Estándares internacionales de derechos humanos sobre el derecho a la consulta

Principales estándares internacionales de derechos humanos sobre el derecho a la CONSULTA de los PUEBLOS INDÍGENAS

Principales estándares internacionales de DERECHOS HUMANOS sobre el derecho a la CONSULTA de los PUEBLOS INDÍGENAS Guatemala, marzo 2022

ohchr-guatemala@un.org

Con la contribución de:

Embajada de Noruega Ciudad de México

Primera edición: marzo 2022 Impreso en Guatemala.

PRINCIPALES ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS SOBRE EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Índice 1. Presentación 4 2. Estándares internacionales en materia de derechos humanos aplicables al derecho a la consulta de los Pueblos Indígenas 5 2.1 Principios internacionales mínimos sobre el derecho a la consulta a los Pueblos Indígenas 8 2.1.1 La consulta debe ser previa 8 2.1.2 La consulta debe ser adecuada y a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas 10 2.1.3 La consulta debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes 13 2.1.4 La consulta se celebra con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento libre, previo e informado 15 2.1.5 La consulta como mecanismo de garantía de derechos sustantivos 18 2.1.6 Derecho a la reparación por violación al derecho a la consulta 20

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1. Presentación Desde 2005, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Guatemala –OACNUDH-, ha tenido como mandato observar e informar sobre la situación de los derechos humanos en el país.1 El objetivo principal de su labor es asesorar y proveer asistencia técnica a las autoridades guatemaltecas en la formulación y aplicación de políticas y medidas legislativas, para promover y proteger los derechos humanos en Guatemala. Asimismo, en el marco de su mandato asesora, en las esferas de su competencia, a representantes de la sociedad civil, organizaciones no gubernamentales y particulares.

Este mandato incluye brindar asesoría técnica a todas las instituciones del Estado, para que sus funciones se realicen de acuerdo con las obligaciones internacionales de derechos humanos.

Estas obligaciones se derivan de los tratados internacionales sobre derechos humanos que el estado de Guatemala ha ratificado.2 Conforme a lo anterior se presentan a continuación los principales estándares internacionales sobre derechos humanos3 aplicables al tema de derecho a la consulta y consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas.

Ver el mandato en: https://www.oacnudh.org.gt/index.php/quienes-somos/mandato.

Ver: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/TreatyBodyExternal/Treaty.aspx?Lang=sp.

3 Por estándares internacionales sobre derechos humanos se entiende el conjunto de instrumentos jurídicos de distinta naturaleza, origen, contenido y efectos, que establecen por un lado, las obligaciones internacionales a que están sujetos los Estados en materia de derechos humanos (tratados, convenios, convenciones, protocolos y normas consuetudinarias); y por otro, contribuyen a precisar el contenido, objeto y alcances de dichas obligaciones, facilitando su interpretación, integración y cumplimiento (declaraciones, reglas mínimas, principios, observaciones generales y observaciones finales de Órganos de Tratados, entre otros).

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2. Estándares internacionales en materia de derechos humanos aplicables al derecho a la consulta de los pueblos indígenas El artículo 6 del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, de la Organización Internacional del Trabajo (1989), (en adelante Convenio 169 de la OIT), establece que, en su aplicación, los gobiernos deben consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (literal a). Dichas consultas, llevadas a cabo en aplicación de este Convenio, deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas (numeral 2).4 Cuando se interpreta el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, es importante entenderlo desde un punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos, y basar su aplicación no solamente en el Convenio 169 de la OIT sino también en un corpus jurídico más amplio del sistema universal y regional de los derechos humanos.5 En este sentido, el artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (en adelante DNUPI) indica que los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado. También se menciona el derecho a la consulta en otras disposiciones de este instrumento.6 El Convenio 169 de la OIT también reconoce la obligación de los Estados de consultar en contextos diversos, tales como: la explotación del subsuelo (art. 15.2), enajenación de tierras (art. 17.2), programas de formación profesional de aplicación general (art. 22.3), medidas educativas (art. 27.3) y planes educativos sobre alfabetización en idiomas indígenas (art. 28). Disponible en: https://www.ilo.org/dyn/ normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312314.

5 Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, Informe al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/45/34, 18 de junio de 2020, párr. 44. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/45/34.

6 Declaración de las Naciones Unidas sobre derechos de los pueblos indígenas, arts. 10, 11, 15, 17, 28, 29, 30, 32, 36 y 38.

Disponible en: https://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf.

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En similar sentido, la Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas (en adelante DADPI) señala que los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.7 La obligación de consultar protege derechos sustantivos de los pueblos indígenas como los derechos a la libre determinación y la participación, identidad cultural, sobre tierras, territorios, recursos naturales, así como sobre derechos económicos, sociales y culturales, entre otros.

Cabe notar también que los órganos de tratados de las Naciones Unidas han afirmado en numerosas ocasiones que los tratados de derechos humanos garantizan el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados. Este deber ha sido señalado en relación con los derechos humanos de aplicación universal, principalmente los derechos garantizados en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial8, el PIDCP9, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.10 En línea con lo anterior, se han emitido numerosas recomendaciones a través del Examen Periódico Universal y de Procedimientos Especiales de las Naciones Unidas sobre la necesidad que los Estados parte cumplan con la obligación de consultar a los pueblos indígenas cada vez que se adopten medidas administrativas y legislativas susceptibles de afectarles sus derechos tanto como pueblos como personas.

Las personas que han ejercido como titulares del mandato de la Relatoría Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas11 (en adelante Relator Especial o Relatora Especial), han dedicado varios informes sobre el contenido y alcance del derecho a la consulta a los pueblos indígenas y su principio conexo de consentimiento previo, libre e informado.12 Estos informes analizan el contenido del deber de los Estados y el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados y a obtener su consentimiento previo, libre e informado; así como su aplicación en la práctica en casos específicos, especialmente los que tienen que ver con la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, incluyendo el contexto específico de Guatemala.

Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, art. XXIII.2. Disponible en: https://www.oas.org/es/sadye/ documentos/res-2888-16-es.pdf.

8 Ver, entre otros, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones finales sobre los informes periódicos 16ᵒ y 17ᵒ combinados de Guatemala, CERD/C/GTM/CO/16-17, 27 de mayo de 2019, párr. 20. Disponible en: https://tbinternet.ohchr.org/_ layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CERD%2fC%2fGTM%2fCO%2f16-17&Lang=en.

9 Ver, entre otros, Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de Guatemala, CCPR/C/GTM/ CO/4, 7 de mayo de 2018, párrs. 38-39. Disponible en: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download. aspx?symbolno=CCPR%2fC%2fGTM%2fCO%2f4&Lang=es.

10 Ver, entre otros, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones finales sobre el tercer informe periódico de Guatemala, E/C.12/GTM/CO/3, 9 de diciembre de 2014, párr. 7. Disponible en: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/ Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fGTM%2fCO%2f3&Lang=en.

11 El Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas es un experto independiente nombrado por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, como parte del sistema de Procedimientos Especiales temáticos. Las personas titulares del mandato han sido el Sr. Rodolfo Stavenhagen (2001-2008); Sr. James Anaya (2008-2014); Sra. Victoria Tauli-Corpuz (2014-2020) y Sr. Francisco Calí Tzay (2020-2023).

12 Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, Informe al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/45/34, 18 de junio de 2020, párrs. 47-71. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/45/34 y Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, Informe a la Asamblea General, A/68/317, 14 de agosto de 2013, párrs. 11-43. Disponible en: https://undocs.org/ es/A/68/317.

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Un comité tripartito del Consejo de Administración de la OIT afirmó que “el espíritu de consulta y participación constituye la piedra angular del Convenio 169 en la que se fundamentan todas las disposiciones del mismo”.13 Los órganos de control de la OIT han elaborado sobre cómo estos estándares se aplican en casos específicos, incluyendo en casos en Guatemala.14 A nivel regional, la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos afirma el deber de los Estados de consultar con los pueblos indígenas, en virtud de la CADH.15 La Corte IDH señala que el derecho a la propiedad privada garantizado por el artículo 21 de la CADH, en relación con los artículos 1.1 (obligación de respetar derechos humanos) y 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno) incluye como una medida de salvaguardia la obligación del Estado de consultar a los pueblos indígenas, con el fin de obtener su consentimiento, antes de limitar o interferir con los derechos de propiedad que tienen los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios y recursos naturales tradicionales. La Corte IDH ha afirmado que la obligación de consultar, “además de constituir una norma convencional, es también un principio general del Derecho Internacional”.16 Según la Corte IDH, lo anterior conlleva “la obligación de estructurar sus normas e instituciones de tal forma que la consulta a comunidades indígenas, autóctonas, nativas o tribales pueda llevarse a cabo efectivamente, de conformidad con los estándares internacionales en la materia. De este modo, los Estados deben incorporar esos estándares dentro de los procesos de consulta previa, a modo de generar canales de diálogos sostenidos, efectivos y confiables con los pueblos indígenas en los procedimientos de consulta y participación a través de sus instituciones representativas”17 (resaltado propio). Además, cabe notar que la obligación de respetar, garantizar y proteger el derecho a la consulta a los pueblos indígenas ha sido incorporada al nivel interno en numerosos países, a través del desarrollo de leyes, políticas públicas o protocolos y en la jurisprudencia establecida por sus tribunales.

OIT, Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por el Ecuador del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), (GB.277/18/4):(GB.282/14/2), párr. 31. Disponible en: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50012:0::NO:50012:P50012_COMPLAINT_PROCEDURE_ID,P50012_LANG_ CODE:2507223,es:NO. 14 OIT, Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendation, International Labour Conference, Report III (Part 1A), 102nd Session, 2013, págs. 831-834. Disponible en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/ documents/meetingdocument/wcms_205472.pdf.

15 Corte IDH, Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, excepciones, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 28 de noviembre de 2007.

Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf y Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, fondo y reparaciones, sentencia de 27 de junio de 2012. Disponible en: https://corteidh.or.cr/docs/casos/ articulos/seriec_245_esp.pdf.

16 Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, fondo y reparaciones, sentencia de 27 de junio de 2012 párr. 164.

Disponible en: https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_245_esp.pdf.

17 Ibíd., párr. 166.

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2.1 Principios internacionales mínimos sobre el derecho a la consulta a los pueblos indígenas A continuación, se describen los principios internacionales mínimos contenidos en los estándares internacionales para hacer efectivo el derecho a la consulta. Estos principios también han sido señalados por la Corte IDH como elementos esenciales del derecho a la consulta, tomando en cuenta la normativa y jurisprudencia interamericana, la práctica de los Estados y la evolución del derecho internacional.18 El incumplimiento de esta obligación, o la realización de la consulta sin observar sus características esenciales, comprometen la responsabilidad internacional de los Estados.19 2.1.1 La consulta debe ser previa Los instrumentos internacionales de derechos humanos hacen hincapié en que la consulta tiene que realizarse de manera “previa”, lo que significa antes de la adopción de la medida estatal a ser consultada, ya sea ésta de carácter legislativo o administrativo. Por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT en el artículo 15.2 reconoce que en caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.

El Comité tripartito del Consejo de Administración de la OIT ha enfatizado que la consulta “procede respecto de los recursos de propiedad del Estado que se encuentren en las tierras que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera tengan o no título de propiedad sobre los mismos”.20 El Relator Especial James Anaya, ha señalado que la consulta: “[E]s aplicable siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. Una incidencia diferenciada de esa índole se presenta cuando la decisión se relaciona con los intereses o las condiciones específicos de determinados pueblos indígenas, incluso si la decisión tiene efectos más amplios, como es el caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la legislación sobre el uso de la tierra o de los recursos puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar los intereses de los pueblos indígenas de modos especiales debido a sus modelos tradicionales de tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos, lo que, en consecuencia, da lugar al deber de celebrar consultas”.21 Ibíd., párr. 178.

