; Altos Cargos; Indemnización Servicio; Gastos Traslado; TEXTO Se han recibido ante esta Intervención General diversas consultas en relación a la interpretación y aplicación de la Disposición Adicional 4ª del Real Decreto 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio, en la que se regula la indemnización de los gastos por desplazamiento y por instalación de los altos cargos en distinto término municipal al familiar.

Ante las dudas que plantea la interpretación de la citada D.A., este Centro ha solicitado el criterio de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas al respecto, dadas las competencias que ostenta sobre la materia.

Debido al interés general de la cuestión y con la finalidad de establecer unas normas homogéneas de actuación en esta materia para los diferentes órganos de control, esta Intervención General estima conveniente dar a conocer el parecer manifestado por la mencionada Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas en informe de fecha 10 de junio de 2004.

La D.A. 4ª del Real Decreto 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio, establece: “1. Quienes hayan sido designados para el cargo de Presidente del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo, Consejo de Estado o Tribunal de Cuentas; para el de Fiscal General del Estado, para el de miembro del Gobierno; o para el desempeño de cargos reservados al libre nombramiento del Gobierno o del Ministro competente previo acuerdo favorable del Consejo de Ministros, cuando dicha designación suponga traslado a un término municipal distinto al de su residencia familiar tendrán derecho a las siguientes indemnizaciones: a) Al abono de los gastos de viaje, incluidos los de su familia, a una indemnización de tres dietas por el titular y cada miembro de su familia que efectivamente se traslade y al pago de los gastos de transporte de mobiliario y enseres. b) A una indemnización, en concepto de gastos de instalación, con los siguientes límites máximos, calculados sobre las retribuciones totales anuales correspondientes a dichos cargos, excluidas las de carácter personal derivadas de la antigüedad, a que tuvieren derecho cuando por su nombramiento o cese instalen nuevo domicilio por no tener su residencia familiar en el mismo término municipal en donde radique la residencia oficial o por no haber mantenido dicha residencia familiar después de su nombramiento, respectivamente; 8 por 100 en el caso de que sean uno o dos los miembros de la unidad familiar que se trasladen, 10 por 100 para cuando sea tres o cuatro el número de dichos miembros y 12 por 100 cuando lo sean en mayor número a cuatro.

2. Lo dispuesto en el párrafo b) del apartado anterior no se aplicará cuando tuvieran en el lugar de destino alojamiento oficial o residencia a expensas del Estado, o continuasen manteniendo su residencia familiar en un término municipal distinto. En este caso tendrían derecho a ser resarcidos de los gastos de viaje que realice el interesado como consecuencia de dicha residencia, en la clase que corresponda, por la cuantía exacta delos mismos, previa justificación con el billete original.”.

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En concreto, las cuestiones sobre las que se consultó pueden sintetizarse en la forma siguiente: 1ª) Procedencia del abono de la indemnización en concepto de gastos de instalación contemplada en el apartado 1. b) en el supuesto de cese de los cargos relacionados en dicho apartado 1, dado que el inciso inicial del apartado 1 alude únicamente a la “designación”. En caso afirmativo ¿comprendería tanto el cese forzoso como el voluntario?.

2ª) Procedencia del reconocimiento del derecho a las indemnizaciones en concepto de gastos de viaje, dietas y transporte de mobiliario y enseres contempladas en el apartado 1. a) en el supuesto de cese de los referidos altos cargos, puesto que en dicho apartado no se contiene mención alguna al cese de los mismos.

3ª) Modo en que debería acreditarse la concurrencia de los supuestos fácticos determinantes del derecho a las indemnizaciones contempladas en la D.A. 4ª) El apartado 2 dispone que la indemnización en concepto de gastos de instalación regulada en el párrafo b) no se aplicará en dos supuestos: cuando tuvieran en el lugar de destino alojamiento oficial o residencia a expensas del Estado o continuasen manteniendo su residencia familiar en un término municipal distinto. Dado que en estos dos casos se excluye únicamente la aplicación del apartado b) y dependiendo del modo en que deba acreditarse, ¿procedería el reconocimiento de las indemnizaciones contempladas en el apartado a) en el supuesto segundo descrito?. Por otra parte, este apartado 2 se refiere a que “continuasen manteniendo su residencia familiar en un término municipal distinto”. Se plantea si en base a esta mención cabría considerar la posibilidad de que, habiendo optado en un primer momento por mantener la residencia familiar en término municipal distinto y por ello reconocido el derecho a ser resarcido de los gastos de viaje que realice el interesado conforme al apartado 2, sería posible que con posterioridad se optase por el traslado de dicha residencia familiar, reconociéndole en este momento las indemnizaciones de las letras a) y b); o si, por el contrario, la opción inicial por mantener la residencia familiar en el lugar originario implica la imposibilidad de generar el derecho a percibir esas indemnizaciones en el supuesto de que posteriormente se decida efectuar el traslado. Y a la inversa, si en el momento inicial del nombramiento se optó por el traslado y con posterioridad, continuando en el desempeño del cargo, se regresa al lugar originario, ¿correspondería reconocer en este caso el derecho a los gastos de viaje del apartado 2 ya que el interesado deberá desplazarse hasta su residencia oficial por residir en distinto término municipal?; ¿procedería en este supuesto anticipar a este momento en que se efectúa el traslado el derecho a las indemnizaciones de las letras a) y b), en el caso de que las mismas se reconozcan para el momento del cese?.

Las cuestiones planteadas por esta Intervención General han sido resueltas por la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas en los términos siguientes: “En relación con las consultas planteadas respecto de la Disposición Adcional 4ª del Real Decreto 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio, se informa lo siguiente: “1º. Indemnización en concepto de gastos de instalación prevista en la letra b) del apartado 1 de la citada Disposición en el supuesto de cese.

En primer lugar procede señalar que los términos “designación” y “nombramiento” enunciados en la citada Disposición Adicional se entiende que se utilizan de forma indistinta. El término designación se debe a que algunos de los cargos citados son nombrados por el rey, previa designación de otra instancia.

Por otra parte, este Centro directivo entiende que no existe la contradicción señalada en su escrito, entre lo establecido en el párrafo primero del apartado 1, que encabeza el contenido de los derechos que se

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reconocen en los distintos puntos de dicho apartado, relativo a “quienes hayan sido designados” y los términos en que se pronuncia el apartado 1.b) que, al regular un derecho concreto, “la indemnización por gastos de instalación”, hace referencia al “nombramiento o cese”. En el primer párrafo se alude al ámbito de aplicación, es decir, a que personal es de aplicación la Disposición adicional y la causa de los derechos que en la misma se reconocen: Se reconocen estos derechos a quienes hayan sido designados o nombrados para el desempeño de los altos cargos que se relacionan.

Se reconocen estos derechos porque dichos nombramientos suponen el traslado a un término municipal distinto al de su residencia familiar que ocasiona determinados gastos.

En los puntos a) y b) de dicho apartado 1, se detallan cuales son estos derechos y cuando se pueden ejercitar. Concretamente en el punto b) se establece: El derecho a una indemnización en concepto de gastos de instalación Cuando: en el nombramiento o cese en los cargos relacionados en el párrafo anterior.

Exigiendo como requisito que instalen nuevo domicilio -por no tener su residencia familiar en el mismo término municipal donde radique la residencia oficial - por no haber mantenido dicha residencia familiar después de su nombramiento.

Por lo tanto, la indemnización por gastos de instalación procederá cuando, por su nombramiento o cese , se instale nuevo domicilio, aludiendo a estos dos momentos y circunstancias el término “respectivamente” utilizado por la norma.

2º.- La mencionada Disposición Adicional no distingue los distintos supuestos de cese, voluntario o forzoso, por lo que en ambos casos se debe reconocer el derecho a la indemnización en concepto de gastos de instalación. De otra forma estaríamos ante una minoración de derechos por la vía de la interpretación lo que no resulta admisible.

3º.- En relación con las indemnizaciones a que se refiere la letra a) del apartado 1 de la citada Disposición Adicional 4ª, es cierto que no se contempla en que supuestos procede el reconocimiento de las mismas. En una interpretación estricta cabría señalar que procedería su abono exclusivamente en el nombramiento; ahora bien, no tendría sentido que se reconociese el derecho a la indemnización en concepto de gastos de instalación en los casos de cese, y no por los gastos de transporte de mobiliario y enseres. Por ello parece procedente reconocer, tanto por nombramiento como por cese, el derecho a la indemnización de los gastos de viaje y del transporte de mobiliario y enseres así como a la de tres dietas por el titular y familiar que efectivamente se traslade . Aunque no se menciones expresamente debe tenerse en cuenta, como se señala en su escrito, que en la Memoria explicativa del R.D. 462/2002 se ponía de manifiesto la voluntad de dar nueva redacción al contenido de la antigua D.A. 6ª del R.D. 236/1988, reguladora de esta materia, para hacer idéntico el derecho, en cuanto a las indemnizaciones previstas, de estos altos cargos al de funcionarios en el extranjero del artículo 25 del citado RD 233/1988.

4º.- La justificación de los gastos objeto de indemnización señalados en la citada Disposición Adicional cuarta, se realizará de conformidad con lo señalado en la Orden de 8 de noviembre de 1994.

5º.- El apartado 2 de la Disposición Adicional 4ª excluye el abono de los gastos de instalación cuando: Se tuviera alojamiento oficial o residencia a expensas del Estado, O continuasen manteniendo se residencia familiar en el término municipal distinto.

La exclusión señalada en el apartado anterior no afecta a las indemnizaciones de la letra a) del apartado 1, aún en el supuesto de que se tuviera derecho a alojamiento oficial o residencia a expensas del Estado, siempre que, en ambos supuestos se cumpla el requisito previsto para la aplicación de la citada letra a), es decir, que exista traslado del titular del cargo, cuando menos, a un término municipal distinto al de su residencia familiar.

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6º.- Con respecto a la posibilidad de aplicación del apartado 2 de la citada Disposición Adicional y posterior opción por traslado de dicha residencia familiar, según se ha señalado en el punto 3 de este informe sobre el contenido de la Memoria Explicativa del Real Decreto 462/2002, la referida Disposición Adicional 4ª pretendía hacer idéntico el derecho, en cuanto a las indemnizaciones previstas, de estos altos cargos al de funcionarios en el extranjero del artículo 25 del citado RD 236/1988, traslados a los que resultaba de aplicación lo establecido en el artículo 24 y que en el Real Decreto actualmente vigente coincide con el contenido del artículo 22.

Dicho artículo en su punto 6, establece que “el derecho a las indemnizaciones previstas caducará al transcurrir un año desde la fecha en que aquel nazca, pudiendo concederse por las autoridades respectivas, a instancia de los interesados, prórrogas semestrales por un plazo no superior a otros dos años cuando existieran dificultades para ejercer alguno de los derechos que dan lugar a indemnización”. Hay que tener en cuenta que no siempre es posible el traslado de los distintos miembros de la unidad familiar en la fecha de nombramiento, pudiendo existir distintas causas que aconsejen su aplazamiento, como sería la localización de una residencia idónea o la finalización del curso escolar de los hijos.

Por todo ello, este Centro directivo entiende que serían de aplicación los mismos plazos y consideraciones que las previstas en el referido artículo 22.

7º.- Otro supuesto que podría plantearse, según se señala en su consulta, es que el titular del cargo, después de haber efectuado el traslado de la residencia familiar, opte por cambiar ésta antes de su cese; en este caso se entiende que no se ha producido el hecho causante de la indemnización, el cese, y por lo tanto no tendría derecho a las indemnizaciones señaladas en dicha Disposición Adicional”.

Quedan resueltas en los términos transcritos las cuestiones planteadas ante la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, en relación al alcance de las normas contenidas en la D.A. 4ª del Real Decreto 462/2002. Lo que ponemos en conocimiento de V.I. a efectos de la unificación de criterio en el ejercicio de las funciones de control encomendadas por la legislación vigente.

NOTAS Este informe ha sido circularizado.

Véase, sobre esta materia, informe de 14-6-2004 REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 462/2002, de 24-5-2002* INF./SENT. 1ª INFORME de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, de 10 de junio de 2004*

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FECHA 19-7-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE Núm. 76, año 2004 TITULO

INFORME de la IGAE, de 19-7-2004, por el que se resuelve discrepancia respecto a qué Administración Pública es competente para efectuar el abono de las retribuciones correspondientes al plazo posesorio de funcionarios públicos que están siendo objeto de un proceso de movilidad interadministrativa.

VOCES Personal; Funcionario; Retribuciones; TEXTO Se ha recibido ante esta Intervención General su escrito en el que manifiesta su desacuerdo con el criterio de la Intervención Territorial de las Palmas de Gran Canaria respecto al devengo de las retribuciones correspondientes a funcionarios afectados por el convenio de movilidad interadmnistrativa suscrito entre el Ministerio del Interior y la Consejería de Justicia de la Generalidad de Cataluña.

En relación con este asunto cabe citar los siguientes ANTECEDENTES 1º- En fecha 3 de junio de 2002 se suscribió un convenio entre el Ministerio del Interior y la Consejería de Justicia de la Generalidad de Cataluña sobre movilidad interadministrativa de los funcionarios de Instituciones Penitenciarias (B.O.E. 4-7-2002).

2º.- Mediante Orden de 8 de noviembre de 2002 se convocó por el Ministerio del Interior concurso general para la provisión de puestos de trabajo vacantes en los Servicios Periféricos de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias y del Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias, en el que se establecía que podían participar funcionarios de carrera del Cuerpo de Técnicos Especialistas de la Generalidad de Cataluña, en virtud del convenio mencionado.

3º- Resuelto el concurso mediante Orden del Ministerio del Interior de 10 de abril de 2003, obtuvieron puesto de trabajo en el Centro Penitenciario de Arrecife tres funcionarios del Cuerpo de Técnicos Especialistas de la Generalidad de Cataluña.

4º- Con efectos de fecha 12 de julio de 2003 el Servicio de Gestión de Personal del Departamento de Justicia e Interior de la Generalidad de Cataluña declara a los citados funcionarios en situación de servicios en otras Administraciones, percibiendo los mismos sus retribuciones con cargo al Centro de origen hasta el 11 de julio de dicho año.

Con efectos 12 de julio de 2003 el Centro Penitenciario de Arrecife procedió a dar de alta a estos funcionarios en el Régimen General de la Seguridad Social.

La Orden de 10 de abril de 2003, que resolvía el concurso, establecía un plazo de toma de posesión en el nuevo puesto de hasta un mes si comportaba cambio de residencia, y de tres días en caso contrario. De los tres funcionarios que obtuvieron plaza en el Centro Penitenciario de Arrecife, dos tomaron posesión el 17 de julio de 2003 y el tercero el 11 de agosto de 2003. A los primeros se les dio de alta en la nómina de agosto y al tercero en la de septiembre, justificándoles sus retribuciones desde el 12 de julio de 2003, fecha inmediata posterior a la que habían causado baja en sus retribuciones en los Centros dependientes de la Generalidad de Cataluña.

5º- En el informe de control financiero emitido por la Intervención Territorial de Las Palmas relativo al ejercicio 2003, en relación a la inclusión en nómina de las retribuciones correspondientes a los anteriores perceptores relativas al plazo posesorio se manifestaba: “En cuanto a los importes, se están justificando atrasos de 20 días de julio a los perceptores..., cuando por aplicación de los dispuesto en la

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Resolución de 2 de enero de 2003, al haberse producido el cese y la toma de posesión en el mes del cese, las mismas deberían haberse hecho efectivas por la Dependencia de cese. Así mismo los 20 días liquidados por atrasos de julio al perceptor ... deberían haberse satisfecho por la Dependencia de cese”.

6º- Entiende el órgano gestor que, según el criterio de la Intervención Territorial, las retribuciones del mes de julio deberían haber sido abonadas por la Generalidad de Cataluña, debiendo justificar la Habilitación del Centro penitenciario de Arrecife las retribuciones de estos perceptores a partir de 1 de agosto de 2003. En las recomendaciones del Informe de Control Financiero se insta a que se ajusten convenientemente las diferencias puestas de manifiesto, aplicando la Resolución 2 de enero de 2003 de la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos.

El Centro gestor manifiesta estar en contra de dicho criterio por los siguientes motivos: La Disposición adicional primera del Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por R.D. 365/1995, de 10 de marzo, determina que “Los funcionarios públicos de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales que pasen a prestar servicios a la Administración General del Estado, se someterán a lo establecido en la normativa de la función pública de ésta (...)”.

En opinión del Centro Penitenciario de Arrecife, “Por este motivo, desde fecha 12/07/03, fecha inmediatamente posterior al cese en su puesto de trabajo en el ámbito de la Generalidad de Cataluña, pasan a la situación administrativa de servicio activo en la Función Pública de la Administración General del Estado y a partir de esta fecha les es de aplicación la Ley 30/1984, de 2 de agosto, no pudiéndose aplicar esta ley con anterioridad a la fecha 12/07/03 ya que no estaban incluidos en su ámbito de aplicación”.

En consecuencia, según se pone de manifiesto, la Habilitación del Centro Penitenciario de Arrecife ha liquidado sus retribuciones por días desde la fecha de 12 de julio de 2003, en la cual pasaron a la situación de servicio activo en el ámbito de la Administración General del Estado, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 34 de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 1988, y en el apartado 2.3 de la Resolución de 2 de enero de 2003 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, considerando que se trata de un nuevo ingreso en el servicio activo procedente de otra Administración pública.

Por último, se cita una Resolución de fecha 9 de diciembre de 1992, de la Dirección General de la Función Pública (la cual no se adjunta al expediente) que resuelve diversas consultas referentes al reingreso al servicio activo de funcionarios de la Administración del Estado, procedentes de Comunidades Autónomas, en la que se mantiene el criterio “en el sentido de entender que en estos supuestos, desde el momento en que se produce el cese en el puesto de trabajo correspondiente a una Comunidad Autónoma el funcionario reingresa al servicio activo, por lo que será el Centro de la Administración del Estado donde obtenga destino el funcionario en cuestión el que se hará cargo de las retribuciones durante el plazo posesorio, conforme a las que tenga asignados su nuevo puesto de trabajo, en tanto que el centro de procedencia liquidará por días las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo en el que cesa, desde el primer día del mes en el que se produzca el cese hasta el momento de éste.”. Este supuesto se considera análogo al planteado en el caso concreto analizado, y por tanto habría que dar al mismo igual tratamiento.

Efectuadas las anteriores consideraciones, el Centro gestor plantea formalmente ante esta Intervención General “discrepancia en relación con el reparo planteado por la Intervención Territorial de Las Palmas en su informe de control financiero del ejercicio 2003, de fecha 1 de marzo de 2004, de acuerdo con lo establecido en el artículo 98 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria y el R.D. 2188/1995, de 28 de diciembre, sobre control interno y disposiciones complementarias.

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De acuerdo con lo anteriormente expuesto, esta Intervención General debe resolver la siguiente CUESTIÓN Administración Pública competente para efectuar el abono de las retribuciones correspondientes al plazo posesorio de funcionarios públicos que están siendo objeto de un proceso de movilidad interadministrativa.

CONSIDERACIONES En primer lugar, debe ponerse de manifiesto que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley General Presupuestaria y el articulo 16 del Real Decreto 2188/1995, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado, el planteamiento de discrepancias ante esta Intervención General presupone la previa formulación de un reparo por la Intervención Delegada en el ejercicio de la función interventora. En el supuesto planteado, los criterios expuestos por la Intervención Delegada lo han sido en el marco del ejercicio del control financiero posterior previsto en el artículo 21 del mencionado Real Decreto 2188/1995, e incluidos en el informe de control financiero correspondiente al ejercicio 2003, por lo que, de acuerdo con lo expuesto, no procede el planteamiento de discrepancia por parte de ese Centro gestor ante esta Intervención General.

Sin perjuicio de lo anterior, dado el interés del tema suscitado, se considera oportuno traer a colación el contenido del informe de esta Intervención General de fecha 23 de septiembre de 1992, emitido a instancia de la Dirección General de la Función Pública y de cuyos criterios se hace eco la misma en informe de 23 de noviembre de 1992, en el que se analizan dos supuestos: funcionario de la Administración Civil del Estado que pasa a prestar servicios en una Comunidad Autónoma y funcionario que retorna a la Administración Civil del Estado procedente de una Comunidad Autónoma.

En cuanto al primero de los supuestos referidos, dicho Informe se pronunciaba en los términos siguientes: “La ley 4/90, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990, contempla por primera vez, de forma expresa, el devengo de retribuciones durante el plazo posesorio, al preceptuar en su artículo 32. Tres lo siguiente: “los funcionarios de carrera que cambien de puesto de trabajo, salvo en los casos previstos en la letra a) del artículo 34 de la Ley 33/1987, tendrán derecho durante el plazo posesorio a la totalidad de las retribuciones, tanto básicas como complementarias, de carácter fijo y periodicidad mensual.

Para la aplicación de lo dispuesto en el presente apartado, en el caso de que el término de dicho plazo se produzca dentro del mismo mes en que se efectuó el cese, las citadas retribuciones se harán efectivas por la Dependencia que diligencie dicho cese, y, de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 34, por mensualidad completa y de acuerdo con la situación y derechos del funcionario referidos al primer día hábil del mes en que se produce el cese. Si, por el contrario, dicho término recayera en mes distinto al del cese, las retribuciones del primer mes se harán efectivas de la forma indicada, y las del segundo se abonarán por la Dependencia correspondiente al puesto de trabajo al que se acceda, asimismo por mensualidad completa y en la cuantía correspondiente al puesto en que se ha tomado posesión, sin perjuicio de lo dispuesto en las letras b) y c) del citado artículo 34 de la Ley 33/1987”.

Por su parte, el artículo 34 de la ley 33/87, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988, estableció, con carácter general, el criterio a seguir respecto al devengo de retribuciones del personal funcionario, criterio que se ha mantenido inalterable hasta el momento, siendo reproducido textualmente por todas las leyes de

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Presupuestos dictadas desde aquella fecha. Dicho criterio se concreta en los siguientes términos: “Las retribuciones básicas y complementarias que se devenguen con carácter fijo y periodicidad mensual, se harán efectivas por mensualidades completas y con referencia a la situación y derechos del funcionario referidos al primer día hábil del mes al que correspondan, salvo en los siguientes casos, en que se liquidarán por días: ...”.

Consecuentemente, en el caso de funcionario de la Administración del Estado que pasa a prestar servicios en la Comunidad Autónoma de Madrid, el dato relevante a tener en cuenta será la situación administrativa del funcionario en cuestión. Así, si el centro de destino es una Comunidad Autónoma, el Real Decreto 730/86, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios de la Administración del Estado, tras establecer en su artículo 12 que en este caso el funcionario pasa a la situación de servicio en Comunidades Autónomas, en su artículo 13, preceptúa lo siguiente: “Los funcionarios de la Administración del Estado que, mediante los sistemas de concurso o de libre designación, pasan a ocupar puestos de trabajo en las Comunidades Autónomas, se someterán al régimen estatutario y les será de aplicación la legislación en materia de Función Pública de la Comunidad en en que están destinados, pero conservarán su condición de funcionarios de la Administración del Estado en la situación de servicio en Comunidades Autónomas.

En todo caso les serán de aplicación las normas relativas a promoción profesional, promoción interna, régimen retributivo, situaciones administrativas y régimen disciplinario de la Administración Pública en que se hallen destinados, con excepción de la sanción de separación del servicio, que deberá ser acordada en todo caso por el Consejo de Ministros, previo informe de la Comisión Superior de Personal”. (En la actualidad, las referencias a los artículos 12 y 13 del Real Decreto 730/86 deben entenderse realizadas al artículo 11 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles del Estado).

A la vista del contenido del precepto transcrito, dado que dicho funcionario cesa en el servicio activo y pasa a la situación administrativa de servicio en Comunidades Autónomas, por aplicación de lo dispuesto en la letra c) del artículo 34 de la Ley 33/87, parecería, en principio, que la Administración del Estado, y más concretamente el Centro en el que cesa el funcionario en cuestión, liquidará por días las retribuciones correspondientes al mes en que se produzca el traslado, teniendo que estarse, a partir de ese momento a lo dispuesto en la normativa correspondiente a la Comunidad Autónoma de Madrid, ... ...interesa resaltar que las normas reguladoras de los procedimientos para la determinación y pago de las retribuciones de los funcionarios que pasan a prestar servicio desde el Estado a las Comunidades Autónomas y viceversa, contienen preceptos que explicitan el órgano administrativo al que corresponde liquidar y hacer efectivas dichas retribuciones y el periodo que ha de liquidarse. Es decir, corresponde al órgano en que cesa el funcionario efectuar la liquidación y pago, y esta liquidación ha de efectuarse por días a contar desde el día primero del mes en que cesa hasta la fecha en que se produce dicho cese.

No ocurre lo mismo a la hora de regular la liquidación y pago de los días que median desde la fecha de cese hasta la del día en que el funcionario toma posesión en el nuevo puesto de trabajo en una Comunidad Autónoma. No obstante, considera este Centro que, teniendo en cuenta que el funcionario ha dejado de percibir sus retribuciones correspondientes al puesto de trabajo en que cesó, que el plazo posesorio se considera de servicio activo (artículo 18.1 del Real Decreto 28/1990, de 15 de enero.

-Actualmente, artículo 48 del R.D. 364/1995-) y que el artículo 32. Tres, de la Ley 4/1990, de 29 de junio, antes citada, establece que los funcionarios tendrán derecho durante el plazo posesorio a la totalidad de las retribuciones, tanto básicas como complementarias, de carácter fijo y periodicidad mensual, salvos los casos previstos en la letra a) del artículo 34 de la Ley 33/1987, debe concluirse que la Comunidad Autónoma

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a la cual el funcionario va destinado deberá liquidar por días, desde el siguiente al del cese, las retribuciones que correspondan al puesto de trabajo a que el funcionario accede en dicha Comunidad...”.

Respecto al supuesto en que un funcionario retorna a la Administración Civil del Estado procedente de una Comunidad Autónoma, el informe antes referido señala que: “En este caso, el razonamiento a seguir sería el inverso al esgrimido en la consideración anterior,...Consecuentemente, cabe afirmar que, puesto que desde el momento del cese en el puesto de trabajo correspondiente a la Comunidad Autónoma de Madrid el funcionario reingresa al servicio activo, será el Centro de la Administración del Estado donde obtenga destino el funcionario en cuestión el que se hará cargo de las retribuciones durante el plazo posesorio, conforme a las que tenga asignado su nuevo puesto de trabajo...La Comunidad Autónoma de Madrid liquidará por días las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo en el que se cesa, desde el primer día del mes en que se produzca el cese hasta el momento del cese. El Centro de la Administración del Estado liquidará por días las retribuciones que correspondan a su nuevo puesto de trabajo durante el plazo posesorio”.

REFERENCIAS 1ª LEY 30/1984, de 2 de agosto. (Función Pública)* 2ª LEY 33/1987, de 23 de diciembre. Artículo 34. Presupuestos Generales Estado 1988* 3ª RESOLUCIÓN de 2 de enero de 2003. Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, apartado 2.3* 4ª LEY 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990* 5ª REAL DECRETO 730/86, de 11 de abril* 6ª REAL DECRETO 28/1990, de 15 de enero. Artículo 18.1* 7ª REAL DECRETO 364/1995, de 10 de marzo.Artículo 48*

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FECHA 19-7-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE núm. 76, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE, de 19-7-2004, por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Regional en relación con la fiscalización previa de la propuesta de autorización de un gasto correspondiente a un contrato de servicios de limpieza.

VOCES Contratación; Fiscalización Previa; Contratos Administraciones Públicas; Contrato Servicios; TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Subdirección General de ... de la Dirección General de ...en el Ministerio de ..., mediante el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 98.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Regional en ... en relación con la fiscalización previa de la propuesta de autorización de un gasto de 384.232 € correspondiente a un contrato de servicios de limpieza de la Delegación del Gobierno en ....

Del examen de la documentación remitida, se ponen de manifiesto los siguientes ANTECEDENTES Al objeto de adjudicar un contrato de servicios de limpieza de las distintas dependencias de la Delegación del Gobierno en ..., sus áreas integradas, el Parque Móvil y la Oficina Única de extranjería, por un período de dos años (desde el 1 de septiembre de 2004 al 31 de agosto de 2005), dicha Delegación inició el correspondiente expediente por resolución de 18 de marzo de 2004.

El pliego de cláusulas administrativas particulares fue aprobado por Resolución del Delegado del Gobierno en ... el 19 de abril de 2004, previo informe del Servicio Jurídico de 1 de abril de 2004, figurando en el cuadro de características del mismo la siguiente distribución de anualidades: - 2004: 48.029 € - 2005: 192.116,04 € - 2006: 144.087 € Se incorporan asimismo al expediente los siguientes certificados expedidos por la Oficina de Contabilidad en el Departamento con fecha 14 de abril de 2004, con cargo a la aplicación 22.01.50.121E.227.00: Certificado de retención de crédito por importe de 48.029 €, correspondiente a los meses de septiembre a noviembre de 2004.

Certificado de cumplimiento de los límites establecidos en el artículo 47 de la ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, por importe de 192.116 € para el ejercicio 2005 (correspondiente a los meses de diciembre de 2004 a noviembre de 2005) y de 144.087 € para el ejercicio 2006 (correspondiente a los meses de diciembre de 2005 a agosto de 2006).

En junio de 2004 se sometió una propuesta de autorización del gasto a la preceptiva fiscalización previa por parte de la Intervención Regional.

En la propuesta figuraba la siguiente distribución de anualidades: Anualidad 2004 ...........64.038,68 € Anualidad 2005 .........192.116,04 € Anualidad 2006 .........128.077,28 € A la vista de contenido de dicha propuesta la Intervención Regional con fecha de 25 de junio de 2004 formula reparo suspensivo, señalando que: “(...) Examinado el expediente de referencia y los documentos que se acompañan al mismo, se formula reparo suspensivo de conformidad con lo

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dispuesto en el artículo 97 de la Ley General Presupuestaria, porque en el certificado de crédito expedido por los Servicios Centrales, el importe de las anualidades del 2004 y 2006 no es el adecuado para adquirir el compromiso de gasto de la contratación del servicio de limpieza previsto, que sin embargo figura correctamente en la propuesta de gasto formulada.”

Disconforme el Centro gestor con el reparo formulado, se remite por la Subdirección General de ... a esta Intervención General escrito por el que, al amparo de lo establecido en los artículos 98.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria y 16 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno de la Intervención General de la Administración del Estado, se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Regional en ....

En dicho escrito se pone de manifiesto lo siguiente: “A fin de tramitar un contrato de limpieza para la Delegación del Gobierno en ..., con vigencia de 1 de septiembre de 2004 a 31 de agosto de 2006, por importe total de 384.232 euros, se tramitaron los siguientes documentos contables, de conformidad con las instrucciones impartidas por esta Subdirección General, redactadas con el consenso de la Intervención Delegada en el Departamento, para resolver la cuestión que fue objeto de informe de esa Intervención General de fecha 21 de diciembre de 2001.

RC de ejercicio corriente por importe de 48.029 euros, correspondiente a los meses de septiembre a noviembre, ambos inclusive.

RC de ejercicios posteriores, por importe de 336.203 euros (anualidad de 2005) y 144.087, correspondiente a los meses de diciembre de 2005 a agosto de 2006, inclusive.

El 10 de mayo de 2004 se obtiene informe favorable del Servicio al pliego de cláusulas administrativas particulares en el que figuran las cuantías de la retención de crédito realizadas respecto al cual esta Subdirección ha advertido un error no detectado por la Intervención Territorial, de 0,4 céntimos en la anualidad del año 2005 que debería ser corregido.

Con fecha 23 de junio se somete a intervención previa una propuesta de gasto cuyos importes no coinciden con el pliego aprobado y que según manifiesta el órgano gestor ha sido un error.

La intervención territorial repara este expediente por no estar conforme con los importes contenidos en los documentos de retención de crédito tramitados, dando validez a la propuesta de gasto que contradice el pliego aprobado por el órgano de contratación.

Esta Subdirección General se opone al reparo formulado por la Intervención Territorial de ... fundamentando esta oposición en los argumentos jurídicos contenidos en las instrucciones citadas. Si se admitiera el reparo de la Intervención Territorial nos encontraríamos en la situación absurda de que, en aplicación de la cláusula 10.1 del pliego de cláusulas administrativas (se abonan las prestaciones que realmente se ejecuten, a mes vencido), no podríamos abonar la factura del mes de diciembre por lo cual el crédito reservado no podría ser consumido, y, por el contrario, en el ejercicio siguiente no dispondríamos de crédito.”

A fin de poder dar respuesta a la discrepancia planteada, esta Intervención General considera necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES I De conformidad con el apartado primero 1.a) del Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002, por el que se da aplicación a la previsión del artículo 95.3 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, la fiscalización previa de obligaciones o gastos incluidos en el mismo se realizará mediante la comprobación, entre otros extremos, de la existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es adecuado a la naturaleza del gasto u obligación que se proponga

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contraer; además, en los casos en los que se trate de contraer compromisos de gastos de carácter plurianual se comprobará si se cumple lo preceptuado en el artículo 61 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria (actualmente artículo 47 de la ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria).

De acuerdo con los antecedentes remitidos, la propuesta de gasto sometida a fiscalización previa no se correspondía con los certificados de existencia de crédito que se acompañaban, procediendo en tal sentido la formulación de reparo suspensivo basado en la insuficiencia del crédito, de conformidad con el artículo 95.3 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria.

II Sin perjuicio de lo anterior se plantea asimismo la cuestión relativa a la procedencia de la distribución de anualidades del contrato que se proyecta realizar, entendiendo el Centro gestor que la misma debe ser la que se deduce de los documentos contables emitidos con fecha 14 de abril de 2004, por ser la que se corresponde con el pliego de cláusulas administrativas particulares (con la salvedad de la diferencia para el ejercicio 2005 de 4 céntimos de euro); de acuerdo con dicha distribución se imputaría: * al ejercicio 2004 un gasto de 48.029 €, es decir, tres mensualidades correspondientes a septiembre, octubre y noviembre de 2004; * al ejercicio 2005 un gasto de 192.116 €, las 12 mensualidades correspondientes a los meses desde diciembre de 2004 hasta noviembre de 2005 * y finalmente al ejercicio 2006 un gasto de 144.087 € por las 9 mensualidades restantes (diciembre de 2005 a agosto de 2006).

La distribución contenida en la propuesta de autorización del gasto difiere de la anterior en la imputación a los ejercicios 2004 y 2005 del gasto derivado de la prestación del servicio de limpieza en el mes de diciembre de cada uno de ellos.

Por tanto, la cuestión que subyace es la relativa a la determinación del criterio de imputación temporal de las obligaciones que derivan del contrato.

A este respecto, conviene traer a colación lo señalado en el preámbulo del Real Decreto 612/1997, de 25 de abril, de desarrollo del artículo 63 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, de acuerdo con el cual: “La definición del ámbito de aplicación del presente Real Decreto parte del criterio de imputación temporal de obligaciones definida por el texto refundido de la Ley General Presupuestaria.

Así, la regla general, tal y como se desprende de los artículos 43, 49, 63 y 78 del citado texto, es que lo que determina la imputación de un gasto a un concreto ejercicio presupuestario es el acto de reconocimiento de la obligación. En efecto, de conformidad con el antes citado artículo 49 el ejercicio presupuestario coincidirá con el año natural y a él se imputarán las obligaciones reconocidas hasta el fin del mes de enero siguiente.

De otro lado, a tenor de lo previsto en el artículo 78, con carácter previo al reconocimiento de la obligación y expedición de la correspondiente orden de pago con cargo al presupuesto, deberá acreditarse documentalmente ante el órgano competente la realización de la prestación o el derecho del acreedor, como consecuencia de la denominada regla del “servicio hecho” contenida en el artículo 43.

Este último precepto, regulador de la exigibilidad de las obligaciones, establece que en el supuesto de obligaciones recíprocas, la contraprestación a cargo de la Hacienda Pública únicamente resultará exigible cuando el acreedor haya cumplido o, garantizado su correlativa prestación y, en el de las obligaciones unilaterales, cuando se hubiera dictado el acto administrativo o ley que reconozca el derecho del acreedor.

En definitiva, se puede afirmar que, como regla general, la imputación de una obligación a un ejercicio determinado viene dada por el momento en que la misma resulte exigible, y así lo contempla el artículo 63.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, criterio del que

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el apartado 2, al disociar exigibilidad e imputación, constituye una excepción”.

En este mismo sentido, apunta el artículo 73.4 de la nueva Ley general Presupuestaria, aprobada por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, que “el reconocimiento de la obligación es el acto mediante el que se declara la existencia de un crédito exigible contra la Hacienda Pública estatal o contra la Seguridad Social, derivado de un gasto aprobado y comprometido y que comporta la propuesta de pago correspondiente.

El reconocimiento de obligaciones con cargo a la Hacienda Pública estatal se producirá previa acreditación documental ante el órgano competente de la realización de la prestación o el derecho del acreedor de conformidad con los acuerdos que en su día probaron y comprometieron el gasto.”

En tal contexto, este Centro fiscal ha señalado en reiteradas ocasiones en relación con la determinación del momento en que una obligación es exigible y, por tanto, imputable a un ejercicio presupuestario determinado (vid entre otros informe de 7 de marzo de 2001), que es necesaria la acreditación documental de la realización de la prestación o el derecho del acreedor.

A efectos de aplicar la anterior doctrina al caso concreto que se plantea, se observa que la cláusula 10.1 del pliego de cláusulas administrativas particulares establece que la contraprestación económica del contrato se efectuará, en euros, en la forma establecida en el apartado J) del cuadro de características, apartado que fija el pago en firme al adjudicatario por meses vencidos, previa recepción a plena conformidad.

La citada cláusula añade que será requisito previo para el pago que las prestaciones que hayan sido convenidas sean conformadas y recibidas por la Administración, a través de los órganos competentes para ello, expidiendo la oportuna certificación al respecto.

De acuerdo con tales previsiones, dado que los períodos mensuales previstos en el contrato a efectos de los pagos parciales finalizan el último día de cada mes (mes vencido), la emisión del certificado de conformidad con la ejecución del servicio y la correspondiente exigibilidad del pago no se producirá hasta el mes siguiente.

En el caso del servicio prestado durante el último mes del ejercicio presupuestario, esta circunstancia determinará que la obligación correspondiente se impute al ejercicio siguiente, en el que resultará exigible, circunstancia a la que responde la distribución de anualidades recogida en el cuadro de características del contrato.

De acuerdo con las consideraciones realizadas entiende esta Intervención General que si bien, debido a la falta de correspondencia entre la propuesta de gasto y los certificados de existencia de crédito remitidos para su fiscalización, la propuesta carecía de la necesaria cobertura de crédito, circunstancia que se pone de manifiesto en el reparo formulado por la Intervención Regional en ..., no resulta adecuado el criterio reflejado en el informe de la referida Intervención de fecha 25 de junio de 2004, en el sentido de que el criterio correcto respecto al importe de las anualidades es el que figura en la propuesta de gasto.

En consecuencia, deberá remitirse para su fiscalización previa una nueva propuesta de gasto que resulte conforme con el pliego de cláusulas administrativas y el cuadro de características del contrato de referencia.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO LEGISLATIVO 1091/1988, de 23 de septiembre. General Presupuestaria * 2ª LEY 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, artículo 47* 3ª REAL DECRETO 612/1997, de 25 de abril* 4ª ACUERDO CONSEJO DE MINISTROS de 1 de marzo de 2002, apartado primero 1.a)*

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FECHA 30-7-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE núm. 76, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE, de 30-7-2004, por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada, en la intervención del reconocimiento de una obligación correspondiente al abono de las obligaciones contraídas en virtud de la suscripción de un convenio de colaboración.

VOCES Convenio Colaboración; Fiscalización Previa; TEXTO Al amparo de lo dispuesto en el artículo 98.1 a) del texto refundido de la Ley General Presupuestaria ha sido planteada ante esta Intervención General discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada en el Ministerio de ..., en la intervención del reconocimiento de una obligación por importe de 45.971,00 euros, con cargo al concepto presupuestario 22.02.121B.227.06, correspondiente al abono de las obligaciones contraídas por dicho departamento ministerial en virtud del convenio de colaboración suscrito con la Cámara Oficial de Comercio e Industria de ... en 4 de febrero de 2004, para la creación y apertura de un centro de ventanilla única.

Examinadas las actuaciones, se observan los siguientes ANTECEDENTES El expediente de gasto fue iniciado a finales del año 2003, mediante tramitación anticipada, si bien no se llevó a término el procedimiento, formulándose nueva propuesta de aprobación y fiscalización del gasto en el mes de enero de 2004.

Previa fiscalización favorable de la Intervención Delegada en dicho Ministerio de fecha 23 de enero de 2004, en 4 de febrero del presente año fue suscrito el convenio de referencia, que tenía por objeto, según su cláusula primera, “acordar la colaboración entre el Ministerio de ... y la Cámara Oficial de Comercio e Industria de ... en el desarrollo del proyecto “Ventanilla Única para la creación de Empresas” y en concreto la creación y apertura en la ciudad de ... de un centro en el que se preste un servicio integral de formación, atención y tramitación administrativa sobre la creación de empresas”.

Del contenido de las cláusulas del convenio suscrito, procede destacar los siguientes aspectos: *Los compromisos derivados del convenio para cada una de las partes fueron los siguientes: La Cámara se comprometió, según la cláusula segunda, a: a/ Habilitar en su sede central un espacio útil y diferenciado para la ubicación del centro, para lo cual habría de realizar la obra civil precisa, así como la instalación de las infraestructuras de comunicación y suministro de energía necesarias. b/ La concepción, planificación, desarrollo e implantación de un sistema de información y gestión.

Por su parte, según su cláusula tercera, el Ministerio de ... se comprometió a: a/ Proporcionar información sobre los órganos y procedimientos cuya tramitación corresponde a la Administración General del Estado en relación con el proceso de creación de empresas, así como realizar las gestiones precisas para que se suministre idéntica información en lo que corresponda a la Comunidad Autónoma de ... y el Ayuntamiento de .... b/ Contribuir financieramente, con cargo al concepto 22.02.121B.227.06 del presupuesto para el año 2004, “en los gastos necesarios a que se refiere la cláusula anterior”.

Dicha contribución quedaba condicionada a las siguientes circunstancias: - Que existiera crédito adecuado en el correspondiente presupuesto.

- Que el importe no superara la cantidad de 45.971 euros, que serían

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sufragados durante el ejercicio de 2004.

Según lo previsto en la cláusula tercera, “la entrega de la aportación económica se hará conforme se vaya presentando la justificación del gasto y siempre siguiendo los criterios establecidos en los artículos 42 y siguientes del texto refundido de la Ley general Presupuestaria” (sic).

“A tal efecto”, preveía literalmente dicha cláusula, “la Cámara remitirá al Ministerio de ..., junto a la documentación justificativa del gasto realizado, una memoria detallada de todas las actividades realizadas y que sean conforme al objeto del acuerdo” En cuanto a la vigencia del convenio, su cláusula cuarta determinaba que “el plazo de vigencia” del mismo “expira el 31 de diciembre de 2004, plazo que podrá ser prorrogado por acuerdo expreso entre las partes con anterioridad a su expiración”, si bien, según la cláusula tercera, esta posible prórroga no generaría en ningún caso ninguna obligación económica para el Ministerio de .... *En 22 de marzo del año actual, a los efectos de inicio del procedimiento de pago, el Subdirector General de Simplificación Administrativa y Programa de Atención al Ciudadano expidió certificación acreditativa de que el trabajo objeto del convenio de referencia había sido desarrollado de conformidad y de que el documento de cargo emitido por la Cámara de Comercio e Industria de la Provincia de ... se estimaba plenamente ajustado a los fines y obligaciones asumidos en el mismo. En la misma fecha, remitió a la Subdirección General de Administración Financiera del Ministerio de ... una copia del convenio acompañado de diversa documentación justificativa, entre la que figuraba un desglose de las partidas de la inversión presupuestada para la puesta en marcha de la Ventanilla Única Empresarial de ..., así como facturas por diversos conceptos (red informática, acondicionamiento de local, instalación eléctrica, mobiliario, hardware, equipos informáticos, etc.) relacionados con las actuaciones previstas en el mismo, por un importe total de 86.632,67 euros. *Una vez formulada la propuesta de intervención del reconocimiento de la obligación y pago de la obligación derivada del convenio que ha sido detallada al principio de este escrito y tras diversas devoluciones del expediente, la Intervención delegada puso de manifiesto en 31 de mayo último que las fechas de la facturas expedidas a nombre de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de ... datan de los años 2003 y 2004 y que en la Memoria de actividades del ejercicio de 2004 se hace referencia a algún gasto del año 2003.

Por consiguiente, señalaba dicha Intervención, “se han realizado gastos con anterioridad a la firma del convenio”... por lo que entiende que “se trata de gastos realizados sin previa fiscalización y sin llevar a cabo la tramitación adecuada. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 32 del Real Decreto 2188/95, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado y dado que es preciso emitir el informe a que hace referencia en su punto 2, se devuelve el expediente con el fin de que se complete con los justificantes originales del gasto realizado y con toda aquella documentación que ese centro gestor estime oportuna para una mayor claridad”.

Asimismo, indicaba que “algunos de los conceptos incluidos en la Memoria se incluyen algunos que no deben sufragarse con cargo al Presupuesto del Ministerio de ..., al no corresponder a los gastos incluidos en la cláusula segunda del convenio”. *A la vista de dichos reparos, ha sido planteada discrepancia ante este Centro directivo, haciéndose constar las siguientes alegaciones: 1: Con respecto al reparo relativo a que los gastos realizados por la Cámara de Comercio e Industria de ... con carácter previo a la firma del convenio, “la obligación de contribución financiera que este Ministerio contrae en virtud del convenio de colaboración lo es con respecto a la otra parte firmante del convenio, la Cámara Oficial de Comercio e Industria de .... En consecuencia, lo documentos en los que dicha obligación se materializa son los expedidos por dicha Corporación (Cámara), y a estos efectos el documento determinante para el expediente de reconocimiento de la obligación y ordenación del pago es el talón de

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cargo en original emitido por la Cámara el 16 de marzo de 2004 por importe de 45.971 euros”.

2: En cuanto a la justificación de los gastos con documentos originales, “el documento justificativo del gasto es –a criterio de este Centro directivo- el talón de cargo, que evidentemente es original”.

3: En cuanto a la inclusión de determinados conceptos que figuran en la memoria que la Intervención delegada cuestiona como no susceptibles de considerarse incluidos en el convenio, se entiende que son gastos necesarios para la puesta en marcha del centro “y por lo tanto plenamente concordantes con el objeto del mismo”.

Una vez analizados los antecedentes expuestos y las actuaciones que integran el expediente, se estima procedente realizar las siguientes: CONSIDERACIONES I Respecto a la discrepancia manifestada por el Centro gestor en relación con el criterio de la Intervención Delegada sobre la necesidad de emitir el informe a que se refiere el artículo 95.7 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria y el artículo 32 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por entender que determinados gastos derivados de la ejecución del convenio fueron realizados por la Cámara Oficial de Comercio de ... con anterioridad a la firma del mismo y, por tanto, con omisión de la preceptiva fiscalización previa, resulta oportuno efectuar algunas consideraciones acerca de la eficacia de los convenios de colaboración.

Los convenios de colaboración son acuerdos de voluntades a través de los cuales se vinculan jurídicamente las partes intervenientes, estableciendo los derechos y obligaciones de cada una de ellas en orden al cumplimiento del propio objeto del convenio.

Estos acuerdos se instrumentan en virtud del principio de libertad de pactos consagrado en los artículos 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJAP-PAC) y en el artículo 4 del texto refundido de la Ley de Contratos de las ..., que dispone que “la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos...”

La doctrina entiende que la eficacia vinculante de los convenios no es más que una consecuencia del principio “pacta sunt servanda”, en congruencia con su naturaleza contractual, que produce sus efectos primordialmente en la esfera jurídica de las partes que lo suscriben.

Por tanto, es generalmente admitido que la eficacia de los convenios se produce, como regla general, con la firma de los mismos, a no ser que en ellos se determine otra cosa.

Este es el caso del convenio suscrito en 4 de febrero de 2004, que ha motivado la presente discrepancia, por lo que, dado que no contiene ninguna previsión expresa sobre una posible eficacia retroactiva, aunque en sus cláusulas no se diga expresamente, los derechos y obligaciones de las partes no podrán hacerse efectivos más que a partir de la fecha de su firma.

Por consiguiente, a juicio de este Centro fiscal, la obligación económica a cargo del Ministerio de ..., esto es, la aportación de un importe máximo de 45.971,00 euros prevista en la cláusula tercera del convenio, estaría destinada a financiar determinados gastos realizados por dicha Cámara con el fin de cumplir las obligaciones a su cargo en virtud de la cláusula segunda, que habrían tenido que ser realizados en su totalidad después de la firma del convenio, según se desprende también inequívocamente de las siguientes previsiones contenidas en el mismo: 1: En primer lugar, el objeto del convenio es, según su cláusula primera, “acordar la colaboración entre el Ministerio de ... y la Cámara Oficial de Comercio e Industria de ... en el desarrollo del proyecto “Ventanilla única para la creación de empresas” y en concreto la creación y apertura en la ciudad de ... de un centro en el que se preste un servicio integral

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de información, atención y tramitación administrativa sobre la creación de empresas, especialmente de pequeñas y medianas empresas, en el que se oriente a los ciudadanos acerca de los requisitos y formalidades precisas para crear una empresa y se gestionen los trámites precisos correspondientes a la Administración General del Estado, la Comunidad de ... y el Ayuntamiento de ...”. Se deduce que el centro a abrir en las dependencias de la Cámara es de nueva creación.

2: Asimismo, tal como figuran redactadas en la cláusula segunda del convenio, las actividades a las que se compromete la Cámara se realizarán después de la firma, ya que en el apartado a) se emplean siempre los tiempos verbales en futuro: “la Cámara habilitará en su sede central un espacio útil y diferenciado (...) y realizará la obra civil precisa (...)

Y en el apartado b) se alude a que “en el plazo de dos meses contados desde la firma del presente convenio...”; todo ello sin mención alguna a la posibilidad de que dichas actividades se hubiesen ya iniciado en aquel momento.

3: Por último, en la cláusula sexta se atribuyen a la Comisión Mixta unas funciones referidas a la planificación y supervisión de las obras de adaptación y de la instalación de las infraestructuras precisas, que también corroboran la tesis de que en la fecha de la suscripción del convenio las actividades previstas en el mismo no habrían comenzado todavía, ya que carecería de sentido la atribución de dichas funciones si entonces las obras ya estuviesen realizadas.

En consecuencia, cabe concluir que la consideración que hace la Intervención delegada de que estos gastos deberían haberse realizado después de la firma del convenio se deriva del contenido específico de dichas cláusulas, por lo que esta Intervención General confirma su criterio de que en el presente caso concurre el supuesto contemplado en los artículos 95.7 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria y 32 del Real Decreto 2188/1995, regulador del procedimiento a seguir en los casos en que, siendo preceptiva, haya sido omitida la función interventora, ya que de las actuaciones que integran el expediente se deduce que determinados gastos financiados por la contribución del Ministerio de ... fueron realizados con anterioridad a su suscripción en 4 de febrero de 2004 y a la fiscalización previa del gasto consiguiente, efectuada por la Intervención delegada en 23 de enero de 2004.

Por tanto, a los efectos de la emisión del informe a que se refiere el artículo 32 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, deberán remitirse a la Intervención delegada las actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del mismo, que establece que la función interventora se ha de efectuar sobre el expediente original completo, una vez reunidos todos los justificantes y emitidos los informes preceptivos y cuando esté en disposición de que sea adoptado el acuerdo correspondiente.

En cuanto a si en el expediente han de constar los documentos originales propiamente dichos, habrá que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), según el cual las copias de los documentos públicos gozan de la misma validez y eficacia que éstos siempre que exista constancia de que son auténticas, así como el artículo 8.3 del Real Decreto 772/1999, de 7 de mayo, según el cual, la copia compulsada tendrá la misma validez que el original en el procedimiento concreto de que se trate.

II Respecto al segundo de los reparos formulados por la Intervención Delegada, conviene recordar que los mismos se derivan del ejercicio de la fiscalización limitada previa del reconocimiento de la obligación derivada del convenio objeto de la presente discrepancia, puesto que este tipo de gasto se encuentra incluido en el apartado decimotercero del Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002. Ello implica que, dado que en el citado Acuerdo de Consejo de Ministros no se establece ningún requisito adicional a comprobar en la fase del reconocimiento de la obligación en los convenios de colaboración, ésta se deberá llevar a

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cabo mediante la comprobación de los requisitos exigidos con carácter general a todo los tipos de expedientes en los apartados primero y segundo de dicho Acuerdo. Dichos requisitos a comprobar son: “Apartado primero. 1. La fiscalización previa de obligaciones o gastos incluidos en el presente Acuerdo, en cada uno de los Ministerios, Centros, Dependencias u Organismos, se realizará mediante la comprobación de los siguientes extremos a) La existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es el adecuado a la naturaleza del gasto u obligación que se proponga contraer.

Se entenderá que el crédito es adecuado cuando financie obligaciones a contraer o nacidas y no prescritas a cargo del Tesoro Público, cumpliendo los requisitos de los artículos 59 y 63 de la Ley General Presupuestaria.

En los casos en que se trate de contraer compromisos de gastos de carácter plurianual se comprobará, además , si se cumple lo preceptuado en el artículo 61 de la Ley General Presupuestaria. b) Que las obligaciones o gastos se generan por órgano competente. c) Aquellos extremos adicionales que, atendiendo a la naturaleza de los distintos actos, documentos o expedientes , se contienen en este Acuerdo.

2. Sin perjuicio de lo anterior, en los expedientes en que, de conformidad con el presente Acuerdo, deba verificarse la existencia de dictamen de Consejo de Estado, se comprobará, con anterioridad al mismo, los extremos contemplados en los correspondientes apartados de este Acuerdo y, con posterioridad a su emisión, únicamente se constatará su existencia material y carácter favorable, en cumplimiento del artículo 13.1 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre.

Apartado segundo. Para todo tipo de expedientes habrán de efectuarse , en su caso, además de las comprobaciones que se determinan en los apartados siguientes, las que a continuación se señalan: (...)

3.En los expedientes de reconocimiento de obligaciones deberá comprobarse que corresponden a gastos aprobados y fiscalizados favorablemente. (...)”

La comprobación de este último requisito adquiere especial relevancia en el ámbito de los convenios de colaboración puesto que ello permite comprobar que la obligación cuyo pago se propone se corresponde efectivamente con las obligaciones derivadas del convenio, para cuyo cumplimiento se aprobó el gasto por la autoridad competente.

En efecto, la regla 22 de la Instrucción de operatoria contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado, define el compromiso del gasto como “El acto a administrativo en virtud del cual la autoridad competente acuerda o concierta con un tercero, según los casos, y tras el cumplimiento de los trámites que con sujeción a la normativa vigente procedan, la realización de obras, prestaciones de servicios, transferencias, subvenciones, etc., que previamente hubieran sido autorizados”. Es decir, que la suscripción de un convenio en el que la Administración General del Estado asume determinadas obligaciones económicas como contraprestación de las obligaciones de dar o hacer asumidas por la otra parte, requiere la correspondiente aprobación y compromiso del gasto por parte del órgano competente. Dicho gasto se compromete, por tanto, con una finalidad determinada que es cumplir la obligación asumida por la Administración en virtud del convenio, una vez que la otra parte ha cumplido con las obligaciones que con respecto a ella se fijaron en el mismo.

Así pues, parece que el segundo de los reparos formulados por la Intervención delegada se basa precisamente en este punto tercero del apartado segundo del Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002, pues establece que “ (...) dentro de los conceptos que figuran en la Memoria se incluyen algunos que no deben sufragarse con cargo al presupuesto del Ministerio de ... al no corresponder a los gastos incluidos en la Cláusula Segunda del Convenio”.

A este respecto, conviene señalar que en la “Memoria de actividades realizadas por la Cámara Oficial de Comercio e Industria de ... durante 2004 para la creación, apertura y puesta en marcha de la Ventanilla Única empresarial, en la ciudad de ...”, fechada en 5 de mayo de 2004, figuran efectivamente ciertos gastos que se apartan de los previstos en la

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cláusula segunda del convenio.

Por otro lado, las facturas incorporadas en el expediente como justificación de los gastos realizados conforme lo establecido en la Cláusula segunda del convenio, no se corresponden con la mayoría de los gastos especificados en dicha Memoria. En efecto, las facturas remitidas corresponden a los siguientes conceptos y cuantías: Instalación de red informática:............................. 883,45 euros Mejoras de Acondicionamiento de local para V.U.E de "...":....8.431,03 euros Inspección inicial instalación eléctrica V.U.E............... 202,29 euros Extintores.................................................... 97,90 euros Implantación de la Ventanilla Única Empresarial de ".."......42.100,00 euros Mobiliario de oficina........................................14.958,00 euros Material informático.........................................19.960,00 euros.

Sin embargo, solamente los gastos correspondiente a las facturas de mejoras de acondicionamiento de local para V.U.E de ..., instalación de red informática e inspección inicial de la instalación eléctrica de la V.U.E, aparecen especificados, junto con otros gastos, en la memoria de 5 de mayo de 2004.

En relación con lo anterior es necesario destacar que la Cláusula tercera del convenio exige para que el pago se realice, que la Cámara remita al Ministerio de ..., junto a la documentación justificativa del gasto realizado, esto es las facturas, una memoria detallada de todas las actividades realizadas y que sean conforme al objeto del acuerdo. Esta Intervención General entiende que dicha cláusula debe de ser interpretada en el sentido de que los justificantes de gasto que se presenten, que han de se conformes al contenido del convenio, deben corresponderse con los gastos especificados en la Memoria que se elabore, pues, de otro modo, no se estaría justificando el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la Cámara Oficial de Comercio e Industria de ... en virtud del Convenio de referencia, en los términos establecidos en el mismo.

En consecuencia, en el expediente completo que se remita a la Intervención delegada para la emisión del informe previsto en el artículo 32 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, será necesario que las facturas justificativas de los gastos realizados que se remitan, se correspondan con los gastos cuya realización se especifique en la Memoria de actividades, gastos que en todo caso habrán de estar relacionados con las actividades detalladas en el propio convenio, todo ello de conformidad con la Cláusula tercera del mismo.

En virtud de las consideraciones expuestas, esta Intervención General RESUELVE 1: De la naturaleza contractual de la figura del convenio de colaboración, que se instrumenta en virtud del principio de libertad de pactos consagrado en los artículos 88 de la Ley 30/1992 (LRJAP-PAC) y 4 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se desprende que la eficacia de un convenio se produce a partir de su firma, a no ser que expresamente en el mismo se acuerde otra cosa.

Del análisis de las cláusulas del convenio que ha motivado la presente discrepancia no se desprende que las actividades previstas en el mismo estuvieran ya realizadas en el momento de sus suscripción, sino que por el contrario, de ellas se deduce que se realizarían en un momento futuro.

En consecuencia, dado que se ha constatado que se efectuaron gastos en ejecución del convenio en el año anterior a su firma y a la fiscalización del gasto consiguiente, concurre el supuesto de omisión de fiscalización previa a que se refieren los artículos 95.7 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria y 32 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre.

2: En consecuencia, se deberán remitir las actuaciones a la Intervención delegada en ese departamento para que practique, de conformidad con los criterios expuestos en la presente resolución, el informe preceptivo a que se refieren dichos preceptos.

Al propio tiempo se manifiesta a ese Centro directivo que, de no estar conforme con la presente resolución podrá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.b) del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, elevar el expediente al Consejo de Ministros para su resolución definitiva.

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En este último caso, lo comunicará, con al menos cinco días de antelación, a la reunión del Consejo en que se conozca el asunto, al Ministro de Hacienda, por conducto de esta Intervención General, según establece el artículo 16 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 2188/1995, de 28 de diciembre. Artículo 16* 2ª REAL DECRETO 772/1999, de 7 de mayo* 3ª LEY 30/1992, de 26 de noviembre, artículo 46 (LRJAP-PAC)* 4ª REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2000, de 16-6-2000. (Contratos Administraciones Públicas)*

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de

las

FECHA 16-9-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE núm. 77, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE, de 16 de septiembre de 2004, por el que se resuelve discrepancia en relación con la propuesta de reconocimiento de la obligación derivada de un contrato menor de servicios de embalaje, transporte, carga, descarga y trámites aduaneros de la Exposición Gaudí.

VOCES Contratación; Contratos menores; Imputación Gasto; TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Dirección General de Relaciones Culturales y Científicas en la Agencia Española de Cooperación Internacional, mediante el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 98.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada en el organismo en relación con la intervención previa de la propuesta de reconocimiento de la obligación derivada de un contrato menor de servicios de embalaje, transporte, carga, descarga y trámites aduaneros de la Exposición Gaudí entre Guatemala y Tegucigalpa, por un importe de 4.602,42 euros, adjudicado a la empresa CLM Logistics S.A.L. Del examen de la documentación remitida, se ponen de manifiesto los siguientes ANTECEDENTES Figuran en el expediente los siguientes documentos: Factura de la empresa CLM Logistics S.A.L, por un importe de 4.602,42 euros, relativa a la Exposición Gaudí (Itinerancia Guatemala – Tegucigalpa), que incluye los siguientes conceptos: Servicios en Guatemala: reembalaje de las obras en sus respectivas cajas, carga y transporte al aeropuerto, aduanas y cancelación de importación; y flete aéreo Guatemala – Honduras.

Servicios en Honduras: recepción en el aeropuerto, importación, transporte y entrega.

Seguro “Clavo a clavo” Certificado de conformidad del servicio prestado, firmado por el Director General de Relaciones Culturales y Científicas.

Certificado de retención de crédito por importe de 6.300 euros con cargo a la aplicación presupuestaria 12.103.134A.227.06 de la vigente ley de Presupuestos Generales del Estado.

Resolución de aprobación del gasto por el Director General de Relaciones Culturales y Científicas.

Documento contable AD de autorización y disposición del gasto por importe de 6.300 euros, figurando como interesado la empresa CLM Logistics S.L. Documentos contables RC y AD negativos, de anulación por el importe no ejecutado de 1.697,58 euros.

La propuesta de reconocimiento de la obligación derivada del contrato de referencia fue remitida para su intervención previa a la Intervención Delegada, imputándose el gasto de 4.602,42 euros a la aplicación presupuestaria 12.103.134A.227.06.

A la vista de contenido de dicha propuesta la Intervención Delegada con fecha de 18 de marzo de 2004, formula reparo suspensivo señalando que: “Al examinar la memoria del expediente, se constata que el servicio que se contrata, transporte de una exposición de Antonio Gaudí, no significa cooperación al desarrollo, sino expansión de la cultura española, y por tanto el programa que se propone no es el adecuado para su imputación presupuestaria.

Este criterio se ha reiterado con anterioridad por esta Intervención

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Delegada. Si se llevan a cabo otras actividades que signifiquen potenciación de la cultura local sí se podría imputar estos gastos al programa 134A “Cooperación al desarrollo”, pero los gastos que claramente contribuyen a la expansión del arte español, como en este caso, se aplicarán al programa 134B “Cooperación, promoción y difusión cultural en el exterior”.

Se devuelve el expediente sin fiscalización favorable al amparo del apartado PRIMERO 1) a) del Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002, por el que se da aplicación a la previsión del artículo 95.3 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora. (...)”.

Tras la comunicación del reparo, la Dirección General de Relaciones Culturales y Científicas remitió a la Intervención Delegada una memoria explicativa complementaria a la propuesta inicial, justificando la imputación presupuestaria del gasto al Programa 134A. Dicha memoria, de fecha 29 de marzo de 2004, señala lo siguiente: “Entre las actividades que se llevan a cabo por la AECI y en el marco de las actividades de Cooperación al Desarrollo de la Subdirección General de Cooperación y Promoción Cultural Exterior de la Dirección General de Relaciones Culturales y Científicas tienen especial relevancia las exposiciones itinerantes por América y los talleres complementarios de formación que acompañan a las distintas muestras.

La exposición “Antoni Gaudí” no es sólo una ocasión para apreciar un aspecto importante de la sensibilidad iberoamericana como es el gusto por la forma barroca que impregna toda la obra de Gaudí, sino sobre todo, una herramienta para transmitir la condición creadora del hombre, así como contribuir a la sólida y fecunda relación entre los pueblos de la Comunidad Iberoamericana de Naciones que comparten una cultura urdida por estrechos vínculos, y a la promoción de la cultura autóctona de los países en los que la muestra itinera.

