Desafíos para el igual reconocimiento como persona ante la ley para las personas con discapacidad en Guatemala
“Diagnóstico sobre los distintos procesos establecidos que restringen la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en Guatemala”.
Guatemala, febrero de 2,024
Desafíos para el igual reconocimiento como persona ante la ley para las personas con discapacidad en Guatemala
“Diagnóstico sobre los distintos procesos establecidos que restringen la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en Guatemala”.
Guatemala, febrero de 2,024
12.3.
12.4. ¿Qué papel han desempeñado las personas con discapacidad y las organizaciones de y para las personas con discapacidad en la
12.5. ¿En qué situación se encuentra Guatemala en relación con el respeto y garantía del derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, en comparación con otros Estados de la región?
El Estado de Guatemala ratificó el 7 de mayo de 2009 la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad –en adelante la Convención-. En su artículo 12, la Convención reafirma el derecho de las personas con discapacidad al reconocimiento de su personalidad jurídica, además, establece que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
La Convención transformó la concepción de la capacidad jurídica sostenida durante años por el Derecho tradicional, introduciendo el paradigma de apoyos en la toma de decisiones bajo un enfoque de derechos humanos.
La legislación guatemalteca aún sostiene en su regulación el paradigma de sustitución de las decisiones, reflejado en figuras del Código Civil como el estado de interdicción (art. 9 y conexos), la presunción de incapacidad de personas con discapacidad visual y auditiva (art. 13), la tutela ipso facto de personas ingresadas en instituciones de salud mental (art. 308) y la incapacidad para testar de personas en situación de interdicción (art. 945).
Producto de estos regímenes de sustitución de las decisiones, las personas con discapacidad sujetas a incapacidad civil se ven anuladas de ser reconocidas como personas ante la ley, quedando imposibilitadas a tomar decisiones en sus asuntos financieros, económicos y quedando expuestas a violaciones de derechos humanos como internamientos, esterilizaciones, tratamientos químicos y sujeciones físicas que podrían constituir tortura u otros tratos inhumanos y degradantes.
En el presente documento se analizan las instituciones, procedimientos y prácticas que restringen el derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad a la luz de los instrumentos y estándares internacionales en materia de derechos humanos.
Para ello, en un primer apartado se fijan los estándares específicos sobre el derecho a la capacidad jurídica, para luego compararlos con las prácticas que restringen la capacidad jurídica y extraer un diagnóstico del estado de la legislación guatemalteca.
Agradecemos a las personas con discapacidad que permitieron documentar sus experiencias, y en respeto de su integridad resguardamos su identidad personal en los relatos que se incluyen más adelante en este documento. Asimismo, agradecemos a Silvia Quan, por sus valiosos aportes como experta en los derechos de las personas con discapacidad y a Priscila Rodríguez, de Disability Rights International -DRI- dado que su trabajo documentando la situación del hospital de salud mental Federico Mora ha permitido nutrir este informe.
1. Elementos del derecho a la capacidad jurídica
El derecho a la capacidad jurídica se integra por la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. A continuación, se indica qué entiende el Comité sobre de los Derechos de las Personas con Discapacidad – en adelante el Comité-, respecto de cada dimensión.
1.1.
Capacidad de goce
Para el Comité, la capacidad de goce se refiere a la capacidad de ser sujeto titular de los derechos. Esta concede a la persona la protección plena de sus derechos por el ordenamiento jurídico y, por ende, el derecho a ser reconocida como persona ante la ley: de ser inscrita en el registro civil, de poder buscar asistencia médica, de estar inscrita en el registro electoral o de poder solicitar un pasaporte.1
1.2. Capacidad de ejercicio
La capacidad de ejercicio por su parte posibilita a la persona ejercer los derechos de que es titular. Concretamente, le permite constituirse como sujeto legitimado para actuar en derecho, adquirir y transmitir sus bienes, controlar sus finanzas y, en general, celebrar por sí misma y sin injerencias arbitrarias actos y negocios con plena validez y eficacia legal. Para el Comité, esta segunda faceta es la que más suele ser negada a las personas con discapacidad.
2. Negar la capacidad jurídica equivale a negar la personalidad jurídica
Para el Comité2, a lo largo de la historia diversos grupos humanos, como minorías étnicas, mujeres, personas LGBTIQ+, entre otros, no han sido reconocidos como personas ante la ley.3 Al ser negadas como sujetas de derechos, se han visto privadas de ejercerlos en condiciones de igualdad frente a las demás personas.4
En el caso de las personas con discapacidad, esa negación se ha producido porque se les considera incapaces de tomar sus propias decisiones, en el entendimiento de que no pueden discernir entre lo bueno y lo malo, lo que les conviene o no.
1 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General No. 1 /2014 sobre el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: igual reconocimiento como persona ante la ley. Párr. 14
2 Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Para obtener más información sobre su regulación, funciones y actividades se sugiere visitar su página oficial por medio del siguiente enlace: ACNUDH | Comité de los derechos de las personas con discapacidad (ohchr.org)
3 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General No. 1 / 2014 sobre el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: igual reconocimiento como persona ante la ley. Párr. 8
4 En el derecho romano, por ejemplo, la personalidad jurídica se reconocía a partir de criterios clasistas, de ahí que los esclavos carecían del estatuto de la personalidad jurídica y no podían acceder a los privilegios reservados a los ciudadanos. El Corpus iuris civilis de Justiniano, estableció la siguiente clasificación: todos los hombres son ó libres ó esclavos (…) No hay diferencia ninguna en la condición de los esclavos. Entre los hombres libres existen muchas diferencias; pues ó son ingenuos ó libertinos. Los primeros son, o hijos de libertinos, o de madre libre y padre esclavo. Los segundos, son los manumitidos por dación de libertad.
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), capacidad y personalidad jurídicas son conceptos inseparables, por lo que la negación de una lleva necesariamente la negación de la otra: “el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica implica capacidad de ser titular de derechos y de deberes; la violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titulares de esos derechos y deberes” 5
En ese sentido, el derecho a la capacidad jurídica, bajo este enfoque de derechos humanos, forma parte integral del derecho a ser reconocida/o como persona ante la ley, porque ser titular de derechos implica necesariamente la generación de condiciones que les permita su efectivo goce y garantía en igualdad de condiciones.
3. De la sustitución en la toma de decisiones al apoyo en la toma de decisiones
Por influjo de la tradición jurídica civilista, la capacidad jurídica se ha tratado en muchas legislaciones del mundo bajo la premisa de que las personas con discapacidad son incapaces de discernir6 al momento de celebrar negocios y actos jurídicos. Por ello se considera necesario trasladar a un tercero la toma de decisiones, procurando evitar que sean víctimas de abusos y vicios en el consentimiento.
Sin embargo, con tal de satisfacer esa aparente necesidad de certeza, el sistema de sustitución de decisiones termina restringiendo en forma absoluta la posibilidad de la persona de hacer valer su voluntad en asuntos tan indispensables para la realización de su desarrollo, felicidad, garantía de derechos y el planteamiento de un proyecto de vida autónomo, como casarse, tomar decisiones sobre su cuerpo, votar, trabajar y administrar el propio patrimonio.
De este modo, la sustitución de las decisiones resulta ser una metodología paternalista que presume que las personas con discapacidad son incapaces de llevar una vida lo más autónoma e independiente posible.
Por ello, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad introdujo un nuevo modelo: el sistema de apoyos en la toma de decisiones. A diferencia de los regímenes de sustitución que ponen acento en la certeza de las relaciones jurídicas, el modelo de apoyos está orientado a garantizar el ejercicio de la capacidad jurídica para que las personas con discapacidad puedan manifestar su voluntad en los asuntos que les afectan, lo cual es posible si se les proporcionan las ayudas sin suplantar su voluntad, deseos y preferencias.
El modelo de apoyos se centra en la voluntad de la persona y su proyecto de vida. Su enfoque es de derechos humanos y se fundamenta en los principios generales de respeto a la diversidad funcional, autonomía, igualdad y no discriminación, accesibilidad e inclusión.7
5 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Criterio sustentado en el Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Fondo. Serie C No. 70. P. 179.
6 Código Civil de Guatemala, artículo 9 establece que “los mayores de edad que adolecen de enfermedad mental que los priva de discernimiento, deben ser declarados en estado de interdicción”
7 Asamblea General de Naciones Unidas, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 3, sobre: Principios generales de la Convención, 2008.
Lo anterior es especialmente relevante en el caso de las mujeres y las niñas, pues prevalece “una situación en la que existen formas múltiples e interseccionales de discriminación contra las mujeres y las niñas con discapacidad”8 .
Tal como resaltó el Comité en la Observación General Núm. 3: “los estereotipos de género pueden limitar la capacidad de las mujeres para desarrollar sus propias capacidades, emprender carreras profesionales y tomar decisiones sobre sus vidas y planes de vida. Ambos estereotipos, los hostiles/negativos y los aparentemente benignos puede ser nocivos. Para promover la igualdad de género es preciso reconocer y afrontar los estereotipos de género nocivos. La Convención consagra la obligación de luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas respecto de las personas con discapacidad, incluidos los que se basan en el género y la edad, en todos los ámbitos de la vida”9 .
Y continúa señalando que “La fijación de estereotipos de género y discapacidad nocivos, que pueden dar lugar a ese tipo de discriminación, está inextricablemente vinculada a la falta de políticas, reglamentos y servicios específicos para las mujeres con discapacidad. Por ejemplo, debido a los estereotipos basados en la intersección del género y la discapacidad, las mujeres con discapacidad pueden enfrentarse a obstáculos cuando denuncian la violencia, como la incredulidad y la desestimación de alegaciones por la policía, los fiscales y los tribunales. Asimismo, las prácticas nocivas están estrechamente vinculadas a las funciones asignadas a cada género y las relaciones de poder creadas por la sociedad, y las refuerzan, y pueden reflejar percepciones negativas o creencias discriminatorias sobre las mujeres con discapacidad, como la creencia de que los hombres con VIH/SIDA pueden curarse manteniendo relaciones sexuales con mujeres con discapacidad” 10
Adicionalmente, una forma particular de violencia dirigida específicamente contra mujeres y niñas con discapacidad se refiere a la esterilización, la anticoncepción y el aborto involuntarios, y la realización de diversos procedimientos médicos sin su consentimiento libre e informado, a pesar de que tales actos están prohibidos por la Convención. Los derechos a la salud sexual y reproductiva están íntimamente relacionados con la cuestión de la capacidad jurídica y mayormente vulnerados para las mujeres y niñas con discapacidad en comparación con los hombres con discapacidad.
Finalmente, cabe resaltar que “El artículo 15 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer establece la capacidad jurídica de las mujeres en igualdad de condiciones con los hombres, admitiendo así que el reconocimiento de la capacidad jurídica es esencial para el igual reconocimiento como persona ante la ley: “los Estados Partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocerán a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensarán un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales” (párr. 2). Esa disposición se aplica a todas las mujeres, incluidas las mujeres con discapacidad. En la Convención
8 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General núm. 3 /2016, sobre las mujeres y las niñas con discapacidad, Párr. 3. disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/ GEN/G16/262/59/PDF/G1626259.pdf?OpenElement
9 Ibidem, Párr. 8.
10 Ibidem, Párr. 17, literal e.
sobre los derechos de las personas con discapacidad se reconoce que las mujeres con discapacidad pueden ser objeto de formas múltiples e intersectoriales de discriminación por motivos de género y de discapacidad. Por ejemplo, las mujeres con discapacidad sufren tasas elevadas de esterilización forzada y con frecuencia se les niega el control de su salud reproductiva y la adopción de decisiones al respecto, al dar por sentado que no son capaces de otorgar su consentimiento para las relaciones sexuales. En determinadas jurisdicciones también hay tasas más altas de imposición de sustitutos en la adopción de decisiones a las mujeres que a los hombres. Por ello, es especialmente importante reafirmar que la capacidad jurídica de las mujeres con discapacidad debe ser reconocida en igualdad de condiciones con las demás.”11
4. Capacidad jurídica no es sinónimo de capacidad mental
Al introducir los conceptos de apoyo y salvaguardia en el artículo 12, la Convención transformó la concepción de la capacidad jurídica sostenida en la tradición civilista.
En el paradigma sustitutivo de las decisiones, se considera que la persona con discapacidad es incapaz jurídicamente como consecuencia de sus deficiencias físicas, sensoriales, psicosociales o intelectuales, afectando de manera desproporcionada a la población que tiene estas dos últimas condiciones. En tal sentido, la existencia -real o percibida- de una deficiencia funcional se toma como razón suficiente para negar la capacidad jurídica.
Desde su primer Informe [2014], el Comité asentó que no deben confundirse las nociones de capacidad mental y capacidad jurídica pues son conceptos distintos.
La capacidad jurídica es la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal) y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar). Es la clave para acceder a una participación verdadera en la sociedad.
La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales.12
Esta diferenciación del Comité ha sido clave para desterrar el dogma existente en el derecho civil que hasta entonces sujetaba el reconocimiento de la capacidad jurídica a la capacidad mental de la persona. Por el contrario, el nuevo paradigma postula que no hay un correlato entre ambos conceptos, pues la capacidad mental tiene que ver con la interacción entre la persona y su entorno social, mientras que la capacidad jurídica se reconoce en el núcleo de la dignidad humana.13
11 Ibidem, Párr. 31, 12 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General No. 1 /2014 sobre el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: igual reconocimiento como persona ante la ley. Párr. 13. Disponible en: https://www.ohchr.org/en/treaty-bodies/crpd/general-comments
13 Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación a la negación de la capacidad jurídica constituye a su vez una negación de la personalidad jurídica: “el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica implica capacidad de ser titular de derechos y de deberes; la violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titulares de esos derechos y deberes”. Criterio sustentado en el Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Fondo. Serie C No. 70. P. 179.
Por tanto, el reconocimiento de la capacidad jurídica no depende de las características funcionales de la persona, sino de su condición inherente de persona. Por ello, afirmar que solo algunas tienen derecho a capacidad jurídica y otras no, por el simple hecho de sus deficiencias, equivale a negar el igual reconocimiento como persona ante la ley de conformidad con el artículo 12 de la Convención.
5. Criterios frecuentes de discriminación invocados para restringir la capacidad jurídica de las personas con discapacidad
El derecho a la igualdad ante la ley es reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como principio inderogable protector de todas las personas sin importar su condición14
Para materializar ese derecho, en la Observación General No.1 del Comité sobre el Artículo 12: “Igual reconocimiento como persona ante la ley”, se resalta el deber de los Estados de examinar todas las esferas de su legislación para asegurarse que la capacidad jurídica de las personas con discapacidad no sea restringida y se garantice en igualdad de condiciones con las demás personas. En ese orden de ideas, la Observación General describe que en virtud del derecho a la igualdad y no discriminación reconocida en el artículo 5 de la Convención, toda distinción, exclusión o restricción basada en la condición de discapacidad está prohibida, lo cual incluye la interdicción o cualquier régimen basado en la sustitución de decisiones.15
No obstante lo anterior, en la cultura jurídica tradicional persisten argumentos que se utilizan como fundamento para negar la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Dichos argumentos han sido identificados por el Comité y la Relatoría Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad de la Organización de las Naciones Unidas16: criterio basado en la condición, criterio basado en los resultados y el criterio funcional17
El elemento común de los criterios citados es que todos son subjetivos, ya que no puede sostenerse que, contrario sensu, haya personas que adoptan decisiones absolutamente racionales en la vida. La imperfección es una característica inherente a la condición humana y, por tal razón, es imposible que se asuma que las decisiones tomadas por la totalidad de las personas son infalibles. No hay personas “anormales o normales”, como tampoco
14 El Derecho a la igualdad y no discriminación se encuentra reconocido, entre otros, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
15 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General No. 1 /2014 sobre el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: igual reconocimiento como persona ante la ley, par 27 y 28 disponible en: https://www.ohchr.org/en/treaty-bodies/crpd/general-comments
16 La Relatoría Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad de la Organización de las Naciones Unidas es un mandato establecido por el Consejo de Derechos Humanos desde 2014, el cual tiene como función reforzar los esfuerzos para reconocer, promover, aplicar y supervisar los derechos de las personas con discapacidad con un enfoque basado en los derechos humanos, de acuerdo con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el marco más general de los derechos humanos. Disponible en: https:// www.ohchr.org/es/special-procedures/sr-disability
17 Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 12 de diciembre de 2017. A/HRC/37/56 (undocs.org)
hay decisiones universalmente correctas o incorrectas. Todas las personas son iguales en dignidad y derechos, pero diversas por naturaleza.