Ibíd., párr. 177.

20 OIT, Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), (GB.294/17/1):(GB.299/6/1), párr. 48. Disponible en: https://www.ilo.org/dyn/ normlex/es/f?p=1000:50012:0::NO:50012:P50012_COMPLAINT_PROCEDURE_ID,P50012_LANG_CODE:2507321,es:NO. 21 Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Informe al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 43. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/12/34.

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Por su parte, la DNUPI en los artículos 19, 30 y 32.2 también señala el carácter previo de la consulta para aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (en adelante, CERD, por sus siglas en inglés) ha recomendado al Estado de Guatemala “[g]arantizar que se respete debidamente el derecho que tienen los pueblos indígenas a ser consultados con miras a obtener el consentimiento libre, previo e informado en cuanto a la realización de proyectos de desarrollo económico, industriales, energéticos, de infraestructura y de explotación de recursos naturales que puedan afectar sus territorios y recursos naturales, asegurando que tales consultas se lleven a cabo de manera oportuna, sistemática y transparente con la debida representación de los pueblos afectados”22 (resaltado propio).

Según han interpretado los órganos de control de la OIT, el requisito de consulta previa implica “que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso”.23 La Relatora Especial, Victoria Tauli-Corpuz señaló que el criterio de “previo” significa que es necesario celebrar consultas antes de que la adopción de una medida, el otorgamiento de autorizaciones y permisos o la firma de contratos u otros compromisos definitivos por parte de los Estados en relación con actividades o proyectos que puedan afectar a los pueblos indígenas.24 Además, el Relator Especial James Anaya resaltó que en la práctica, la consulta y el consentimiento pueden ser necesarios en las distintas etapas de un proyecto, que en el caso de extracción de recursos naturales podría ser “desde la exploración hasta la producción y la clausura del proyecto”25 (resaltado propio).

La DADPI en el marco del derecho al desarrollo, prescribe que los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.26

Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones finales sobre los informes periódicos 16ᵒ y 17ᵒ combinados de Guatemala, CERD/C/GTM/CO/16-17, 27 de mayo de 2019, párr. 20. Disponible en: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/ treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CERD%2fC%2fGTM%2fCO%2f16-17&Lang=en.

23 OIT, Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la constitución de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores [sic] (CUT), (GB.276/17/1): (GB.282/14/3), párr. 90. Disponible en: https://www.ilo.org/dyn/normlex/ es/f?p=1000:50012:0::NO:50012:P50012_COMPLAINT_PROCEDURE_ID,P50012_LANG_CODE:2507143,es:NO. 24 Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, Informe al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/45/34, 18 de junio de 2020, párr. 52. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/45/34.

25 Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, Informe al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/24/41, 1 de julio de 2013, párr. 67. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/24/41.

26 Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, art. XXIX.4. Disponible en: https://www.oas.org/es/sadye/ documentos/res-2888-16-es.pdf.

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Por su parte la Corte IDH ha señalado expresamente que: “[…] [E]l Estado debe garantizar estos derechos de consulta y participación en todas las fases de planeación y desarrollo de un proyecto que pueda afectar el territorio sobre el cual se asienta una comunidad indígena o tribal, u otros derechos esenciales para su supervivencia como pueblo, estos procesos de diálogo y búsqueda de acuerdos deben realizarse desde las primeras etapas de la elaboración o planificación de la medida propuesta, a fin de que los pueblos indígenas puedan verdaderamente participar e influir en el proceso de adopción de decisiones, de conformidad con los estándares internacionales pertinentes. En esta línea, el Estado debe asegurar que los derechos de los pueblos indígenas no sean obviados en cualquier otra actividad o acuerdos que haga con terceros privados o en el marco de decisiones del poder público que afectarían sus derechos e intereses. Por ello, en su caso, corresponde también al Estado llevar a cabo tareas de fiscalización y de control en su aplicación y desplegar, cuando sea pertinente, formas de tutela efectiva de ese derecho por medio de los órganos judiciales correspondientes”27 (resaltado propio).

“En vista de lo anterior, la Corte considera que la consulta debe ser aplicada con anterioridad a cualquier proyecto de exploración que pueda afectar el territorio tradicional de las comunidades indígenas o tribales”28, “[…] de conformidad con las propias tradiciones del pueblo indígena […] y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso, pues el aviso temprano permite un tiempo adecuado para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado”29 (resaltado propio).

2.1.2 La consulta debe ser adecuada y a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas El Convenio 169 de la OIT establece en el artículo 6.1.a) que las consultas a los pueblos indígenas deben ser “mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas”, así como tomar “medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces”, teniendo en cuenta su diversidad lingüística, particularmente en aquellas áreas donde la lengua oficial no sea hablada mayoritariamente por los pueblos indígenas.

En términos similares la DNUPI en su artículo 19, especifica que los Estados celebrarán consulta y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, fondo y reparaciones, sentencia de 27 de junio de 2012 párr. 167.

Disponible en: https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_245_esp.pdf.

28 Corte IDH, Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros vs. Honduras, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 8 de octubre de 2015, párr. 218. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_305_esp.pdf.

29 Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, fondo y reparaciones, sentencia de 27 de junio de 2012 párr. 180.

Disponible en: https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_245_esp.pdf.

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representativas. El artículo 18 de esta Declaración señala que “[l]os pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones” (resaltado propio).