La exposición se acompaña de mesas redondas y conferencias con diversos agentes locales (Departamentos de arte, arquitectura, diseño gráfico y fotografía), talleres de formación fotográfica para profesionales iberoamericanos y conciertos de libre acceso a todos los sectores de población.

Los conciertos son en formato comentado, donde el intérprete hace breves comentarios informativos y didácticos sobre la obra y donde la música es escenificada con imágenes proyectadas desde ordenador.”

Remitida de nuevo la propuesta a la Intervención Delegada, ésta emitió informe con fecha 7 de abril de 2004 reiterando el reparo suspensivo.

Disconforme el Centro gestor con el reparo formulado, la Dirección General de Relaciones Culturales y Científicas envía a esta Intervención General escrito por el que, al amparo de lo establecido en los artículos 98.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria y 16 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno de la Intervención General de la Administración del Estado, se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada en la Agencia Española de Cooperación Internacional.

En dicho escrito se pone de manifiesto lo siguiente: “(...) Una de las actividades de cooperación al desarrollo que se viene llevando a cabo durante años por la AECI es la cooperación cultural mediante una serie de exposiciones itinerantes a través de la Red de Centros y Oficinas Culturales de la AECI en el exterior, en torno a las cuales se organizan sistemáticamente talleres formativos en diversas disciplinas dirigidos a expertos locales, conciertos y otra serie de actividades culturales gratuitas, dirigidas a toda la población y que se han venido imputando al programa presupuestario 134A “Cooperación al desarrollo”.

Desde hace algún tiempo el criterio de la Intervención Delegada en la AECI al respecto, como pone de manifiesto en el presente informe fiscal al expediente 269/2004, es el siguiente “Si se llevan a cabo otras actividades que signifiquen potenciación de la cultura local sí se podría imputar estos gastos al programa 134A “Cooperación al

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desarrollo”, pero los gastos que claramente contribuyen a la expansión del arte español, como en este caso, se aplicarán al programa 134B “Cooperación, promoción y difusión cultural en el exterior”.

Al no estar de acuerdo con el reparo formulado por la Intervención Delegada en la AECI por entender que se trata de una actividad de Cooperación para el desarrollo imputable al Programa 134A “Cooperación para el desarrollo”, al amparo de lo dispuesto en el artículo 98.1 a) del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, esta Dirección General de Relaciones Culturales y Científicas plantea discrepancia ante esa Intervención General fundamentada en lo siguiente: Los países donde se dirigen estas acciones son países en vías de desarrollo y fundamentalmente Iberoamérica.

Estas exposiciones itinerantes, que se organizan desde los Servicios Centrales de la AECI (actualmente desde la Dirección General de Relaciones Culturales y Científicas) y se envían a la Red de Centros y Oficinas de la AECI en el exterior, consisten en muestras fotográficas, formas de arquitectura, paneles ... en relación a un autor y/o tema artístico determinado. Su objetivo fundamental no es promocionar la obra o la técnica concreta de un artista, sino la cooperación cultural del país de destino ya que, aprovechando la llegada de la exposición se organizan en torno a ella una serie de actividades culturales paralelas de muy diversa naturaleza que de otro modo no tendrían lugar, y que dependen en gran medida de los requerimientos del país de destino. Se trata fundamentalmente de talleres complementarios dirigidos a la formación de expertos locales en áreas determinadas de muy diversa naturaleza (arquitectos, diseñadores, fotógrafos..., así como clases magistrales de música, conciertos didácticos, etc... y otra serie de actuaciones culturales similares gratuitas dirigidos a toda la población, que en circunstancias normales y por tratarse en general de un población sin posibilidades económicas, no podría tener acceso a ellas.

Que con estas exposiciones itinerantes, independientemente de que sea o no español el artista de la muestra, lo fundamental es que se está promoviendo la cultura y son de acceso libre y gratuito a toda la población del país en vías de desarrollo, por lo que se inscribe dentro de los supuestos que enumera el artículo 7 de la ley 23/1998, de 7 de julio, de Cooperación Internacional para el desarrollo, como prioridades sectoriales a las que se orientará la política de cooperación internacional para el desarrollo, en su objetivo de luchar contra la pobreza en todas sus manifestaciones: Art. 7-f) “Cultura,... y los que favorezcan la promoción cultural y el libre acceso a equipamientos y servicios culturales de todos los sectores de la población potencialmente beneficiaria.”

Que lo que se está financiando es el transporte de la exposición o muestra desde Madrid al país de destino o desde un país a otro con el único objeto de cooperación al desarrollo, no al transporte de una exposición o muestra para la difusión de la cultura española.

Que no parece lógico el criterio mantenido por la Intervención de la AECI de parcialización en la imputación de gastos (el transporte de la exposición en sí, al programa 134B y “si se llevan a cabo actividades que signifiquen potenciación de la cultura local si se podrían imputar estos gastos al programa 134A Cooperación al desarrollo”), ya que tales actividades de cooperación al desarrollo no tendrían lugar sin el envío previo de la muestra.

Tal es el caso que nos ocupa y que se recoge en la propuesta de gasto y memoria del expediente de contrato menor de servicios para el embalaje, seguro y transporte de la exposición ANTONIO GAUDÍ de Guatemala a Tegucigalpa cuya copia se adjunta (...)”.

A fin de poder dar respuesta a la discrepancia planteada, esta Intervención General considera necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES I

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De conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.3 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria y desarrollado en la Resolución de 4 de marzo de 2002 de la Intervención General de la Administración del Estado por la que se hace público el Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002, la intervención previa de obligaciones o gastos incluidos en el mismo se realizará mediante la comprobación, entre otros extremos, de la existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es adecuado a la naturaleza del gasto u obligación que se proponga contraer, entendiéndose que el crédito es adecuado cuando financie obligaciones a contraer o nacidas y no prescritas a cargo del Tesoro Público, cumpliendo los requisitos de los artículos 59 y 63 de la Ley General Presupuestaria.

El artículo 59 establece en su apartado primero que los créditos para gastos se destinarán exclusivamente a la finalidad específica para la que hayan sido autorizados por la Ley de Presupuestos Generales del Estado o por las modificaciones aprobadas conforme a esta ley, añadiendo en su apartado segundo que los créditos autorizados en los programas de gastos tienen carácter limitativo y vinculante a nivel de concepto. No obstante, los créditos destinados a gastos de personal, gastos corrientes en bienes y servicios e inversiones reales tendrán carácter vinculante a nivel de artículo.

Por tanto, la cuestión que subyace es la relativa a si, atendiendo a su finalidad última, el gasto puede ser correctamente imputado al programa presupuestaria 134 A Cooperación para el desarrollo o si, por el contrario y como afirma la Intervención Delegada, su imputación debe realizarse al programa 134 B Cooperación, promoción y difusión cultural en el exterior.

Para resolver esta cuestión debe partirse del objeto y finalidad del contrato que motiva la discrepancia. De la documentación recibida se deduce que el servicio contratado incluye una serie de prestaciones en relación con el traslado de la exposición itinerante “Antoni Gaudí” de Guatemala (Guatemala) a Tegucigalpa (Honduras), tales como el reembalaje de las obras en Guatemala, su carga y transporte al aeropuerto, cancelación de la importación, pago del flete aéreo y del seguro, y finalmente la recepción en el aeropuerto de Tegucigalpa, la gestión de la importación, y el transporte de las obras hasta su destino.

Tratándose por tanto de servicios de carácter auxiliar para la celebración de la mencionada exposición, para la imputación presupuestaria del gasto derivado de dichos servicios deberá atenderse a la finalidad de la exposición.

En este sentido, la memoria justificativa de la aprobación del gasto señala lo siguiente: “Entre las actividades que se llevan a cabo por la AECI y en el marco de las actividades de cooperación de la Subdirección General de Cooperación y Promoción Cultural Exterior de la Dirección General de Relaciones Culturales y Científicas tienen especial relevancia las exposiciones itinerantes por América y los talleres complementarios de formación que acompañan a las distintas muestras. Una de estas exposiciones es “Antoni Gaudí”, que se acompaña de mesas redondas con agentes locales, talleres de formación fotográfica para profesionales y conciertos de libre acceso a todos los sectores de población.(...)”

Con el objeto de determinar si los gastos derivados de la organización de la exposición pueden imputarse al programa 134A Cooperación para el Desarrollo, es conveniente acudir a la ley 23/1998, de 7 de julio, que regula la cooperación internacional para el desarrollo, texto que resulta esencial en la ejecución de las competencias asignadas a la AECI, órgano ejecutivo de la política española de cooperación internacional de acuerdo con su artículo 25.

El artículo 7 de la citada Ley señala que dicha política, en su objetivo de luchar contra la pobreza en todas sus manifestaciones, se orientará especialmente a una serie de prioridades sectoriales, como son los servicios sociales básicos; la dotación, mejora o ampliación de infraestructuras; la protección y respeto de los derechos humanos; el fortalecimiento de las estructuras democráticas; la protección y mejora del medio ambiente y, finalmente, (...) la cultura, con especial

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incidencia en la defensa de los aspectos que definan la identidad cultural dirigida al desarrollo endógeno y los que favorezcan la promoción cultural y el libre acceso a equipamientos y servicios culturales de todos los sectores de la población potencialmente beneficiaria.

Por otro lado, el artículo 9 del mismo texto se refiere a los instrumentos a través de los cuales se pone en práctica la política de cooperación internacional para el desarrollo, y que incluyen la cooperación técnica, la cooperación económica y financiera, la ayuda humanitaria y la educación para el desarrollo y sensibilización social.

A su vez, el artículo 10 señala que la cooperación técnica para el desarrollo incluye cualquier modalidad de asistencia dirigida a la formación de recursos humanos del país receptor, mejorando sus niveles de instrucción, adiestramiento, cualificación y capacidades técnicas y productivas en los ámbitos institucional, administrativo, económico, sanitario, social, cultural, educativo, científico o tecnológico.

Junto a lo establecido por la Ley 23/1998 en materia de cooperación al desarrollo, debe tenerse en cuenta asimismo el contenido que la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2004, dedica en la Sección 12 -Ministerio de Asuntos Exteriores- a la memoria de objetivos correspondiente a la descripción del programa 134A Cooperación al Desarrollo.

Esta memoria indica los objetivos de cada programa, los órganos que participan en su ejecución y los indicadores de seguimiento.

Concretamente, en su apartado 2.2.5 se refiere a las actividades desarrolladas para la consecución de objetivos del programa 134A por la Dirección General de Relaciones Culturales y Científicas de la AECI, señalándose lo siguiente: “Este Centro Directivo participa en la consecución de las finalidades consignadas al presente programa presupuestario, si bien debe indicarse que además le corresponde en exclusiva la materialización de los objetivos asignados a la AECI en el programa 134B “Cooperación, promoción y difusión cultural en el exterior”.

Corresponde a esta Dirección General, conforme a lo establecido en el Real Decreto 3424/2000, de 15 de diciembre, ejercer las competencias del Ministerio de Asuntos Exteriores en lo concerniente a la cooperación cultural y científica española con los países en vías de desarrollo, en estrecha colaboración con los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte y de Ciencia y Tecnología.

A partir de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social que modifica la Ley de Cooperación Internacional para el Desarrollo, estas competencias se hacen efectivas a todos los países.

La Dirección General se estructura en dos subdirecciones generales: a) Subdirección General de Cooperación y Promoción Cultural Exterior que desempeña funciones de planificación y ejecución de la cooperación cultural de la Agencia, gestión de la acción cultural derivada de los compromisos firmados por España con países en vías de desarrollo y planificación, supervisión, coordinación y control de las actividades de los centros e instituciones culturales de España en el exterior adscritos a esta Dirección General. Para 2004, los objetivos son los siguientes: (...)

Exposiciones: se está desarrollando un ambicioso programa que bajo el epígrafe “Arte español en el exterior” tiene como finalidad la realización de una amplia serie de exposiciones de arte español contemporáneo con carácter itinerante. (...)”

A la vista de las anteriores consideraciones, esta Intervención General considera suficientemente justificada la imputación del gasto derivado del contrato de referencia al programa presupuestario 134A Cooperación para el desarrollo.

En consecuencia, deberá remitirse nuevamente propuesta de reconocimiento de la obligación a la Intervención Delegada para su previa fiscalización en los términos de este informe.

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FECHA 17-9-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 77, año 2004 TITULO

INFORME de la IGAE, de 17-9-2004, por el que se resuelve consulta relativa un Convenio entre la Administración General del Estado y una Comunidad Autónoma para la financiación de infraestructuras en materia de Sanidad.

VOCES Convenio Colaboración; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General su escrito por el que se formula consulta relativa al Convenio entre la Administración General del Estado y la Comunidad Autónoma de ... para la financiación de infraestructuras en materia de Sanidad.

En relación con el asunto de referencia cabe citar los siguientes: ANTECEDENTES El Convenio suscrito el 16 de enero de 2004 entre la Administración General del Estado y la Comunidad Autónoma de ... , para la financiación de infraestructuras en materia de Sanidad, tiene por objeto establecer la aportación de la Administración General del Estado para la financiación de infraestructuras y equipamientos vinculados a los servicios de asistencia sanitaria de la Comunidad de ... , así como los requisitos formales y procedimentales para ello.

Este compromiso alcanza a la financiación del 85,3 por ciento de las actuaciones desarrolladas por la Comunidad Autónoma de ... en los años 2004 y 2005, y en los Proyectos que se incluyen en el Anexo al Convenio, con un importe máximo de gasto total de 21,03 millones de euros. En particular, en el Anexo se incluyen tres Proyectos: H. N. Parapléjicos Plan Director.

H. Provincial “Ortiz de Zarate”.

H. Mancha Centro Plan Director.

Según consta en el escrito por el que se plantea la consulta: “1.-Este Proyecto del Hospital Provincial Ortiz de Zarate, se está ejecutando por la Diputación Provincial de Guadalajara, con la correspondiente financiación de la Consejería de Sanidad, en virtud de Convenio de Cooperación entre ambas Administraciones.

2.- Consecuentemente, las obras se están ejecutando por la Diputación Provincial de Guadalajara, siendo ésta quien asume los derechos y obligaciones atribuidos a los Órganos de Contratación, con independencia de los compromisos de financiación adquiridos por la Consejería de Sanidad, en los términos convenidos.

3.- Por otra parte, la Cláusula Tercera del Convenio entre la Administración del Estado y la Comunidad Autónoma de ... establece: “La ejecución de las inversiones objeto del Convenio se efectuará por la Comunidad Autónoma de ... a través del Organismo Autónomo Servicio de Salud de ... (SESCAM), quien asume los derechos y obligaciones que la vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas atribuye a los Órganos de Contratación, tanto en la fase de contratación como de ejecución, recepción y liquidación de las obras y en la adjudicación y recepción de los equipamientos.”

A tenor de lo anterior, se solicita criterio respecto a si las obras de Reforma y Ampliación del Hospital Provincial Ortiz de Zarate cumplen los requisitos explicitados en el Convenio a los efectos de financiación contemplados en el mismo, teniendo en cuenta que las obras no se están ejecutando directamente por la Comunidad Autónoma a través del Servicio de Salud de ... .

CONSIDERACIONES

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Según la Cláusula Primera del Convenio de referencia, “El presente Convenio tiene por objeto establecer la aportación de la Administración General del Estado para la financiación de inversiones en infraestructuras y equipamientos vinculados a los servicios de asistencia sanitaria de la Comunidad Autónoma de ... , así como los requisitos formales y procedimentales para ello”.

Por consiguiente, el cláusulado del Convenio y su Anexo prevén no sólo el importe de la citada aportación y las actuaciones que serán financiadas con la misma, sino también cuáles serán los citados “requisitos formales y procedimentales” para ello, constituyendo en su conjunto, el contenido obligacional al que las partes quedan sometidas tras la suscripción del Convenio.

A estos efectos, cabe recordar que según el artículo 8.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, “(...) los convenios de colaboración obligarán a las Administraciones intervinientes”, alcanzando dicha obligatoriedad a todas sus cláusulas, las cuales emanan de la voluntad de los entes que suscriben el convenio. En suma, el clausulado del convenio forma la reglamentación o contenido del mismo, las reglas de conducta a las que las partes han acordado voluntariamente someterse, en aras de la consecución de un interés común.

En particular, la Cláusula Tercera del presente Convenio, ya reproducida anteriormente establece una obligación relativa al procedimiento para llevar a cabo la ejecución de las inversiones objeto del mismo, al disponer que “se efectuará por la Comunidad Autónoma de ... a través del Organismo Autónomo Servicio de Salud de ... (SESCAM), quien asume los derechos y obligaciones que la vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas atribuye a los Órganos de Contratación,(...)”, obligación ésta que, según consta en el escrito por el que se formula la consulta, no ha recibido exacto cumplimiento por la Comunidad Autónoma.

En efecto, se señala que el Proyecto del Hospital Provincial Ortiz de Zarate se está ejecutando por la Diputación Provincial de Guadalajara, con la correspondiente financiación de la Consejería de Sanidad, en virtud de Convenio de Cooperación entre ambas Administraciones, de forma que aquélla asume los derechos y obligaciones atribuidos a los Órganos de Contratación.

La financiación de este Proyecto no podría llevarse a cabo con cargo a la aportación estatal comprometida en el Convenio de referencia, ya que la decisión unilateral, por parte de la Comunidad Autónoma, de ejecutar la inversión correspondiente al mismo a través de la Diputación Provincial, en virtud de un Convenio de Cooperación entre ambas Administraciones, autonómica y provincial, cuyo texto no se aporta al expediente, no tiene cabida a la vista del contenido del presente Convenio entre la Administración General del Estado y la Comunidad Autónoma de ... , dado que ni la Cláusula Tercera, ni el resto de sus cláusulas admiten otras posibilidades de ejecución que no sean a través del Organismo Autónomo SESCAM. En la ejecución del convenio, ninguna de las partes intervinientes puede modificar o interpretar unilateralmente su contenido.

Es más, las únicas facultades de modificación admitidas en el texto del Convenio son las atribuidas a la Comisión de Seguimiento en la Cláusula Quinta, que permite a la misma “modificar el anexo de actuaciones, mediante la reprogramación de los importes anuales entre las actuaciones previstas o mediante la introducción de nuevos proyectos de inversión de infraestructuras en materia de sanidad.” Esta facultad tiene no obstante un límite, puesto que “En ningún caso estas modificaciones podrán suponer la alteración de los importes totales de inversión establecidos para cada uno de los años.”

Ahora bien, suscrito el Convenio por la decisión de la voluntad de las partes, nada impide que el mismo pueda modificarse concurriendo esa misma voluntad conjunta, lo que exigiría la tramitación de una adenda al Convenio inicialmente suscrito, de manera que se diera cobertura a la forma de ejecución adoptada para el Proyecto del Hospital Provincial de Ortiz de Zarate, ya que de otro modo, no podría financiarse la citada inversión de acuerdo con lo estipulado en el Convenio.

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De no llevarse a cabo la modificación descrita, la financiación del citado Proyecto no podría sufragarse con la aportación estatal comprometida en el Convenio de referencia. Sería necesario pues, distribuir el importe previsto para su financiación, entre el resto de las actuaciones contempladas en el Convenio que se ejecuten de conformidad con el mismo, en virtud de la facultad que la Cláusula Quinta atribuye a la Comisión de Seguimiento para modificar el anexo de actuaciones.

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FECHA 30-9-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 77, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE, de 30-9-2004, por el que se resuelve discrepancia relativa a la fiscalización de una propuesta de gasto que tiene por objeto el pago de la diferencia de la compensación financiera del contrato de obras tramitado mediante el procedimiento de abono total del precio.

VOCES Contratación; Contrato Obras; Precio; Pago; Abono Total Precio; TEXTO Ha sido remitido a esta Intervención General escrito de la Dirección General de Carreteras mediante el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 98.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento relativo a la fiscalización de una propuesta de gasto que tiene por objeto el pago de la diferencia de la compensación financiera del contrato de las obras de “Autovía de la Plata. CN-630 de Gijón al Puerto de Sevilla, p.k. 645’5 al 688. Tramo: Almendralejo (SurZafra)”, tramitada mediante el procedimiento de abono total del precio.

Del examen de las actuaciones remitidas, se ponen de manifiesto los siguientes antecedentes El contrato objeto de la presente discrepancia fue tramitado al amparo de lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, y desarrollado por el Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo, siendo objeto de autorización por el Consejo de Ministros, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 de dicho Real Decreto, en su reunión del 13 de marzo de 1998, por un importe de 80.275.538,36 euros y un plazo máximo de ejecución de 36 meses.

El Pliego Tipo de Cláusulas Administrativas Particulares que habría de regir dicho contrato fue informado por la Abogacía del Estado, con fecha 17 de febrero de 1998, y aprobado por el Secretario de Estado de Infraestructuras y Transporte con fecha 23 de febrero del mismo año, siendo objeto de particularización para el contrato de referencia mediante resolución del citado órgano de 28 de abril de 1998.

La Cláusula 12 del mencionado Pliego, relativa a la “Adjudicación”, determina el procedimiento a seguir para efectuar el cálculo del valor total de la compensación financiera, estableciendo que “Una vez adjudicado el contrato, la compensación financiera a pagar a la entrega de la obra quedará fijada siguiendo un procedimiento análogo al expuesto (...)

La compensación financiera así determinada será fija y quedará contabilizada en el ejercicio previsto para la entrega de la obra. Esta compensación no sufrirá variación alguna con independencia de cuáles puedan ser las incidencias de la obra, su ritmo efectivo de ejecución, el momento de entrega de la obra, las modificaciones que puedan ser acordadas sobre el proyecto original o las variaciones que experimenten los índices de precios o los tipos de interés desde el momento de la adjudicación del contrato hasta el de entrega material de la obra”.

El contrato fue adjudicado, mediante resolución de 17 de noviembre de 1998, por un importe de 73.652.805,34 euros (12.254.795.670 pesetas) y un plazo de ejecución de 36 meses. Siguiendo el criterio marcado por la mencionada cláusula 12, se fijó el importe de la compensación financiera en la cantidad de 4.766.526,82 euros (793.083.331 pesetas).

Durante la ejecución de las obras se tramitó y aprobó una primera modificación del proyecto, que no produjo gasto adicional ni ampliación del plazo de ejecución. Dicha modificación fue fiscalizada favorablemente el 3 de octubre de 2000 y suscrita por el contratista el siguiente día 23.

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El Ingeniero Director de las obras, mediante escrito de 4 de septiembre de 2001, solicita un reajuste de anualidades al estimar que las obras terminarían el 30 de septiembre del mismo año, detrayendo el crédito retenido con cargo al ejercicio 2002 y contrayendo el mismo importe con cargo al ejercicio 2001.

El Consejo de Ministros, en su reunión de 12 de octubre de 2001, autorizó el pago del importe total del contrato con cargo al ejercicio 2001, que ascendía a 78.419.332,16 euros, de los cuales 73.652.805,34 euros correspondían a la ejecución de la obra y 4.766.526,82 euros a la compensación financiera. Posteriormente, el 30 de octubre, se aprobó el oportuno reajuste de anualidades, con la fiscalización favorable de la Intervención Delegada del anterior día 26.

Terminadas las obras, fueron recibidas de conformidad mediante acta de 10 de octubre de 2001. Los Servicios técnicos del Órgano de contratación efectuaron el cálculo de la compensación financiera a abonar al contratista en base a la inversión real por semestres, tomando como último período a considerar el semestre que concluye el 30 de septiembre de 2001. Con este procedimiento, se determinaron unos gastos financieros de 4.521.781,36 euros (752.361.114 pesetas).

De acuerdo con lo anterior, el Secretario de Estado de Infraestructuras, con fecha 22 de noviembre de 2001, resolvió: “1.Abonar al contratista la cantidad de 752.361.144 pesetas (4.521.781,36 euros) correspondientes al nuevo importe de la compensación financiera calculada conforme al plan de obra con el que se ha realizado la misma, según desglose efectuado por la Subdirección General de Construcción de la Dirección General de Carreteras el 15 de noviembre de 2001.

2.- Anular la cantidad de 40.722.217 pesetas (244.745,45 euros) a que se eleva la diferencia entre la cantidad que para este concepto se recoge en las cláusulas segunda y adicional del contrato suscrito el 10 de diciembre de 1998 y la indicada en el epígrafe 1, para lo que se deberán realizar las oportunas operaciones contables.”

Disconforme con dicha resolución, la empresa adjudicataria reclama, mediante escrito de 26 de diciembre de 2001, el resto del importe de la compensación financiera, poniendo de manifiesto entre sus alegaciones que, de acuerdo con la cláusula duodécima del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, una vez determinada la compensación financiera ésta “será fija y quedará contabilizada en el ejercicio previsto para la entrega de la obra. Esta compensación no sufrirá variación alguna con independencia de cuáles sean las incidencias de la obra (...).”.

Dicha reclamación es reiterada mediante escrito que tuvo entrada en la Dirección General de Carreteras el día 17 de febrero de 2004.

A la vista de la reclamación formulada, analizado el contenido de las cláusulas del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el contrato y de acuerdo con lo fallado en recientes sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 18 de febrero de 2003 y 8 de abril de 2003, la Dirección General de Carreteras formula propuesta de pago por importe de 244.745,45 euros correspondiente a la diferencia del importe no abonado respecto al inicialmente pactado de la compensación financiera del contrato, la cual fue remitida a la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento para su fiscalización previa.

Remitido el expediente de gasto a la Intervención Delegada, es fiscalizado desfavorablemente por la misma mediante escrito de 5 de julio de 2004, por entender que Una vez examinado, se observa que, a juicio de esta Intervención Delegada, y en consonancia con el criterio establecido por la Intervención General de la Administración del Estado en su informe de 14 de noviembre de 2000 en el que establece que “la compensación financiera a abonar al contratista se obtiene en función del programa de trabajo, por lo que cualquier alteración en el plazo de entrega que requiera modificar el programa de trabajo afectará a la misma”, no procede el pago de la diferencia de compensación financiera de las obras.

Disconforme el Centro gestor con el reparo formulado, se plantea discrepancia ante esta Intervención General, poniendo de manifiesto lo siguiente:

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“Primero.- El artículo 4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable a este contrato por razón de la fecha de adjudicación, reproducido con idéntico tenor por el mismo artículo del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dispone: “Libertad de pactos.- La Administración podrá concertar, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica a favor de aquélla”.

Segundo.- El artículo 50 de la Ley 13/1995 (cuyo correlativo idéntico en la vigente ley de Contratos es el artículo 49), señala: “Pliego de cláusulas administrativas particulares.- Deberán aprobarse, previa o conjuntamente a la autorización del gasto y siempre antes de la perfección y, en su caso, licitación del contrato, los pliegos de cláusulas administrativas particulares que incluirán los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato ...

5. Los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los respectivos contratos.

Tercero.- Aplicado lo dicho a este contrato y a la reclamación planteada por el contratista, resulta que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares establecía en su cláusula duodécima, entre otras cosas, lo que sigue: ...

“Una vez adjudicado el contrato, la compensación financiera a pagar a la entrega de la obra quedará fijada siguiendo un procedimiento análogo al expuesto siendo en este caso el tipo de interés aplicable al de referencia más el diferencial, definiendo el de referencia para el quinto día hábil posterior al de la fecha de adjudicación (caso de no ser determinable para ese día se adoptará el correspondiente al día próximo posterior que sí disponga información suficiente.

La compensación financiera así determinada será fija y quedará contabilizada en el ejercicio previsto para la entrega de la obra. Esta compensación no sufrirá variación alguna con independencia de cuáles puedan ser las incidencias de la obra, su ritmo efectivo de ejecución, el momento de entrega de la obra, las modificaciones que puedan ser acordadas sobre el proyecto original o las variaciones que experimenten los índices de precios o los tipos de interés desde el momento de la adjudicación del contrato hasta el de entrega material de la obra”.

Cuarto.- Por lo tanto, no existiendo ninguna duda, a juicio de este Centro Directivo, que lo dispuesto en la citada cláusula del Pliego, que luego fue incorporada al contrato administrativo de ejecución de las obras, pueda ir en contra del interés público, el ordenamiento jurídico o los principios de la buena administración, únicamente cabe cumplir lo pactado como ley del contrato que es, tal como ha insistido reiteradamente las numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo que han debatido sobre la obligación de cumplir lo pactado en los contratos administrativos y lo dispuesto en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares.

Además, en el presente supuesto, fue el Consejo de Ministros, previo informe favorable de la entonces Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos del Ministerio de Hacienda y a instancia del órgano de contratación el que autorizó, en función de las circunstancias concurrentes en la ejecución del contrato, el pago del precio del contrato y de la compensación financiera en un ejercicio presupuestario (2001), distinto al inicialmente considerado (2002), sin que se pueda imputar al contratista ninguna actuación favorecedora o inductora culpable tendente al reajuste de anualidades que se produjo.

Quinto.- Con idéntico Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares al que ahora se examina y por la misma circunstancia que concurre ahora, es decir minoración de la cantidad a cobrar por compensación financiera por

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adelanto en la terminación de las obras, ya se plantearon, en su día, en dos contratos distintos, los respectivos contenciosos-administrativos ante la Audiencia Nacional que fueron resueltos favorablemente a las pretensiones de los contratistas.

En las sentencias de la Audiencia Nacional de 18 de febrero de 2003 y 8 de Abril de 2003, que se han incorporado al expediente de contratación, se destaca la siguiente fundamentación jurídica que es de entera aplicación al expediente que ahora se somete a discrepancia: “...

TERCERO.- El tema planteado reside en determinar si el adelanto de la fecha inicialmente prevista para la finalización de las obras ha de llevar consigo una reducción proporcional de la compensación financiera prevista en el contrato, o, por el contrario, si el contratista tiene derecho a su abono íntegro con independencia de la modificación del citado plazo.

Al respecto es relevante lo dispuesto en la cláusula 11 del Pliego de Cláusulas Administrativas, penúltimo párrafo, a tenor del cual: “La compensación financiera así determinada será fija y quedará contabilizada en el ejercicio previsto para la entrega de la obra. Esta compensación no sufrirá variación alguna con independencia de cuales puedan ser las incidencias de la obra, su ritmo efectivo de ejecución, el momento de entrega de la obra, las modificaciones que puedan ser acordadas sobre el proyecto original o las variaciones que experimenten los índices de precios de tipos de interés desde el momento de la adjudicación del contrato hasta la entrega de la obra”.

Esta cláusula, por tanto, ya prevé que puedan surgir modificaciones en la ejecución del contrato, incluida la de la fecha de entrega de las obras, y establece expresamente que, no obstante, la compensación financiera determina una vez adjudicado el contrato, será fija y no sufrirá variación alguna. ...

Por otro lado, el adelanto de la fecha de la finalización de las obras obedeció a una solicitud de la Administración en tal sentido, que aprobó posteriormente el nuevo programa de ejecución de los trabajos elaborado por el contratista para posibilitar la terminación de las obras en la nueva fecha, así como el reajuste de anualidades a fin de que el precio del contrato, por importe de ... (incluida la compensación financiera), fuera abonado en el año 2000, fecha de terminación de las obras, detrayéndolo del año 2002 inicialmente previsto.

CUARTO.- Todo ello nos lleva a concluir que la parte actora tiene derecho al abono de la totalidad de la compensación financiera fijada en el contrato y no modificada posteriormente, pues, como ya estableció la reciente sentencia de esta Sala de fecha 18 de febrero de 2003, en un asunto similar: “Los argumentos contrarios a la pretensión formulada por la actora tienen como apoyo básico la ruptura del equilibrio financiero, de modo que el abono a la entidad contratante de la cantidad reclamada produciría un enriquecimiento sin causa, o injusto, de ésta.

Tales argumentos deben ser valorados tomando en consideración, sin embargo, que la ejecución anticipada de la obra supone una aceleración de los trabajos y una concentración de las inversiones de modo anticipado.

Esta mayor inversión provoca un gasto anticipado para la empresa ejercitante de la obra que de este modo anticipa un capital que podía haber desembolsado con posterioridad. Si la empresa no hubiese podido disponer de esas cantidades anticipadas para realizar anticipadamente la obra, es obvio que hubiese necesitado de fondos crediticios que hubiesen supuesto un coste financiero.

Esta financiación anticipada de la empresa contratista, supone, pues, más costes de financiación que la Administración debe compensar. No se trata de costes ficticios sino de costes reales derivados del valor del dinero necesario para ejecutar la obra de modo anticipado (...)”.

A ello hay que añadir que la cláusula 11 del Pliego de Cláusulas Administrativas no fue modificada, siendo así que dicho Pliego constituye la ley del contrato y vincula a ambas partes contratantes, las cuales deben respetar el precio establecido. El artículo 100 de la Ley 13/1995,

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de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, establece claramente que el contratista tiene derecho al abono de la prestación realizado en los términos establecidos en la Ley y con arreglo al precio convenido.”

A fin de dar respuesta a la discrepancia planteada, este Centro fiscal considera necesario realizar las siguientes consideraciones El informe de esta Intervención General, de 14 de noviembre de 2000, en el que se resolvían diversas cuestiones relacionadas con la fiscalización limitada previa de expedientes relativos a variaciones en el plazo de ejecución de los contratos celebrados bajo la modalidad de abono total del precio, ponía de manifiesto que “(...) la compensación financiera a abonar al contratista se obtiene en función del programa de trabajo, por lo que cualquier alteración en el plazo de entrega que requiera modificar el programa de trabajo, afectará a la misma. Ello por otra parte no podía ser de otra manera ya que el propio artículo 147 de la Ley 13/1996, al definir en su apartado Uno los contratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio señala que en el mismo el contratista se obliga a financiar la construcción adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepción de la obra terminada, señalando en su apartado Cuatro que los pliegos de cláusulas administrativas que regulen la construcción y financiación de las obras deberán incluir necesariamente las condiciones específicas de la financiación, así como en su caso la capitalización de sus intereses y su liquidación. En consecuencia, la alteración del programa de trabajo deberá traducirse en un nuevo cálculo de la compensación financiera”.

Tal criterio se basaba en la propia definición del contrato de obra bajo la modalidad de abono total contenido en la Ley y en la interpretación de que tal concepto legal debía prevalecer sobre las previsiones de los pliegos.

En el momento presente se plantea la existencia de contratos adjudicados al amparo de los pliegos de referencia y cuyo plazo de ejecución se varió previa autorización del Consejo de Ministros.

Aporta el Centro gestor el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en dos Sentencias dictadas con motivo de las reclamaciones planteadas por sendos contratistas en cuyos contratos se incorporaron los pliegos de referencia. Señala al respecto la Audiencia Nacional que “no se produjo modificación del Pliego de Condiciones cláusula 11 anteriormente transcrita, dicho Pliego constituye ley del contrato y a él deben atenerse las partes. Ello vincula a las partes contratantes que deben respetar el precio establecido, que debe ser cierto. Además la Administración al haber efectuado la recepción anticipada de la obra, debe ser consecuente con ello y compensar al contratista del esfuerzo económico que ello supone. El artículo 100 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente en el momento en que se adjudicó la obra, deja claro que el contratista tiene derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y con arreglo al precio convenido”.

Habida cuenta que la Audiencia Nacional subraya el carácter de ley del contrato de la referida cláusula, criterio que probablemente se reiteraría en eventuales reclamaciones futuras, razones de economía procesal, principio que rige el funcionamiento de la Administración, aconsejan asumir el carácter fijo de la compensación financiera pactada, con independencia de las modificaciones que pueda autorizar la Administración, en todos aquellos contratos cuyos pliegos contengan una cláusula con tal contenido y ello sin perjuicio de que debería evitarse la redacción de pliegos en dicho sentido.

De acuerdo con las consideraciones realizadas, se llega a la siguiente conclusion Debe resolverse la discrepancia a favor del criterio mantenido por la Dirección General de Carreteras.

En consecuencia, deberá remitirse nuevamente el expediente a la Intervención Delegada para que proceda a la fiscalización de la diferencia de la compensación financiera del contrato de referencia pendiente de abono, de acuerdo con el criterio establecido por las

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sentencias asume.

de

la

Audiencia

Nacional

y

que

esta

Intervención

General

REFERENCIAS 1ª LEY 13/1995, de 18 de mayo, Contratos de Públicas* 2ª LEY 13/1996, de 30 de diciembre. Artículo 147* 3ª REAL DECRETO 704/1997, de 16 de mayo*

las

Administraciones

INF./SENT. 1ª SENTENCIA de la Audiencia Nacional de 18 de febrero de 2003* 2ª SENTENCIA de la Aaudiencia Nacional de 8 de Abril de 2003*

FECHA 30-9-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE núm. 77, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE de 30-9-2004, por el que se resuelve consulta en relación con la solicitud de ofertas en procedimientos negociados sin publicidad por razón de la cuantía.

VOCES Contratación; Contratos Procedimiento Negociado;

Administraciones

Públicas;

Adjudicación;

TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Intervención Delegada en el Ministerio de Economía y Hacienda en el que se plantea consulta en relación con la solicitud de ofertas en procedimientos negociados sin publicidad por razón de la cuantía.

Dicho escrito señala lo siguiente: “El artículo 92.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), dice que cuando se utilice el procedimiento negociado, será necesario solicitar la oferta de empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, sin que su número sea inferior a tres, siempre que ello sea posible. El modo de hacer está recogido en los artículos 91 a 93 del Reglamento que desarrolla la LCAP (RCAP).

La Junta de Contratación del Ministerio de Economía y Hacienda estudia la posibilidad de publicar en Internet anuncios de expedientes de contratación iniciados en los que la adjudicación se efectuará por procedimiento negociado sin publicidad, por razón de la cuantía; es decir se trata de contratos de obras de cuantía inferior a 60.101,21€; de contratos de suministros de cuantía inferior a 30.050,61€; de fabricación de cuantía inferior a 48.080,97€; de suministros de productos consumibles, perecederos o de fácil deterioro de cuantía inferior a 60.101,21€; y de contratos de consultoría y asistencia y de servicios, de cuantía inferior a 30.050,61€. _______________________________ Hasta el momento los órganos de contratación del antiguo Ministerio de Hacienda, incluida la Junta de Contratación, han efectuado la solicitud de ofertas (artículo 92.1 LCAP) mediante comunicaciones escritas a empresas consideradas capacitadas para la realización del objeto del contrato. Este modo de actuar es el que parece deducirse del artículo citado: han de solicitarse invitaciones, y que éstas han de formularse a empresas consideradas capaces para la ejecución del contrato.

El Reglamento de Contratos habla de este asunto en los artículos 91, 92 y 93. El artículo 91 está referido a las solicitudes de participación en procedimientos restringidos, formuladas por empresarios; y a invitaciones cursadas por el órgano de contratación a empresarios para que presenten ofertas en procedimientos negociados. El artículo 92

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regula el contenido de las invitaciones a participar que haga el órgano de contratación. El artículo 93 está referido a solicitudes de ofertas en relación con procedimientos negociados, para los que no es preceptivo la publicidad en el DOCE y en el BOE, contemplando la posibilidad de que la solicitud de ofertas se haga mediante anuncio público o de la forma que, con carácter general, establezca el órgano de contratación.

La opinión del Interventor sobre este asunto es la siguiente: El artículo 92.1 LCAP sienta el principio de que la petición de ofertas ha de hacerse a empresas capacitadas, a juicio del órgano de contratación. Ha de quedar constancia en el expediente de las invitaciones hechas, de las contestaciones recibidas y del precio negociado con la empresa adjudicataria. La constancia de estos hechos es relevante desde el momento en que se trata de un requisito cuyo incumplimiento da lugar a un reparo con paralización de la tramitación del expediente.

Este artículo no establece diferencias en cuanto al requisito de capacidad de las empresas, por razón de la cuantía del contrato que se negocia.

Si el anuncio se limita a dar publicidad de una contratación que se quiere llevar a cabo, se considera que el mismo tiene como único efecto el dar noticia de ello para que el empresario que esté interesado se dirija al órgano de contratación para que éste pueda cursar la invitación, de forma expresa.

La LCAP únicamente utiliza el criterio de cuantía para describir uno de los supuestos que permiten utilizar el procedimiento negociado sin publicidad como procedimiento de adjudicación. La utilización del criterio de cuantía no exime al órgano de contratación de su papel activo en la designación de las empresas invitadas.

El anuncio público, sea en medios de comunicación o en Internet, debería recoger los requisitos técnicos, económicos o de otro tipo que, a juicio del órgano de contratación, deben acreditar las empresas que quieran participar en la negociación. En estas condiciones, el anuncio sí podría tener el carácter de invitación dirigida a las empresas que cumplan los requisitos que se incluyen en él. Además, quedaría constancia de la invitación hecha, de las ofertas recibidas y del precio negociado con la empresa que resulte adjudicataria.

Esta intervención Delegada desea conocer el criterio de ese centro sobre la cuestión planteada en razón de la relevancia que tiene en el ejercicio de la función interventora.”

CONSIDERACIONES En primer lugar es preciso poner de manifiesto la existencia de una limitación a la hora de resolver la presente consulta al desconocerse por este Centro fiscal el alcance que se quiere dar por la Junta de Contratación del Ministerio de Economía y Hacienda a la publicación en Internet de anuncios de expedientes de contratación.

En tal sentido debe recordarse la previsión de la disposición adicional décima del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de acuerdo con la cual corresponderá al Ministro de Economía y Hacienda, mediante Orden ministerial, la regulación de los procedimientos para hacer efectiva la contratación mediante el empleo de medios electrónicos.

Sin perjuicio de ello, cabe realizar las siguientes consideraciones de carácter general sobre las cuestiones planteadas: I El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, a lo largo de su articulado, permite la utilización del procedimiento negociado sin publicidad previa en la adjudicación de ciertos contratos siempre y cuando se den las circunstancias establecidas taxativamente por la Ley y desarrolladas por el Reglamento.

Entre estas circunstancias se encuentra la de que el presupuesto de licitación sea inferior a la cuantía establecida para cada tipo de contrato.

De acuerdo con el artículo 92.1 del mismo texto, cuando se utilice el

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procedimiento negociado sin publicidad será necesaria la solicitud por parte del órgano de contratación de ofertas de al menos tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible, fijando con la seleccionada el precio del mismo y dejando constancia de todo ello en el expediente.

El apartado 3 del mismo precepto señala que los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas, se determinarán en el pliego de cláusulas administrativas particulares, reiterándose que deberá dejarse constancia en el expediente de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo aplicadas por el órgano de contratación.

Ni el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ni su Reglamento regulan con detalle la solicitud de ofertas a las empresas en el procedimiento negociado sin publicidad, al contrario de lo que sucede en el caso del procedimiento negociado con publicidad.

En efecto, el artículo 91 del Reglamento se refiere a los medios que el órgano de contratación puede utilizar para llevar a cabo las invitaciones a presentar ofertas en los procedimientos restringidos y en los negociados con publicidad, y el artículo 92 del mismo texto trata del contenido mínimo de dichas invitaciones, que incluye los siguientes extremos: La dirección del servicio al que se pueda solicitar información complementaria respecto de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas y documentación complementaria; la fecha límite para efectuar esta petición, y el importe y las modalidades de pago de aquel que deba ser, en su caso, satisfecho para obtener dichos documentos.

La fecha límite de recepción de las proposiciones, la dirección a la cual deben ser remitidas y la lengua o lenguas en las que deben ser redactadas.

Lugar, día y hora de la apertura de proposiciones.

Referencia al anuncio del contrato previamente publicado.

Por su parte, el artículo 78.2 del Reglamento indica además que en el procedimiento restringido y en el negociado con publicidad comunitaria, el órgano de contratación acompañará a la invitación los pliegos de cláusulas administrativas particulares y documentos complementarios, con indicación del plazo durante el cual deben mantener su oferta.

En este contexto, cuando en la adjudicación de un contrato se utilice el procedimiento negociado sin publicidad, el órgano de contratación podrá emplear cualquier medio a su alcance para solicitar ofertas de empresas capacitadas, incluyendo por supuesto los enumerados en el artículo 91 del Reglamento previstos para el procedimiento negociado con publicidad (carta, telegrama, télex, telecopia o incluso correo electrónico), siempre que, tal y como prescribe el citado artículo 92 del texto refundido, quede constancia en el expediente de las invitaciones cursadas.

Por lo que se refiere al contenido mínimo de las invitaciones a presentar ofertas en el procedimiento negociado sin publicidad, ya se ha señalado que ni la Ley ni su Reglamento lo regulan de forma específica.

No obstante, dado que las ofertas que los contratistas puedan remitir al órgano de contratación tienen carácter vinculante, las empresas invitadas a participar deberán contar con la información necesaria, tanto en lo referente a los requisitos de solvencia que deba cumplir el adjudicatario como a los aspectos técnicos y económicos del contrato que hayan de ser objeto de negociación, datos que deberán constar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y los de prescripciones técnicas particulares en su caso. Esta documentación, por tanto, deberá ponerse a disposición de las empresas invitadas a presentar ofertas, ya acompañando a las invitaciones, ya en el lugar indicado por el órgano de contratación.

II De

acuerdo

con

lo

señalado

210

anteriormente,

puede

decirse

que

el

procedimiento general previsto en la legislación de contratos para la búsqueda del contratista más adecuado en los procedimientos negociados con o sin publicidad es el envío por parte del órgano de contratación de invitaciones individualizadas para presentar ofertas a las empresas consideradas capacitadas.

Sin embargo, en los procedimientos negociados sin publicidad el Reglamento contempla la posibilidad de que la solicitud de ofertas pueda realizarse mediante anuncio público dirigido en general a todas las empresas que puedan estar interesadas. En efecto, el artículo 93 del Reglamento General de la Ley de Contratos establece en su primer apartado que: “La solicitud de ofertas a que se refiere el artículo 92.1 de la Ley puede realizarse, si lo estima conveniente el órgano de contratación, mediante anuncio público o de la forma que se establezca con carácter general por aquél, siempre que no resulte preceptiva la publicidad en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas y en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con los artículos 140, 181 y 209 de la Ley”.

De acuerdo con el escrito de la consulta, la Junta de Contratación del Ministerio de Economía y Hacienda estudia la posibilidad de publicar en Internet anuncios de expedientes de contratación cuya adjudicación vaya a efectuarse mediante procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía.

Esta Intervención General considera que la publicación en Internet de dichos anuncios quedaría amparada por el citado artículo 93 del Reglamento, si bien, de acuerdo con el artículo 92 del texto refundido deberá quedar constancia en el expediente del anuncio, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo, constancia que en opinión de esa Intervención Delegada, quedaría acreditada, pero que este Centro, teniendo en cuenta la limitación señalada al inicio, no puede afirmar.

Por lo que se refiere al contenido del anuncio en Internet, dado que el Reglamento no establece un contenido mínimo de los posibles anuncios, el órgano de contratación puede incluir en el mismo toda la información relativa al objeto y condiciones del contrato, o bien simplemente indicar el modo y lugar para acceder a dicha información por parte de las empresas interesadas.

En cualquier caso, tal y como se pone de manifiesto en el escrito de consulta, las empresas adjudicatarias han de cumplir los requisitos que sobre capacidad se hayan fijado en los pliegos, lo cual sin embargo no sería obstáculo para permitir que, al amparo de lo previsto en el artículo 93 del Reglamento y siempre que pueda quedar constancia del contenido y alcance del anuncio, el mismo pueda ser considerado como invitación dirigida a las empresas que cumplan los requisitos que se incluyen en él.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2000, de 16-6-2004. (TR Contratos de las Administraciones Públicas)* 2ª REAL DECRETO 1098/2001, de 12-10-2001. Reglamento de Contratación*

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FECHA 1-10-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 77, año 2004.

TITULO

INFORME de la IGAE, de 1 de octubre de 2004, por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una intervención delegada, sobre la imputación presupuestaria aplicable a los intereses de demora derivados de ejecución de sentencia.

VOCES Interés Demora;Imputación Presupuestaria; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General escrito procedente de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias en el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 98.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada del Ministerio sobre la imputación presupuestaria aplicable a los intereses de demora reconocidos a favor de D. ... en la sentencia dictada el 6 de febrero de 2004 por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid.

Del citado escrito y de la documentación que le acompaña interesa destacar los siguientes ANTECEDENTES 1º) El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2004, por la que se estima parcialmente el recurso interpuesto por D. ... , funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, contra resolución sancionadora de 23 de noviembre de 2000 del Director General de Instituciones Penitenciarias, que anula, obligando a la Administración a reintegrar a dicho funcionario en su puesto de trabajo y en cuantos derechos se haya visto privado como consecuencia de la mencionada resolución, debiendo abonársele las retribuciones que le hubieran correspondido con los intereses de demora correspondientes.

2º) Con fecha 31 de mayo de 2004, el Administrador-Habilitado del Centro Penitenciario de Ceuta certifica que se le ha abonado a D. ... en la nómina de mayo/04 el importe íntegro de 44.384,75 euros en cumplimiento de la sentencia anteriormente citada.

3º) Recibido en la Intervención Delegada del Ministerio del Interior para su fiscalización previa expediente relativo a la liquidación de los intereses de demora, se formula reparo suspensivo por considerar incorrecta la aplicación presupuestaria a la que se imputa el gasto, concretamente, la 16.05.222E.226.03 (Gastos jurídicos y contenciosos).

En opinión de dicha Intervención, la anterior aplicación ampararía los "gastos producidos por litigios, actuaciones o procedimientos en que son parte el Estado, Organismos Autónomos o Entes Públicos, así como los gastos por indemnizaciones a satisfacer por la Administración, «consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos siempre que por su naturaleza no deban imputarse al concepto presupuestario correspondiente».

Sin embargo, a juicio de esta Intervención Delegada, únicamente debería imputarse a dicha aplicación el importe que corresponde a las costas, siendo la parte restante (indemnización e intereses) aplicable al Capítulo 4 (transferencias corrientes), artículo 8 (a familias) del presupuesto de gastos del Estado".

4º) Disconforme el órgano gestor con el criterio de la Intervención Delegada eleva el asunto en discrepancia ante esta Intervención General mediante escrito en el que se pone de manifiesto: “(...) 2. En los Presupuestos de Instituciones Penitenciarias para el ejercicio 2004, en el Capítulo 4, artículo 8: Transferencias corrientes a familias e instituciones sin fines de lucro, hay únicamente dotación para la aplicación 481: Transferencias a la Comisión Episcopal para la atención del culto en centros penitenciarios, por importe de 707.200 euros, que se destinan a ese fin.

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No existe ninguna otra aplicación abierta a la que se pudieran imputar las indemnizaciones e intereses.

3.- Dada la celeridad que los Tribunales imponen para el pago de las indemnizaciones y las fechas avanzadas del ejercicio, realizar los cambios necesarios para la imputación a otro concepto distinto del 226.03, implicaría una tardanza no deseada en el pago de dichos expedientes.”

Con el fin de resolver la discrepancia planteada, este Centro fiscal estima necesario realizar las siguientes consideraciones La cuestión objeto de discrepancia se centra en la determinación de la aplicación presupuestaria a la que deben imputarse los intereses devengados por las retribuciones dejadas de percibir por un funcionario como consecuencia de una resolución administrativa posteriormente anulada.

A este respecto, cabe señalar que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y la de sus autoridades y demás personal sólo puede hacerse efectiva en vía administrativa mediante los procedimientos y con las condiciones sustantivas establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RPRA).

El artículo 142.4 de la LRJAP-PAC establece que “la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a indemnización”, señalando al respecto el Consejo de Estado en numerosos dictámenes (entre ellos el nº 2.782/1997, de 17 de julio) que “ello supone que el efecto indemnizatorio no se asocia automáticamente a la anulación de una resolución administrativa, de suerte que tal anulación se erija en título por sí suficiente y sin más requisito para que surja el derecho a indemnización, por lo que como consecuencia de la anulación de una resolución administrativa puede existir un derecho de indemnización a favor del particular que resulte efectivamente lesionado si se cumplen los demás requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado. Nada excusa, por lo tanto, la verificación de si existe lesión en sentido técnico jurídico, si se cumplen los requisitos de legitimación y plazo, si el daño es efectivo, evaluable económicamente e individualizado y si hay nexo causal entre el daño alegado y probado y el funcionamiento del servicio público, cualificado éste, en el caso concreto de que se trata, por la anulación de un acto administrativo.”

Si la anulación de la resolución administrativa se produce por el orden jurisdiccional contencioso administrativo, puede darse la situación de que el órgano judicial, por haber sido objeto de recurso, se pronuncie, no sólo sobre la pretensión de anulación de la resolución, sino también sobre la de reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de medidas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios cuando proceda. La posibilidad de acumulación de las dos pretensiones, lo que se denomina recurso contenciosos administrativo de plena jurisdicción esta expresamente recogida en el artículo 31 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

En el supuesto de que el fallo de la sentencia no contenga, por no haber sido objeto de recurso, pronunciamiento alguno sobre la indemnización de daños y perjuicios, el recurrente no podrá plantear incidente de ejecución de Sentencia para reclamar su derecho a la misma. Así se puso de manifiesto en Auto de 27 de noviembre de 1991 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón al resolver el incidente de ejecución, por defectuoso cumplimiento por parte de la Administración, de la sentencia de 12 de enero de 1988, que declaró el derecho de la interesada a ser aprobada y con plaza en un concurso para provisión de plazas vacantes de personal laboral. En dicho auto se desestimó la pretensión de la interesada a una indemnización por los

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salarios dejados de percibir desde que debió haber tomado posesión hasta que finalmente lo hizo, porque el recurso contencioso administrativo no fue de plena jurisdicción. Todo ello sin perjuicio de que la actora pudiera plantear esa reclamación de indemnización ante la Administración en tiempo y forma.

En igual sentido se pronuncia el Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 25 de noviembre de 1999, con motivo de otro incidente de ejecución de sentencia: “(...) lo único atendible en esa vía para acceder a lo solicitado por las partes es el contenido de lo resuelto en la sentencia que se trata de ejecutar, cuyo infranqueable límite nos impide considerar la posibilidad de otorgar en vía de ejecución lo que no había sido otorgado en la sentencia, principio que hace inviables las peticiones del recurrente relativas a los intereses derivados de la eventual condición de líquida de la obligación pretendida en la demanda o su actualización en función del IPC, visto que ninguno de estos aspectos había sido recogido en el fallo que ha de ejecutarse y ni siquiera había sido traído a colación en parte alguna de la sentencia.

Por otra parte, si en el incidente que resolvemos se alude a la larga duración del proceso, en parte motivado por su extravío, esto podría dar lugar a algún otro tipo de responsabilidad (...) pero en ningún caso procede resolver la cuestión alterando el contenido exacto de lo acordado en sentencia.”

Con las consideraciones anteriores se pone de manifiesto que si la anulación por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de una resolución administrativa revela una lesión que obliga a indemnizar a la Administración por vía de responsabilidad patrimonial, esta indemnización pueden reconocerse por el órgano judicial en la sentencia que dicte, si el recurso contencioso Administrativo ha sido de plena jurisdicción; o bien, puede reconocerse por la Administración como consecuencia de la tramitación de un expediente de responsabilidad patrimonial planteado en tiempo y forma por el interesado. La acreditación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los perjuicios que hayan podido derivarse de la resolución impugnada no altera la naturaleza de la indemnización reconocida, puesto que el fundamento en ambos casos es el mismo: la lesión sufrida por el particular por el funcionamiento de los servicios públicos.

Por lo que respecta al expediente que es objeto de la presente discrepancia, la sentencia de 6 de febrero de 2004 no sólo anula y se deja sin efecto por ser contraria a Derecho la resolución dictada por el Director General de Instituciones Penitenciarias acordando imponer a D. ... una sanción de un año de suspensión de funciones, sino que se condena a la Administración a reintegrar al actor en su puesto de trabajo y en cuantos derechos se haya visto privado o limitado como consecuencia de su ejecución, debiendo abonársele las retribuciones que le hubiesen correspondido con los intereses de demora correspondientes. Ahora bien, la sentencia estima parcialmente el recurso ya que por lo que se refiere a la pretensión de indemnización reconoce su derecho en la cuantía de “las retribuciones que dejó de percibir como consecuencia directa de la ejecución y con los intereses de demora correspondientes, así como cancelar cualquier nota desfavorable a que haya dado lugar la sanción en su expediente personal. Pero la acreditación y reclamación de otros posibles perjuicios que hayan podido derivar indirectamente del acto impugnado, debe llevarse a cabo previamente ante la Administración y una vez que esta se haya pronunciado al respecto, si rechaza las pretensiones del interesado, podrá interponerse contra la resolución en que así se acuerde el correspondiente recurso contencioso administrativo.”

(Fundamento Quinto de la Sentencia).

La citada sentencia se ha pronunciado sobre las pretensiones del actor, que a la de nulidad de la resolución dictada acumula la pretensión de recuperación de su puesto de trabajo y de indemnización de los daños y perjuicios, con la matización que sobre éstos se contiene en el fallo de la sentencia. Por lo que se refiere a la indemnización reconocida como consecuencia de los perjuicios que para el interesado se derivaron de la resolución anulada, se cifra en la cuantía de los haberes que dejó de

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percibir como consecuencia directa de la ejecución y con los intereses de demora correspondientes. En consecuencia, los intereses reconocidos en la sentencia cumplen aquí una función indemnizatoria o compensatoria del daño sufrido y son distintos de los llamados intereses procesales del artículo 106 de la LJCA, que con una finalidad disuasoria pretenden conseguir la pronta ejecución de las sentencias donde se reconoce una deuda, en este caso de las Administraciones Públicas.

La diferente función de los intereses indemnizatorios y de los procesales ha sido señalada por el Tribunal Constitucional que en Sentencia dictada el 22 de junio de 1993 (STC 206/1993) manifestó al respecto: (...)

La efectividad de la tutela judicial, garantizada constitucionalmente, exige no sólo que se cumpla el fallo, la parte dispositiva de la Sentencia o de los Autos dictados para su ejecución, en los procedimientos arbitrados al efecto en cada orden jurisdiccional, sino que el ganador consiga el restablecimiento pleno de su derecho, hasta la restitutio in integrum, en la cual se comprende la compensación del daño sufrido (STC 32/1982). En este sentido actúa el interés de demora, cuya función exclusiva es esa, al margen de la eventual actualización monetaria para restablecer la depreciación permanente, que tiene otros mecanismos como las claúsulas de estabilización contractuales o las previsiones legales al respecto (...). No se trata, por ello, de “conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial” (STC 114/1992), sino de indemnizar al acreedor impagado el lucro cesante, dándole lo que hubiera podido obtener en circunstancias normales de la cantidad líquida que se le adeuda.”

Realizadas las consideraciones anteriores sobre el fundamento de la indemnización reconocida a D. ... por la sentencia de 6 de febrero de 2004 -lesión derivada de la anulación de una resolución administrativa-, sobre la circunstancia de que el reconocimiento judicial o administrativo de la misma no altera su naturaleza y; por último, sobre la naturaleza de los intereses de demora reconocidos en la sentencia -indemnizatorio o compensatorio del perjuicio sufrido- queda por determinar la cuestión de su adecuada imputación presupuestaria.

La Resolución de la Dirección General de Presupuestos, de 18 de julio de 2001, por la que se establecen los códigos que definen la estructura económica de los gastos e ingresos de los Presupuestos Generales del Estado distingue en el subconcepto 226.03 los distintos tipos de gasto: “Gastos producidos por litigios o actuaciones o procedimientos en los que son parte el Estado, organismos autónomos u otros organismos públicos.

Gastos por indemnizaciones a satisfacer por la Administración, consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, siempre que por su naturaleza no deban imputarse al concepto presupuestario correspondiente.”

En consecuencia, el fundamento para imputar al concepto 226.03 los gastos por indemnizaciones derivados de la anulación de resoluciones administrativas, será el hecho de que la lesión producida sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos y hayan sido reconocidas las indemnizaciones en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo, por lo que dado el carácter indemnizatorio de los intereses reconocidos en la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Madrid, en recurso interpuesto por D ... , procede concluir la adecuada imputación de los mismos al concepto presupuestario 226.03.

A la vista de las consideraciones realizadas, esta Intervención General llega a la siguiente conclusión Debe resolverse la discrepancia a favor del criterio mantenido por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, entendiendo que los intereses de demora reconocidos judicialmente a D. ... pueden ser imputados al concepto presupuestario 226.03 En consecuencia, deberá remitirse nuevamente el expediente a la Intervención Delegada para su fiscalización, de acuerdo con el criterio mantenido por esta Intervención General.

Lo que, con devolución del expediente remitido, comunico a V.I. para su conocimiento y efectos.

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REFERENCIAS 1ª LEY 30/1992, de 26 de noviembre.LRJAPyPAC* 2ª REAL DECRETO 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RPRA)* 3ª LEY 29/1998, de 13 de julio.(LJCA)* INF./SENT. 1ª SENTENCIA del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL206/1993, de 22 de junio*

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FECHA 6-10-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 77, año 2004 TITULO

INFORME de la IGAE, de 6-10-2004, por el que se resuelve discrepancia en cuanto a la procedencia o no del abono del complemento específico singular que tuvieren asignados los Guardias Civiles en el puesto en que cesaron, una vez que se encuentran pendientes de asignación de destino.

VOCES Personal; Retribuciones; Nómina; TEXTO En trámite de discrepancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 98.1.a) del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, se ha recibido en esta Intervención General escrito de V.I. en relación con el reparo formulado por la Intervención Delegada en el Ministerio del Interior relativo a la nómina de incidencias a la nómina unificada del Cuerpo de la Guardia Civil núm. 3, del mes de febrero de 2004, en la que se reclamaban las retribuciones inherentes al empleo y el complemento específico singular asignado al anterior puesto de trabajo de dos Guardias Civiles en situación de servicio activo, pendiente de asignación de destino, por ascenso.

ANTECEDENTES La Intervención Delegada en el Ministerio del Interior, examinado el expediente de gasto para el pago de la citada nómina de incidencias, por importe de 3.229,94 €, confeccionada para abonar las retribuciones del mes de febrero a dos Guardias civiles en situación administrativa de servicio activo pendiente de asignación de destino, lo devolvió sin intervenirlo de conformidad, con fecha de 10 de marzo de 2004, según consta en el informe adjunto de la citada Intervención Delegada, de fecha 15 de abril de 2004, argumentando que “(...) todo el personal que se encuentre en la situación administrativa de servicio activo pendiente de asignación de destino devenga únicamente las retribuciones vinculadas al empleo. Las retribuciones vinculadas al desempeño del puesto de trabajo, tales como el complemento específico singular, complemento por zona conflictiva, complemento de productividad y gratificaciones por servicios extraordinarios, requieren estar destinado y en consecuencia no se devengan en la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino.”

En base a dicho argumento y a un escrito remitido por el Coronel Jefe del Servicio de Retribuciones contestando al anterior reparo, se mantiene el mismo, formulándose por la Intervención Delegada las siguientes consideraciones: “1ª.- Las instrucciones de 24 de abril de 1996, del Director General (Normas de Gestión del Catálogo de Puestos de Trabajo) son anteriores a la entrada en vigor de la Ley 42/1999 del Régimen del Personal de Cuerpo de la Guardia Civil y, por ello, contemplan la situación de disponible, situación que proviene de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen de Personal Militar Profesional. Esta Ley, en su aplicación a la Guardia Civil, está expresamente derogada por la Disposición Derogatoria única de la Ley 42/1999. Por tanto, se considera por esta Intervención Delegada que las mencionadas instrucciones no son aplicables a los casos debatidos.

2ª.- Al margen de lo anterior y aunque como se ha expuesto, dichas instrucciones no serían de aplicación a partir de la entrada en vigor de la Ley 42/1999, en lo relativo a situaciones cuya regulación ha sido modificada por dicha Ley, ese Centro Directivo tampoco las aplica en sus propios términos.

En las mismas se establece que todo el personal que se encuentre en

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situación de disponible percibirá el complemento específico singular del puesto que venía desempeñando.

Ese Centro no abona dicho complemento a todo el personal que se encuentre en la repetida situación administrativa; según sea la causa del pase a dicha situación se abona el citado complemento o se pierde.

En concreto, se abona cuando la causa es el ascenso de empleo y se pierde en todas las demás.

En opinión de esta Intervención Delegada, debe darse un tratamiento uniforme a todos los casos, de forma que todo el personal que esté en la misma situación administrativa debe percibir las mismas retribuciones asignadas a dicha situación.