De este modo, el sistema de sustitución de las decisiones incurre en generalizaciones sin sustento al considerar que hay personas falibles y otras infalibles, sin fundamentar según qué autoridad o criterio universalmente aceptado puede efectuarse tal clasificación.
5.1. Criterio basado en la condición
Sobre la premisa relativa a que la capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos, es infundado invocar la existencia de un déficit mental, psíquico o intelectual, indistintamente del grado, como justificación suficiente para restringir la capacidad jurídica de la persona, circunstancia que constituye un criterio prohibido de discriminación, al tenor de los artículos 518 y 1219 de la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad. Por ello, según el Comité, al tenor del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica.20
En la práctica, el criterio basado en la condición se decide a partir del diagnóstico de una deficiencia y ello es motivo suficiente para retirar la capacidad jurídica de la persona.
5.2. Criterio basado en los resultados
Este criterio se aplica cuando la persona adopta una decisión que tiene consecuencias que se consideran negativas. De acuerdo con la Relatora Especial, se restringe la capacidad jurídica según las decisiones que adopten sean buenas o malas.21 Bajo este criterio, si se constata que las decisiones de la persona son equivocadas, eso daría suficiente motivo para restringir su capacidad de ejercicio. Sin embargo, este criterio pone su atención en el resultado e ignora por completo el proceso de adopción de decisiones.
Bajo una lógica de apoyo, una persona que tiene dificultades para decidir en algunos ámbitos, como, por ejemplo, aquello que tenga que ver con su patrimonio, podría ser orientada por un tercero sin necesidad de llegar a sustituir su voluntad y preferencias. En ese sentido, el resultado de una decisión apropiada puede ser garantizado sin que para tal fin sea indispensable negar el ejercicio de derechos.
5.3. Criterio funcional
La capacidad jurídica también suele negarse usando como pretexto la idea de que la aptitud de la persona para tomar decisiones es deficiente.22 Este criterio es erróneo porque el
18 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 5 sobre el principio de igualdad y no discriminación.
19 Comité sobre los Derechos de la Personas con Discapacidad, artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: igual reconocimiento como persona ante la ley.
20 Comité sobre los Derechos de la Personas con Discapacidad, Observación General No. 1 /2014 sobre el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: igual reconocimiento como persona ante la ley.
21 Informe de la Relatora Especial sobre los Derechos de las Persona con Discapacidad, A/HRC/34/58, 20 de diciembre 2016.Párr. 15.
22 Ibid.
déficit en las funciones del ser humano, o la falta de alguna de estos, no debe ser el motivo para excluir a la persona, sino al contrario, para potenciar su inclusión decidiendo por sí misma. Precisamente, si el fin es que la persona tenga una vida independiente, la restricción de capacidad jurídica no contribuye a mitigar los riesgos de vulnerabilidad social, al contrario, los aumenta.
6. Establecer salvaguardias para evitar los abusos
Como se ha mencionado, la tradición civilista pone acento en el concepto de discernimiento.23 El propósito aparente de los regímenes de sustitución de las decisiones consiste en brindar certeza de que la persona con discapacidad no sea víctima de abusos al momento de celebrar actos o negocios jurídicos. Si bien esa finalidad tiene sustento legítimo, el problema radica en los medios que se emplean para lograrla. Para prevenir los abusos, no es necesario retirar la capacidad de ejercicio de la persona, pues eso equivale a negar su reconocimiento como persona ante la ley en igualdad de condiciones que las demás, así como negar su personalidad jurídica en los términos de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El modelo de apoyos no persigue crear situaciones de incerteza en las relaciones jurídicas ni escenarios donde las personas con discapacidad intelectual o psicosocial, sin orientación alguna, celebren actos o negocios jurídicos contrayendo obligaciones de manera indiscriminada. Al contrario, su propósito es introducir un sistema de refuerzo que, al lado de un sistema de apoyos, permita garantizar la certeza de los actos y negocios y a la vez proteja a la persona contra los abusos. Ese refuerzo es lo que el artículo 12 regula bajo el concepto de “salvaguardia”.
7. Estándares específicos en materia de capacidad jurídica
En este apartado se mencionan los estándares desarrollados por el Comité en la Observación General número 1 (2014) y el informe relativo al sistema de apoyos de la Relatora Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad (2018).
7.1. ¿Qué y cuáles son los apoyos?
7.1.1. Concepto
El tercer párrafo del artículo 12 de la Convención establece la obligación del Estado de adoptar “las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”.
Interpretando el contenido del citado segmento, el Comité ha definido el apoyo como un concepto amplio que abarca arreglos oficiales y oficiosos, de distintos tipos e intensidades.24
23 Código Civil de Guatemala, el artículo 9 establece que los mayores de edad que adolecen de enfermedad mental que los priva de discernimiento, deben ser declarados en estado de interdicción
24 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General No. 1 /2014, Párr. 17
Esos apoyos no se encuentran limitados a un tipo específico, pues admiten un catálogo abierto que va desde asistencia humana hasta medidas de accesibilidad y establecimiento de la voluntad frente a eventualidades que afecten la voluntad de la persona, es decir, todo aquello que permita a la persona manifestar su voluntad, deseos y preferencias, incluyendo los actos y negocios con efectos jurídicos.
7.1.2. El apoyo no debe sustituir la voluntad
Para el Comité, los apoyos nunca deben consistir en decidir en nombre de la persona con discapacidad25, pues su función es lo opuesto a ello, esto es, la de potenciar la toma de decisiones para que sea la propia persona quien tenga en sus manos la posibilidad de escoger libremente las opciones en respeto de su voluntad, deseos y preferencias personales. Uno de los argumentos que suelen esgrimirse es el relativo a que, en la práctica, los apoyos humanos -por ejemplo- serían una forma de sustituir la voluntad, entonces no habría ninguna diferencia entre la figura de la/el representante legal o tutor/a, por una parte, y el apoyo humano, por otra. Sin embargo, es importante indicar que tal argumento carece de sustento si se toma en cuenta que la figura de la representación legal y la tutela se encaminan a sustituir la voluntad de la persona con base en criterios del “mejor interés” o el “interés superior” de la persona. El problema de tales criterios radica en que no se toman en cuenta las opiniones de la persona y las decisiones suelen tomarse de manera inconsulta. En cambio, en el modelo que propugna la toma decisiones con apoyos, es indispensable que predominen la voluntad y las preferencias de la persona, no pudiendo obligarla a tomar decisiones que vayan en contra de su voluntad.
Para evitar esos escenarios negativos para el ejercicio efectivo de la capacidad jurídica y garantizar que los apoyos no se conviertan en mecanismos que sustituyen la voluntad, existe la garantía de las salvaguardias que se explicarán más adelante.
7.1.3. El apoyo es un derecho
El propósito que fundamenta el apoyo es la libertad de la persona de decidir. De esa cuenta, es un derecho que no puede imponerse. Hay personas con discapacidad que no requieren de apoyos sino de la garantía del reconocimiento de su capacidad jurídica para ser incluidas en la sociedad.26
7.1.4. El apoyo debe ser acorde con las necesidades de cada persona
En observancia del principio general de la Convención de respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humana27, el apoyo varía de persona en persona, tanto en intensidad como en tipo, pues cada una tiene sus propias necesidades de acuerdo con las circunstancias de su entorno social.28
25 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General No. 1 /2014. Párr. 17
26 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General No. 1 /2014. Párr. 19
27 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 3, literal d.
28 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General No. 1 /2014. Párr. 18
7.1.5.
Tipos de apoyo
Como se indicó con antelación, no existe un listado limitativo de apoyos. Para el Comité, el espectro es amplio, siempre que se apliquen con el objetivo de respetar la voluntad, preferencias y deseos de la persona en el proceso de adopción de decisiones. A continuación, se detallan algunos ejemplos.
7.1.5.1. Apoyo humano
Las personas con discapacidad pueden hacerse auxiliar de una tercera persona para la toma de decisiones. Como se indicó, la función del apoyo humano no es suplantar sino colaborar con la persona en un plano horizontal de respeto y no en un plano de subordinación – como ocurre con los regímenes de tutela e interdicción- asesorándola o asistiéndola para que ella misma tome la decisión.
De acuerdo con el Comité, esto incluye la posibilidad de escoger a una o más personas de apoyo en las que confíen para que les ayuden a ejercer su capacidad jurídica respecto de determinados tipos de decisiones. Pueden escoger el apoyo entre pares, la defensa de sus intereses, o la asistencia para comunicarse.29
7.1.5.2. Diseño universal y medidas de accesibilidad30
Los apoyos también pueden consistir en eliminar las barreras que impiden a las personas con discapacidad tener una participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad. Por ello, las medidas de accesibilidad relativas al diseño universal también son parte de la gama de apoyos que puede servir como medio para garantizar el derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
Entre tales medidas de accesibilidad, se encuentra la posibilidad de contar con formatos accesibles para recibir la información y comunicarse, de modo que la persona pueda beneficiarse de los servicios que prestan las instituciones públicas y privadas. Por ejemplo, que el Registro Nacional de las Personas (RENAP) garantice a las personas con diversas discapacidades obtener certificaciones de nacimiento y Documento Personal de Identificación en formatos adaptados a sus necesidades de comunicación.
7.1.5.3 Directivas anticipadas
Tanto las personas con discapacidad que tienen deficiencias adquiridas desde el nacimiento como aquellas que las adquieren en el transcurso de su vida, entre otras circunstancias por vejez, condiciones de salud o accidentes, tienen derecho a anticipar su voluntad.
Las directivas anticipadas son otra forma de apoyo mediante las que es posible manifestar la voluntad y preferencias ante la eventualidad de que la persona no pueda comunicarlas con los demás.
Para el Comité, todas las personas con discapacidad tienen derecho a planificar anticipadamente, y se les debe dar la oportunidad de hacerlo en condiciones de igualdad.
29 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General No. 1 /2014. Párr. 17
30 Los conceptos “accesibilidad” y “diseño universal” que se mencionan en el presente documento se refieren a los formatos accesibles establecidos en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Para tal fin, el Estado puede ofrecer distintos mecanismos de planificación anticipada: a) todas las opciones deben estar exentas de discriminación; b) debe prestarse apoyo a la persona que así lo desee para llevar a cabo un proceso de planificación anticipada; c) el momento en que una directiva dada por anticipado entra en vigor (o deja de tener efecto) debe ser decidido por la persona e indicado en el texto de la directiva; y d) no debe basarse en una evaluación de que la persona carece de capacidad mental31
En caso de que existan personas con discapacidad imposibilitadas de comunicar su voluntad, el Comité señala que debe aplicarse la salvaguardia de la mejor interpretación de la voluntad, y no el criterio del interés superior, pues éste es una forma de sustitución de la voluntad. En los párrafos siguientes se explica con mayor detalle el contenido de este estándar.
7.2. ¿Qué son las salvaguardias?
7.2.1. Concepto
Las salvaguardias constituyen las garantías que proporcionan protección contra los abusos a las personas con discapacidad que cuentan con un sistema de apoyos. Es decir, es un refuerzo al apoyo, su objetivo es resguardar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona.32
7.2.2. Principios que rigen su aplicación
El inciso 4 del artículo 12 de la Convención, establece que el Estado tiene la obligación de asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos contra las personas con discapacidad. En particular, enuncia las siguientes pautas para la aplicación de las salvaguardias: a) respeto a los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona; b) protección contra conflicto de intereses e influencia indebida; c) deben ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias; d) que se apliquen en el plazo más corto posible; y, e) que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.
7.2.3. Interpretación de la voluntad
Otro estándar que complementa la obligación de proporcionar salvaguardias tiene relación con los casos en los que se torna difícil determinar la voluntad de la persona. Cuando se presente ese supuesto, el Comité establece que la voluntad de la persona no debe ser determinada en función del “interés superior” o lo que se considere que mejor convenga a la persona. En su lugar, las personas de apoyo y quienes apliquen las salvaguardias, deben basarse en el principio de la “mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias”, pues es este criterio el que hace prevalecer y respetar la voluntad y preferencias de la persona en igualdad de condiciones.33
31 Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad. Observación General No. 1 [2014]. Párr. 17
32 Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad. Observación General No. 1 [2014]. Párr. 12
33 Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad. Observación General No. 1 [2014]. Párr. 21
7.2.4. Derecho a cometer errores
Existen casos en que el riesgo de influencia indebida se incrementa cuando la persona depende de otras para tomar decisiones. El modelo de apoyos reivindica el derecho que tienen las personas con discapacidad, como cualquier ser humano, a cometer errores. Sin embargo, ello no significa que el modelo tienda a exponer a las personas con discapacidad a situaciones de riesgo, vulnerabilidad o abusos por parte de terceras personas. Por ello el Comité ha optado por definir que la influencia indebida se presenta cuando la calidad de la interacción entre la persona que presta el apoyo y la que lo recibe presenta señales de miedo, agresión, amenaza, engaño o manipulación. En ese sentido, las salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica tienen como función primordial la protección contra la influencia indebida.
8. Garantizar la capacidad jurídica en asuntos financieros
Una forma específica y frecuente de negación de capacidad jurídica que afecta a las personas con discapacidad, por medio de los regímenes de sustitución de decisiones como la interdicción y a tutela, es la restricción para decidir sobre sus intereses financieros y económicos.
El inciso 5 del artículo 12 de la Convención establece que los Estados tienen la obligación de garantizar a las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones, a ser propietarias, a heredar bienes, a controlar sus propios asuntos económicos y a tener acceso a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, asimismo, establece que los Estados velarán por que las personas con discapacidad no se vean privadas de sus bienes de manera arbitraria.
9. Reformas legislativas comparadas y pronunciamientos internacionales en los que se reconoce la capacidad jurídica de las personas con discapacidad
La ratificación de la Convención sobre los Derechos de los Personas con Discapacidad ha promovido que en los últimos años diversos Estados armonicen progresivamente su legislación civil conforme los estándares contenidos en dicho instrumento internacional.
A continuación, se presenta un cuadro que refleja los avances normativos producidos:
Cuadro I
Reformas legales de derecho comparado de la región para la armonización de la legislación, Perú, Argentina34, y Colombia
No. Estado Instrumento jurídico y año de publicación
1. Perú
2. Colombia
Decreto Legislativo N.º 1384. Reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones. 2018.
Ley No. 1996 por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad. 2019.
3. Argentina
4. España
Ley No. 14046. Ley de capacitación obligatoria de los agentes públicos en materia de perspectiva de discapacidad. (2021)
Ley 8/2021, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (2021)
Objeto
Reconocer la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
Establecer medidas específicas para la garantía del derecho a la capacidad legal plena de las personas con discapacidad, mayores de edad, y al acceso a los apoyos que puedan requerirse para el ejercicio de ésta.
Disponer la capacitación con carácter obligatorio para agentes públicos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, en la temática de acceso a los derechos de las Personas con Discapacidad desde la perspectiva teórica del Modelo Social.
Reconocer la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
Agregado a ello, diversos Tribunales Internacionales y Nacionales han emitido pronunciamientos en los que se refieren a la obligación de derogar los regímenes basados en la sustitución de decisiones de las personas con discapacidad, y con ello avanzar en el reconocimiento de su capacidad jurídica. Entre ellos se pueden mencionar los siguientes:
Cuadro II
Dictámenes del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas
No. Estándar Disposición
Caso
Magdolna Rékasi c- Hungría 1.
Implementación de salvaguardias en el ejercicio de capacidad jurídica para impedir abusos en contra de las personas con discapacidad, párrafo 11.5
De conformidad con el artículo 12, párrafo 4, de la Convención, los Estados parte están obligados asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos.
2.
Derecho de las personas con discapacidad a controlar sus propios asuntos económicos en igualdad de condiciones de los demás, párrafo 11.5.
3. Determinación de la voluntad y las preferencias de una persona con discapacidad.
Mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias de una persona con discapacidad, párrafo 11.6.
4.
5.
Margen de apreciación del Estado para determinar los ajustes de procedimiento para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, párrafo 11.7.
Derogación de regímenes sustitutivos de la voluntad de las personas con discapacidad, párrafo b) e i).
Disposición
El Comité recuerda también que, de conformidad con el artículo 12, párrafo 5, de la Convención, los Estados parte también están obligados a tomar todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a controlar sus propios asuntos económicos.
El Comité recuerda además que, en virtud del párrafo 21 de su observación general núm. 1, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad y las preferencias de una persona, la determinación del “interés superior” debe ser sustituida por la “mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias”. Ello respeta los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, de conformidad con el artículo 12, párrafo 4. El principio del “interés superior” no es una salvaguardia que cumpla con el artículo 12 en relación con los adultos. El paradigma de “la voluntad y las preferencias” debe reemplazar al del “interés superior” para que las personas con discapacidad disfruten del derecho a la capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás.