El Relator Especial James Anaya, señaló que “[n]o existe una fórmula específica para consultar a los pueblos indígenas aplicable a todos los países en todas las circunstancias. A este respecto el artículo 34 del Convenio 169 de la OIT afirma que: ‘la naturaleza y alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país’”.30 Respecto al carácter adecuado del derecho a la consulta, el Relator Especial James Anaya, ha indicado los siguientes elementos: i) debe ser accesible al mayor número de los pueblos indígenas, teniendo en cuenta las limitaciones materiales, institucionales y temporales existentes; ii) debe tener en cuenta la diversidad lingüística de los pueblos indígenas, particularmente en las áreas con mayoría de población monolingüe, conforme al artículo 12 del Convenio 169 de la OIT; iii) debe considerarse la dimensión temporal, que depende de las circunstancias precisas de la medida propuesta, teniendo en cuenta el respeto a las formas indígenas de decisión.31 Del mismo modo, la Comisión de Expertos de la OIT señaló que la expresión “procedimientos apropiados” debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta y que por tanto no hay un único modelo de procedimiento apropiado, el cual debería “tener en cuenta las circunstancias nacionales y de los pueblos indígenas, así como la naturaleza de las medidas consultadas”.32 Así, tales procesos deben incluir, según criterios sistemáticos y preestablecidos, distintas formas de organización indígena, siempre que respondan a procesos internos de estos pueblos. La adecuación también implica que la consulta tiene una dimensión temporal, que de nuevo depende de las circunstancias precisas de la medida propuesta, teniendo en cuenta el respeto a las formas indígenas de decisión. En ese mismo sentido, la jurisprudencia y la legislación interna de varios Estados se refieren a la necesidad de llevar a cabo una consulta adecuada.33 Conforme a los términos de la OIT, en la dimensión temporal antes indicada, “se deben prever los tiempos necesarios para que los pueblos indígenas del país puedan llevar a cabo sus procesos de toma de decisión y participar efectivamente en las decisiones tomadas de Véase especialmente Relator Especial sobre derechos de los pueblos indígenas, Informe al Consejo de Derechos Humanos, A/ HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 37: “Si bien las implicaciones del deber de celebrar consultas son numerosas y variadas, el Relator Especial se ha referido […] principalmente en dos contextos: el de las reformas constitucionales y legislativas relativas a temáticas indígenas y el de las iniciativas de desarrollo y extracción de recursos naturales y, en algunos casos, de esfuerzos de reubicación conexos que afectan a pueblos indígenas”. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/12/34.

31 Ibíd., párr. 32.

32 OIT, Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Brasil del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal (SENGE/DF), (GB.295/17):(GB.304/147/7), párr. 42. Disponible en: https://www.ilo.org/dyn/ normlex/es/f?p=1000:50012:0::NO:50012:P50012_COMPLAINT_PROCEDURE_ID,P50012_LANG_CODE:2507317,es:NO. 33 Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, fondo y reparaciones, sentencia de 27 de junio de 2012, párr. 200.

Disponible en: https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_245_esp.pdf.

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una manera que se adapte a sus modelos culturales y sociales […] si éstos no se tienen en cuenta, será imposible cumplir con los requisitos fundamentales de la consulta previa y la participación”34 (resaltado propio). Asimismo, “[l]as adopciones de decisiones expeditas no deben hacerse en perjuicio de una consulta efectiva, para la cual se deben prever los tiempos necesarios para que los pueblos indígenas del país puedan llevar a cabo sus procesos de toma de decisión y participar efectivamente en las decisiones tomadas de una manera que se adapte a sus modelos culturales y sociales”.35 La DADPI estipula que los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.36 La Corte IDH ha afirmado que el Estado tiene el deber de consultar a los pueblos indígenas según sus costumbres y tradiciones, tomando en cuenta “los métodos tradicionales del [pueblo indígena] para la toma de decisiones”37 (resaltado propio).

Por su parte, los órganos de control de la OIT han señalado que el criterio de representatividad debe entenderse de forma flexible: “[d]ada la diversidad de los pueblos indígenas, el Convenio no impone un modelo de institución representativa, lo importante es que estas sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indígenas”.38 Asimismo, los órganos de control de la OIT han señalado que no deben confundirse las “instituciones representativas de los pueblos indígenas” con las “organizaciones más representativas” de estos pueblos.39 Los órganos de control de la OIT también han advertido que a pesar de las dificultades que puedan presentarse con respecto a este tipo de determinación “si no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con las instituciones u organizaciones indígenas y tribales verdaderamente representativas de las comunidades afectadas, la consulta encaminada no cumpliría con los requisitos del Convenio”40 (resaltado propio).

El Relator Especial James Anaya, respecto a los criterios mínimos de representatividad, ha señalado que éstos: “(i) dependen contextualmente del alcance de las medidas a ser consultadas; (ii) deben atenerse a criterios sistemáticos y preestablecidos; (iii) debe incluir distintas formas de organización indígena, siempre que respondan a procesos OIT, Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la constitución de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores [sic] (CUT), (GB.276/17/1): (GB.282/14/3), párr. 78. Disponible en: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f? p=1000:50012:0::NO:50012:P50012_COMPLAINT_PROCEDURE_ID,P50012_LANG_CODE:2507143,es:NO. 35 Ibid., párr. 79 36 Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, art. XXIII. Disponible en: https://www.oas.org/es/sadye/ documentos/res-2888-16-es.pdf.

37 Corte IDH, Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, excepciones, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 28 de noviembre de 2007, párr. 134. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf.

38 OIT, Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por México del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Frente Auténtico de Trabajo (FAT), (GB.283/17/1):(GB.289/17/3), párr. 109. Disponible en: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50 012:0::NO:50012:P50012_COMPLAINT_PROCEDURE_ID,P50012_LANG_CODE:2507251,es:NO. 39 Ibíd., párr. 101.

40 Ibíd., párr. 44.

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internos de estos pueblos; y (iv) conforme a los principios de proporcionalidad y no discriminación, deben responder a una pluralidad de perspectivas identitarias, geográficas y de género”.41 Además, señala que “en la medida de lo posible, y dependiendo de las circunstancias específicas y de la naturaleza y ámbito geográfico de la medida de que se trate, el procedimiento debería tener en cuenta lo más posible los mecanismos internos de toma de decisiones característicos de los pueblos indígenas, que podría incluir la celebración de consultas y diálogos directos con las asambleas comunitarias o consejos de ancianos […]”42 (resaltado propio).

2.1.3

La consulta debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes

El Convenio 169 de la OIT reconoce en el artículo 6.2 que “[l]as consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe [...]” (resaltado propio). Asimismo, la DNUPI en el artículo 19, dispone que “[l]os Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados [...]” (resaltado propio).