3º.- Por otro lado respecto de los informes que se mencionan en su escrito cabe señalar que dichos informes no sólo no desvirtúan el de 10 de marzo de 2004, sino que lo refuerzan en el sentido de requerir el nombramiento o adscripción formal al puesto de trabajo para devengar el complemento específico asignado a dicho puesto de trabajo En conclusión, con base a lo expuesto, esta Intervención Delegada entendiendo que no hay fundamento legal para abonar el complemento específico singular ni el resto de complementos vinculados al destino y mientras se permanezca en dicha situación, se reitera en el reparo suspensivo, (...)”.

El Director General de la Guardia Civil, plantea discrepancia ante esta Intervención General, en relación con el reparo interpuesto por la Intervención Delegada, exponiendo básicamente los siguientes argumentos: “Mediante resolución de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones, de fecha 31 de enero de 1996, se aprobó el catálogo de puestos de trabajo de la D.G.G.C., lo que originó que con el fin de llevar una adecuada gestión del citado catálogo, el Director General del Cuerpo emitiera el escrito nº 395 de fecha 24.04.96, dictando normas para la gestión del referido Catálogo que, en la parte que afecta “Componente singular del complemento específico” en su apartado 3º determina que “El personal que se encuentre desempeñando un puesto de trabajo dotado de complemento específico singular y pase a la situación de “Disponible”, devengará en concepto de CES, (complemento específico singular), un complemento de cuantía equivalente al que venía percibiendo. Si antes de completar los SEIS MESES, fuera destinado, devengaría el complemento asignado a este último.

Por Real Decreto 1429/97, de 15 de septiembre, se aprueba el Reglamento General de adquisición y pérdida de la condición de militar de carrera del Cuerpo de la Guardia Civil y de situación administrativa del personal de dicho Cuerpo, el cual en su artículo 15 recoge y define la situación de “Disponible” y en el artículo 16 apartado 2º, determina que “el tiempo permanecido en esta situación será computable a efectos de trienios y derechos pasivos por un periodo máximo de SEIS MESES como tiempo de servicios efectivos.

La Ley 42/99, de 25.11.99 del Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil en su artículo 80, fija las situaciones administrativas, entre otras las de “Servicio Activo”.

Desaparece con esta nueva Ley la situación de Disponible, regulada en el artículo 15 del RD 1429/97 y se crea la nueva denominación de servicio activo quedando definida ésta en el artículo 81, apartado 2º “También se hallarán en esta situación cuando estén pendientes de asignación de destino por haber cesado en el que estuvieren...(situación similar a la de disponible) en un plazo máximo de SEIS MESES deberá asignárseles un destino.

En su artículo 93 establece que reglamentariamente se determinarán las retribuciones complementarias de los diferentes empleos, así como las que correspondan a las distintas situaciones administrativas, sin que hasta el día de la fecha, éste se ha haya desarrollado” En dicho escrito se cita comparativamente el artículo 72.3 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, que regula la garantía del puesto de trabajo en el supuesto de alteración de

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contenido o supresión del mismo, reconociéndose en estos casos la percepción en tanto se atribuya otro puesto, durante un plazo máximo de tres meses las retribuciones complementarias al puesto de procedencia.

Cita por otro lado tres sentencias, una del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (nº 436) de fecha 10 de abril de 2003, y las otras dos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) de fechas 2 y 25 de febrero de 2004 (nº 573 y 579), así como diversos informes de la Intervención Delegada.

A la vista de los antecedentes expuestos y del fundamento de la discrepancia, este Centro se plantea las siguientes CUESTIONES 1ª) Si, en el ejercicio de la fiscalización limitada previa a que se refiere el artículo 95.3 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, procede formular reparo suspensivo respecto a la nómina de incidencias de referencia, por considerar que no debe abonarse el CES a los Guardias Civiles en situación de servicio activo pendientes de asignación de destino.

2ª) Como cuestión de fondo, si procede abonar el componente singular del complemento específico a los miembros de la Guardia Civil en la situación de servicio activo, pendientes de asignación de destino.

A efectos de resolver las cuestiones planteadas, se estima oportuno realizar las siguientes CONSIDERACIONES I Según el sistema diseñado por el artículo 95.3 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, la intervención previa debe limitarse a la comprobación de los extremos que cita el propio artículo –crédito y competencia-, y “aquellos otros que por su trascendencia en el proceso de gestión determine el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, previo informe de la Intervención General de la Administración del Estado”, extremos que figuran relacionados en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002 por el que se da aplicación a la previsión del artículo 95.3 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora.

En dicho Acuerdo, los apartados Primero y Segundo, establecen los extremos de general comprobación en todos los expedientes de gasto.

Asimismo, el apartado Cuarto, referido a las nóminas de retribuciones del personal al servicio de la Administración del Estado y sus Organismos Autónomos, sin distinción alguna, por tanto, entre nóminas ordinarias o de incidencias, establece los extremos adicionales que, en su caso, deben ser objeto de verificación en tal tipo de expedientes.

Sólo por alguno de los extremos señalados como de preceptiva comprobación en el Acuerdo cabe formular reparo suspensivo. En el presente expediente, el reparo ha sido formulado en virtud de lo dispuesto en el apartado Segundo.2 del Acuerdo de 1 de marzo de 2002, según el cual: “Cuando de los informes preceptivos a los que se hace referencia en los diferentes apartados de este Acuerdo se dedujera que se han omitido requisitos o trámites que sean esenciales o que la continuación de la gestión administrativa pudiera causar quebrantos económicos al Tesoro Público o a un tercero, se procederá al examen exhaustivo del documento o documentos objeto del informe y si, a juicio del Interventor, se dan las mencionadas circunstancias, habrá de actuar conforme a lo preceptuado en el artículo 96 de la Ley General Presupuestaria”.

A estos efectos, la Circular de la Intervención General de la Administración del Estado de 11 de octubre de 1994 establece que sólo cabe formular reparos suspensivos al amparo del apartado Segundo.2 “cuando las circunstancias que legalmente pueden suscitarlos se deriven

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de los informes preceptivos cuya comprobación esté prevista en el propio Acuerdo, lo cual permite un examen exhaustivo del documento o documentos objeto del informe de que se trate.

En caso de que tales circunstancias no se produzcan, o no se deriven exclusivamente de los informes cuya comprobación sea preceptiva en la fiscalización limitada y, si todos los extremos a comprobar figuran en el expediente, la fiscalización del gasto tendrá que ser favorable, pudiendo únicamente la Intervención formular las observaciones complementarias que considere convenientes, sin que éstas tengan en absoluto efectos suspensivos, según dispone el último párrafo del artículo 95.3 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria.”

Habida cuenta que en el apartado Cuarto del Acuerdo no se exige la comprobación de informe preceptivo alguno, a tenor de lo dispuesto en la Circular de 11 de octubre de 1994, no tiene cabida la formulación de reparo suspensivo al amparo de lo dispuesto en el apartado Segundo.2.

II Con independencia de lo anterior, y teniendo en cuenta el alcance general que plantea la cuestión de fondo suscitada, se procede a su análisis.

A tenor del escrito por el que se plantea la discrepancia, el principal argumento esgrimido por ese Centro Directivo para justificar el abono del CES al personal del Cuerpo de la Guardia Civil que se encuentre en la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, se fundamenta en la aplicabilidad de las Normas de Gestión del Catálogo de Puestos de Trabajo de la Dirección General de la Guardia Civil contenidas en el escrito nº 395 de fecha 24 de abril de 1996, en particular, el punto 3º del apartado relativo al componente singular del complemento específico, ya reproducido.

No obstante, cabe señalar que las citadas normas podrían ser tomadas en consideración a efectos de determinar la procedencia del devengo del CES en la situación de disponible, en la medida en que se adaptasen a la normativa que les servía de base y que en ningún caso podrían contravenir, en virtud del principio de jerarquía normativa: en particular, el Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, relativo a las retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como el Real Decreto 1429/1997, de 15 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento General de adquisición y pérdida de la condición de militar de carrera del Cuerpo (de la Guardia Civil) y de situaciones administrativas del personal del mismo que, aunque posterior a la aprobación de las Normas de Gestión, no desvirtúa éstas, dado que no contravienen lo dispuesto en el mismo. En efecto, el Real Decreto 1429/1997 contempla, entre las situaciones administrativas del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, la de “disponible”, a la que se refieren del mismo modo las Normas de Gestión, en las cuales se faculta al personal en dicha situación para percibir el CES equivalente al que venía percibiendo hasta el momento de adquisición de la situación de disponible.

En este sentido, el fundamento para abonar el CES a los funcionarios en situación de disponible no debía buscarse en estas Normas de Gestión, sino precisamente en la normativa que, en su caso, les servía de base, en tanto ésta permaneciera vigente, sin que proceda entrar a enjuiciar la misma a efectos de resolver el presente expediente, ya que no se plantea la cuestión en relación a los funcionarios en dicha situación de “disponible”, sino en la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino.

En consecuencia, sentado que el apoyo normativo al abono del CES para los Guardias Civiles en situación de disponible debía basarse, en su caso, en los reales decretos citados, la misma afirmación cabe realizarse respecto al fundamento para abonar dicho CES en la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, es decir, debe constatarse que la normativa vigente contemple esta posibilidad.

A este respecto, la Ley 42/1999, de 25 de noviembre de 1999, que regula el Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil, actualmente en vigor, prevé en su artículo 80, las siguientes situaciones administrativas:

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Servicio activo.

Servicios especiales.

Excedencia voluntaria.

Suspenso de empleo.

Suspenso de funciones.

Reserva.

La situación de disponible contemplada en el Real Decreto 1429/1997 desaparece como tal, si bien actualmente, en la regulación de la situación de servicio activo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81.2 de la citada Ley, se señala que: “También se hallarán en esta situación (servicio activo) cuando estén pendientes de asignación de destino por haber cesado en el que tuvieran o por proceder de otra situación administrativa. En un plazo máximo de seis meses, si no le correspondiera el pase a otra situación administrativa, deberá asignárseles un destino”.

Por lo que respecta al régimen de retribuciones, el artículo 93 de la Ley 42/1999 establece que: “1. Las retribuciones del personal del Cuerpo de la Guardia Civil se determinarán en las normas que regulen el sistema retributivo del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.”

Esta remisión conduce al Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, relativo a las retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, concretamente a su artículo 4.II, que regula el complemento específico, estableciendo: “1. Remunerará el riesgo, dedicación y demás peculiaridades que implica la función policial, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. El complemento específico estará integrado por los siguientes componentes: - Componente general, en la cuantía que se fija en el anexo III de este Real Decreto.

Componente singular, destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en los casos y cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y para las Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de retribuciones.

3. En el caso de que algunos puestos de trabajo tuvieran asignados más de un componente singular, únicamente podrá percibirse el de mayor cuantía, a excepción del que pudiera corresponder por zona conflictiva.

4. Ambos componentes del complemento específico serán compatibles, a excepción de los puestos de trabajo que tuvieren asignados niveles 30 y 29, cuyos componentes singulares absorberán los generales que pudieran corresponder por empleo o categoría.”

Como puede constatarse, no se establece especialidad alguna en este Real Decreto respecto a la percepción del componente singular del complemento específico, por el personal que se encuentre en la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino.

En este sentido, la Jurisprudencia se ha pronunciado respecto a situaciones acaecidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/1999, como se observa en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) núm. 573 y 579 (de fechas 2 y 25 de febrero de 2004, respectivamente), en las que se resuelven sendos recursos por los que se reclama la percepción del CES dejado de percibir una vez transcurridos seis meses desde que el funcionario se encuentra pendiente de asignación de destino y hasta que efectivamente obtiene tal destino. Ambas sentencias aluden a las Normas de Gestión de 1996, y pese a estimarse el recurso interpuesto en cada caso, dicha estimación no se basa en tales Normas, sino en un argumento que refuerza la ausencia de norma que regule la situación, cual es el de señalar que “(...) si la Administración demandada vino satisfaciendo ese complemento específico

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singular, por propia voluntad, y al margen de los requisitos legalmente establecidos, ha producido inevitablemente una consolidación de ese ingreso o derecho económico en la persona del recurrente, que debe mantenerse hasta la efectiva toma de posesión,(...).

Si la Administración demandada ha venido abonando “alegalmente” ese complemento, no puede, sin causa alguna cesar en su abono. Mucho menos, si no se ha procedido a reclamar su devolución”.

En cualquier caso, lo que se desprende con claridad de ambas sentencias, es la existencia indubitada de una laguna legal, señalándose al respecto: “La situación producida no tiene amparo legal. No hay ninguna norma, al margen de esas Normas de Gestión del vigente Catálogo de Puestos de Trabajo, no aportadas a la causa, y que desde luego no pueden contravenir reglamentos y leyes de superior rango, que justifiquen ni la percepción de ese complemento específico singular, ni la falta de percepción.”

III Por consiguiente, ante la ausencia de una regulación del régimen retributivo de la Guardia Civil posterior a la Ley 42/1999, en la cual se contemple esta situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.3 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, según el cual “El régimen del personal de la Guardia Civil se regirá por su ley específica (actual Ley 42/1999), que deberá basarse en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y, dada la naturaleza militar de dicho Instituto Armado y la condición de militar de sus miembros, en la presente Ley”, resulta conveniente examinar el régimen retributivo aplicable a esta situación en el ámbito militar.

En particular, para el caso de militar profesional pendiente de asignación de destino, el artículo 7.2 del Real Decreto 662/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas prevé que “percibirá las retribuciones básicas y complementarias de carácter general asignadas al empleo y las restantes retribuciones contempladas en el artículo 6 anterior, siempre que se cumplan las condiciones previstas en este Reglamento para su reclamación.”.

A estos efectos, cabe señalar que los artículos 4 y 5 del citado Real Decreto 662/2001 distinguen entre: - retribuciones básicas (artículo 4): estarán constituidas por el sueldo, los trienios y las pagas extraordinarias.

- retribuciones complementarias (artículo 5): “podrán ser de carácter general y de carácter particular. Las de carácter general estarán constituidas por el complemento de empleo y el componente general del complemento específico. Las de carácter particular estarán constituidas por el componente singular del complemento específico, el complemento de dedicación especial y la gratificación por servicios extraordinarios. (...)”.

En concreto, se define el componente singular del complemento específico como “la parte del complemento específico que retribuye las especiales condiciones en que la unidad de destino desarrolle su actividad, así como dentro de la misma, las particulares o singulares condiciones de determinados destinos, la especial responsabilidad, preparación técnica, peligrosidad o penosidad.” Se señala asimismo que “La percepción por el personal militar de esta retribución complementaria durante un período de tiempo no originará, en ningún caso, derecho a la misma en destinos posteriores al que le da origen, teniendo carácter permanente, para cada destino, en tanto no se modifique la relación de destinos con derecho a este complemento (...)”.

Por otro lado, el artículo 6 se refiere a determinadas retribuciones e indemnizaciones: ayuda para vestuario, indemnización por residencia, complemento por incorporación, incentivo por años de servicio, prestaciones familiares y pensiones de recompensas y de mutilación.

Por consiguiente, atendiendo al citado artículo 7.2, en el ámbito militar no se contempla la posibilidad de abonar el componente singular

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del complemento específico en esta situación concreta de servicio activo pendiente de asignación de destino.

Dada la inexistencia, respecto al personal del Cuerpo de la guardia Civil, de pronunciamiento legal o reglamentario expreso relativo a la procedencia o no de abonar el CES en la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, y a tenor del trascrito artículo 1.3 de la Ley 17/1999, será aplicable el régimen retributivo previsto para situaciones análogas en la normativa reguladora del régimen del personal de las Fuerzas Armadas.

Y ello, al margen de que definitivamente resultara aprobado en su redacción actual el Borrador del proyecto de Real Decreto por el que se determinan las retribuciones complementarias de los diferentes empleos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, así como las correspondientes a las distintas situaciones administrativas, que se adjunta al expediente, cuyo artículo 8 prevé el abono de un complemento específico singular durante los seis primeros meses a los guardias civiles pendientes de asignación de destino.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, esta Intervención General formula la siguiente CONCLUSIÓN Procede resolver la discrepancia entre la Dirección General de la Guardia Civil y la Intervención Delegada en el Ministerio del Interior, en sus aspectos procedimentales, a favor del Centro gestor, en tanto que no procede formular un reparo suspensivo por el motivo indicado, sin perjuicio de la posibilidad de formular observación complementaria en relación con la cuestión de fondo suscitada.

En este sentido, respecto a dicha cuestión de fondo, comparte esta Intervención General el criterio de la Intervención Delegada en cuanto a la improcedencia del abono del complemento específico singular que tuvieren asignados los Guardias Civiles en el puesto en que cesaron, una vez que se encuentran pendientes de asignación de destino, considerando que, en defecto de una regulación del régimen retributivo de la Guardia Civil posterior a la Ley 42/1999, en la cual se contemple la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.3 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, se considera aplicable el régimen retributivo previsto para situaciones análogas en la normativa reguladora del régimen del personal de las Fuerzas Armadas, en virtud de la cual, no procede el abono del citado componente singular del complemento específico.

REFERENCIAS 1ª LEY 42/99, de 25.11.99 del Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil* 2ª LEY 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas* 3 ªREAL DECRETO1429/97, de 15 de septiembre*

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FECHA 21-10-2004 ORGANO INTERVENCION GENERAL DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 78, año 2004 TITULO

INFORME de la IGAE, de 21-10-2004, por el que se resuelve consulta en relación con el posible reajuste de la garantía definitiva en los supuestos de prórroga de contratos de servicios.

VOCES Contratación; Contratos Administraciones Públicas; Contrato Servicios; Prórroga; Garantía Definitiva; TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Intervención Regional en La Rioja en el que se plantea consulta en relación con el posible reajuste de la garantía definitiva en los supuestos de prórroga de contratos de servicios.

Dicho escrito señala lo siguiente: Se plantea la cuestión de determinar si en el supuesto de prórroga de un contrato de servicios, con actualización de los precios pactados en el contrato originario, procede que el órgano de contratación requiera al contratista para que complemente la garantía depositada en el contrato originario (o sustituya la garantía por una nueva adaptada al nuevo importe del contrato), o hay que entender que es suficiente la garantía depositada en el contrato originario.

En opinión de este Interventor Regional, en el supuesto planteado procede ampliar las garantías depositadas en el contrato original que se prorroga, adaptando su importe a las cuantías resultantes en el contrato prorrogado. También cabe la posibilidad de que el contratista opte por la constitución de una nueva garantía adaptada a la nueva cuantía contractual, con devolución de la garantía originaria. Este criterio es el contenido en el artículo 42 del TRLCAP para los supuestos de modificación del contrato y, a juicio del que suscribe, es también de aplicación al supuesto planteado.

Criterio contrario mantiene la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía en su informe 7/2003 de noviembre, basándose en que la prórroga de un contrato no debe considerarse propiamente como “modificación” del mismo, en la literalidad empleada por el artículo 42 precitado.

SE SOLICITA POR TANTO SE FIJE CRITERIO RESPECTO A LA CUESTIÓN PLANTEADA En el supuesto de que el criterio sea coincidente con el manifestado, en el sentido de que procede la ampliación de la garantía, interesa ratificar que el momento procesal oportuno para la verificación de su cumplimiento sería con motivo del abono de la primera certificación o factura del contrato prorrogado, en trámite de fiscalización previa limitada, según el punto DECIMO.1.4 del Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002.

Con el fin de resolver las cuestiones planteadas, se considera necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES I La primera cuestión planteada en el escrito de consulta es la de si procede el ajuste de la garantía definitiva en el supuesto de prórroga de un contrato de servicios con actualización del precio pactado en el contrato original, poniéndose de manifiesto la existencia de un criterio contrario a dicho ajuste por parte de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía en su informe 7/2003, de 17 de noviembre.

En relación con la misma es preciso poner de manifiesto que, sin perjuicio de la existencia de informes diversos, en igual o contrario

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sentido, por parte de diferentes órganos consultivos de Comunidades Autónomas (vid entre otros, además del señalado en el escrito de consulta, la Recomendación 3/1998, de 15 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, el Informe 3/1999, de 30 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación del Govern Balear, o el Informe 5/2000, de 11 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya), el órgano consultivo específico en materia de contratación administrativa de la Administración del Estado es la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda, la cual en su Informe 30/00, de 21 de diciembre de 2000, ha venido a abordar, si bien a “sensu contrario” la cuestión planteada.

Así, en la tercera consideración del citado informe, la Junta señala lo siguiente: (...)

3. La segunda cuestión que se suscita hace referencia a la interpretación del artículo 42 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y consiste en determinar si, en los contratos de servicios, es necesario el reajuste de la garantía definitiva en el supuesto de prórroga del contrato en las mismas condiciones económicas y de servicio recogidos en el contrato inicial.

El artículo 42 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que “cuando como consecuencia de la modificación del contrato experimente variación el precio del mismo, se reajustará la garantía en el plazo señalado en el artículo anterior, contado desde la fecha en que se notifique al empresario el acuerdo de modificación para que guarde la debida proporción con el precio del contrato resultante de su modificación.

La interpretación literal del trascrito artículo 42 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas obliga a descartar su aplicación a los supuestos de prórroga del contrato sin alteración de sus condiciones económicas, pues es evidente que, aunque la prórroga pudiera incluirse en el término genérico de modificación, no existe precio nuevo resultante de su prórroga, con el cual deba guardar la debida proporción.

La interpretación literal del precepto viene confirmada con la interpretación sistemática del mismo, ya que siendo la finalidad de la garantía definitiva asegurar la correcta ejecución del contrato y consistiendo, por regla general, en el 4 por cien del importe de adjudicación, la garantía definitiva despliega sus efectos durante todo el período de duración del contrato, incluidas sus prórrogas, y no puede ser devuelta o cancelada, según resulta del artículo 47 de la Ley, hasta que se apruebe la liquidación del contrato, liquidación que no puede tener lugar durante la ejecución, aunque sea en período de prórroga del mismo.

En definitiva, se quiere resaltar que en los supuestos de prórroga sin alteración del precio del contrato, la finalidad decisiva que persigue la legislación vigente es la de que la garantía definitiva despliegue sus efectos durante el período de prórroga, dado que la misma no puede considerarse, de conformidad con la legislación vigente, un supuesto de nuevo contrato, sino el propio primitivo que sigue produciendo sus efectos durante el período de prórroga.

Ello permite concluir, a sensu contrario, que en los supuestos de prórroga con alteración del precio del contrato deberá adecuarse la garantía definitiva, al objeto de mantener la debida proporción con el precio vigente, criterio que comparte este Centro Fiscal y que aparece asimismo confirmado por la doctrina del Tribunal Supremo en la que se pone de manifiesto que la prórroga supone una modificación del contrato, concretamente en el ámbito temporal (vid STS 2 de abril de 1996).

II La segunda cuestión planteada en el escrito de consulta se refiere al momento oportuno para la verificación del reajuste de la garantía definitiva, en el caso de que fuese necesario, en el ejercicio de la

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función interventora.

En relación con la misma este Centro fiscal comparte el criterio señalado por el Interventor Regional en el sentido de que, en el ámbito del ejercicio de la denominada fiscalización limitada, dicho momento deberá ser el de la intervención del primer abono a cuenta correspondiente al período de prórroga, de acuerdo con el punto DECIMO 1.4 del Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002, por el que se da aplicación a la previsión del artículo 95.3 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2000, de 16 de junio. Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas* 2ª ACUERDO DE CONSEJO DE MINISTROS de 1 de marzo de 2002*

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FECHA 21-10-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 78, año 2004 TITULO

INFORME de la IGAE de 21-10-2004, por el que se resuelve consulta relativa a la contratación de servicios de traductores por parte de la Administración.

VOCES Contratación; Contratos Contratos Menores;

Administraciones

Públicas;

Contrato

Servicios;

TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General su consulta relativa a la contratación de servicios de traductores por parte de la Administración.

En relación con el asunto de referencia se ponen de manifiesto los siguientes ANTECEDENTES Como consecuencia del proceso de inmigración en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, la Jefatura Superior de Policía y la Comandancia de la Guardia Civil precisan de traductores para relacionarse dentro de sus funciones con los inmigrantes.

Los gastos derivados de los servicios de traducción se tramitan tanto por el procedimiento de Caja fija como en firme, mediante contratos menores.

Según pone de manifiesto la Intervención Territorial de Las Palmas, los importes facturados por dichos servicios son distintos en la Jefatura Superior de Policía y en la Comandancia de la Guardia Civil.

A la Jefatura Superior de Policía se le facturan importes según hora y día: Laborables hasta las 20.00 horas: 22,24 euros/hora.

Después de las 20.00 horas, sábados y festivos: 28,25 euros/hora.

A la Comandancia de la Guardia Civil se le factura el importe de 40 euros/hora sin distinción.

Por otra parte, dada la afluencia de inmigración en las islas de Fuerteventura y Lanzarote, la Jefatura Superior de Policía ha comenzado a abonar los servicios citados en concepto de “Traducción conversación por teléfono”, conforme a los precios mencionados anteriormente.

Expuesto lo anterior, se plantean ante esta Intervención General las siguientes CUESTIONES 1.Si existe fijado un coste/hora oficial aplicable a los traductores que prestan servicios a la Administración.

2.Si es aceptable la facturación por servicios prestados vía telefónica, habiéndose certificado dichos servicios por la Autoridad Administrativa.

CONSIDERACIONES I En cuanto a la primera cuestión planteada, el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, regula en su artículo 11 los requisitos de los contratos, disponiendo en su apartado 2: “2. Son requisitos para la celebración de los contratos de las Administraciones públicas, salvo que expresamente se disponga otra cosa en la presente Ley, los siguientes: a) La competencia del órgano de contratación. b) La capacidad del contratista adjudicatario. c) La determinación del objeto del contrato.

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d) La fijación del precio. e) La existencia de crédito adecuado y suficiente, si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la Administración. f) La tramitación del expediente, al que se incorporarán los pliegos en los que la Administración establezca las cláusulas que han de regir el contrato a celebrar y el importe del presupuesto del gasto. g) La fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico, relativos a los contratos... h) La aprobación del gasto por el órgano competente para ello. i) La formalización del contrato”.

Por su parte, el artículo 14 regula de forma específica el precio de los contratos en los términos siguientes: “Artículo 14. Precio de los contratos.1. Los contratos tendrán siempre un precio cierto, que se expresará en moneda nacional, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición transitoria octava, y se abonará al contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido... En todo caso los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea el adecuado al mercado”.

Por otro lado el artículo 4 TRLCAP consagra el principio de libertad de pactos disponiendo que “La Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración”.

De acuerdo con la normativa transcrita, las partes deberán determinar el precio que haya de regir en el contrato junto con el resto de condiciones del mismo, recayendo sobre el órgano de contratación la responsabilidad de velar porque los precios convenidos sean los adecuados al mercado.

Por lo que se refiere a dicho extremo, la adecuación del precio al de mercado, no consta la existencia en la actualidad de un Colegio de Traductores que fije, aunque sea con carácter orientativo, de conformidad con lo previsto en la Ley 7/1997, de 14 de abril, que vino a modificar en este extremo la Ley 2/1974, de 13 de febrero, reguladora de los Colegios Profesionales, unas tarifas o baremos de referencia.

En consecuencia, no cabe hablar de la existencia de un coste/hora oficial aplicable a los traductores, por lo que, sin perjuicio de que la eventual adecuación de un precio al de mercado, previos los oportunos estudios comparativos, pueda ser analizado en el marco del ejercicio del control financiero a fin de garantizar una buena gestión administrativa, desde un punto de vista de legalidad no cabe hablar de un precio de referencia en el sentido anteriormente apuntado.

Por otro lado, se desconocen las razones que motivan las diferencias entre los precios abonados por la Guardia Civil y por la Policía por servicios de traducción similares. En tal sentido, de considerarse por la Intervención Territorial que estas diferencias carecen de fundamento, dicha situación debería ponerse asimismo de manifiesto a la hora de intervenir las cuentas justificativas de los anticipos de caja fija cuando haya sido éste el procedimiento de pago utilizado.

II En relación con la segunda de las cuestiones planteadas, la posibilidad de facturación por servicios prestados telefónicamente, la tramitación de los servicios de traducción como contratos menores supone, de acuerdo con el artículo 56 TRLCAP, que: “En los contratos menores, que se definirán exclusivamente por su cuantía de conformidad con los artículos 121, 176 y 201, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos y en el contrato menor de obras, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de la existencia de proyecto cuando normas específicas así lo requieran.

Estos contratos no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga ni de revisión de precios”.

Este tipo de contratos se caracteriza, por tanto, por una simplificación de los trámites formales, de manera que la tramitación del expediente

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sólo exige como regla general la aprobación del gasto y la incorporación de la factura, la cual, conforme al artículo 72 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, podrá hacer las veces de documento contractual, estableciendo como requisitos que debe reunir la factura en estos contratos, los siguientes: “a) Número y, en su caso, serie. La numeración de las facturas será correlativa. b) Nombre y apellido o denominación social, número de identificación fiscal y domicilio del expedidor. c) Órgano que celebra el contrato, con identificación de su dirección y del número de identificación fiscal. d) Descripción del objeto del contrato, con expresión del servicio a que vaya destinado. e) Precio del contrato. f) Lugar y fecha de su emisión. g) Firma del funcionario que acredite la recepción”.

En las circunstancias descritas, serán las partes las que deberán acordar las condiciones (servicio presencial, telefónico...) en las que la prestación deba realizarse.

En el marco del principio de libertad de pactos consagrado en el artículo 4 TRLCAP, la prestación de servicios de traducción de forma telefónica, en la medida en que los centros gestores entiendan necesaria su prestación en tales términos y los mismos sean facturados conforme a lo previsto legal y reglamentariamente, certificándose su correcta prestación por el órgano competente acreditando que las necesidades del Centro han sido atendidas, no existiría inconveniente a su admisión.

Ello no es obstáculo para que resulte sin duda necesario que los justificantes aportados por los Centros Gestores contengan una mayor información del servicio de traducción prestado, especificando, por ejemplo, la persona en relación con la cual se han realizado los servicios de traducción que permitiera, por un lado, realizar un mejor control de los servicios prestados en relación con la previsión contenida en el artículo 25 a) del Real Decreto 2188/1995, que respecto de la intervención de las cuentas justificativas de los anticipos de caja fija dispone que se comprobará que las mismas corresponden a gastos concretos y determinados y, por otro, permitiera valorar la conveniencia en su caso de la contratación de una o varias personas que presten sus servicios de forma permanente, cuestiones que podrán ser asimismo abordadas en el ejercicio del control financiero con la finalidad de contribuir al logro de una mejor gestión del gasto público.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2000, de 16 de junio. Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas* 2ª REAL DECRETO 2188/1995*

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FECHA 22-10-2004 ORGANO INTERVENCION GENERAL DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 78, año 2004 TITULO

INFORME de la IGAE, de 22-10-2004, por el que se resuelve consulta sobre la forma en que debe comprobarse la autenticidad de las certificaciones emitidas por vía telemática por la AEAT. VOCES Contratación; Electrónica;

Contratos

Administraciones

Públicas;

Certificación

TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Intervención Regional de Madrid al que se acompaña copia de un certificado emitido por vía telemática por la AEAT, planteando la forma en que debe comprobarse la autenticidad de tales certificaciones.

La certificación electrónica de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) que se adjunta, expedida a los efectos de poder contratar con la Administración Pública, pone de manifiesto que “conforme a los datos que obran en esta Unidad, el solicitante arriba referenciado se encuentra al corriente en la presentación de las declaraciones tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, párrafo f) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de Las Administraciones Públicas y en los artículos 13 y 15 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley antes citada.

Este certificado se refiere a las declaraciones y autoliquidaciones cuyo plazo reglamentario de presentación hubiese vencido en los doce meses precedentes al mes inmediato anterior a la fecha de solicitud de la presente certificación, de acuerdo con el número 2 del último precepto mencionado, asimismo, no tiene con el Estado deudas de naturaleza tributaria en periodo ejecutivo y si las tiene, éstas están aplazadas, fraccionadas o acordada la suspensión de conformidad con lo dispuesto en la letra d) del número 1 del artículo 13 del Real Decreto antes citado, todo ello, a los efectos de poder contratar con la Administración Pública.

El presente certificado se expide a petición del interesado, tiene carácter de POSITIVO y una validez, a efectos de participar en los procedimientos de licitación, de seis meses, contados desde la fecha de su expedición, se expide al efecto exclusivo mencionado (...)”.

El citado documento impreso, junto con el contenido propio de la certificación, contiene lo que denomina “código seguro de verificación de la expedición”.

La cuestión de la validez de las certificaciones emitidas por medios informáticos a efectos de la acreditación de obligaciones tributarias y para con la Seguridad Social ya fue analizada por esta Intervención General en sus informes de fecha 19 de abril de 2001 y 24 de febrero de 2000, respectivamente, adjuntándose a este escrito copia de los mismos.

Con independencia de lo anterior, habida cuenta que se acompaña copia impresa de un certificado acreditativo del cumplimiento de obligaciones tributarias expedido por la AEAT en soporte electrónico, consultándose la forma en que debe comprobarse su autenticidad, cabría hacer las siguientes consideraciones, algunas de ellas ya recogidas en las referidos informes.

De acuerdo con el artículo 45.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: “Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos y telemáticos por las Administraciones Públicas, o los que éstas emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios, gozarán de la validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación y, en su caso la recepción por el interesado, así como el

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cumplimiento de las garantía y requisitos exigidos por éstas u otras leyes”.

Por su parte, el Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, vino a regular los requisitos, condiciones y características técnicas que han de regir la utilización por la Administración del Estado de medios y aplicaciones informáticas y telemáticas, tanto en su actividad interna como en lo relativo a sus relaciones con personas físicas y jurídicas, siendo modificado por el Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero, que añadió dos nuevos capítulos en los que se regulan las notificaciones telemáticas (Capítulo IV) y los certificados y transmisiones telemáticas (Capítulo V), así como dos nuevas disposiciones adicionales.

De acuerdo con el artículo 13 del Real Decreto 263/1996, “Siempre que el interesado así lo autorice o una norma de rango legal lo disponga, los certificados administrativos en soporte papel serán sustituidos por certificados telemáticos o por transmisiones de datos”, disponiendo el artículo 14 en relación con los certificados telemáticos: 1.El certificado telemático contendrá los datos objeto de certificación y la firma electrónica de la autoridad competente para expedirlos.

2.La expedición de un certificado telemático se realizará: a)A solicitud del interesado, a quien le será enviado o puesto a disposición para su remisión al órgano que lo requiere. b)A instancia del órgano requirente, bien a iniciativa del interesado, o del propio órgano requirente, siempre que cuente con el expreso consentimiento de aquél, salvo que el acceso esté autorizado por una ley.

En este supuesto, la petición de certificado identificará el trámite o procedimiento para el que se requiere y hará constar que se dispone del consentimiento expreso del interesado o norma que lo exceptúe.

3.A estos efectos, el consentimiento del interesado para que el certificado sea requerido por el órgano tramitador del procedimiento habrá de constar en la solicitud de iniciación del procedimiento o en cualquier otra comunicación posterior, sirviendo el recibo de presentación de ésta como acreditación del cumplimiento del requisito de presentación del certificado.

4.Los certificados telemáticos producirán idénticos efectos a los expedidos en soporte papel. A tal efecto, su contenido deberá poder ser impreso en soporte papel, en el que la firma manuscrita será sustituida por un código de verificación generado electrónicamente que permita en su caso contrastar su autenticidad accediendo por medios telemáticos a los archivos del órgano u organismo emisor.

En lo que respecta a la acreditación de obligaciones tributarias, en aplicación de los principios contenidos en el Real Decreto 263/1996, la AEAT, mediante Resolución de su Dirección General de 3 de mayo de 2000, aprobó los programas y aplicaciones que permiten el tratamiento de la información necesario para la expedición por los órganos competentes de la AEAT de certificaciones electrónicas acreditativas de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de cualquier otra circunstancia de carácter tributario.

De acuerdo con el apartado tercero de dicha Resolución el interesado, salvo que una disposición establezca lo contrario, podrá, a su elección, solicitar la expedición de una certificación por medios telemáticos o en soporte papel, disponiendo su apartado quinto que en el supuesto de expedición de certificaciones electrónicas, el certificado electrónico expedido quedará a disposición del solicitante por medios telemáticos durante un tiempo no inferior a su vigencia, de conformidad con la normativa sectorial aplicable en cada caso.

Para la comprobación de la certificación electrónica, el apartado séptimo de la Resolución de la AEAT de 3 de mayo de 2000 establece que será necesario acceder a la página WEB de la AEAT, elegir la opción “certificaciones tributarias” y a continuación la de “comprobación de certificaciones expedidas”, teclear el número de identificación fiscal (NIF) y el código seguro de verificación que figura en la certificación que se desee comprobar, así como en su caso la información complementaria que se solicite para la adecuada comprobación. Se transmitirán los datos a la AEAT, tras lo que se exhibirá en pantalla la certificación electrónica que se encuentre disponible y responda a la información

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recibida.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2000, de 16 de junio. Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas* 2ª REAL DECRETO 1098/2001, de 12 de octubre. Artículos 13 y 15* 3ª.LEY 30/1992, de 26 de noviembre. LRJAPyPAC* 4ª REAL DECRETO 263/1996, de 16 de febrero* 5ª REAL DECRETO 209/2003, de 21 de febrero* INF./SENT. 1º INFORME de la IGAE de 19 de abril de 2001* 2º INFORME de la IGAE de 24-2-2000*

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FECHA 29-10-2004 ORGANO INTERVENCION GENERAL DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 78, año 2004 TITULO

INFORME de la IGAE, de 29-10-2004, por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada, relativo a la propuesta de adjudicación de un contrato de suministro de vestuario, para el año 2004.

VOCES Contratación; Contratos Administraciones Públicas; Contrato Suministros; TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Subsecretaría del Ministerio de..., mediante el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 98.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada en ese Ministerio, relativo a la propuesta de adjudicación de un contrato de suministro de vestuario destinado a la Dirección General de... para el año 2004.

Del examen de la documentación remitida, se ponen de manifiesto los siguientes ANTECEDENTES Con fecha 22 de marzo de 2004 fue aprobada por el Subdirector General de Administración y Gestión Financiera de la Subsecretaría del Ministerio de ... la propuesta de gasto correspondiente a la adquisición de vestuario para la Dirección General de... para el año 2004. Dicha propuesta no fue remitida a la Intervención Delegada en el Ministerio de ... para su fiscalización previa por considerar el órgano gestor “estar exento de fiscalización en base al artículo 95.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, toda vez que se trata de material de fácil deterioro, repetitivo y no susceptible de su inclusión en inventario”.

Posteriormente fue remitida a la mencionada Intervención Delegada propuesta de adjudicación del contrato de suministro correspondiente a dicha adquisición de vestuario. Examinada la propuesta se devolvieron sin contabilizar los documentos contables, poniéndose de manifiesto lo siguiente: “...Se observa que no se ha justificado la fiscalización, como resultaría preceptivo, por ser un gasto contractual no excepcionado por el artº 95.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria y por entenderse, también, que la excepción que dicho artículo contempla respecto a los gastos de material no inventariable debe, en la actualidad, considerarse referido exclusivamente a aquellos cuya tramitación proceda con cargo a los subconceptos “00”, “01” y “02” del concepto 220 “Material de oficina” a que se refiere la Resolución de 18 de julio de 2001, de la Dirección General de Presupuestos.

Se fiscaliza, por tanto, de disconformidad dicha propuesta, con el reparo correspondiente a la omisión del mencionado trámite preceptivo, omisión que habría de subsanarse mediante convalidación del gasto, tal como previene el artº 32 del Real Decreto 2188/1995 de 28 de diciembre, pudiendo ese Centro gestor, si lo estima oportuno, hacer uso del trámite de discrepancia previsto en el artº 98.1.a) del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria”.

Disconforme el centro gestor con el criterio de la Intervención Delegada eleva el asunto en discrepancia ante esta Intervención General por entender que se trata de gastos exentos de fiscalización, “toda vez que se trata de material de fácil deterioro, repetitivo y no susceptible de su inclusión en inventario”. Asimismo se efectúan por el mismo las siguientes consideraciones: “En la misma opinión estaba la Intervención Delegada en su escrito de fecha 18 de septiembre de 2001 (posterior a la Resolución de 18 de julio

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de 2001, de la Dirección General de Presupuestos, que es en la que se ampara la Intervención Delegada para su disconformidad con la fiscalización), cuya fotocopia se acompaña, cuando al mandarse a fiscalizar una propuesta de adjudicación correspondiente a un expediente para la “Adquisición de material de pintura” de similares características (de fácil deterioro, repetitivo y no susceptible de su inclusión en inventario) y aplicado al mismo concepto presupuestario 221 Suministros, indicó la citada Intervención que en base al art. 95.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, la fase de compromiso del gasto no estaba sometida a la fiscalización”.

Con el fin de resolver la discrepancia planteada, este Centro fiscal estima necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES El Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General Presupuestaria, dispone en el artículo 95.1: “1. No estarán sometidos a intervención previa los gastos de material no inventariable, contratos menores, así como los de carácter periódico y demás de tracto sucesivo, una vez intervenido el gasto correspondiente al periodo inicial del acto o contrato del que deriven o sus modificaciones, de 5000 euros que, de acuerdo con la normativa vigente, se hagan efectivos a través del sistema de anticipos de caja fija. ...”.

De conformidad con dicho precepto, se eximen de intervención previa, entre otros, los gastos de material no inventariable, entendiendo el Ministerio de ..., en contraposición al criterio de la Intervención Delegada, que el expediente de gasto objeto de la presente discrepancia relativo al contrato de suministro de vestuario destinado a la Dirección General de... para el año 2004, estaría incluido dentro del referido concepto al considerar que se trata de material de fácil deterioro, repetitivo y no susceptible de su inclusión en inventario.

Con objeto de resolver la presente discrepancia resulta por tanto necesario interpretar qué debe entenderse por la expresión “material no inventariable” a los efectos de su exención de fiscalización previa.

Como ya se puso de manifiesto en la consulta resuelta por este Centro fiscal con fecha 16 de septiembre de 1996 “la noción de inventario y la atribución de esta cualidad a unos bienes es de origen contable más que jurídico, y se utiliza por la Resolución de 29 de abril de 1994, de la Dirección General de Presupuestos, por la que se establecen los códigos que definen la estructura económica establecida en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 20 de abril de 1994, como criterio para determinar cuándo un gasto debe ser aplicado al capítulo 2 o al capítulo 6 del Presupuesto”.

Ahora bien, es necesario analizar si la anterior afirmación implica que todos los gastos de adquisición de bienes del capítulo 2 están exentos de fiscalización previa, y en tal sentido se debe avanzar más a efectos de determinar el alcance del término “material”.

Así, resultan de interés las disposiciones que han venido regulando los códigos que definen la estructura económica de los presupuestos. En tal sentido la Resolución de 27 de enero de 1968, de la Dirección General del Tesoro y Presupuestos, por la que se definían las rúbricas de la estructura presupuestaria, vigente en el año 1977 en que se introdujo la exención de fiscalización previa de los gastos de material no inventariable, señala como contenido del artículo 21, dotación ordinaria para gastos de oficina, el siguiente: “Con cargo a este crédito podrán satisfacerse los gastos a que se refiere su denominación, en un sentido amplio, y por consiguiente, tendrán cabida en el mismo gastos de naturaleza análoga a los que se señalan a continuación: Gastos ordinarios de oficina y material no inventariable. ...Vestuario y uniformes del personal de oficinas...”

Se observa así en esta norma una clara vinculación de la expresión material no inventariable y los gastos ordinarios de oficina, lo que permite afirmar que el concepto de material no inventariable participa de las mismas características que el material de oficina.

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Trasladándonos al momento presente, se observa que en la Resolución de la Dirección General de Presupuestos de 18 de julio de 2001, actualmente en vigor, por la que se establecen los códigos que definen la estructura económica establecida por la Orden de 27 de abril de 2001, el artículo 22 se denomina “Material, suministros y otros”, vinculándose en el concepto 220 el término “material” al “material de oficina”. Por el contrario, el subconcepto “vestuario” se encuentra incluido en el concepto 221, “suministros”.

En consecuencia, cabe afirmar que la expresión “material no inventariable” se identifica con aquel material de oficina que, por no ser inventariable, se imputa al capítulo 2, concretamente al concepto 220, material al que debe entenderse limitada la exención de fiscalización previa prevista en el artículo 95.1 TRLGP, sin perjuicio de los casos en los que sea de aplicación la categoría de contratos menores y demás supuestos asimismo contemplados en dicho precepto.

Ello, por otro lado, tiene incidencia hasta finales de este año ya que, la referida excepción ha desaparecido en la nueva Ley General Presupuestaria aprobada por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, que entrará en vigor en esta materia el 1 de enero de 2005, la cual en su artículo 151, relativo a los supuestos de no sujeción a la función interventora, ya no incluye los gastos de material no inventariable.

De acuerdo con lo expuesto, cabe concluir la sujeción del contrato de suministro de vestuario destinado a la Dirección General de ... para el año 2004 objeto de la presente discrepancia a fiscalización previa con arreglo a lo dispuesto con carácter general en el artículo 92 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria.

Efectuadas las anteriores consideraciones, esta Intervención General concreta su parecer en la siguiente CONCLUSIÓN Debe resolverse la discrepancia a favor del criterio mantenido por la Intervención Delegada en el Ministerio, por lo que procede confirmar el reparo formulado por la misma al haberse omitido, siendo preceptiva, la función interventora.

De no estar conforme V.I. con la presente resolución, podrá interesar de la Excma. Sra. Ministra de su Departamento la elevación de las actuaciones al Consejo de Ministros, de acuerdo con el procedimiento regulado en los artículo 98.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2000, de 16 de junio. Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas* 2ª REAL DECRETO LEGISLATIVO 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General Presupuestaria* 3ª LEY 47/2003, de 26 de noviembre. General Presupuestaria*

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FECHA 12-11-2004 ORGANO JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA TITULO

DICTAMEN 57/04 de la JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, de 17-11-2004, sobre revisión de precios en prórrogas de contratos que no la tienen establecida en el periodo inicial.

Agregación de certificaciones a la declaración responsable en supuestos de exención de impuestos.

VOCES Contratación; Precios;

Contratos

Administraciones

Públicas;

Prórroga;

Revisión

TEXTO ANTECEDENTES Por el Director General de Recursos Humanos, Programación Económica y Administración Periférica del Ministerio de Administraciones Publicas se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa el siguiente escrito: "En aplicación del articulo 17 del R.D. 30/1991, de 18 de enero, sobre régimen Orgánico y Funcional de esta Junta Consultiva, se solicita informe en relación con la cuestión qua se expone a continuación: En este Ministerio se han celebrado contratos con periodo de vigencia de dos años prorrogables, en los que el importe as el mismo para cada una de las anualidades.

En los pliegos que rigen estos contratos se establece una cláusula según la cual no se admite revisión de precios, salvo en el caso de que se acuerde su prórroga, en cuyo supuesto se aplicará el IPC correspondiente.

La cuestión que se plantea es qué periodo debe tomarse como referencia para el cálculo del IPC que debe aplicarse en el supuesto de que se opte por prorrogar el con trato: el IPC de los últimos doce meses, el IPC de los últimos veinticuatro meses o el IPC desde la fecha establecida en el artículo 104.3. de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Por otra parte, el art. 15 del Reglamento General de la Ley de Contratos, en relación con los artículos 13 y 14 del mismo Reglamento establece que cuando la empresa no está obligada a presentar las declaraciones o documentos a que se refieren dichos artículos, se acreditara esta circunstancia mediante declaración responsable.

En relación con el I.A.E.. algunas empresas declaran estar exentas y en lugar del recibo de pago del impuesto presentan la declaración responsable a que elude el referido artículo 15. ¿Procedería exigirles además una certificación de la Entidad Local correspondiente en la que conste que efectivamente están exentas?': CONSIDERACIONES JURÍDICAS 1. Dos son las cuestiones que se plantean en el presente expediente, consistiendo la primera en determinar la aplicación de la revisión mediante el IPC en las prórrogas de contratos para cuyo periodo inicial de vigencia no se establece tai posibilidad y la segunda en determinar si a la declaración responsable prevista en el articulo 15, en relación con los artículos 13 y 14, del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas puede unirse la exigencia de una certificación de la Entidad Local en la que conste la exención en relación con el Impuesto de Actividades Económicas.

2. En relación con la primera cuestión planteada se parte del supuesto de que en las cláusulas de los respectivos pliegos a que hace referencia el escrito de consultas no existen otros elementos que los consignados en el mismo y que, en esencia, consisten en contratos con periodo de vigencia de dos anos prorrogables con cláusula de exclusión de la revisión de precios, salvo en el caso de que se acuerde su prórroga, en cuyo supuesto

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se aplicara el IPC correspondiente.

Las dudas que se suscitan al órgano consultante y que se trasladan a esta Junta derivan de la circunstancia de que la cláusula de revisión establecida para las prórrogas determina que se aplique el IPC correspondiente, sin más desarrollo o matización, por lo que, ante todo debe recomendarse que, en lo sucesivo para supuestos similares se aclare la aplicación de la cláusula de revisión de precios, ya se establezca para todo el periodo de duración del contrato, ya exclusivamente para las prórrogas como se hace en el supuesto presente. Con ello se evitarían las dudes que ahora se plantean a los órganos de contratación y se volvería el principio de transparencia frente a los licitadores que podrían ponderar en sus ofertas el elemento de la revisión de precios.

Realizada la anterior consideración resulta que el único precepto que puede servir de base a la solución de la cuestión planteada es el artículo 104 apartado 3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas expresivo de que "el índice o fórmula de revisión aplicados al contrato será invariable durante la vigencia del mismo y determinara la revisión de precios en cada fecha respecto de la fecha final de plazo de presentación de ofertas en la subasta y en el concurso y la de la adjudicación en el procedimiento negociado".

3. En cuanto a la segunda cuestión planteada -la posibilidad de exigir en los supuestos del articulo 15.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, además de la declaración responsable de exención, una certificación de la Entidad Local en la qua conste tai exención- la solución negativa se impone por dos razones.

La primera y fundamental que ningún precepto legal ni reglamentario prevé esta posibilidad, por que lo que su exigencia iría contra el texto de los preceptos de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y el principio de simplificación de procedimientos del que resulta reflejo la exigibilidad de declaraciones responsables. Por otra parte la falsedad de las declaraciones responsables tiene consecuencias en la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, como son la declaración de prohibición de contrato (articulo 20 letra g), de suspensión de clasificaciones (articulo 33.3 letra a) e, incluso, la exigencia de responsabilidad penal por vía judicial si concurren los elementos constitutivos de alguna figura delictiva.

En segundo lugar, hay que señalar qua la existencia o no de exención no resulta propia de certificaciones administrativas, ya qua los órganos certificantes tendrán que realizar juicios, a veces complejos, sobre los elementos determinantes de la exención, siendo esta razón la que ha llevado al legislador a consagrar la exigencia de declaración responsable y no de certificación, elemento este ultimo que, en su caso, si se prescindiese de la dicción de preceptos legales y reglamentos, deberá sustituir, no añadirse, a la declaración responsable.

CONCLUSIONES, Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende: 1°. Que la revisión de precios en las prórrogas de contratos celebrados sin consagrar tai posibilidad durante el periodo inicial, deberá dar lugar a precisiones específicas en los pliegos y, ante el silencio de los mismos en el supuesto consultado, deberá aplicarse el artículo 104.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas.

2°. Que la exigencia de certificaciones además de la declaración responsable prevista en el articulo 15.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, en el supuesto de exenciones es contraria a la letra del precepto y a los principios inspiradores de la legislación de contratos de las Administraciones públicas.

REFERENCIAS

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1ª REAL DECRETO 30/1991, de 18 de enero, Régimen Orgánico y Funcional la Junta Consultiva. Artículo 17* 2ª REAL DECRETO 1098/2001, de 12 de octubre. Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas* 3ª REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2000, de 16 de junio, Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas*

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FECHA 12-11-2004 ORGANO JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA TITULO

DICTAMEN 55/04, de 12-11-2004, de la JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA por el que se resuelve consulta sobre prórrogas tácitas.

VOCES Contratación; Contratos Administraciones Públicas; Contrato Arrendamiento Servicios; Prórroga Tácita; TEXTO ANTECEDENTES 1. Por el Interventor General de la Administración del Estado se dirige escrito a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formulando consulta sobre determinadas cuestiones en relación con la posible prórroga del contrato de "Operaciones de arrendamiento de servicios para conservación del Puente sobre la Bahía de Cádiz", redactado en los siguientes términos: "Con fecha 30 de diciembre de 1986, la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Obras Publicas y Urbanismo y la empresa Autopistas del Mare Nostrum, S.A., suscribieron un contrato administrativo especial de arrendamiento de servicios para la "Operación y conservación de la, carretera CA-610, variante de la CN-1V, con puente sobre la bahía de Cádiz, entre los pp. kk. 3,976 al 7,124".

De acuerdo con la cláusula 1.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, cuya copia se acompaña, el objeto del contrato esta constituido por las operaciones y actuaciones necesarias encaminadas a mantenimiento, conservación, señalización y funcionamiento del referido puente y sus instalaciones.

El plazo de duración del contrato se encontraba regulado en la cláusula 3 del mismo pliego estableciéndose lo siguiente: "El contrato tendrá una duración hasta el 31 de diciembre de 1990 será prorrogable automáticamente por periodos de un año salvo denuncia expresa de cualquiera de las partes formuladas con una antelación mínima de 6 meses al vencimiento del respectivo periodo contractual ".

De acuerdo con lo anterior, la vigencia del contrato fue prorrogada hasta el 31 de diciembre de 1992.

Posteriormente, y mediante resolución de la Dirección General de Carreteras, de fecha 2 de julio de 1992, de la que se acompaña asimismo copia, se aprobaron determinadas modificaciones del contrato, incluyendo la relativa a la duración del mismo, de modo que la cláusula 3 del Pliego quedó redactada como sigue: "El contrato cuya duración inicial se extendió hasta el 31 de diciembre de 1990 y que ha sido prorrogado anualmente hasta el 31 de diciembre de 1992, será prorrogarse automáticamente por periodos de cuatro anos salvo denuncia expresa de cualquiera de las partes formuladas con una antelación mínima de 6 meses al vencimiento del respectivo periodo contractual. La primera de dichas prórrogas entrara en vigor a partir del día 1 de enero de 1993 ".

La vigencia del contrato ha sido prorrogada durante tres periodos cuatrienales (1993 1996, 1997 a 2000 y 2001 a 2004), finalizando el vigente periodo el 31 de diciembre de 2004.

A la vista del próximo vencimiento de la vigente prórroga cuatrienal, esta Intervención General se ha planteado la legalidad de dicha medida, atendiendo al actual marco normativo.

En efecto, la ley 53/1999, de 28 de diciembre, de modificación de la ley 13/1995, de 18 di mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, que entró en vigor el 29 de marzo de 2000 prohibió las prórrogas tacitas, dando nueva redacción al artículo 68.1 de la ley (actualmente artículo 67.1 del Texto Refundido de la ley, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio): "A los contratos cuya adjudicación se rige por la presente Ley precederá

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la tramitación del expediente de contratación, que se iniciara por el órgano de contratación, justificando la necesidad de la misma. Al expediente se incorporaran el pliego de cláusulas administrativas particulares que hayan de regir el contrato, con precisión del plazo de duración del contrato y, cuando, estuviere prevista, de su posible prórroga y alcance de la misma que, en todo caso, habrá de ser expresa, sin que pueda prorrogarse el contrato por consentimiento tácito de las partes ".

El artículo 67, al estar incluido en el Libro 1 de la ley, es aplicable a los contratos administrativos tanto típicos como especiales. Sin embargo, la ley 53/1999 también modificó el articulo de la ley 13/1995, relativo a los contratos administrativos especiales, señalándose en el apartado segundo que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se hará constar, entre otros: (.. );d) El alcance de las prórrogas, sin que puedan producirse las mismas por mutuo consentimiento tácito.

La propia Junta Consultiva de Contratación Administrativa se ha referido a esta cuestión e sus recientes dictámenes 24/2004, relativo a un contrato de conservación y mantenimiento de alumbrado adjudicado el 30 de junio de 1994 cuyo clausulado permitía la prórroga automática del mismo siempre que ninguna de las partes denunciase el contrato con una antelación mínima de tres meses su vencimiento, y 35/04, en el que se consultaba acerca del cumplimiento de un contrato y la aplicación de prórrogas tacitas pactadas antes de la modificación de la Ley que las excluye. La Junta pon de manifiesto que "(..) en cuanto a la posibilidad de prórrogas tacitas prohibidas por el articulo 67 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, hay que señalar que las mismas serian admisibles conforme a la legislación anterior, pero que, una vez entrada en vigor la Ley de Contra tos de las Administraciones Públicas y su articulo 67, deben ser rechazadas, al resultar un contrasentido que un contrato celebrado con anterioridad a su entrada en vigor pudiese continuar des plegando sus efectos indefinidamente en virtud de prórrogas tacitas”.

Por todo lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que, de conformidad con el articulo 10 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa es el órgano consultivo especifico en la Administración General del Estado en materia de contratación, esta Intervención General solicita, en virtud de lo dispuesto en el articulo 17 del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, el criterio de dicho órgano sobre la siguiente Cuestión Ajuste al ordenamiento vigente de la prórroga del contrato de referencia por un nuevo periodo de cuatro anos, así como en caso de producirse, posibles consecuencias de un nuevo periodo de prorroga.”

2.- Conforme se indica en el anterior escrito, se acompaña al mismo la siguiente documentación: a) Pliego de cláusulas administrativas particulares para la adjudicación del contrato administrativo especial de arrendamiento de servicios para la conservación ----'y operación de la carretera C-610, variante de la CN-IV con puente sobre la Bahía de Cádiz por contratación directa, cuya cláusula 3 relativa al plazo de duración del contrato establecía que "el contrato tendrá una duración hasta el 31 de diciembre de 1990 y será prorrogable automáticamente por periodos de un ano salvo denuncia expresa de cualquiera de las partes formulada con una antelación mínima de 6 meses al vencimiento del respectivo periodo contractual". b) Resolución de 24 de julio de 1992 de la Dirección General de Carreteras del entonces Ministerio de Obras Publicas y Transportes por la que se acuerda modificar la transcrita cláusula 3 del pliego que pasa a tener la siguiente redacción: "el contrato cuya duración inicial se extendió hasta el 31 de diciembre de 1990 y que ha sido prorrogado anualmente hasta el 31 de diciembre de 1992, será prorrogable automáticamente por periodos de cuatro anos salvo denuncia expresa de

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cualquiera de las partes formulada con una antelación mínima de 6 meses al vencimiento del respectivo periodo contractual" añadiendo que "la primera de dichas prórrogas entrará en vigor a partir del día 1 de enero de 1993".

CONSIDERACIONES JURIDICAS 1. La cuestión expresamente consultada, que es la que debe intentar contestar esta Junta, es la de la legalidad de la posible prórroga del contrato ante el próximo vencimiento de la vigente prórroga el 31 de diciembre de 2004, cuestión que debe ser resuelta con arreglo a la normativa actualmente en vigor, prescindiendo, por tanto, de las cuestiones que pudieron y debieron plantearse con anterioridad como pueden ser las relativas a la adjudicación del contrato, a su naturaleza de contrato administrativo especial o de servicios y a la procedencia de la Resolución de la Dirección General de Carreteras de 24 de julio de 1992 en cuanto, de un lado, modifica además del sistema de prórrogas su régimen económico y de otro, no solo no fija plazo de duración ciñéndose al sistema de prórrogas, sino que se reconoce expresamente que el contrato inicial se configuró con una "vocación de permanencia" con sucesivas prórrogas que pueden sucederse de "forma indefinida" lo que pretende mantener la resolución modificadora de la cláusula 3 del pliego.

2. Como consecuencia de lo anterior y ciñéndonos a la posibilidad de prórroga del contrato a la fecha de vencimiento de la actual -31 de diciembre de 2004- hay que remitirse a la doctrina de esta Junta reflejada en los informes de 7 de junio y de 8 de julio de 2004 (expedientes 24/04 y 35/04) y en tres de esta misma fecha (expedientes 47/04, 50/04 y 57/04) expuesta en el sentido de que a partir de la entrada en vigor de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, que da nueva redacción al articulo 67.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, las prórrogas tacitas, admisibles conforme a la legislación anterior, deben ser rechazadas, una vez entrada en vigor la nueva redacción del citado articulo 67.1 al resultar un contrasentido -se afirma en el informe de 8 de julio de 2004- que un contrato celebrado con anterioridad a su entrada en vigor pudiese continuar produciendo sus efectos indefinidamente en virtud de prórrogas tacitas. Este contrasentido que la prohibición de prórrogas tacitas trata de evitar se refleja expresamente en la resolución de la Dirección General de Carreteras de 24 de julio de 1992, en cuanto habla de "vocación de permanencia en el tiempo" del contrato y sucesión de forma indefinida" que se predica tanto del sistema de cláusulas previstas en la redacción inicial del pliego como en la modificación operada en su redacción, en la que ni siquiera se fija plazo máximo de duración. Además, la prórroga del contrato es una renovación del mismo por un nuevo periodo, por lo que debe considerarse nuevo contrato, lo que impone que, al producirse durante la vigencia del actual articulo 67.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, el consentimiento contractual que la prórroga implica haya de ser necesariamente expreso.

Por otra parte conviene insistir en que para la conclusión sentada es indiferente que el contrato sea calificado como administrativo especial, como se hizo en el pliego o como de servicios, calificación mas ajustada a su contenido, dado que el articulo 67.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas es aplicable a todo tipo de contratos y la nueva redacción del artículo 8 letra d) introducida por la ley 53/1999, de 28 de diciembre, exige que conste en los pliegos de los contratos administrativos especiales "el alcance de las prórrogas, sin que puedan producirse las mismas por mutuo consentimiento tácito", como acertadamente se pone de relieve en el escrito de consulta del Interventor General.

3. El escrito de consulta termina solicitando que esta Junta se pronuncie sobre "posibles consecuencias de un nuevo periodo de prórroga".

Esta Junta entiende que su función debe limitarse a exponer su opinión sobre la primera parte de la cuestión suscitada y, dado que sus informes

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no son vinculantes a tenor de lo dispuesto en el articulo 83.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, efecto acentuado en este caso al no solicitarse el informe por ningún órgano de contratación, en cuanto a las "consecuencias de un nuevo periodo de prorroga" debe limitarse a señalar que las deficiencias o irregularidades que se produzcan podrán ser corregidas por vía de recurso por los particulares interesados o por vía de revisión por la Administración de sus propios actos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 102 a 106 de la citada Ley 30/1992 y 61 a 66 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

CONCLUSIÓN Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que debe reiterar su criterio de que a partir de la entrada en vigor de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, que da nueva redacción al articulo 67.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas no son admisibles prórrogas tacitas aun estando previstas en contratos anteriores a la indicada fecha y que el incumplimiento de tal criterio, de producirse, podrá ser corregido por vía de recurso de los particulares o por vía de revisión de sus propios actos de la Administración.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 30/1991, de 18 de enero, Régimen Orgánico y Funcional la Junta Consultiva. Artículo 17* 2ª LEY 30/1992, de 26 de noviembre,. Articulo 83.1* 3ª REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2000, de 16 de junio, Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas* 4ª LEY 53/1999, de 28 de diciembre*

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FECHA 12-11-2004 ORGANO JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA TITULO

DICTAMEN 59/04 de la JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, de 12-11-2004, sobre la posibilidad de utilizar como criterio de adjudicación el mayor número de elementos personales y materiales de los exigidos como requisito de admisión.

VOCES Contratación; Contratos Administraciones Públicas; Adjudicación; TEXTO ANTECEDENTES Por el Director General de Relaciones con la Administración de Justicia del Ministerio de Justicia se solicita informe de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa mediante escrito redactado en los siguientes términos: "De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 10 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas se traslada para su Dictamen la siguiente cuestión suscitada durante la tramitación de un contrato de servicios y referida a la utilización de los criterios de adjudicación.

La cuestión planteada es si en el procedimiento de adjudicación de concurso puede figurar como criterio objetivo de valoración de la oferta el numero y, en su caso, las características de los medios personales y materiales puestos a disposición de la ejecución del objeto especifico del contrato, siempre que tales medios no sean nunca inferiores a los exigidos en el pliego de prescripciones técnicas y considerados como mínimos para participar en el concurso.