El Comité considera que, si bien los Estados parte tienen cierto margen de apreciación para determinar los arreglos de procedimiento que permiten a las personas con discapacidad ejercer su capacidad jurídica35, deben respetarse los derechos y las garantías procesales del interesado.
En general, el Estado parte tiene la obligación de adoptar medidas para evitar que se produzcan vulneraciones similares en el futuro, lo cual comprende: i) Adoptar medidas inmediatas encaminadas a derogar la tutela, en especial mediante la revocación de las disposiciones pertinentes del Código Civil, a fin de que, en materia de toma de decisiones, se pase del modelo de sustitución al de asistencia, que respeta la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona y se ajusta plenamente al artículo 12 de la Convención, en particular con respecto al derecho de la persona, en su propia capacidad, a tener control sobre sus asuntos económicos.
Caso Medina Vela c. México
1. Discriminación de Derecho, párrafo 10.3
El Comité recuerda también que la discriminación puede ser consecuencia del efecto discriminatorio de una norma o medida carente de la intención de discriminar pero que afecte desproporcionadamente a las personas con discapacidad36
35 Véanse Medina Vela c. México (CRPD/C/22/D/32/2015), párr. 10.6; y Jungelin c. Suecia (CRPD/C/12/D/5/2011), párr. 10.5.
36 Véase la comunicación núm. 10/2013, S. C. c. el Brasil, decisión de inadmisibilidad adoptada el 2 de octubre de 2014, párr. 6.4.; Véase también la comunicación núm. 7/2012, Marlos James Noble c. Australia, dictamen adoptado el 2 de septiembre de 2016, párr. 8.4.
2. Debido proceso para las personas con discapacidad, párrafo 10.4.
3. Formato accesible de las resoluciones judiciales, párrafo 10.5.
4. Obligación de reconocer la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y la prohibición de la declaración de inimputabilidad basada en motivos de discapacidad, párrafo 10.6.
Disposición
Si bien el Comité reconoce que en determinados casos puede haber excepciones a las garantías del debido proceso37, advierte que en el presente caso no existe razón alguna que justifique su incumplimiento. Asimismo, el procedimiento tampoco garantizó que se adoptaran ajustes de procedimiento para el autor. Por consiguiente, el Comité considera que la aplicación del procedimiento especial para inimputables, contenido en el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, dio lugar a un trato discriminatorio en contra del autor, en violación del artículo 5, leído conjuntamente con el artículo 4 de la Convención.
Por las razones expuestas, el Comité considera que la falta de participación del autor dentro del proceso penal que se llevó en su contra y la denegación de redactar una versión sencilla de las resoluciones emitidas en el juicio de amparo, constituyen una violación del artículo 9, leído conjuntamente con el artículo 4 de la Convención.
El Comité considera que al haberse declarado al autor como “no apto para declarar”, se le privó de la posibilidad de ejercer su capacidad jurídica para declararse inocente, impugnar las pruebas presentadas contra él, designar al abogado defensor de su elección e impugnar las resoluciones que le perjudicaron. El Comité considera que, si bien los Estados parte tienen cierto margen de apreciación para determinar los arreglos de procedimiento que permiten a las personas con discapacidad ejercer su capacidad jurídica38, deben respetarse los derechos y las garantías procesales del interesado.
Por lo tanto, el Comité considera que la situación que está examinando constituye una violación del artículo 12, leído conjuntamente con el artículo 4 de la Convención.
5. Violación del derecho de acceso a la justicia en conexión con el derecho a la igualdad, párrafos 10.7.
6.
Derecho a la libertad de las personas con discapacidad, párrafo 10.8.
7.
Prohibición de internamiento basado en motivos de discapacidad, párrafo 10.8.
Disposición
En este caso, en repetidas ocasiones las autoridades judiciales denegaron al autor la posibilidad de ejercer sus derechos ya que (i) el autor, desde el inicio del proceso penal, no tuvo la posibilidad de participar en el procedimiento judicial, no se le permitió declarar, ni rebatir las pruebas presentadas, ni estar presente en las audiencias judiciales; (ii) no se le notificaron las resoluciones emitidas; (iii) en los intentos realizados por el autor para intervenir en el proceso, como cuando presentó un recurso de apelación en contra de la resolución emitida por el Juez Noveno Penal del 22 de septiembre de 2011, y cuando solicitó que se revocara el nombramiento del defensor de oficio a fin de designar un nuevo defensor particular, el juez le denegó esta posibilidad; (iv) la aplicación del procedimiento especial para inimputables no garantizó la adopción de ajustes de procedimiento que permitieran al autor acceder a la justicia en igualdad de condiciones con los demás. Incluso al momento de subsanar la falta de notificación de la sentencia definitiva, el tribunal ordenó se realizara nuevamente la notificación a través de su representante legal, negándole la posibilidad de ser parte activa dentro del proceso. Por lo tanto, el Comité considera que el Estado parte ha violado el artículo 13, leído conjuntamente con el artículo 4 de la Convención.
En cuanto a las afirmaciones del autor relacionadas con su privación de libertad, el Comité reafirma que la libertad y la seguridad de la persona es uno de los más valiosos derechos de los que se puede disfrutar. Todas las personas con discapacidad y, en especial, las personas con discapacidad intelectual y psicosocial tienen derecho a la libertad de conformidad con el artículo 14 de la Convención.
En tal sentido, el Comité observa que, desde el inicio, el internamiento del autor estuvo basado únicamente en los certificados médicos y en la posible peligrosidad que representaba para la sociedad39. El Comité recuerda que según el artículo 14, 1, b) de la Convención, “la existencia de una discapacidad no justifica en ningún caso una privación de la libertad”. De la misma manera, según los Principios y Directrices Básicos de las Naciones Unidas sobre los Recursos y Procedimientos relacionados con el Derecho de Toda Persona Privada de Libertad a Recurrir ante un Tribunal, el internamiento basado en una discapacidad psicosocial o intelectual real o percibida está prohibido y los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias para prevenir y reparar los internamientos involuntarios o basados en la discapacidad.
De esta manera, el Comité observa que la discapacidad del autor se convirtió en la causa fundamental de su privación de libertad, así resultando en una violación del artículo 14, párrafo 1 b), de la Convención.
8.
Medida de reparación. Garantías de no repetición y modificaciones legislativas en relación con la figura de la inimputabilidad, garantizando su compatibilidad para las personas con discapacidad, párrafo 11 b) e i).
En estrecha consulta con las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan, realice la modificaciones necesarias a la legislación penal para el distrito federal y todas las leyes federales o estatales equivalentes o conexas, en relación a la figura del inimputable y al Procedimiento Especial para Inimputables, garantizando su conformidad con los principios de la Convención, con el objeto de asegurar el respeto de las garantías del debido proceso a las personas con discapacidad.
9.
10.
Revisión de internamientos con objeto de brindar tratamiento médico psiquiátrico y sustituir por medidas compatibles con la Convención, párrafo 11 b) y II).
Medidas de apoyo y ajustes razonables para que las personas con discapacidad accedan a la justicia, párrafo 11 b) III).
Revise la aplicación de las medidas de seguridad que implican el internamiento para un tratamiento médico-psiquiátrico y adopte las medidas necesarias para promover alternativas que se ajusten a los principios de la Convención.
Vele por que se ofrezcan a las personas con discapacidad intelectual y psicosocial las medidas de apoyo y ajustes razonables adecuados para que puedan ejercer su capacidad jurídica ante los tribunales.
Cuadro III
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con los derechos de las personas con discapacidad caso Guachalá Chimbo y otros Vs Ecuador
No. Estándar Disposición
1.
La discapacidad es un motivo prohibido de discriminación protegida por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, párrafo 79.
2. Obligación de adoptar medidas positivas para evitar la discriminación, párrafo 81.
Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y demás instrumentos internacionales (supra párrs. 70 a 77), la Corte Interamericana deja establecido que la discapacidad es una categoría protegida por la Convención Americana. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la discapacidad real o percibida de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir de manera discriminatoria los derechos de una persona a partir de su discapacidad.
En virtud de la obligación de no discriminar, los Estados están obligados, además, a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.
3. Modelo social de la discapacidad, párrafo 85.
Al respecto, la Corte observa que, en las mencionadas Convenciones se tiene en cuenta el modelo social para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad son, entre otras, barreras físicas o arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas.
4. Discriminación por motivos de discapacidad provocada por la falta de implementación de ajustes razonables, párrafo 88.
Sobre este punto, la CDPD establece que la discriminación por motivos de discapacidad también ocurre cuando se deniegan los ajustes razonables. Dicha Convención definió como ajustes razonables: Las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.
No. Estándar
5.
Relaciones desiguales de poder entre internos en instituciones psiquiátricas y las autoridades de la institución y deber de los Estados de supervisar y garantizar que, en toda institución psiquiátrica, pública o privada, sea preservado el derecho de los pacientes de recibir un tratamiento digno, humano y profesional, y de ser protegidos contra la explotación, el abuso y la degradación, párrafo 90.
6. Interseccionalidad entre discapacidad y pobreza y obligación de los Estados de adoptar medidas positivas en favor de las personas con discapacidad que viven en situación de pobreza, párrafo 91.
7.
8.
Consentimiento informado como parte del Derecho a la Salud, párrafo 110.
Consentimiento informado: requisito indispensable para la práctica médica, párrafo 118.
Disposición
Por otra parte, esta Corte advierte que los hechos del presente caso ocurrieron mientras el señor Guachalá Chimbo se encontraba institucionalizado en un hospital psiquiátrico. Al respecto, este Tribunal resalta que, en los entornos institucionales, ya sea en hospitales públicos o privados, el personal médico encargado del cuidado de los pacientes ejerce un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. Este desequilibrio intrínseco de poder entre una persona internada y las personas que tienen la autoridad se multiplica muchas veces en las instituciones psiquiátricas. Lo anterior exige que, en caso de que existan hospitales psiquiátricos, los Estados deben ejercer una estricta vigilancia sobre dichos establecimientos. Los Estados tienen el deber de supervisar y garantizar que, en toda institución psiquiátrica, pública o privada, sea preservado el derecho de los pacientes de recibir un tratamiento digno, humano y profesional, y de ser protegidos contra la explotación, el abuso y la degradación.
Además, la falta de recursos económico impedía que la presunta víctima tuviese acceso a las medicinas que necesitaba para tratar la epilepsia. En este sentido, la Corte considera que en el caso de Luis Eduardo Guachalá Chimbó, de verificarse los distintos motivos de discriminación alegados en este caso, habrían confluido en forma interseccional distintos factores de vulnerabilidad o fuentes de discriminación asociados a su condición de persona con discapacidad y la posición económica por la situación de pobreza extrema en la que vivía. Al respecto, la Corte resalta que, la falta de recursos económicos puede dificultar o imposibilitar el acceso a la atención médica necesaria para prevenir posibles discapacidades o para la prevención y reducción de la aparición de nuevas discapacidades. Debido a lo anterior, este Tribunal ha señalado que entre las medidas positivas a cargo de los Estados para las personas con discapacidad que viven en situación de pobreza se encuentran aquellas necesarias para prevenir todas las formas de discapacidad prevenibles, y otorgar a las personas con discapacidad el tratamiento preferencial apropiado a su condición.
El consentimiento informado es un elemento fundamental del derecho a la salud. La exigencia de este es una obligación de carácter inmediato. Esta Corte ha señalado que la violación del derecho al consentimiento informado implica no solo una violación del derecho a la salud, sino también al derecho a la libertad personal, el derecho a la dignidad y la vida privada, y el derecho al acceso a la información.
El consentimiento informado del paciente es una condición sine qua non para la práctica médica, el cual se basa en el respeto a su autonomía y su libertad para tomar sus propias decisiones de acuerdo con su plan de existencia. En otras palabras, el consentimiento informado asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona.
No. Estándar
9. Contenido del consentimiento informado, párrafo 119.
10.
11.
El consentimiento informado debe prestarse por el paciente, párrafo 120.
12.
Contenido del Derecho a la personalidad y capacidad jurídicas como elemento de la personalidad jurídica, párrafo 111.
Deber estatal de generar las condiciones jurídicas para que el derecho a la personalidad jurídica sea ejercido, párrafo 112.
Disposición
Los Estados tienen la obligación internacional de asegurar la obtención del consentimiento informado antes de la realización de cualquier acto médico, ya que éste se fundamenta principalmente en la autonomía y la autodeterminación del individuo, como parte del respeto y garantía de la dignidad de todo ser humano, así como en su derecho a la libertad. El consentimiento informado consiste “en una decisión previa de aceptar o someterse a un acto médico en sentido amplio, obtenida de manera libre, es decir sin amenazas ni coerción, inducción o alicientes impropios, manifestada con posterioridad a la obtención de información adecuada, completa, fidedigna, comprensible y accesible, siempre que esta información haya sido realmente comprendida, lo que permitirá el consentimiento pleno del individuo”. Esta regla no solo consiste en un acto de aceptación, sino en el resultado de un proceso en el cual deben cumplirse los siguientes elementos para que sea considerado válido, a saber, que sea previo, libre, pleno e informado. En este sentido, los prestadores de salud deberán informar al paciente, al menos, sobre: i) la evaluación del diagnóstico; ii) el objetivo, método, duración probable, beneficios y riesgos esperados del tratamiento propuesto; iii) los posibles efectos desfavorables del tratamiento propuesto; iv) las alternativas de tratamiento, incluyendo aquellas menos intrusivas, y el posible dolor o malestar, riesgos, beneficios y efectos secundarios del tratamiento alternativo propuesto; v) las consecuencias de los tratamientos, y vi) lo que se estima ocurrirá antes, durante y después del tratamiento.
Como regla general, el consentimiento es personal, en tanto debe ser brindado por quien se someterá al procedimiento. Este Tribunal resalta que la discapacidad real o percibida no debe ser entendida como una incapacidad para determinarse, y debe aplicarse la presunción de que las personas que padecen de discapacidades son capaces de expresar su voluntad, la que debe ser respetada por el personal médico y las autoridades. En efecto, la discapacidad de un paciente no debe utilizarse como justificación para no solicitar su consentimiento y acudir a un consentimiento por representación.
El contenido propio del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica es que se reconozca a la persona “en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales, lo cual implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad y goce) y de deberes; la violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de los derechos y deberes civiles y fundamentales”. En este sentido, la capacidad jurídica es un componente esencial de la personalidad jurídica.
De este modo, el contenido del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica refiere al correlativo deber general del Estado de procurar los medios y condiciones jurídicas para que ese derecho pueda ser ejercido libre y plenamente por sus titulares.
No. Estándar
13.
14.
Condiciones jurídicas y administrativas para el ejercicio del derecho a la personalidad jurídica de las personas en condición de vulnerabilidad, párrafo 113.
15.
Violación del derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad e internamiento forzoso, párrafo 115.
16.
Deber de adoptar disposiciones de derecho interno, párrafo 137.
Omisión de consentimiento informado provoca violación a los derechos a la salud, al reconocimiento de la personalidad jurídica, dignidad, vida privada, libertad personal y acceso a la información, en relación con el derecho a no ser discriminado y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, párrafo 139.
Disposición
En aplicación del principio de efecto útil y de las necesidades de protección en casos de personas y grupos en situación de vulnerabilidad, este Tribunal ha observado el contenido jurídico más amplio de este derecho, al estimar que el Estado se encuentra especialmente “obligado a garantizar a aquellas personas en situación de vulnerabilidad, marginalización y discriminación, las condiciones jurídicas y administrativas que les aseguren el ejercicio de este derecho, en atención al principio de igualdad ante la ley”.
Por ejemplo, en el caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa la Corte consideró que sus miembros habían “permanecido en un limbo legal en que, si bien nacieron y murieron en el Paraguay, su existencia misma e identidad nunca estuvo jurídicamente reconocida, es decir, no tenían personalidad jurídica”. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, supra, párr. 189, y Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 89.
Sobre este punto, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha indicado que “la negación de la capacidad jurídica a las personas con discapacidad y su privación de libertad en instituciones contra su voluntad, sin su consentimiento o con el consentimiento del sustituto en la adopción de decisiones, es un problema habitual”, lo cual constituye una violación al derecho a la personalidad jurídica, libertad personal y derecho a la salud.
Adicionalmente, esta Corte recuerda que el artículo 2 de la Convención obliga a los Estados Parte a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la Convención. Dicho deber implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención ya sea porque desconozcan esos derechos o libertades u obstaculicen su ejercicio. Por otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.