Sobre los alcances de lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT, el Relator Especial James Anaya, ha expresado que “[e]l cumplimiento por los Estados de la consulta en buena fe […] responde a la exigencia de cumplir con el objeto último de dicha obligación”.43 La buena fe implica para los Estados la necesidad de “[...] desplegar esfuerzos para intentar generar consensos en cuanto a los procedimientos, de facilitar su acceso dándoles amplia difusión y de crear un clima de confianza con los pueblos indígenas que propicie un diálogo productivo. El Comité considera que es consustancial a toda consulta la instauración de un clima de confianza mutua”.44 Para lograr un clima de confianza y respeto mutuo en las consultas, el procedimiento consultivo en sí debe ser resultado de consenso. El Relator Especial James Anaya, en el caso de Chile, advirtió que “[...] en muchos casos, los procedimientos de consulta no son efectivos ni gozan de la confianza de los pueblos indígenas porque estos no son incluidos debidamente en las deliberaciones que dan lugar a la definición y aplicación de los procedimientos de consulta [...]”.45 Relator Especial sobre derechos de los pueblos indígenas, Principios internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile, 24 de abril de 2009, párr. 31. Disponible en: https://www. ohchr.org/Documents/Issues/IPeoples/SR/InformeConsultaChile.pdf.

42 Relator Especial sobre derechos de los pueblos indígenas, Comentarios del Relator Especial sobre derechos de los pueblos indígenas en relación con el borrador preliminar de Reglamento para el Proceso de Consulta del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (Guatemala), 7 de febrero de 2011, párr. 28.

43 Relator Especial sobre derechos de los pueblos indígenas, Principios internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile, 24 de abril de 2009, párr. 23. Disponible en: https://www. ohchr.org/Documents/Issues/IPeoples/SR/InformeConsultaChile.pdf.

44 OIT, Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), (GB.294/17/1):(GB.299/6/1), párr. 53.

Disponible en: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50012:0::NO:50012:P50012_COMPLAINT_PROCEDURE_ID,P50012_ LANG_CODE:2507321,es:NO. 45 Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Informe al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 51. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/12/34.

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Respecto a la generación de un clima de confianza, el Relator Especial Anaya, expresó que este aspecto es particularmente importante en relación con los pueblos indígenas.46 En el mismo sentido, se encuentra el pronunciamiento del Comité encargado de verificar el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT en México, quien observó que “el clima de enfrentamientos, violencia y desconfianza recíproca impidieron que las consultas se llevaran a cabo de manera más productiva. Es consustancial a toda consulta la instauración de un clima de confianza mutua, pero más aún con relación a los pueblos indígenas, por la desconfianza hacia las instituciones del Estado y sentimiento de marginación que encuentran sus raíces en realidades históricas sumamente antiguas y complejas, y que no terminan de superarse aún”.47 La Relatora Especial, Victoria Tauli-Corpuz, ha subrayado que “para garantizar el clima de confianza, respeto mutuo y buena fe que se requiere para establecer procesos de consulta genuinos, los propios procedimientos de consulta deben ser el resultado de un consenso. Esto significa también que los Estados deben tratar de resolver las situaciones de desventaja y desequilibrio de poder a las que se enfrentan los pueblos indígenas en lo que respecta a la capacidad técnica y financiera, el acceso a la información y la influencia política”48 (resaltado propio).

En este contexto, para lograr y mantener el acuerdo de los pueblos indígenas promovidas por el Estado o empresas terceras es necesario mitigar los desequilibrios de poder entre las partes. Las medidas de mitigación pueden incluir, por ejemplo, “el empleo de mediadores independientes para las consultas o negociaciones, el establecimiento de mecanismos de financiación que permitan a los pueblos indígenas acceder a asistencia técnica y asesoramiento independientes, y la elaboración de procedimientos estandarizados para la obtención de información por los pueblos indígenas sobre los riesgos y los beneficios potenciales de los proyectos extractivos”.49 El Comité Tripartito de la OIT estimó que “[...] la expresión ‘procedimientos apropiados’ debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta. No hay un único modelo de procedimiento apropiado […] En cuanto al propio proceso de consulta, este debería tomar en cuenta la opinión de los diferentes pueblos que participan en la consulta sobre el procedimiento a utilizarse para intercambiar, de manera que el procedimiento utilizado sea considerado apropiado por todas las partes”.50

Relator Especial sobre derechos de los pueblos indígenas, Principios internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile, 24 de abril de 2009, párr. 23. Disponible en: https://www. ohchr.org/Documents/Issues/IPeoples/SR/InformeConsultaChile.pdf.

47 OIT, Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por México del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Frente Auténtico de Trabajo (FAT), (GB.283/17/1):(GB.289/17/3), párr. 107. Disponible en: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50 012:0::NO:50012:P50012_COMPLAINT_PROCEDURE_ID,P50012_LANG_CODE:2507251,es:NO. 48 Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, Informe al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/45/34, 18 de junio de 2020, párr. 53. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/45/34.

49 Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, Informe al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/24/41, 1 de julio de 2013, párr. 64. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/24/41.

50 OIT, Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Brasil del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal (SENGE/DF), (GB.295/17):(GB.304/147/7), párr. 42. Disponible en: https://www.ilo.org/dyn/ normlex/es/f?p=1000:50012:0::NO:50012:P50012_COMPLAINT_PROCEDURE_ID,P50012_LANG_CODE:2507317,es:NO. 46

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El Relator Especial James Anaya, durante su visita a Guatemala hizo énfasis en relación a que “[…] las consultas deben responder a procedimientos más o menos formalizados, sistemáticos, replicables y transparentes, conforme a la necesidad de dotar de seguridad jurídica a todo acto de Estado”. En esa oportunidad el Relator citado, recomendó al Estado de Guatemala a que “[t]al y como prescriben las normas internacionales, el mecanismo formal de consulta a los pueblos indígenas debe ser, a su vez, sometido a consultas con los pueblos indígenas del país, con miras a lograr el mayor consenso posible en entorno al futuro procedimiento. Todas las partes implicadas deberían participar de buena fe en un diálogo genuino […]”51 (resaltado propio).