Esta Dirección General entiende que la aportación de medios personales y materiales par encima de los indicados en el pliego de prescripciones técnicas supone un indicador objetivo y mensurable para valorar un criterio subjetivo de adjudicación como es la calidad en la prestación del servicio aspecto recogido en el articulo 86.1 del Texto Refundido de la LCAP. Por lo tanto, y a la vista de este razonamiento, la aportación adicional de medios no tiene la consideraci6n de criterio de solvencia técnica o profesional del contratista en el sentido recogido par el articulo 19.1 de la citada Ley, cuando hace referencia a la declaración del material, instalaciones y equipo técnica de que disponga el empresario para la realización del contrato. Tal declaración se refiere, indudablemente, a requisitos mínimos de capacidad técnica o profesional del licitador para contratar con la Administración, pero que una vez superado este umbral mínimo cualquier aportación suplementaria de medios debe valorarse a los efectos de ser tomada en cuenta como criterio de adjudicación de la oferta. La calidad en la ejecución del contrato difícilmente se puede valorar de forma objetiva si no se tiene en cuenta el conjunto de factores que la hacen posible, y entre ellos esta indudablemente la aportación de medios específicos extraordinarios al contrato.

No obstante, esta Dirección General considera que la utilización de este criterio de adjudicación (la aportación adicional de medios) debe figurar expresamente en el Pliego de cláusulas administrativas particulares o, en su caso, en el anuncio de licitación, con el fin de que todos los candidatos puedan interpretarlo de la misma forma en aras de la transparencia y la igualdad de trato de los licitadores".

CONSIDERACIONES JURIDICAS. 1. La única cuestión que se plantea en el presente expediente -la de determinar la posibilidad de utilizar en el procedimiento de adjudicación de un concurso para un contrato de servicios coma criterio de valoración

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de la oferta y par tanto coma criterio de adjudicación las características de los medios personales y materiales par encima de los indicados en el pliego de prescripciones técnicas- ha de ser examinada y resuelta de conformidad con la legislación española de contratos de las Administraciones Públicas aunque, par su decisivo influjo en la misma, la cuestión ha de ser examinada, también, de conformidad con las Directivas comunitarias de contratación publica y de la interpretación de las mismas realizada par el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Por otra parte, aunque la cuestión se plantea en relación con contratos de servicios, la solución que se obtenga ha de generalizarse a todo tipo de contratos ya que, tanto desde el punto de vista comunitario, coma el de la legislación española, las normas, en este extremo, son idénticas para todos los contratos administrativos.

2. En las Directivas comunitarias de obras, suministros y servicios (93/37/CEE, 93/36/CEE, 92/50/CEE y 2004/18/CE) para la adjudicación de los contratos se establece una diferenciación entre la fase de verificación de la aptitud de los licitadores y criterios de selección cualitativa, par un lado, y la fase de adjudicación del contrato, por otro, debiendo citarse como compendio de todas ellas la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios que en su articulo 44 recoge expresamente tal diferenciación al señalar que la adjudicación de los contratos se realizara basándose en los criterios previstos en los artículos 53 y 55 habida cuenta del articulo 24 "previa verificación de la aptitud de los operaciones económicos que no hayan sido excluidos en virtud de los artículos 45 y 46". El articulo 48 se refiere a la capacidad técnica y profesional indicando que se apreciara por uno o mas de los medios que enumera, entre los que figura en el apartado 2 letra d) el personal técnico u organismos técnicos y, cuando se trate de contratos de obras aquellos de los que disponga el empresario para la realización de la obra y en el mismo apartado letra g) a la declaración de la plantilla media anual del prestador de servicios o del empresario y la importancia del personal directivo durante los tres últimos anos y el articulo 53 referente a los criterios de adjudicación del contrato establece que cuando el contrato se adjudique a la oferta económica mas ventajosa los poderes adjudicadores se basaran en "distintos criterios vinculados al objeto del contrato publico de que se trate: por ejemplo, la calidad, el precio, el valor técnico, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, el servicio posventa y la asistencia técnica, la fecha de entrega y el plazo de entrega o de ejecución.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de septiembre de 1988 (Asunto C 31/87 Beentjes) es la que realiza una interpretación de los preceptos idénticos o similares de las Directivas anteriores a la 2004/18/CEE, y, después de señalar que las fases de verificación de la aptitud de los contratistas y de adjudicación del contrato son operaciones diferentes que se rigen por normas también diferentes, destaca, en cuanto a los criterios de adjudicación del contrato que los poderes adjudicadores, cuando la adjudicación se efectúe a la oferta mas ventajosa económicamente solo podrán elegir los criterios dirigidos a identificar dicha oferta y que la exclusión de un licitador por parecer su oferta menos aceptable resultara incompatible con la Directiva (se refiere a la Directiva 71/305/CEE) "en la medida en que implique la atribución a los poderes adjudicadores de una libertad incondicional de selección" y "por el contrario una disposición de este genero no es incompatible con la Directiva (la misma 71/305/CEE) si debe interpretarse en el sentido de que atribuye a los poderes adjudicadores una facultad de apreciación con el fin de comparar las diferentes ofertas y aceptar la mas ventajosa por criterios objetivos semejantes a los enumerados a titulo de ejemplo en el apartado 2 del articulo 29 de la Directiva".

La doctrina de la Sentencia Beentjes, posteriormente reproducida, con diversas matizaciones, por las Sentencias de 26 de septiembre de 2000

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(Asunto C225/98/), de 18 de octubre de 2001 (Asunto C 19/00), de 17 de septiembre de 2002 (Asunto C 513/99) y en la de 19 de junio de 2003 (Asunto C-315/01) puede ser resumida de la siguiente manera: -la verificación de la aptitud de los licitadores y la adjudicación de los contratos son dos fases diferentes, regidas por normas también diferentes debiendo utilizarse en la primera uno o varios de los criterios de selección cualitativa enumerados en las Directivas y en la segunda criterios objetivos, dado que la enumeración de las Directivas no es exhaustiva y siempre que no atribuyan a los poderes adjudicadores una libertad incondicional de selecci6n.

- para que no se produzca discriminaci6n entre licitadores los criterios de adjudicación deberán ser previamente objeto de publicidad en los pliegos o en los anuncios.

Por tanto, la cuestión consultada -utilizar como criterio de adjudicación un mayor numero de elementos personales y materiales que los exigidos en el pliego como elemento de aptitud y solvencia - no contradice las Directivas comunitarias ni la interpretación de las mismas realizada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, fundamentalmente en su Sentencia de 20 de septiembre de 1988 (Asunto C-31/87 Beentjes).

3. A idéntica conclusi6n debe llegarse desde el punto de vista de la legislaci6n de contratos de las Administraciones Publicas, dado que la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas contiene preceptos idénticos o muy similares a los de las Directivas comunitarias.

El articulo 19 relativo a solvencia técnica y profesional en los contratos distintos de los de obras y suministro (aunque idénticas conclusiones se obtendrían del examen de los artículos 17 y 18) en su letra e) señala como uno de los medios para acreditar la solvencia técnica o profesional "una declaración del material, instalaciones y equipo técnico de que disponga el empresario para la realización del contrato" y en el articulo 86.1 se establece que "en los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso se establecerán los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicaci6n, tales como el precio, la fórmula de revisión, en su caso, el plazo de ejecuci6n o entrega, el coste de utilizaci6n, la calidad, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la posibilidad de repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otras semejantes, de conformidad a los cuales el órgano de contratación acordara aquella".

El examen de la legislación española conduce por tanto a la conclusión de que los elementos personales y materiales pueden utilizarse como criterio para determinar la solvencia técnica o profesional y que el mayor numero de los exigidos puede ser utilizado como criterio de adjudicación, dado que la enumeración del artículo 86 no es exhaustiva y es un criterio objetivo cuyo posible efecto discriminatorio quedara eliminado si como exige el articulo 86 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas el criterio se consigna expresamente en el pliego.

Por lo demás, en distintos y numerosos informes de esta Junta, aunque no se aborda directamente la cuestión ahora planteada, se contienen consideraciones y argumentos que pueden servir de fundamento a la solución propugnada. Así en los informes de 16 de diciembre de 1994, de 24 de octubre de 1995, de 2 de marzo, 30 de junio y 16 de diciembre de 1998, 30 de junio de 1999 y dos de 9 de enero de 2002 (Expedientes 22/94, 28/95, 53/97, 13/98, 44/98, 33/99, 36/01 y 37/01).

CONCLUSION Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que de conformidad con el Derecho comunitario y la legislación española, el criterio del mayor numero de elementos personales y materiales que los exigidos como requisito de solvencia puede ser exigido como elemento de valoración de ofertas o criterio de adjudicación,

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siempre que, conforme al articulo 86 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, figure incluido en los pliegos.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 30/1991, de 18 de enero, Régimen Orgánico y Funcional la Junta Consultiva. Artículo 17* 2ª LEY 30/1992, de 26 de noviembre,. Articulo 83.1* 3ª REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2000, de 16 de junio, Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas* 4ª LEY 53/1999, de 28 de diciembre* 5ª DIRECTIVA 71/305/CEE)* INF./SENT. 1ª SENTENCIA del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de septiembre de 1988 (Asunto C 31/87 Beentjes)*

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FECHA 15-11-2004 ORGANO INTERVENCION GENERAL DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 78, año 2004 TITULO

INFORME de la IGAE, de 15-11-2004, por el que se resuelve discrepancia en relativa a la posibilidad de resarcimiento de los gastos en llamadas de teléfono, superando las cuantías previstas en los anexos II y III del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, de indemnizaciones por razón del servicio.

VOCES Personal; Indemnización Servicio; Dietas; Cuantía; TEXTO Se ha recibido escrito de V.I. de fecha 5 de julio de 2004 por el que, a la vista del reparo formulado por la Intervención Delegada en el Ministerio de ...a la cuenta justificativa correspondiente a la Oficina Comercial de España en ..., en relación a dietas abonadas en el último trimestre de 2003, se formula a esta Intervención General consulta relativa a la posibilidad de resarcimiento de los gastos en llamadas de teléfono, superando las cuantías previstas en los anexos II y III del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, de indemnizaciones por razón del servicio.

Del escrito por el que se formula la consulta se deducen los siguientes ANTECEDENTES Según manifiesta ese Centro Gestor, la Intervención Delegada ha emitido informe desfavorable, no acompañado a la presente consulta, a la cuenta justificativa correspondiente a la Oficina Comercial de España en ..., Aplicación presupuestaria 24.14.762B.230, concepto Dietas, período 4º trimestre de 2003, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 12.4 del Real Decreto 640/1987, de 8 de mayo, sobre pagos librados “a justificar” y artículo 25 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado.

El informe desfavorable se fundamenta, a tenor de lo señalado en el escrito por el que se formula la consulta respecto al informe de la Intervención Delegada, en que, de acuerdo con las instrucciones establecidas en el anexo III, el artículo 10.2 del Real Decreto 462/2002 y la Orden de 8 de noviembre de 1994, sobre indemnizaciones por razón de servicio, al incluir los gastos en llamadas de teléfono en la cuenta justificativa, se ha superado el importe máximo establecido en el citado Real Decreto en concepto de alojamiento, desayuno y teléfono. Este criterio no es compartido por ese Centro Gestor, que deduce de lo dispuesto en el mencionado artículo 10.2, párrafos 1º y 3º, que “(...) además de los importes máximos que por gastos de alojamiento, desayuno y teléfono que se pueden percibir día a día, se resarcirá al comisionado por el importe exacto de las llamadas de teléfono de carácter oficial”, solicitando el parecer de esta Intervención General respecto a la interpretación de los apartados 1º y 3º del artículo 10.2 del citado Real Decreto.

A fin de solucionar la cuestión planteada, este Centro Fiscal estima necesario formular las siguientes CONSIDERACIONES Entre las clases de indemnizaciones contempladas por el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, el artículo 9 define la “Dieta” como “la cantidad que se devenga diariamente para satisfacer los gastos que origina la estancia fuera de la residencia oficial en los casos previstos en el artículo 5 del presente Real Decreto (...)”, es decir, cuando la comisión de servicios no dura más de un mes en territorio nacional y de tres en el extranjero, según prevé el citado artículo 5 en el apartado 1, con las matizaciones relativas a la prórroga

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de estos plazos que establece el apartado 2 del mismo.

El artículo 10 del Real Decreto 462/2002 regula la cuantía correspondiente a la indemnización por dietas de alojamiento y manutención, señalando en el apartado 1: “En las comisiones de servicio, salvo en el caso previsto en el artículo 14 de este Real Decreto (conciertos y contratos con Empresas de los gastos de alojamiento y viajes), se percibirán las dietas a cuyo devengo se tenga derecho, de acuerdo con los grupos que se especifican en el anexo I y las cuantías que se establecen en los anexos II y III, según sean desempeñadas en territorio nacional o extranjero, respectivamente.”

En particular, el apartado 2, relevante sobre todo en sus párrafos 1º y 2º a efectos de la presente consulta, establece: “Las cuantías fijadas en los anexos II y III comprenden los gastos de manutención correspondientes a la comida y la cena y los importes máximos que por gastos de alojamiento, desayuno y teléfono se pueden percibir día a día.

No obstante, cuando la comisión de servicio de que se trate tenga una duración superior a cuatro días, la autoridad que ordena la comisión podrá autorizar que se indemnice, asimismo, por el importe exacto gastado justificado por el comisionado en concepto de gastos por lavado y/o planchado de ropa personal.

Además, cualquiera que sea la duración de la comisión, se resarcirá al comisionado por el importe exacto de las llamadas de teléfono de carácter oficial, que resulten necesarias para el mejor cumplimiento del servicio, mediante la debida justificación documental de las mismas y con la aprobación de la autoridad que ordenó la comisión.”

El Real Decreto 462/2002 ha introducido junto con los conceptos que tradicionalmente han venido siendo objeto de resarcimiento de conformidad con el precedente Real Decreto 236/1988 (alojamiento, manutención...) otros nuevos derechos (gastos de teléfono, lavado y planchado de ropa...) con la finalidad de dar cumplimiento al principio de un más justo resarcimiento de los gastos realmente producidos por razón del servicio.

En particular, respecto a los gastos correspondientes a llamadas telefónicas, el artículo 10 del Real Decreto 462/2002 los asimila a los gastos de alojamiento, dado que el apartado 2, párrafo 1º se refiere, por un lado, a los gastos de manutención correspondientes a la comida y la cena, y por otro, a los importes máximos por gastos de alojamiento, desayuno y teléfono, luego el gasto correspondiente a este último concepto queda sometido al mismo régimen aplicable a los gastos de alojamiento y desayuno. Esta interpretación resulta además, cuando se relaciona lo señalado anteriormente con lo dispuesto en el apartado 3, que alude a los “gastos de alojamiento y asimilados a estos últimos según el primer párrafo del apartado 2 anterior”.

A estos efectos, el régimen de resarcimiento de los gastos de alojamiento y asimilados exige, según dispone el citado apartado 3 del artículo 10 que: “De no aplicarse el sistema de concierto o contrato, el importe a percibir por gastos de alojamiento y asimilados a estos últimos según el primer párrafo del apartado 2 anterior será el realmente gastado y justificado documentalmente, sin que su cuantía total, con excepción de los importes autorizados en su caso de acuerdo con su segundo y tercer párrafos, pueda exceder de las señaladas en los anexos II y III de este Real Decreto”.

De la regulación contenida en el artículo 10 del Real Decreto 462/2002 se pueden extraer las siguientes consideraciones respecto de los gastos en llamadas telefónicas: Está previsto su resarcimiento con carácter general, en el apartado 2, párrafo 1º, asimilándose a los gastos de alojamiento, al señalarse que en los anexos II y III del citado Real Decreto se establece la cuantía máxima para la indemnización de los gastos de alojamiento, desayuno y teléfono, fijada en un importe conjunto para los tres conceptos. Por tanto, siempre y cuando aparezcan justificadas documentalmente de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del artículo 10 y que, sumado su importe al de los gastos de alojamiento y desayuno no superen dicha cuantía máxima, las llamadas telefónicas serán indemnizables.

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Sin perjuicio de lo anterior, el párrafo 3º del apartado 2 se refiere específicamente a las llamadas telefónicas de carácter oficial. Al margen de lo establecido en el artículo 10.2, párrafo 1º, para las llamadas telefónicas en general, el resarcimiento de las de carácter oficial se realizará, sin tener en cuenta los límites previstos en el citado párrafo (la propia redacción del precepto así lo da a entender, al comenzar el tercer párrafo del artículo 10.2 “Además...”), pero sometiéndolo a un régimen más restrictivo, que supone el cumplimiento de requisitos adicionales, ya que serán indemnizadas siempre que se manifiesten necesarias para el mejor cumplimiento del servicio, y “mediante la debida justificación documental de las mismas y con la aprobación de la autoridad que ordenó la comisión”, debiendo subrayarse que la constatación del carácter oficial de las llamadas se obtiene pues, tanto de la justificación documental como de la aprobación a posteriori de las mismas por la autoridad que, como se deduce de la redacción de este inciso, en su momento ordenó la comisión. Este régimen difiere por tanto, del establecido para los gastos de lavado y/o planchado de ropa, respecto de los cuales se prevé que la autoridad que ordena la comisión pueda autorizar (a priori) que se indemnicen por su importe exacto gastado justificado por el comisionado.

La interpretación derivada de las anteriores consideraciones resulta coherente con lo establecido en la Memoria Justificativa del vigente Real Decreto sobre indemnizaciones por razón del servicio en relación con el artículo 10.2, según la cual: “La inclusión de gastos de desayuno –dentro del límite del alojamiento estaba ya en la Orden de desarrollo vigente (8/11/94). Ahora se añade, aunque sin gasto teórico para la Administración dado que también lo es dentro de dicho límite, el del teléfono.

En los siguientes párrafos, y ya fuera del límite citado, se admiten –con una serie de condiciones restrictivas y de control los gastos de llamadas telefónicas oficiales y los de lavado de ropa personal en estancias de más de siete días.”

De acuerdo con las consideraciones expuestas, esta Intervención General formula la siguiente CONCLUSIÓN Las llamadas de carácter no oficial serán indemnizables por el importe gastado cuando aparezcan justificadas documentalmente conforme a lo dispuesto en el artículo 10.3 del Real Decreto 462/2002, y siempre y cuando su importe, junto con el correspondiente al alojamiento y desayuno, no exceda de las cuantías máximas fijadas en los anexos II y III del mismo.

En relación con las llamadas de carácter oficial, necesarias para el mejor cumplimiento del servicio, no será necesario tomar en consideración las cuantías máximas fijadas en los anexos II y III del Real Decreto citado, siempre que concurran las circunstancias previstas en el párrafo 3º del artículo 10.2 del Real Decreto, en particular, la debida justificación documental de aquellas y la aprobación de la autoridad que ordenó la comisión, ya que en tal caso dichas llamadas se indemnizarán por su importe exacto.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 462/2002, de 24 de mayo Artículo 17.2* 2ª REAL DECRETO 640/1987, de 8 de mayo, sobre pagos justificar”* 3ª REAL DECRETO 2188/1995, de 28 de diciembre*

249

librados

“a

FECHA 15-11-2004 ORGANO INTERVENCION GENERAL DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 78, año 2004 TITULO

INFORME de la IGAE, de 15-11-2004, por el que se resuelve consulta respecto a qué ferrocarriles pueden considerarse como de “Alta Velocidad” a efectos de determinar el importe de la indemnización por gastos de viaje que estipula el artículo 17.2 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón de servicio.

VOCES Personal; Indemnización Servicio; Gastos Viaje; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General escrito de la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento por el que se plantea consulta respecto a qué ferrocarriles pueden considerarse como de “Alta Velocidad” a efectos de determinar el importe de la indemnización por gastos de viaje que estipula el artículo 17.2 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón de servicio.

Del escrito por el que se formula dicha consulta se deducen los siguientes ANTECEDENTES El Real Decreto 1191/2000, de 23 de junio, de Interoperabilidad del sistema ferroviario de alta velocidad, define en su artículo segundo el sistema ferroviario transeuropeo de “alta velocidad” sin referencia alguna al concepto de “velocidad alta”, por lo que esa Intervención Delegada deduce que este último concepto, al carecer de definición normativa, no puede ser objeto de aplicación por el momento, y por tanto, el artículo 17.2º b) habría de interpretarse referido únicamente a “Trenes de alta velocidad”.

Por otra parte, respecto a los trenes que actualmente se pueden considerar incluidos en “alta velocidad”, ante la ausencia de un pronunciamiento o interpretación normativa concretos, se remite a lo que pueda mantener sobre dicha cuestión la Dirección General de Ferrocarriles, aceptándose que la única referencia para aplicar el precepto que motiva la consulta es la clasificación de productos de la operadora RENFE, que incluye entre los de alta velocidad: el AVE Larga Distancia Madrid-Sevilla, el AVE Larga Distancia Madrid-Zaragoza-Lleida, el AVE Lanzadera Madrid-Puertollano y el TALGO 200 Madrid-Málaga.

Se añade que “En consecuencia, la utilización legalmente indemnizable de los demás medios ferroviarios de transporte, habría de considerarse regulada de acuerdo con lo que se previene en los otros dos apartados c) y d) del número 2 del art. 17 del Real Decreto 462/203, de 24 de mayo”.

Asimismo, se acompaña el escrito de la Dirección General de Ferrocarriles que ha dado origen a la presente consulta, del que interesa destacar que “la Operadora RENFE, única existente hasta el momento en nuestro país, diferencia sus productos para transporte de pasajeros entre Productos de Alta Velocidad, Grandes Líneas, Regionales y Cercanías. En los primeros incluye actualmente el AVE Larga Distancia Madrid-Sevilla, el AVE Larga Distancia Madrid-Zaragoza-Lleida, el AVE Lanzadera Madrid-Puertollano y el TALGO 200 Madrid-Málaga. Trenes como el Alaris, Arco, Altaria; Euromed, Intercity, Diurno, y los Productos de noche, Trenhotel y Estrella, se incluyen dentro de Grandes Líneas.”

A la vista de los antecedentes expuestos, este Centro estima procedente efectuar las siguientes CONSIDERACIONES I El

artículo

17.2

del

Real

Decreto

250

462/2002,

de

24

de

mayo,

sobre

indemnizaciones por razón del servicio establece: “Se indemnizará por el importe del billete o pasaje utilizado, dentro de las tarifas correspondientes a las clases que, para los distintos grupos comprendidos en el anexo 1, se señalan a continuación: (...) b) Trenes de alta velocidad y velocidad alta: grupo primero, clase preferente; segundo y tercer grupos, clase turista. c) Trenes nocturnos: grupo primero, cama preferente; segundo y tercer grupos, cama turista o literas. d) Trenes convencionales y otros medios de transporte: grupos primero y segundo, clase primera o preferente; tercer grupo, clase segunda o turista. (...)”

En consecuencia, la indemnización correspondiente al grupo segundo será diferente en función de la consideración del tren como de alta velocidad o velocidad alta, por un lado, o como tren convencional, por otro, por lo que deberían quedar perfectamente delimitados dichos conceptos.

No obstante, dicho cometido se ve dificultado al no aparecer en la normativa comunitaria ni española una definición de “velocidad alta”, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la “Alta Velocidad”.

En concreto, el Anexo I del Real Decreto 1191/2000, de 23 de junio, de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva 96/48/CE, del Consejo, de 23 de julio, relativa a la interoperabilidad del sistema ferroviario transeuropeo de alta velocidad, establece: “1. Infraestructuras a) Las infraestructuras del sistema ferroviario transeuropeo de alta velocidad serán las de las líneas de la red de transporte transeuropea especificadas en el marco de las orientaciones mencionadas en el artículo 155 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea: 1º Que estén especialmente construidas para ser recorridas a alta velocidad 2º Que estén especialmente acondicionadas para ser recorridas a alta velocidad.

Podrán incluir líneas de mallado y de enlace, en particular las conexiones de líneas nuevas o acondicionadas para alta velocidad con las estaciones del centro de las ciudades, y en las cuales las velocidades deberán tener en cuenta las condiciones locales. b) Las líneas de alta velocidad incluirán: 1º Las líneas especialmente construidas para la alta velocidad equipadas para velocidades por lo general iguales o superiores a 250 Km/h.

2º Las líneas especialmente acondicionadas para la alta velocidad equipadas para velocidades del orden de 200 km/h.

3º Las líneas especialmente acondicionadas para la alta velocidad, de carácter específico debido a dificultades topográficas, de relieve o de entorno urbano, cuya velocidad deberá ajustarse caso por caso.

2. Material rodante Los trenes de alta velocidad de tecnología avanzada deberán estar concebidos para garantizar una circulación segura e ininterrumpida: a) A una velocidad de 250 km/h como mínimo en las líneas construidas especialmente para la alta velocidad, pudiéndose al mismo tiempo, en las circunstancias adecuadas, alcanzar velocidades superiores a los 300 km/h. b) A una velocidad del orden de 200 km/h en las líneas existentes acondicionadas especialmente. c) A la velocidad más alta posible en las demás líneas.

3. Coherencia de las infraestructuras y del material rodante Los servicios de trenes de alta velocidad suponen la existencia de un excelente grado de coherencia entre las características de la infraestructura y las del material rodante. De dicha coherencia dependen el nivel de las prestaciones, la seguridad, la calidad de los servicios y su coste.”

No se contiene en este Real Decreto definición ni alusión alguna a la “velocidad alta”. Sin embargo, sí encontramos una referencia a este concepto en la Ley 47/1997, de 20 de noviembre, por la que se establece la inclusión de la Variante de Pajares en el Plan Director de Infraestructuras. Su artículo 1 dispone:

251

“La realización de las obras ferroviarias denominadas Variante de Pajares serán incluidas dentro del Plan Director de Infraestructuras, dándose a las mismas la mayor prioridad en su fecha de ejecución, configurando así al corredor ferroviario MadridOviedo como línea ferroviaria de velocidad alta.”

Sin embargo, en la Memoria de objetivos correspondiente al programa 513A de los Presupuestos Generales del Estado para 2004, correspondiente al Ministerio de Fomento, tras describirse la articulación del Plan de Infraestructuras 20002007 en tres programas (Alta Velocidad, Cercanías y Mejora de la Red Convencional), se señala que “GIF tiene encomendadas por el Gobierno, la construcción y administración de las siguientes líneas de Alta Velocidad (...) Tramo: LA ROBLAPOLA DE LENA (VARIANTE DE PAJARES) Y VASCA”. Se advierte pues, una divergencia con lo establecido en la Ley 47/1997 citada respecto a la configuración de dicha línea como de “velocidad alta”, ignorándose si responde a una simple confusión terminológica o si su trascendencia técnica va más allá, dado que no consta una modificación de dicha norma que así lo establezca.

Por otro lado, la Orden de 28 de octubre de 2002, del Ministerio de Ciencia y Tecnología, por la que se modifica la Orden de 7 de marzo de 2000, que regula las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Programa de Fomento de la Investigación Técnica (PROFIT), incluye en su Anexo I, entre las Áreas Temáticas del citado Programa, en su apartado 2.3, las siguientes: “1. Material Móvil: Alta velocidad.

Velocidad alta y regionales.

Cercanías y metropolitanos.

Cargas y transporte combinado.”

Queda claro por tanto, que no se trata de un concepto ignorado en nuestra legislación, si bien no se encuentra en la misma su definición concreta.

Pese a este silencio normativo, diversos autores que han tratado el tema encuentran argumentos para deslindar la “velocidad alta” de la “alta velocidad” en la necesidad o no de construir nuevas líneas que la posibiliten y en el límite máximo de velocidad media que pueden alcanzar los trenes, de manera que consideran que para la alta velocidad es imprescindible la construcción de nuevas líneas, mientras que mejorando otras vías ya construidas se puede conseguir una versión más económica de aquella, que con el nombre de “velocidad alta”, permite alcanzar velocidades en torno a los 200/220 km/h. Incluso se considera como implantación en España de la velocidad alta, a mediados de 1993, las obras de duplicación de vía y aumento de velocidad hasta 200 km/h entre Castellón y Tarragona, que pasan a convertirse en la trasformación de la línea a la velocidad alta a 220 km/h entre Valencia y Barcelona, trayecto que se realiza a través del tren EUROMED. En este sentido, también cabe destacar que la Ministra de Fomento, en su comparecencia ante la Comisión de Fomento y Vivienda del Congreso de los Diputados de 1 de junio de 2004, propuso la revisión de los planes de alta velocidad, de modo que se debería producir “la conversión del AVE en trenes de velocidad alta, 200 kilómetros por hora, en los tramos pendientes de construir y cuando sea posible (...)”.

Con independencia de lo anterior, la operadora RENFE diferencia sus productos para transporte de pasajeros entre Productos de Alta Velocidad, Grandes Líneas, Regionales y Cercanías. En los primeros, incluye actualmente: AVE Larga Distancia MadridSevilla.

AVE Larga Distancia MadridZaragozaLleida.

AVE Lanzadera MadridPuertollano.

TALGO 200 MadridMálaga.

Por otro lado, trenes como Alaris, Altaria, Arco, Euromed, Intercity, Diurno, y los Productos de noche Trenhotel y Estrella, se incluyen dentro de las Grandes Líneas.

La circunstancia de que RENFE sólo se refiera expresamente a la alta velocidad en la descripción y clasificación de sus productos podría cuestionar la aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 17.2.b) del Real Decreto 462/2002, en cuanto a los gastos de viaje realizados a bordo

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de los trenes de “velocidad alta”, de modo que en principio, debería entenderse que sólo se aplicaría este apartado a los trenes considerados por la operadora como de “alta velocidad”. Sin embargo, es necesario hacer una serie de precisiones al respecto.

II La aplicabilidad del artículo 17.2 del Real Decreto va a depender de la definición de los diferentes conceptos que se enuncian en el mismo por la normativa aplicable en nuestro país, y no por la terminología que utilice en concreto la operadora que en particular preste los servicios ferroviarios en el mismo. A estos efectos, ya se ha trascrito el contenido del Anexo I del Real Decreto 1191/2000, en el cual se definían los trenes de alta velocidad en el apartado c), como aquellos que estuvieran concebidos para garantizar una circulación segura e ininterrumpida: 1º) A una velocidad de 250 km/h como mínimo en las líneas construidas especialmente para la alta velocidad, pudiéndose al mismo tiempo, en las circunstancias adecuadas, alcanzar velocidades superiores a los 300 km/h.

2º) A una velocidad del orden de 200 km/h en las líneas existentes acondicionadas especialmente, salvo que por dificultades topográficas, de relieve o de entorno urbano, la velocidad deba ajustarse caso por caso en dichas líneas.

Por tanto, todo tren que alcance una velocidad superior a 200 km/h en las líneas especificadas en (con la salvedad relativa al último apartado enunciado), es considerado por la normativa como de “alta velocidad”, y por ende, será a estos trenes a los que se refiere el artículo 17.2.b) del Real Decreto 462/2002 cuando habla de “trenes de alta velocidad”.

De este modo, resulta indiferente considerar que “trenes de velocidad alta” son aquellos que alcanzan una velocidad de 200/220 km/h y los de “alta velocidad” los que superan dicha velocidad, como señalaba la doctrina, ya que correspondería idéntico régimen indemnizatorio por gastos de viaje en unos y otros, y lo determinante será establecer qué trenes alcanzan dicha velocidad, al margen de la denominación que les atribuya la operadora RENFE, para deslindarlos de los trenes convencionales, más aún constatada la permanente transformación y mejora en que se encuentran las infraestructuras y servicios ferroviarios en su evolución hacia la alta velocidad.

En particular, de la información que proporciona a sus usuarios la propia RENFE se desprende que, al margen de los productos que se denominan expresamente de alta velocidad, ya mencionados anteriormente, dichas velocidades de entre 200220 km/h son alcanzadas por trenes como Alaris, Altaria, Euromed o Arco, de modo que el transporte a bordo de los mismos puede considerarse como susceptible de ser indemnizado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17.2.b).

En el resto de trenes que no alcancen dicha velocidad, la indemnización de los gastos de viaje en los mismos será la que corresponda en virtud de lo establecido en el artículo 17.2, apartados c) y d).

De acuerdo con las consideraciones expuestas, esta Intervención General formula la siguiente CONCLUSIÓN De conformidad con lo dispuesto en el Anexo I del Real Decreto 1191/2000, de 23 de junio, se considerarán trenes de alta velocidad, a efectos de aplicar la indemnización por gastos de viaje prevista en el artículo 17.2.b) del Real Decreto 462/2002, aquellos que, circulando por líneas construidas o acondicionadas para ello, alcancen una velocidad superior a 200 km/h, o en su caso, la máxima posible, si circulan por líneas especialmente acondicionadas para la alta velocidad, de carácter específico, debido a dificultades topográficas, de relieve o de entorno urbano, cuya velocidad deberá ajustarse caso por caso), independientemente de la denominación que les otorgue la operadora RENFE. REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 462/2002, de 24 de mayo Artículo 17.2* 2ª REAL DECRETO 1191/2000, de 23 de junio*

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FECHA 17-11-2004 ORGANO INTERVENCION GENERAL DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 78, año 2004 TITULO

INFORME de la IGAE, de 17-11-2004, por el que se resuelve consulta sobre el régimen de fiscalización e intervención previa, plena o especial limitada, aplicable a las nóminas de contribuciones que se tramitarán por las Entidades Promotoras a raiz de las aportaciones al Plan de pensiones de los empleados de la Administración General del Estado, según Orden PRE/3606/2004, de 24 de noviembre.

VOCES Personal; Funcionario; Retribuciones; Nómina; Fiscalización; Pensiones; TEXTO A raíz de la publicación de la normativa que regula las aportaciones al Plan de pensiones de los empleados de la Administración General del Estado por parte de los ministerios y organismos públicos promotores del mismo, se están formulando consultas a esta Intervención General sobre el régimen de fiscalización e intervención previa, plena o especial limitada, aplicable a las nóminas de contribuciones que se tramitarán por las Entidades Promotoras, de acuerdo con la ORDEN PRE/3606/2004, de 4 de noviembre por la que se aprueban las instrucciones para la confección de las citadas nóminas.

Con el fin de resolver formular las siguientes

la

cuestión

planteada,

se

estima

procedente

CONSIDERACIONES I Con carácter previo, conviene hacer una referencia a los dos regímenes de fiscalización o intervención previa previstos en nuestro ordenamiento jurídico y a sus respectivos ámbitos de aplicación.

Así, de acuerdo con los artículos 95.3 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria y 17 y siguientes del Real Decreto 2188/1995, de 23 de diciembre, la fiscalización o intervención previa de los expedientes de gasto se realiza en régimen general o especial limitada.

A efectos de determinar el ámbito de aplicación y alcance de cada uno de ellos es preciso partir de las dos competencias que el artículo 95 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria atribuye al Consejo de Ministros: establecer el sistema de fiscalización limitada previa y determinar aquellos extremos adicionales, que por su trascendencia en el proceso de gestión, hayan de verificarse a través de dicho sistema.

En el ejercicio de las referidas competencias y a lo largo de la vigencia de la citada norma, se han aprobado por el Consejo de Ministros distintos acuerdos que han desarrollado la previsión del artículo 95.3 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, estableciendo los tipos de gastos a los que es de aplicación el régimen de fiscalización o intervención previa limitada y los extremos adicionales que en los mismos han de verificarse en el ejercicio de la función interventora.

De lo anteriormente expuesto, se desprende que el ámbito de aplicación del régimen de fiscalización previa limitada, se extiende a todos los tipos de gastos que en el vigente Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002 figuran, a saber, a todos los expedientes mediante los que se efectúen obligaciones o gastos correspondientes a: nóminas de retribuciones del personal, contratación de personal laboral, expropiaciones forzosas, contratos de obras, de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, etc...

En consecuencia, todos los expedientes derivados de estos tipos de gastos, incluidos en el Acuerdo, se intervendrán en régimen de fiscalización e intervención limitada, al margen de que el Consejo de

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Ministros haya establecido o no algún trámite adicional a comprobar. En el caso en que no se hayan establecido extremos adicionales, se verificarán los que con carácter general están recogidos en los apartados primero y segundo del citado Acuerdo. Por el contrario, en los supuestos en que el Acuerdo de Consejo de Ministros haya establecido extremos adicionales, cuya exigibilidad en el expediente no deriva del propio Acuerdo, sino que tiene su fundamento en la normativa que regula cada tipo de gasto, correspondiendo a requisitos que se consideran de trascendencia en el proceso de gestión, se verificarán además de los establecidos con carácter general, los específicos previstos para cada tipo de gasto.

A “sensu contrario”, aquellos tipos de gastos que no se hallen incluidos en el citado Acuerdo de Consejo de Ministros no podrán ser objeto de fiscalización limitada, sino que la fiscalización a practicar será plena, al igual que, según lo dispuesto en el artículo 95.4 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, sobre todos los gastos de cuantía indeterminada y aquellos otros que deban ser aprobados por el Consejo de Ministros, estén o no incluidos en el Acuerdo.

II A continuación, a efectos de aplicar las consideraciones anteriores a la cuestión concreta planteada, régimen de fiscalización de las nóminas de contribuciones al Plan de pensiones de los empleados de la AGE que se confeccionarán por los ministerios y organismos públicos promotores del mismo, procede examinar, en primer lugar, el tipo de gasto a que corresponden las citadas contribuciones y si el mismo está incluido en el Acuerdo de Consejo de Ministros. En caso de que así fuera, habría que analizar, en segundo lugar, si se han establecido extremos adicionales a verificar en el ejercicio de la función interventora.

Sobre el tipo de gasto, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de noviembre de 2002, por el que se aprueba el Acuerdo AdministraciónSindicatos 2003-2004, para la modernización y mejora de la Administración Pública, establece en el capítulo XIX que la Administración General del Estado destinará al Plan de Pensiones una aportación determinada en concepto de salario diferido.

Posteriormente, el artículo 19.tres de la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, prevé que “las cantidades destinadas a financiar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguro, conforme a lo previsto en este apartado, tendrán a todos los efectos la consideración de retribución diferida”.

Por otra parte, las Especificaciones del Plan que regulan, entre otros aspectos, el régimen financiero del Plan, estableciendo los términos y condiciones en que han de efectuarse las aportaciones obligatorias por parte de las Entidades Promotoras, fueron aprobadas por la Comisión de Control en su reunión de 30 de septiembre de 2004 y publicadas mediante Resolución de 13 de octubre de 2004 de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia.

De acuerdo con las disposiciones anteriormente citadas, cada Entidad Promotora realizará anualmente una contribución global cuya cuantía vendrá reflejada en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada ejercicio y cuya distribución entre los partícipes se realizará mediante el criterio de distribución contenido en el artículo 25 de las Especificaciones.

La ORDEN PRE/3606/2004, de 4 de noviembre, por la que se aprueban las instrucciones para la confección de las nóminas de contribuciones al Plan de pensiones de los empleados de la Administración General del Estado, por parte de los ministerios y organismos públicos promotores del mismo, en su preámbulo, tras hacer referencia a las disposiciones anteriormente citadas, señala que de las mismas “se deduce que las cantidades destinadas a financiar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguro tendrán a todos los efectos la consideración de retribución diferida y, por tanto, deben hacerse efectivas a través de las correspondientes nóminas.”

En virtud de las citadas normas, se desprende que las aportaciones al

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plan tienen la consideración de retribuciones diferidas, por lo que procede determinar el régimen de fiscalización previa, plena o limitada, aplicable a este tipo de gastos: retribuciones del personal al servicio de la Administración.

En este sentido, habida cuenta que las nóminas de retribuciones del personal al servicio de la Administración del Estado y sus Organismos Autónomos son un tipo de gasto contemplado en el apartado Cuarto del Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002, las aportaciones al Plan de Pensiones de la AGE, en cuanto tienen la consideración de retribuciones que se instrumentarán a través de las nóminas confeccionadas según la Orden anteriormente referida, están sujetas al régimen de fiscalización previa limitada.

A partir de la conclusión anterior, fiscalización de las aportaciones en régimen especial de limitada previa, procede analizar los extremos generales, y en su caso, específicos de preceptiva comprobación en los expedientes concretos que se tramiten de acuerdo con las disposiciones de la ORDEN PRE/3606/2004, de 4 de noviembre y cuyo eventual incumplimiento puede dar lugar a la formulación de un reparo suspensivo.

En cuanto a los que con carácter general están recogidos en los apartados Primero y Segundo del Acuerdo, procede la comprobación de los previstos en las letras a) y b) del apartado Primero, esto es: la existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es el adecuado a la naturaleza del gasto u obligación así como que las obligaciones o gastos se generan por órgano competente.

Respecto de los extremos adicionales previstos en el apartado Cuarto para este tipo de gastos, se estima necesario su análisis individualizado para determinar su aplicación o no a los expedientes objeto de consulta. A este respecto, señala el citado apartado: “En las nóminas de retribuciones del personal al servicio de la Administración del Estado y sus Organismos Autónomos, los extremos adicionales a que se refiere el apartado primero 1.c) del Acuerdo serán los siguientes: a)Que las nóminas estén firmadas por el Habilitado y se proponen para su autorización al órgano competente. b)En el caso de las de carácter ordinario y las unificadas de período mensual, comprobación aritmética que se realizará efectuando el cuadre del total de la nómina con el que resulte del mes anterior más la suma algebraica de las variaciones incluidas en la nómina del mes de que se trate. c)Justificación documental limitada a los siguientes supuestos de alta y variación en nómina, con el alcance que para cada uno de ellos se indica: 1.Altos cargos: Copia del acuerdo de nombramiento o documento en el que se indique la fecha de su publicación oficial, diligencia de la correspondiente toma de posesión y verificación de las retribuciones.

2.Personal en régimen estatutario de nuevo ingreso: Acuerdo de nombramiento, diligencia de la correspondiente toma de posesión y verificación de que las retribuciones están de acuerdo con el grupo y puesto de trabajo. A estos efectos, en la nómina del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte se comprobará, conforme a lo dispuesto en el artículo 55.3 de la Ley 30/1992, el acuerdo de nombramiento y la toma de posesión mediante relaciones, firmadas por el órgano al que correspondan tales competencias, que contengan los datos de dichos documentos, no verificándose las retribuciones.

3.Personal laboral de nuevo ingreso: Copia del plan o del contrato sobre el que fue ejercida la fiscalización previa del gasto.

4.El resto de las obligaciones reflejadas en la nómina, así como los actos que las generen, serán objeto de comprobación posterior.”

En cuanto al epígrafe a), la disposición adicional de la ORDEN PRE/3606/2004, de 4 de noviembre, dispone para la confección de las nóminas de contribuciones al Plan de pensiones de los partícipes comprendidos en el ámbito de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, la aplicación de las normas sobre modelos y formatos de nóminas establecidas en el apartado quinto de la Orden del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno de 30 de julio de 1992 de las cuales se desprende que las

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nóminas se confeccionan por los Habilitados de personal, siendo aprobados por el órgano competente, por lo que se deberá comprobar que las nóminas de contribuciones al Plan de pensiones están firmadas por el Habilitado y se proponen para su autorización al órgano competente.

Respecto al extremo establecido en el epígrafe b), habida cuenta que la comprobación relativa al cuadre de la nómina sólo es exigible en las nóminas ordinarias y las unificadas de período mensual, carácter que no tienen las nóminas de contribuciones al Plan de pensiones de los empleados de la Administración General del Estado, no puede exigirse su verificación en el ejercicio de la función interventora.

En cuanto al epígrafe c) cabe señalar que las comprobaciones en él especificadas se limitan a los supuestos de alta derivados de nombramientos de altos cargos y nuevo ingreso del personal en régimen estatutario o laboral, supuestos a los que responden los justificantes allí previstos, por lo que, al no derivar las obligaciones reflejadas en las nóminas de contribuciones al Plan de este tipo de altas, no resultan exigibles dichas comprobaciones.

De acuerdo con las consideraciones efectuadas, esta Intervención General concreta la resolución de la cuestión planteada en las siguientes.

CONCLUSIONES El régimen de fiscalización o intervención previa aplicable a los expedientes de nóminas de contribuciones al Plan de pensiones de los empleados de la AGE que confeccionarán los ministerios y organismos públicos promotores, será el de fiscalización o intervención previa limitada.

Los extremos a verificar serán los previstos con carácter general en las letras a) y b) del apartado Primero del Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002 (existencia de crédito adecuado y suficiente y competencia del órgano), y el previsto en la letra a) del apartado Cuarto del citado Acuerdo (que las nóminas están firmadas por el Habilitado y se proponen para su autorización al órgano competente).

NOTAS Este informe ha sido circularizado.

REFERENCIAS 1ª 2ª 3ª 4ª 5ª

ORDEN PRE/3606/2004, de 4 de noviembre* LEY 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria* EAL DECRETO 2188/1995, de 23 de diciembre. Arts.17 y siguientes* LEY 61/2003, de 30 de diciembre. Artículo 19.tres * ACUERDO DE CONSEJO DE MINISTROS de 1 de marzo de 2002*

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FECHA 17-11-2004 ORGANO INTERVENCION GENERAL DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 78, año 2004 TITULO

INFORME de la IGAE, de 17-11-2004, por el que se resuelve consulta sobre sobre el régimen de fiscalización e intervención previa, plena o especial limitada, aplicable a las nóminas de contribuciones que se tramitarán por las Entidades Promotoras, de acuerdo con la ORDEN PRE/3606/2004, de 4 de noviembre por la que se aprueban las instrucciones para la confección de las citadas nóminas.

VOCES Retribuciones; Administración General Estado; Pensiones; TEXTO A raíz de la publicación de la normativa que regula las aportaciones al Plan de pensiones de los empleados de la Administración General del Estado por parte de los ministerios y organismos públicos promotores del mismo, se están formulando consultas a esta Intervención General sobre el régimen de fiscalización e intervención previa, plena o especial limitada, aplicable a las nóminas de contribuciones que se tramitarán por las Entidades Promotoras, de acuerdo con la ORDEN PRE/3606/2004, de 4 de noviembre por la que se aprueban las instrucciones para la confección de las citadas nóminas.

Con el fin de resolver la cuestión planteada, se estima procedente formular las siguientes CONSIDERACIONES I Con carácter previo, conviene hacer una referencia a los dos regímenes de fiscalización o intervención previa previstos en nuestro ordenamiento jurídico y a sus respectivos ámbitos de aplicación.

Así, de acuerdo con los artículos 95.3 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria y 17 y siguientes del Real Decreto 2188/1995, de 23 de diciembre, la fiscalización o intervención previa de los expedientes de gasto se realiza en régimen general o especial limitada.

A efectos de determinar el ámbito de aplicación y alcance de cada uno de ellos es preciso partir de las dos competencias que el artículo 95 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria atribuye al Consejo de Ministros: establecer el sistema de fiscalización limitada previa y determinar aquellos extremos adicionales, que por su trascendencia en el proceso de gestión, hayan de verificarse a través de dicho sistema.

En el ejercicio de las referidas competencias y a lo largo de la vigencia de la citada norma, se han aprobado por el Consejo de Ministros distintos acuerdos que han desarrollado la previsión del artículo 95.3 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, estableciendo los tipos de gastos a los que es de aplicación el régimen de fiscalización o intervención previa limitada y los extremos adicionales que en los mismos han de verificarse en el ejercicio de la función interventora.

De lo anteriormente expuesto, se desprende que el ámbito de aplicación del régimen de fiscalización previa limitada, se extiende a todos los tipos de gastos que en el vigente Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002 figuran, a saber, a todos los expedientes mediante los que se efectúen obligaciones o gastos correspondientes a: nóminas de retribuciones del personal, contratación de personal laboral, expropiaciones forzosas, contratos de obras, de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, etc...

En consecuencia, todos los expedientes derivados de estos tipos de gastos, incluidos en el Acuerdo, se intervendrán en régimen de fiscalización e intervención limitada, al margen de que el Consejo de Ministros haya establecido o no algún trámite adicional a comprobar. En el caso en que no se hayan establecido extremos adicionales, se verificarán los que con carácter general están recogidos en los

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apartados primero y segundo del citado Acuerdo. Por el contrario, en los supuestos en que el Acuerdo de Consejo de Ministros haya establecido extremos adicionales, cuya exigibilidad en el expediente no deriva del propio Acuerdo, sino que tiene su fundamento en la normativa que regula cada tipo de gasto, correspondiendo a requisitos que se consideran de trascendencia en el proceso de gestión, se verificarán además de los establecidos con carácter general, los específicos previstos para cada tipo de gasto.

A “sensu contrario”, aquellos tipos de gastos que no se hallen incluidos en el citado Acuerdo de Consejo de Ministros no podrán ser objeto de fiscalización limitada, sino que la fiscalización a practicar será plena, al igual que, según lo dispuesto en el artículo 95.4 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, sobre todos los gastos de cuantía indeterminada y aquellos otros que deban ser aprobados por el Consejo de Ministros, estén o no incluidos en el Acuerdo.

II A continuación, a efectos de aplicar las consideraciones anteriores a la cuestión concreta planteada, régimen de fiscalización de las nóminas de contribuciones al Plan de pensiones de los empleados de la AGE que se confeccionarán por los ministerios y organismos públicos promotores del mismo, procede examinar, en primer lugar, el tipo de gasto a que corresponden las citadas contribuciones y si el mismo está incluido en el Acuerdo de Consejo de Ministros. En caso de que así fuera, habría que analizar, en segundo lugar, si se han establecido extremos adicionales a verificar en el ejercicio de la función interventora.

Sobre el tipo de gasto, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de noviembre de 2002, por el que se aprueba el Acuerdo AdministraciónSindicatos 20032004, para la modernización y mejora de la Administración Pública, establece en el capítulo XIX que la Administración General del Estado destinará al Plan de Pensiones una aportación determinada en concepto de salario diferido.

Posteriormente, el artículo 19.tres de la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, prevé que “las cantidades destinadas a financiar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguro, conforme a lo previsto en este apartado, tendrán a todos los efectos la consideración de retribución diferida”.

Por otra parte, las Especificaciones del Plan que regulan, entre otros aspectos, el régimen financiero del Plan, estableciendo los términos y condiciones en que han de efectuarse las aportaciones obligatorias por parte de las Entidades Promotoras, fueron aprobadas por la Comisión de Control en su reunión de 30 de septiembre de 2004 y publicadas mediante Resolución de 13 de octubre de 2004 de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia.

De acuerdo con las disposiciones anteriormente citadas, cada Entidad Promotora realizará anualmente una contribución global cuya cuantía vendrá reflejada en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada ejercicio y cuya distribución entre los partícipes se realizará mediante el criterio de distribución contenido en el artículo 25 de las Especificaciones.

La ORDEN PRE/3606/2004, de 4 de noviembre, por la que se aprueban las instrucciones para la confección de las nóminas de contribuciones al Plan de pensiones de los empleados de la Administración General del Estado, por parte de los ministerios y organismos públicos promotores del mismo, en su preámbulo, tras hacer referencia a las disposiciones anteriormente citadas, señala que de las mismas “se deduce que las cantidades destinadas a financiar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguro tendrán a todos los efectos la consideración de retribución diferida y, por tanto, deben hacerse efectivas a través de las correspondientes nóminas.”

En virtud de las citadas normas, se desprende que las aportaciones al plan tienen la consideración de retribuciones diferidas, por lo que procede determinar el régimen de fiscalización previa, plena o limitada, aplicable a este tipo de gastos: retribuciones del personal al servicio

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de la Administración.

En este sentido, habida cuenta que las nóminas de retribuciones del personal al servicio de la Administración del Estado y sus Organismos Autónomos son un tipo de gasto contemplado en el apartado Cuarto del Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002, las aportaciones al Plan de Pensiones de la AGE, en cuanto tienen la consideración de retribuciones que se instrumentarán a través de las nóminas confeccionadas según la Orden anteriormente referida, están sujetas al régimen de fiscalización previa limitada.

A partir de la conclusión anterior, fiscalización de las aportaciones en régimen especial de limitada previa, procede analizar los extremos generales, y en su caso, específicos de preceptiva comprobación en los expedientes concretos que se tramiten de acuerdo con las disposiciones de la ORDEN PRE/3606/2004, de 4 de noviembre y cuyo eventual incumplimiento puede dar lugar a la formulación de un reparo suspensivo.

En cuanto a los que con carácter general están recogidos en los apartados Primero y Segundo del Acuerdo, procede la comprobación de los previstos en las letras a) y b) del apartado Primero, esto es: la existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es el adecuado a la naturaleza del gasto u obligación así como que las obligaciones o gastos se generan por órgano competente.

Respecto de los extremos adicionales previstos en el apartado Cuarto para este tipo de gastos, se estima necesario su análisis individualizado para determinar su aplicación o no a los expedientes objeto de consulta. A este respecto, señala el citado apartado: “En las nóminas de retribuciones del personal al servicio de la Administración del Estado y sus Organismos Autónomos, los extremos adicionales a que se refiere el apartado primero 1.c) del Acuerdo serán los siguientes: a)Que las nóminas estén firmadas por el Habilitado y se proponen para su autorización al órgano competente. b)En el caso de las de carácter ordinario y las unificadas de período mensual, comprobación aritmética que se realizará efectuando el cuadre del total de la nómina con el que resulte del mes anterior más la suma algebraica de las variaciones incluidas en la nómina del mes de que se trate. c)Justificación documental limitada a los siguientes supuestos de alta y variación en nómina, con el alcance que para cada uno de ellos se indica: 1.Altos cargos: Copia del acuerdo de nombramiento o documento en el que se indique la fecha de su publicación oficial, diligencia de la correspondiente toma de posesión y verificación de las retribuciones.

2.Personal en régimen estatutario de nuevo ingreso: Acuerdo de nombramiento, diligencia de la correspondiente toma de posesión y verificación de que las retribuciones están de acuerdo con el grupo y puesto de trabajo. A estos efectos, en la nómina del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte se comprobará, conforme a lo dispuesto en el artículo 55.3 de la Ley 30/1992, el acuerdo de nombramiento y la toma de posesión mediante relaciones, firmadas por el órgano al que correspondan tales competencias, que contengan los datos de dichos documentos, no verificándose las retribuciones.

3.Personal laboral de nuevo ingreso: Copia del plan o del contrato sobre el que fue ejercida la fiscalización previa del gasto.

4.El resto de las obligaciones reflejadas en la nómina, así como los actos que las generen, serán objeto de comprobación posterior.”

En cuanto al epígrafe a), la disposición adicional de la ORDEN PRE/3606/2004, de 4 de noviembre, dispone para la confección de las nóminas de contribuciones al Plan de pensiones de los partícipes comprendidos en el ámbito de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, la aplicación de las normas sobre modelos y formatos de nóminas establecidas en el apartado quinto de la Orden del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno de 30 de julio de 1992 de las cuales se desprende que las nóminas se confeccionan por los Habilitados de personal, siendo aprobados por el órgano competente, por lo que se deberá comprobar que

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las nóminas de contribuciones al Plan de pensiones están firmadas por el Habilitado y se proponen para su autorización al órgano competente.

Respecto al extremo establecido en el epígrafe b), habida cuenta que la comprobación relativa al cuadre de la nómina sólo es exigible en las nóminas ordinarias y las unificadas de período mensual, carácter que no tienen las nóminas de contribuciones al Plan de pensiones de los empleados de la Administración General del Estado, no puede exigirse su verificación en el ejercicio de la función interventora.

En cuanto al epígrafe c) cabe señalar que las comprobaciones en él especificadas se limitan a los supuestos de alta derivados de nombramientos de altos cargos y nuevo ingreso del personal en régimen estatutario o laboral, supuestos a los que responden los justificantes allí previstos, por lo que, al no derivar las obligaciones reflejadas en las nóminas de contribuciones al Plan de este tipo de altas, no resultan exigibles dichas comprobaciones.

De acuerdo con las consideraciones efectuadas, esta Intervención General concreta la resolución de la cuestión planteada en las siguientes CONCLUSIONES El régimen de fiscalización o intervención previa aplicable a los expedientes de nóminas de contribuciones al Plan de pensiones de los empleados de la AGE que confeccionarán los ministerios y organismos públicos promotores, será el de fiscalización o intervención previa limitada.

Los extremos a verificar serán los previstos con carácter general en las letras a) y b) del apartado Primero del Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002 (existencia de crédito adecuado y suficiente y competencia del órgano), y el previsto en la letra a) del apartado Cuarto del citado Acuerdo (que las nóminas están firmadas por el Habilitado y se proponen para su autorización al órgano competente).

Es todo cuanto, esta Intervención General tiene el honor de informar a sus efectos.

REFERENCIAS 1ª ORDEN PRE/3606/2004, de 4 de noviembre* 2ª LEY 61/2003, de 30 de diciembre* 3ª REAL DECRETO 2188/1995, de 28 de diciembre*

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FECHA 15-12-2004 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 78, año 2004 TITULO

INFORME de la IGAE, de 15-12-2004, por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada, relativo a la posibilidad de contratar con una empresa el servicio de dos ordenanzas mediante la celebración de un contrato administrativo de servicios, con la finalidad de reforzar los medios de que se dispone durante el año 2004.

VOCES Contratación; Contratos Administraciones Públicas; Contrato Personal; Personal Laboral; Funcionario; Contrato Trabajo;

servicios;

TEXTO En trámite de discrepancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 98.1 de la Ley General Presupuestaria, se ha recibido en esta Intervención General escrito del Secretario General de Asuntos Europeos del Ministerio de Asuntos Exteriores en el que se plantea la posibilidad de contratar con una empresa el servicio de dos ordenanzas mediante la celebración de un contrato administrativo de servicios, con la finalidad de reforzar los medios de que se dispone durante el año 2004 con ocasión de las numerosas actividades a realizar por dicha Secretaría General con motivo de la futura ampliación de la Unión Europea en el mes de mayo próximo.

ANTECEDENTES Remitido el expediente de gasto a la Intervención Delegada en el Ministerio de Asuntos Exteriores, no fue fiscalizado de conformidad al entenderse, que se trata de una actividad que “constituye materia propia de la contratación de personal por la Administración, ya sea de personal funcionario o personal laboral. Es por ello que para autorizar su contratación deberán acreditarse los requisitos de la contratación de personal laboral o bien caso de insistir en efectuar un contrato de servicios, deberá acreditarse que o existen en la RPT dos puestos de trabajo libres que no han podido ser cubiertos por los procedimientos normales o que la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas ha concedido la autorización para cubrir las necesidades a través de este procedimiento”. Este criterio fue reiterado por el mismo órgano fiscal mediante escrito de 11 de diciembre de 2003.

En el escrito por el que se plantea la discrepancia se formulan una serie de consideraciones respecto de las observaciones manifestadas por la Intervención Delegada. Entre ellas, se discrepa del argumento principal esgrimido por la misma, enunciado en el párrafo anterior, entendiéndose que por su objeto, el contrato que nos ocupa podría incluirse en la definición amplia de contrato de servicios que recoge la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en su artículo 196.3.b) (“Complementario para el funcionamiento de la Administración”), y que estaría encuadrado, según el artículo 37 del Reglamento General de la citada Ley, en el Grupo L (“Servicios administrativos”), subgrupos 1 y 6, aludiendo también a lo que se consideran precedentes de situaciones semejantes a la planteada.

Por otro lado, se señala que la finalidad pretendida con la celebración del contrato “no es cubrir puestos vacantes, sino reforzar el servicio de ordenanzas que actualmente se presta en la Secretaría de Estado, durante el año 2004”, dado que está prevista la participación de la Secretaría de Estado de Asuntos Europeos en la celebración de diversas reuniones extraordinarias con motivo de la futura ampliación de la Unión Europea, que aumentarán la carga de trabajo habitual para el servicio de ordenanzas.

Finalmente, se indica que “en la RPT de la Secretaría de Estado de Asuntos Europeos existen dos puestos de Portero Mayor que están asignados

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a la Secretaría de Estado y a la Secretaría General, (...) estando en situación de baja prolongada por enfermedad muy grave uno de estos funcionarios. El personal que se ocupa del servicio en las restantes plantas es personal cedido por la Dirección General del Servicio Exterior.

En los últimos tres años han salido a concurso plazas de Portero Mayor en la Dirección del Servicio Exterior que han quedado desiertas (...). Por lo tanto, aunque no existen actualmente dos puestos vacantes de ordenanza en nuestra RPT, sí que existen al menos tres vacantes de Portero Mayor en Oficialía Mayor de la Dirección General del Servicio Exterior, que es la unidad que proporciona personal al Ministerio para cubrir el servicio de ordenanzas.”

A la vista de los antecedentes expuestos y del fundamento de la discrepancia, este Centro se plantea la siguiente CUESTIÓN Si es posible contratar con una empresa el servicio de ordenanzas mediante la celebración de un contrato administrativo de servicios.

A efectos de resolver la cuestión planteada, se estima oportuno realizar las siguientes CONSIDERACIONES El artículo 15.1.c) de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, regula los puestos que pueden ser desempeñados por personal laboral, entre los que se hace mención expresa en su inciso final a “los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo” entre los cuales entendemos se incluirían los correspondientes a los servicios de ordenanzas.

En relación a dicho precepto la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, en informe de fecha 25 de mayo de 1995 ponía de manifiesto: “Respecto del tipo de puestos a los que se refiere el último inciso del artículo 15.1.c) de la ley 30/1984, hay que señalar que en el mismo se contemplan los puestos de carácter auxiliar de contenido más elemental, y que corresponderá al órgano competente en materia de puestos de trabajo, la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones, determinar dentro de la Administración General del Estado qué puestos de esta naturaleza pueden ser desempeñados por personal laboral”.

Ante la eventual existencia de una disposición de la mencionada CECIR en este sentido y la consiguiente vulneración de dicha norma que supondría la contratación administrativa del servicio de ordenanzas, esta Intervención General solicitó el parecer de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas respecto a la utilización de dicho procedimiento o la necesidad de atender las necesidades puestas de manifiesto mediante la contratación de personal laboral eventual.

La citada Dirección General ha emitido respuesta a la consulta formulada mediante escrito de 24 de noviembre de 2004 que se adjunta, en el que se concluye que “a juicio de este Centro Directivo, la relación que cabría establecer para realizar las funciones atribuibles a los ordenanzas ha de ser una relación laboral y, por ello, se considera que no procede contratar este servicio mediante la celebración de un contrato administrativo.”

Este criterio se fundamenta en las siguientes razones: “De una parte, se trata de la solución más respetuosa con las previsiones que anualmente recoge la Ley de Presupuestos Generales del Estado en el sentido de que la contratación de nuevo personal sólo puede hacerse en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, cuya apreciación corresponde de forma conjunta a los Ministerios de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda (art. 20, apartados Dos y Tres, párrafo segundo, de la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2004).

En segundo lugar, los contratos administrativos (ya sean de servicios o de asistencia técnica) cuyo objeto incluya servicios que habitualmente desempeñan empleados públicos, plantean un importante inconveniente en su

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gestión, ya que si bien es cierto, (...) que los trabajadores que presten servicios en ejecución de estos contratos han de permanecer bajo la exclusiva dependencia de la empresa adjudicataria, en la práctica no resulta posible respetar de forma estricta esta exigencia, especialmente en los casos en que existe una perfecta identidad de funciones entre la relación de empleo y el contrato administrativo como sucede en el caso de los ordenanzas. Como consecuencia de ello los Tribunales están dictando sentencias en las que declaran la existencia de cesión ilegal de trabajadores al amparo de los previsto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, lo que obliga a la Administración a formalizar una relación laboral con el personal de la empresa contratista, generándose de esta forma, cauces distintos de los legalmente previstos en las formas de acceso a los empleos públicos que es necesario evitar.

Finalmente, es preciso poner de manifiesto que el desempeño de las funciones de ordenanza mediante un contrato administrativo de servicios no se adecua al marco convencional alcanzado en los Acuerdos Administración-Sindicatos para la modernización y mejora de la Administración Pública, orientados, a este respecto, a que el núcleo de la actividad de la Administración del Estado se realice de manera exclusiva por el personal a su servicio, y que, en el contexto de tales acuerdos, la Administración señale en qué circunstancias y con qué criterios podrá acudirse a agentes externos para la realización de servicios. En este sentido, el desempeño de las funciones de ordenanza mediante un contrato administrativo de servicios supone acudir a agentes externos en un núcleo de actividad desempeñado, actualmente, por empleados públicos.”