En virtud de lo anterior, la internación y tratamiento médico recibido por el señor Guachalá Chimbo en el Hospital Julio Endara no contó con su consentimiento informado y, en consecuencia, el Estado violó el derecho del señor Guachalá a la salud, al reconocimiento de la personalidad jurídica, dignidad, vida privada, libertad personal y acceso a la información, en relación con el derecho a no ser discriminado y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno.
No. Estándar
17.
18.
DESC y personas con discapacidad. Inversión de la mayor cantidad posible de recursos para la garantía de los DESC, párrafo 143.
19.
Derecho a la salud y familias pobres con discapacidad, párrafo 148.
Cuidado de la salud de las personas con discapacidad que se encuentran en internamiento y aceptabilidad y calidad del derecho a la salud, párrafo 151.
Disposición
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha establecido que respecto a las personas con discapacidad: En la medida en que se requiera un tratamiento especial, los Estados Parte han de adoptar medidas apropiadas, en toda la medida que se lo permitan los recursos disponibles, para lograr que dichas personas procuren superar los inconvenientes, en términos del disfrute de los derechos especificados en el Pacto, derivados de su discapacidad. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N°. 5: Las personas con discapacidad, E/1995/22, 9 de diciembre de 1994, párr. 5.
Este Tribunal recuerda que el cumplimiento de la obligación del Estado de respetar y garantizar el derecho a la salud deberá dar especial cuidado a las personas en situación de pobreza. En este sentido, los Estados deberán tomar medidas para que los tratamientos necesarios para prevenir discapacidades no sean una carga desproporcionada para los hogares más pobres.
Asimismo, la Corte resalta que los cuidados de que son titulares todas las personas que se encuentran recibiendo atención médica, alcanzan su máxima exigencia cuando se refieren a pacientes con discapacidad que se encuentran en instituciones psiquiátricas, sin que lo anterior implique suplantar la capacidad jurídica de la persona internada. El deber de cuidado está relacionado con los elementos de aceptabilidad y calidad del derecho a la salud.
Cuadro IV
Derecho comparado: casos de Perú y Argentina
Estado: Perú. Tribunal Constitucional / Internamiento forzoso Caso: Álvaro Martín Linares Cano
No. Estándar Disposición
Derecho a la libertad de las personas con discapacidad y prohibición de internamiento forzoso de personas con discapacidad, párrafo 4.
1.
Pues bien, lo primero que se debe señalar es que en el pasado este Tribunal ha tenido oportunidad de conocer casos que indirectamente estaban vinculados con el derecho a la libertad personal de personas con discapacidad mental en contextos de tratamientos médicos llevados a cabo en algún centro de salud. Así, en la sentencia recaída en el Expediente 3081-2007-PA/ TC se reconoció que “desde una perspectiva panorámica del derecho internacional de los derechos humanos en materia de salud mental, se advierte que los principios que lo inspiran están destinados al logro de la rehabilitación y a un tratamiento que estimule la independencia personal, la autosuficiencia y la integración social del discapacitado con proscripción del método intramural y a ser tratado en igualdad de condiciones, sin discriminación y en estricto respeto de sus derechos fundamentales” (sic). De igual forma, en la sentencia recaída en el Expediente 02480-2008-PA/TC este Tribunal estableció que la familia también debe asumir una posición de garante para garantizar el derecho a la salud de las personas con discapacidad mental, al ser la más indicada para activar los servicios de salud a favor de sus familiares [Cfr. fundamento 18]. Por lo tanto, se reiteró que las personas con discapacidad mental tienen derecho a una atención de salud no intramural [Cfr. fundamento 26].
2.
Prohibición de internamiento forzoso de personas con discapacidad, párrafo 5.
3. Prohibición de internamiento basado en motivos económicos, párrafo 13.
Es oportuno ahora recordar lo señalado por el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental: “El Relator Especial (…) reitera su llamamiento anterior a favor de un cambio de paradigma en el terreno de la salud mental, que deje de lado medidas superadas cuya consecuencia es el internamiento forzoso en instituciones psiquiátricas de personas con discapacidad intelectual y psicosocial. Insta a los Estados, las organizaciones internacionales y otros interesados a que emprendan iniciativas concertadas para reducir radicalmente la utilización de la institucionalización en situaciones de atención de la salud mental, con miras a eliminar esas medidas e instituciones. (…)” [Cfr. ONU. Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. A/HRC/38/36, 10 de abril de 2018, párrafo 51.
Sin embargo, sobre lo antes expuesto, se debe precisar que la situación económica de una familia no puede ser tomada como un factor determinante al momento de considerar si es que una persona con discapacidad debe, como medida excepcional, ser tratada a través de una medida de internamiento. En todo caso, podría ser un factor más a tomarse en cuenta, pero no ser un factor determinante. De lo contrario, podría correrse el riesgo que las personas con discapacidad que provienen de familias de escasos recursos se vean condenadas, en todos los casos, a ser internadas u hospitalizadas por su situación económica.
Desinstitucionalización y atención medica ambulatoria con enfoque comunitario, párrafo 25.
4.
Apoyos y salvaguardias, párrafo 26.
5.
En vista que don Álvaro Martín Linares Cano no está sujeto a ninguna medida de interdicción (lo que con certeza no sería posible actualmente) ni tampoco cuenta con apoyos establecidos al amparo del Decreto Legislativo 1384, según la información con que dispone este Tribunal, corresponde ordenar que se restablezca la libertad del favorecido y que se garantice la continuación de un tratamiento médico ambulatorio bajo los parámetros que exige el modelo de atención comunitaria de la salud mental.
Asimismo, para efectos de los procedimientos y tratamientos médicos que sean necesarios, en lo sucesivo deberá tenerse en cuenta las disposiciones contenidas en la Ley 30947, Ley de Salud Mental y su reglamento, con especial énfasis en lo referido al consentimiento informado. Para tal fin, el juez de ejecución del presente proceso de habeas corpus además deberá informar a don Álvaro Martín Linares Cano sobre la posibilidad que tiene, bajo las modificaciones normativas actuales, de contar con apoyos y salvaguardias para la toma de decisiones según lo establece el Decreto Legislativo 1384 si así lo desea.
Deber de garantes de las familias con discapacidad, párrafo 28.
Además, tal y como lo hizo en las sentencias recaídas en los Expedientes 02480- 2008-PA/TC y 05048-2016-PA/TC, este Tribunal debe recordar la importancia del papel que desempeña la familia que, en el presente caso, debe asumir una posición de garante en beneficio de la salud mental de don Álvaro Martín Linares Cano. Sobre el particular, este colegiado no puede pasar por alto que esta no es la primera vez que se judicializa un caso relacionado con la salud y la libertad de don Álvaro Martín Linares Cano. En efecto, en el Expediente 03597-2017-PHC/ TC este colegiado resolvió una demanda de habeas corpus interpuesta también por la madre del favorecido y, aunque en aquella ocasión el objeto de la demanda era distinto a la del caso de autos, no deja de llamar la atención que en aquella oportunidad se alegaran hechos vinculados con la condición de salud de don Álvaro Martín Linares Cano. Este Tribunal considera que todas estas situaciones no hacen más que poner en vilo la tranquilidad y el bienestar que el favorecido requiere. Por lo tanto, es necesario instar a la familia, y en general a quienes rodean a don Álvaro Martín Linares Cano, a poner su voluntad, su bienestar y su salud (tanto física como mental) en el centro de todas sus actuaciones.
Estado: Argentina, Mar de Plata / Derecho a elegir la identidad de género de las personas con discapacidad. EXPTE N° MP-54248-2014.
No. Estándar Disposición
Garantía del derecho a la identidad de género de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que las demás, sin párrafo.
1.
Por todo lo expuesto, estimo que con la presente resolución se pretende allanar el camino para garantizar al Sr. M. su derecho fundamental a la identidad de género auto percibida y a la expresión de la misma en igualdad de condiciones y oportunidades que las demás personas, sin discriminación alguna, y en virtud de la obligación de adoptar las medidas de acción positivas que promuevan y garantizar los derechos de las personas con discapacidad (art. 75 inc. 22 y 23 de la CN, arts. 1, y sgtes de la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 1, 2, 6 y ccdtes. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 1, 3 y ccdctes. de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, arts. 2, 3 y ccdtes, del CCC).
10. La capacidad jurídica de personas con discapacidad en Guatemala
En este apartado se analiza el estado de la legislación guatemalteca y las prácticas que limitan la capacidad jurídica a la luz de los estándares internacionales sobre capacidad jurídica, para determinar el grado de cumplimiento que el Estado de Guatemala ha avanzado para la implementación del artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.
10.1. Diagnóstico general del estado de la legislación en materia de capacidad jurídica
En Guatemala, los principales mecanismos de sustitución de las decisiones están contenidos en el Código Civil -Decreto Ley 106- y el Código Procesal Civil y Mercantil -Decreto Ley 107-. Ambos fueron promulgados bajo el gobierno de facto del coronel Enrique Peralta Azurdia, con vigor a partir del 1 de julio de 1964, es decir, veintidós años antes de la vigencia de la actual
Constitución Política de la República40 y cuarenta y cinco años antes al de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.41
Los Códigos fueron además emitidos bajo la vigencia de la Constitución Política de la República de Guatemala decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el 2 de febrero de 1956. En el digesto constitucional, puede constatarse que la Constitución de 1956, aún no consagraba la discapacidad como categoría protegida. Fue en la siguiente, en la Constitución de 1965, cuando por primera vez se hace ese reconocimiento, en el artículo 85.
Tales circunstancias permiten apreciar que la legislación que regula la capacidad jurídica fue emitida en un contexto distanciado de la realidad vigente y el desarrollo de los estándares del derecho internacional de los derechos humanos.
10.2. Figuras y procedimientos legales que restringen la capacidad jurídica
La legislación civil establece dos modalidades de incapacidad: en virtud de la ley y en virtud de declaratoria judicial.
En virtud de la ley, “se consideran incapaces los menores (sic) de dieciocho años” (artículo 8 del Código Civil) y “los adultos (sic) que se hallan sujetos a la tutela legal de directores de establecimientos de acogida” (artículo 308). Esta última, aunque no es explícita, se produce al momento en que la persona ingresa a la institución, pues la representación pasa a manos de las/os directivos de la institución. Es decir, de hecho, la persona pierde el ejercicio de sus derechos.
En virtud de declaratoria judicial, son susceptibles de ser sujetas a un proceso de incapacidad, las personas que la legislación considera afectadas en su discernimiento.
10.2.1. Estado de interdicción
Como se apuntó antes, el estado de interdicción es una institución vigente en Guatemala desde hace más de medio siglo. Su regulación está contenida en el Código Civil y el Código Procesal Civil y Mercantil.
El artículo 9 del Código Civil regula los supuestos de procedencia de la interdicción, siendo uno de ellos la “enfermedad mental”: “los mayores de edad que adolecen de enfermedad mental que los priva de discernimiento, deben ser declarados en estado de interdicción. Pueden asimismo ser declarados en estado de interdicción, las personas que por abuso de bebidas alcohólicas o de estupefacientes, se exponen ellas mismas o exponen a sus familias a graves perjuicios económicos”.
Ello se complementa con el artículo 406 del Código Procesal Civil: “(L)a declaratoria de interdicción procede por enfermedad mental, congénita o adquirida, siempre que a juicio de expertos sea crónica e incurable, aunque en tal caso pueda tener remisiones más o menos completas. También procede por abuso de bebidas alcohólicas o de estupefacientes, si la persona se expone ella misma o expone a su familia, a graves perjuicios económicos”
40 Con vigencia a partir del 14 de enero de 1986.En cuanto a sus efectos, el Código Civil establece que la declaratoria de interdicción conlleva a la incapacidad absoluta de la persona: “(L)a declaratoria de interdicción produce, desde la fecha en que sea establecida en sentencia firme, incapacidad absoluta de la persona para el ejercicio de sus derechos; pero los actos anteriores a tal declaratoria pueden ser anulados si se probare que la incapacidad existía notoriamente en la época en que se verificaron”.
El trámite de la interdicción lo regula el Código Procesal Civil como un proceso de jurisdicción voluntaria, de manera que son los juzgados del ramo civil o familiar los competentes para conocer, tramitar y resolver estos asuntos. Para que la/el juez/jueza pueda declararla, basta que se compruebe mediante un diagnóstico médico la existencia de una condición mental, según lo dispuesto por los artículos 406 y 408 del Código Procesal Civil.
En relación con la legitimación para requerirla, de conformidad con el artículo 407 del mismo texto legal, la interdicción puede promoverla cualquier persona “que tengan interés” o la Procuraduría General de la Nación42
Declarada la interdicción, la persona sujeta a la misma queda bajo la representación legal de una tercera persona y es en este momento donde se configura la sustitución de sus decisiones, quedando imposibilitada a ejercer por sí misma sus derechos. El fundamento de esto es el artículo 14 del Código Civil que estipula: “Los incapaces (sic) pueden ejercitar sus derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes legales”.
10.2.2. Presunción de incapacidad de personas con discapacidad visual y auditiva
La legislación civil contempla a las personas con discapacidad visual y auditiva como otros de los supuestos de procedencia de la declaratoria de interdicción. Al respecto, el Código Civil establece la siguiente presunción iuris tantum: “Quienes padezcan de ceguera congénita o adquirida en la infancia, y los sordomudos tienen incapacidad civil para ejercitar sus derechos, pero son capaces los que puedan expresar su voluntad de manera indubitable”
Por su parte, el Código Procesal Civil y Mercantil, amplía la referida presunción señalando: “La sordomudez congénita y grave, da lugar a la declaración de incapacidad civil, siempre que a juicio de expertos sea incorregible o mientras el inválido (sic) no se haya rehabilitado para encontrarse en aptitud de entender y darse a entender de manera suficiente y satisfactoria. La ceguera congénita o adquirida en la infancia, da lugar a la declaratoria de incapacidad civil, mientras el ciego no se rehabilite, hasta estar en condiciones de valerse por sí mismo”
10.3. Trasladar a un tercero la toma de decisiones
El Código Civil regula el régimen jurídico aplicable a la representación de personas declaradas “incapaces”. La o el representante legal es nombrada/o por el funcionariado judicial43. Dependiendo del supuesto, puede aplicar un régimen de patria potestad o uno de tutela.
42 De conformidad con el artículo 1 del decreto 25-97 del Congreso de la República, salvo en materia penal, procesal penal y en lo que corresponda a la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y en la propia Ley Orgánica del Ministerio Publico, en toda norma legal y reglamentaria en que se mencione Ministerio Público, deberá entenderse que se refiere a la Procuraduría General de la Nación.
43 Código Procesal Civil y Mercantil, Artículo 409.
10.3.1. Patria potestad de mayores
La representación de las personas adultas declaradas en estado de interdicción corresponde en primer término a la/s madre/s y/o padre/s de la persona. Sobre este particular, el artículo 254 del Código Civil establece: “Representación del menor o incapacitado (sic). La patria potestad comprende el derecho de representar legalmente al menor o incapacitado en todos los actos de la vida civil; administrar sus bienes y aprovechar sus servicios atendiendo a su edad y condición”
10.3.2. Tutela
En caso la persona declarada en estado de interdicción no tenga madre o padre que la representen, la/el jueza/juez puede nombrar a una/un tutora/or. El artículo 293 indica: “Casos en que procede. El menor (sic) de edad que no se halle bajo la patria potestad, quedará sujeto a tutela para el cuidado de su persona y de sus bienes. También quedará sujeto a tutela, aunque fuere mayor de edad, el que hubiere sido declarado en estado de interdicción, si no tuviere padres. El tutor es el representante legal del menor o incapacitado”
10.3.3. Tutela ipso facto de directoras/es de instituciones de salud mental
En el supuesto de que la persona no cuente con recurso familiar, la representación se traslada a la institución de acogida. Este supuesto suele presentarse cuando la persona se encuentra en situación de abandono y la Procuraduría General de la Nación solicita medidas de protección a su favor.
A diferencia de la patria potestad y la tutela, la tutela legal no requiere que la persona juez designe la representación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 308 del Código Civil, que establece: “Tutores legales. Los directores o superiores de los establecimientos de asistencia social, que acojan menores o incapacitados, son tutores y representantes legales de los mismos, desde el momento de su ingreso, y su cargo no necesita discernimiento”
En la práctica, la tutela legal facilita prácticas como los internamientos forzosos que dan lugar a privaciones de libertad basadas en la discapacidad por medio de medidas de seguridad civiles y penales, las cuales serán analizadas más adelante.