El Relator Especial Anaya, también señaló al Estado de Guatemala que “[s]i bien el Gobierno ha llevado a cabo algunos procesos de socialización en las comunidades y facilitación de la participación y el diálogo con las mismas, en la mayoría de los casos las consultas han sido delegadas de facto a las empresas responsables de la ejecución de los proyectos, sin la debida supervisión estatal. […] Pero es claro que estas actividades no responden a la consulta como tal y como es definida por el Convenio 169 de la OIT y otros instrumentos internacionales relevantes”.52 Además, el Relator Especial también manifestó que “[e]n algunos casos los pueblos indígenas han formalizado sus decisiones en contra de medidas o proyectos impulsados por los estados y en contra de las consultas con los estados, mediante procesos altamente participativos [...] al margen de las consultas con el [E]stado”. En ese sentido el Relator Anaya señalo que “claramente no constituyen el tipo de consultas tal como se definen en los instrumentos internacionales”. Sin embargo, afirmó “que los resultados de estos procesos comunitarios son expresiones legítimas de la voluntad de las comunidades, y que estas expresiones deben incidir en las decisiones del [E]stado”.53 La DADPI se refiere al concepto de buena fe en sus artículos XXIV y XXXVI, al establecer que los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento, observancia y aplicación de los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos concertados con los Estados, y sus sucesores, de conformidad con su verdadero espíritu e intención, de buena fe y hacer que los mismos sean respetados y acatados por los Estados; y al disponer que su contenido se interpretará con arreglo a los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la igualdad, la no discriminación, la buena gobernanza y la buena fe.

2.1.4 La consulta se celebra con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento libre, previo e informado El Convenio 169 de la OIT reconoce en el artículo 6.2 que “[l]as consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe […] con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (resaltado Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, Informe al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/18/35/Add.3, 7 de junio de 2011, párrs. 35 y 79. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/18/35/Add.3.

52 Ibíd., párr. 36.

53 Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, El deber estatal de consulta a los pueblos indígenas dentro del Derecho Internacional, Conferencia en el Evento “El rol de los Ombudsman en América Latina: El derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas”, 25 de abril de 2013. Disponible en: http://unsr.jamesanaya.org/?p=802.

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propio). Al respecto en su artículo 19 la DNUPI establece que “[l]os Estados celebrarán consultas con los pueblos indígenas “[…] de buena fe […] antes de adoptar y aplicar medidas […] que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”. En su artículo 32, esta Declaración hace hincapié respecto que la finalidad de la consulta es “obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”.

En cuanto al alcance de las normas de los instrumentos antes citados, el Relator Especial James Anaya, señaló que “[l]a elaboración de estos principios […] responde a una historia en que se ha negado repetidamente a los pueblos indígenas la participación en la toma de decisiones que les han afectado profundamente, muchas veces en detrimento de sus derechos humanos fundamentales y en ocasiones hasta de su propia supervivencia como pueblos”.54 Por lo anteriormente citado “los Estados tienen una obligación firme de realizar consultas con los pueblos indígenas antes de tomar medidas que puedan afectarles directamente sus intereses, y esas consultas deberán tener el objetivo de llegar a consenso acerca de dichas medidas. El objetivo de llegar a consenso debe guiar tanto al Estado como a la parte indígena en el proceso de consulta”55 (resaltado propio).

Bajo estas consideraciones, el Relator Especial Anaya señaló que el carácter del procedimiento de consulta y su objeto también están determinados por la naturaleza del derecho o el interés que esté en juego, al destacar que: “El principio del consentimiento previo, libre e informado, al originarse en un marco de derechos humanos, no contempla el consentimiento a un simple sí a una decisión predeterminada, o como un medio de validar un acuerdo desfavorable para los pueblos indígenas afectados. Cuando se otorga no solo libremente y con conocimiento de causa, sino también en condiciones justas que protejan los derechos de los pueblos indígenas, el consentimiento cumple su función de salvaguardia de los derechos humanos”56 (resaltado propio).

En otro informe, el citado Relator Especial enfatizó que la DNUPI orienta a que “las consultas sean negociaciones en procura de acuerdos mutuamente aceptables antes de la adopción de las decisiones sobre las medidas propuestas, y no consultas de carácter de mecanismos para proporcionar a los pueblos indígenas información sobre decisiones que ya se han adoptado o están en proceso de adoptarse, sin permitirles influir verdaderamente en el proceso de adopción de decisiones”.57 En la misma línea, el comité tripartito del Consejo Relator Especial sobre la situación de derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, Observaciones del Relator Especial sobre la situación de derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas acerca del proceso de revisión constitucional en el Ecuador, junio 2008, pág. 7. Disponible en: https://www.ohchr.org/Documents/Issues/IPeoples/SR/ObservacionesEcuadorSRIndigenous.pdf.

55 Ibíd., pág. 8.

56 Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, Informe al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/24/41, 1 de julio de 2013, párr. 30. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/24/41.

57 Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Informe al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 46. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/12/34.

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de Administración de la OIT señaló que “[u]na reunión de mera información no se puede considerar de conformidad con lo dispuesto en el Convenio”.58 Es preciso señalar que “[…] la solidez o importancia de la finalidad de lograr el consentimiento varía según las circunstancias y los intereses indígenas que estén en juego. Que un efecto directo y considerable a la vida o los territorios de los pueblos indígenas establece una presunción sólida de que la medida propuesta no deberá adoptarse sin su consentimiento.

En determinados contextos, la presunción puede convertirse en una prohibición de la medida o el proyecto si no existe el consentimiento de los [pueblos] indígenas”59 (resaltado propio).

En ciertos casos, los estándares internacionales de derechos humanos exigen el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas, como un requisito estrictamente obligatorio, antes de adoptar medidas relacionadas con: i) desplazamientos forzados; ii) la eliminación y almacenamiento de materiales peligrosos en sus territorios; iii) planes de desarrollo o de inversión a gran escala.