En consecuencia con lo expuesto, asumiendo esta Intervención General el criterio manifestado por la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, no se considera posible la contratación con una empresa del servicio de dos ordenanzas mediante la celebración de un contrato administrativo de servicios, debiendo establecerse necesariamente una relación de carácter laboral para la realización de las funciones que corresponden a los ordenanzas.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2000, de 16 de junio, Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. artículo 196.3.b) * 2ª REAL DECRETO 1098/2001, de 12 de octubre. Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas*artículo 37* 3ª LEY 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

Artículo 15.1.c)*

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FECHA 24-2-2005 ORGANO INTERVENCION GENERAL DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 79, año 2005 TITULO

INFORME de la IGAE, de 24-2-2005, por el que se resuelve consulta relativa a la acreditación de la circunstancia de hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias en el ámbito del procedimiento de contratación y en el de concesión de subvenciones por parte de la Administración del Estado.

VOCES Contratación Contratos Administraciones Públicas Obligaciones Tributarias Cumplimiento TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General consulta relativa a la acreditación de la circunstancia de hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias en el ámbito del procedimiento de contratación y en el de concesión de subvenciones por parte de la Administración del Estado.

ANTECEDENTES En el escrito remitido a este Centro directivo por la Intervención Territorial de Las Palmas de Gran Canaria se pone de manifiesto que se viene planteando en las Mesas de contratación en las que es vocal el representante de la Intervención, si debería entenderse como obligación cuyo cumplimiento debe quedar acreditado a efectos de lo dispuesto en el artículo 20 letra f) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la correspondiente al pago del Impuesto General Indirecto Canario (IGIC) en el caso de sujetos pasivos de dicho impuesto.

Se adjunta a la consulta copia del Informe de la Abogacía del Estado en Las Palmas de fecha 1 de marzo de 2002, en el que se analiza la cuestión en los términos siguientes: “ II.- (...) se plantea el problema de saber si para contratar con la Administración Periférica del Estado en Canarias es preciso que el contratista adjudicatario presente un certificado de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias respecto al IGIC. Según el art. 2 de la Ley 20/1991, “El Impuesto General Indirecto Canario es un tributo estatal de naturaleza indirecta que grava, en la forma y condiciones previstas en esta ley, las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios y profesionales, así como las importaciones de bienes”. A la vista de este precepto, y dado que el IGIC aparece como un tributo estatal, podría deducirse la necesidad de que los contratistas acrediten estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias respecto de este impuesto, todo ello en cumplimiento del ya transcrito apartado d) del art. 7.1 del RD Legislativo 390/1996 (que exige que no existan con el Estado deudas tributarias pendientes).

Conviene, sin embargo, profundizar más en la naturaleza de este Impuesto.

A este respecto conviene partir del art. 32.14 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Canarias, a cuyo tenor “En el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca, corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución en las siguientes materias: normas de procedimientos administrativos, económico-administrativo y fiscal que se deriven de las especialidades del régimen administrativo, económico y fiscal canario”.

Esta competencia ha de proyectarse respecto a la estructura impositiva integrada en el R.E.F., lo cual significa reconocer a la Comunidad Autónoma la competencia para regular la procedimientos tributarios de gestión de los impuestos integrados en dicho sistema especial; extremo éste que se reconoce explícitamente en la Disposición Adicional 10ª.2 de

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la Ley 20/1991 al señalar que “La Comunidad Autónoma de Canarias, de conformidad con lo previsto en el art. 32 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Canarias, regulará reglamentariamente los aspectos relativos a la gestión, liquidación, recaudación e inspección del IGIC y del APIC, así como los relativos a la revisión de los actos dictados en aplicación de los mismos”. ...

También las competencias de gestión de los tributos incluidos en el REF corresponden a la Comunidad Autónoma, según resulta del tenor literal del art. 32.14 del Estatuto de Autonomía. Dicha competencia de gestión tributaria abarca, entendiendo la gestión en el sentido amplio del art.

90 de la L.G.T., las potestades o facultades de liquidación, recaudación e inspección del Impuesto, extremo éste que se corrobora, respecto del IGIC, en el art.62, párrafo 1º, de la Ley 20/1991, al señalar que “La gestión, liquidación e inspección del IGIC... corresponderán a los órganos competentes de la Comunidad Autónoma de Canarias”.

III.- Así pues, teniendo en cuenta que, por un lado es característica de la imposición indirecta integrada en el REF que su producto se destine a la Comunidad Autónoma (lo cual retendrá una proporción y la restante pasará a la Haciendas insulares y municipales) y que, por otro lado las competencias de desarrollo legislativo y ejecución de los procedimientos de gestión (entendida ésta en sentido lato) y revisión tributaria de los tributos integrados en el REF- entre los que se incluye el IGICcorresponden a la Comunidad Autónoma de Canarias; esta Abogacía del Estado entiende que las deudas contraídas en materia de IGIC no pueden ser calificadas propiamente como deudas tributarias con el Estado, sino deudas con la Comunidad Autónoma; por lo que se entiende que no es necesario que quienes contraten con un órgano de la Administración Periférica del Estado en Canarias aporten un certificado acreditativo de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias respecto al IGIC. IV.- Entiende por otro lado esta Abogacía del Estado que la similitud entre el IGIC y el IVA no puede fundamentar la exigencia del citado certificado; el art. 7.1 es claro y no deja dudas respecto de los tributos concretos cuyo pago ha de acreditar el contratista, y no hace ninguna referencia expresa al IGIC. A juicio esta Abogacía del Estado, insistimos, la exigencia de hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias respecto del IGIC solo podría fundamentarse en lo dispuesto en el art. 7.1.d), posibilidad que sin embargo rechazamos por entender, como ya hemos indicado, que las deudas tributarias por IGIC se contraen con la Comunidad Autónoma de Canarias y no con el Estado (y ello pese a ser el IGIC un tributo estatal).

En definitiva, sólo cuando el órgano de contratación dependa de la Comunidad Autónoma de Canarias habrá de exigirse al contratista el certificado en cuestión (al amparo de lo previsto en el art. 7.1.e) del R.D. 390/1996 –art. 13.1.e) del R.D. 1098/2001, pendiente de entrar en vigor-)”.

No obstante el criterio manifestado por la Abogacía del Estado en el referido informe, en opinión de la Interventora Territorial de Las Palmas “si bien es cierto que el IGIC es un impuesto exigible para los sujetos pasivos en esta Comunidad Autónoma, nace como figura impositiva que adecua los extinguidos Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas y el Arbitrio Insular sobre el Lujo, a la realidad canaria”, planteando ante esta Intervención General las siguientes CUESTIONES 1º.- Si los sujetos pasivos del IGIC, deben acreditar que se encuentran al corriente de las obligaciones tributarias derivadas de dicho impuesto para contratar con la Administración del Estado.

2º.- Si también sería exigible esa acreditación en el caso de beneficiarios de subvenciones a otorgar por la Administración Central.

Con la finalidad de resolver las cuestiones planteadas cabe realizar las siguientes CONSIDERACIONES

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I El Real Decreto Legislativo 2/2002, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, regula las prohibiciones para contratar con la Administración en su artículo 20, disponiendo: “Artículo 20. Prohibiciones de contratar.- En ningún caso podrán contratar con la Administración las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: (...) f) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determine. (...)”.

Por su parte, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley desarrolla en su artículo 13 lo relativo al cumplimiento de las obligaciones tributarias, estableciendo: “Artículo 13. Obligaciones tributarias.-1. A efectos de lo previsto en el artículo 20, párrafo f), de la Ley, se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias cuando, en su caso, concurran las siguientes circunstancias: a) Estar dadas de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas (...) b) Haber presentado, si estuvieran obligadas, las declaraciones por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el Impuesto sobre la Renta de no residentes o el Impuesto sobre Sociedades (...) c) Haber presentado, si estuvieran obligadas, las declaraciones periódicas por el Impuesto sobre el Valor Añadido, así como la declaración resumen anual. d) No tener deudas de naturaleza tributaria con el Estado en período ejecutivo o, en el caso de contribuyentes contra los que no proceda la utilización de la vía de apremio, deudas no atendidas en período voluntario. e) Además, cuando el órgano de contratación dependa de una Comunidad Autónoma o de una Entidad Local, que no tengan deudas de naturaleza tributaria con la respectiva Administración autonómica o local, en las mismas condiciones fijadas en el párrafo d).”

En cuanto a los antecedentes normativos de la regulación de las prohibiciones de contratar en materia de contratación administrativa, el Decreto 3410/1975, por el que se aprobó el Reglamento General de Contratación, regulaba en su artículo 23 las condiciones de capacidad para contratar con la Administración, estableciendo: “Artículo 23. Están facultadas para contratar con la Administración las personas naturales y jurídicas, españolas o extranjeras que, teniendo plena capacidad de obrar, no se hallen comprendidas en alguna de las circunstancias siguientes: (...)

8 No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social, impuestas por las disposiciones vigentes”.

En desarrollo de lo anterior, el artículo 23.Ter, introducido por Real Decreto 2528/1986, de 28 de noviembre, disponía: “Artículo 23 ter. A efectos de la prohibición de contratar comprendida en el artículo 23, apartado 8 de este Reglamento, se entenderá que las Empresas están al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias cuando, en su caso, concurran las siguientes circunstancias: a) Estar dado de alta en licencia fiscal. b) Haber presentado las declaraciones y, en su caso, efectuado el ingreso del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del Impuesto sobre Sociedades, de los pagos a cuenta o fraccionados o de las retenciones a cuenta de ambos y del Impuesto sobre el Valor Añadido, o del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas en Canarias, Ceuta y Melilla. (...)”.

Este precepto mencionaba así expresamente, entre las obligaciones tributarias cuyo cumplimiento debía ser objeto de acreditación para contratar con la Administración del Estado, las correspondientes al

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Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas (en lo sucesivo IGTE), impuesto que quedó derogado en el ámbito de la Comunidad Autónoma canaria por la Ley 20/1991, reguladora del Régimen Económico Fiscal de Canarias, creando el vigente Impuesto General Indirecto Canario(IGIC).

Por otra parte, el Real Decreto 390/1996, de desarrollo parcial de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, vino a regular en su artículo 7 las condiciones en que se consideraba que las empresas estaban al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias en los términos siguientes: “Artículo 7. Obligaciones tributarias.

1. A efectos de lo previsto en el artículo 20.f) de la Ley se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias cuando, en su caso, concurran las siguientes circunstancias: a) Estar dadas de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, cuando ejerzan actividades sujetas a dicho impuesto. b) Haber presentado, si estuvieran obligadas, las declaraciones por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de Sociedades, según se trate de personas o entidades sujetas a uno u otro impuesto personal, así como las correspondientes declaraciones por pagos fraccionados, a cuenta y retenciones que en cada caso procedan. c) Haber presentado, si estuvieran obligadas, las declaraciones periódicas por el Impuesto sobre el Valor Añadido, así como la declaración resumen anual. d) No existir con el Estado deudas de naturaleza tributaria en período ejecutivo o, en el caso de contribuyentes contra los que no proceda la utilización de la vía de apremio, deudas no atendidas en período voluntario (...). e) Además, cuando el órgano de contratación dependa de una Comunidad Autónoma o de una entidad local, que no existan deudas de naturaleza tributaria con la respectiva Administración autonómica o local, en las mismas condiciones fijadas en el párrafo d). (...)”

Con dicha regulación, coincidente con la actualmente recogida en el artículo 13 RLCAP, se suprime por tanto la referencia al IGTE contenida en el Real Decreto 2528/1986, sin que sin embargo se efectúe mención expresa al nuevo impuesto, el Impuesto General Indirecto Canario.

De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 20/1991, el IGIC se creó con el fin de racionalizar, simplificar y unificar la imposición indirecta existente en Canarias, que estaba representada por el Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas y el Arbitrio Insular sobre el Lujo, manteniendo las especificidades del Régimen Fiscal tradicional de las Islas. El artículo 2 de la misma define la naturaleza del impuesto disponiendo: “Artículo 2. Naturaleza del Impuesto El Impuesto General Indirecto Canario es un tributo estatal de naturaleza indirecta que grava, en la forma y condiciones previstas en esta Ley, las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios y profesionales, así como las importaciones de bienes”.

Por su parte, el artículo 62 de la ley regula la gestión del impuesto, estableciendo: “Artículo 62. Competencia en la administración del Impuesto La gestión, liquidación, recaudación e inspección del Impuesto General Indirecto Canario, así como la revisión de los actos dictados en aplicación del mismo, corresponderán a los órganos competentes de la Comunidad Autónoma de Canarias”.

Las disposiciones transcritas configuran el IGIC como un tributo de titularidad estatal, por lo que, en principio, la exigencia del cumplimiento de las obligaciones tributarias correspondientes a este impuesto podría tener cabida en el apartado d) del artículo 13 del Real Decreto 1098/2001, relativo a la inexistencia de deudas de naturaleza tributaria con el Estado.

No obstante, debe asimismo analizarse la trascendencia que en su caso pueda tener, a efectos de resolver la cuestión planteada, el hecho de que la administración del impuesto corresponda a la Comunidad Autónoma de

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Canarias. En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley 20/1991 atribuye de forma expresa la cotitularidad del rendimiento correspondiente a dicho tributo a la Comunidad Autónoma y a las Corporaciones Locales Canarias, en los siguientes términos: “La Comunidad Autónoma y las Corporaciones Locales Canarias son cotitulares en las proporciones que se determinan, de los rendimientos obtenidos por la aplicación del nuevo Impuesto General Indirecto, sustitutivo del IGTE y del Arbitrio Insular sobre el Lujo. Dicho reparto proporcional se efectúa desde el supuesto de que la capacidad recaudatoria estimada del nuevo impuesto en el primer año de su aplicación, sea igual a la suma de recaudación por IGTE y por el Arbitrio Insular sobre el Lujo. La Comunidad Autónoma compensará, con la parte proporcional de la recaudación que se le atribuya, la minoración que, según lo expresado, experimente su participación en los ingresos del Estado y, por otra parte, en el acuerdo firmado por todas las Administraciones afectadas, asume el riesgo de asegurar que las Corporaciones Locales sigan percibiendo, como mínimo, los recursos financieros que les hubieren correspondido a través del Arbitrio Insular sobre el Lujo. (...) (...) siendo preciso mantener la capacidad financiera de las Administraciones Públicas, la reestructuración expuesta habrá de completarse con los ajustes financieros previstos para que ninguna de las tres Administraciones afectadas sufra mermas en la cuantía de los ingresos que de las figuras sustituidas venía obteniendo.

En consecuencia, la pérdida de ingresos sufrida por la Hacienda del Estado, derivada de la integración del IGTE en el Impuesto general Indirecto, se compensará deduciendo de la participación de la Comunidad Autónoma de Canarias en los ingresos del Estado, los rendimientos correspondientes al citado impuesto”.

En consecuencia, a pesar de la naturaleza estatal del tributo, las competencias de recaudación atribuidas a la Comunidad Autónoma en relación con el mismo, así como del rendimiento derivado de este tributo, determinan que no pueda hablarse de deudas con el Estado en el sentido del artículo 13.1 d) RLCAP (artículo 7.1 d) del Real Decreto 390/1996), compensándose la pérdida de ingresos sufrida por el Estado a través de la minoración de la participación de la Comunidad Autónoma Canaria en los ingresos del mismo.

Por consiguiente, coincidiendo con el criterio manifestado en el informe de la Abogacía del Estado, esta Intervención General considera que los sujetos pasivos del IGIC no tienen que acreditar que se hallan al corriente de las obligaciones tributarias derivadas de dicho impuesto para contratar con la Administración del Estado, debiendo entenderse comprendidas en el apartado e) del artículo 13 del RLCAP, que contempla las deudas tributarias con las Administraciones autonómicas y locales.

II Por lo que respecta a la posible exigencia de acreditación de las obligaciones tributarias derivadas del IGIC en materia de subvenciones, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, ha venido a regular en su artículo 13 los requisitos para obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora, estableciendo en su apartado 2.e) entre las circunstancias que determinan la imposibilidad de obtener subvenciones la relativa a “no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en la forma que se determine reglamentariamente”. Por su parte, el artículo 34 de la citada Ley dispone, en relación con el pago de las subvenciones que “no podrá realizarse el pago de la subvención en tanto el beneficiario no se halle al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social o sea deudor por resolución de procedencia de reintegro”.

En tanto el desarrollo reglamentario de la citada Ley tenga lugar y de acuerdo con lo previsto en la Disposición Derogatoria Única de la misma, que establece la vigencia del Real Decreto 2225/1993, por el que se

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aprueba el Reglamento de procedimiento para la concesión de subvenciones públicas en cuanto no se oponga a sus disposiciones, es preciso partir de lo dispuesto en el artículo 1.4 del citado Reglamento, de acuerdo con el cual: “4. Será requisito para la percepción de ayudas y subvenciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado el cumplimiento por los beneficiarios de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. Los Ministerios de Economía y Hacienda y de Trabajo y Seguridad Social, respectivamente, podrán establecer los términos en que dichas obligaciones se entenderán cumplidas y la forma de acreditar esa circunstancia”.

Por lo que respecta a los términos en que se entienden cumplidas las obligaciones tributarias, continúa vigente la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de abril de 1986, la cual regula la justificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias por beneficiarios de subvenciones concedidas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, estableciendo: “Segundo.- A los efectos de lo prevenido en el apartado anterior, se entenderá que el beneficiario se halla al corriente de sus obligaciones tributarias cuando, en su caso, concurran las siguientes circunstancias: a) Estar dado de alta en licencia fiscal. b) Haber presentado las declaraciones o documentos de ingreso del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del Impuesto sobre Sociedades, de los pagos a cuenta o fraccionados o de las retenciones a cuenta de ambos, y del Impuesto sobre el Valor Añadido. Por la operaciones sujetas realizadas en los territorios de Canarias, Ceuta y Melilla según lo establecido en el Real Decreto Ley 6/1985, de 18 de diciembre, haber presentado las declaraciones o documentos de ingreso de los Impuestos sobre Tráfico de Empresas y Lujo.

Tercero.1. Las circunstancias mencionadas en el artículo anterior se acreditarán de la siguiente forma: La de letra a) mediante el alta o el último recibo y las de las letras b) y c) presentando las declaraciones y documentos de ingreso cuyo plazo reglamentario de presentación hubiese vencido durante los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la subvención. (...)”.

Así pues, la vigente Orden Ministerial de 28 de abril de 1986 reguladora de los requisitos que han de cumplir los beneficiarios de las subvenciones para ser considerados al corriente de sus obligaciones tributarias, se refiere expresamente al cumplimiento de determinadas obligaciones tributarias correspondientes al IGTE. En relación con la citada Orden, conviene señalar que su entrada en vigor se produce cuando, de conformidad con la disposición final segunda letra a) de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido, había quedado derogado, con carácter general para todo el territorio español, el Decreto 3314/1966, de 29 de diciembre por el que se aprueba el texto refundido del Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas y demás disposiciones reguladoras de dicho impuesto.

Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/1985, de 18 de diciembre, dictado con la finalidad de abordar con urgencia la adaptación provisional y transitoria del régimen fiscal especial de Canarias a la nueva estructura de la imposición indirecta estatal llevada a cabo por las leyes reguladoras del Impuesto sobre el Valor Añadido y de los Impuestos Especiales, estableció en su artículo 1 “Lo establecido en la disposición final segunda, letra a), de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, no se aplicará en relación con Canarias, Ceuta y Melilla.

En consecuencia, el Decreto 3314/1966, de 29 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas y las demás disposiciones reguladoras de dicho impuesto, continuarán vigentes en dichos territorios”.

Por tanto, el IGTE seguía teniendo vigencia en el territorio de la Comunidad Autónoma de Canarias, de ahí la referencia que al mismo se hacía en la Orden Ministerial de 28 de abril de 1986, referencia que venía justificada por el hecho de que el citado impuesto se configuraba como un impuesto de titularidad estatal cuya gestión, de conformidad con

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el artículo 63 del Real Decreto 2609/1981, de 19 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas, salvo lo que establecieran los estatutos de autonomía, correspondía de modo exclusivo al Ministerio de Hacienda y se encomendaba a la Dirección General de Tributos.

La Ley 20/1991, de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales de la Ley 30/1972, de 22 de julio, de Régimen Económico Fiscal de Canarias, como ya se ha indicado, viene a modificar el citado régimen fiscal, creando el IGIC y derogando a su entrada en vigor en el ámbito de las Islas Canarias, el Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas y el Arbitrio Insular sobre el Lujo.

En tal sentido, reproduciendo las consideraciones realizadas en cuanto a la posible exigibilidad de la acreditación del IGIC en materia de contratación, entiende esta Intervención General que la configuración del nuevo impuesto como un tributo estatal, en el que a diferencia del IGTE, cuya gestión –de conformidad con el artículo 63 del Real Decreto 2609/1981, de 19 de octubre-, salvo lo que establecieran los estatutos de autonomía, correspondía de modo exclusivo al Ministerio de Economía y Hacienda y se encomendaba a la Dirección General de Tributos, la administración -gestión, liquidación, recaudación e inspeccióncorresponde a la Comunidad Autónoma de Canarias y cuyos rendimientos se atribuyen a dicha Comunidad Autónoma y a las Corporaciones Locales canarias en los términos previstos en la Ley 20/1991, implica la imposibilidad de aplicar al IGIC las exigencias que respecto de los Impuestos sobre el Tráfico de Empresas y Lujo establece la Orden Ministerial de 28 de abril de 1986, debiendo entenderse en consecuencia derogada en este punto.

De acuerdo con lo expuesto, esta Intervención General concreta su parecer en las siguientes CONCLUSIONES Los sujetos pasivos del IGIC no tienen que acreditar que se hallan al corriente de las obligaciones tributarias derivadas de dicho impuesto para contratar con la Administración del Estado, debiendo entenderse comprendidas en el apartado e) del artículo 13 del RLCAP, que contempla las deudas tributarias con las Administraciones autonómicas y locales.

Asimismo, de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 34.5 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, en relación con el artículo 1.4 del Real Decreto 2225/1993, por el que se aprueba el Reglamento de procedimiento para la concesión de subvenciones públicas y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de abril de 1986, en relación con el actual régimen fiscal de Canarias, los beneficiarios de subvenciones concedidas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado tampoco han de acreditar el cumplimiento de las obligaciones tributarias correspondientes al IGIC. REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas* 2ª REAL DECRETO 1098/2001, de 12 de octubre. Reglamento General de Contratación. Artículo 13* 3ª DECRETO 3410/1975.Reglamento General de Contratación. Artículo 23.

(Derogado)* 4ª REAL DECRETO 390/1996, de desarrollo parcial de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas. Artículo 7* 5ª REAL DECRETO 2225/1993. Reglamento de procedimiento para la concesión de subvenciones* 6ª DECRETO 3314/1966, de 29 de diciembre. Texto refundido del Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas* 7ª LEY 30/1985, de 2 de agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido* 8ª REAL DECRETO-LEY 6/1985, de 18 de diciembre*

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FECHA 1-3-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 80, año 2005 TITULO

INFORME de la IGAE de 1-3-2005 por el que se resuelve consulta relativa a cómo se produce el devengo de intereses por la demora en el pago por la Administración del importe de las costas procesales a que fue condenada mediante Sentencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo VOCES Jurisdicción Demora;

Contencioso-Administrativa;

Costas

Procesales;

Interés

TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General escrito de la Intervención Delegada en el Ministerio de Economía y Hacienda, por el que se plantea consulta acerca de cómo se produce el devengo de intereses por la demora en el pago por la Administración del importe de las costas procesales a que fue condenada mediante Sentencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo Dicha consulta se plantea con motivo del abono de las costas judiciales a que fue condenada la Administración en sentencia de 8 de mayo de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 518/02, interpuesto contra resolución del Tribunal EconómicoAdministrativo de Navarra. Las costas fueron comunicadas por Auto de 2 de octubre de 2003, enviado el 12 de noviembre siguiente y entran en el Tribunal Económico-Administrativo de Navarra el 26 del mismo mes. El pago tuvo lugar el 5 de marzo de 2004.

El 30 de enero de 2004 se recibe en la Delegación del Gobierno de Navarra escrito del interesado en el que se pide el pago de las costas procesales citadas en el párrafo anterior, así como "los intereses legales devengados".

La Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Justicia del entonces Ministerio de Hacienda en contestación a la consulta planteada por la Oficialía Mayor acerca de si se debían abonar intereses al hacerse efectivo el pago de costas a que fue condenada la Administración, señala que a la fecha de contestación (16 de febrero de 2004) no procede el abono de cantidad alguna por dicho concepto. La citada conclusión tiene como base los siguientes argumentos: “a) de acuerdo con el artículo 45 de la Ley General Presupuestaria, la Administración ha de abonar intereses si no ha cumplido su obligación dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución judicial; b) en el presente caso, dado que se trata del pago de las costas, esta notificación ha de entenderse referida al testimonio del auto de aprobación de las mismas, que fue expedido con fecha de 12 de noviembre de 2003 (...) y c) consecuentemente, a esta fecha, no han trancurrido los tres meses a que alude el artículo 45 de la Ley General Presupuestaria, por lo que no procede el pago de intereses. Sí habrán de ser abonados, sin embargo, si el pago de las costas se produce después del 26 de febrero de 2004, y desde esa fecha el interesado ya ha presentado el escrito de reclamación a que también se refiere el citado precepto.”

A juicio de esa Intervención Delegada, la condena el costas recogida en sentencia dictada por un Tribunal de la jurisdicción contenciosoadministrativa “tiene el carácter de condena pecuniaria tal y como aparece en el citado artículo 106, cuya ejecución está sujeta a los términos recogidos en el mismo: la cantidad líquida se incrementará en el interés legal del dinero, calculado desde la fecha de la notificación de la sentencia dictada en única o primera instancia. En el caso concreto de condena al pago de costas, ha de entenderse que la fecha de inicio del plazo es la de notificación del Auto que fija la cuantía de las costas, siguiendo el criterio sentado por la Abogacía del Estado, al que se ha

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hecho referencia anteriormente.”

Considera el órgano consultante, que dicha interpretación no se opone a la que se deduce del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, según el cual se devengan intereses de demora si no se paga al acreedor de la Hacienda Pública en un plazo de tres meses contado a partir del día siguiente al de la notificación de la resolución judicial o del reconocimiento de la obligación y siendo la fecha inicial del período de devengo la fecha en que el acreedor reclame por escrito el cumplimiento de la obligación. Esta regulación es la que se aplica, con carácter general, para el pago de las obligaciones de la Hacienda Pública.

El escrito de la Abogacía del Estado al que se refiere el Interventor Delegado fue emitido el 26 de marzo de 2004, como contestación a la solicitud de informe acerca de cuál debe ser el día inicial del cómputo del periodo de intereses al procederse a la ejecución de sentencias en que la Administración ha sido condenada al abono de una cantidad líquida.

En dicho informe se señala que en los casos en que la resolución judicial no fije la fecha o día inicial del computo del periodo de intereses, debe tenerse en cuenta que el artículo 106.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que señala que la cantidad a que se refiere el apartado anterior (cantidad líquida por principal), se añadirá el interés legal del dinero, calculado desde la fecha de notificación de la sentencia dictada en única o en primera instancia, debe entenderse como fecha de notificación de la sentencia aquélla en que tenga lugar la notificación al Abogado del Estado, en los términos previstos en el artículo 11.1 de la Ley 52/1997, de 26 de noviembre, que regula el régimen de asistencia jurídica al Estado e Instituciones Públicas (...)

No obstante, teniendo en cuenta los diversos preceptos aplicables e informes que se refieren a la materia en cuestión, se eleva a este Centro directivo la siguiente CONSULTA Régimen aplicable al devengo de intereses de demora por retraso en el abono de las costas procesales a que resulta condenada la Administración.

Con el fin de dar respuesta a la cuestión planteada, se efectúan las siguientes CONSIDERACIONES Como ha señalado el Tribunal Supremo en Auto de 17 de diciembre de 2001 “ la condena en costas implica el reconocimiento de un crédito a favor de la pretensión de la parte cuya pretensión procesal prosperó y con cargo a quien le fue rechazada, compensatorio de los gastos que indebidamente fue obligada a realizar la primera por mor de la segunda. Sustancialmente es, por tanto, una cantidad debida por una parte procesal a otra, cuya cuantía viene determinada por el conjunto de desembolsos que es necesario (y no superfluo) hacer en un juicio para conseguir o para defender un derecho”.

El pronunciamiento sobre las costas forma parte del contenido necesario de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo, tal y como reza el artículo 68 de la LJCA, que textualmente señala: 1.La sentencia pronunciará alguno de los fallos siguientes: a)Inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo. b)Estimación o desestimación del recurso contencioso-administrativo.

2.La sentencia contendrá además el pronunciamiento que corresponda respecto de las costas.

Las peculiaridades de la condena en costas en el proceso contencioso administrativo se recogen en el artículo 139 de la LJCA, que remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil los aspectos generales de las mismas, como son la determinación de las partidas que las integran, su tasación e impugnación.

Cuando la condena en costas recae sobre la Administración Pública, la obligación de abonar su importe se encuadra en la obligación de cumplimiento del fallo y por tanto le serán aplicables los preceptos de

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la LJCA sobre ejecución de sentencias. Dentro de estos preceptos se incluye el artículo 106 que se ocupa de regular determinados aspectos de la ejecución de sentencias condenatorias al pago de cantidad líquida.

Señala este artículo en sus dos primeros apartados: "1. Cuando la Administración fuere condenada al pago de cantidad líquida el órgano encargado de su cumplimiento acordará el pago con cargo al crédito correspondiente de su presupuesto, que tendrá siempre la consideración de ampliable. Si para el pago fuera necesario realizar una modificación presupuestaria, deberá concluirse el procedimiento correspondiente dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución judicial.

2. A la cantidad a que se refiere el apartado anterior se añadirá el interés legal del dinero, calculado desde la fecha de notificación de la sentencia dictada en única o primera instancia".

De la dicción literal del apartado primero cabría interpretar que las disposiciones de ese precepto únicamente serían aplicables al supuesto de que la condena a la entrega de una cantidad liquida derive exclusivamente de una sentencia y no de otro tipo de resolución judicial, por lo que no sería aplicable al supuesto sobre el que se plantea esta consulta.

De acuerdo con lo anterior, habría que considerar que la norma de referencia en materia de intereses procesales sería, en este supuesto, no el artículo 106 de la LJCA sino la Ley General Presupuestaria, norma que, con carácter general, se aplica para el pago de las obligaciones de la Hacienda Pública, siendo preciso para el devengo de intereses, de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (como ocurría con la regulación anterior, contenida en el artículo 45 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria) la interpelación del acreedor, una vez transcurrido el plazo de tres meses desde la notificación de la resolución judicial.

Llegados a este punto, debe señalarse que esta cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en Auto de 2 de diciembre de 2002, por el que se resuelve el recurso de suplica interpuesto contra la Providencia por la que se desestimó la solicitud de un Letrado de aprobación de la liquidación de intereses por demora en el pago de las costas. La citada Providencia acordó no haber lugar al pago de lo solicitado al no estar ante el supuesto contemplado por la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 921, artículo éste que había servido de fundamento para la solicitud de intereses referida. El Tribunal Supremo, después de señalar que son los preceptos de la vigente Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa los que tendrán que tenerse en cuenta para resolver el problema de la procedencia de los intereses que se reclaman, argumenta en el fundamento TERCERO lo siguiente: “(...) preciso es tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 106 de la vigente Ley de la Jurisdicción, conforme al cual cuando la Administración fuere condenada al pago de la cantidad líquida, a ésta se añadirá el interés legal del dinero, calculado desde la fecha de la notificación de la sentencia dictada en única o primera instancia. Si bien de la redacción literal de precepto acabado de indicar podría entenderse que aquél contempla solamente el supuesto de que la condena al pago de una cantidad líquida venga impuesta en una sentencia, dada la finalidad del precepto en cuestión que, con el abono de intereses que prevé, trata de que la parte favorecida por un pronunciamiento judicial de pago de una determinada cantidad obtenga la satisfacción íntegra de su derecho, en el precepto legal al que ahora nos referimos hay que incluir aquellos supuestos, como el que ahora nos ocupa, en el que por Auto dictado en ejecución de sentencia se determina la suma a satisfacer a la parte favorecida por un determinado pronunciamiento judicial. El criterio acabado de indicar ha sido seguido por este Tribunal en Auto de 28 de noviembre de 2000 (RJ 2000,9695), en el que se acordó que a la cantidad total señalada en auto aprobatorio de una tasación de costas ha de ser añadido, con base en lo dispuesto en el referido artículo 106 de la vigente Ley de la Jurisdicción, el interés legal del dinero calculado desde la fecha de notificación del expresado auto.”

A la vista de lo anterior este Centro directivo concreta su parecer en la siguiente

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CONCLUSIÓN Las disposiciones aplicables en materia de intereses procesales cuando la Administración demore el pago de la compensación económica que representa la tasación de costas aprobada por un auto judicial, serán las contenidas en el artículo 106 de la LJCA, por lo que para el supuesto que es objeto de consulta ha de concluirse que, a la cantidad señalada en el auto que aprueba la tasación de costas, debe añadirse el interés legal del dinero, calculado desde la fecha de la notificación de la resolución judicial hasta su completo pago.

REFERENCIAS 1ª LEY 29/1998, DE 13-7-1998.(Jurisdicción Contencioso-Administrativa)*

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FECHA 4-3-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 80, año 2005 TITULO

INFORME de la IGAE, de 4-3-2005, por el que se resuelve consulta en relación con la imputación presupuestaria de determinados gastos derivados de la organización de cursos.

VOCES Personal; Indemnización Servicio; Cursos; Imputación Presupuestaria; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General consulta de esa Intervención Delegada, en relación a la imputación presupuestaria de determinados gastos derivados de la organización de cursos.

En relación con dicho asunto cabe citar los siguientes: ANTECEDENTES El organismo Parques Nacionales organiza diversidad de cursos en el desarrollo de sus Programas de Formación Ambiental. En dichos cursos participan como profesorado y coordinadores tanto personal público dependiente del organismo como profesionales y expertos que no mantienen relación estatutaria ni laboral con las Administraciones Públicas.

Este profesorado percibe unos honorarios por impartir sus ponencias y por sus labores de coordinación contemplados en el baremo aprobado por la Presidencia del organismo el 26 de junio de 2003, previo informe favorable del Ministerio de Hacienda. Asimismo se abonan al profesorado los correspondientes gastos de locomoción, alojamiento y manutención que se originan por la participación en dichos cursos.

Para el abono de estos gastos el organismo procede de la forma siguiente: 1.Profesorado que no mantiene relación laboral ni estatutaria con el organismo: Tanto los honorarios como los gastos de alojamiento, manutención y trasporte se abonan con cargo al concepto presupuestario “226.06. Reuniones, conferencias y cursos”, estos tres últimos bien directamente al interesado si los ha abonado el mismo o en su caso al establecimiento o agencia si los servicios han sido concertados por el organismo.

2.Profesorado que tiene la condición de empleado público dependiente de otras Administraciones Públicas: Los gastos se imputan a la misma aplicación presupuestaria, firmando el interesado una declaración jurada de que no sobrepasa los límites de las horas anuales y retribuciones que para estas asistencias establece el Real Decreto 462/2002 y la Ley de incompatibilidades. No se justifica que hayan sido ordenadas comisiones de servicio.

3.Profesorado que pertenece al organismo Parques Nacionales: Los honorarios se imputan al concepto “233. Otras indemnizaciones”. En cuanto a los gastos de alojamiento, manutención y trasporte, se imputan a los conceptos “230.Dietas” y “231.Locomoción” cuando han sido directamente abonados por el interesado y al concepto “226.06” cuando los servicios han sido concertados por el organismo con los establecimientos.

En todos los casos los gastos respetan los límites cuantitativos establecidos en el Real Decreto 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio.

Examinados los anteriores antecedentes y ante las dudas que presenta la aplicación presupuestaria de estos gastos, se plantea la siguiente CUESTIÓN Aplicación presupuestaria a la que deben imputarse los gastos correspondientes al abono de asistencias al personal que participa como profesorado en los cursos organizados por el organismo Parques Nacionales así como los gastos de alojamiento, manutención y locomoción derivados de dicha participación.

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CONSIDERACIONES A efectos resolver la cuestión planteada, esta Intervención General ha solicitado el criterio de la Dirección General de Presupuestos, dadas las competencias que la misma ostenta sobre la materia. La citada Dirección General ha emitido su opinión al respecto, en informe que se adjunta, en los siguientes términos: “La Resolución de la Dirección General de Presupuestos de 28 de julio de 2001, por la que se establecen los códigos que definen la estructura económica establecida por la Orden del Ministerio de Hacienda de 27 de abril de 2001, al definir los gastos imputables al artículo 23 “Indemnizaciones por razón del servicio” recoge, entre otros, “los honorarios que recibe el personal al servicio de la Administración Pública por la impartición de clases en centros públicos”.

Estos gastos se aplicarán al concepto 233 “Otras indemnizaciones” al tratarse de asistencias por colaboración en centros de formación y perfeccionamiento.

Por tanto, los gastos correspondientes al abono de asistencias al personal que participa como profesorado en los cursos organizados por Parques Nacionales, se aplicarán al concepto 233 cuando los cursos sean impartidos por personal al servicio de la Administración Pública, con independencia de que se trate de personal del Organismo o de otros órganos de la Administración del Estado, toda vez que se tratará de honorarios correspondientes a cursos organizados por Parques Nacionales e impartidos por personal funcionario, laboral fijo o eventual u otro personal de la Administración.

Por su parte, los gastos de manutención, alojamiento y locomoción que pueda devengar por la impartición de cursos el personal al servicio de la Administración del Estado se atenderán con cargo a los conceptos 230 “Dietas” y 231 “Locomoción”. Ello, con independencia de que estos gastos se abonen directamente al interesado o se concierten por el Organismo con los establecimientos.

Cuando los cursos sean impartidos por personal dependiente de otras Administraciones Públicas (Comunidades Autónomas o Corporaciones Locales) o profesionales independientes con derecho a indemnización en aplicación del Real Decreto 462/2002 tanto los honorarios como los gastos de manutención, alojamiento y locomoción originados por la participación en dichos cursos se imputarán a los correspondientes conceptos del artículo 23, antes indicados.

No obstante, cuando los gastos de manutención, alojamiento y locomoción no se satisfagan al profesorado, en aplicación del Real Decreto 462/2002, sino que se contraten directamente con el establecimiento o compañía que preste el servicio formando parte del coste de organización del curso, se imputarán al concepto 226.06 “Reuniones, conferencias y cursos”.

Por consiguiente, asumiendo el criterio manifestado por la Dirección General de Presupuestos, esta Intervención General formula la siguiente CONCLUSIÓN Deben imputarse al artículo 23, en particular, al concepto 233, los gastos correspondientes a asistencias devengadas tanto por el personal vinculado estatutaria o laboralmente con la Administración del Estado, como por personas procedentes del sector privado o dependientes de otras Administraciones Públicas (Comunidades Autónomas o Corporaciones Locales).

En cuanto a los gastos de manutención, alojamiento y locomoción, con carácter general el criterio a seguir se concreta en la imputación al mismo artículo, en particular, a los conceptos 230 (Dietas) ó 231 (Locomoción), según el caso, de los gastos de manutención, alojamiento y locomoción que sean inherentes al desempeño de tales servicios. No obstante, tratándose de cursos impartidos por personal dependiente de otras Administraciones Públicas (Comunidades Autónomas o Corporaciones Locales) o profesionales independientes con derecho a indemnización en aplicación del Real Decreto 462/2002, cuando los gastos de manutención, alojamiento y locomoción no se satisfagan al profesorado, en aplicación

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del Real Decreto 462/2002, sino que se contraten directamente con el establecimiento o compañía que preste el servicio formando parte del coste de organización del curso, se imputarán al concepto 226.06 “Reuniones, conferencias y cursos”.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 462/2002, de 24-5-2002* 2ª RESOLUCIÓN de la Dirección General de Presupuestos de 28 de julio de 2001* 3ª ORDEN del Ministerio de Hacienda de 27 de abril de 2001*

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FECHA 8-3-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 80, año 2005 TITULO

INFORME de la IGAE de 8-3-2005, por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada, en la fiscalización de dos propuestas de reconocimiento de la obligación, derivadas de la concesión de subvenciones, al amparo de lo dispuesto en la Orden Ministerial de 11 de enero de 2001, por la que fueron aprobadas la bases reguladoras para el desarrollo de planes de formación.

VOCES Subvenciones; Obligaciones Tributarias; Obligaciones Seguridad Social; TEXTO Al amparo de lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria, ha sido planteada ante esta Intervención General discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada en el .../..., en la fiscalización de dos propuestas de reconocimiento de la obligación, derivadas de la concesión de subvenciones a los Ayuntamiento de .../... y .../..., por importe de 4.808,10 euros y 34.007,81 euros, respectivamente, al amparo de lo dispuesto en la Orden Ministerial de 11 de enero de 2001, por la que fueron aprobadas la bases reguladoras para el desarrollo de planes de formación en el marco del III Acuerdo de Formación Continua en las Administraciones Públicas y en la convocatoria de dichas ayudas para 2004 efectuada por Resolución de fecha 31 de octubre de 2003.

Examinadas las actuaciones, se observa que la discrepancia se ha suscitado con respecto a la acreditación del cumplimiento de obligaciones tributarias y de Seguridad Social por parte de los Ayuntamientos beneficiarios de las citadas subvenciones, que ha sido efectuada a través de sendos oficios suscritos por la Directora del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de fechas 30 de septiembre de 2004 (Ayuntamiento de .../...) y 25 de octubre de 2004 (Ayuntamiento de Arcos de la Frontera), en los que, “de acuerdo con el artículo 103 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 y de las Ordenes Ministeriales de 28 de abril de 1986 y 25 de noviembre de 1987”, dispone lo siguiente: ? Se exonera al Ayuntamiento de .../... (Cádiz) de la necesidad de acreditación del cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social a que se refieren las Ordenes del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de abril y 25 de noviembre de 1987 para la percepción de las siguientes subvenciones: Programa Formativo del año 2004, subvencionado por el .../... con 34.007,41 €, en virtud de Resolución de 11 de marzo de 2004.

Esta exoneración queda condicionada a la afección al Tesoro Público del 50% de la citada subvención, de la siguiente manera: 12.260,77 € para la cancelación parcial de la deuda con la Seguridad Social.

4.742,93 € para la cancelación parcial de la deuda con la Hacienda Pública.

El ingreso de la subvención afectada a la cancelación de la deuda con la Seguridad Social se efectuará, por el Órgano Pagador en la cuenta centralizada que tiene la Tesorería de la Seguridad Social en el Banco de España nº 90000001200300000014 El ingreso de la subvención afectada a la cancelación de la deuda con la Hacienda Pública se efectuará, por el Órgano Pagador, en la cuenta de transferencias de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de .../..., entidad 0182, oficina 3240, dígito de control 00, cuenta nº 0201649948” ? Se exonera al Ayuntamiento de .../...(Cádiz) de la necesidad de acreditación del cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social a que se refieren las Ordenes del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de abril y 25 de noviembre de 1987 para la

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percepción de las siguientes subvenciones: MINIST. . . . ORG. . . . PAR. . . . . ECONOM. . . . FUNC. . . . IMPORTE 22. . . . . . . . . 101. . . . 10120431. . . . 460. . . . . . . . 121C. . . . . .4.808,10 € Esta exoneración queda condicionada a la afección al Tesoro Público del 50% de la citada subvención, de la siguiente manera: 2.404,05 € para la cancelación parcial de la deuda con la Seguridad Social.

El ingreso de la subvención afectada a la cancelación de la deuda se efectuará por el Órgano Pagador en la cuenta centralizada que tiene la Tesorería de la Seguridad Social en el Banco de España nº .../...”

Al serle remitidas las propuestas para la práctica de la intervención del reconocimiento de la obligación, la Intervención Delegada las fiscalizó desfavorablemente con fechas 27 y 29 de octubre de 2004, y, a la vista de las exoneraciones citadas, puso de manifiesto lo siguiente: “Por tanto, en la situación planteada se ha producido la circunstancia de que existe un precepto legal que exige la acreditación con carácter previo al pago, por lo cual éste no se puede realizar con omisión de ese requisito; y si no se produce el pago, tampoco puede llevarse a cabo la afectación al Tesoro Público del importe de la subvención y, por ende, la cancelación de las citadas deudas.

A juicio de este Centro fiscal, concurre en el presente caso el supuesto contemplado en el artículo 1.116 del Código Civil, según el cual, “las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas dependa”.

En consecuencia, dada la imposibilidad jurídica de la condición impuesta en la exoneración de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.116 del Código Civil, hay que considerar dicha exoneración como no válida, ya que no puede producir los efectos en ella previstos y carece por tanto de eficacia.

En virtud de todo lo expuesto, esta Intervención Delegada entiende que no se puede constatar la existencia de acreditación por parte del beneficiario de la subvención del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social, ni de la correspondiente exoneración (informe de la I.G.A.E. de 14 de diciembre de 2000)”.

Frente al reparo de la Intervención Delegada, ese Organismo ha presentado discrepancia, formulando las siguiente alegaciones: 1. Es importante tener en cuenta que la cancelación de la deuda con la Seguridad Social, por parte de los Ayuntamientos de Jerez y .../...debe ser realizada, según las Resoluciones de la Agencia Tributaria de 3 de septiembre y 25 de octubre, por el órgano pagador directamente y no por los Ayuntamientos deudores. Esto implica la posibilidad de acordar simultáneamente, o en un solo acto, el pago a la Tesorería General de la Seguridad Social y el de la subvención a los citados Ayuntamientos.

(Respecto a la transferencia material de los fondos, si esto es considerado relevante, podría, a partir de dicho acto, realizarse primero la referida transferencia a la Seguridad Social).

Con una actuación de este tipo no se produce esa imposibilidad a que alude el informe de la Intervención Delegada, ya que en el momento de acordar el pago de las ayudas a los Ayuntamientos estos dejan, a un tiempo, de ser deudores de la Seguridad Social por lo que resultan aptos para percibir aquellas según la normativa aplicable.

2. Podría incluso argumentarse que al acordar el pago de las ayuda, es el INAP y no los Ayuntamientos interesados, el que queda obligado frente a la Seguridad Social, según los términos aludidos en las resoluciones de la Agencia Tributaria, que asignan al pagador la obligación de pago a la Seguridad Social. (...).

3. Aceptar y aplicar el contenido del informe de la Intervención Delegada implica de hecho una revocación de oficio al margen del procedimiento y sin las garantías que determina la Ley. Las resoluciones de la Agencia tributaria son sin duda un acto administrativo declarativo de un derecho: (...). El informe de la Intervención deja sin efectos este acto, por la vía de hecho. Si se quiere que el acto de la Agencia no produzca sus

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efectos por pretender que es imposible(...), habría que acudir al procedimiento previsto en el artículo 102 de esta Ley para la revocación de actos nulos. De otro modo, se está cayendo en la nulidad por desconocimiento absoluto del procedimiento legalmente establecido (...)

Con el fin de proceder a la resolución de la cuestión planteada, esta Intervención General expone las siguientes CONSIDERACIONES En primer lugar, se estima oportuno efectuar brevemente algunas observaciones acerca de la naturaleza de la fase del procedimiento de ejecución del gasto en que se encontraban las actuaciones que fueron objeto de reparo por la Intervención Delegada, que es la denominada liquidación del gasto o reconocimiento de la obligación, así como sobre las peculiaridades que presenta dicha fase en función de las normas aplicables al tipo de gasto de que se trata.

El reconocimiento de la obligación, está definido en el artículo 73.4 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria de la forma siguiente: “El reconocimiento de la obligación es el acto mediante el que se declara la existencia de un crédito exigible contra la Hacienda Pública estatal o contra la Seguridad Social, derivado de un gasto aprobado y comprometido y que comporta la propuesta de pago correspondiente.

El reconocimiento de obligaciones con cargo a la Hacienda Pública estatal se producirá previa acreditación documental ante el órgano competente de la realización de la prestación o el derecho del acreedor de conformidad con los acuerdos que en su día comprometieron el gasto”.

Por su parte, la Regla 23 de la Instrucción de Operatoria Contable, aprobada por Orden de 1 de febrero de 1996, determina lo siguiente: “El reconocimiento de la obligación es el acto administrativo en virtud del cual la autoridad competente acepta formalmente, con cargo al Presupuesto del Estado, una deuda a favor de un tercero como consecuencia del cumplimiento por parte de éste de la prestación a que se hubiese comprometido, según el principio del “servicio hecho”, o bien, en el caso de obligaciones no recíprocas, como consecuencia del nacimiento del derecho de dicho tercero en virtud de la Ley o de un acto administrativo que, según la legislación vigente, lo otorgue”.

Es decir, de conformidad con lo anteriormente expuesto, el reconocimiento de la obligación es un acto administrativo a favor de un tercero, en virtud del cual dicho tercero se convierte en titular de un derecho de cobro frente a la Administración, y que lleva necesariamente aparejado la propuesta de pago correspondiente.

A este respecto conviene señalar que la ORDEN PRE/1576/2002, de 19 de junio, por la que está regulado el procedimiento para el pago de obligaciones de la Administración General del Estado, prevé en su apartado séptimo.1.1 que todas las propuestas de pago sean expedidas a favor de los acreedores directos, excepto determinados supuestos especiales en que se harán a favor de agentes mediadores en el pago.

A tales efectos, el apartado séptimo.1.2 entiende “por acreedores directos a las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad jurídica, públicas o privadas, que hubiesen ejecutado las prestaciones derivadas de los contratos celebrados, fuesen beneficiarios de subvenciones o ayudas públicas, o, en general, a favor de quienes fuesen contraídas obligaciones de carácter presupuestario o no presupuestario”.

Por su parte, el apartado séptimo.1.3 dispone “Cuando el acreedor directo comunique al órgano gestor competente la transmisión de las certificaciones, cuentas o títulos que representen débitos de la Administración General del Estado, las correspondientes propuestas de pago habrán de ser expedidas a favor del cesionario, debiendo indicarse también los datos del cedente, así como la fecha de comunicación de la citada transmisión a la Administración General del Estado. La oficina de contabilidad competente consignará, mediante diligencia en el documento justificativo del crédito, la toma de razón por la que se certifique que se ha registrado en el Sistema de Información Contable dicha transmisión” Por tanto, de conformidad con el apartado séptimo.1.2 anteriormente

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expuesto, la propuesta de pago de las subvenciones de referencia deberá realizarse a favor de los Ayuntamientos de Jerez y de Arcos la Frontera, sujetos frente a los que, como beneficiarios de las subvenciones, se ha contraído una obligación, no pudiendo ser realizada, tal y como se dice en el escrito por el que se plantea la discrepancia, por el INAP a favor de la Tesorería de la Seguridad Social o de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, pues éstas no tienen la condición de acreedor directo de la relación jurídica que fundamenta la obligación de pago a cargo del citado Instituto.

Cuestión distinta sería la posibilidad de aplicar lo previsto en el ya citado apartado séptimo.1.3 de que los beneficiarios de la subvención, una vez cumplidos todos los requisitos para tener la condición de acreedor directo en la propuesta de pago, cedieran su derecho de cobro a favor de la Seguridad Social o de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Cuestión ésta que, sin embargo, no procede analizar en la presente discrepancia puesto que, por los motivos que a continuación se exponen, entiende esta Intervención General que las certificaciones expedidas por la AEAT no producen el efecto de exonerar a los Ayuntamientos de Jerez y .../...de la necesidad de acreditación del cumplimiento de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social lo que hace imposible el reconocimiento de la obligación y el nacimiento de un derecho de cobro a su favor y, por tanto, que éstos puedan ceder dicho derecho.

A este respecto conviene señalar que el objeto de los dos expedientes que han motivado la discrepancia, tiene la naturaleza jurídica de subvención, tal y como se declaraba expresamente en la exposición de motivos de la Orden de 11 de enero de 2001, por la que fueron establecidas las bases reguladoras para la concesión de las ayudas destinadas a la financiación de acciones formativas acogidas al III Acuerdo de Formación Continua de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, al tratarse de obligaciones no recíprocas, la aceptación de la deuda a cargo del órgano que lleva a cabo dicho reconocimiento debe estar precedida por la acreditación del derecho al cobro del perceptor, “de conformidad con los acuerdos que en su día comprometieron el gasto”, esto es, según el acto de concesión de la subvención y según las normas aplicables al mismo. Por tanto, una vez concedida la subvención, el reconocimiento de la obligación de pago correspondiente no es automática, sino que está sujeto a determinados requisitos adicionales, que son aquellos establecidos en la normativa reguladora de la subvención y los que, en su caso, se establezcan en la propia resolución de concesión.

Es en este contexto donde hay que situar el requisito exigido a los beneficiarios, de acreditar, con carácter previo al cobro de las subvenciones concedidas, que se encuentran al corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. Dicho requisito estaba establecido, con carácter general para todos los beneficiarios de subvenciones, en los artículos 81.7 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria y en el artículo 1.4 del Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre, por el que fue aprobado el Reglamento del procedimiento para la concesión de subvenciones y, de forma concreta para los beneficiarios de las subvenciones objeto de la presente discrepancia, en el artículo 4.1 d) de la ya citada Orden de 11 de enero de 2001, en el artículo 13.4 de la Resolución de 31 octubre de 2003 por la que fueron convocadas las subvenciones de referencia para el ejercicio de 2004 y en la Resolución de 11 de marzo de 2004 del Instituto Nacional de Administración Publica, por la que se hace pública la concesión de ayudas para el desarrollo de planes de formación continua, en el ámbito de la Administración Local, convocada mediante resolución de 31 de octubre de 2003.

En consecuencia, dicha acreditación es una de las condiciones impuestas al beneficiario de la subvención para que pueda reconocerse una obligación a su favor.

Como ya se ha hecho constar, la acreditación de ese requisito por parte de los Ayuntamientos beneficiarios de la subvención, se ha realizado mediante sendos escritos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria cuyo contenido ha sido recogido detalladamente, en los que se concede una exoneración de la necesidad de dicha acreditación,

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condicionándola a la afectación al Tesoro Público de una parte de la subvención, para la cancelación de determinadas deudas con la Seguridad Social y, en uno de los casos, también para con la Hacienda Pública.

Del literal de las citadas certificaciones se desprende que la AEAT concede una exoneración sujeta a una condición suspensiva, lo que implica, de conformidad con el artículo 1.114 del Código Civil, que dicha exoneración no podrá producir sus efectos en tanto en cuanto no se cumpla la condición impuesta, es decir, en tanto en cuanto el pago de la subvención no quede afectado al pago a la AEAT y a la Seguridad Social.

Dicha afectación solo sería posible en el caso de que el acreedor directo de la Administración, en este caso los Ayuntamientos de Jerez y Arcos de la frontera, cedan su derecho de cobro a favor de la AEAT y de la Seguridad Social, para lo cual sería necesario ser titular del citado derecho o, lo que es lo mismo, que se dieran todos los requisitos necesarios para que la Administración concedente de la subvención pudiera realizar el reconocimiento de la obligación a su favor. Por su parte, dicho reconocimiento no puede producirse en tanto en cuanto la exoneración no despliegue todos sus efectos, lo cual, al estar sujeta a una condición suspensiva, exige que dicha condición se cumpla.

En consecuencia, es el incumplimiento de la condición impuesta por la AEAT para que la exoneración despliegue su eficacia,lo que, por otra parte, resultaría imposible por el propio funcionamiento del reconocimiento de la obligación según se ha expuesto el fundamento del reparo formulado por el Interventor Delegado, de conformidad con el apartado decimocuarto. B). b) del Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002 sobre fiscalización limitada, y no la pretensión de la nulidad de las certificaciones de la AEAT referidas en la presente discrepancia que no se está entrando a enjuiciar.

Por tanto, se reitera el criterio expuesto por la Intervención Delegada, coincidente con el manifestado por esta Intervención General en los informes de fecha 14 de diciembre de 2000 y 27 de febrero de 2002.

En virtud de las consideraciones expuestas, esta Intervención General, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley General Presupuestaria RESUELVE La discrepancia planteada ratificando los reparos formulados por la Intervención Delegada, por entender que no se puede constatar la existencia de acreditación por parte de los Ayuntamientos beneficiarios de las subvenciones del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social, ni de la correspondiente exoneración, por las razones que han quedado expuestas a lo largo de este escrito.

En consecuencia, por aplicación de lo dispuesto en el apartado decimocuarto. B). b) del Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002, no es posible intervenir favorablemente las propuestas de reconocimiento de la obligación derivadas de la concesión de dichas subvenciones.

Al propio tiempo se manifiesta a ese Centro directivo que, de no estar conforme con la presente resolución podrá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley General Presupuestaria, elevar el expediente al Consejo de Ministros para su resolución definitiva.

En este último caso, lo comunicará, con al menos cinco días de antelación, a la reunión del Consejo en que se conozca el asunto, al Ministro de Economía y Hacienda, por conducto de esta Intervención General, según establece el artículo 16 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre.

REFERENCIAS 1ª ORDEN MINISTERIAL de 11 de enero de 2001* 2ª LEY 47/2003, General Presupuestaria, artículo 155* 3ª LEY 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991* 4ª ORDEN MINISTERIAL de 28 de abril de 1986 y 25 de noviembre de 1987* 5ª ORDEN MINISTERIAL de 28 de abril de 1986 y 25 de noviembre de 1987* 6ª REAL DECRETO 2188/1995, de 28 de diciembre.Artículo 16*

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FECHA 5-4-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE num.80, año 2005.

TITULO

INFORME de la IGAE de 5 de abril de 2005, por el que se resuelve consulta sobre la vigencia de las designaciones de representante efectuadas por este Centro para asistir a los actos de recepción de determinados contratos tras el traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a una Comunidad Autónoma en materia de recursos y aprovechamientos hidráulicos.

VOCES Contratación; Contratos Administraciones Públicas; Recepción; TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de un Interventor Territorial en el que se plantea consulta relativa a la vigencia de las designaciones de representante efectuadas por este Centro para asistir a los actos de recepción de determinados contratos tras el traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma en materia de recursos y aprovechamientos hidráulicos.

Dicho escrito señala lo siguiente: Con fecha 16 de noviembre de 2004, el Boletín Oficial del Estado ha publicado el Real Decreto 2130/2004, de 29 de octubre, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de recursos y aprovechamientos hidráulicos (Confederación Hidrográfica del Sur).

La efectividad del traspaso tiene lugar a partir del día 1 de enero de 2005.

En dicha fecha se encontraban en poder de esta Intervención determinadas órdenes de designación de representante para asistir al acto formal de comprobación material de las correspondientes inversiones, cuya recepción habría de hacerse en un momento en que las competencias al respecto ya han sido asumidas por la Junta de Andalucía.

Habida cuenta de que, como establece la Ley General Presupuestaria, el ámbito de ejercicio de la función interventora encomendada a la I.G.A.E. se limita a la Administración del Estado y sus Organismos Autónomos, no corresponde a los representantes de la Intervención General realizar la comprobación material de las inversiones cuya competencia esté atribuida a los órganos de las Comunidades Autónomas, por lo que los nombramientos de representante de la I.G.A.E. que se hubieran producido con anterioridad a la transferencia de funciones han de considerarse sin vigor desde la fecha de efectividad de la misma, criterio mantenido por el Centro Directivo en supuestos análogos al que ahora nos ocupa.

No obstante lo anterior, el Acuerdo de la Comisión Mixta de Transferencias, incorporado al Real Decreto 2130/2004 antes citado, determina en su apartado E.4. que determinados contratos en curso, de los que es titular el Ministerio de Medio Ambiente, y que figuran explícitamente indicados en relaciones núms. 3 y 4 del propio acuerdo, continuarán siendo responsabilidad de dicho Ministerio, incluyendo los actos jurídicos formales de entrega y recepción de las obras en cuestión.

Así las cosas, esta Intervención Territorial entiende que deben considerarse vigentes las órdenes de designación de representante, ya emitidas o que se emitan en el futuro, solamente en el caso de que se refieran a los contratos expresamente recogidos en las relaciones 3 y 4 del Acuerdo de la Comisión Mixta de Transferencias, y sin vigor las demás.

Agradeceré a V.I. me haga saber el criterio del Centro Directivo, con el fin de informar al Órgano Gestor y, al mismo tiempo, comunicar a la propia I.G.A.E. las órdenes concretas que quedan sin efecto.

Con el fin de resolver las cuestiones planteadas, se considera necesario

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realizar las siguientes CONSIDERACIONES I Esta Intervención General se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la vigencia de las designaciones de representante de este Centro para la comprobación material de inversiones cuya recepción hubiera de realizarse tras la asunción de las competencias correspondientes por una Comunidad Autónoma. El pronunciamiento más reciente se encuentra en la circular de 19 de enero de 2000, en la que con motivo de la transferencia de competencias en materia de educación se señalaba lo siguiente: “(...) De conformidad con el artículo 16.2 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, el ámbito de ejercicio de la función interventora encomendada a este Centro fiscal se limita a la Administración del Estado y a sus Organismos autónomos. En consecuencia, no corresponde a los representantes de esta Intervención General realizar la comprobación material de las inversiones cuya competencia esté atribuida a los órganos de las Comunidades Autónomas.

El artículo 94 del texto refundido de la Ley General Presupuestario, relativo al ejercicio de la función interventora, dispone en su apartado 6 que “En el supuesto de traspaso de competencias de la Administración del Estado a las Entidades Territoriales, tal función se ejercerá por los Interventores de éstas”. Consiguientemente, los nombramientos de representante de este Centro que se hubieran producido con anterioridad a la transferencia de funciones, han de considerarse sin vigor desde la fecha de efectividad de la misma, circunstancia que deberá comunicarse a la Intervención General a la mayor brevedad posible.”

Actualmente, la vigente ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, regula el ámbito de ejercicio de la función interventora en sus artículos 148 y 149.

El primero de ellos señala que la función interventora tiene por objeto controlar, antes de que sean aprobados, los actos del sector público estatal que den lugar al reconocimiento de derechos o a la realización de gastos, así como los ingresos y pagos que de ellos se deriven, y la inversión o aplicación en general de sus fondos públicos, con el fin de asegurar que su gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso.

Por su parte, el artículo 149 en su primer apartado dispone que la función interventora se ejercerá por la Intervención General de la Administración del Estado respecto de los actos realizados por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, y las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social.

En este contexto, y si bien la Ley General Presupuestaria no cuenta con un precepto similar al artículo 94 apartado 6 del texto refundido, esta Intervención General entiende que la conclusión de la citada circular de 19 de enero de 2000 se mantiene vigente. De este modo, los nombramientos de representante en materia de recursos y aprovechamientos hidráulicos en el ámbito de la anteriormente denominada Confederación Hidrográfica del Sur efectuados con anterioridad a la fecha de efectividad del traspaso, que ha quedado fijada el 1 de enero de 2005 por el apartado I del Acuerdo sobre traspaso de funciones, quedan sin efecto con carácter general.

Sin embargo, esta afirmación debe matizarse ya que, a pesar de lo anterior, el traspaso de funciones no se ha efectuado de forma completa el 1 de enero de 2005, sino que determinados actos a realizar derivados de las funciones que se transmiten siguen siendo competencia de la Administración General del Estado, en los términos del punto 4 del apartado E) del Acuerdo de la Comisión Mixta de Transferencias prevista en la disposición transitoria segunda del Estatuto de Autonomía para Andalucía, adoptado por el Pleno del 10 de junio de 2004, por el que se concretan las funciones y servicios que deben ser objeto de traspaso a la Comunidad Autónoma de Andalucía encomendados a la Confederación

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Hidrográfica del Sur. Dicho apartado, relativo a los bienes, derechos y obligaciones de la Administración del Estado que se traspasan, señala lo siguiente: (...). 4. Los contratos en curso de los que es titular el Ministerio de Medio Ambiente y que figuran en las relaciones 3 y 4, continuarán siendo responsabilidad de dicho ministerio hasta su ejecución, al igual que el pago de las deudas generadas por aquéllas y su liquidación final.

No obstante, las labores de dirección y control de obras que corresponde al Ministerio de Medio Ambiente, serán realizadas materialmente por la Administración de la comunidad autónoma, a través de los servicios y unidades administrativas y de proyectos de que disponen los servicios de la Junta de Andalucía, sin perjuicio de que los actos formales de entrega y recepción de las obras en cuestión, recepción de certificaciones parciales, actos de liquidación y cualquier otro necesario para instrumentar las operaciones de pago se realicen por los órganos competentes del Ministerio de Medio Ambiente o por los representantes nombrados al efecto por dicho ministerio.