10.4. Estereotipos y prácticas que restringen la capacidad jurídica
La existencia de legislación que perpetua situaciones de discriminación de iure, es reflejo de estereotipos arraigados en la sociedad que se fundamentan en concepciones contrarias al enfoque de los derechos humanos. Estas circunstancias de discriminación de facto se encuentran presentes tanto en la institucionalidad pública como en la sociedad y tienen que ver con dimensiones estructurales e históricas que conciben la discapacidad como un problema biológico que se ha tratado aplicando una metodología que propugna la exclusión a través de etiquetas como la incapacidad, la peligrosidad y la minusvalía.
10.5. Examen de convencionalidad del régimen de incapacidad a la luz del Art. 12 de la CSDPC
10.5.1. Respetar los derechos, voluntad y preferencias de la persona
Al analizar la regulación de la interdicción, se puede constatar que la legislación guatemalteca parte de la premisa de que las personas con discapacidad son incapaces de discernir al momento de celebrar actos y negocios jurídicos, por lo que se sustenta el modelo de sustitución de las decisiones, dada la necesidad de trasladarlas a terceros/as para evitar que las personas con discapacidad sean víctimas de abusos y vicios en el consentimiento.
De esa manera, la interdicción no está centrada en la persona y sus derechos, sino en el concepto de discernimiento, sustentado sobre la base de una aparente necesidad de certeza jurídica.
Como se ha dicho antes, al trasladar la toma de decisiones a una/un tercero, la persona pierde la posibilidad de ejercer por sí misma todos sus derechos civiles, políticos, económicos y sociales, impidiendo decisiones tan trascendentales para la vida como votar, contraer matrimonio, adquirir y transigir bienes, heredar, trabajar, etc., quedando a merced de lo que una/un tercero dicte. Por ende, la interdicción es una medida que no respeta los derechos de la persona.
Además, al concretarse en resolver la certeza de los actos y negocios jurídicos, la interdicción es una medida en la que se soslaya que las personas con discapacidad, inclusive las personas con discapacidades psicosociales o intelectuales como síndrome de Down o el espectro autista, con un sistema de apoyos adecuado y efectivo, son capaces de hacer valer su voluntad y preferencias en muchos aspectos de su vida.
La interdicción está basada en los criterios prohibidos de discriminación establecidos en los estándares internacionales:
a) criterio basado en la condición: los estándares internacionales establecen que los déficits en la capacidad mental ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica. Sin embargo, en el proceso de interdicción únicamente se requiere un examen forense que dictamine la existencia de una condición mental, indistintamente del tipo o del grado, como motivo suficiente para retirar la capacidad jurídica de forma total;
b) criterio basado en los resultados: el hecho de centrar su preocupación en el concepto de discernimiento, la interdicción da pie a la subjetividad de la persona juzgadora para decidir restringir la capacidad jurídica, pues en principio, ningún ser humano es infalible, por lo que la interdicción constituye una medida arbitraria al poner el acento en el resultado y no en el proceso de adopción de decisiones, el cual podría ser adecuado con un sistema de apoyos;
c) criterio funcional: la interdicción también es una medida arbitraria porque confunde dos conceptos distintos, la capacidad jurídica, como derecho, y la capacidad mental, como fenómeno social. De este modo, retirar la capacidad jurídica con sustento en la condición mental de una persona, hace que incurrir en serias fallas a la interdicción.
Otro argumento para considerar que la interdicción no respeta los derechos, voluntad y preferencias de la persona, radica en el hecho de que en lugar de favorecer la inclusión social 32
de las personas con discapacidad y su participación plena y efectiva en la sociedad, termina creando más circunstancias de vulnerabilidad y exponiendo a la persona a situaciones de riesgo que llegan incluso a graves violaciones de derechos humanos como internamientos, esterilizaciones no consentidas y sujeciones físicas y químicas.
Finalmente, en su regulación, la interdicción también transmite mensajes discriminatorios que perpetúan estereotipos en la sociedad contra las personas con discapacidad. Al emplear la etiqueta de la “enfermedad mental”, las normas que contemplan la interdicción patologizan la discapacidad, reduciéndola a un “problema biológico”.
Las objeciones a la interdicción de personas con discapacidad visual y auditiva son las mismas para la interdicción general, pero en este supuesto, existe una presunción iuris tantum que consiste en presumir que la persona es incapaz mientras no se demuestre su “curación” o mientras no pueda demostrar que puede manifestar su voluntad “de manera indubitable”. Por una parte, la normativa incurre en el equívoco de estimar que la discapacidad visual o auditiva son condiciones de enfermedad y, por lo tanto, susceptibles de rehabilitación. Además, no existe ninguna correlación racional entre el hecho de tener una discapacidad visual o auditiva -congénita o permanente- y el que la persona tenga impedimento para manifestar su voluntad. Con apoyos y herramientas efectivas para comunicarse, la persona puede perfectamente llevar una vida autónoma igual que cualquier otra.
Estos estereotipos que tienden a patologizar las discapacidades tienen fundamento en el paradigma rehabilitador de la discapacidad. Esto es contrario al nuevo concepto que propugna el modelo social incorporado en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, en la que se postula que la discapacidad es una condición que se origina cuando las personas con diversas deficiencias, al interactuar con su entorno, encuentran una dificultad significativa para tener una participación plena y efectiva en la sociedad.
Con base en los argumentos anteriores, puede concluirse que la interdicción y los distintos mecanismos legales identificados, están basados en el modelo de sustitución en la toma de decisiones que contraviene los estándares internacionales sobre capacidad jurídica, carece del enfoque de derechos humanos y del enfoque de género, y tampoco es una medida de protección sino una medida de restricción de derechos.
10.5.2. Proteger contra el conflicto de intereses e influencia indebida
La interdicción y los mecanismos de sustitución no evitan los abusos y la influencia indebida, pues la persona pierde toda posibilidad de controlar las decisiones que afectan su propia vida, quedando en manos de una/un tercero. Incluso, cuando las/los representantes o tutores de la persona declarada en estado de interdicción obren de buena fe, la influencia indebida puede presentarse cuando el criterio para determinar su protección se basa en consideraciones sobre el “interés superior”, el “mejor interés”, o lo que “mejor convenga a sus intereses”.
Como establece el Comité, ese criterio no respeta los derechos de la persona puesto que no hace prevalecer su voluntad y preferencias sino lo que a juicio de la tercera persona le conviene. En un sistema de apoyos, la persona con discapacidad cuenta con salvaguardias que tienen la función de salvaguardar su voluntad y preferencias. No está basado en criterios de conveniencia sino en criterios de respeto a su voluntad.
Desde la perspectiva del debido proceso, la interdicción y los mecanismos de sustitución también conllevan influencias indebidas, ya que suelen decretarse sin consultar a la opinión de la persona. Basta que la solicitud sea presentada por una/un tercero con interés y que se dictamine una condición mental, para que se decida su procedencia y se nombre un/una representante o tutor/tutora.
10.5.3. Proporcional y adaptada a las circunstancias
La interdicción es una medida dicotómica: o se anula civilmente a la persona, o bien, se le deja en desprotección sin ningún apoyo. Su efecto, según lo dispuesto en la legislación civil y procesal civil, es la incapacidad absoluta para el ejercicio de los derechos.
Así, la interdicción es una medida desproporcional. En aras de satisfacer una aparente necesidad de certeza en los actos y negocios jurídicos, la interdicción termina sometiendo a muerte civil a la persona, restringiendo en forma absoluta la posibilidad de hacer valer su voluntad en asuntos tan indispensables para la realización de su felicidad y el planteamiento de un proyecto de vida, decisiones sexuales y reproductivas, estudiar, casarse, trabajar, administrar el propio patrimonio.
Esa misma finalidad se puede lograr si a la persona, en lugar de anularla civilmente, se le proporciona un sistema de apoyos para potencializar su toma de decisiones y, al mismo tiempo, un sistema de salvaguardias que permita prevenir los abusos. Por ende, la interdicción no es razonable ni idónea para lograr el fin de proteger a la persona sin exponerla a abusos ni comprometer la certeza en las transacciones jurídicas.
Además, la interdicción tampoco se adapta a las circunstancias de cada persona, es la misma medida para todas. Dicha falencia contraviene el principio general de la Convención de respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humana.44 De esa cuenta, la interdicción no toma en cuenta que cada persona es distinta tanto en función de sus deficiencias personales como en función de su entorno y por tanto variará el tipo y la intensidad del apoyo que requiera.45
10.5.4. Plazo más corto posible y sujeto a exámenes periódicos
La legislación en materia de capacidad jurídica no contempla un plazo definido para los procesos de incapacidad. Su vigencia es indefinida, dejando en incertidumbre latente a la persona al verse sometida a incapacidad absoluta por el resto de su vida, sin posibilidad de ejercitar actos tan indispensables para tener una participación plena y efectiva en la sociedad como votar, trabajar, controlar sus asuntos financieros, formar una familia, estudiar, etc.
Sin perjuicio de lo anterior, el Código Procesal Civil contempla la posibilidad de levantar el estado de interdicción, pero lo sujeta a la comprobación de que la persona haya sido “curada de su enfermedad”.46
Tampoco se halla sujeta a exámenes periódicos, creando riesgos exacerbados. La intervención de una autoridad judicial imparcial que permita controlar con cierta frecuencia las decisiones de la/el representante o tutor/a, se limita a dos momentos: al momento en que se
44 Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad, Artículo 3, letra d.
45 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General No. 1 /2014. Párr. 18
46 Artículo 410 del Código Procesal Civil y Mercantil y 12 del Código Civil.
solicita, se sustancia y se decreta la interdicción,47 y al momento en que la/el representante legal o tutor/a solicita al funcionariado judicial enajenar o gravar los bienes de la persona declarada en estado de interdicción.48
10.6. Efectos de los regímenes de incapacidad establecidos en la legislación civil
10.6.1. Imposibilidad de realizar un proyecto de vida autónomo
Al trasladar la toma de decisiones a una/un tercero por medio de una declaratoria judicial de interdicción o en virtud de los supuestos legales como la tutela ipso facto de las instituciones de acogida, la persona pierde la posibilidad de ejercer por sí misma todos sus derechos civiles, políticos, económicos y sociales, impidiendo decisiones tan trascendentales para la vida como votar, contraer matrimonio, adquirir y transigir bienes, heredar, trabajar, etc., quedando a merced de lo que una/un tercero dicte. Por ende, la interdicción es una medida que no respeta los derechos de la persona.
De este modo, la sustitución de las decisiones por medio de los regímenes de incapacidad que regula la legislación civil, resulta ser una metodología paternalista que presume que las personas con discapacidad son incapaces de llevar una vida lo más autónoma e independiente posible.
10.6.2. Restricción a la libertad de decidir en asuntos económicos
Como se indicó una de las formas específicas y frecuentes que conllevan la restricción a la capacidad jurídica, por medio de los regímenes de sustitución de decisiones como la interdicción y a tutela, es la restricción para decidir sobre sus intereses financieros y económicos. En este apartado se identifican las figuras legales que restringen la capacidad jurídica en asuntos económicos.
Tales figuras contravienen el inciso 5 del artículo 12 de la Convención establece que los Estados tienen la obligación de garantizar a las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones, a ser propietarias, a heredar bienes, a controlar sus propios asuntos económicos y a tener acceso a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, asimismo, establece que los Estados velarán por que las personas con discapacidad no se vean privadas de sus bienes de manera arbitraria.
10.6.3. Disposición de bienes
De conformidad con los artículos 264 y 332 del Código Civil, la/el representante legal, ya sea por medio de la patria potestad o la tutela, puede enajenar o gravar los inmuebles o derechos reales de la persona declarada en estado de interdicción, siempre que cuente con autorización judicial. En tal sentido, las personas con discapacidad sujetas a incapacidad no pueden disponer de sus bienes en nombre propio, sino a través de una/un tercero.
10.6.4. Limitación para testar
El artículo 934 del Código Civil establece la libertad de toda persona de hacer su testamento, siempre que sea civilmente capaz. Dentro de los casos que el artículo 945 regula como límites
47 Según lo dispuesto en los artículos 407, 408 y 409 del Código Procesal Civil.
48 El artículo 420 del Código Procesal Civil establece en su parte conducente: Para enajenar o gravar bienes de menores, incapaces o ausentes, el que los tenga bajo su administración deberá obtener licencia judicial. 35
para la libertad de testar, se encuentra las personas declaradas en estado de interdicción. Por ello, las personas con discapacidad a quienes se les ha retirado su capacidad jurídica en virtud de declaratoria judicial tampoco están facultadas para suceder sus bienes.
10.6.5. Imposibilidad de celebrar negocios jurídicos
En materia de obligaciones, las personas con discapacidad que son sometidas a un régimen de incapacidad tienen impedimento para celebrar cualquier tipo de negocio jurídico de conformidad con el artículo 1254 del Código Civil49. Es decir, no pueden suscribir contratos, por ejemplo, de arrendamiento, de compraventa, de sociedad y tampoco pueden abrir cuentas bancarias, pedir préstamos o celebrar un contrato de seguro de vida o de salud.
En caso un negocio jurídico sea suscrito por una persona sobre la que pesa una declaratoria de incapacidad, da lugar a su anulabilidad, según lo dispuesto por artículo 1303 del Código Civil, de manera que pierde toda posibilidad de que su firma tenga validez y efecto legal en las relaciones con otros particulares.
10.6.6. Internamientos forzosos
Una de las problemáticas más graves que más afecta a la población con discapacidad en general, y en forma agravada, a las personas con discapacidad intelectual y psicosocial, es práctica de la institucionalización forzada.
A pesar de que la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad señala expresamente en su artículo 14 que la existencia de una discapacidad no puede justificar en ningún caso una privación de la libertad, en Guatemala es una práctica común la internación de personas por motivos de discapacidad. Estos internamientos decretados por jueces/ juezas vulneran el reconocimiento a la capacidad jurídica reconocida por el artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, porque se deciden en virtud de procedimientos legales que suelen ser adoptados sin tomar en cuenta la opinión ni el consentimiento de la persona. Estos procedimientos consisten en medidas de seguridad civiles y penales.
10.6.6.1. Medidas de seguridad civiles
El procedimiento que suelen utilizar las/los jueces para decidir la internación de personas con discapacidad es el contemplado en el Libro Quinto del Código Procesal Civil y Mercantil relativo a las providencias cautelares denominadas “seguridad de las personas”. Estas pueden ser decretadas de oficio por la/el juez o a “solicitud de parte”. La justificación que se invoca es la protección de la persona y para su procedencia basta que a juicio de la/el juzgador exista una situación de riesgo o abandono. Según lo dispuesto en la normativa aludida, cuando se trata de una persona considerada incapaz, el procedimiento se decide sin intervención de la persona y únicamente se da audiencia a la Procuraduría General de la Nación.50
La normativa tampoco establece un plazo determinado ni exámenes periódicos de revisión de la medida de internación, por lo que las personas quedan privadas de libertad de manera indefinida.
49 Artículo 1254 del Código Civil: Toda persona es legalmente capaz para hacer declaración de voluntad en un negocio jurídico, salvo aquéllas a quienes la ley declare específicamente incapaces.
50 Artículo 520 del Código Procesal Civil y Mercantil.
Al ordenarse el internamiento, aunque la persona no haya sido declarada judicialmente en estado de interdicción, con la simple remisión y desde su ingreso a la institución de acogida, pierde automáticamente su capacidad jurídica en virtud de lo dispuesto en el artículo 308 del Código Civil.
10.6.6.2. Medidas de seguridad penales
Bajo la etiqueta de la “peligrosidad” el Código Procesal Penal regula en el Capítulo I del Título VII las Medidas de Seguridad. Dentro del catálogo de medidas, el artículo 88 contempla el “internamiento en establecimiento psiquiátrico”. Las medidas de internación se deciden sin plazo definido,51 sin garantía de revisión periódica y sin precisar cuáles son las garantías de la persona durante el tiempo de privación de su libertad.
Internamientos sin intervención judicial
Inclusive, en algunos casos, existe evidencia de que las remisiones de personas con discapacidad en situación de abandono se realizan sin intervención judicial alguna. Existen testimonios de personas recluidas en el Hospital Federico Mora por remisiones de un familiar o la Policía, sin orden judicial52
10.6.7. Tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes
Las restricciones a la capacidad jurídica autorizadas por la ley, como la interdicción y la tutela legal de instituciones de acogida, también da lugar a situaciones de riesgo que ponen en peligro la vida y la integridad de las personas con discapacidad al encontrarse imposibilitadas de ejercer por sí mismas sus derechos.