Al respecto, la DNUPI en el artículo 10 dispone que “[...] los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento, libre, previo e informado [...] ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa [...]” (resaltado propio). Asimismo, en su artículo 29.2 dispone que “[l]os Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado” (resaltado propio).

El Relator Especial James Anaya, también afirmó que, como regla general los proyectos extractivos dentro de los territorios indígenas no deben proceder sin el consentimiento de los pueblos indígenas afectados.60 Esta regla general sólo puede estar sujeta a excepciones con arreglo a parámetros rigurosamente definidos, “en particular, cuando las limitaciones a los derechos sustantivos de los pueblos indígenas cumplen los criterios de necesidad y proporcionalidad en relación con una finalidad pública válida, definida en un marco general de respeto de los derechos humanos”.61 Asimismo, ha expresado el Relator citado que “[i]ndependientemente de si el consentimiento de los pueblos indígenas es o no un requisito estricto en casos particulares, los Estados deben celebrar consultas de buena fe con los pueblos indígenas sobre las actividades extractivas que les afecten y esforzarse por llegar a un acuerdo y lograr el consentimiento, según lo establecido OIT, Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por el Ecuador del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), (GB.277/18/4):(GB.282/14/2), párr. 38. Disponible en: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50012:0::NO:50012:P50012_COMPLAINT_PROCEDURE_ID,P50012_LANG_ CODE:2507223,es:NO. 59 Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Informe al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 47. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/12/34.

60 Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, Informe al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/24/41, 1 de julio de 2013, párrs. 27-30. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/24/41.

61 Ibíd., párrs. 86 y 31-36.

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por la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas […] y el Convenio No. 169 de la OIT […] y otras fuentes”.62 En el ámbito del sistema interamericano, la DADPI en sus artículos XXIII y XXIX establece los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.

La Corte IDH en su jurisprudencia afirma que “cuando se trata de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto [sobre el pueblo indígena] el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a [los pueblos indígenas afectados] sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos”.63 2.1.5 La consulta como mecanismo de garantía de derechos sustantivos El derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado tienen la función de identificar y evaluar los impactos que generan las decisiones administrativas y legislativas sobre derechos sustantivos de los pueblos indígenas. La Relatora Especial, Victoria Tauli-Corpuz, ha enfatizado que “[l]a consulta y el consentimiento de los indígenas son importantes salvaguardias de los derechos sustantivos de los pueblos indígenas reconocidos por los instrumentos internacionales de derechos humanos. […] Por lo tanto, el punto de partida para analizar la cuestión de la consulta y el consentimiento es la evaluación de los derechos sustantivos de los pueblos indígenas que estarían en juego, por ejemplo, en el contexto de planes de desarrollo o de inversión u otras medidas”64 (resaltado propio). Al centrar la atención en la protección de los derechos sustantivos, se aclara “la pertinencia de la consulta, el asunto a ser consultado y el objeto del consentimiento o los acuerdos que deberían resultar de la consulta”.65 El Relator Especial James Anaya, también ha señalado que “[…] en el contexto de proyectos de extracción de recursos naturales, el deber estatal de protección implica, aparte de la obligación de realizar consultas y la necesidad de obtener el consentimiento, la obligación de contar con estudios de impacto ambiental, de elaborar medidas de mitigación en el caso de posibles impactos previstos, y de ofrecer compensación en el caso de injerencias permisibles en el goce de derechos de propiedad y de otros derechos […]. En todo caso, los estados deben Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, Informe al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/24/41, 1 de julio de 2013, párr. 37. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/24/41.

63 Corte IDH, Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, excepciones, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 28 de noviembre de 2007, párr. 134. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf.

64 Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, Informe al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/45/34, 18 de junio de 2020, párr. 49. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/45/34.

65 Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, El deber estatal de consulta a los pueblos indígenas dentro del Derecho Internacional, Conferencia en el Evento “El rol de los Ombudsman en América Latina: El derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas”, 25 de abril de 2013. Disponible en: http://unsr.jamesanaya.org/?p=802.

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evitar decisiones que llevan a vulneraciones de cualquiera de los derechos específicos de los pueblos indígenas que han sido afirmados en los instrumentos internacionales o en el derecho interno, con independencia del otorgamiento o no del consentimiento por la parte indígena”66 (resaltado propio).

Según la doctrina establecida en el derecho internacional de los derechos humanos “[…] los Estados pueden imponer limitaciones al ejercicio de algunos derechos humanos, como el derecho a la propiedad y el derecho a la libertad de religión y de expresión. Sin embargo, para ser válidas, las limitaciones deben cumplir ciertos criterios de necesidad y proporcionalidad en relación con una finalidad pública válida […]”67 (resaltado propio). Al respecto, la DNUPI en su artículo 46.2 establece: “El ejercicio de los derechos establecidos en la presente Declaración estará sujeto exclusivamente a las limitaciones determinadas por la ley y con arreglo a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Esas limitaciones no serán discriminatorias y serán sólo las estrictamente necesarias para garantizar el reconocimiento y respeto debidos a los derechos y las libertades de los demás y para satisfacer las justas y más apremiantes necesidades de una sociedad democrática”.

Sobre la limitación al ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas el Relator Especial advierte que “[…] entre las finalidades públicas válidas no se encuentran los meros intereses comerciales o los objetivos de generación de ingresos, y mucho menos cuando los beneficios de las actividades extractivas tienen un destino principalmente privado”.68 La Corte IDH ha establecido que el derecho a la consulta y su principio conexo de consentimiento previo, libre e informado constituyen en conjunto, una norma esencial que protege el ejercicio de los derechos sustantivos de los pueblos indígenas y funciona como un medio para garantizar su observancia.69 Cabe resaltar que en los casos en que los pueblos indígenas hayan dado su consentimiento a una medida, el Estado debe “[…] seguir garantizando en todo momento la protección de los derechos sustantivos de los pueblos indígenas, de conformidad con sus obligaciones internacionales. […]”70 (resaltado propio).