Una vez terminadas tales obras, se incorporarán al patrimonio de la comunidad autónoma traspasado por este acuerdo, sin más requisitos que la celebración del acto en que se formalice la entrega y recepción de las obras mediante la correspondiente entrega de la documentación y levantamiento del acta en que figuren los extremos de las obras que se entregan, trámite que será suficiente para la inscripción a favor de la comunidad autónoma de la propiedad de tales obras en los registros pertinentes.

El contenido de este párrafo será de aplicación para las demás obras hidráulicas y los servicios, suministros y trabajos técnicos, relacionados con aquéllas, que se contraten con anterioridad a la fecha de efectividad de los traspasos.

De este modo, y en la medida en que los actos de reconocimiento de las obligaciones derivadas de ciertos contratos celebrados en su momento por el Ministerio de Medio Ambiente siguen siendo competencia de dicho Departamento, al que corresponderán igualmente los correspondientes actos formales de entrega y recepción, de conformidad con los artículos 148 y 149 de la Ley General Presupuestaria tales actos estarán sujetos a función interventora por parte de la Intervención General de la Administración del Estado, función que incluye la modalidad de la comprobación material de la inversión con ocasión de los actos de recepción de esos contratos.

Este bloque de contratos incluye no sólo los que figuran en las relaciones 3 y 4 del acuerdo, sino también aquéllos que se hayan podido celebrar por el Ministerio de Medio Ambiente en el ámbito de la Confederación Hidrográfica del Sur relacionados con obras hidráulicas entre la fecha del acuerdo y la de efectividad de los traspasos, tal y como establece el último párrafo del precepto transcrito.

En consecuencia, tal y como se señala por esa Intervención Territorial, deben considerarse vigentes las designaciones efectuadas por esta Intervención General en relación con los contratos determinados en el párrafo anterior, debiendo señalarse que, en el caso de que sus correspondientes centros gestores no hayan solicitado aún designación de representante de este Centro Fiscal para su asistencia a los actos formales de recepción de dichos contratos, deberán hacerlo con la debida antelación de acuerdo con el artículo 110 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Por el contrario, las designaciones efectuadas con anterioridad a la asunción de funciones en materia de recursos y aprovechamientos hidráulicos por parte de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el resto de contratos celebrados por el Ministerio de Medio Ambiente en el ámbito de dichas funciones, han de considerarse sin efecto desde el 1 de enero de 2005, circunstancia que deberá comunicarse a la Intervención General a la mayor brevedad posible a los efectos procedentes.

REFERENCIAS 1ª LEY 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria* 2ª REAL DECRETO 2130/2004, de 29 de octubre*

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FECHA 18-4-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE num.80, año 2005.

TITULO

INFORME de la IGAE, de 18-4-2005, por el que se resuelve consulta en relación con la forma en que debe acreditarse la exención en el Impuesto sobre Actividades Económicas por parte de las empresas licitadoras en la contratación administrativa.

VOCES Contratación; Contratos Administraciones Tributarias; Cumplimiento; Acreditación; TEXTO

Públicas;

Obligaciones

Se ha recibido ante esta Intervención General consulta en relación con la forma en que debe acreditarse la exención en el Impuesto sobre Actividades Económicas por parte de las empresas licitadoras en la contratación administrativa.

En relación con la misma cabe citar los siguientes antecedentes El Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, regula en el artículo 82 las exenciones del Impuesto sobre Actividades Económicas, disponiendo en el apartado c) que estarán exentos los siguientes sujetos pasivos: “Las personas físicas.

Los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, las sociedades civiles y las entidades del artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que tengan un importe neto de la cifra de negocios inferior a 1.000.000 de euros. ...”.

Según pone de manifiesto en su escrito la Interventora Delegada en el Ministerio de Administraciones Públicas, “Dada la novedad de la norma y la ausencia de infraestructura administrativa de muchas entidades locales, en la práctica, en la mayoría de los casos, las Entidades locales no expiden el certificado de exención del impuesto, por lo que sustitutivamente ésta se acredita mediante la aportación por parte del interesado adjudicatario (persona jurídica) de una declaración responsable del volumen de facturación, de la que se deduce estar exento de acuerdo con el artículo 82 de la citada norma.

Esta Intervención Delegada considera que para acreditar estar al corriente de las obligaciones tributarias de este impuesto la Administración competente para la gestión del tributo debería expedir el correspondiente certificado acreditativo de la exención. Sin embargo, en los casos en que la Administración local no haya expedido dicho certificado, la aportación del mismo sería una obligación imposible de cumplir por el licitador, por lo que podría sustituirse por la solicitud de tal certificado junto con la declaración responsable del volumen de facturación”.

Ante las dudas que plantea la situación descrita se plantea ante esta Intervención General la siguiente cuestión Documentación que deben aportar las empresas licitadoras para acreditar que están al corriente de sus obligaciones tributarias en relación con el IAE, en el caso de sujetos pasivos exentos del impuesto. consideraciones El Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, configura el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE), de conformidad con lo establecido en el artículo 78, como un tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible está constituido por el mero ejercicio, en territorio nacional, de actividades empresariales profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las tarifas del impuesto, siendo sujetos

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pasivos del citado impuesto, según establece el artículo 83 del citado texto normativo “las personas físicas o jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria siempre que realicen en territorio nacional cualquiera de las actividades que originan el hecho imponible”. El artículo 82 establece la enumeración de los sujetos exentos del impuesto, entre los que se incluye a “Las personas físicas” y a “Los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, las sociedades civiles y las entidades del artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que tengan un importe neto de la cifra de negocios inferior a 1.000.000 de euros”.

Por su parte, el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2000, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, regula las prohibiciones para contratar con la Administración, contemplando como tal en su letra f) el no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social.

En desarrollo de lo dispuesto en el Texto Refundido, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley, regula en su artículo 13 las normas correspondientes al cumplimiento de las obligaciones tributarias, estableciendo: “Artículo 13. Obligaciones tributarias.-1. A efectos de lo previsto en el artículo 20, párrafo f), de la Ley, se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias cuando, en su caso, concurran las siguientes circunstancias: a/Estar dadas de alta en el Impuesto sobre Actividades Económica, en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato, siempre que ejerzan actividades sujetas a este impuesto, en relación con las actividades que vengan realizando a la fecha de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación en los procedimientos restringidos, que les faculte para su ejercicio en el ámbito territorial en que las ejercen. b/ ...”

Añadiendo el artículo 15 en orden a la acreditación formal de las circunstancias contempladas en el artículo 13 citado: “Artículo 15. Expedición de certificaciones.- 1. Las circunstancias mencionadas en los artículos 13 y 14 de este Reglamento se acreditarán mediante certificación administrativa expedida por el órgano competente, excepto la referida al apartado 1, párrafo a), del artículo 13, cuya acreditación se efectuará mediante la presentación del alta, referida al ejercicio corriente, o del último recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas, completado con una declaración responsable de no haberse dado de baja en la matrícula del citado impuesto. No obstante, cuando la empresa no esté obligada a presentar las declaraciones o documentos a que se refieren dichos artículos, se acreditará esta circunstancia mediante declaración responsable”.

La cuestión que se plantea, relativa a la comprobación de que los interesados en contratar con la Administración se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias correspondientes al IAE, cuando se trata de sujetos pasivos exentos de dicho impuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del TRLRHL, ha sido tratada recientemente por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Dictamen 57/04, de 12 de noviembre de 2004, en los términos siguientes: “En cuanto a la segunda cuestión planteada -la posibilidad de exigir en los supuestos del artículo 15.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, además de la declaración responsable de la exención, una certificación de la Entidad Local en la que conste tal exención- la solución negativa se impone por dos razones: La primera y fundamental que ningún precepto legal ni reglamentario prevé esta posibilidad, por lo que su exigencia iría contra el texto de los preceptos de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y el principio de simplificación de procedimientos del que resulta reflejo la exigibilidad de declaraciones responsables. Por otra parte la falsedad de las declaraciones responsables tiene consecuencias

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en la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, como son la declaración de prohibición de contratar (artículo 20 letra g)), de suspensión de clasificaciones (artículo 33.3 letra a) e, incluso, la exigencia de responsabilidad penal por vía judicial si concurren los elementos constitutivos de alguna figura delictiva.

En segundo lugar, hay que señalar que la existencia o no de exención no resulta propia de certificaciones administrativas, ya que los órganos certificantes tendrán que realizar juicios, a veces complejos, sobre los elementos determinantes de la exención, siendo esta razón la que ha llevado al legislador a consagrar la exigencia de declaración responsable y no de certificación, elemento este último que, en su caso, si se prescindiese de la dicción de preceptos legales y reglamentarios, debería sustituir, no añadirse, a la declaración responsable.

Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende: ...

2º. Que la exigencia de certificaciones además de la declaración responsable prevista en el artículo 15.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el supuesto de exenciones es contraria a la letra del precepto y a los principios inspiradores de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas”.

De acuerdo con el criterio expuesto en el Dictamen reproducido, compartido por este Centro Fiscal, y conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, esta Intervención General concreta su parecer en la siguiente conclusión La acreditación por parte de las empresas licitadoras en la contratación administrativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias derivadas del IAE, cuando se trate de sujetos pasivos exentos de dicho impuesto, se efectuará mediante declaración responsable de la exención formulada por las mismas.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2004, de 5 de marzo* 2ª LEY 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Artículo 35.4*

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FECHA 19-4-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE num.80, año 2005.

TITULO

INFORME de la IGAE, de 19-4-2005, por el que se resuelve consulta en relación con la situación administrativa en que queda una funcionaria que es nombrada Directora del Gabinete de Presidencia de una Sociedad Estatal.

VOCES Personal; Situaciones Administrativas; Excedencia Voluntaria; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General su escrito, mediante el cual se plantea consulta en relación con la situación administrativa en que queda una funcionaria que es nombrada Directora del Gabinete de Presidencia de la Sociedad Estatal Empresa de Transformación Agraria (TRAGSA).

Del examen del expediente se deducen los siguientes: ANTECEDENTES 1º.- En la nómina de retribuciones correspondiente al mes de julio del presente año, se incluye el pase a la situación de servicios especiales por ser cargo político incompatible con la función pública a Dª ..., funcionaria del Cuerpo de Ingenieros Agrónomos al pasar a prestar servicios en TRAGSA, como Directora del Gabinete del Presidente.

2º.- La nómina se fiscalizó de conformidad por la Intervención Delegada, que formuló, no obstante, la siguiente observación: “No le corresponde quedar en la situación de servicios especiales ya que el puesto que desempeñaba en TRAGSA no tiene naturaleza de carácter político al tratarse de una Sociedad estatal de las encuadradas en el artículo 6.1.a) del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria.

Por tanto no debe percibir importes correspondientes a trienios con cargo al Presupuesto de gastos del Departamento.”

3º.- La Subdirección General de Recursos Humanos contesta a las observaciones formuladas por la Intervención Delegada en los siguientes términos: “Dª ..., (...) fue declarada en la situación administrativa de servicios especiales por Resolución de la Subsecretaría de 18 de junio de 2004. El hecho causante de este cambio de situación fue su traslado a TRAGSA, compañía con la que firmó un contrato de trabajo para desempeñar el puesto de trabajo de Directora del Gabinete del Presidente.

Teniendo en cuenta estas circunstancias, se declaró el pase a dicha situación de acuerdo con lo establecido en el apartado j) del artículo 4 del Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles del estado, aprobado por Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, que prevé el pase a esta situación cuando los funcionarios sean nombrados para cualquier cargo de carácter político del que se derive incompatibilidad para ejercer la función pública.

El artículo 5 de la misma norma establece seguidamente las condiciones en que debe considerarse que un determinado cargo es de carácter político al disponer que debe entenderse por tal el cargo de confianza que no implique una relación profesional de carácter permanente, del que se derive incompatibilidad para ejercer la función pública y que conlleve responsabilidades directivas o asesoramiento a nivel político.

Se entiende que estas circunstancias se dan en el caso de Dª .... (...).

La Dirección del Gabinete forma parte del Grupo TRAGSA (...). Además de las propias del gabinete del Presidente, es responsable de la coordinación institucional, de la imagen corporativa y de la coordinación y desarrollo del Plan estratégico del grupo TRAGSA. Igualmente realiza la coordinación del denominado Comité de Gestión de la Compañía, integrado por los Directores de Asuntos Jurídicos, de

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Administración y Finanzas, de Recursos Humanos y de Auditoria y Control de Gestión, por supuesto bajo la supervisión y control de su Presidente.

Resulta por tanto evidente que se trata de un puesto de trabajo que conlleva sin duda el ejercicio de responsabilidades directivas.

Por otra parte, la Dirección del Gabinete es un puesto de confianza del Presidente y, por ello, está vinculado directamente a la persona que en cada momento ostente la presidencia de la Compañía, lo que en consecuencia impide una relación profesional de carácter permanente en el citado puesto.

Es igualmente evidente que, además de tratarse de un puesto que supone el ejercicio de responsabilidades directivas, puede considerarse también el asesoramiento político al Presidente, implicando, por tanto, una relación profesional de carácter no permanente, dada su dependencia de quien ocupe el cargo de Presidente en cada momento. (...)”.

4º.- La referida funcionaria ha reintegrado el importe percibido por trienios.

5º.- La Intervención Delegada plantea consulta a este Centro Fiscal, al existir otros funcionarios prestando servicios en empresas públicas, que han pasado a servicios especiales por la misma causa, y, en particular, porque sigue manteniendo el criterio de que a la interesada no le corresponde quedar en dicha situación, por las siguientes razones: - “El nombramiento no se ha realizado por el Consejo de Ministros.”

- “La duración del contrato según la cláusula Tercera es indefinida.”

- La relación es profesional a tenor de lo establecido en la Declaración Tercera del contrato, que la califica de ordinaria y por tanto acogida a la legislación laboral común.

Del examen de la consulta remitida se desprende la siguiente CUESTION En qué situación administrativa queda la citada funcionaria al suscribir con TRAGSA, un contrato ordinario sometido a la legislación laboral, de duración indefinida, para el puesto de Directora del Gabinete del Presidente.

Al respecto esta Intervención General considera procedente hacer las siguientes CONSIDERACIONES El artículo 29.2 de la Ley 30/1984, establece en su apartado j) que los funcionarios públicos pasarán a la situación de servicios especiales “cuando sean nombrados para cualquier cargo político del que se derive incompatibilidad para ejercer la función pública.”

El apartado j), del artículo 4 del Reglamento de situaciones administrativas, aprobado por Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo reproduce literalmente lo señalado en el artículo 29.2.j) de la Ley 30/1984.

En particular, el artículo 5 de dicho Real Decreto, determina lo siguiente: “Para declarar el pase a la situación de servicios especiales en el supuesto del apartado j) del artículo 29.2 de la Ley 30/1984, será necesario haber sido nombrado para el desempeño en el sector público de un cargo de carácter político, entendiendo por tal el cargo de confianza que no implique una relación profesional de carácter permanente, del que se derive incompatibilidad para ejercer la función pública y que conforme a los criterios que establezca el Ministerio para las Administraciones Públicas, conlleve responsabilidades directivas o asesoramiento a nivel político.”

Para resolver la consulta planteada conviene analizar si se cumplen los requisitos fundamentales que establecen la Ley 30/1984 y el Real Decreto citado.

La interpretación que ha de darse a los citados requisitos ha sido

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expuesta en diversas ocasiones por la Dirección General de la Función Pública, debiendo destacar por su importancia el Acuerdo de la Comisión Superior de Personal de fecha 12 de mayo de 1987, que se ha venido manteniendo hasta la actualidad en los siguientes términos: “Que procederá el pase a la situación de servicios especiales por el apartado j) cuando además de existir un nombramiento para el desempeño de un cargo de confianza que no implique una relación profesional de carácter permanente y del que se derive incompatibilidad para ejercer la función pública, el nombramiento sea para un puesto de naturaleza política, que implique responsabilidades directivas o asesoramiento a ese mismo nivel, que el nombramiento corresponda a los Órganos Superiores de la Entidad a la que se presten los servicios y/o haya sido adoptado a propuesta del Ministro del Departamento correspondiente o sea objeto de ratificación posterior por el mismo y no genere derecho alguno a la permanencia en el cargo, siendo de libre cese”.

Por otro lado, mediante escrito de fecha 24 de noviembre de 1992, la Dirección general de la Función Pública, vuelve a poner de manifiesto los criterios que expuso la Comisión Superior de Personal, el 29 de noviembre de 1989, para la concesión de la situación de servicios especiales al amparo del apartado j), por prestar servicios en Empresas públicas, en los siguientes términos: “Para que los cargos en dichas Empresas determinen el derecho a la situación de servicios especiales han de ser cargos políticos y no deben implicar una relación profesional de carácter permanente, quedando excluidos en consecuencia, los puestos sometidos a régimen laboral, aunque sean de carácter directivo, y de confianza con los cargos superiores pues aunque dichos puestos no tengan carácter permanente, sí suelen ser de duración indefinida y ampararse en la indemnización para los supuestos de rescisión”.

A mayor abundamiento cabe citar el informe de esta Intervención General de fecha 21 de mayo de 1996, en el que se ponía de manifiesto lo siguiente: “Por consiguiente, de acuerdo con la normativa expuesta procede la situación de servicios especiales cuando se efectúe el nombramiento para un cargo de naturaleza política, circunstancia que no puede considerarse existente en el nombramiento del interesado para la Presidencia del Consejo de Administración de una Sociedad estatal de las encuadradas en el artículo 6.1.a) del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, dado que (...) tampoco se cumple el requisito de que no exista una relación de carácter permanente, pues el interesado, con fecha 24 de enero de 1995, suscribió un contrato de alta dirección de los regulados por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto. (...)”.

Llegados a este punto conviene analizar las condiciones en que se produce el traspaso de la interesada a TRAGSA. Según el contrato de trabajo, de fecha 15 de junio de 2004, suscrito entre Don Guillermo Collarte Rodríguez, en su condición de Consejero Delegado de la Empresa, y Dª ..., la relación laboral que une a las partes, “se califica como de ordinaria, por tanto sometida a la legislación laboral común”, y del mismo podemos destacar las siguientes cláusulas: “Tercera: La duración del presente contrato será indefinida (...)”.

“Quinta La retribución pactada con el trabajador para el año 2004 como contraprestación por el desempeño del cargo, estará configurada con una parte fija y otra variable (...)”.

“Octava: El presente contrato podrá extinguirse, entre otros casos, por dimisión del trabajador o por desistimiento de la Empresa. En ambos supuestos, el trabajador no tendrá derecho a indemnización alguna.”

“Novena: En todo lo no previsto en el contrato, se estará a las previsiones contenidas en la Ley del Estatuto de los Trabajadores y demás normativa dictada en su desarrollo. También podrá tenerse en cuenta a estos efectos, lo dispuesto en el Convenio Colectivo de TRAGSA, pero sólo en la medida en que en su condición de trabajador directivo de la Empresa, le pueda resultar de aplicación.

De lo anterior resulta que se ha suscrito un contrato de trabajo

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ordinario, sometido a la legislación laboral común prevista en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en cuyo artículo 49, no se contempla el libre desistimiento del empresario como causa extintiva de la relación laboral ordinaria.

En consecuencia, aún cuando el cargo asumido por la interesada en TRAGSA, conlleva sin duda funciones directivas, pudiéndose catalogar como de confianza del Presidente de dicha Sociedad, no puede considerarse que se da en el presente caso un nombramiento para un puesto político, de conformidad con los requisitos establecidos en la normativa vigente, en consonancia con el criterio que ha venido manteniendo la Dirección General de la Función Pública, la Comisión Superior de Personal y esta Intervención General, dado que se trata de un puesto sometido a régimen laboral en virtud del contrato de trabajo suscrito y con vigencia indefinida, lo cual impide que pueda reconocerse el pase a la situación de servicios especiales.

La situación en la que debe quedar la interesada se desprende del artículo 15.1 del Reglamento de situaciones administrativas el cual establece que procederá declarar, de oficio o a instancia de parte, en situación de excedencia voluntaria “(...) a los funcionarios (...) que pasen a prestar servicios, en Organismos o Entidades del sector público y no les corresponda quedar en las situaciones de servicio activo o servicios especiales.”

De acuerdo con las consideraciones expuestas, esta Intervención General formula la siguiente CONCLUSION La situación administrativa que corresponde a la citada funcionaria al suscribir con TRAGSA, un contrato ordinario sometido a la legislación laboral, de duración indefinida, para el puesto de Directora del Gabinete del Presidente, es la de excedencia voluntaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 15.1 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo por el que se aprueba el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado.

REFERENCIAS 1ª LEY 30/1984, de 2 de agosto. Función Pública. Artículo 29.2*

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FECHA 21-4-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE num.80, año 2005.

TITULO

INFORME de la IGAE, de 21-4-2005, por el que se resuelve consulta relativa a los honorarios de los peritos que intervienen, tanto en un proceso penal, como en los que se sustancien en las demás jurisdicciones.

VOCES Costas Procesales; Asistencia Jurídica; Peritos; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General escrito de la Intervención Delegada en el Ministerio de Justicia por el que se plantean una serie de cuestiones relativas a los honorarios de los peritos que intervienen, tanto en un proceso penal, como en los que se sustancien en las demás jurisdicciones.

La consulta se plantea al haber recibido la Intervención Delegada dos expedientes de la Gerencia de Órganos Centrales del Ministerio de Justicia para el pago de los honorarios devengados por unos peritos designados de oficio por el órgano judicial en un proceso penal. Las peritaciones fueron realizadas en 1996 y 1998 y los procesos en los que tuvieron lugar las mismas concluyeron por sobreseimiento en 2003 y 1999, respectivamente.

Entiende esa Intervención Delegada que, en coherencia con el criterio manifestado por esta Intervención General en su informe de 4 de abril de 2001, “el plazo de prescripción de la acción del perito para exigir el pago de sus honorarios debería comenzar a computarse desde que el Juez que encargó la peritación aceptó el informe del perito.

Sin embargo, tras un estudio más detallado del expediente, se comprueba que el perito ha actuado de acuerdo con lo previsto en el artº 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ha esperado a que se dictase la resolución judicial que finalizase el procedimiento.

De este modo, al analizar desde el punto de vista de la prescripción el criterio sobre el momento en que nace el derecho al cobro de los honorarios periciales, tendríamos que declarar prescrita la acción de aquellos peritos que hubieran actuado con estricta sujeción a la normativa procesal.”

Expuesto lo anterior, plantea la Intervención Delegada a este Centro directivo una serie de cuestiones relativas la determinación de los supuestos en que los honorarios de los peritos que intervienen en un proceso judicial son exigibles del Ministerio de Justicia, el momento del nacimiento de la acción para reclamar tales honorarios y el plazo de prescripción de la misma.

A la vista de las cuestiones anteriores, se exponen por esa Intervención Delegada algunas consideraciones sobre el contenido de la normativa que afecta al asunto que se consulta.

Con posterioridad a la recepción de su escrito de consulta se remiten dos informes: el primero, emitido por la Abogacía General del Estado el 29 de julio de 2003 aborda, entre otras cuestiones, la relativa a la determinación de los supuestos en los que corresponde al Estado (Ministerio de Justicia) abonar los gastos de testigos y peritos originados en un proceso penal, y la concreción de dichos gastos; y, el segundo, emitido por la Abogacía del Estado en el Ministerio de Justicia el 7 de octubre de 2004, aborda las cuestiones relativas a la determinación del plazo de prescripción aplicable a las obligaciones de pago de los honorarios de los peritos que prestan servicios a los Juzgados y Tribunales y de la fecha a partir de la cual debería computarse dicho plazo.

Teniendo en cuenta los hechos y las consideraciones expuestas en el escrito de consulta, las cuestiones que se plantean pueden sistematizarse, a los efectos de su contestación, de la siguiente forma: 1ª.- Concretar en qué casos los gastos derivados de una prueba pericial,

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como parte integrante de la asistencia jurídica gratuita, corren a cargo del Estado, y desde qué momento tiene éste la obligación de satisfacerlos.

2ª.- Determinar los supuestos en los que la financiación de tales gastos incumbe al Estado, así como el momento del nacimiento de la correspondiente obligación a su cargo, cuando no exista reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

3ª.- Plazo de prescripción de la acción para reclamar del Estado el abono de los honorarios de los peritos.

Con el fin de resolver las cuestiones planteadas se considera necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES I La regulación en nuestro ordenamiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita se contiene en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG) y en su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 996/2003, de 25 de julio (RAJG).

El artículo 6º.6 de la LAJG establece que el derecho a la asistencia gratuita comprende, entre otras prestaciones, la asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones Públicas y, sólo excepcionalmente, se prevé cuando no existan técnicos en la materia de que se trate, dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones Públicas, que la asistencia pericial se lleve a cabo, si el Juez o Tribunal lo estiman pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo a lo que se establece en las leyes procesales, entre los técnicos privados que correspondan.

Respecto al abono de los honorarios devengados por estos profesionales privados, establece el artículo 45 del RAJG que correrá a cargo del Ministerio de Justicia salvo en dos supuestos concretos: a) cuando en la sentencia que ponga fin al proceso haya pronunciamiento sobre costas a favor del titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita; y b) cuando venciendo en el pleito el titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita y no existiendo en la sentencia pronunciamiento sobre las costas, los beneficios obtenidos por aquél superan en tres veces la cuantía de las costas causadas en su defensa.

En cuanto a la forma de obtener el perito el abono de los trabajos realizados, señala el artículo 46 del RAJG que la minuta de honorarios se ajustará a la previsión del coste económico aprobada conforme a lo dispuesto en el apartado 1, añadiendo que para su devengo, el profesional aportará, además, documentos que acrediten el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita de quien instó la prueba pericial y pronunciamiento del órgano judicial sobre las costas generadas en el proceso.

Este procedimiento para retribuir a los peritos privados difiere del establecido en la LAJG para Abogados y Procuradores, señalando al respecto el artículo 37 de la Ley que el Ministerio de Justicia subvencionará con cargo a sus dotaciones presupuestarias la implantación y la prestación de los servicios de asistencia jurídica gratuita por los Colegios de Abogados y Procuradores, devengándose la indemnización correspondiente a su actuación, sujeta a unos módulos determinados, una vez se acredite documentalmente ante el respectivo Colegio la intervención profesional realizada. Sobre esta diferente forma de retribución tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª) en sentencia de 6 de octubre de 1998, con ocasión del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales, recurso por el que se impugnó el artículo 38 del derogado Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita aprobado por Real Decreto 2013/1996, de 20 de septiembre. El contenido de este artículo 38 es

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idéntico al del vigente artículo 45, por lo que resulta de interés, para la mejor comprensión del mismo, reproducir algunas de las consideraciones hechas por el Tribunal Supremo en la citada sentencia: (...) abordando ya directamente la problemática litigiosa suscitada podemos decir, en objetiva contemplación de los textos legal y reglamentario comentados, que en modo alguno cabe calificar de discriminatorios los apartados a) y b) del artículo 38 impugnados, por cuanto si, de un lado, los supuestos excepcionados resultan connaturales, razonables y lógicos, ponderados el contenido de las decisiones jurisdiccionales que resuelven los procesos y las consecuencias que las mismas pueden producir, según apuntábamos con anterioridad, es de observar, de otro, que la situación de los profesionales privados al prestar la asistencia pericial, no puede ser considerada como igual, ni tan siquiera similar, con la preceptiva intervención que prestan en el proceso los Abogados y Procuradores, de naturaleza, fundamento y exigencias distintas, pues incluso con anterioridad a la tramitación de aquél y a diferencia de los peritos, cuyas intervenciones son circunstanciales, han de prestar su asistencia jurídica de modo casi permanente (de ahí los turnos de oficio) en garantía de la tutela efectiva, siendo ésta la razón determinante de que el Ministerio de Justicia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículos 37 y siguientes de la Ley 1/1996, subvencione a los respectivos Colegios, se devengue la indemnización correspondiente, sujeta a baremos o módulos determinados, una vez acreditada la intervención profesional realizada, y se discipline en suma de forma diversa la retribución de los peritos privados ponderando que no se está en presencia de supuestos iguales que demanden idéntico tratamiento, sino ante intervenciones netamente diferentes.

II Analizada la cuestión de la financiación por cuenta del Estado de los gastos devengados por los peritos que intervienen en un proceso judicial, cuando la parte a quien correspondería satisfacerlos goza del beneficio de la asistencia jurídica gratuita, corresponde ahora determinar en qué supuestos corresponde al Estado el abono de tales honorarios cuando no se da ninguna de las situaciones previstas en la LAJG. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Abogacía General del Estado en el informe emitido el 29 de julio de 2003, si bien centrando el análisis en el ámbito del proceso penal. En dicho dictamen, y después de hacer una serie de consideraciones generales sobre gastos y honorarios que deben abonárseles a testigos y peritos en el proceso penal, se llega a las siguientes conclusiones sobre los supuestos en los que corresponde al Estado (Ministerio de Justicia) abonar los citados gastos, a la vista del contenido del Real Decreto de 15 de octubre de 1900 sobre indemnizaciones a peritos y testigos, coordinado con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la materia: (...) Del conjunto de normas transcritas es posible extraer, en fin la conclusión de que es el Ministerio de Justicia -a través de sus Gerencias Territoriales- y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá respecto a las Comunidades Autónomas a las que se hayan traspasado las funciones y servicios en esta materia- el Departamento que está obligado a satisfacer: a) Testigos propuestos de oficio por el Juez o por el Ministerio Fiscal: gastos y perjuicios que su comparecencia les haya ocasionado cuando las costas sean declaradas de oficio. b) Peritos propuestos de oficio por el Juez o por el Ministerio Fiscal: honorarios por su actuación profesional así como gastos y perjuicios que su comparecencia les haya ocasionado cuando las costas sean declaradas de oficio.

La anterior conclusión, señala asimismo el dictamen, ha de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en la LAJG ya que “los gastos derivados de peritos que se propongan en el proceso y que, con carácter general, correspondería abonar a la parte, si ésta se encuentra en una situación de las previstas en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, también van a

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ser financiados con fondos públicos pero conforme a los mecanismos que establece la citada ley”.

A la vista del dictamen de la Abogacía General del Estado cabe concluir que, dentro del proceso penal el presupuesto básico para determinar que la Administración viene obligada al pago de los honorarios periciales, en el supuesto de peritos propuestos por el Juez o por el Ministerio Fiscal, es la existencia de una resolución judicial por la que se declaren las costas de oficio, por lo que hasta ese momento la obligación de satisfacerlos no es exigible de la Administración. A este respecto, cabe reproducir aquí lo señalado por la Abogacía General del Estado en el mismo dictamen sobre la obligación que incumbe al Ministerio de Justicia de abonar los gastos causados al depositario en cumplimiento de una orden judicial de intervención o depósito de vehículos: (…) sólo en el caso de que se declaren las costas de oficio, pudiera plantearse la procedencia del abono de tales gastos por parte de la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia.

En cuanto al abono de la prueba pericial dentro de los procesos civil y contencioso-administrativo, señala el artículo 241.1 de la LEC (de aplicación supletoria a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 y en la Disposición Final 1ª de la LJCA): “Salvo lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, cada parte pagará los gastos y costas del proceso causadas a su instancia, añadiendo de forma concreta que el pago se producirá “a medida que se vayan produciendo”.

Por consiguiente, cuando no se produce condena en costas, es la parte que las genera la que debe satisfacerlas, y cuando aquéllas son comunes deben ser satisfechas por mitad. El Tribunal Supremo ha abordado la cuestión de qué parte genera las costas en el caso de la prueba pericial o cuándo son realmente comunes (Autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 14 de enero y 10 de julio de 2002), señalando, por lo que aquí interesa, que ha de considerarse como un gasto común, a satisfacer por mitad, aquel que genera la prueba que el Tribunal acuerda de oficio.

De acuerdo con la jurisprudencia anterior, la intervención de un perito en la fase probatoria del proceso, a iniciativa del propio Tribunal, ha de considerarse, a los efectos de determinar qué parte debe sufragar los gastos devengados, como prueba común cuyo importe ha de ser satisfecho, por mitad, por las partes intervinientes, devengándose dichos honorarios a la conclusión de los trabajos.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (entre otras, Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 27 de marzo de 1999 y 6 de junio de 2001) que el derecho a ser resarcido de las costas es propio y específico de la parte vencedora en juicio frente a la condenada a su pago, no de los profesionales que le representan o defienden, ni de los peritos que declaran a su instancia. Estos profesionales tendrán acción para cobrar sus honorarios y derechos de quien contrató sus servicios, no del litigante a quien le fueron impuestas las costas, y esta acción es independiente del eventual pronunciamiento que sobre las costas se contenga en la resolución que pone fin al proceso. En este sentido se pronuncia, para el orden civil, y como ya se señaló en el informe de este Centro directivo de fecha 4 de abril de 2001, el artículo 241 de la LEC, que en su apartado 2 establece: “Los titulares de créditos derivados de actuaciones procesales podrán reclamarlos de la parte o parte que deban satisfacerlos sin esperar a que el proceso finalice y con independencia del eventual pronunciamiento sobre costas que en éste recaiga.”

En definitiva, el Estado estará obligado a satisfacer los honorarios de los peritos que intervengan en un proceso civil en el que es parte la Administración o contencioso-administrativo, cuando la intervención del perito se produce a instancia de la Administración como parte procesal, así como la mitad de los devengados por los peritos que intervienen en esos mismos procesos a instancia del órgano judicial. En ambos casos, la obligación es independiente del pronunciamiento judicial sobre las costas y será exigible a la recepción de los trabajos.

III

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La tercera cuestión planteada es la relativa al plazo de prescripción de la acción para reclamar del Estado el abono de los honorarios periciales, con la posible contradicción en esta materia entre lo dispuesto en el artículo 1967 del Código Civil y el artículo 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre General Presupuestaria.

De acuerdo con el artículo 1967 del Código Civil prescriben a los tres años las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes: 1.ª La de pagar a Jueces, Abogados, Registradores (...), peritos (...) sus honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos que hubiesen realizado en el desempeño de sus cargos u oficios en los asuntos a que las obligaciones se refieran.

Por su parte el artículo 25 de la Ley General Presupuestaria señala que salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirá a los cuatro años el derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiera solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en la que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse.

La Abogacía del Estado en el Departamento en su informe de 7 de octubre de 2004 entiende aplicable a esta cuestión el plazo de prescripción establecido en el Código Civil, ya que si se atendiera preferentemente a lo previsto en la Ley General Presupuestaria, frente al criterio del Código Civil, se estaría haciendo de peor condición al Estado que a cualquier particular, dado que frente al Estado y por el hecho de ser éste deudor, el perito gozará del privilegio de tener un año más para reclamar el importe de sus honorarios. Por otra parte, entiende que el propio artículo 25 de la Ley General Presupuestaria deja a salvo lo establecido por leyes especiales, expresión en la que, a su juicio, deberá incluirse la normativa concreta y específica que sobre esta materia se recoge en el artículo 1967 del Código Civil.

No comparte este Centro Directivo el criterio de la Abogacía del Estado sobre el plazo de prescripción aplicable a la acción para reclamar del Estado el pago de los trabajos periciales, ya que las reglas aplicables en materia de prescripción no son las del Código Civil sino las establecidas en la Ley General Presupuestaria, norma que, con carácter general, regula el pago de las obligaciones de la Hacienda Pública.

Mantener que, en materia de prescripción de las obligaciones de la Hacienda Pública, el Código Civil opera como “ley especial”, llevaría a generalizar su aplicación, frente a las disposiciones de la Ley General Presupuestaria, a las cantidades que le fueran reclamadas por las personas y por los conceptos relacionados en el artículo 1.967 del Código Civil. Por otra parte, la aplicación de este texto legal en materia de prescripción llevaría a que, frente al plazo de 4 años establecido con carácter general por la LGP, la Hacienda Pública tuviera un tratamiento más favorable por aplicación del artículo 1.967 del Código Civil (3 años), pero también sería cierto que su condición como deudor empeoraría para las obligaciones a las que hace referencia el artículo 1.966 del mismo texto legal (5 años).

Realizadas las consideraciones anteriores esta Intervención General concreta su parecer en las siguientes CONCLUSIONES 1ª. En el caso de que exista declaración del derecho a la asistencia jurídica gratuita, con el contenido del artículo 6 de la LAJG, el abono de los gastos periciales, cuando se trate de peritos designados por el órgano judicial entre técnicos privados, correrá a cargo del Ministerio de Justicia excepto en los supuestos previstos en el artículo 45.1 RAJG. Para su devengo, el profesional deberá aportar, tal y como establece el artículo 46 del mismo texto reglamentario, además de los documentos que acrediten el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, el pronunciamiento del órgano judicial sobre las costas generadas en el proceso, por lo que, hasta que no exista ese pronunciamiento, no podrá exigirse de la Administración el abono de los honorarios periciales.

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2ª. Cuando no exista derecho a la asistencia jurídica gratuita, habrá que distinguir en función de la naturaleza del proceso, distinguiendo, por un lado, el proceso penal y, por otro, los procesos civil y contenciosoadministrativo.

Si se trata de un proceso penal, los honorarios devengados por los peritos designados de oficio por el Juez o por el Ministerio Fiscal serán exigibles del Estado desde el momento en que exista una resolución judicial por la que se declaren las costas de oficio.

Si la intervención pericial se produce en el curso de un proceso civil o contencioso-administrativo, serán exigibles del Estado los gastos de la prueba pericial, no sólo cuando la intervención de los profesionales se produce a instancia de la Administración como parte procesal, sino también cuando, siendo parte la Administración en el proceso, los peritos son propuestos por el órgano judicial, al considerarse, en este supuesto, la prueba pericial como gasto común que ha de ser satisfecho, por mitad, por las partes intervinientes. En ambos casos, el abono de los honorarios será exigible a la recepción de los trabajos.

3ª. El plazo de prescripción de la obligación que incumbe al Estado de abonar los honorarios será el previsto con carácter general en el artículo 25 de la Ley General Presupuestaria para las obligaciones de la Hacienda Pública (4 años). Dicho plazo se contará desde que la obligación resulta exigible conforme a lo señalado en los apartados anteriores.

REFERENCIAS 1ª LEY 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG)* 2ª REAL DECRETO 996/2003, de 25 de julio. Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita (RAJG)* INF./SENT. 1º INFORME de la Intervención General de la Administración del Estado de 4 de abril de 2001*

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FECHA 22-4-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE num.80, año 2005.

TITULO

INFORME de la IGAE, de 22-4-2005, por el que se resuelve consulta acerca de si es necesario adaptar la actual normativa sobre subvenciones cofinanciadas a los procedimientos establecidos en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

VOCES Subvenciones; Procedimiento; Regulación; TEXTO Han tenido entrada en esta Intervención General dos escritos de consulta procedentes de la Intervención Delegada en el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación en los que se ponen de manifiesto diversos problemas planteados por las Subdirecciones Generales de Normativa Pesquera y de Productos Hortofrutícolas.

Las consultas se refieren a diversas subvenciones que se otorgan en los ámbitos pesquero y agrícola, cofinanciadas con fondos de la Unión Europea y, por tanto, reguladas en Reglamentos comunitarios así como en normativa interna de desarrollo de dichos Reglamentos. En concreto, se trata de determinar si, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, es necesario adaptar la actual normativa referente a dichas subvenciones cofinanciadas a los procedimientos establecidos en la citada Ley. Con la finalidad de resolver la cuestión planteada, se estima necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, tiene por objeto, tal y como se establece en su artículo 1, la regulación del régimen jurídico general de las entregas dinerarias que, por cumplir los requisitos del artículo 2 de dicha ley, tienen la consideración de subvenciones, siendo los artículos 5 y 6 de la citada Ley los que definen el régimen jurídico que les será de aplicación.

Así, el artículo 5, bajo la rúbrica de “Régimen jurídico de las subvenciones” establece en su párrafo primero “Las subvenciones se regirán, en los términos establecidos en el artículo 3, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo, las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, se aplicarán las normas de derecho privado”.

Por su parte el artículo 6 de la Ley General de Subvenciones bajo la rúbrica “Régimen jurídico de las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea” establece: “1. Las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea se regirán por las normas comunitarias aplicables en cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquéllas.

2. Los procedimientos de concesión y de control de las subvenciones regulados en esta ley tendrán carácter supletorio respecto de las normas de aplicación directa a las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea”.

Una primera consideración que conviene realizar en relación con este precepto, es que resulta de aplicación tanto a las subvenciones que estén totalmente financiadas con fondos comunitarios como a aquéllas en las que la financiación de la subvención por fondos comunitarios sea parcial, es decir, que exista cofinanciación de fondos comunitarios y otros fondos de la actividad subvencionada. En efecto, entiende esta Intervención General que el único requisito que exige la Ley para la aplicación de este artículo 6 es que exista financiación con cargo a fondos de la Unión Europea, sin hacer ninguna referencia expresa al porcentaje que dicha

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financiación debe suponer en relación con la financiación global de la actividad subvencionada. En consecuencia, también a las subvenciones cofinanciadas con fondos europeos les será de aplicación lo previsto en este precepto.

Entrando ya en el análisis del citado artículo 6, en el primer apartado de este artículo se configura el régimen jurídico especial que será de aplicación a las subvenciones que sean cofinanciadas con fondos europeos, ya que del tenor literal de dicho precepto se desprende que estas subvenciones se regirán por las normas comunitarias y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquellas y no por la Ley General de Subvenciones No obstante lo anterior, conviene destacar que el régimen jurídico establecido en la Ley General de Subvenciones no es totalmente ajeno a estas subvenciones cofinanciadas puesto que el propio artículo 6, en su apartado segundo, prevé la aplicación de la citada ley a los procedimientos de concesión y de control de estas subvenciones, aplicación que, sin embargo, se realizará siempre con carácter supletorio. Por tanto, únicamente procederá la aplicación de los preceptos de la Ley 38/2003 relativos a los procedimientos de concesión y de control a las subvenciones cofinanciadas en defecto de regulación de la norma de aplicación directa que, tal y como se indica en el apartado primero del artículo 6, está constituida por los Reglamento comunitarios y las normas nacionales de transposición o desarrollo de aquellos.

Por todo lo anteriormente expuesto, entiende este Centro que el mandato establecido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley General de Subvenciones de adaptar la normativa reguladora de las subvenciones a los preceptos de la citada Ley en el plazo de un año desde su entrada en vigor y, en caso contrario, proceder a la aplicación directa de la misma, no resulta exigible para aquellas subvenciones a las que la propia Ley ha reconocido un régimen jurídico especial, como ocurre con las subvenciones cofinanciadas con fondos de la Unión Europea.

REFERENCIAS 1ª LEY 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones*

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FECHA 16-5-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE num.80, año 2005.

TITULO

INFORME de la IGAE de 16-5-2005 por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada, en relación con un expediente de viajes y estancias por comisión de servicio de personal funcionario, relativo al abono de facturas en concepto de locomoción y alojamiento.

VOCES Indemnización Servicio; Comisiones Servicio; Gastos Viaje; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General, al amparo de lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley General Presupuestaria, escrito procedente de la Agencia Española de Cooperación Internacional (AECI), en el que se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada en dicho Organismo, en relación con el expediente nº 552/05, de viajes y estancias por comisión de servicio de personal funcionario, relativo al abono de facturas en concepto de locomoción y alojamiento.

Del citado escrito y de la documentación que le acompaña interesa destacar los siguientes ANTECEDENTES El expediente de referencia incluye el abono de nueve facturas en concepto de locomoción y una factura en concepto de alojamiento, refiriéndose el reparo concretamente a esta última.

Remitido el expediente ante la Intervención Delegada, el informe emitido por ésta, de 18 de abril de 2005, señala: “Examinado el expediente se observa que la justificación de los gastos de alojamiento no reúne los requisitos exigidos por el artículo 2.2.3.a) de la Orden de 8 de noviembre de 1994, sobre justificación y anticipos de las indemnizaciones por razón del servicio.

Se devuelve el expediente de referencia sin fiscalización favorable, al amparo del artículo 15.2.b) del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado. (...)”

Ante el citado informe, la AECI plantea discrepancia argumentando: “El gasto de alojamiento incluido en el expediente de referencia se ha contratado a través de la agencia de Viajes El Corte Inglés, S.A.. Al respecto, el citado artículo, en su apartado segundo, establece que “Cuando el establecimiento hostelero se contrate a través de una agencia de viajes, la justificación se efectuará con la factura original de la citada agencia, unida al documento acreditativo de la prestación del servicio de alojamiento emitido por la empresa hostelera correspondiente en el que deberán constar los datos exigidos en el párrafo anterior.”

La exigencia de este documento emitido por la empresa hostelera ha sido hasta ahora interpretada por el Organismo en el sentido de que debía servir de medio de acreditación de la efectiva permanencia del comisionado en el alojamiento, durante las fechas indicadas. Así se han venido admitiendo hasta la fecha este tipo de documentos, siempre que quedara suficientemente acreditada dicha permanencia. Tal es el caso del expediente reparado por la Intervención Delegada, que da origen a la presente discrepancia, en el que se incluye el documento de la empresa hostelera confirmando la presencia del comisionado. (...)”

La AECI entiende que el reparo formulado por la Intervención Delegada se funda en una interpretación mucho más estricta del precepto, “considerando literalmente que de la expresión “los datos exigidos en el párrafo anterior” se deduce la necesidad de que en el documento se incluyan incluso los términos económicos.

302

Esta interpretación es de imposible cumplimiento, ya que los términos económicos pactados entre la empresa hostelera y la agencia de viajes no van a ser nunca los mismos que los existentes entre la agencia de viajes y la AECI, y la primera no certificará a un tercero sus términos económicos ni tiene por qué conocer los de la agencia de viajes.”

Con el fin de resolver la discrepancia planteada, este Centro fiscal estima necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES La cuestión objeto de discrepancia se centra en determinar cuál es la justificación exigida para los gastos de alojamiento contratados a través de agencias de viajes.

A estos efectos, el artículo 14 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, de indemnizaciones por razón del servicio, prevé la posibilidad de concertar los gastos de alojamiento y viaje con empresas de servicios en los siguientes términos: “Los gastos de alojamiento y los de viaje podrán concertarse o contratarse con carácter general por el Ministerio de Hacienda con empresas de servicios, así como directamente por los Departamentos con dichas empresas, previo informe favorable del Ministerio de Hacienda.

En ambos supuestos, en el concierto o contrato de los gastos de alojamiento se determinará el precio por día y tipo de alojamiento, según grupos, siendo orientativas las cuantías que para tales gastos se establecen en el presente Real Decreto, aunque, en ningún caso, los precios que se concierten o contraten podrán ser superiores.”

Por lo que respecta a la justificación de los gastos de alojamiento, la Orden de 8 de noviembre de 1994 prevé en el apartado 2.2.3.a): “Los gastos de alojamiento se justificarán con la factura original, acreditativa de su importe, expedida por los correspondientes establecimientos hosteleros, que deberá contener, además, el nombre o denominación completa, domicilio y código de identificación fiscal de la empresa; fechas correspondientes a los días en que se haya pernoctado, relación de los servicios prestados con sus respectivos importes, así como la especificación reglamentaria del IVA; y que, en todo caso, deberá reflejar separadamente la cuantía correspondiente a alojamiento a efectos de la justificación de esta última.

Cuando el establecimiento hostelero se contrate a través de una agencia de viajes, la justificación se efectuará con la factura original de la citada agencia, unida al documento acreditativo de la prestación del servicio de alojamiento emitido por la empresa hostelera correspondiente en el que deberán constar los datos exigidos en el párrafo anterior.”

De este último precepto se desprende que, en caso de contratarse el alojamiento directamente con el hotel, se exigirá como justificación la factura original expedida por el mismo, que acreditará, por un lado, el importe (incluidas todas las circunstancias relacionadas con el mismo, tales como el desglose de importes en función de los servicios prestados, así como el reflejo separado del importe relativo al alojamiento, y la especificación reglamentaria del IVA), y por otro, los datos relativos a la efectiva prestación del servicio por parte del hotel, mencionándose expresamente las fechas correspondientes a los días en que ha pernoctado en el mismo.

La interpretación que debe darse al segundo párrafo de este apartado 2.2.3.a) viene determinada por lo dispuesto en el primero. En efecto, dicho párrafo segundo prevé que en el caso de que la contratación del establecimiento hostelero se efectúe a través de una agencia de viajes, la justificación requerirá: - la factura original de la citada agencia, - el documento acreditativo de la prestación del servicio de alojamiento emitido por la empresa hostelera correspondiente, en la que deberán constar los datos exigidos en el párrafo anterior.

En este caso, la factura continúa siendo el documento que justifica el importe del servicio prestado, y por ende, el resto de circunstancias relativas al citado importe, que se relacionan en el párrafo primero.

303

Asimismo, el documento emitido por el establecimiento hostelero servirá a efectos de acreditar la efectiva prestación del servicio, y como tal, debe poner de manifiesto las fechas correspondientes a los días en que se haya pernoctado en el mismo, sin que se requiera que en el mismo figure mención alguna al importe correspondiente al servicio prestado.

Este criterio es el que parece desprenderse de la interpretación conjunta de ambos párrafos y en particular, del inciso “en el que deberán constar los datos exigidos en el párrafo anterior”, dado que carece de sentido que se atribuya al documento emitido por el hotel algún valor probatorio en cuanto al importe del servicio, teniendo en cuenta que la Orden únicamente concede dicho valor a estos efectos a la “factura original” en el párrafo primero, y por tanto, cabe hacerlo extensivo a la factura que emita la agencia de viajes a que se refiere el párrafo segundo.

Por consiguiente, se entiende debidamente justificada la prestación del servicio de alojamiento contratado a través de agencia de viajes, cuando figure la factura de la citada agencia conjuntamente con el certificado del establecimiento hostelero consignando todas las circunstancias mencionadas en el párrafo primero del artículo 2.2.3.a) tendentes a acreditar la citada prestación del servicio.

A la vista de las consideraciones realizadas, esta Intervención General llega a la siguiente CONCLUSIÓN Debe resolverse la discrepancia a favor del criterio mantenido por la Agencia Española de Cooperación Internacional, por estimarse que se entiende debidamente justificada la prestación del servicio de alojamiento contratado a través de agencia de viajes, cuando se aporten la factura emitida por la citada agencia consignando todas las circunstancias mencionadas en el párrafo primero del artículo 2.2.3.a), así como el certificado emitido por la empresa hostelera en el que figuren los datos tendentes a acreditar la citada prestación del servicio, sin que haya de entenderse que en este último deba consignarse mención alguna al importe, dado que este dato y los relacionados con el mismo, ya figuran en la factura emitida por la agencia.

En consecuencia, deberá remitirse nuevamente el expediente a la Intervención Delegada en el Organismo para su fiscalización, de acuerdo con el criterio mantenido por esta Intervención General.

REFERENCIAS 1ª REAL DECRETO 462/2002, de 24 de mayo*

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FECHA 24-5-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE num.80, año 2005.

TITULO

INFORME de la IGAE de 24-5-2005 por el que se resuelve consulta a esta Intervención General en relación con la procedencia de solicitar representante de este Centro para su asistencia a actos de recepción en sus funciones de comprobación material de la inversión.

VOCES Contratación; Inversión;

Contratos

Administraciones

Públicas;

Intervención

TEXTO Con fecha 4 de noviembre de 2004, se formuló por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo consulta a esta Intervención General en relación con la procedencia de solicitar representante de este Centro para su asistencia a actos de recepción en sus funciones de comprobación material de la inversión.

Dicho escrito señala lo siguiente: La Confederación Hidrográfica del Tajo, organismo de cuenca, es un Organismo Autónomo de los previstos en el artículo 43.1.a) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, adscrito, a efectos administrativos, al Ministerio de Medio Ambiente, dotado con personalidad jurídica propia y con autonomía para regir y administrar los intereses que le son encomendados.

De conformidad con el artículo 99.1, actualmente vigente, del Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria “las disposiciones contenidas en el Capítulo inmediato anterior (capítulo dedicado a la Intervención de la Administración del Estado) serán de aplicación a la intervención de los Organismos Autónomos del Estado, los cuales, como complemento a la función interventora, estarán sometidos a control financiero permanente, mediante la realización de auditorías, evaluaciones u otras técnicas de control”.

La Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, dentro del Título VI “Del control de la gestión económico-financiera efectuado por la Intervención General de la Administración del Estado”, el cual entra en vigor a partir del 1 de enero de 2005, el artículo 157 dice que el control financiero permanente “tendrá por objeto la verificación de una forma continua realizada a través de la correspondiente intervención delegada, de la situación y el funcionamiento de las entidades del sector público estatal en el aspecto económico-financiero, para comprobar el cumplimiento de la normativa y directrices que les rigen y, en general, que su gestión se ajusta a los principios de buena gestión financiera y en particular al cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y de equilibrio financiero”, y en su artículo 158 se indica que el control financiero permanente se ejercerá sobre, entre otros órganos del sector público estatal, los organismos autónomos dependientes de la Administración General del Estado.

De todo ello se deduce que la Confederación Hidrográfica del Tajo es un organismo autónomo, sujeto a control financiero permanente.

El Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado, en el Título II “De la función interventora”, Capítulo IV “Del procedimiento para el ejercicio de la función interventora sobre gastos y pagos”, Sección Cuarta “De la intervención de la liquidación del gasto y de la inversión”, artículo 28 “De la comprobación material de inversiones” establece lo siguiente:

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“1. Antes de liquidar el gasto o reconocer la obligación se verificará materialmente la efectiva realización de las obras, servicios y adquisiciones financiadas con fondos públicos y su adecuación al contenido del correspondiente contrato.

2. La intervención de la comprobación material se realizará por el delegado designado por el Interventor general de la Administración del Estado. (...)”

Tras reproducir el resto del mencionado artículo 28 del Real Decreto 2188/1995, el escrito del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo señala lo siguiente: Se entiende que este artículo no es de aplicación a la Confederación debido a que se aplica dentro del ejercicio de la función interventora, a la cual no se está sujeto.

No obstante, en el mismo Real Decreto en su Título III “Del Control Financiero”, el artículo 35 “Forma de ejercicio” indica que “el control financiero podrá consistir en la comprobación material de inversiones y otros activos”.

Por tanto, efectivamente sobre los organismos autónomos, sujetos a control financiero, se podrá efectuar la comprobación material de las inversiones.

Por otro lado, en el escrito de la Intervención General de la Administración del Estado nº 6935 de fecha 22/04/1994, el cual se adjunta, se da instrucciones para que en lo sucesivo este organismo se abstenga de solicitar representante para los actos de recepción, siempre que las inversiones no se lleven a cabo con fondos del Estado.

Ante tal situación, esta Confederación plantea la consulta pertinente tendente a que se esclarezca si efectivamente procede por parte de este organismo solicitar, de la Intervención General de la Administración del Estado, la designación de delegado para su asistencia a la comprobación material de la inversión, con cargo al presupuesto de este organismo, cuando el importe de éste exceda de 30.050,61 euros (equivalentes a 5.000.000 de pesetas), con una antelación de 20 días a la fecha prevista para la recepción de la inversión de que se trate.

En el mencionado escrito de la Intervención General de la Administración del Estado de fecha 20 de julio de 1994 dirigido al Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo se trasladaba lo siguiente: Con fecha 21 de junio y 4 de junio de 1994 se enviaron a ese Centro, acuerdos de no designación de representante para los actos de recepción con números de referencia 4010/94 y 4274/94.

Dado que las inversiones se han realizado con cargo al presupuesto de dicho Centro, y por tanto no están sujetas a función interventora, de conformidad con el artículo 100 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, esta Intervención General anula los citados acuerdos de no designación enviados en su día, debiendo abstenerse en lo sucesivo de solicitar representante para los actos de recepción, siempre que las inversiones no se hayan llevado a cabo con fondos del Estado, tal y como se comunicó en su día en el escrito de fecha 30 de diciembre de 1988.

Con el fin de resolver las cuestiones planteadas, se considera necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES I Con carácter previo, debe tratarse la cuestión del régimen de control económico-financiero al que se encuentra sujeta la Confederación Hidrográfica del Tajo.

Las Confederaciones Hidrográficas se regularon por primera vez por la vigente Ley 29/85, de 2 de agosto, de Aguas, que señalaba en su artículo 19 que en las cuencas hidrográficas que excedan el ámbito

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territorial de una Comunidad Autónoma se constituirán Organismos de cuenca con las funciones y cometidos que se regulan en esta Ley. El artículo 20 de esta ley, en su redacción originaria, establecía lo siguiente respecto del régimen jurídico de estos organismos: 1.Los Organismos de cuenca, con la denominación de Confederaciones Hidrográficas, son entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia y distinta de la del Estado, adscritas a efectos administrativos al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo y con plena autonomía funcional, de acuerdo con lo que se dispone en esta Ley. 2.Dispondrán de plena autonomía funcional para regir y administrar por sí los intereses que les sean confiados; para adquirir y enajenar los bienes y derechos que puedan constituir su propio patrimonio; para contratar y obligarse y para ejercer ante los Tribunales todo género de acciones, sin más limitaciones que las impuestas por las leyes. Sus actos y resoluciones agotan la vía administrativa.

3.Su ámbito territorial, que se definirá reglamentariamente, comprenderá una o varias cuencas hidrográficas indivisas, con la sola limitación de las fronteras internacionales.

4.Los Organismos de cuenca se regirán por lo aplicable a las Entidades Estatales Autónomas, en todo lo no previsto en esta Ley o en los Reglamentos dictados para su desarrollo y ejecución.

De acuerdo con lo anterior, la constitución de la Confederación Hidrográfica del Tajo tuvo lugar a través del Real Decreto 927/1989, de 21 de julio, cuyo artículo 1 se expresa en los siguientes términos: Se constituye el Organismo de cuenca Confederación Hidrográfica del Tajo, de acuerdo con lo regulado en el artículo 20 de la ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, como Organismo Autónomo de carácter comercial a los efectos de lo establecido en el artículo 4.1.b) del texto refundido de la Ley General Presupuestaria. Este Organismo estará adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo.

Posteriormente la aprobación de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado estableció una nueva clasificación de organismos públicos, lo que llevó a la inclusión en la ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, del artículo 60, dedicado a la adaptación de Organismos autónomos de carácter comercial, financiero o análogo a la citada ley 6/1997, y que se reproduce parcialmente: “Uno. Los Organismos autónomos de carácter comercial, industrial, financiero o análogo que a continuación se relacionan, tienen la condición de Organismos autónomos de los previstos en el artículo 43.1 a) de la ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, y están adscritos a los siguientes Departamentos: (...)

Ministerio de Medio Ambiente: Parque de Maquinaria; Confederaciones Hidrográficas del Duero, Ebro, Sur de España, Guadalquivir, Guadiana, Júcar, Segura, Norte de España, Tajo; Mancomunidad de los Canales del Taibilla. (...)

Dos. Los citados organismos se rigen por la ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, por su normativa de creación en lo que no se oponga a la citada Ley; por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y demás disposiciones de aplicación a los Organismos Autónomos de la Administración General del Estado. (...)

Cinco.

El régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y control financiero será el establecido

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para los Organismos autónomos en la Ley General Presupuestaria y demás disposiciones vigentes sobre estas materias.

No obstante, en tanto se proceda a la modificación del Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, los Organismos autónomos citados se regirán en las correspondientes materias, por los preceptos del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria aplicables a los Organismos autónomos de carácter comercial, industrial, financiero o análogo.”

En consonancia con este precepto, el citado artículo 20 de la Ley de Aguas fue modificado por la ley 46/1999, de 13 de diciembre, al objeto de adecuar el régimen jurídico de las Confederaciones Hidrográficas a la clasificación de organismos públicos impuesta por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, quedando redactado del siguiente modo: 1.Los Organismos de cuenca, con la denominación de Confederaciones Hidrográficas, son Organismos autónomos de los previstos en el artículo 43.1 a) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, adscritos a efectos administrativos al Ministerio de Medio Ambiente.

2.Los Organismos de Cuenca dispondrán de plena autonomía funcional para regir y administrar por sí los intereses que les sean confiados; para adquirir y enajenar los bienes y derechos que puedan constituir su propio patrimonio; para contratar y obligarse y para ejercer ante los Tribunales todo género de acciones, sin más limitaciones que las impuestas por las leyes. Sus actos y resoluciones agotan la vía administrativa.

3.Su ámbito territorial, que se definirá reglamentariamente, comprenderá una o varias cuencas hidrográficas indivisas, con la sola limitación de las fronteras internacionales.

4.Los Organismos de cuenca se rigen por la ley 6/1997, de 14 de abril, y demás disposiciones de aplicación a los Organismos autónomos de la Administración General de Estado, así como por la presente ley y por los Reglamentos dictados para su desarrollo y ejecución.

De acuerdo con la remisión efectuada por este apartado 4, debe atenderse al artículo 50 de ley 6/1997, que determina, al igual que el art. 60.Cinco de la ley 50/1998, que el régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control financiero de los Organismos Autónomos será el establecido por la Ley General Presupuestaria.

Por lo que se refiere al régimen de control interno de los Organismos Autónomos, el texto refundido de la Ley General Presupuestaria lo regulaba en el Capítulo II del Título III (artículos 99 y 100), dedicado al control interno de la gestión económico-financiera de los Organismos autónomos del Estado, entidades públicas empresariales, otros entes públicos y sociedades estatales, regulación que ha estado vigente hasta el 1 de enero de 2005, fecha en la que ha entrado en vigor en esta materia la ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

En cuanto a la situación existente hasta el 31 de diciembre de 2004, el artículo 99.1 establecía que las disposiciones contenidas en el Capítulo I (dedicado a la intervención de la Administración del Estado) serán de aplicación a la intervención de los Organismos autónomos del Estado, los cuales, como complemento a la función interventora, estarán sometidos a control financiero permanente, mediante la realización de auditorías, evaluaciones u otras técnicas de control.

Sin embargo, continuaba el precepto citado, el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda y a iniciativa de la Intervención General de la Administración del Estado, podrá acordar de forma motivada la aplicación del control financiero permanente, como único sistema de control, en aquellos Organismos autónomos en los que la naturaleza de sus actividades lo

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justifique.

Esta previsión se desarrolló por el Acuerdo de Consejo de Ministros de 8 de enero de 1999, sobre régimen de control económicofinanciero aplicable por la Intervención General de la Administración del Estado a determinados organismos públicos, publicado por Resolución de 25 de enero de 1999 de la Intervención General de la Administración del Estado, que en su exposición de motivos señala lo siguiente: “(...) Por todo lo anterior, debido a la transitoriedad del régimen presupuestario y económico-financiero, a la necesidad de proceder a la aplicación de los Reales Decretos de adecuación, a la urgencia de adoptar un régimen aplicable a partir del 1 de enero de 1999, con la finalidad de conseguir una mayor eficacia y eficiencia en la gestión económico-financiera que realizan los diferentes organismos públicos y en consecuencia, en el propio control interno de dicha gestión, se considera necesario utilizar, con carácter transitorio, la previsión contenida en el propio artículo 99 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, según redacción dada por la ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (...).

De conformidad con estas reflexiones, el apartado quinto del Acuerdo determina que cuando se proceda a la regulación del régimen presupuestario correspondiente a los organismos autónomos y Entidades Públicas Empresariales en el texto refundido de la Ley General Presupuestaria, la Intervención General de la Administración del Estado, sobre la base de los resultados obtenidos en las actuaciones de control financiero efectuadas, del grado de cumplimiento de las recomendaciones y medidas propuestas en los correspondientes informes, elevará nueva propuesta sobre la modalidad de control a aplicar en los organismos públicos, para que el mismo se ejerza de forma eficaz y eficiente.

En todo caso, las modalidades de control económico-financiero sobre los organismos públicos tratados en el Acuerdo se encuentran previstas en los apartados primero a cuarto del mismo.

Concretamente, el apartado tercero señala que los organismos autónomos y Entidades Públicas Empresariales que con anterioridad a su adaptación a la ley 6/1997 (LOFAGE) tuvieran la condición de organismos autónomos de carácter comercial, industrial, financiero o análogos estarán sometidos como único sistema de control a control financiero permanente.

Dado que de acuerdo con el citado artículo 1 del Real Decreto 927/1989, de 21 de julio, de constitución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, este organismo tenía originalmente la condición de Organismo Autónomo de carácter comercial, se encontraba sometido a control financiero permanente como único sistema de control económico-financiero, habiéndose excluido el ejercicio de la función interventora por disposición expresa del Acuerdo de 8 de enero de 1999, de acuerdo con el artículo 99.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria.