De esta manera, prácticas como las esterilizaciones forzadas y los procedimientos químicos y sujeciones físicas no consentidas, aunque se encuentran prohibidas en el derecho
internacional de los derechos humanos bajo la categoría de tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes, en la legislación guatemalteca ostentan una cobertura de legalidad y por lo tanto, en virtud de la declaratoria de incapacidad, pueden ser decididos por el representante legal de la persona sujeta a un régimen de incapacidad, dado que no cuenta con la opción de consentir tales tratamientos forzosos al hallarse en situación de incapacidad civil. Al respecto, también existe evidencia de estos abusos contra las personas con discapacidad privadas de libertad.53
10.6.8. Imposibilidad material y formal de ejercer el derecho de defensa y consentir tratamientos forzosos
La tutela legal o los regímenes de incapacidad dan licencia absoluta a las/los representantes de la persona sujeta a incapacidad para decidir todos los aspectos relativos a su propia vida. Así, por ejemplo, desde el momento en que ingresan a las instituciones de acogida o desde que la declaratoria de interdicción adquiere firmeza, las personas pierden toda posibilidad de defenderse y ejercer por sí mismas sus derechos, pues su representación legal, a partir de ese momento, la adquieren las/los directivos según lo estipulado por los artículos 308 del
51 Artículo 85 del Código Penal.
52 Ver informes de Disability Rights International relativos al seguimiento de la Medidas cautelares MC-370-12 decretadas por la CIDH.
53 Ibid.
Código Civil y 409 del Código Procesal Civil.
Para Disability Rights Internacional -DRI- el hecho de que las autoridades sean representantes y custodias al mismo tiempo, evidencia un claro conflicto de interés, porque quienes ejercen la representación legal de la persona, son las mismas personas que tienen en sus manos el control total de las decisiones de la persona colocándolas en una clara posición de vulnerabilidad y ante la imposibilidad formal y material de ejercer por sí mismas sus derechos.
La restricción a la capacidad jurídica por medio de la tutela legal de las/los directivos, implica, para las personas privadas de libertad, la imposibilidad absoluta de pedir la revisión de la legalidad de su detención o internamiento forzoso, de ejercer su defensa, de conocer sus derechos, la imposibilidad de manifestar su consentimiento libre e informado previo a recibir tratamientos médicos o físicos, la restricción absoluta de decidir acerca de la tutela de sus hijas e hijos, la imposibilidad de administrar sus bienes, de proteger su privacidad, etc.
Estas situaciones contravienen el artículo 7 de la Convención Americana, el cual señala que “toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales (…) Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona”.
11. Casos documentados para el presente trabajo que reflejan las diversas vulneraciones a la capacidad jurídica
11.1. Verónica García, persona con discapacidad física y discapacidad auditiva, sujeta a estado de interdicción
11.1.1. Contexto personal
A la edad de 18 años, Verónica adquirió discapacidad física y auditiva debido a un accidente de intoxicación que provocó el colapso de su organismo, incluyendo riñones, corazón y sistema nervioso. Relata que este suceso cambió por completo su vida:
Estar en coma no significa sentir nada, uno sigue sintiendo todos los procedimientos médicos. Me llegaron a declarar con muerte cerebral. Le dieron la noticia a mi familia de que no iba a regresar, mi papá en especial, no lo quiso aceptar.
Relata que el consejo de los médicos fue desconectarla de los aparatos que la mantenían con vida. Sin embargo, el día que se habían hecho los preparativos para recibirla en la funeraria, tuvo una reacción y poco a poco comenzó a despertar. Es algo fácil de decir, dice, pero el proceso le tomó 15 días y un mes más para recobrar su conciencia.
Verónica menciona que fue una época muy difícil en su vida. Pasaba 22 horas del día viendo al techo sin poder moverse, escuchar o comunicarse:
Mi mente estaba totalmente clara el día que desperté. Cuando desperté no podía hablar y no podía escuchar, lo primero que me di cuenta es que estaba totalmente sorda. Pero el cuerpo no lo sentía, tenía una sensación de que mi cuerpo estaba en
una posición, cuando en realidad estaba en otra posición, algo que los médicos le llaman miembro fantasma.
El diagnóstico de los médicos fue que Verónica “no iba a quedar bien”, que quedaría con discapacidad intelectual, ceguera y sordera, además, tendría impedimento para caminar y quedaría con parálisis total:
Con el tiempo mi cuerpo comenzó a conectar otra vez, pero fueron sensaciones de dolor. En aquel entonces estaba cuadripléjica, no podía mover un dedo. Entonces empecé en la casa el proceso de rehabilitación.
11.1.2. Sustituir su voluntad en procedimientos médicos
Verónica considera que desde que estaba en el hospital, nadie hizo el esfuerzo por pedir su opinión. En este momento comenzó el proceso de sustituir su voluntad:
Yo estaba en la cama y sólo miraba que mis papás hablaban con los médicos. Luego me decían, te vas al hospital te tienen que operar otra vez. Cuando ya me podía comunicar, yo dije no me quiero operar todavía, pero me dijeron: no, te tienes que operar.
En medio de la situación, comenta que el primer impacto fuerte, fue cuando de forma repentina su padre falleció debido a un infarto:
En ese momento fue cuando la situación se empezó a poner complicada, mi papá era en aquel entonces el pilar económico de mi casa. Allí fue cuando vino la preocupación de mi mamá y mía sobre qué íbamos a hacer. En aquel entonces el presupuesto de enfermeros era aproximadamente de 15,000 quetzales más las medicinas el presupuesto mensual era aproximadamente de 20,000 quetzales.
11.1.3. Proceso para declararla en estado de interdicción
A raíz de las complicaciones económicas que su familia tuvo que enfrentar, el abogado de confianza comenzó a indagar sobre la obtención de pensiones que permitieran a su familia subsistir.
Mi papá, era licenciado, y había dejado un plan para cuando ya no estuviera vivo, sobre todo pensando en mí. Entonces, fuimos con el amigo abogado de mi papá para conocer el plan. Mi mamá tenía derecho a una pensión por viudez, y el Colegio de Abogados tenía un reglamento que prevé una pensión para hijos mayores.
Para acceder a la pensión, la normativa del IGSS impone como requisito la declaratoria de interdicción.
El licenciado decidió promover un proceso de interdicción; creo que esto se produjo por la presión que las mismas instituciones del Estado promovían como condición para que tuviera acceso a la pensión.
Sin embargo, no fue informada de las implicaciones de pedir una pensión, dentro de ellas, el ser declarado en estado de interdicción:
Sin que me preguntaran se ingresó la papelería para tener derecho a la pensión
Tampoco tuvo contacto con la jueza que la declaró en estado de interdicción. Nunca tuvo participación en el proceso judicial en el que se determinó tal medida:
En aquel entonces, cuando me impusieron la restricción, recuerdo que fui a una evaluación en un juzgado, ni siquiera supe dónde. Solo me decían: hoy te va a evaluar un psicólogo y un médico… tenés que fingir que no sabes nada. Me preguntaron: ¿Usted cómo se siente? Yo contesté: confundida. Me dijeron que tenía que actuar, pero nunca me dijeron que estaba en proceso para declarar la interdicción. Después me llevaron al juzgado de familia. La juez me dijo: párese. Yo contesté que no puedo. Luego pidieron que tomara una pelota con la mano izquierda… y no podía porque se me caía. Por último, me preguntaron mi nombre… yo lo dije mi nombre. Eso fue todo. Al tiempo me dijeron: Ya se aprobó la pensión, y a mí me pareció bien. La jueza nunca me explicó lo que implicaba la interdicción. Más de diez años después, me explicaron qué significaba la interdicción.
Con el tiempo, Verónica se percató que la normativa que regula las pensiones contemplaba el concepto de “incapacidad” y por ello asumió que se concedía cobertura a hijos con discapacidad:
Después de cuatro años de trámite, se inscribió la interdicción. Y yo creí que con esa inscripción estaban reconociendo mi discapacidad. En aquel momento nuestra interpretación era que se refería a hijos mayores con discapacidad, al igual que el IGSS que tenía pensiones para hijos mayores, según nosotros, con discapacidad.
11.1.4. Implicaciones de la interdicción en su vida
Con el paso de los años Verónica comenzó a recobrar su autonomía. Fue entonces cuando percibió los efectos de estar sujeta a un estado de interdicción.
Creo que mi mamá y el licenciado asumieron dos cosas: primero, que yo iba a continuar postrada en la cama; segundo, asumieron que mi mamá iba a estar siempre conmigo, como mi tutora. Pero se cometió el error de asumir esas dos cosas. Las mismas condiciones que imponían las instituciones para otorgar la pensión, presionaron al licenciado para iniciar el proceso de interdicción.
Como cualquier ser humano, Verónica tenía el anhelo de definir su proyecto de vida, ejercer su autonomía y participar activamente en la sociedad:
Yo pensaba, ¿qué voy a hacer cuando mi mamá ya no esté? ¿Qué voy a hacer cuando ya no haya alguien que cuide de mí? pasé cuatro años encerrada en la casa. También dentro de mí, me preguntaba el por qué me había pasado lo que sucedió; necesitaba encontrar el sentido de mi vida. Entonces, conocí el mundo de las personas sordas. Mi mamá dijo que no quería que saliera de la casa, pero algo dentro de mí, me decía que tenía que salir de la casa. Encontré la organización para la que yo trabajo ahora. Las personas de la organización fueron como ángeles, me trajeron de nuevo a la vida. Aprendí a comunicarme y a participar en sociedad.
Hasta entonces, Verónica desconocía qué era la figura de la interdicción…
A mí nunca me preguntaron ni me explicaron que era la interdicción. Cuando notificaron la resolución me dijeron… ya aprobaron la pensión, me lo pintaron de una forma bonita. Nunca me dijeron que ya no iba a poder trabajar.
…Hasta que una abogada le informó sus implicaciones:
Yo fui representante legal de la organización durante varios años. Todo iba caminando bien, yo quería ser representante legal por un periodo más, hasta que una licenciada que contactamos en la organización me pregunto: ¿usted es la representante legal de la organización?, y yo le dije: sí yo soy representante legal. Y ella me dijo que había revisado mis papeles y que no podía hacer nada porque me encontraba en estado de interdicción. La licenciada me dijo que me estaba exponiendo al firmar documentos de la organización. Por ejemplo. La cuenta de banco de la organización estaba registrada con mi firma. Esa fue la primera vez que me explicaron que me encontraba en estado de interdicción y sus efectos.
La situación familiar se complicó nuevamente, esta vez, por la salud de su madre. A raíz de ello, vino también la preocupación por su situación jurídica, dado que su madre era su tutora.
Con el tiempo mi mamá tuvo una situación de salud, y se encontró en un estado de discapacidad, pero al mismo tiempo era mi tutora. Entonces fui personalmente con el licenciado para pedirle una explicación sobre lo que estaba pasando.
La mamá de Verónica falleció. Esto originó una incertidumbre sobre su situación legal.
Recientemente, mi mamá falleció. Para ese entonces yo ya estaba consciente sobre los efectos de la interdicción y a mí me preocupaba que podía ser vista como alguien que estaba defraudando al estado, porque estando declarada en estado de interdicción estaba trabajando y percibiendo ingresos.
También creó incertidumbre sobre sus bienes:
Yo tenía unas acciones en una empresa como parte de herencia que me dejó mi papá, y de pronto me di cuenta de que las acciones estaban a nombre de la persona que hacía los trámites. Entonces el licenciado me dijo que se iban a hacer los trámites para anular la interdicción.
Las dudas que surgieron cuando su madre estaba enferma, resurgieron ahora que la tutela fue traslada a manos de su hermano. Eso la lleva a cuestionarse sobre lo que le depara el futuro, pues su hermano es la única persona en quien confía:
Mi hermano es actualmente mi tutor, cuando mi mamá falleció él tuvo que tomar el control de todo. ¿Qué va a pasar el día que no esté en mi hermano?; mi hermano es alguien con quien yo confío al cien por cien.
Aunque Verónica confía plenamente en su hermano, considera que sigue recibiendo un trato paternalista que le impide tomar sus propias decisiones como adulta:
Al mismo tiempo se produce la incomodidad de que estoy siendo fiscalizada todo el tiempo por mi hermano. Estoy cerca de los 50 años y esto se siente como ser adolescente toda la vida, para todo tengo que pedir permiso.
Verónica medita que todas las decisiones que se tomaron en su nombre fueron motivadas por la bondad y la buena fe. Sin embargo, considera que no se midió el impacto de declararla en estado de interdicción sin su consentimiento.
Yo pienso, la interdicción es algo que yo no pedí, las personas decidieron por mí. Pienso que no lo hicieron de mala fe, pero no pensaron todas las implicaciones que iba a tener la intervención para mí en el futuro. Por ejemplo, si yo quería en el futuro casarme, trabajar o comprar una casa. Pero no vieron la realización personal que yo en el futuro quería tener y que todos queremos.
Además, considera que el paradigma presente en las decisiones que sobre su vida tomaron terceras personas, se basó en un paradigma médico-paternalista:
Su visión en aquel entonces se basaba en el modelo médico-rehabilitador de la discapacidad, es decir, un modelo basado en la lástima. Pienso que nunca lo hicieron de mala fe, nunca lo hicieron con la idea de aprovecharse del Estado, sino que pensaron ¿Qué va a ser de él con sus gastos médicos?, por eso es que en aquel entonces iniciaron el proceso para declararme en estado de interdicción, pero a mí nunca me lo preguntaron, ni me lo explicaron, nunca me dijeron cuáles son las implicaciones de la interdicción.
Menciona que la interdicción no sólo ha afectado sus decisiones cotidianas, además, ha obstruido su proyecto de vida:
Con la interdicción siento que no tengo el derecho para construir mi vida.
Ahora que Verónica ha experimentado las implicaciones de vivir en estado de interdicción, hace una reflexión muy importante:
Mi análisis es que alguien como yo declarada en estado de interdicción no tiene derechos, pero sí tiene obligaciones.
La interdicción imposibilita a la persona el ejercicio de sus derechos. Verónica ha sido informada que no puede contraer negocios jurídicos. Es por esta razón que no se siente en plena libertad para establecer una relación laboral.
Para trabajar, lo tengo que hacer escondida. Por ejemplo, me dijeron, no pague impuestos, porque si pagan impuestos significa que está trabajando y usted no tiene derecho a trabajar. Pero sí la SAT un día me hace una auditoría, me puede decir que estoy obteniendo ingresos por mi trabajo, pero no estoy pagando impuestos, y me puede demandar por defraudación al Estado. Entonces el mismo Estado se contradice, porque no me permite trabajar si me encuentro en estado de interdicción, pero tampoco las pensiones son suficientes para vivir. Si trabajo encontrándome en estado de interdicción y pago impuestos, el Estado se va a dar cuenta de que estoy obteniendo ingresos.
Por eso, se encuentra en una encrucijada, ya que, para subsistir, necesita trabajar. Para trabajar, necesita una cuenta de banco. Sin embargo, al estar declarada en estado interdicción, teme que obligarse de este modo puede conllevarle persecución penal.
El licenciado me ha dicho que yo puedo ir a la cárcel si firmo documentos. Por eso, renuncié a todas las pensiones del Estado. Una puede ser demandada por el Estado por defraudación. En mi opinión yo debí de haber tenido derecho a las pensiones sin necesidad de que me incapacitaran.
Además de las implicaciones de la interdicción, también explica las dificultades propias que deben enfrentar las personas con discapacidad en el mercado laboral:
Cuando empecé a recuperarme, en aquel entonces, yo trabajaba de hacer planillas de impuestos. Ganaba Q200.00 por hacer una planilla que me tomaba una semana de trabajo, era un trabajo subvaluado. En diciembre, cuando todos quieren que se les haga sus planillas de impuestos, yo me ganaba Q800.00 porque me tomaba 1 mes hacer 4 planillas. Yo pensaba: el Estado piensa que yo puedo vivir con Q 800.00 al año, porque era el único mes que yo recibía dinero…no puedo.
Por ejemplo, encuentro un trabajo con salario mínimo en un call center, el presupuesto de transporte para salir todos los días para mí, son más o menos unos Q2,000.00, si me pagan Q4,000.00 me quedan Q2,000.00. Si gasto Q2,000.00 de alquiler, ya gasté mis Q4,000.00, pero ya no tengo para comer, ni para pagar las cuentas. Debería haber más conciencia sobre las necesidades de las personas con discapacidad, tendiendo presente que la discapacidad es un espectro muy amplio, y por ello se debe analizar y estudiar a fondo.
Comenta que la interdicción ha afectado también la posibilidad de tomar el control de sus finanzas:
Yo tengo una cuenta de banco, pero es muy frustrante saber que ese dinero es mío y a la vez no es mío porque no lo puedo disponer.