Ibíd.

Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, Informe al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/24/41, 1 de julio de 2013, párr. 32. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/24/41.

68 Ibíd., párr. 35.

69 Corte IDH, Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, excepciones, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 28 de noviembre de 2007, párrs. 129-137. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf.

70 Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, Informe al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/45/34, 18 de junio de 2020, párr. 63. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/45/34.

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2.1.6 Derecho a la reparación por violación al derecho a la consulta Frente a la afectación del goce de los derechos sustantivos de los pueblos indígenas, dichos pueblos tienen derecho a la reparación como obligación del Estado. En este sentido, la violación del derecho a la consulta a los pueblos indígenas, ya sea por una consulta inadecuada o por omisión de la misma, genera la obligación del Estado de reparar a las víctimas71 conforme a los estándares internacionales en materia de derechos humanos.

En el derecho internacional de los derechos humanos, se han ido desarrollando diferentes medidas de reparación, destinadas a alcanzar diferentes objetivos: i) reparar los daños económicos; ii) reparar aquellos que vulneraron la dignidad u otros derechos de las personas o de la colectividad; y iii) garantizar que no volverá a ocurrir la infracción (garantía de la no repetición).

El Convenio 169 de la OIT reconoce que los pueblos indígenas tienen derecho a recibir una indemnización por cualquier daño que pudieran sufrir como resultado de la explotación de los recursos naturales en sus territorios, como un elemento de la reparación. En el artículo 15.2 de este tratado, respecto a la explotación del subsuelo, dispone que los pueblos indígenas deberán “percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de estas actividades”.

La DNUDPI reconoce expresamente que los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación en diferentes casos: i) ii) iii) iv) v) vi)

Indemnización justa y equitativa en casos de desplazamiento por la fuerza de sus tierras o territorios (art. 10).

Restitución establecida conjuntamente con los pueblos indígenas, respecto a los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento previo, libre e informado (art. 11.2).

Restitución o indemnización justa y equitativa por las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados (art. 28.1).

Indemnización en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica (art. 28.2).

Indemnización monetaria u otra reparación adecuada (art. 28.2).

Medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual (art. 32.3).

De acuerdo a los Principios y directrices básicos sobre reparación, aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas por la resolución 60/147, A/RES/60/147, 21 de marzo de 2006, principio 8, se entiende por víctima de una violación “[…] a toda persona que haya sufrido daños individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario”.

Disponible en: https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/remedyandreparation.aspx.

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PRINCIPALES ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS SOBRE EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Referente a situaciones excepcionales relacionadas al traslado y reubicación de los pueblos indígenas, el Convenio 169 de la OIT dispone que: “sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa” (art. 16.2). En estas situaciones, haya consentimiento o en ausencia del mismo, el Convenio 169 de la OIT establece las siguientes medidas de reparación por medio de procedimientos adecuados deberán recibir en todos los casos posibles: i) tierras cuya calidad y estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro; ii) cuando lo prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, con las garantías apropiadas; iii) indemnizarse plenamente a las personas trasladas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hay sufrido como consecuencia de su desplazamiento.

El CERD ha recomendado al Estado de Guatemala: “Definir, en consulta con los pueblos indígenas cuyos territorios y recursos son afectados, medidas de mitigación, compensación por daños o pérdidas sufridas y de participación en los beneficios obtenidos de dichas actividades”72 (resaltado propio).

La Corte IDH a lo largo de su jurisprudencia ha consolidado el derecho de las víctimas a la reparación, y con base al artículo 63.1 de la CADH ha indicado que: “[…] toda violación de una obligación internacional que haya producido daño, comporta el deber de repararlo adecuadamente y que esa disposición recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre responsabilidad de un Estado. 270. La Corte [IDH] ha establecido que las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso, las violaciones declaradas y los daños acreditados, así como con las medidas solicitadas para reparar los daños respectivos. Por lo tanto, la Corte [IDH] deberá observar dicha concurrencia para pronunciarse debidamente y conforme a derecho. […] 272. La Corte [IDH] considera que la reparación en casos como el presente, debe reconocer el fortalecimiento de la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales, garantizando el control de sus propias instituciones, culturas, tradiciones y territorios, a fin de contribuir con su desarrollo de acuerdo con sus proyectos de vida, necesidades presentes y futuras. Asimismo, el Tribunal reconoce que la situación de los pueblos indígenas varía según las particularidades nacionales y regionales, así como con las diversas tradiciones históricas y culturales. En vista de ello, la Corte estima que, las medidas de reparación otorgadas deben proporcionar mecanismos eficaces, enfocados desde su propia perspectiva étnica, que les permita definir sus prioridades en lo que atañe a su proceso de desarrollo y evolución como pueblo”73 (resaltado propio).

Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones finales sobre los informes periódicos 16ᵒ y 17ᵒ combinados de Guatemala, CERD/C/GTM/CO/16-17, 27 de mayo de 2019, párr. 20. Disponible en: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/ treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CERD%2fC%2fGTM%2fCO%2f16-17&Lang=en.

73 Corte IDH, Caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 25 de noviembre de 2015, párrs.

269-272. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_309_esp.pdf.

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Respecto a la garantía de no repetición en casos de violación al derecho de consulta a los pueblos indígenas, este Tribunal internacional ha señalado que: “[…] como garantía de no repetición, que en el eventual caso que se pretenda realizar actividades o proyectos de exploración o extracción de recursos naturales, o planes de inversión o desarrollo de cualquier otra índole que impliquen potenciales afectaciones al territorio […] o a aspectos esenciales de su cosmovisión o de su vida e identidad culturales, el Pueblo Sarayaku deberá ser previa, adecuada y efectivamente consultado, de plena conformidad con los estándares internacionales aplicables a la materia”.74

Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, fondo y reparaciones, sentencia de 27 de junio de 2012 párr. 299.

Disponible en: https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_245_esp.pdf.

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