De este modo, la actuación de la Confederación Hidrográfica del Tajo no estaba sujeta a ninguna de las modalidades de ejercicio de la función interventora, entre las que se incluye la comprobación material de la inversión con carácter previo al reconocimiento de la obligación regulada por el artículo 28 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre. Como conclusión, no resultaba preceptivo por parte de la Confederación solicitar de la Intervención General de la Administración del Estado la designación de representante para su asistencia, en sus funciones de comprobación material, a los actos de recepción derivados de inversiones que se realicen con cargo al presupuesto de dicho organismo.

Esto no obsta, sin embargo, a que la correspondiente Intervención Delegada, en el ejercicio del control financiero permanente a que está sometida la Confederación, pudiera llevar a cabo las actuaciones de control que considerara pertinentes, entre las que

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podrán incluirse, tal y como señala el artículo 35.3 d) del Real Decreto 2188/1995, la comprobación material de inversiones y otros activos del organismo, las cuales tendrán lugar, no en el ejercicio de la función interventora a la que se vincula la solicitud de designación de designación de representante prevista en el artículo 28 del mismo Real Decreto, sino en el ejercicio del control financiero.

Estas afirmaciones no se ven alteradas por la entrada en vigor el 1 de enero de 2005 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en materia de control de la gestión económicofinanciera efectuado por la Intervención General.

Así, la disposición transitoria primera de la ley 47/2003 trata el régimen de los organismos a los que se refieren los artículos 60 y 61 de la ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, organismos entre los que se encuentra la Confederación Hidrográfica del Tajo, como se ha señalado anteriormente. Esta disposición establece lo siguiente: 1.En el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se procederá a la adaptación de la normativa reguladora de los organismos autónomos a los que se refiere el apartado uno del artículo 60 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, así como de los organismos públicos de Investigación a los que se refiere el artículo 61.Uno de la citada Ley 50/1998, a las disposiciones contenidas en esta Ley , atendiendo a las peculiaridades derivadas de la actividad ejercida por dichos organismos.

2.En tanto no se proceda a la adaptación prevista en el apartado 1 de esta disposición, los citados organismos públicos se ajustarán en su régimen presupuestario a lo previsto para los organismos autónomos en esta Ley, sin perjuicio de las especialidades que se deriven de las operaciones de carácter comercial, industrial, financiero y análogo reguladas en el capítulo II del título II del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria.

En su régimen económico-financiero, de contabilidad, intervención y control financiero, se regirán por lo dispuesto en los artículos 60, apartado cinco, y 61.uno, de la ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

Puesto que la adaptación mencionada no se ha producido aún, de la lectura conjunta de este apartado y del artículo 60 apartado cinco de la Ley 50/1998 se deduce que el régimen de intervención y control financiero de la Confederación Hidrográfica del Tajo, en tanto que organismo autónomo citado en el artículo 60 apartado uno de la ley 50/1998, será el previsto en la Ley General Presupuestaria (remisión que habrá de entenderse referida a la nueva ley 47/2003, de 26 de noviembre) y demás disposiciones vigentes sobre estas materias.

De este modo, debe acudirse en primer término a los artículos 149 y 158 de la ley 47/2003.

El artículo 149, relativo al ámbito de aplicación de la función interventora, señala en su primer apartado que esta función se ejercerá por la Intervención General de la Administración del Estado y sus interventores delegados respecto de los actos realizados por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, y las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social.

No obstante, el apartado segundo de este precepto dispone que el Consejo de Ministros, a propuesta de la Intervención General de la Administración del Estado, podrá acordar de forma motivada la aplicación del control financiero permanente, en sustitución de la función interventora, respecto de toda la actividad del organismo o de algunas áreas de gestión, en aquellos organismos autónomos en los que la naturaleza de sus actividades lo justifique.

De lo expuesto se desprende que, en este aspecto, el marco normativo constituido por la Ley General Presupuestaria no ha

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sufrido alteración respecto a la situación anterior. Ello, unido a que la situación de transitoriedad, afirmada por el Acuerdo de 8 de enero de 1999 y fundamentada en la necesidad de adaptar el régimen presupuestario de los organismos autónomos, se mantiene en la actualidad, permite afirmar la vigencia del mencionado Acuerdo.

En consecuencia, la Confederación Hidrográfica del Tajo está sujeta a control financiero permanente como única modalidad de control, por lo que son predicables de la situación actual las consideraciones antes efectuadas sobre la comprobación material de la inversión.

II Las conclusiones vertidas en el apartado anterior se circunscriben a las inversiones realizadas con cargo al presupuesto de la Confederación Hidrográfica del Tajo, actuaciones que como se ha señalado no están sometidas al ejercicio de la función interventora aunque sí al control financiero por parte de la correspondiente Intervención Delegada.

Sin embargo, además de las inversiones anteriormente señaladas, la Confederación Hidrográfica del Tajo, al igual que el resto de organismos de cuenca, viene realizando una serie de actuaciones administrativas en relación con la preparación y la ejecución de determinados contratos financiados con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, por delegación del titular del Ministerio de Medio Ambiente. En la actualidad dicha delegación se encuentra regulada en los apartados 4 y 5 de la Orden 1236/2004, de 4 de mayo, de delegación de competencias de dicho Ministerio.

Dichas actuaciones están sometidas al ejercicio de la función interventora en los mismos términos establecidos para el Ministerio.

Por tanto, en el ámbito de estos contratos financiados por el Ministerio y con carácter previo al reconocimiento de la obligación derivada de una liquidación, siempre que la inversión en cuestión supere los 30.050,61 euros, deberá solicitarse de la Intervención General de la Administración del Estado designación de representante para su asistencia a la comprobación material de aquélla en los términos del artículo 28 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre.

REFERENCIAS 1ª 2ª 3ª 4ª 5ª la

LEY 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria* REAL DECRETO 2188/1995, de 28 de diciembre* LEY 29/85, de 2 de agosto, de Aguas* REAL DECRETO 927/1989, de 21 de julio* LEY 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de Administración General del Estado*

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FECHA 7-6-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE num.80, año 2005.

TITULO

INFORME de la IGAE de 7-6-2005, por el que se resuelve consulta acerca del momento que debe tomarse como inicio del cómputo del plazo de prescripción de la obligación de liquidar los contratos administrativos de obras.

VOCES Contratación; Contratos Administraciones Públicas; Prescripción; Plazo; TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento por el que se formula consulta acerca del momento que debe tomarse como inicio del cómputo del plazo de prescripción de la obligación de liquidar los contratos administrativos de obras.

Con el fin de resolver la cuestión planteada, se considera necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES I El criterio jurisprudencial reflejado en las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2003 y 8 de julio de 2004 referidas en el escrito de consulta, puede resumirse en la valoración, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, de un solo contrato de obra, y en iniciar aquél cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva, señalándose en las citadas sentencias que: “Debe declararse que, a tales efectos, la misma sustancia jurídica de obligación parcial corresponde a las certificaciones de obra que a la reclamación del importe de las que hayan sido encargadas al mismo contratista como complementarias de la obra inicialmente pactada como principal.”

A la vista de las dudas que suscitaba a este Centro Fiscal el alcance del criterio jurisprudencial derivado de las sentencias del Tribunal Supremo de referencia, se consideró conveniente solicitar el criterio de la Abogacía General del Estado al respecto.

En particular, en el escrito de consulta de 26 de enero de 2005, se señaló: “Esta Intervención General se plantea el alcance de dicha interpretación jurisprudencial, en el sentido de si el mismo aparece restringido al marco de las certificaciones de obra y de las obras complementarias (que en la Ley de Contratos del Estado y normativa de desarrollo tenían un tratamiento análogo al de las modificaciones del contrato), o si, por el contrario, sería asimismo aplicable al pago de las liquidaciones provisionales por entender que carecen de autonomía, así como, en su caso, al pago de las obras complementarias tramitadas al amparo de la Ley de Contratos de las Administraciones en la que, a diferencia de lo que ocurría en la Ley de Contratos del Estado y como reiteradamente ha puesto de manifiesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (vid informes 20/98 y 16/99), tienen la consideración de obras independientes de la principal.

Por otra parte, se plantea este Centro si la doctrina del Tribunal Supremo sobre inicio del cómputo del plazo de prescripción sería aplicable, no sólo al pago de obligaciones ya liquidadas, sino también al plazo para reconocer o liquidar cualquier obligación derivada de los contratos administrativos”.

En contestación al mismo, ha tenido entrada en esta Intervención General con fecha 5 de abril de 2005, informe de la Abogacía General del Estado, cuya copia se acompaña, del que se derivan las siguientes conclusiones:

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Primera. A falta de pronunciamientos jurisprudenciales expresos en contrario, se aprecia fundamento jurídico suficiente para considerar aplicable al supuesto de las liquidaciones provisionales la doctrina establecida por el Tribunal Supremo desde su sentencia de 26 de enero de 1998 en materia de cómputo del plazo de prescripción de las certificaciones de obra.

Segunda. Por las consideraciones establecidas en el fundamento jurídico III del presente informe, la doctrina jurisprudencial aludida en la conclusión precedente se considera igualmente aplicable al plazo de prescripción del derecho al cobro de las obras complementarias a las que se refiere el artículo 141.d), apartados 1, 2 y 3, del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Tercera. La doctrina jurisprudencial aludida en la conclusión primera es aplicable al plazo de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación de las obligaciones parciales dimanantes de un contrato administrativo en los términos indicados en el fundamento jurídico IV del presente informe, situándose el dies a quo de dicho plazo de prescripción en la fecha de recepción de las obras.

II En el expediente concreto objeto de consulta por parte de la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento resulta necesario determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la obligación de la Administración de liquidar provisionalmente el contrato.

De acuerdo con los antecedentes remitidos, las obras de referencia se adjudicaron por resolución del Director General de Carreteras el 9 de diciembre de 1992, teniendo lugar la recepción provisional de las mismas el 28 de febrero de 1995. Por otra parte, la recepción definitiva se formalizó en acta de fecha 5 de noviembre de 1996, sin que se hubiera aprobado la liquidación provisional.

A la vista del informe de la Abogacía General del Estado, cuyas conclusiones han sido anteriormente transcritas, la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción de la obligación de liquidar un contrato o “dies a quo” se situaría en la fecha de recepción de las obras. En tal sentido en el fundamento IV del informe se señala lo siguiente: “Centrada así la cuestión, la resolución de la misma pasa necesariamente por tomar en consideración el principio sobre el que descansa dicha doctrina jurisprudencial, cual es la negación de autonomía o sustantividad jurídica propia de las mencionadas obligaciones parciales, por cuanto que éstas son elementos integrantes de un contrato administrativo que ha de reputarse como un todo único e indivisible. Pues bien, a juicio de este Centro Directivo, este principio sobre el que se basa y constituye la razón de ser de la doctrina jurisprudencial de continua referencia para la determinación del dies a quo del derecho al cobro de obligaciones parciales ya reconocidas y liquidadas es también aplicable al plazo de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación de obligaciones parciales, ya que sería incoherente que el referido principio actúe sólo cuando se trate de computar el plazo de prescripción del derecho al cobro de una obligación ya reconocida o liquidada y que, en cambio, no actúe cuando se trate de computar el plazo de prescripción del derecho a reconocimiento a liquidación de obligaciones parciales, desde el momento en que, como se ha dicho, lo relevante o decisivo es la falta de autonomía o sustantividad jurídica propia de esas obligaciones parciales, por lo que sería de contrasentido negar sustantividad propia a tales obligaciones parciales cuando se trate de prescripción del derecho al cobro de obligaciones reconocidas o liquidadas y afirmar que esas mismas obligaciones parciales tienen autonomía y sustantividad propia cuando se trate del plazo de prescripción del derecho a su reconocimiento o liquidación.

Las consideraciones precedentes permiten concluir que, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la mencionada doctrina jurisprudencial es aplicable, en cuanto al principio que la fundamenta, al plazo de

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prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación de las repetidas obligaciones parciales a que esa doctrina se refiere.

La repetida doctrina establece, como corolario del principio sobre el que se basa, que el dies a quo del plazo de prescripción se sitúa en la completa y total extinción de la relación jurídica derivada del contrato, más concretamente, en su liquidación definitiva. Pues bien, a juicio de este Centro Directivo, y a falta de pronunciamientos reiterados del Tribunal Supremo sobre el dies a quo del plazo de prescripción del derecho al reconocimiento o liquidación de las repetidas obligaciones parciales, el criterio mantenido por el Alto Tribunal sobre el dies a quo del plazo de prescripción del derecho al cobro de las obligaciones parciales reconocidas y liquidadas –liquidación definitiva no es aplicable a la vista de lo dispuesto en el artículo 25.1 de la vigente Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP). Dicho precepto regula, como ya hiciera el artículo 46 del derogado Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General Presupuestaria, dos supuestos distintos referidos, de un lado, al derecho al reconocimiento o liquidación de obligaciones por la Hacienda Pública (artículo 25.1a) y, de otro lado, al derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas (artículo 25.1 b).

Respecto al primero de tales derechos (derecho al reconocimiento o liquidación de obligaciones), que es el que aquí interesa, establece el artículo 25.1 a) de la LGP un plazo de prescripción de cuatro años, a contar “desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse”. Refiriéndose este precepto a la “fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación”, esta norma ha de ser puesta en relación, puesto que de contratos administrativos se trata, con el artículo 110 del TRLCAP. Este último precepto dispone lo siguiente: 1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.

2. En todo caso su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad...

Poniendo en relación, como se ha dicho, el artículo 25.1 a) de la LGP con el artículo 110, apartados 1 y 2, del TRLCAP, ha de entenderse que la conclusión del servicio o prestación determinante de la obligación tiene lugar con ese acto de constatación de la Administración en que consiste la recepción a que se refiere el artículo 110.2 del TRLCAP, por lo que será la fecha de recepción la fecha desde la que comience a correr el plazo de prescripción de cuatro años a que somete el artículo 25.1.a) de la LGP el derecho a reconocimiento o liquidación de las obligaciones de la Hacienda Pública. Así las cosas, considera este Centro Directivo que el dies a quo del plazo de prescripción del derecho a reconocimiento o liquidación de las obligaciones parciales se sitúa en la recepción de las obras.(...)”

En el supuesto objeto de consulta, el contrato se encuentra sometido, no al texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas al que aparece referido el informe de la Abogacía General del Estado, sino a la Ley de Contratos del Estado, cuyo texto articulado fue aprobado por el Decreto 923/1965, de 8 de abril.

La Ley de Contratos del Estado, a diferencia de la vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, no contemplaba una única recepción para el contrato de obras, sino que en sus artículos 54 y 55 establecía, como regla general, la realización de una recepción provisional dentro del mes siguiente a la terminación de las obras y, posteriormente, una recepción definitiva dentro del mes siguiente al cumplimiento del plazo de garantía.

Siguiendo, no obstante, la interpretación realizada por la Abogacía General del Estado de la doctrina jurisprudencial derivada de las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2003 y 8 de julio de 2004, debe entenderse que, en los contratos de obras sujetos a la Ley de Contratos del Estado, la conclusión de la prestación que fija el inicio

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del cómputo del plazo de prescripción de la liquidación de cualquier obligación dimanante del contrato, debe vincularse al acto de recepción definitiva realizada en los términos establecidos en los citados artículos 54 y 55 de la Ley de Contratos del Estado y desarrollados por los artículos 169 y siguientes del Reglamento General de Contratación del Estado (aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre).

De acuerdo con lo señalado, en el supuesto concreto objeto de consulta, la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción de la obligación de liquidar se situaría en la recepción definitiva de las obras, recepción que tuvo lugar el 5 de noviembre de 1996.

En el expediente remitido no consta que este plazo de prescripción haya sido interrumpido en los términos previstos por el artículo 1973 del Código Civil, por lo que, con los datos de los que se dispone, esta Intervención General entiende por tanto que la obligación de liquidar el contrato de obras objeto de la consulta habría prescrito.

REFERENCIAS 1ª LEY 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria* INF./SENT. 1ª SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO de 31 de enero de 2003* 2ª SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO 8 de julio de 2004*

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FECHA 29-7-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE num.83, año 2005.

TITULO

INFORME DE LA IGAE, DE 29-7-2005, POR EL QUE SE RESUELVE DISCREPANCIA EN RELACIÓN CON EL REPARO FORMULADO POR UNA INTERVENCIÓN DELEGADA RELATIVO A LA FISCALIZACIÓN PREVIA DE LA PRÓRROGA DE UN CONVENIO DE COLABORACIÓN SIN AUMENTO DE GASTO. VOCES Convenio Colaboración; Fiscalización Previa TEXTO Al amparo de lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, ha sido planteada discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada en el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en la intervención de una propuesta de reconocimiento de la obligación y pago por importe de 60.886,80 euros, con cargo al concepto presupuestario 24.09.741F.640, con destino a la ejecución de las actividades previstas en la prórroga acordada en 23 de diciembre de 2004, del convenio de colaboración suscrito en 19 de noviembre de 2004 entre la Dirección General de Política Energética y Minas y el Instituto Geológico y Minero de España (IGME), para el desarrollo de actividades relativas a la actualización del panorama minero, la estadística minera, la implementación del nuevo catastro centralizado de derechos mineros y la realización de estudios de metano en capas de carbón.

Examinadas las actuaciones remitidas, se observan los siguientes antecedentes: El convenio citado tenía por objeto la realización de diversas actividades, agrupadas en cinco grupos (Panorama Minero, Estadística Minera Oficial, Estadística Aguas Minerales y Termales, Implementación Catastro Minero y Metano en Capa de Carbón), cuyo importe total ascendía a 457.232,72 euros, de los cuales correspondía al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo aportar un total de 307.066,80 euros y al Instituto Geológico y Minero de España 150.165,92 euros.

En su cláusula cuarta dicho convenio establecía que “tendrá vigencia a partir de su firma por ambas partes y finalizará el 31 de diciembre de 2004”. “La prórroga de dicho plazo podrá acordarse por acuerdo mutuo de las partes una vez ponderadas por la Comisión de Seguimiento, prevista en la cláusula quinta, las circunstancias que concurran en el caso”.

En la cláusula quinta se disponía que para el control de las actividades objeto del convenio se crearía tras su firma una Comisión de Seguimiento, determinando su composición, así como que “La supresión o adición de cualquier acción que presuponga modificaciones presupuestarias requerirá la formalización de una addenda al presente Convenio, a propuesta de la Comisión de Seguimiento”.

En 22 de diciembre de 2004, la Comisión de Seguimiento, una vez analizada la exposición del porcentaje de ejecución de las actividades del convenio presentada por el IGME, según la cual no habían sido completados los trabajos correspondientes a Estadística Minera y Catastro Minero, solicitó la prórroga de la vigencia del convenio hasta el 31 de marzo de 2005.

En 23 de diciembre de 2004, fue suscrita entre las partes la prórroga hasta 31 de marzo de 2005, estableciéndose que de las actividades a realizar en ese período correspondería aportar al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio un total de 60.886,80 euros (Estadística Minera; 14.700,00 euros y Catastro Minero: 46.186,80 euros).

Del acta de recepción final suscrita en 1 de junio de 2005 y de la certificación final de 3 del mismo mes y año, se deducen los siguientes datos: por un lado, que con fecha 15 de diciembre de 2004 la Comisión de Seguimiento acordó la reducción de la aportación de la Dirección General

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de Política Energética y Minas a la cantidad de 271.713,12 euros; y, por otro lado, que durante 2004 dicho Centro directivo había efectuado pagos por importe de 210.826,29 euros.

Por consiguiente, una vez cumplidos en su totalidad los objetivos del convenio, procedía abonar al IGME la cantidad de 60.886,80 euros.

Remitida a la Intervención Delegada la correspondiente propuesta de reconocimiento de la obligación y pago por el citado importe, ésta puso de manifiesto, con fecha 24 de junio de 2005, que el gasto derivado del convenio había sido objeto de fiscalización previa en 19 de noviembre de 2004 de acuerdo con las previsiones cuantitativas y temporales del mismo.

Por tanto, dado que no consta que la prórroga del plazo de vigencia haya sido sometida a fiscalización previa y puesto que la propuesta corresponde a trabajos realizados durante dicha prórroga, considera que no corresponden a gastos aprobados y fiscalizados favorablemente, por lo que fiscalizó de disconformidad dicha propuesta, formulando un reparo suspensivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley General Presupuestaria y en el artículo 20 del Real Decreto 2188/1995, por el que fue desarrollado el régimen de control interno a ejercer por la Intervención General de la Administración del Estado.

A la vista de lo anterior, esa Dirección General de Política Energética y Minas ha planteado discrepancia ante este Centro fiscal, en la que se argumenta que el propio convenio contemplaba la prórroga, que no llevó aparejado ningún incremento de gasto sino únicamente un desfase temporal, por lo que se entiende que no procedía la fiscalización previa de la misma, que fue realizada según el procedimiento previsto en el convenio.

En esas condiciones, entiende que la firma de la prórroga no constituye un nuevo compromiso de gasto, “sino únicamente la omisión del ajuste de anualidades que debería haberse realizado con motivo de la firma de la prórroga”.

Con el fin de proceder a la resolución de la cuestión planteada, esta Intervención General considera procedente efectuar las consideraciones que se exponen a continuación.

Sustancialmente, la cuestión que se dirime en el presente caso se circunscribe a determinar si la alteración de la financiación prevista en el convenio, operada a través de una adenda al mismo, y que no implicó aumento sino disminución del gasto inicialmente previsto y modificación de su distribución temporal, tendría que haber sido sometida a fiscalización previa, teniendo en cuenta que una parte del gasto inicialmente imputado a un ejercicio presupuestario se ha realizado en el ejercicio económico siguiente.

Es claro que un convenio cuenta con cobertura presupuestaria cuando se acredita la existencia de crédito adecuado y suficiente para cubrir el gasto en él previsto en su vertiente orgánica, económica, por programas y temporal, siendo éste un extremo sustancial a comprobar en el ejercicio de la fiscalización previa que se practica antes de su suscripción, en tanto en cuanto de ésta se deriven obligaciones de contenido económico para la Hacienda Pública. Ahora bien, cuando se altera el gasto inicialmente aprobado, incluso a la baja, y su distribución temporal, es evidente que se produce una modificación de la financiación prevista en el convenio de colaboración que, aunque no suponga incremento de gasto alguno, ha de ser sometida a fiscalización previa en tanto alteración de la financiación inicialmente fiscalizada y aprobada. Tal reajuste implica, entre otros aspectos, que un compromiso de gasto que en principio se instrumentó como anual, queda convertido en plurianual, ya que se extiende a una anualidad futura y ha de cumplir los requisitos establecidos para dicho tipo de gastos en el artículo 47 de la Ley General Presupuestaria.

A la vista de lo anterior, habida cuenta que la prórroga del convenio suscrita en fecha 23 de diciembre de 2004 no se sometió a fiscalización previa, concurre en el presente caso el supuesto contemplado en el artículo 156 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria, y en el artículo 32 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por lo que, no se podrá reconocer la obligación propuesta, ni tramitar el pago ni

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intervenir favorablemente las actuaciones en tanto no se subsane dicha omisión por el Consejo de Ministros.

A tales efectos, deberá remitirse el expediente a la Intervención Delegada en ese departamento para la emisión del informe a que se refieren los preceptos referidos, con carácter previo a la elevación, en su caso, del asunto, a la decisión del Consejo de Ministros.

Así pues, y en virtud de las consideraciones expuestas, esta Intervención General, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley General Presupuestaria, resuelve la discrepancia planteada confirmando el criterio de la Intervención Delegada.

En el caso de que ese Ministerio no estuviera conforme con el criterio de este Centro directivo, podrá interesar del Sr. Ministro de Industria, Turismo y Comercio la elevación de las actuaciones al Consejo de Ministros, según el procedimiento regulado en el artículo 155 de la Ley General Presupuestaria.

Si se sometiera lo actuado a la decisión del Consejo de Ministros para que adopte la resolución a que hubiere lugar, deberá ponerse tal acuerdo en conocimiento de esta Intervención General al menos con cinco días de antelación a la reunión del Consejo en que el asunto haya de ser objeto de deliberación y en la forma que determina el artículo 16.4 del Real Decreto 2188/1995.

Es todo cuanto, con devolución del expediente, le comunico a los efectos procedentes

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FECHA 29-7-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 82 año 2005 TITULO

CONSULTA Nº 1/2005, DE 29 DE JULIO DE 2005 FORMULADA POR EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO A MUNICIPIOS DE UNA DIPUTACIÓN PROVINCIAL, EN RELACIÓN CON EL TRATAMIENTO CONTABLE DEL IVA EN LAS OPERACIONES DE PERMUTA DE BIENES. VOCES IVA TEXTO En relación con la cuestión planteada a este Servicio por una entidad local de esta provincia como consecuencia de la enajenación de un terreno público, se expone lo siguiente: 1º. El artículo 5 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales establece que “Los ingresos procedentes de la enajenación o gravamen de bienes y derechos que tengan la consideración de patrimoniales no podrán destinarse a la financiación de gastos corrientes, salvo que se trate de parcelas sobrantes de vías públicas no edificables o de efectos no utilizables en servicios municipales o provinciales”.

2º La Orden de 20 de septiembre de 1989 por la que se establece la estructura de los presupuestos de las entidades locales, al referirse al Estado de Ingresos, contempla en el Capítulo VI de “Enajenación de inversiones reales”, y, concretamente en su artículo 60 “De terrenos” los conceptos a través de los cuales se deben registrar los ingresos derivados de la venta de solares sin edificar, fincas rústicas y otros terrenos.

3º. La Ley 24/2003, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de política de Vivienda Protegida de Aragón, en el apartado 1 del artículo 3º dispone que: “Los terrenos integrantes de los patrimonios públicos de suelo deberán destinarse preferentemente a la construcción de viviendas protegidas o, en su defecto, a otros fines de interés social. La enajenación de terrenos del patrimonio público del suelo destinados por el planeamiento urbanístico a usos residenciales, sin concretar que lo sean de viviendas protegidas, sólo podrá realizarse mediante permuta por otros terrenos y otros bienes inmuebles aptos para los fines de los patrimonios públicos de suelo o la ejecución de obras de cualquier índole precisas para la prestación efectiva de servicios y actividades públicos”.

4º. Por su parte la Regla 208 de la Instrucción de Contabilidad para la Administración Local, aprobada por la Orden de 17 de julio de 1990, preceptúa lo siguiente: “1.- La permuta de bienes patrimoniales por otros bienes ajenos contablemente supondrá la baja en cuentas del bien que se entrega y el alta del bien recibido. Su registro en el Diario General de Operaciones será el siguiente: Por la baja del bien entregado se abona la cuenta que corresponda del subgrupo 20 “Inmovilizado material” por el importe por el que dicho bien figure registrado. Asimismo, se cargará, en su caso, la cuenta 290 “Amortización acumulada del inmovilizado material”, por la correspondiente a dicho bien.

Por el alta del bien recibido, se carga la cuenta que corresponda del subgrupo 20 “inmovilizado material”, por el valor asignado en el acuerdo de permuta.

Las diferencias que puedan producirse entre el valor de tasación a efectos de la permuta, y el valor neto contable del bien entregado se imputarán a la cuenta 821 “Resultados Extraordinarios. Del inmovilizado”.

2.- Cuando en la permuta existan compensaciones en metálico por las diferencias de valor entre las tasaciones de los bienes objeto de permuta, dichas compensaciones supondrán operaciones de ejecución del Presupuesto de Gastos o del de Ingresos, contabilizándose y soportándose

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documentalmente de la forma prevista en los Capítulos 2º o 3º, respectivamente, de este Título III.” 5º. Recientemente, en un municipio de esta provincia se está planteando un caso de enajenación de terrenos integrantes del patrimonio público del suelo. Los terrenos a enajenar son solares que se destinarán a la construcción de viviendas libres, es decir no protegidas, y, por tal motivo, de acuerdo con la Ley 24/2003, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de política de Vivienda Protegida, de Aragón, deberá realizarse mediante permuta.

Las notas que caracterizarán la citada permuta son las siguientes: Se produce una equivalencia de valores y por tanto no existen compensaciones en metálico.

El Ayuntamiento recibirá una obra (de urbanización de calles, en este caso) cuyo valor sin IVA será equivalente y pagado mediante la entrega de solares por el mismo valor sin IVA. La equivalencia de valores se realiza mediante la fijación previa del valor en euros del metro cuadrado de los solares a entregar al contratista; la superficie de los solares a entregar depende del valor de la obra realizada.

Según la normativa reguladora del IVA, en este supuesto el Ayuntamiento está actuando como empresario y, por tanto, los terrenos que enajena están sujetos al IVA, correspondiéndole la posición de sujeto retenedor, declarante y pagador del IVA que grava los citados terrenos.

Visto lo establecido en la legislación vigente en Aragón, concretamente la Ley 24/2003, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de política de Vivienda Protegida de Aragón, tengo a bien plantear la siguiente C O N S U L T A El tratamiento contable de los terrenos enajenados (sin IVA) y de las obras recibidas (sin IVA), será el previsto en la Regla 208 de la Instrucción de Contabilidad para la Administración Local, aprobada por la Orden de 17 de julio de 1990, y no supondrán operaciones de ejecución del Presupuesto de Gastos ni del de Ingresos, ¿pero en el caso del IVA?: ¿Qué tratamiento contable se debe dar al IVA repercutido correspondiente a los terrenos que el Ayuntamiento entrega al contratista y que deberá liquidar a la Hacienda Pública?. ¿Es una operación de ejecución del Presupuesto?. ¿Qué tratamiento contable se debe dar al IVA soportado correspondiente a las obras de urbanización que recibe el Ayuntamiento, teniendo en cuenta que se trata de IVA soportado no deducible?. ¿Es una operación de ejecución del Presupuesto?. ¿Qué tratamiento contable se debe dar al IVA soportado correspondiente a las obras de urbanización que recibe el Ayuntamiento, en el supuesto de que se tratara de IVA soportado deducible?. ¿Es una operación de ejecución del Presupuesto?.

CONTESTACIÓN En relación con la consulta por Vd. formulada hemos de hacer las siguientes consideraciones: La Instrucción de Contabilidad para la Administración Local (ICAL), aprobada por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 17 de julio de 1990, regula la permuta de bienes patrimoniales en la regla 208, tal y como se cita en su consulta. Dicha regla otorga, con carácter general, carácter no presupuestario a la operación y, únicamente, cuando existan diferencias entre los valores de tasación de los bienes a intercambiar y las mismas se compensen en metálico, la Instrucción de Contabilidad establece que dicha compensación deberá aplicarse al Presupuesto de la entidad local, en concreto, al Presupuesto de gastos cuando sea la entidad la que compense en metálico y al Presupuesto de ingresos cuando la entidad local sea la beneficiaria de dicha compensación.

Por tanto, en el caso de la consulta, al haber equivalencia entre los valores de los bienes a permutar (excluyendo el impuesto sobre el valor añadido) se aplicaría el apartado 1 de la regla 208 y la operación se contabilizaría de la forma indicada en el mismo.

En cuanto al Impuesto sobre el valor añadido que grava la operación de permuta, tanto el IVA soportado que tenga la condición de deducible como

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el IVA repercutido deberán contabilizarse siguiendo lo establecido en el Capítulo VIII “Contabilidad del Impuesto sobre el Valor Añadido” del Título III “Operaciones contables” de la ICAL. El registro del IVA soportado que tenga carácter deducible y del IVA repercutido son operaciones sin incidencia presupuestaria. En concreto, y en respuesta al último interrogante planteado en el apartado a) de su consulta, la regla 310 ICAL dispone que “El IVA repercutido en ningún caso formará parte del Presupuesto de Ingresos de la entidad, teniendo siempre carácter no presupuestario”.

Sin embargo, el IVA soportado que no tenga carácter deducible deberá aplicarse al Presupuesto de gastos de la entidad como mayor valor del bien recibido y para ello la entidad deberá disponer del necesario crédito presupuestario, puesto que no será posible recuperar el importe del Impuesto mediante la oportuna liquidación.

A continuación se reproducen, a través de un ejemplo, los asientos contables que en el Diario General de Operaciones reflejarán la operación de permuta, tanto en el caso de que el IVA soportado no sea deducible supuestos contemplados en los apartados a) y b) de la consulta-, como en el caso de que sí lo sea -supuestos contemplados en los apartados a) y c) de la consulta-: EJEMPLO: Base imponible: 1.000 €.

IVA soportado no deducible: 160 €.

IVA repercutido: 160 €. . . . . . . . . . . . . . . . € DEBE . Cta. DEBE . Cta. HABER . € HABER Operación de permuta:. . . . . 1.160 . . 2XX . . . . 2XX . . . . .1.000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .400 . . . . . .160 Ordenación del pago de la obligación presupuestaria (por el IVA soportado no deducible): . . . . . . . . . 160 . . 400 . . . . 410 . . . . . .160 Pago en formalización de la obligación presupuestaria y cobro, también en formalización, del IVA repercutido: . . . . . . 160 . . 410 . . . . 589,0 . . . . .160 . . . . . . . . . . . . . . . . .160 . . 589,0 . . . 478 . . . . . .160

Si el IVA soportado en la operación de permuta tuviera carácter deducible, de acuerdo con el Capítulo VIII “Contabilidad del Impuesto sobre el valor añadido” tanto el IVA repercutido como dicho IVA soportado tendrían tratamiento no presupuestario. En este caso la operación de permuta quedaría reflejada en el Diario General de Operaciones mediante los siguientes asientos: EJEMPLO: Base imponible: 1.000 €.

IVA soportado deducible: 160 €.

IVA repercutido: 160 €. . . . . . . . . . . . . . . . € DEBE . Cta. DEBE . Cta. Operación de permuta y registro 1.000 . . 2XX . . . . .

Del IVA (soportado deducible y . 160 . . .473 . . . . .

Repercutido): . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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HABER . € HABER . . . . . . . . .2xx . . 1.000 .478 . . . 160

FECHA 29-7-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 83 año 2005 TITULO

Informe de la IGAE de 29-7-2005, por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada relativo a la fiscalización de una propuesta de gasto motivada por el encargo a la empresa pública TRAGSATEC S.A. de un contrato de consultoría y asistencia técnica para la realización de un análisis del sistema de información para la gestión de la inspección de buques nacionales.

VOCES Contratación; Contrato de consultoría y asistencia TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Subsecretaria del Ministerio de Fomento, mediante el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley General Presupuestaria, se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada relativo a la fiscalización de una propuesta de gasto motivada por el encargo a la empresa pública TRAGSATEC S.A., en su condición de medio propio instrumental, de la Consultoría y asistencia técnica para la realización de un análisis del sistema de información para la gestión de la inspección de buques nacionales para la Dirección General de la Marina Mercante, por importe de 39.688,92 euros.

Del examen de la documentación remitida, se ponen de manifiesto los siguientes ANTECEDENTES La propuesta de gasto de referencia fue remitida para su fiscalización previa a la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento, que, en su informe de 23 de marzo de 2005, devolvió el expediente señalando que “... una vez examinadas las actuaciones remitidas se observa que no se acompaña acreditación de que el objeto del presente contrato se encuadra dentro de las actividades que pueda realizar la sociedad TRAGSATEC. Asimismo no se adjunta al expediente la justificación de las tarifas empleadas en la elaboración del presupuesto.”

Recibida de nuevo la propuesta de gasto en la Intervención Delegada, ésta, en su informe de 9 de mayo de 2005, puso de manifiesto lo siguiente: “(...) Entre las actuaciones remitidas, figura: - La retención de crédito adecuado y suficiente practicada por el Servicio de Contabilidad.

- Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares.

- Propuesta del encargo que se va a acordar a TRAGSATEC, que será sometida a la aprobación de la Excma. Sra. Ministra del Departamento.

- Resolución conjunta de los Ministros de Agricultura, Pesca y Alimentación y de Medio Ambiente (mediante la que se aprobaron las tarifas aplicables a los encargos a TRAGSA y sus filiales como medio propio instrumental de la Administración) habiéndose comprobado la efectiva utilización de dichas tarifas.

- Informe favorable del Pleno de la Comisión Ministerial de Informática de fecha de 27 de enero de 2005 a la propuesta presentada a favor de la empresa TRAGSATEC, S.A., por importe de 39.688,92 €.

Una vez examinadas las actuaciones, se pone de manifiesto que el presente encargo no está dentro de los objetos sociales de TRAGSATEC como medio propio instrumental al servicio de las Administraciones Públicas todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 1 del Real Decreto 371/1999, de 5 de mayo, y el 88.3 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre.

En consecuencia, se devuelve el expediente sin fiscalización favorable.”

322

A la vista de lo anterior, el Subdirector General de Coordinación y Gestión Administrativa en la Dirección General de la Marina Mercante, envía de nuevo el expediente para su fiscalización acompañado de un informe de 27 de mayo de 2005 que, según se señala, “... recoge las consideraciones jurídicas que entendemos dan cobertura, dentro del objeto social de TRAGSATEC, S.A., a la realización de esta asistencia técnica...”

Recibido de nuevo el expediente en la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento, ésta procedió a señalar lo siguiente en su informe de 1 de junio de 2005: “(...) Esta Intervención Delegada se reitera en lo manifestado en el informe de 9 de mayo de 2005, recordando a ese Centro Gestor que, en caso de disconformidad con el reparo formulado, puede proceder de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley General Presupuestaria, exponiendo su discrepancia ante la Intervención General de la Administración del Estado.”.

Disconforme con el reparo formulado por la Intervención Delegada, la Dirección General de la Marina Mercante eleva el asunto en discrepancia ante esta Intervención General por vía de la Subsecretaría en el Ministerio, mediante un escrito de fecha 8 de junio de 2005, en el que se pone de manifiesto lo siguiente: “Esta Dirección General de la Marina Mercante (DGMM) entiende que el encargo que se pretende realizar a TRAGSATEC S.A. está dentro de los objetos sociales de dicha empresa como medio propio instrumental al servicio de las Administraciones Publicas, ya que como, de forma extensa, se indica en el informe que se incorporó al expediente y se remitió a la Intervención Delegada el 27 de mayo: 1. El art. 88 de la ley 66/1197, 30 de diciembre, determina que la empresa TRAGSA es un medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración, entre otras para: b) La elaboración de estudios, planes, proyectos y cualquier tipo de consultoría y de asistencia técnica y formativa en materia agraria, forestal, de desarrollo rural, de protección y mejora del medio ambiente, de acuicultura y pesca y conservación de la naturaleza, así como para el uso y gestión de recursos naturales.

2. El art. 3 del Real Decreto 371/1999, 5 de marzo, indica que TRAGSA y sus filiales son medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración Central del Estado.

Así mismo se indica que TRAGSA y sus filiales están obligadas a realizar los trabajos y actividades que le sean encomendados por la Administración. Dicha obligación se refiere, con carácter exclusivo a los encargos que le formule como medio propio instrumental y de servicio técnico.

3. De acuerdo con lo indicando en los puntos anteriores, y como se expone en el informe de forma extensa, el objeto social de TRAGSA y sus filiales, como medio propio de la Administración, abarca cualquier actividad que tenga como objetivo fundamental y último la contribución a garantizar los fines esenciales determinados en el artículo 88 de la ley 66/1997 de 30 de diciembre, es decir, cualquier actividad conexa, accesoria, vinculada o concurrente con la mejora, fomento, conservación y protección del medio ambiente natural y de protección de la naturaleza en cualquiera de sus ámbitos.

4. La DGMM ha realizando una propuesta de asistencia técnica para que por parte de TRAGSATEC se procediera a la realización de un estudio de requisitos y estrategias de desarrollo de la aplicación de inspección de buques de la Dirección General de la Mariana Mercante. Este estudio consistente en un análisis de las herramientas informáticas de gestión utilizadas para la inspección de buques, se realizaría con un doble objetivo: - Garantizar la seguridad de los buques.

- Cumplimiento de la normativa de aplicación en materia de residuos contaminantes y protección del medio ambiente.

Resulta, por tanto, a nuestro entender que ambas materias se encuentran

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incardinadas en los objetos sociales tanto de TRAGSA como de su filial TRAGSATEC y en las tareas que el legislador encomendó a éstas en la Ley 66/1997, como medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración.”

Se acompaña asimismo una nota del Gabinete Técnico de 5 de julio de 2005 que, además de reproducir los antecedentes señalados, realiza las siguientes consideraciones: “(...)

2. Criterios de oportunidad para contratar con TRAGSATEC, S.A. La Dirección General de Marina Mercante manifiesta que las razones de oportunidad que aconsejan la utilización de TRAGSATEC, S.A. para la ejecución de este trabajo se pueden resumir en: En primer lugar, hay que tener en cuenta que el trabajo a realizar consiste en la definición, a nivel de usuario, de la funcionalidad que debiera tener un Sistema de Información para la Gestión de la Inspección de Buques Nacionales, y una vez definida ésta determinar la estrategia para el desarrollo de dicho Sistema de Información.

El desarrollo de este trabajo exige un conocimiento lo más próximo posible de las necesidades de Inspección, así como de las tecnologías (potencialidades y capacidades) que se utilizarán para el desarrollo de Sistemas de Información posterior.

Este doble conocimiento lo cumple TRAGSATEC: - Por disponer de personal experto en la plataformas de tecnologías (Net, ORACLE, C#, etc.) sobre las que se desarrollará el Sistema de Información, con importantes desarrollos para el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, y para el Ministerio de Medio Ambiente.

- Por conocer una parte importante de la problemática de Inspección y de gestión de la Dirección General de la Marina Mercante (DGMM), al haber estado desarrollando por encargo del Ministerio de Agricultura, con la colaboración de la DGMM el Sistema de Información para IDBUQ que permitía gestionar el despacho y Rol de Buques Pesqueros.

El ahorro de tiempo y flexibilidad que supone el disponer y/o poder encargar a un medio propio el desarrollo de determinados trabajos, fundamentalmente para aquellas actuaciones cuyo desarrollo se tiene que realizar en fases sucesivas con una fuerte continuidad entre ellas.

La definición, desarrollo e implantación del Sistema de Información de Gestión de la Inspección de Buques Nacionales, cuyo primer paso es el contrato propuesto (Análisis), por su complejidad, aconseja se realice por fases sucesivas de forma que la finalización e implantación de cada fase permita ir determinando el alcance y la definición de la siguiente fase.

Para poder llevar esto a cabo, es necesario disponer de un sistema lo más flexible posible para ir adaptándose en cada fase a los requerimientos específicos de ella (recursos humanos y tiempos, etc.) teniendo en cuenta, además, que las fases deben estar lo más encadenadas posibles en los tiempos, presentado todo el desarrollo de fases las menores discontinuidades temporales posibles.

El utilizar un medio propio de la Administración tiene la ventaja de que el periodo medio entre definición de trabajos y de comienzo de trabajos (aprobación de gasto y encargo del trabajo) podría estar en un mes o un mes y medio, así como no existe el problema de cambio de personal que participa en el desarrollo si no es exigido por el propio desarrollo del Sistema.

3. Criterios legales para poder contratar con TRAGSATEC S.A. Analizada la normativa de aplicación se señala lo siguiente: El Real Decreto 371/1999, de 5 de marzo, que regula el régimen de la empresa TRAGSA, establece en su artículo 3.1: Artículo 3. Régimen jurídico 1.- TRAGSA y sus filiales son medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración General del Estado y de cada Comunidad Autónoma interesada.

Por ello, TRAGSATEC como filial de TRAGSA es un medio propio instrumental de la Administración General del Estado.

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El artículo 3.2 del mismo Real Decreto 371/1999, establece: Artículo 3. Régimen jurídico 2.- TRAGSA y sus filiales están obligadas a realizar los trabajos y actividades que le sean encomendados por la Administración. Dicha obligación se refiere, con carácter exclusivo, a los encargos que les formule como su medio propio instrumental y servicio técnico, en las materias que constituyen su objeto social.

TRAGSATEC tiene el objeto social establecido por el artículo 2 de sus estatutos, según lo acordado en la Junta General Universal extraordinaria de accionistas celebrada el 29 de septiembre de 2004 (según certificación unida a la escritura otorgada el 14 de octubre de 2004 ante el Notario de Madrid D.Francisco Javier Monedero San Martín; nº 5237 de su protocolo).

Examinado el artículo 2 de los estatutos de TRAGSATEC se aprecia lo siguiente: - La mayoría de las operaciones comprendidas en el objeto social están relacionadas con la actividad agrícola, ganadera, forestal, ambiental, de protección del medio rural, etc. Así resulta desde las letras a) hasta la f) del artículo 2.

- En la letra g) –último apartado del artículo 2- se incluye en el objeto social de TRAGSATEC la “elaboración y realización de todo tipo de estudios, planes, proyectos... y en general, todas las actividades de ingeniería y asesoramiento técnico, informático,... y cualquier tipo de consultoría y asistencia técnica... en materia de gestión, organización, recopilación, tratamiento y digitalización documental... registros y archivos, ya sean de texto, de imágenes o sonido, en cualquier soporte... para las diferentes Administraciones Públicas...”.

El desarrollo de las operaciones citadas en esta letra g), a diferencia de lo que ocurre con el resto del artículo 2 de los Estatutos, no está ligado a la actividad agrícola, ganadera, forestal, ambiental, de protección del medio rural.

En consecuencia, cabe concluir que TRAGSATEC desarrolla su actividad en dos vertientes: - la actividad agrícola, ganadera, forestal, ambiental, de protección del medio rural.

- la asistencia técnica en ingeniería e informática.

Conforme al pliego de prescripciones técnicas presentado por Marina Mercante en el expediente, lo que se pretende encomendar a TRAGSATEC es una asistencia en la modalidad de análisis de la información de Inspección de buques de la citada Dirección General. En definitiva, se le encomienda que examine una aplicación informática (la que actualmente emplea la Inspección de buques para verificar los certificados de buques, homologación de equipos y pago de tasas), así como que proponga mejoras en dicha aplicación informática.

4. Conclusión Por lo anteriormente expuesto, la Dirección General de la Marina Mercante considera que debe plantearse la discrepancia a la Intervención General de la Administración del Estado, de forma que al resolver ésta, se permita aclarar de forma práctica en qué casos se puede utilizar dicha Sociedad como medio propio.

Así mismo, cabe considerar que tal encomienda, desde el punto de vista jurídico, queda comprendida en el objeto definido en el artículo 2 g) de los estatutos de TRAGSATEC.” A fin de resolver la discrepancia planteada, esta Intervención General considera necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES I La primera cuestión que debe ser objeto de análisis en relación con la presente discrepancia, es la relativa a los criterios con arreglo a los cuales la Administración General del Estado puede encomendar trabajos a la sociedad “Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A.” (en adelante TRAGSATEC), filial de la “Empresa de Transformación Agraria, S.A.” (en adelante TRAGSA), en su condición de medio propio instrumental.

En el informe del Gabinete Técnico de la Subsecretaría del Ministerio de Fomento de 5 de julio de 2005 se señala que, de conformidad con el

325

artículo 3 del Real Decreto 371/1999, de 5 de marzo, en sus apartados 1 y 2, la Administración puede encomendar la realización de trabajos a cualquier filial de TRAGSA, en tanto que medio propio instrumental y servicio técnico de dicha Administración, siempre que se trate de trabajos incluidos en el objeto social de la sociedad filial. Añadiéndose que, en el caso de TRAGSATEC, dicho objeto social se encuentra recogido en el artículo 2 de sus Estatutos, artículo que ha sido modificado por Acuerdo de la Junta General Universal extraordinaria de accionistas celebrada el 29 de septiembre de 2004.

Ahora bien, tal y como se desprende de los propios escritos de la Subdirección General de Coordinación y Gestión Administrativa de la Dirección General de la Marina Mercante de 27 de mayo y de 8 de junio de 2005, dicha afirmación debe ser matizada.

Así, el apartado Cuatro del artículo 88 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, señala que “TRAGSA, como medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración, está obligada a realizar con carácter exclusivo, por sí misma o sus filiales, los trabajos que le encomienden la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los organismos públicos de ellas dependientes, en las materias que constituyen el objeto social de la empresa y, especialmente, aquellos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren”.

De lo establecido en dicho precepto, así como del reproducido artículo 3.2 del Real Decreto 371/1999, se desprende que, a efectos de determinar si un determinado trabajo puede ser encomendado por parte de la Administración a TRAGSA o a una de sus filiales, en su condición de medio propio instrumental, debe atenderse a las materias que de acuerdo con el referido artículo 88 de la Ley 66/1997 (apartado tres) constituyen el objeto social de TRAGSA. Tal circunstancia es consecuencia de la voluntad del legislador de crear una sociedad estatal con carácter de medio propio instrumental con el objeto de cumplir, en los términos del apartado Uno del artículo 88, servicios esenciales en materia de desarrollo rural y conservación del medio ambiente, con independencia de que la propia Ley prevea que TRAGSA pueda actuar por sí misma o a través de filiales, las cuales, no obstante, solamente podrán actuar en su condición de medio propio instrumental para el cumplimiento de los mismos fines y en el marco del objeto social previsto por la norma.

En tal sentido, es precisamente la circunstancia de estar actuando en la condición de medio propio y servicio técnico con una naturaleza instrumental y no contractual a pesar de tener personalidad jurídica distinta –por lo que, conforme se señala por el artículo 3.6 del RD 371/1999, las relaciones de TRAGSA y sus filiales con las Administraciones Públicas son de carácter interno, dependiente y subordinado-, la que hace necesario que sea una Ley la que le atribuya tal carácter instrumental y fije el objeto en cuyo ámbito puede actuar con tal carácter, pues en otro caso, estaríamos hablando de una sociedad mercantil que debería relacionarse con la Administración en términos análogos al de los restantes sujetos de derecho privado.

En definitiva, por tanto, entiende este Centro fiscal que las actuaciones de TRAGSA y sus filiales en su condición de medio propio de la Administración, únicamente pueden tener lugar dentro del ámbito establecido por la Ley 66/1997, sin que la ampliación del objeto social de dichas empresas con arreglo a la normativa mercantil, para abarcar actividades distintas de las previstas en dicha Ley, pueda incidir en tal condición.

II Una vez sentadas las consideraciones anteriores, procede examinar la cuestión surgida en relación con la discrepancia planteada, esto es, si el contenido de los trabajos que la Dirección General de la Marina Mercante pretende encargar a TRAGSATEC en su condición de medio propio

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instrumental puede entenderse incluido dentro del objeto social de TRAGSA, tal y como se encuentra establecido por el artículo 88 de la ley 66/1997, de 30 de diciembre.

Esta Intervención General ya ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con otros supuestos en los que se ha planteado cuestiones relativas al objeto social de TRAGSA (así en sus informes de 5 de febrero de 2001, de 28 de febrero de 2000, de 10 de diciembre de 1999 y de 14 de julio de 1999).

Más recientemente, en el informe de 9 de septiembre de 2002, por el que se resolvió la discrepancia relativa a si pueden entenderse incluidas dentro del objeto social de TRAGSA la realización de determinadas obras, se realizaban las siguientes consideraciones: “Con la finalidad de determinar si una serie de trabajos de naturaleza diversa pueden ser adjudicados a la empresa TRAGSA como medio propio de la Administración, esta Intervención General ha abordado reiteradamente el tema relativo al objeto social de la empresa partiendo para ello de la interpretación del artículo 88 de la ley 66/1997, de 30 de diciembre, donde se establece el nuevo régimen jurídico de TRAGSA, y de un análisis de cada caso concreto.

Así, este Centro Fiscal en diversos informes ha puesto de manifiesto que el objeto social de la empresa, desde su creación por el Decreto 379/1997, de 21 de enero, se ha venido ampliando sucesivamente, de tal manera que en la actualidad se extiende a casi todos los tipos contractuales, tanto de obras, como suministros, asistencias o servicios.

No obstante, a los efectos de poder considerar TRAGSA como medio propio de la Administración, la característica específica que deben reunir los trabajos o servicios concretos cuyo encargo se le proponga, debe ser la de que tengan fines de desarrollo rural, conservación o protección del medio natural y medioambiental.”(...)

Estas consideraciones, aunque referentes a TRAGSA, son plenamente aplicables a su filial TRAGSATEC en su misma condición de medio propio instrumental de las Administraciones, de acuerdo con lo señalado en la consideración I. El expediente objeto de la presente discrepancia tiene por objeto el encargo a TRAGSATEC de la asistencia para el Análisis del Sistema de Información para la Gestión de las Inspecciones de Buques de la Dirección General de la Marina Mercante.

El correspondiente Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, en su punto 1.1. Especificaciones, aborda la descripción de los trabajos en los siguientes términos: “(...) La aplicación de Inspección de buques contempla los numerosos procedimientos derivados del Real Decreto 1837/2000, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Inspección y certificación de buques civiles.

Las principales funciones son las siguientes: - Certificados de buques nacionales.

- Certificados de buques extranjeros.

- Homologación de Equipos.

- Tasas.

Esta aplicación va a contemplar nuevas funcionalidades derivadas de: inspecciones de las embarcaciones de recreo efectuadas por las ITB´S, proyectos de buques de los astilleros, inspecciones MOU de buques extranjeros.

Todo ello requiere un estudio del modelo de información así como un análisis estratégico de alternativas de evolución de la aplicación. (...)”.

La Dirección General de la Marina Mercante entiende que estos trabajos se encuentran incluidos dentro del objeto social de TRAGSA, señalando lo siguiente en las consideraciones jurídicas recogidas en el informe de 27

327

de mayo de 2005 cuyas conclusiones han quedado recogidas en los antecedentes: “(...)

D) Análisis de los cometidos de la Dirección General de la Marina Mercante y del encargo realizado por este órgano de la Administración a TRAGSATEC. (...)

De conformidad con estas funciones, se colige que en definitiva las tareas principales encomendadas por nuestro legislador a la DGMM se enmarcan en tres ámbitos diferentes: - La seguridad de las personas en el mar.

- La seguridad y protección del medio ambiente.

- Asegurar el mantenimiento de determinados servicios de transporte y de las navegaciones de interés público.

Incardinada en los dos primeros grupos de competencias, la DGMM ha realizado una propuesta de asistencia técnica para que por parte de TRAGSATEC se procediera a la realización de un estudio de requisitos y estrategias de desarrollo de la aplicación de inspección de buques de la Dirección General de la Marina Mercante. Este estudio consistente en un análisis de las herramientas informáticas de gestión utilizadas para la inspección de buques, se realizaría con un doble objetivo: - Garantizar la seguridad de los buques.

- Cumplimiento de la normativa de aplicación en materia de residuos contaminantes y protección del medio ambiente.

Resulta inconcuso que ambas materias se encuentran incardinadas en los objetos sociales tanto de TRAGSA como de su filial TRAGSATEC y en las tareas que el legislador encomendó a éstas en la Ley 66/1997.

A mayor abundamiento de lo anterior resulta de importancia llamar la atención sobre el hecho objetivo de que el 87% de los 244.407 barcos censados por la Dirección General de la marina mercante, resulten ser embarcaciones relacionadas directa o indirectamente con el sector pesquero español. Sin perjuicio de la importancia de este dato y de que TRAGSA y sus filiales sena medio propio de la Administración General del Estado para temas pesqueros, resultan incontables las actuaciones en las que TRAGSATEC ha actuado como medio propio en relación con estas embarcaciones, en encargos referentes a: Análisis sectorial.

Recogida de información, depuración, transcripción y cruce de las bases de datos del sistema de inspección pesquera.

Seguimiento de buques vía satélite.

Seguimiento del despacho de buques pesqueros para obtener datos de esfuerzo.

Recogida de datos económicos de actividad de buques pesqueros.

Todos estos encargos, debidamente supervisados por aprte de los órganos fiscalizadores competentes, constituyen una auténtico precedente administrativo para la Administración. (...)”

A este respecto, esta Intervención General entiende que para que el objeto de la asistencia pueda entenderse incluido dentro del objeto social de TRAGSA, hay que analizar su posible incardinación en lo previsto en la letra b) del apartado Tercero del artículo 88 de la Ley 66/1997, que contempla como parte de dicho objeto social “la elaboración de estudios, planes, proyectos y cualquier tipo de consultoría y asistencia técnica y formativa en materia agraria, forestal, de desarrollo rural, de protección y mejora del medio ambiente, de acuicultura y pesca y de conservación de la naturaleza, así como para el uso y gestión de los recursos naturales”.

A efectos de dicho análisis, procede acudir a lo dispuesto en el Real Decreto 1837/2000, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de inspección y certificación de buques civiles, normativa cuya implementación requirió en su día el desarrollo de la aplicación de inspección de buques que se pretende analizar.

El

artículo

6

de

este

Real

Decreto

328

se

refiere

al

contenido

de

las

actividades inspectoras, previas a las correspondientes certificaciones y homologaciones gestionadas por la aplicación.

Estas actuaciones inspectoras se centran en síntesis en los siguientes bloques de contenidos: La estructura del buque, su compartimentado y su disposición general, lo que incluye, entre otros aspectos, en el cálculo del arqueo del buque y de sus dimensiones principales, la estructura resistente, la estabilidad y el compartimentado, la asignación de líneas de máxima carga, la protección contra incendios, los alojamientos a bordo y, por último, las instalaciones y disposiciones especiales para prevenir la contaminación del medio marino.

Los aparatos y elementos instalados en el buque, incluyendo el equipo propulsor y de gobierno, el equipo de generación, los sistemas de detección y extinción de incendios, los dispositivos de salvamento, los equipos de navegación, las instalaciones radioeléctricas, etc... así como las instalaciones y equipos para prevenir la contaminación del medio marino.

Los procedimientos y prescripciones operacionales relativos a la carga y descarga, las mercancías peligrosas, la comunicación entre tripulantes y la prevención de la contaminación del medio ambiente marino y de la atmósfera.

La competencia y cualificación profesional de la tripulación.

El cumplimiento con las disposiciones del Código ISM o CGS. De lo anterior se desprende que los trabajos que pretenden encargarse a TRAGSATEC se enmarcan en el ámbito del análisis de sistemas de información, al objeto de mejorar una aplicación informática que gestiona las actuaciones de la Inspección de Buques y, para analizar si puede entenderse incluido en el objeto social de TRAGSATEC como medio propio instrumental, hay que acudir a la actividad principal, la inspección de buques, a la que se vincula la aplicación.

En tal sentido, entiende este Centro fiscal que la circunstancia de que una parte importante de dichas actuaciones tengan por objeto la comprobación de determinadas características de los buques inspeccionados relativas a la prevención de la contaminación del medio ambiente marítimo, así como el hecho de que, conforme se señala por la Dirección General de la Marina Mercante, las labores de inspección recaen en un elevado porcentaje en el sector pesquero, permiten entender que se trata de trabajos constitutivos de una consultoría y asistencia en materia de protección y mejora del medio ambiente y pesca, en los términos del apartado Tres letra b) del artículo 88 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre.

A la vista de las consideraciones efectuadas, esta Intervención General llega a la siguiente CONCLUSIÓN Los trabajos de análisis del sistema de información para la gestión de las inspecciones de buques de la Dirección General de la Marina Mercante pueden entenderse incluidos dentro del objeto social de TRAGSA en los términos previstos en el artículo 88 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, cuyo ámbito es, de conformidad con lo señalado en la consideración I, el que determina las actuaciones de TRAGSA y sus filiales en su condición de medio propio instrumental de la Administración.

En consecuencia, deberá remitirse nuevamente el expediente a la Intervención Delegada para su fiscalización de acuerdo con el criterio de esta Intervención General.

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FECHA 7-9-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 83 año 2005 TITULO

INFORME DE LA IGAE, DE 7-9-2005, POR EL QUE SE RESUELVE DISCREPANCIA EN RELACIÓN CON EL REPARO FORMULADO POR LA INTERVENCIÓN DELEGADA EN LA MUTUALIDAD GENERAL JUDICIAL, RELATIVO AL RECONOCIMIENTO A LA DEVOLUCIÓN DE CUOTAS INGRESADAS EN MUGEJU. VOCES Cuotas; Devolución TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General, al amparo de lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley General Presupuestaria, escrito procedente del Ministerio de Justicia, Presidencia de la Mutualidad General Judicial, en el que se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada en dicho Organismo, en relación con cinco propuestas de acuerdo de devolución de cuotas liquidadas e ingresadas indebidamente por otros tantos mutualistas.

Del citado escrito y de destacar los siguientes

la

documentación

que

le

acompaña

interesa

ANTECEDENTES 1º) Los afectados por la presente discrepancia, interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la desestimación mediante silencio administrativo, del recurso de revisión planteado frente a la Resolución de 24 de marzo de 1993, de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, sobre relación definitiva de aprobados en las pruebas de ingreso en el Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia, al quedar excluidos de ella.

2º) El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, dictó Sentencia nº 820/99, de fecha 16 de julio de 1999, en la que a los cinco interesados (entre otros) se les reconoce en el Fallo, “(...) como situación jurídica individualizada de los recurrentes, su derecho a que se les tenga por superado el proceso selectivo de ingreso en el Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia, con las puntuaciones y números obtenidos, en los términos que se indican en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la presente sentencia, debiendo ser escalafonados con dicha numeración bis, detrás de los respectivos opositores que correspondan en cada caso, por puntuación, con reconocimiento y efectividad de sus derechos económicos y administrativos, desde la fecha en que quedó resuelto definitivamente el proceso selectivo, condenando a la Administración a estar y pasar por tal pronunciamiento.”

3º) El Ministerio de Justicia dictó la Orden JUS/2394/2003, de 11 de julio (BOE de 1 de septiembre), por la que en cumplimiento de la Sentencia anterior se nombran funcionarios del Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia, por el turno libre, y se adjudican destinos, entre otros, a los afectados por la presente discrepancia.

En el apartado tercero de dicha Orden se determina que “Los Oficiales de la Administración de Justicia a los que se les otorga destino, deberán tomar posesión de su cargo dentro del plazo de veinte días naturales contados desde el siguiente al de la publicación de ésta Orden en el Boletín Oficial del Estado” 4º) Según las actas correspondientes que se adjuntan al expediente, la toma de posesión de los citados funcionarios se produce el 4 de septiembre de 2003.

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5º) En ejecución de la referida sentencia, en las nóminas de julio de 2004, se procedió a la liquidación de haberes de los funcionarios de referencia, practicándose un descuento por cuotas de MUGEJU correspondientes al periodo 1/1/1997 al 3/9/2003.

6º) Mediante escritos de 20 y 21 de abril de 2005, los funcionarios de referencia, solicitan de MUGEJU, la devolución de las cantidades ingresadas en concepto de cuotas de dicha Mutualidad correspondientes al periodo anteriormente señalado, dado que “durante el referido periodo no han disfrutado de los beneficios de dicha Mutualidad”.

7º) Figuran en el expediente certificaciones individuales correspondientes a los citados funcionarios, expedidas por el servicio de afiliación de la MUGEJU, todas expedidas con fecha 11 de mayo de 2005, en las que se acredita que figuran afiliados a ese Régimen Especial de la Seguridad Social desde el 4 de septiembre de 2003.

8º) Elaboradas las correspondientes propuestas de devolución de las cantidades ingresadas y remitidas a fiscalización de la Intervención Delegada en MUGEJU, ésta formula reparo argumentando, básicamente, que la toma de posesión y, por tanto, el alta en la Mutualidad de los funcionarios, deben tenerse por realizadas desde la fecha a la que se retrotraen los efectos de la sentencia, constituyendo un sistema de previsión sanitaria global e indisponible por parte del obligado a afiliarse.

9º) Disconforme el órgano gestor con el criterio de la Intervención Delegada, eleva el asunto en discrepancia ante esta Intervención General argumentando que la fecha de afiliación a la Mutualidad no puede tener los efectos retroactivos que aduce la Intervención Delegada, dado que la toma de posesión de los interesados se produjo el 4 de septiembre de 2003, fecha en la cual se produjo la afiliación de los mismos, en aplicación del artículo 29.2 del Real Decreto 3283/1978, de 3 de noviembre. Por otro lado, no se ha producido impugnación alguna respecto de las afiliaciones de referencia, las cuales se sustentan en actos administrativos firmes desde dicha fecha.

Con el fin de resolver la discrepancia planteada, este Centro fiscal estima necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES La cuestión objeto de discrepancia se centra en determinar si la liquidación de retribuciones realizada a los funcionarios reclamantes, por el periodo al que deben retrotraerse los efectos de la sentencia, debe ir o no acompañada de la deducción de las cuotas de MUGEJU correspondientes a dicho periodo, procediendo, en el caso de que la retención no deba practicarse, a reconocer el derecho de los reclamantes a la devolución de las cantidades indebidamente retenidas.