También ha afectado sus deseos de superarse académicamente:
La interdicción me ha limitado poder salir y aceptar un puesto de trabajo con un perfil más alto. Incluso estudiar. Fui a la Universidad y me dieron mi título, pero no lo puedo llevar a la Contraloría General de Cuentas, porque me van a decir que estoy bien y no tengo porqué recibir una interdicción, usted mintió. Entonces, el título está guardado. Quisiera estudiar más, pero si estudio le digo al Estado que estoy bien, pero con el proceso de interdicción quedó constancia que dije que no estaba bien… confusión total.
Incluso ha limitado su capacidad de viajar:
El licenciado me ha dicho que no puedo salir del país, porque tengo una interdicción. Es otra cosa contradictoria, el Estado me da el pasaporte, cuando el mismo Estado dice que tengo una interdicción. El Estado me dice sí y me dice no al mismo tiempo… confusión total para mí.
Actualmente, al conocer los efectos e implicaciones de la interdicción, Verónica ha decidido anularla, sin embargo, el proceso judicial ha demorado mucho, no ha recibido información completa del expediente, imposibilitando que pueda recuperar el ejercicio de sus derechos y dejándola en situación de total incertidumbre. La interdicción le hizo perder su derecho de defensa frente a los órganos jurisdiccionales. Además, tuvo que soportar nuevamente ser evaluada psicológicamente:
La pandemia retrasó el proceso para anular la interdicción, porque el licenciado me dijo que están revisando mi expediente. Yo ya fui a una entrevista con un psiquiatra, porque tenían que revisar si yo tengo capacidad volitiva, si yo mentalmente estoy bien. El psiquiatra me evaluó y me dijo que yo estaba bien, y envió su informe, pero solo me han dicho que están revisando el expediente. No sé cuánto tiempo más necesitarán para anular el estado de interdicción. El proceso para anular la interdicción ha demorado 8 años. Mi mamá ya no está y mi papá ya no está. Ya no hay nadie que pueda defenderme y que indique que yo nunca inicié el proceso para que me declararan en estado de interdicción. Ahora, a quien apunta todo es a mí. Creo que no pensaron bien cuando iniciaron el proceso de interdicción para protegerme a mí.
Además de los efectos de la interdicción, Verónica hace una reflexión sobre su experiencia como persona con discapacidad. Estima que en Guatemala es costoso vivir con una condición de discapacidad:
Tener una discapacidad implica un costo de vida más alto para las personas. Yo no puedo manejar, entonces necesito pagarle a alguien para que me lleve. También necesito pagarle a alguien para que me ayude con cosas de la casa. No me dan licencia para poder manejar. Algún día por vejez voy a necesitar más tratamientos médicos, los cuales son muy caros, y necesito poder pagarlos.
Considera que las instituciones públicas no tienen un enfoque de derechos humanos sobre la discapacidad. Existen muchos prejuicios y los funcionarios se forman ideas preconcebidas acerca de su condición, sin ponerse en su lugar y comprender qué es vivir con una condición de discapacidad. Se hacen generalizaciones y no se considera la diversidad de las discapacidades ni se pone acento en que las barreras son las causantes de la discapacidad.
El IGSS me mira y me dice usted ya está bien para trabajar y yo les digo, está bien, pero el transmetro más cercano está a un kilómetro de mi casa, si yo camino una cuadra me deshago la prótesis de la cadera, ¿qué hago para poder trabajar? Yo le dije al licenciado que estaba de acuerdo en renunciar a las pensiones, pero al mismo tiempo luchar ante el Colegio de Abogados y en el IGSS, para lograr cambiar los reglamentos y que no confundan incapacidad con discapacidad, pero el licenciado me dijo que no valía la pena que es muy difícil cambiar los reglamentos. Prácticamente a mí el IGGS me dijo: se tiene que hacer el tonto para que pueda calificar. Entonces, ¿dónde quedó la dignidad de una persona con discapacidad?
El Estado declara en estado de interdicción. Luego, cuando la persona se rehabilita para tener condiciones mínimas de autonomía, el Estado corta todo el apoyo y deja a las personas totalmente desamparadas. La muerte civil para una persona no debiera de existir.
A pesar de las barreras propias que debe enfrentar en su vida cotidiana, Verónica es optimista porque ha aprendido a comunicarse. Sin embargo, no opina lo mismo de la interdicción:
Ahora veo cómo la discapacidad auditiva no es un obstáculo para poder desarrollarse en la vida, yo ya acepté mi discapacidad y aprendí a comunicarme, lo que sí es un obstáculo para desarrollarme en la vida es la interdicción porque me ata de manos para desarrollarme. Yo me pregunto ¿por qué el Estado tiene que incapacitar a una persona para poder recibir una pensión a la que tiene derecho?; mi papá trabajó y pagó cuotas del IGSS toda la vida, no deberían de haberme incapacitado.
Verónica estima que la interdicción es una figura que no considera soluciones intermedias y más razonables, es tajante y arbitraria, porque no mide las particulares necesidades de la persona y sacrifica sus derechos de forma desproporcionada:
El Estado lo ve todo muy frío: como un sí o un no. Es decir, un sí total a que la persona puede valerse por sí misma, o un no puede valerse por sí misma en nada, pero no se piensa en nada intermedio. El Estado se va a los extremos, y lo obliga a uno a irse a los extremos. Esa es mi historia, cómo una interdicción puede afectar la vida de una. Tengo ese freno, de no poderme superar.
Verónica no siente que goce de libertad. Conserva la esperanza de anular su interdicción para poder recuperar los aspectos de su vida que esa intervención le ha causado:
Si yo fuera libre me gustaría casarme, tener mi propia casa, ser independiente, hacer valer mis derechos, pero ya no con miedo. Si me llegan a demandar, enfrentaría la demanda, para explicar que mí me impusieron la interdicción. Por ejemplo, actualmente yo ya renuncié a las pensiones. Regresaría a una vida normal, ya no esconderme. Iría a la SAT, para limpiar mi expediente, porque no quiero tener un hoyo fiscal en mi vida. Quiero ser un ciudadano que contribuye también con Guatemala…pagar impuestos, tener total control de mi propiedad, ya no depender de otras personas, sino ir al banco totalmente tranquila. Aumentaría mi perfil de trabajo. Quisiera participar de forma activa para apoyar a la comunidad sorda. Me gustaría dar mi nombre libremente…me imagino que hay más personas que viven escondidas.
Luego de conocer el mundo de las personas con discapacidad, Verónica tiene una misión:
Antes del accidente, era una persona joven que tenía la siguiente expectativa de superación en la vida: comprar una casa, tener carro, tener familia. Esa es la visión que uno tiene previo a un accidente como el mío.
Después de mi accidente tuve mucha incertidumbre: no sabía la misión que tenía. Hasta el día que contacté con otras personas sordas. Allí encontré una misión de corazón. Fue algo que antes nunca había experimentado y decir: quiero ayudar a las personas sordas y a las personas con discapacidad. Ese fue el momento que sentí que recibí esa misión desde el cielo. Dios me enseñó que la discapacidad no es algo malo. Yo me encontré de corazón al proyecto en el que estoy, incluso aportando dinero de mi bolsa. También en un momento me percaté que tenía que velar también por mí misma. Me di cuenta de que no puedo ayudar a otras personas si estoy mal. Entonces dije: quiero superarme, pero sin olvidarme de contribuir con mi comunidad.
Más adelante me gustaría luchar por los derechos de las personas con discapacidad en general. Esa es la misión que siento en la vida. Fue una satisfacción cuando se aprobó la Ley de Lengua de Señas. Es algo que logramos todos.
Incluso, tiene la convicción de contribuir para que otras personas no pasen por lo que ella tuvo que pasar. Su deseo como ciudadana es poder aportar su experiencia para evidenciar lo lesivo que es la interdicción en la vida de las personas con discapacidad:
Me gustaría anular la interdicción de las leyes de Guatemala, aunque entiendo que es algo muy complejo. Quiero evidenciar que, con la interdicción, el mismo Estado limita a las personas, es algo retrogrado, pareciera que en Guatemala estamos 200 años atrasados. La Constitución Política de la República de Guatemala indica que el Estado debe proteger a las personas con discapacidad, pero es un sistema muy complejo y se ha distorsionado mucho; las mismas leyes se contradicen y afectan a personas con discapacidad como yo
11.2. Fernando Pérez, persona con discapacidad visual; y, Marie Flores, persona con discapacidad motora y discapacidad visual
11.2.1. Otras formas de negación de la capacidad jurídica
Fernando y Marie son pareja. Comparten la experiencia que han vivido en distintas esferas, familiar, laboral y educativa:
La mayoría de las personas confunde la discapacidad con la incapacidad. Creen que las personas con discapacidad somos incapaces de estudiar, tener familia y trabajar.
Al analizar su experiencia, se puede constatar que además de la discriminación de derecho existente en la legislación civil, también existen estereotipos sociales que restringen de modo específico el derecho a la capacidad jurídica, cuando suponen suplantar la adopción de las decisiones por parte de un tercero, vulnerando el consentimiento de la persona:
La capacidad jurídica de las personas con discapacidad se violenta de diversas maneras. Por ejemplo, cuando voy a hacer un trámite financiero, siempre me solicitan un testigo, aparte del fiador que solicitan a todas las demás personas. Esa es una discriminación notoria. Por otra parte, está la discriminación cultural, que se deriva del modelo asistencialista de la discapacidad.
Para muchas comunidades guatemaltecas las personas con discapacidad son un pecado o un error. La sociedad no acepta que las personas con discapacidad podamos tener una familia e hijos.
Si bien considera a su familia como un apoyo importante, Marie considera que desde su infancia ha recibido un trato asistencialista y paternalista que le ha impedido desarrollar su autonomía personal:
Yo desarrollé mi discapacidad visual y motora durante la infancia derivado de una fiebre; antes de eso no tenía discapacidad y mi familia tenía un nivel económico satisfactorio. A partir del surgimiento de mi discapacidad mi familia me consideró como una persona especial e impedida. Siempre recibí apoyo de mi familia, pero a
su manera, es decir, que no me dejaban hacer cosas que hacían los demás niñas y niños. No podía jugar con otros niños, no podía montar una bici.
Marie y Fernando procrearon a un bebé. Desde que nació, tuvieron que enfrentar prejuicios de los médicos en el Hospital:
A Fernando y a mí se nos han cerrado muchas puertas por ser padres con discapacidad. En el hospital no querían entregarme a mi bebé inmediatamente después que nació.
Nos comparten su experiencia ejerciendo el rol de padres y cómo las actitudes de su entorno les han limitado el goce efectivo de su capacidad jurídica:
Nuestra familia nunca creyó que fuésemos a tener un bebé con Marie; nos señalaron de irresponsables.
11.2.2. Esterilización y consentimiento
Los prejuicios de considerarlos incapaces inclusive han llegado al punto en que su familia les pidió que pasaran por esterilización, por la creencia infundada de que ser padres con discapacidad visual pondría en peligro a su bebé:
La familia presionó mucho para que Marie fuese esterilizada. Después, dijeron que el bebé solucionaría todos nuestros problemas, que será nuestros ojos, lo cual considero es una carga que no corresponde a nuestro hijo.
Estos prejuicios han llegado a afectarles a nivel emocional porque sienten que reciben un trato paternalista que subestima sus capacidades para ser padres:
Con Marie hemos hablado sobre la posibilidad de tener en el futuro un hijo adoptado. Pero es difícil que a una pareja de personas con discapacidad visual les concedan el derecho de ser padres adoptivos porque no consideran que seamos capaces de criar adecuadamente a una niña o niño. Esto ha afectado mucho a Marie, al punto de haber necesitado ayuda psicológica.
Marie agrega que el prejuicio de que no podría ser madre es un concepto que las personas se lo vienen mencionando desde la escuela:
Estudié en una escuela para niñas y niños ciegos. Tengo baja visión y episodios epilépticos. Siempre me dijeron que no podía ser madre. Cuando quedé embarazada luché con todas mis fuerzas para sacar adelante el embarazo y a mi bebé.
También expresa que estas actitudes han sido muy dolorosas emocionalmente:
La respuesta de mi familia fue muy negativa. Decían que iba a morir y que soy irresponsable. Durante el embarazo no tuve apoyo familiar.
Ha sido muy fuerte emocionalmente que mi familia me critique por ser madre o me diga que me moriría. El impacto emocional depende mucho de la forma como uno tome las cosas.
11.2.3. Restricciones en diversos ámbitos
La discriminación también se ha extendido al ámbito educativo. Fernando explica que sufrió mucho acoso, agresiones y discriminación por su condición de discapacidad:
Hasta el tercer año primaria estudié en una escuela para personas con discapacidad visual. Pero en el cuarto ingresé a una escuela convencional. En la escuela convencional me ocurrió que me tiraron el bastón y cerraron con llave la puerta de un salón para que no pudiese salir.
En el ámbito laboral, las empresas le han cerrado puertas:
He tenido la experiencia de negación de oportunidades debido a mi discapacidad visual. La excusa que han presentado es que las instalaciones de la empresa a la que he aplicado no tienen las condiciones de accesibilidad necesarias, pero ha sido evidente que esta no ha sido la razón. Normalmente esto me lo dicen en los pasillos, en el momento que me ven con bastón, sin quisiera recibirme en la oficina.
Marie considera que la falta de accesibilidad también constituye una limitante de su capacidad jurídica:
Quisiera tener accesibilidad en todo sentido. Quisiera que en los hospitales tengan las condiciones físicas y estén capacitados para atender una mujer sorda, ciega y/o con discapacidad motora, y a su hijo. En el transporte público y en los supermercados, quisiera que tuviesen condiciones e información accesible para personas con discapacidad.
Finalmente, hacen una reflexión sobre las causas de las vejaciones que han tenido que sufrir. Consideran que no existe legislación armónica con los estándares internacionales sobre derechos de personas con discapacidad, que garantice la protección plena de sus derechos y de su capacidad para ejercer por ellas mismas estos derechos:
Para potenciar nuestra toma de decisiones necesitamos una legislación en donde se reconozca la toma de decisiones de las personas con discapacidad, en donde se reconozca nuestra capacidad jurídica. Esto es necesario para poder que reconozcan la validez de los documentos legales que firmamos.
11.3.
Hermanos Kostelecki García
El caso de los hermanos Ricardo y Estuardo Kostelecki García es uno de los más paradigmáticos de graves violaciones a derechos humanos de personas con discapacidad. Es evidencia palpable de las vulneraciones que coexisten en una situación de privación de libertad. El caso fue llevado ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, actualmente la petición está en trámite ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, pendiente de informe de admisibilidad y fondo.
11.3.1. Contexto
Los hermanos Kostelecki tenían su propia casa, tuvieron trabajos y vivieron por un tiempo prolongado en la comunidad con el apoyo de su familia. Ambos tenían un diagnóstico de
esquizofrenia paranoide. Los hermanos fueron privados de libertad sin tener implicaciones penales, por el mero hecho de su discapacidad.
11.3.2. Privación de libertad: medidas de seguridad civiles
La privación de libertad de los hermanos se originó por quejas de sus vecinos, quienes alegaban que los hermanos contaminaban el vecindario por diversas cosas, basura y animales que acumulaban en su casa. A raíz de estos hechos, la Procuraduría General de la Nación inició un procedimiento de medidas de seguridad civiles. Por orden judicial, los hermanos fueron ingresados al Hospital Federico Mora el 12 de octubre de 2011.
El procedimiento que se aplicó en este caso es el contemplado en el Libro Quinto del Código Procesal Civil y Mercantil relativo a las providencias cautelares denominadas “seguridad de las personas”.
Dentro de las falencias que adolece esta figura de medidas de seguridad, es que la justificación que se invoca es la protección de la persona y para su procedencia basta que a juicio del juzgador exista una situación de riesgo o abandono. Sin embargo, el procedimiento permite que los jueces invoquen la situación de discapacidad como fundamento con base en el cual, pueden ordenar la privación de libertad de la persona, circunstancia que contraviene el artículo 14 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, el cual proscribe expresamente que la discapacidad de una persona, en ningún caso puede ser utilizada como motivo para privarla de su libertad. Usualmente, los jueces la decretan con fundamento en criterios prohibidos de discriminación, como la etiqueta de la peligrosidad, en la que se cree que la persona es un peligro social, es decir, en defensa de los vecinos y su tranquilidad, se sacrificó la libertad de los hermanos.
La normativa que regula el procedimiento de medidas de seguridad tampoco establece un plazo determinado ni exámenes periódicos de revisión de la medida de internación, por eso, los hermanos Kostelecki quedaron privados de libertad de manera indefinida.
Al ordenar el internamiento, aunque los hermanos no hayan estado sujetos a estado de interdicción previamente por disposición de un juez anterior, con la simple remisión y desde su ingreso al Hospital, perdieron automáticamente su capacidad jurídica en virtud de lo dispuesto en el artículo 308 del Código Civil.
La remisión de los hermanos Kostelecki dio licencia absoluta a los directivos del Hospital Federico Mora para decidir todos los aspectos relativos a su propia vida. Así, desde el momento en que ingresaron al Hospital, perdieron toda posibilidad de defenderse y ejercer por sí mismos sus derechos, pues su representación legal, a partir de ese momento, la adquirieron los directivos según lo estipulado por los artículos 308 del Código Civil y 409 del Código Procesal Civil.
Como se mencionó anteriormente, para Disability Rights Internacional -DRI- el hecho de que las autoridades sean representantes y custodios al mismo tiempo, evidencia un claro conflicto de interés, porque quienes ejercen la representación legal de la persona, son las mismas personas que tienen en sus manos el control total de las decisiones de ésta colocándola en una clara posición de vulnerabilidad y ante la imposibilidad formal y material de ejercer por sí misma sus derechos.
La restricción a la capacidad jurídica por medio de la tutela legal de los directivos implica, para las personas privadas de libertad, la imposibilidad absoluta de pedir la revisión de la legalidad de su detención o internamiento forzoso, de ejercer su defensa, de conocer cuáles son sus derechos, la imposibilidad de manifestar su consentimiento libre e informado previo a recibir tratamientos médicos o físicos, la restricción absoluta de decidir acerca de la tutela de sus hijos, la imposibilidad de administrar sus bienes, de proteger su privacidad, etc. Estas situaciones contravienen el artículo 7 de la Convención Americana, el cual señala que toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales (…) Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
11.3.3. Graves violaciones a derechos humanos
En el caso de los hermanos Kostelecki, la privación de libertad y, con ello, la pérdida de capacidad jurídica tuvo consecuencias fatales. Existe evidencia documentada de que durante su internamiento, ellos y las personas internadas en el Hospital Federico Mora han estado expuestos a (1) abusos físicos y sexuales; (2) negación de atención médica adecuada; (3) exposición a enfermedades contagiosas e infecciones de sencillo tratamiento, que debido a que no se tratan adecuadamente, resultan incluso en la pérdida de la vida; (4) riesgo de contraer VIH, problema agravado por el abuso sexual generalizado en la institución; (5) privación ilegal de su libertad en condiciones inhumanas y degradantes que atentan contra su vida e integridad; (6) negación de su capacidad jurídica imposibilitándoles el presentar recursos contra los múltiples abusos que sufren; y (7) encierro en cuartos de aislamiento y sometidos a casi un total aislamiento social y sensorial— práctica que cuando se aplica a menores de edad y a personas con discapacidad mental, ha sido reconocida como un trato inhumano y degradante, e inclusive, tortura.
12. Opinión de expertas sobre la situación del derecho a la capacidad jurídica en Guatemala
12.1. Priscila Rodríguez, Directora Ejecutiva de Disability Rights International -DRIDisability Rights International -DRI- es una organización internacional que se dedica a la promoción, protección y defensa de los derechos de las personas con discapacidad. Parte de su labor comprende la vigilancia de la situación de los derechos de personas con discapacidad privadas de libertad en la Latinoamérica y el mundo. Dentro de sus actividades en Guatemala, DRI documenta anualmente informes de hallazgo sobre la situación del Hospital Nacional de Salud Mental, Carlos Federico Mora, en el marco de las medidas cautelares MC-370-12 decretadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a favor de las personas institucionalizadas en el Hospital Federico Mora.
12.2. Silvia Quan, Presidenta de la Asociación Vida Independiente de Guatemala
Silvia Quan es una mujer con discapacidad visual, con una larga trayectoria en la promoción de los derechos humanos. Fue miembro del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, y, previo a ser parte del Comité desde su rol de
sociedad civil, tuvo una importante participación en la redacción de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. También tuvo a su cargo la Defensoría de las Personas con Discapacidad de la Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala y fue coordinadora de los proyectos de investigación sobre sexualidad y sobre género y discapacidad, del Consejo Nacional Para la Atención de las Personas con Discapacidad (CONADI). Asimismo, fungió como investigadora para el Center for International Rehabilitation (EUA) en el Monitoreo Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad –región de las Américas. Actualmente, se desempeña como activista desde el Colectivo Vida Independiente, una organización de la sociedad civil guatemalteca dedicada a la formación, promoción y defensa de los derechos de las personas con discapacidad.
A continuación, se detalla los resultados de las entrevistas efectuadas.
12.3. ¿Cuál es el impacto que tiene la negación del derecho a la capacidad jurídica en las personas con discapacidad?
Priscila Rodríguez: Es muy grave. La persona no puede tomar decisiones en su propia vida como formar una familia, abrir una cuenta en el banco, comprar una casa, acceder a la justicia. En los casos más graves se ha observado la institucionalización de las personas con discapacidad.
El derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad es comúnmente violentado a través de figuras legales que niegan su ejercicio (por ejemplo, la institucionalización derivada de medidas de seguridad), pero también es violado a través de prácticas, con medidas que afectan la vida de la persona, por ejemplo, impedir que la persona con discapacidad tome decisiones en su vida cotidiana (horario de levantarse, momento de aseo personal).
Comentario: En Guatemala existe una deuda histórica del Congreso de la República hacia las personas con discapacidad. La mayoría de las leyes no se encuentran adaptadas a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y los diversos estándares internacionales sobre la materia. Reflejo de ello, es el hecho de que el Código Civil y el Código Procesal Civil fueron aprobados veintidós años antes de la vigencia de la actual Constitución Política de la República y cuarenta y cinco años antes al de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En igual sentido, la ley marco sobre discapacidad contenida en el decreto 135-96, Ley de Atención a las Personas con discapacidad, fue aprobada por el Congreso de la República hace veintiséis años, es decir, trece años antes de la entrada en vigor de la referida Convención.
Priscila Rodríguez: El Código Civil de Guatemala establece que los directores de instituciones en donde se encuentran personas con discapacidad automáticamente asumen su tutela. La institucionalización de personas con discapacidad implica la violación del derecho a la capacidad jurídica, además de sufrir la privación de su libertad de manera indefinida, sin tener la posibilidad de interponer quejas o denuncias por los graves abusos que ocurren en estas instituciones.
Comentario: La tutela legal hace perder la capacidad jurídica de la persona de forma ipso facto, esto, porque a partir del momento en que ingresa a la institución de acogida, automáticamente pierde su capacidad jurídica conforme lo estipulado en el artículo 308 del
Código Civil. La tutela legal no pasa por la autorización de un juez, es decir, pueden darse remisiones sin control judicial, como ocurre en la práctica y particularmente en el Hospital Federico Mora: existe evidencia documentada en los informes de DRI de remisiones de personas por parte de autoridades policiales o familiares, sin la intervención de un juez competente que autorice los internamientos.
La tutela legal es una de las principales figuras que brinda cobertura de legalidad a prácticas no convencionales como los tratamientos forzosos, la internación, la esterilización y las sujeciones físicas y químicas que muchas veces revisten, a su vez, graves actos de tortura y otros tratos inhumanos y degradantes. Además, la persona pierde el ejercicio de sus derechos, dentro de ellos, el derecho a impugnar la legalidad de las detenciones arbitrarias basadas en la discapacidad, mantenidas en contravención al artículo 14 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, por lo que la persona se encuentra en una situación de total indefensión, tanto formal como material.
Priscila Rodríguez: En la institucionalización de las personas con discapacidad también se presenta un conflicto de interés por parte del Director de la institución, pues funge como tutor o protector de los internos, pero también en su calidad de director es el responsable de los abusos que sufren los internos. Este conflicto de interés se traduce en un obstáculo insuperable para acceder a la justicia y restituir su libertad, así como el ejercicio de otros derechos.
Comentario: Para solventar ese conflicto de interés, el Estado de Guatemala debe garantizar que existan controles independientes a las autoridades gubernamentales y ajenos al Hospital Federico Mora, que permita prevenir los abusos. En su informe de 2016 sobre la situación de los derechos de las personas con discapacidad en Guatemala, el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad llamó la atención al Estado de recordar las Observaciones finales del Comité contra la tortura referidas al establecimiento de un mecanismo independiente que supervise los centros de internamiento de personas con discapacidad, incluidos los centros donde se encuentran niños y niñas con discapacidad, a fin de ofrecer prevención y protección contra actos que puedan considerarse como tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes. 54
Priscila Rodríguez: Algunas personas con discapacidad que se encuentran institucionalizadas tienen asignadas pensiones por invalidez, y al ingresar a la institucionalización pierden el derecho de acceder y administrar su pensión.
Comentario: La institucionalización forzada trae como consecuencia que la persona pierda la posibilidad de controlar sus propios asuntos económicos, afectando particularmente la libertad de enajenar y administrar los propios bienes, limitación para testar e imposibilidad de celebrar actos y negocios jurídicos, conforme las limitaciones establecidas en los artículos 264, 332, 934 y 1254 del Código Civil. Estas limitaciones son contrarias al artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.
12.4. ¿Qué papel han desempeñado las personas con discapacidad y las organizaciones de y para las personas con discapacidad en la promoción del derecho humano a la capacidad jurídica?
Silvia Quan: Creo que, quienes más han impulsado el reconocimiento del derecho a la capacidad jurídica, han sido las personas con discapacidad que han sufrido su violación. Desde la gestación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad quienes plantearon en el seno de la Organización de las Naciones Unidas el análisis y promoción del derecho a la capacidad jurídica fueron las personas con discapacidad psicosocial. En Guatemala y otros países de América Latina, el debate sobre la importancia del reconocimiento del derecho a la capacidad jurídica no trasciende más allá de las personas con discapacidad a quienes les afecta directamente su violación, es decir, las personas con discapacidad intelectual y psicosocial. Por otra parte, la institucionalidad estatal no promueve la discusión sobre los derechos de las personas con discapacidad. Por ejemplo, el CONADI es una institución muy débil que no impulsa el debate sobre los derechos de las personas con discapacidad.
12.5. ¿En qué situación se encuentra Guatemala en relación con el respeto y garantía del derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, en comparación con otros Estados de la región?
Silvia Quan: En Guatemala existe una visión muy conservadora en relación con el derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Incluso abogadas y abogados progresistas y estudiosos de los derechos humanos en materia de capacidad jurídica son muy conservadores. La idea de que a las personas con discapacidad se les debe de cuidar, es el origen de las restricciones al derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, porque como a las personas con discapacidad se les debe proteger, sobre todo en materia patrimonial, entonces hay que limitar su derecho a tomar decisiones.
Priscila Rodríguez: La violación formal y práctica del derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad es un problema que se presenta en toda la región, e incluso a nivel mundial. La concepción jurídica relacionada a que una persona con discapacidad no tiene capacidad de tomar decisiones se encuentra muy arraigada en todo el mundo. Son contados los Estados que presentan avances a nivel legal, en el sentido de impulsar reformar legales para reconocer el Derecho a la Capacidad Jurídica de las Personas con Discapacidad. Perú y Argentina son un ejemplo notorio de avance en su legislación.
La solución al problema implica no sólo reconocer el Derecho a la Capacidad Jurídica de las personas con discapacidad, sino crear todo un sistema legal que les permita tomar decisiones, que incluya salvaguardas que impidan abusar de su situación.
12.6. ¿Cuál es el nivel de comprensión que ha observado en el foro de abogados y agentes de estado sobre el contenido y alcance del Derecho a la Capacidad Jurídica de las personas con discapacidad?
Silvia Quan: He observado que no existe interés sobre analizar y discutir el alcance del derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Cuando estuve en la Procuraduría de los Derechos Humanos, intenté generar espacios de discusión, pero a nadie le interesó. Ni siquiera en el CONADI existen espacios para hablar sobre la capacidad jurídica y derechos de las personas con discapacidad. Ahora la OACNUDH está promoviendo la
discusión y el debate sobre el derecho a la capacidad jurídica en Guatemala, lo cual, aunque está iniciando, ha sido muy importante. Agregado a ello, las inconstitucionalidades que se han presentado han colaborado en posicionar los derechos de las personas con discapacidad en la Corte de Constitucionalidad.
Priscila Rodríguez: En Guatemala aún no se analiza y discute sobre el Derecho a la Capacidad Jurídica de las personas con discapacidad. No se observa conciencia sobre la necesidad de que exista reformas para garantizar el derecho a tomar decisiones de las personas con discapacidad.
Comentario: Reflejo del desconocimiento del nuevo paradigma de apoyos en la toma de decisiones, es la ausencia total de esta materia en las cátedras de Derecho Civil que se imparten en las Facultades de Derecho del país. Los abogados y notarios no cuentan con una formación en materia de capacidad jurídica desde la óptica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En la academia, se continúan enseñando los conceptos jurídicos tradicionales bajo el paradigma sustitutivo de las decisiones, los cuales están caducos a la luz de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado de Guatemala.55
Conclusiones
El derecho a la capacidad jurídica es la puerta de entrada al goce de los demás derechos humanos. El reconocimiento de las personas como sujetas de derecho requiere de la posibilidad para ejercerlos. Por ello, la falta de garantía en el reconocimiento y ejercicio de la capacidad jurídica conlleva necesariamente la conculcación del derecho a la personalidad jurídica y al resto de derechos humanos. Es a través del ejercicio efectivo de los derechos que las personas con discapacidad pueden constituirse como sujetos activos para una participación plena y efectiva en la sociedad.
La incorporación de la perspectiva de género es también necesaria en consonancia con el Artículo 6 de la Convención que “refuerza el enfoque no discriminatorio (…) en particular respecto de las mujeres y las niñas, y exige a los Estados partes que vayan más allá de abstenerse de realizar acciones discriminatorias y pasen a adoptar medidas encaminadas al desarrollo, el adelanto y la potenciación de las mujeres y las niñas con discapacidad, y a la promoción de iniciativas para potenciarlas reconociendo que son titulares diferenciados de derechos, ofreciendo vías para que se escuche su voz y ejerzan su capacidad de agencia, reforzando su autoestima y aumentando su poder y autoridad para adoptar decisiones en todas las esferas que afectan a su vida.”56
La interdicción y los regímenes basados en la sustitución de decisiones no protegen a las personas con discapacidad frente abusos, pues la delegación total de decisiones en un tercero anula los derechos de la persona con discapacidad, su
55 Ver el programa de estudios del curso de Derecho Civil I que se imparte en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala en el siguiente link: http://derecho.usac.edu.gt/pensum/programas/212_Derecho_Civil_1.pdf
56 CRPD/C/GC/3, párrafo 7.
voluntad y preferencias. Su aplicación conlleva un efecto arbitrario que no considera la intensidad del apoyo, no cuenta con plazo definido, exámenes periódicos ni incluye medidas para evitar el conflicto de intereses e influencias indebidas.
El discernimiento no constituye justificación para negar la capacidad jurídica. El discernimiento es un concepto ambiguo y subjetivo, pues no puede afirmarse que existan personas que adoptan decisiones infalibles, universalmente correctas o incorrectas, como tampoco existe un criterio o autoridad que permita dar sustento y validez al concepto.
La preocupación del derecho civil tradicional por encontrar una solución a la necesidad de evitar abusos hacia la persona puede resolverse mediante la institución de las salvaguardias en el marco de un sistema de apoyos, sin que para ello sea necesario anularla civilmente.
La aplicación de regímenes pluriofensivos para los derechos humanos de las personas con discapacidad, como por ejemplo, la restricción para decidir sus asuntos económicos (violación a sus derechos económicos), los internamientos y esterilizaciones forzosas (violación a sus derechos a la integridad personal, a la libertad y a los derechos sexuales y reproductivos), la imposibilidad de ejercer su defensa (violación a las garantías y protección judicial), la imposibilidad de celebrar negocios jurídicos (al derecho a la personalidad jurídica), la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes( violación a la vida, libertad e integridad personal), tienen su origen en la negación de derecho a la capacidad jurídica.
La legislación del Estado de Guatemala en materia de capacidad jurídica lleva más de medio siglo sin reformas. La ratificación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad conlleva la obligación estatal de armonizar la legislación conforme estándares internacionales sobre derechos humanos de las personas con discapacidad.
La impresión de este informe fue posible gracias al apoyo generoso del pueblo de los Estados Unidos de América proporcionado a través de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). El contenido de este informe es responsabilidad de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos -OACNUDH- y el mismo no necesariamente refleja las opiniones de la USAID o del Gobierno de los Estados Unidos de América.