No obstante, dado que lo que se remite a la Intervención Delegada es la propuesta de reconocimiento del derecho a la devolución de las cuotas indebidamente retenidas a los cinco funcionarios, se estima preciso hacer una referencia al procedimiento de devolución de ingresos así como a la forma y efectos de la práctica de las actuaciones de control a desarrollar por la Intervención Delegada.

De acuerdo con el artículo 81 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, “En la gestión de devoluciones de ingresos se distinguirá el reconocimiento del derecho a la devolución, cuyo origen será la realización de un ingreso indebido u otra causa legalmente establecida, y el pago de la devolución”.

La función interventora hasta la entrada en vigor de la Ley 47/2003, se ejercía únicamente sobre la fase de pago, dentro de la cual se distinguen

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dos momentos: ordenación de pago y pago material. Sin embargo, el artículo 148 de la Ley, en su redacción original, introdujo un trámite adicional en el procedimiento administrativo de devolución de ingresos, el de la fiscalización previa del acto de reconocimiento del derecho a la devolución, al establecer en el apartado segundo del citado artículo que “No obstante, la fiscalización previa e intervención previa de los derechos e ingresos del Tesoro Público se podrá sustituir reglamentariamente por las comprobaciones efectuadas en el ejercicio del control financiero permanente y la auditoría pública, salvo en los actos correspondientes a devoluciones de ingresos”.

La Disposición adicional trigésima primera de la Ley 2/2004, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005, y con efectos de 1 de enero de 2005, modifica el apartado segundo del artículo 148, que queda redactado en los siguientes términos: “No obstante, la fiscalización previa e intervención de los derechos e ingresos del Tesoro Público se podrá sustituir reglamentariamente por las comprobaciones efectuadas en el ejercicio del control financiero permanente y la auditoría pública, salvo en los actos de ordenación del pago y pago material correspondientes a devoluciones de ingresos indebidos.”

Por tanto, desde 1 de enero de 2005 se vuelve a la situación inicial, en la que dentro del procedimiento administrativo de devolución de ingresos no estará sujeto al ejercicio de función interventora el acto de reconocimiento del derecho a la devolución, en tanto que la ordenación del pago y el pago material derivado de la misma seguirán el régimen de ejercicio de la función interventora previsto para los pagos.

Por lo que respecta a la ordenación del pago, señala el artículo 29 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen del control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado, que están sometidos a intervención formal de la ordenación del pago los actos por los que se ordenan pagos con cargo al Tesoro Público. Esta intervención se ejercerá, en todo caso, por la Intervención Delegada que actúe junto al órgano que deba ordenar el pago y, en cuanto a su objeto, consistirá en verificar que las órdenes de pago se dictan por órgano competente, se ajustan al acto de reconocimiento de la obligación y se acomodan al plan de disposición de fondos del Tesoro Público. En el caso de que el Interventor considere que no se cumplen los anteriores requisitos, formulará el correspondiente reparo, motivado y por escrito, el cual suspenderá hasta que sea solventado, la tramitación de la orden de pago.

La última fase en el procedimiento de devolución de ingresos será la del pago material, estableciendo el artículo 31 del Real Decreto 2188/1995, que está sometida a intervención material del pago la ejecución de las órdenes de pago que tengan por objeto: a) Cumplir, directamente, las obligaciones del Tesoro Público. b) Situar fondos a disposición de cajeros y agentes facultados legalmente para realizar pagos a los acreedores. c) Instrumentar el movimiento de fondos y valores entre las cuentas del Tesoro Dicha intervención verificará la identidad del perceptor y la cuantía del pago, formulándose reparo motivado y por escrito cuando la Intervención, en cuanto a estos extremos, no encuentre conforme la actuación.

Expuestos, a la vista de la normativa contenido de la función interventora modalidades de intervención formal intervención material del pago, queda órgano gestor no acepte el reparo procediéndose en la forma prevista en

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vigente en la materia, el objeto y sobre la fase de pago, en sus dos de la ordenación del pago e señalar que, en el caso de que el formulado, planteará discrepancia el artículo 155 de la Ley 47/2003,

de 26 de noviembre.

Aplicadas las consideraciones anteriores a los expedientes que motivan el planteamiento de la discrepancia, cabe concluir que en la fase en la que se encuentran los expedientes tramitados - reconocimiento por parte del órgano competente de la Mutualidad del derecho a la devolución de las cuotas indebidamente retenidas e ingresadas en la cuenta que esa Mutualidad mantiene abierta en el Banco de España- no procede la fiscalización previa. La función interventora se ejercerá por la Intervención Delegada sobre los actos de ordenación y pago material derivados de la devolución del ingreso, con el alcance y efectos señalados en la normativa analizada.

A la vista de los antecedentes expuestos y de las consideraciones efectuadas, esta Intervención General concreta su parecer en la siguiente CONCLUSIÓN No resultando procedente el ejercicio de la función interventora en la fase de reconocimiento del derecho a la devolución de las cuotas en que se encuentra el expediente de referencia, no cabe la formulación de reparo suspensivo alguno por la Intervención Delegada ni, en consecuencia, discrepancia alguna que resolver por este Centro.

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FECHA 8-9-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE num.83, año 2005.

TITULO

INFORME de la IGAE de 8-9-2005, por el que se resuelve discrepancia con el reparo formulado por una Intervención Delegada relativo al expediente de gasto correspondiente a las retribuciones de los participantes en el Seminario "Aspectos de las Modificaciones de la Constitución".

VOCES Contratación; Contrato de Consultoría y Asistencia TEXTO Ha tenido entrada en esta Intervención General escrito de la Secretaría General del Consejo de Estado mediante el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley General Presupuestaria, se plantea discrepancia con el reparo formulado por la Intervención Delegada relativo al expediente de gasto correspondiente a las retribuciones de los participantes en el Seminario «Aspectos de las modificaciones de la Constitución».

Del examen de la documentación remitida, se ponen de manifiesto los siguientes ANTECEDENTES Con fecha 30 de marzo de 2005, el Presidente del Consejo de Estado dicta resolución en la que se señala que, habiendo encomendado el Gobierno al Consejo de Estado la elaboración de un «Informe sobre modificaciones de la Constitución Española» y de conformidad con lo previsto en el artículo 119.5 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, la Comisión de Estudios a la que corresponde preparar el despacho de dicha consulta, acordó la constitución de un Seminario sobre «Aspectos de las modificaciones de la Constitución» en el que serían invitados a participar especialistas destacados en los distintos aspectos que planteaba la consulta, encomendando al Presidente del Alto órgano consultivo, a la vista de las propuestas que se formulasen por los Directores de los respectivos grupos de trabajo, la determinación de los participantes en el Seminario, quienes debían llevar a cabo una exposición del análisis sobre el tema concreto encomendado previa determinación por parte de la Presidencia del Consejo.

En tales términos, la Presidencia del Consejo de Estado dispuso: “1º. El Seminario sobre “Aspectos de las modificaciones de la Constitución” se desarrollará a lo largo de los meses de mayo y junio del presente año. Podrá, no obstante, extenderse a fechas posteriores si se considerase preciso extender la participación a otros expertos o ampliar en los puntos oportunos las ponencias expuestas con anterioridad.

2º. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, serán invitados a participar en el Seminario los siguientes expertos: *Elena Malfatti, Profesora de Derecho Público de la Universidad degli Studi, Pisa (Italia). *Francis Delperée, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Católica de Lovaina (Bélgica). *Juan José Solozábal, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Madrid. *Jacobo Carcía Álvarez, Profesor Titular de Geografía Humana de la Universidad Carlos III de Madrid. *Juan Zornoza Pérez, Catedrático de Derecho Tributario de la Universidad Carlos III de Madrid. *Antonio Arroyo Gil, Becario de Investigación del Área de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Madrid. *José Antonio Alonso de Antonio, Profesor Titular de Derecho

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Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid. *Albrecht Weber, Catedrático de Derecho Público de la Universidad de Osnabück (Alemania).

3º. Por esta Presidencia se determinarán las fechas concretas de celebración de las sesiones y se fijará el plazo de entrega posterior de los textos escritos de la ponencia correspondiente, así como las retribuciones de los participantes a la vista del contenido y la extensión de las intervenciones de cada uno de ellos.”

El 19 de julio de 2005 se remite a la Intervención Delegada en el Consejo de Estado una nota interior desde el área de Servicios Económicos en la que se señala: “ASUNTO: Aprobación gasto A efectos de la correspondiente fiscalización, adjunto se remite aprobación de gasto correspondiente a las retribuciones de los participantes en el Seminario «Aspectos de las modificaciones de la Constitución»”.

A dicha nota se acompaña, junto a la Resolución de la Presidencia del Consejo de Estado de 30 de marzo de 2005, propuesta dirigida a dicha Presidencia por parte del Secretario General de fecha 19 de julio de 2005 en los siguientes términos: “La Comisión de Estudios del Consejo de Estado, a propuesta del señor Presidente, acordó con fecha 30 de marzo de 2005 la constitución de un Seminario sobre “Aspectos de las modificaciones de la Constitución”, en el que serán invitados a participar expertos en la materia, celebrándose varias sesiones en las fechas que se determinen. Asimismo, se fijarán las retribuciones de los participantes, estimándose en una cantidad global de 21.000 euros aproximadamente.

Por el presente se propone la aprobación del gasto, por importe estimado de 21.000,00 €, con cargo al concepto 05.01.912N.226.06 del vigente presupuesto”.

La Intervención Delegada, mediante escrito de 2 de agosto siguiente, realiza al respecto las siguientes observaciones: “1. Se plantea la aprobación del gasto para la realización de un seminario, celebrado a lo largo de los meses de mayo y junio, en fechas indeterminadas.

2. Dicho gasto comprende la celebración de varios contratos de consultoría y asistencia técnica de los contemplados en el artículo 200 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Régimen de contratación para actividades docentes), en los que no se fijan las prestaciones ni el importe de las contraprestaciones.

3. Como información adicional se indica que, el hecho de que el artículo 200 antes mencionado establezca un régimen especial en cuanto a la preparación y adjudicación de dichos contratos, no implica la exención del impuesto sobre el valor añadido que se contempla en el artículo 20.9 de la Ley 30/1992 que regula dicho impuesto.

4. Otro caso distinto es el contemplado en el artículo 33 del Real Decreto 462/2002 sobre Indemnizaciones por Razón del Servicio, que se refiere a asistencias por colaboración en seminarios organizados por institutos y centros, en general, que se dedican a la formación y perfeccionamiento de funcionarios y que se financian con cargo al concepto presupuestario 233, una vez aprobados los baremos correspondientes, previo informe favorable del Ministerio de Economía y Hacienda. Entiende esta Intervención Delegada que no es el caso contemplado en este expediente.

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Como consecuencia de lo expuesto en el punto 2 anterior, esta Intervención Delegada devuelve el expediente sin fiscalizar de conformidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 154.1 de la Ley General Presupuestaria, de 26 de noviembre de 2003”.

Disconforme con el reparo formulado por la Intervención Delegada, el Secretario General del Consejo de Estado eleva el asunto en discrepancia ante esta Intervención General mediante escrito de 8 de agosto de 2005, en base a los siguientes motivos: 1. Invalidez del reparo formulado.

Se señala que por lo que se deduce del escrito de la Intervención Delegada el reparo consiste en que se considera que el expediente a fiscalizar “comprende la celebración de varios contratos de consultoría y asistencia técnica..., en los que no se fijan las prestaciones ni el importe de las contraprestaciones” (punto 2 del escrito), poniendo de manifiesto que, sin embargo, no se agrega el fundamento o explicación del mismo como exigiría el artículo 154.1 LGP y el artículo 15.1 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno de la Intervención General de la Administración del Estado.

2. Calificación de los actos de base a que se refiere la fiscalización.

Partiendo de que el reparo consista en entender que el expediente a fiscalizar comprende la celebración de varios contratos de consultoría y asistencia técnica en los que no se fijan las prestaciones ni el importe de las contraprestaciones, señala distintas razones en contra del criterio del Interventor Delegado.

La primera es que el expediente sometido a fiscalización consiste en la propuesta de aprobación de un gasto para retribuir a los participantes en un Seminario organizado por el Consejo de Estado sobre «Aspectos de las modificaciones de la Constitución», afirmándose que el expediente no contempla la aprobación individualizada de cada uno de los gastos que deban retribuir a los participantes, sino la aprobación global del mismo según una estimación al momento en que ha sido formalizado.

En segundo término se señala que no se advierten las razones para “calificar como «contratos de consultoría y asistencia técnica» lo que no son sino contratos (en sentido genérico, puesto que existe un concurso de voluntades) para tomar parte en un Seminario en el que una persona física tiene a su cargo el desarrollo de un tema o ponencia y es retribuida por ello por la entidad pública organizadora, que es en este caso el Consejo de Estado”. Entiende en tal sentido, que la circunstancia de que el artículo 200 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se refiera, dentro del título IV, sobre a los contratos de consultoría y asistencia, a la organización de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas, no significa que toda realización de seminarios o similares por parte de una entidad pública deba formalizarse mediante contratos de consultoría y asistencia, poniendo de manifiesto que, “además, la Ley se limita a decir respecto de este género de actividades que «las disposiciones de esta Ley no serán de aplicación a la preparación y adjudicación del contrato», de lo que resulta que incluso la consideración como tales contratos no tendría ninguna consecuencia práctica en este caso ni, por supuesto, existiría vulneración alguna de legalidad en el expediente contemplado”.

3. Improcedencia de la sujeción al impuesto sobre el valor añadido.

Se señala que aún cuando el escrito del Interventor Delegado no lo califica de reparo y lo considera como “información adicional” el Consejo de Estado no comparte el criterio que manifiesta el punto 3 de dicho

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escrito, considerando que las retribuciones previstas para los participantes en el Seminario constituyen rendimientos del trabajo personal y que, como tales, se encuentran sometidas a retención por el impuesto sobre la renta de las personas físicas y no están sujetas al impuesto sobre el valor añadido ni tampoco al impuesto sobre actividades económicas, apoyándose para ello en un informe de la Letrada de Secretaría de 7 de junio de 2005.

Finaliza el escrito haciendo una serie de consideraciones adicionales sobre distintos aspectos que han concurrido en la tramitación del expediente objeto de discrepancia.

En el informe de la Letrada de Secretaría del Consejo de Estado acerca del régimen fiscal del abono de las retribuciones a los participantes en el Seminario, tras reproducir la Resolución de 30 de marzo de 2005 del Presidente del Consejo de Estado, se señala lo siguiente: “(...)

3. Con arreglo a las previsiones de la Resolución transcrita en el apartado anterior, hasta la fecha en la que se emite este informe han tenido lugar diversas sesiones en las que se han examinado las ponencias expuestas por los participantes a que se refiere esa Resolución. Ello sin perjuicio de que, en los términos de la misma, puedan «extenderse a fechas posteriores si se considerase preciso extender la participación a otros expertos o ampliar en los puntos oportunos las ponencias expuesta con anterioridad».

4. También hasta la fecha en la que se emite este informe se ha presentado un recibí suscrito por el participante Don Jacobo García Álvarez, del que se acompaña fotocopia. Es de prever que en próximas y siguientes fechas se presenten los recibís de los demás participantes”.

Según estos antecedentes, la Letrada de Secretaría emite un informe en el que se pone de manifiesto que el recibí que ha presentado el participante en el Seminario a que se refieren los antecedentes del informe se considera adecuado y responde al régimen fiscal que debe aplicarse a los importes a abonar por el Consejo de Estado a los participantes en el referido Seminario, entendiendo que no cabe exigir ningún otro requisito o documento, salvo en el caso de los residentes en el extranjero (el certificado de residencia a efectos de no practicar la retención en España por el Impuesto sobres la Renta de las Personas Físicas).

Considera así dichas retribuciones como rendimientos del trabajo personal y no como rendimientos procedentes de actividades económicas, sujetos en su caso a retención por el IRPF pero no al IVA, no siendo exigible por tanto la obligación de presentar factura. Se apoya para ello en las disposiciones vigentes y en la resoluciones de la Dirección General de Tributos reflejadas en el Manual “Memento Fiscal” de ediciones Francis Lefebvre Así en el referido informe se señala: “(...) El artículo 16 del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, que aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a cuyo tenor: «1. Se considerarán rendimientos íntegros del trabajo todas las contraprestaciones o utilidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, que deriven directa o indirectamente, del trabajo personal o de la relación laboral o estatutaria y no tengan el carácter de rendimientos de actividades económicas.

Se incluirán, en particular: (...) c) Los rendimientos derivados de impartir cursos, conferencias, coloquios, seminarios y similares. (...)

3. No obstante, cuando los rendimientos a que se refieren los párrafos c)

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y d) del apartado anterior (…) supongan la ordenación por cuenta propia de medios de producción o de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, se calificarán como rendimientos de actividades económicas.(...)».

Como explica a este respecto el citado Memento fiscal «con carácter general se califican como renta del trabajo las retribuciones por cursos, conferencias y similares. No obstante, estas rentas pueden ser rendimientos de actividades económicas, en la medida en que dichas actividades supongan la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios...

Existe ordenación por cuenta propia cuando el contribuyente intervenga como organizador de los cursos, conferencias o seminarios, ofreciéndolos al público y concertando con los profesores o conferenciantes su intervención en tales eventos, o cuando participe en los resultados prósperos o adversos que deriven de los mismos. También puede entenderse que son rendimientos de actividades económicas cuando el contribuyente ya viniera ejerciendo actividades económicas y participe en dichos eventos, aunque se realicen de manera accesoria u ocasional, en materias relacionadas directamente con el objeto de su actividad, de modo que pueda entenderse que se trata de un servicio más de los que se prestan a través de la citada organización (DGT CV 16-3-00)».

En el supuesto objeto de presente informe queda establecido que los participantes en el Seminario sobre “Aspectos de las modificaciones de la Constitución” lo son a título personal, no guardan relación laboral alguna con el Consejo de Estado, no intervienen en la organización del Seminario ni toman parte cada uno de ellos en concertar la participación de otro u otros, ni tampoco participan en los resultados económicos de dicho Seminario; resultados que por otra parte no se producen al tratarse de un acto interno del Consejo de Estado en el marco de las funciones que a este respecto le encomienda el artículo 119.5 del Reglamento Orgánico.

Como es de ver, incluso, por la titulación de los participantes (aunque ello no constituya requisito necesario), todos ellos son profesores universitarios, que en cuanto tales, no desarrollan una actividad económica sino una actividad profesional que dimana de su condición profesoral que, como precisa la Ley del impuesto, puede extenderse a “impartir cursos, conferencias, coloquios, seminarios y similares”. Este género de actividades es, como se sabe, muy frecuente en el caso de los profesores universitarios, como frecuente es asimismo el que tales ac5ividades las lleven a cabo por encargo de organismos públicos, quienes en todo caso consideran que las retribuciones que aquéllos perciben constituyen rendimientos del trabajo personal.

3. De lo expuesto resulta con claridad que las retribuciones de los participantes en el Seminario que nos ocupa constituyen rendimientos del trabajo personal y no –insistimosrendimientos de actividades económicas.”

A la vista de lo expuesto, esta Intervención General estima oportuno realizar las siguientes CONSIDERACIONES I De acuerdo con la documentación remitida, el gasto sometido a fiscalización tiene por objeto satisfacer las retribuciones de los participantes en el Seminario “Aspectos de las modificaciones de la Constitución”, habiéndose suscitado diversas cuestiones en relación con su tramitación. En tal sentido, a efectos de poder determinar su régimen jurídico y, consecuentemente, el procedimiento de gestión del gasto y el régimen de fiscalización aplicable, entiende esta Intervención General

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que, como cuestión previa, debe analizarse la naturaleza jurídica de dicho gasto.

Para la determinación de la naturaleza del gasto debe partirse de lo dispuesto por el artículo 119.5 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio, que ha venido a ser objeto de nueva redacción por el Real Decreto 449/2005, de 22 de abril, con arreglo al cual “cuando la índole de los trabajos lo requiera, podrá recabarse la participación temporal y circunscrita a la tarea de que se trate de funcionarios de otros cuerpos de las Administraciones Públicas o de personas ajenas a éstas siempre que, por sus cualidades y preparación, se estime necesaria. A tal efecto, se podrán utilizar, según procedan y convengan a juicio del Presidente del Consejo de Estado, las formas previstas en la legislación funcionarial y de contratos.”

De acuerdo con dicho precepto, por tanto, la posible participación en los grupos de trabajo constituidos por la Comisión de Estudios de conformidad con el artículo 119 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, de personas ajenas a este Alto órgano consultivo, debe articularse a través de las formas previstas en la legislación funcionarial o de contratos.

Debemos descartar, a la vista de la documentación obrante en el expediente, las formas previstas en la legislación funcionarial, toda vez que, por una parte, no cabe calificar las retribuciones en cuestión como asistencias en los términos previstos por el Real Decreto 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio, ya que no se enmarcarían en ninguno de los supuestos recogidos en dicha norma como asistencias con derecho a indemnización (concurrencia a Consejos de Administración u Órganos colegiados, participación en tribunales de oposiciones y concursos o colaboración en centros de formación y perfeccionamiento del personal de las Administraciones Públicas) y, por otra parte, habida cuenta que, como se señala por el Consejo de Estado, ha existido un “concurso de voluntades” para participar en un seminario, el carácter voluntario del cometido descartaría la existencia de una comisión de servicios.

Así pues, la participación en el seminario o grupo de trabajo debe entenderse articulada a través de las formas previstas en la legislación de contratos.

En tal contexto, la colaboración de los expertos designados para participar en el Seminario de referencia responde al contenido típico de los contratos de consultoría y asistencia regulados por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), señala en su artículo 196.2 que “son contratos de consultoría y asistencia aquellos que tengan por objeto: (...)

4ª Cualesquiera otras prestaciones directa o indirectamente relacionadas con las anteriores y en las que también predominen las de carácter intelectual, en particular los contratos que la Administración celebre con profesionales, en función de su titulación académica, así como los contratos para el desarrollo de actividades de formación del personal de las Administraciones Públicas.”

Por otro lado, dado el objeto del gasto a que se refiere la presente discrepancia, la retribución de los participantes en el Seminario “Aspectos de las modificaciones de la Constitución”, resultaría asimismo de aplicación el artículo 200 TRLCAP de dicha norma que dispone: “1. En los contratos regulados en este Título que tengan por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o

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cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas, las disposiciones de esta Ley no serán de aplicación a la preparación y adjudicación del contrato.

2. En esta clase de contratos podrá establecerse el pago parcial anticipado, previa constitución de garantía por parte del contratista, sin que pueda autorizarse su cesión.

3. Para acreditar la existencia de los contratos a que se refiere este artículo, bastará la designación o nombramiento por autoridad competente.”

De acuerdo con lo anterior, atendiendo al objeto del seminario tal y como se describe en la Resolución de la Presidencia del Consejo de Estado de 30 de marzo de 2005, a juicio de este Centro fiscal, los acuerdos de voluntades sobre la participación en el Seminario tendrían el carácter de contratos de consultoría y asistencia con el régimen específico, a efectos de su tramitación, previsto en el artículo 200 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

II Establecida la naturaleza jurídica del gasto derivado del expediente objeto de discrepancia, debe analizarse, desde el punto de vista del procedimiento de gestión del gasto, la fase dentro de ese procedimiento en la que nos encontramos.

De acuerdo con el artículo 73 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP), relativo a las fases del procedimiento de la gestión de los gastos, la gestión del presupuesto de gastos se realiza a través de las siguientes fases: Aprobación del gasto.

Compromiso del gasto.

Reconocimiento de la obligación.

Ordenación del pago.

Pago material.

Define a continuación el referido precepto las distintas fases señalando que: “2. La aprobación es el acto mediante el cual se autoriza la realización de un gasto determinado por una cuantía cierta o aproximada, reservando a tal fin la totalidad o parte de un crédito presupuestario. La aprobación inicia el procedimiento de ejecución del gasto, sin que implique relaciones con terceros ajenos a la Hacienda Pública estatal o a la Seguridad Social.

3. El compromiso es el acto mediante el cual se acuerda, tras el cumplimiento de los trámites legalmente establecidos, la realización de gastos previamente aprobados, por un importe determinado o determinable.

El compromiso es un acto con relevancia jurídica para con terceros, vinculando a la Hacienda Pública estatal o a la Seguridad Social a la realización del gasto a que se refiera en la cuantía y condiciones establecidas.

4. El reconocimiento de la obligación es el acto mediante el que se declara la existencia de un crédito exigible contra la Hacienda Pública estatal o contra la Seguridad Social, derivado de un gasto aprobado y comprometido y que comporta la propuesta de pago correspondiente.

El reconocimiento de obligaciones con cargo a la Hacienda Pública estatal se producirá previa la acreditación documental ante el órgano competente de la realización de la prestación o el derecho del acreedor de conformidad con los acuerdos que en su día aprobaron y comprometieron el gasto”.

En este contexto, a pesar de que mediante el oficio de fecha 19 de julio de 2005 se remitió a la Intervención Delegada una «propuesta de aprobación de gasto», parece que de acuerdo con la documentación obrante en el expediente (así, la letrada de Secretaría del Consejo de Estado, en su informe de 7 de junio de 2005, dice que “hasta la fecha en la que se

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emite este informe han tenido lugar diversas sesiones en las que se han examinado las ponencias expuestas por los participantes a que se refiere esa Resolución. Ello sin perjuicio de que, en los términos de la misma puedan extenderse a fechas posteriores si se considerase preciso extender la participación a otros expertos o ampliar las ponencias...”), en el momento en que se realizó dicha remisión habían tenido ya lugar, al menos en su mayoría, tanto la aprobación como el compromiso de los gastos derivados de la participación de los expertos en el Seminario de referencia -compromiso que, de acuerdo con el precepto trascrito, es un acto ya con relevancia frente a terceros, en el que debe existir además un importe determinado o determinable del gasto-, puesto que tales actos de gestión debieron adoptarse con anterioridad a la celebración de las distintas sesiones de dicho Seminario.

Así, si lo que se pretendía era la fiscalización de la fase de aprobación del gasto, de acuerdo con lo previsto por el artículo 150 LGP el expediente debería haber sido remitido con anterioridad a la celebración de las sesiones del Seminario.

A este respecto, y a efectos de determinar si eventualmente se habría producido una omisión de la función interventora en el momento procesal oportuno, cabe señalar que, si bien no se dispone de datos suficientes, sin embargo, teniendo en cuenta que el importe del gasto que se proponía aprobar es de 21.000 euros y que en la Resolución de 30 de marzo de 2005 se invita a participar a ocho expertos, cabría suponer que la retribución de cada uno de los participantes en el Seminario no excede en ningún caso del importe de 12.020,24 euros, que es la cuantía que el artículo 201 TRLCAP fija para delimitar la categoría de contrato menor en los contratos de consultoría y asistencia.

De ser así -lo cual deberá ser objeto de comprobación, ya que entre la documentación remitida no figuran los términos en que se realizó el nombramiento de los ponentes ni el importe que se pretende abonar a cada uno de ellos- cabría calificar el gasto correspondiente a las retribuciones de los participantes en el Seminario, de contratos menores, no estando por ello sujetos a fiscalización previa en las fases de aprobación y compromiso del gasto, de acuerdo con el artículo 151 LGP, por lo que no cabría hablar de omisión de la función interventora en los supuestos en que ya se hubiesen celebrado sesiones y examinado ponencias.

En este orden de cosas, parece que el momento procesal en el que deben someterse a función interventora los gastos derivados de las retribuciones de los participantes en el Seminario, es el previo a la fase de reconocimiento de obligación y propuesta de pago a cada uno de los expertos, resultando de aplicación atendiendo a la naturaleza de dicho gasto –contratos de consultoría y asistencia–, la intervención previa de requisitos básicos prevista en el artículo 152 LGP y desarrollada en el vigente Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2002.

Así, deberán ser objeto de comprobación los extremos de carácter general previstos en el artículo 152 de la LGP y en los apartados Primero y Segundo del Acuerdo de Consejo de Ministros antes señalado, así como los adicionales contemplados en el apartado Décimo 1.6 de dicho Acuerdo que sean adecuados al contrato en cuestión, extremos éstos que tienden a asegurar, entre otros aspectos, conforme al artículo 73.4 de la LGP antes trascrito, que antes de reconocer la obligación se ha realizado la prestación de conformidad con los acuerdos que en su día la fijaron, circunstancias éstas que deberán acreditarse en el expediente.

III La última de las cuestiones suscitadas en el expediente sometido a fiscalización es la relativa a la exigibilidad del impuesto sobre el valor añadido.

En relación con la misma, tal y como se refleja en el escrito del

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Secretario General del Consejo de Estado y en el informe de la Letrada de Secretaría del Consejo remitidos, la delimitación entre lo que debe tener la consideración de rendimientos del trabajo y por tanto estar sometido únicamente en su caso a retención por el impuesto sobre la renta de las personas físicas, y lo que debe entenderse como rendimiento de una actividad económica que determinaría la sujeción al impuesto sobre el valor añadido, no resulta siempre fácil.

No obstante, con carácter general y de conformidad con lo previsto en el artículo 16 TRLIRPF, las retribuciones por cursos, conferencias y similares se calificarían como rentas del trabajo, teniendo únicamente la consideración de rendimientos de actividades económicas en el caso de que dichas actividades supongan la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En tal contexto, este Centro fiscal comparte las consideraciones realizadas por el Consejo de Estado en el sentido de que, según se desprende de los datos obrantes en el expediente, la participación de los ponentes en el seminario sobre «Aspectos de las modificaciones de la Constitución» no implicaría una ordenación de factores por cuenta propia en el sentido previsto por la legislación tributaria e interpretado por la Dirección General de Tributos en diversas consultas (vid, entre otras, consultas de 7 de febrero de 2005, 26 de septiembre de 2001 y 29 de marzo de 2000), en el sentido de que en la medida en que los ponentes no vinieran ejerciendo ya actividades económicas y participaran en el seminario como un servicio más de los que prestaría en el seno de esa actividad, o bien asumieran funciones de organización o una participación en los resultados que pudieran derivarse de dicha celebración, sus retribuciones tendrán la consideración de rendimientos del trabajo.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en los artículos 4 y 5 de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), en la medida en que no cabría hablar de prestaciones de servicios realizadas por empresarios o profesionales en el desarrollo de su actividad profesional o empresarial, no será de aplicación el referido impuesto y, en consecuencia, tampoco será exigible la expedición de factura en los términos del Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, que regula las obligaciones de facturación.

A la vista de la consideraciones realizadas este Centro fiscal llega a las siguientes CONCLUSIONES 1. Los acuerdos de voluntades sobre la participación en el Seminario sobre «Aspectos de las modificaciones de la Constitución», tendrían el carácter de contratos de consultoría y asistencia con el régimen específico, a efectos de su tramitación, previsto en el artículo 200 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

2. En el supuesto de que la retribución de cada uno de los participantes en el Seminario no exceda de 12.020,24 euros -cuantía que el artículo 201 TRLCAP fija para delimitar la categoría de contrato menor en los contratos de consultoría y asistencia-, cabría calificar el gasto correspondiente a las retribuciones de cada uno de los participantes de contratos menores, por lo que el momento en el que procedería el ejercicio de la función interventora sería el previo a la fase de reconocimiento de obligación y propuesta de pago a cada uno de los expertos, momento en el que deberían comprobarse los extremos que derivan del régimen de intervención previa de requisitos básicos que resulten adecuados a la naturaleza del contrato.

3.

Según

se

desprende

de

los

342

datos

obrantes

en

el

expediente,

la

participación de los ponentes en el seminario sobre «Aspectos de las modificaciones de la Constitución» no implicaría una ordenación de factores por cuenta propia en el sentido previsto por la legislación tributaria, por lo que sus retribuciones tendrían la consideración de rendimientos del trabajo, no resultando de aplicación el Impuesto sobre el Valor Añadido, ni exigible la expedición de una factura en los términos del Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, que regula las obligaciones de facturación.

En consecuencia, los expedientes de gasto derivados de la celebración del reiterado Seminario deberán ser remitidos a la Intervención Delegada en el momento procesal oportuno para que sean objeto de intervención en los términos contenidos en este informe.

En el supuesto de que ese Alto órgano consultivo no estuviera conforme con la presente resolución, podrá interesar la elevación de las actuaciones al Consejo de Ministros, de acuerdo con lo previsto en el artículo 155 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y 32.3 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre.

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FECHA 8-9-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE num.83, año 2005.

TITULO

INFORME de la IGAE de 8-9-2005, por el que se resuelve consulta formulada sobre la interpretación y alcance que debe darse al artículo 18.3 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio.

VOCES Indemnización Servicio; Gastos Personal; TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General consulta formulada por la Intervención Delegada en el Ministerio de Fomento sobre la interpretación y alcance que debe darse al artículo 18.3 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio.

El citado precepto regula el supuesto de utilización de taxis en las comisiones de servicio en los siguientes términos: “Cuando en la orden de comisión se autorice su utilización, serán asimismo indemnizables como gastos de viaje, una vez justificados documentalmente, los gastos de desplazamiento en taxi entre las estaciones de ferrocarril, autobuses, puertos y aeropuertos y el lugar de destino de la comisión o el lugar de la residencia oficial, según se trate de ida o regreso, respectivamente, así como los correspondientes a gestiones o diligencias, en dicho lugar, específicamente relacionadas con el servicio de que se trate y siempre que los medios regulares de transporte resulten claramente inadecuados.”

Una interpretación literal de este apartado, como se señala en el escrito de consulta, llevaría a concluir que sólo son indemnizables los gastos de desplazamiento en taxi entre las estaciones de ferrocarril, autobuses, puertos y aeropuertos y el lugar de destino de la comisión, en el viaje de ida, y entre las referidas estaciones y el lugar de la residencia oficial, en el viaje de regreso. Éste parece ser el sentido que se desprende del precepto, al emplearse la expresión “según se trate de ida o regreso, respectivamente”.

Esta interpretación supone el establecimiento de un régimen de resarcimiento diferente del que establecía la precedente regulación de las indemnizaciones por razón de servicio, contenida en el Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, cuyo artículo 17 establecía: “Cuando en la orden de comisión se autorice su utilización, serán asimismo indemnizables como gastos de viaje los gastos de desplazamiento en taxi hasta o desde las estaciones de ferrocarril, autobuses, puertos y aeropuertos”.

Por consiguiente, dicho artículo preveía la indemnización de estos gastos cualquiera que fuera el trayecto, de ida o de regreso, entre los citados lugares.

A estos efectos, de la memoria justificativa aportada al tiempo de tramitarse la aprobación del presente Real Decreto 462/2002 tampoco se desprende ningún indicio que justifique el cambio de criterio en cuanto a la regulación del presente caso. De hecho, tan sólo se hacía hincapié en la necesidad de subrayar que el lugar de origen y regreso de la comisión era la residencia oficial: “También debe hacerse referencia expresa a que el lugar de origen y destino, según se trate, de estos gastos en los trayectos hasta y desde aeropuertos, estaciones y puertos lo es la “residencia oficial” para que

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no se interprete como residencia familiar o particular”.

Sin embargo, el vigente Real Decreto de indemnizaciones por razón del servicio parece haber limitado esos supuestos, de modo que quedarían sin resarcimiento los desplazamientos en taxi entre el lugar de la residencia oficial y las estaciones, puertos y aeropuertos, en el viaje de ida, así como entre el lugar de destino de la comisión y dichas estaciones, en el viaje de regreso, salvo que se entendiera que este último trayecto queda cubierto por el último inciso del artículo 18.3, al señalar que se indemnizan “los (gastos de desplazamiento en taxi) correspondientes a gestiones o diligencias, en dicho lugar (el de destino) específicamente relacionadas con el servicio de que se trate y siempre que los medios regulares de transporte resulten claramente inadecuados”.

Ahora bien, dado que el Real Decreto define en el artículo 9.3 los “gastos de viaje” como la cantidad que se abona por la utilización de cualquier medio de transporte por razón del servicio, y que el artículo 18.3 establece que los gastos de desplazamiento en taxi serán indemnizados, cuando en la orden de comisión se autorice, “como gastos de viaje (...)”, carece de sentido limitar la posibilidad de resarcimiento a sólo determinados desplazamientos hasta o desde las estaciones, puertos y aeropuertos, según se trate de viaje de ida o de regreso, porque en todos los casos, se ocasionan gastos para el comisionado como consecuencia del servicio, que éste no tiene obligación de soportar, presupuestos básicos para que surja el derecho a resarcimiento que prevé el propio Real Decreto.

Teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión planteada, esta Intervención General, mediante escrito en el que se recogían las consideraciones anteriormente expuestas, estimó oportuno recabar el parecer de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas antes de resolver la misma. En informe de 29 de julio de 2005, la citada Dirección General comparte plenamente el criterio de esta Intervención General, señalando al respecto: “(…) en este caso procedería acudir a una interpretación teleológica del referido artículo 18.3 que apunte a la finalidad pretendida de resarcir el gasto realmente producido, siempre que los medios regulares de transporte resulten claramente inadecuados y se autoricen expresamente, en la orden de Comisión de Servicios, los gastos de desplazamiento en taxi. Ello posibilitaría atender al objetivo último de la norma, que es el resarcimiento de los gastos ocasionados al comisionado como consecuencia del servicio, que no deba éste soportar, sin introducir limitaciones no justificadas para compensar unos gastos y no otros, cuando todos ellos traen la misma causa.

Una interpretación estrictamente literal del apartado objeto de la presente consulta supondría una discriminación que tendría como efectos una reducción de gastos para la Administración, pero repercutiría en el comisionado determinados gastos originados como consecuencia de la comisión del servicio, contradiciendo el espíritu del referido Real Decreto 462/2004.”

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FECHA 12-9-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 83 año 2005 TITULO INFORME de la IGAE de 12 de septiembre de 2005, por el que se resuelve consulta formulada por una Intervención Delegada sobre la interpretación y alcance que debe darse al artículo 25.3 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio.

VOCES Indemnización Servicio; Gastos Personal; Funcionario Extranjero TEXTO Se ha recibido en esta Intervención General consulta formulada por la Intervención Delegada en el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, sobre la interpretación y alcance que debe darse al artículo 25.3 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio.

El citado artículo recoge como supuestos en los que procede el abono de tales gastos, los siguientes: En el apartado 1, el del personal a que se refiere el apartado 1 del artículo 24 del Real Decreto, cuando es destinado de España al extranjero por un periodo previsto como superior a dieciocho meses o, en dichas condiciones cambie en él de población por razón de nuevo destino.

En el apartado 2, el del personal que regrese a España desde un puesto de destino en el extranjero a un puesto del territorio nacional, si ha superado un periodo de permanencia en el extranjero de un mínimo de 4 años.

Señalando el apartado 3, sobre el que se plantea la consulta, textualmente lo siguiente: “Lo dispuesto en los apartados anteriores se aplicará siempre que no tuvieran en el lugar de destino en el extranjero o en España, respectivamente, alojamiento oficial o residencia amueblada a expensas del Estado.”

Entiende esa Intervención Delegada que “mediante la utilización de dos series de elementos extranjero o España, por una parte, y alojamiento oficial o residencia amueblada a expensas del Estado por otra, separados por el adverbio respectivamente, nos lleva a interpretar (…) que el RD aplica el término alojamiento oficial al extranjero exclusivamente, mientras que reserva para los traslados a España la expresión de residencia amueblada a expensas del Estado”, por lo que concluye que “en los traslados al extranjero, o entre países en el extranjero, únicamente hay que considerar para la existencia del derecho al cobro de los gastos de instalación, si el funcionario dispone de alojamiento oficial, en el lugar de destino, siendo indiferente en este caso el carácter de amueblado o no del mismo.”

Sobre la interpretación de este apartado, entiende esta Intervención General que la condición de que el funcionario no tenga alojamiento oficial o residencia amueblada a expensas del Estado afecta a las situaciones recogidas tanto en el apartado primero como en el segundo, pero lógicamente, para las primeras hay que referirla al lugar de destino en el extranjero y para las segundas al lugar de destino en España.

El anterior será el alcance que deba darse al adverbio “respectivamente”, entendiendo que la interpretación que hace esa Intervención Delegada procedería si dicho adverbio estuviera situado al término de la expresión “alojamiento oficial o residencia amueblada a expensas del Estado”.

Por consiguiente, de la interpretación literal del precepto en cuestión se desprende que la indemnización prevista en el artículo 25.1 procederá

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siempre que el personal no tenga en el lugar de destino en el extranjero alojamiento oficial o residencia amueblada a expensas del Estado, mientras que la prevista en el artículo 25.2 procederá siempre que el personal no tenga en el lugar de destino en España alojamiento oficial o residencia amueblada a expensas del Estado.

Por otra parte, sobre el carácter equivalente de estas dos expresiones, “alojamiento oficial” y “residencia amueblada a expensas del Estado”, en cuanto a la existencia de mobiliario, no parece que deban plantearse dudas derivadas de la nueva regulación, ya que tal carácter equivalente se contemplaba en la normativa anterior, si bien referida al lugar de destino en el extranjero, exclusivamente.

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FECHA 28-9-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE nº 83 año 2005 TITULO

ESCRITO CIRCULAR DE LA IGAE de 28-9-2005, por el que se resuelven diversas consultas en relación con la aplicación presupuestaria a la que deben imputarse los gastos correspondientes al abono de asistencias, manutención, alojamiento y locomoción al personal que participa como profesorado en cursos organizados por los distintos entes públicos, así como los derivados del alojamiento y manutención de los participantes en las reuniones o grupos de trabajo que sean convocados en municipio distinto al de su residencia oficial.

VOCES Indemnización Servicio; Dietas; Asistencia; Aplicación Presupuestaria; Cursos TEXTO Se han recibido en esta Intervención General diversas consultas en relación con la aplicación presupuestaria a la que deben imputarse los gastos correspondientes al abono de asistencias, manutención, alojamiento y locomoción al personal que participa como profesorado en cursos organizados por los distintos entes públicos, así como los derivados del alojamiento y manutención de los participantes en las reuniones o grupos de trabajo que sean convocados en municipio distinto al de su residencia oficial.

A este respecto, la Resolución de 18 de julio de 2001, de la Dirección General de Presupuestos, por la que se establecen los códigos que definen la estructura económica establecida por la Orden del Ministerio de Hacienda de 27 de abril de 2001, distingue en el subconcepto 226.06 “Reuniones, conferencias y cursos”, los distintos tipos de gasto: “Gastos de organización y celebración de festivales, conferencias, asambleas, congresos, simposiums, seminarios, convenciones y reuniones análogas, en España o en el extranjero. Pueden incluirse gastos de alquiler de salas, traductores, azafatas, y comidas de asistentes.

Gastos derivados de reuniones o grupos de trabajo, necesarios para el normal funcionamiento de los departamentos, organismos autónomos u otros organismos públicos. Pueden incluirse gastos de alquiler de salas, traductores, azafatas, y comidas de asistentes.

Los gastos de transporte, restaurante y hotel, sólo pueden cargarse a este subconcepto si no se pueden imputar al artículo 23, “Indemnizaciones por razón del servicio”, y están exclusivamente ocasionados por la celebración de reuniones y conferencias. (…)”

En cuanto al artículo 23 “Indemnizaciones por razón del servicio”, comprenderá, entre otros, “los honorarios que recibe el personal al servicio de la Administración pública por la impartición de clases en centros públicos”, imputando al concepto 233 “Otras indemnizaciones”, entre otros gastos, “las asistencias a reuniones de Órganos Colegiados y Consejos de Administración, las asistencias por participación en tribunales o las asistencias por colaboración en centros de formación y perfeccionamiento del personal”.

En particular, las cuestiones respecto de las cuales se originan dudas radican en determinar a cuál de las anteriores aplicaciones presupuestarias deben imputarse los gastos antes mencionados, en función de si el personal correspondiente está sometido o no al Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, de indemnizaciones por razón del servicio, así como la posible trascendencia que a estos efectos pudiera derivarse del hecho de que dichos gastos sean abonados directamente por los interesados o, en su caso, los servicios correspondientes hayan sido concertados

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previamente por los distintos Centros Directivos y el abono de los mismos se efectúe por éstos a los establecimientos que los presten.

Habida cuenta las competencias que la Dirección General de Presupuestos ostenta sobre la materia, se solicitó su criterio al respecto que, según se deriva de los informes de 26 de enero y 19 de mayo de 2005, puede sintetizarse en la forma siguiente: 1. Tratándose de personal al que sea de aplicación el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, los gastos correspondientes a asistencias por la impartición de cursos deben imputarse al artículo 23 del Presupuesto de Gastos, en particular, al concepto 233. En cuanto a los gastos de manutención, alojamiento y locomoción que se devenguen por dichas asistencias o por la participación en reuniones o grupos de trabajo que se convoquen en municipio distinto al de la residencia oficial, se imputarán a los conceptos 230 (Dietas) ó 231 (Locomoción), según se trate de gastos de manutención y alojamiento o gastos de locomoción, respectivamente, siempre que tales gastos se abonen directamente al interesado. Por el contrario, cuando los citados gastos se contraten directamente por el Centro Directivo que organice los cursos o reuniones de trabajo al establecimiento o compañía que preste el servicio, y sean abonados por dicho Centro a los mencionados establecimientos, se imputarán al concepto 226.06 “Reuniones, conferencias y cursos”.

2. Cuando se trate de personal no incluido en el ámbito de aplicación del Real Decreto 462/2002, tanto los gastos por asistencias, como los de manutención, alojamiento y locomoción se imputarán al subconcepto 226.06 “Reuniones, conferencias y cursos”.

3. En el caso de que en el desarrollo de los cursos se prevea celebración de una comida institucional, los gastos ocasionados por misma se aplicarán al subconcepto 226.06 “Reuniones, conferencias cursos”.

Lo que ponemos en su conocimiento a efectos de la unificación criterios en el ejercicio de las funciones de control encomendadas por legislación vigente.

NOTAS Este informe ha sido circularizado.

349

la la y de la

FECHA 6-10-2005 ORGANO INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PUBLICACION Boletín Informativo de la IGAE num.83, año 2005.

TITULO

INFORME DE LA IGAE, DE 6-10-2005, POR EL QUE SE RESUELVE DISCREPANCIA EN LA QUE SE CUESTIONA LA VALIDEZ, A EFECTOS DE LA ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CRÉDITO ADECUADO Y SUFICIENTE EN DISTINTOS EXPEDIENTES DE GASTOS, DE UN ÚNICO CERTIFICADO GENÉRICO DE RETENCIÓN DE CRÉDITO. VOCES Crédito Presupuestario; TEXTO Se ha elevado a esta Intervención General discrepancia en la que se cuestiona la validez, a efectos de la acreditación de la existencia de crédito adecuado y suficiente en distintos expedientes de gastos, de un único certificado genérico de retención de crédito.

Debido al interés general de la cuestión y en aras de lograr una actuación homogénea en el ejercicio de la función de control, este Centro directivo estima conveniente dar a conocer el criterio manifestado en informe de fecha 29 de julio de 2005 por el que se resolvía la discrepancia planteada, de la que cabe extraer los siguientes Antecedentes 1º) Al inicio del ejercicio 2005, tras conocer las necesidades anuales, el órgano gestor solicitó certificados de existencia de crédito por el importe del gasto estimado. Así, con fecha 10 de febrero, el órgano responsable del Ministerio registró en el Sistema de Información Contable los documentos RC, expidiendo los correspondientes certificados que se detallan a continuación: Con “número de operación 00170.2.05.320000695, por importe de 200.000 euros imputados a la aplicación presupuestaria 22.01.28.921P.221.06”.

Con “número de operación 00170.2.05.320000693, por importe de 107.000 euros imputados a la aplicación presupuestaria 22.01.28.921P.221.00” 2º) A medida que surgen las concretas necesidades de gasto, se van tramitando los correspondientes expedientes de gasto cuya cobertura presupuestaria se propone acreditar a través de los referidos certificados de existencia y retención de crédito por el importe global estimado. En concreto: El certificado de existencia de crédito con “número de operación 00170.2.05.320000695 por importe de 200.000 euros” se incluye como justificante de existencia de crédito adecuado y suficiente en dos expedientes distintos, uno por importe de 36.895, 04 euros y otro por 50.000 euros.

El certificado de existencia de crédito con “número de operación 00170.2.05.320000693, por importe de 107.000 euros”, se aporta como justificante de existencia de crédito adecuado y suficiente en dos expedientes, uno por importe de 5.120,18 euros y el otro por 4.323,57 euros.

3º) Remitidos los cuatro expedientes a la Intervención para su fiscalización previa, son objeto de reparo suspensivo “por no acreditarse la existencia de crédito al aportarse un certificado genérico”.

En opinión de dicha Intervención hay que tener en cuenta que “no es posible expedientes de gasto que generen varias aprobaciones” y que “si estamos en un expediente de gasto habrá que acreditar el crédito para asegurar que la aprobación del mismo no sea nula de pleno derecho, sin que puedan haber varias aprobaciones de gasto en un único expediente”.

A tales efectos, señala que “un certificado genérico no acredita que exista crédito en el momento que se realicen cada uno de los gastos. Es más, un certificado genérico, a estos efectos, no se diferencia en nada de los estados de gastos de la Ley de Presupuestos, por lo cual de admitirse sería innecesario” y concluye que “en el certificado genérico no es posible comprobar que el gasto que genera un contrato concreto está

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respaldado por ese certificado de crédito porque no sabemos cuantos expedientes de gasto se han tramitado ni se van a tramitar contra el mismo.”

4º) Disconforme el órgano gestor con el reparo formulado por el órgano de control, plantea discrepancia ante esta Intervención General poniendo de manifiesto lo siguiente: En primer término, que el proceder señalado en el punto 1º) de estos antecedentes, esto es, la emisión de certificados genéricos, está amparado en la Regla 14 de la IOC que establece que “al inicio de la tramitación de un expediente de gasto, el Servicio Gestor competente solicitará que se certifique la existencia de crédito disponible para su realización”.

A continuación, entiende “que la existencia o no de crédito, en el caso de los Departamentos ministeriales, deriva exclusivamente de la toma de razón en el Sistema de Información Contable del documento contable de que se trate y por lo tanto, en el caso que nos ocupa, de la toma de razón en contabilidad por parte de la Intervención (...) del documento ADOK correspondiente y no de la posibilidad de que la reserva de crédito haya sido o no gastada” y, en consecuencia, no puede ser motivo de reparo suspensivo.

A la vista de los antecedentes expuestos, la discrepancia planteada puede concretarse en la resolución de las siguientes CUESTIONES 1º) Validez, a efectos de la acreditación de la existencia de crédito adecuado y suficiente en distintos expedientes de gasto, de un único certificado genérico de retención de crédito expedido al inicio de un ejercicio presupuestario por el importe estimado de las necesidades de gasto que van a ser atendidas, previa tramitación de los correspondientes expedientes, con cargo al mismo crédito presupuestario.

2º) Si la falta de acreditación de existencia de crédito adecuado y suficiente mediante un certificado específico puede constituir motivo de reparo suspensivo.

Con el fin de resolver las cuestiones objeto de discrepancia, esta Intervención General estimó necesario realizar las siguientes CONSIDERACIONES I La primera cuestión que se plantea es si son o no válidos los certificados de retención genéricos, esto es, aquellos expedidos al inicio de un ejercicio, sin relación directa con un expediente concreto de gasto, por el importe de los gastos que se prevén realizar a lo largo del ejercicio presupuestario previa tramitación de los correspondientes procedimientos a medida que vayan surgiendo las necesidades a cubrir.

El estudio de esta primera cuestión exige analizar la función que cumplen los certificados de retención de crédito y si la misma se garantizaría en el supuesto de hecho planteado.

Para ello ha de partirse de la regulación de los citados certificados contenida en la Regla 14 de la IOC, “Retención de créditos para gastar”, que dispone, en su apartado 1: “al inicio de la tramitación de un expediente de gasto, el servicio gestor competente solicitará que se certifique la existencia de crédito disponible para su realización”. Los apartados siguientes establecen la forma en que se llevará a cabo el registro contable del documento RC por el importe solicitado. Una vez registrado el citado documento contable, “el crédito quedará retenido para su posterior utilización en el gasto de que se trate, obteniéndose del sistema un certificado de existencia de crédito que será remitido al Servicio gestor para su incorporación al respectivo expediente”.

De la citada Regla 14 se infiere que el registro contable de la solicitud de certificado tiene dos efectos: expedir el correspondiente certificado referido al crédito presupuestario que resulte adecuado a la naturaleza y finalidad del gasto concreto que se propone realizar por un importe cuantificado; y, al mismo tiempo, producir un acto contable mediante el que se retiene el correspondiente importe, retención que supone la

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indisponibilidad del crédito para otras finalidades o, lo que es lo mismo, para destinarlo a otros gastos distintos a aquel para el que se tramita el correspondiente expediente en el cual ha de incorporarse el certificado.

Igualmente, y sin más que detenernos en la literalidad de la Regla 14, se impone una obligación al órgano gestor de incorporar el certificado de existencia de crédito que se expida “al respectivo expediente”, de lo que se deduce que el citado certificado está directamente relacionado con “un expediente de gasto”. Esto mismo se desprende de la expresión “al inicio de la tramitación de un expediente de gasto”.

Lo anterior parece argumento suficiente para resolver la cuestión planteada. Ahora bien, se estima preciso hacer una referencia al alcance y significado de un expediente de gasto que, como señala la Intervención, “no es más que la documentación del procedimiento cuya finalidad es dejar constancia del cumplimiento de los requisitos” a que se sujeta, en virtud del principio de legalidad, toda actuación administrativa, requisitos derivados, tanto de la normativa que regula el acto administrativo en cuestión, como de la normativa presupuestaria.

A este respecto, el artículo 73 de la LGP exige que los actos administrativos que den lugar a la realización de un gasto o que generen una obligación económica con cargo al Presupuesto de gastos, se produzcan a través de una sucesión de actos: aprobación del gasto, compromiso de gasto y reconocimiento de la obligación.

Del citado precepto se desprende que el primer acto de un procedimiento, con individualidad propia, por el que el órgano competente adopta la decisión de destinar parte o la totalidad de un crédito presupuestario a una actuación concreta, es el acto de aprobación del gasto, definido en el apartado 2 en los siguientes términos: “La aprobación es el acto mediante el cual se autoriza la realización de un gasto determinado por una cuantía cierta o aproximada, reservando a tal fin la totalidad o parte de un crédito presupuestario.

La aprobación inicia el procedimiento de ejecución del gasto, sin que implique relaciones con terceros ajenos a la Hacienda Pública estatal o a la Seguridad Social”.

De la definición contenida en el precepto legal, se deduce que en esta primera fase del procedimiento, entre las actuaciones a integrar en el expediente que ha de tramitarse, será necesario, entre otros requisitos, describir el gasto concreto que se pretende realizar, así como la forma y condiciones en que se ha previsto comprometerlo. Igualmente, habrá que fijar su cuantía, “cierta o aproximada” y el detalle del crédito presupuestario al que se imputa el gasto (anualidad, y clasificación orgánica, por programas y económica), “reservando a tal fin (...) el crédito presupuestario” por el importe cuantificado.

La documentación de esta última actuación, y de la que debe quedar constancia en el expediente, es precisamente la función que cumple el certificado de existencia de crédito regulado en la Regla 14 de la IOC que, como señalábamos, tiene por objeto acreditar la existencia de cobertura presupuestaria para el gasto concreto que se ha de autorizar y su retención contable que no es otra cosa que el registro de la afectación, con carácter cautelar, de la parte del crédito presupuestario al gasto que se propone realizar a través del procedimiento iniciado.

La necesidad de tal retención y, por tanto, del certificado de existencia de crédito deriva, en definitiva, del artículo 46 de la LGP, según el cual: “Los créditos para gastos son limitativos. No podrán adquirirse compromisos de gastos ni adquirirse obligaciones por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos y las disposiciones generales con rango inferior a la ley que incumplan esta limitación, sin perjuicio de las responsabilidades reguladas en el Título VII de esta ley”.

A partir de esta previsión legal podemos afirmar que el interés en asegurar la existencia de crédito radica precisamente en que ésta constituye un presupuesto de validez y eficacia de cada actuación administrativa que de lugar a la realización de un gasto.

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De lo expuesto hasta ahora cabe concluir que en el momento en que el órgano gestor decida iniciar una actuación concreta que vaya a implicar un gasto, debe solicitar la retención de crédito, cuya existencia constituye requisito de validez y eficacia de la actuación que se inicia, lo cual deberá acreditarse mediante el correspondiente certificado referido a ese gasto concreto en el expediente que se tramite para la formalización de todas las actuaciones.

Admitir que no es preciso que el certificado de existencia de crédito vaya ligado a un gasto concreto, además de vulnerar las disposiciones antes señaladas, llevaría a la práctica identificación de los certificados de créditos genéricos con los estados de gastos de los Presupuestos Generales del Estado.

Excluida la posibilidad de certificados genéricos y teniendo en cuenta que en cada expediente, previamente a la aprobación del gasto, ha de quedar acreditada la existencia de crédito adecuado y suficiente mediante un certificado específico referido al gasto concreto que se proyecta realizar, no puede entenderse acreditada la existencia de crédito adecuado y suficiente en los expedientes objeto de discrepancia.

Sobre los certificados genéricos incorporados en dichos expedientes, se observa, además, que la codificación orgánica presenta un mayor grado de desagregación que la aprobada en el estado de gastos de la Ley de Presupuestos, lo cual sólo puede darse en los casos en que se hubiera realizado un “Desglose” de créditos al amparo de lo dispuesto en el apartado 2 de la Regla 11 de la IOC. Conviene recordar que el citado “Desglose” permite al órgano con competencias originarias (en este caso, un Ministerio), que hubiera realizado, como consecuencia de una delegación o desconcentración de competencias de gestión de gastos, una distribución de créditos presupuestarios entre los servicios periféricos (como es el supuesto de las Delegaciones de Gobierno), utilizar el Sistema de Información Contable para realizar el seguimiento contable de los créditos distribuidos de forma que sean las respectivas oficinas de los servicios periféricos a cuyo favor se hubiera asignado parte del crédito, quienes puedan registrar las “Retenciones de créditos” para gastar a las que se refiere la Regla 14 así como cualquiera de las operaciones de ejecución de gastos correspondientes a las fases siguientes, hasta el límite que se hubiera asignado al correspondiente servicio periférico. Ello permite que al dar permiso a cada servicio periférico para registrar las retenciones de crédito de la Regla 14, con el alcance para el que están previstas, es decir, para cada expediente de gasto, cada servicio sólo pueda ir realizando gastos imputables a dicho crédito presupuestario hasta el importe máximo que se le hubiera asignado.

Sin embargo, el procedimiento que se desprende de la documentación aportada parece consistir en que, en primer lugar, el Centro gestor, esto es, Ministerio, realiza el “Desglose” de créditos previsto en el apartado 2 de la Regla 11 de la IOC, del que se toma razón en el Sistema de Información Contable para su seguimiento, pero en lugar de permitir, a continuación, que cada servicio periférico vaya registrando las retenciones de crédito para gastar a que se refiere la Regla 14 en los términos en que se han analizado, es decir, certificados específicos para cada expediente de gasto, sólo les permite el registro de las fases sucesivas, esto es, aprobación del gasto, compromiso y reconocimiento de la obligación. Por el contrario, en cuanto a la fase previa, retención de crédito, se sigue registrando por los servicios centrales pero con un significado y alcance para el que no está prevista ya que actúa como una especie de comunicación o retención del límite máximo asignado al correspondiente servicio periférico.

En consecuencia, si lo pretendido por el Ministerio a través de los certificados de retención genéricos es evitar que los servicios periféricos realicen gastos por encima del crédito presupuestario que se les hubiera asignado a cada uno, ha de tenerse en cuenta que dicha finalidad se cumple con el “Desglose” previo registrado en el Sistema de Información Contable por lo que, a continuación, una correcta desconcentración de créditos debería permitir a los servicios periféricos ir registrando no sólo las fases de aprobación, compromiso y

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reconocimiento, sino también la previa de retención de crédito adecuado y suficiente para cada uno de los gastos que vayan realizando en virtud de las competencias delegadas o desconcentradas lo que permitirá la emisión de certificados específicos que deberán incorporar en cada expediente de gasto que tramiten.

II A continuación, procede resolver la segunda cuestión planteada, esto es, si la ausencia de un certificado específico puede constituir motivo de reparo suspensivo.

La Delegación de Gobierno entiende “que la existencia o no de crédito, en el caso de los Departamentos ministeriales, deriva exclusivamente de la toma de razón en el Sistema de Información Contable del documento contable de que se trate y por lo tanto, en el caso que nos ocupa, de la toma de razón en contabilidad por parte de la Intervención Regional del documento ADOK correspondiente y no de la posibilidad de que la reserva de crédito haya sido o no gastada”, y en consecuencia, no puede ser motivo de reparo suspensivo Puesto que en la argumentación anterior subyace cierta confusión en cuanto a la naturaleza y alcance de los distintos actos que integran los procedimientos de ejecución del gasto público, procede recordar el significado de cada uno de ellos, que podemos agrupar en tres categorías: actos de gestión, de control y contables.

Los actos de gestión son los actos principales del procedimiento en cuanto son expresión de la voluntad administrativa y deben ser dictados por los órganos competentes de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.

Los de control, en particular los desarrollados en el ejercicio de la función interventora, tienen por objeto “controlar antes de que sean aprobados los actos del sector público que den lugar al reconocimiento de derechos o a la realización de gastos, así como los ingresos y pagos que de ellos se deriven, y la inversión o aplicación en general de sus fondos públicos, con el fin de asegurar que su gestión se ajusta a las disposiciones aplicables en cada caso”. El carácter desfavorable del resultado de la fiscalización, motivado en el incumplimiento de requisitos o trámites en los términos previstos en el artículo 154 de la LGP, determina la imposibilidad de continuar el procedimiento hasta que sea solventado, bien por la subsanación de las deficiencias observadas o bien, en el caso de no aceptación del reparo, por la resolución del procedimiento de discrepancia.

El tercer tipo de actos, los actos contables, constituyen actos instrumentales cuyo objeto es el registro de los actos de gestión del gasto y de las alteraciones que estos producen en la situación de los créditos. Salvo el registro y certificación de la existencia de crédito analizada anteriormente, cuya finalidad es garantizar “ex ante” la cobertura presupuestaria de los actos de gestión, los demás actos contables tienen por objeto registrar las variaciones que producen los actos de gestión en el estado de gastos una vez que los mismos han sido adoptados, lo que presupone el previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación administrativa y financiera para su adopción.

Habida cuenta que la existencia de crédito adecuado y suficiente constituye, como se ha puesto de manifiesto en las consideraciones previas, un requisito de validez y eficacia de los actos de gestión (artículo 46 de la LGP), su cumplimiento debe asegurarse con carácter previo a la adopción de cualquier acto administrativo que implique la realización de un gasto, por lo que no puede posponerse al momento del registro contable, que presupone la existencia del acto administrativo.

Por su parte, en cuanto a que pueda o no constituir motivo de reparo suspensivo, ha de tenerse en cuenta que el artículo 154 de la LGP prevé, entre los motivos de reparo suspensivo, la insuficiencia de crédito o cuando el propuesto no se considere adecuado.

La verificación de que el crédito es suficiente y adecuado a la naturaleza del gasto concreto que se pretende realizar impone al

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Interventor la obligación de analizar la documentación que integra el expediente, entre la que, como ha quedado expuesto, debe figurar, de una parte, la propuesta de gasto y demás documentación relativa a las actuaciones realizadas, en la que se describa y cuantifique el gasto concreto que se propone y, de otra, el certificado de existencia y retención de crédito referido a la propuesta concreta como justificante del cumplimiento del citado requisito. El examen conjunto de la referida documentación debe permitir verificar la existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es el adecuado y suficiente a la naturaleza del gasto u obligación que se proponga contraer.

En consecuencia, por lo que respecta a los expedientes objeto de discrepancia, de la documentación incluida en el expediente no queda acreditada la existencia de crédito adecuado y suficiente para cada uno de los gastos concretos que se proponen, por lo que procede confirmar los reparos formulados por la Intervención Regional.

Así quedó resuelta, en los términos transcritos, la discrepancia planteada. Lo que ponemos en su conocimiento a efectos de la unificación de criterio en el ejercicio de las funciones de control encomendadas por la legislación vigente.

NOTAS Este informe ha sido circularizado.

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