ALTERNATIVAS DEL FISCAL FRENTE A SU PRETENSIÓN PROCESAL
Jackie Mariñas Zoto Juez(s) Segundo JIP- Mariscal Nieto
I.- El Principio Acusatorio El nuevo modelo acusatorio garantista que se viene implementando en el Perú considera la aplicación del principio acusatorio, cuyas notas esenciales -para el profesor José María Ascencio Mellado- tiene tres notas esenciales (i) ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto al Juez, así como el ejercicio de la acción pública, rige la máxima ne procedat iudex ex officio –El juez no puede proceder de oficio-; (ii) la división del proceso en dos fases y las tareas propias de cada una de ellas, de investigación y de decisión respectivamente, han de ser conferidas a órganos diferentes, con el fin de evitar un probable y posible prejuzgamiento por parte del Juez sentenciador y decisor; y (iii) relativa vinculación del órgano jurisdiccional a las pretensiones de las partes, en atención a la acusación fiscal. La vinculación del órgano jurisdiccional es de carácter temático, es decir, al hecho penalmente antijurídico, de suerte que él el órgano jurisdiccional tiene facultad para completarlo y resolverlo en toda su extensión. El Juez no está obligado a aceptar el tipo de condena ni la petición de pena, aunque la desvinculación no alcanza a los hechos imputados, que han de permanecer inmutables, sino a la calificación jurídico penal siempre que respete el bien o interés jurídico vulnerado. Gimeno Sendra señala una cuarta característica de este principio ‘’La prohibición de la reformatio in peius o reforma peyorativa. 1 En la Queja 1678-2006 Sala Penal Permanente de 13 de Abril de 2007, estableció como fundamento jurídico ‘’ (…) en cuanto al principio acusatorio, es evidente –según doctrina procesalista consolidada- que se trata de una de las garantía esenciales del proceso pena, que integra el contenido esencial del debido proceso, referida al objeto del proceso, y determina bajo qué distribución de roles y bajo qué condiciones, se realizará el enjuiciamiento del objeto procesal (…) que el objeto del proceso lo fija el Ministerio Público, es decir, los hechos que determinan la incriminación y ulterior valoración judicial son definidos por el Fiscal, de suerte que el objeto del proceso se concreta en la acusación fiscal (…). El Tribunal Constitucional acoge una noción amplia de objeto procesal. Esta concepción ha sido reiterada por dicho Alto Tribunal en el caso César Tineo Cabrera STC 1230-2002HC/TC (…) allí estableció: (i) Que el derecho de defensa no se respeta cuando al variarse el tipo penal por el que un imputado venia siendo juzgado, se le impidió que pueda ejercer eficazmente su defensa, en tanto esta se encontraba destinada a probar que no era autor de un ilícito penal determinado, mientras que fue condenado por otro, que aunque del 1
Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Jurídica Grijley. César San Martín Castro, págs. 74-75
mismo genero, sin embargo, no fue objeto de contradictorio (fundamento jurídico 189). (ii) que, por tanto, el Tribunal no puede, sin riesgo de afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en concreto, la exigencia del conocimiento previo de la acusación formulada en su contra, pronunciarse más allá de los términos de la acusación formulada en contra del imputado en el curso del proceso y, de esa manera, sin que tenga posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan (fundamento 19).2 (…) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 17.1.1970 recaída en el caso Delcourt v Bélgica, estableció que ambas cuestiones: el hecho y su calificación, forma parte del contenido del artículo 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos: derecho a un juicio equitativo sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal (la acusación no sólo debe estar bien fundada en los hechos, sino en el derecho. (…)3 Para Alberto Bovino, quien efectúa un análisis del Principio de congruencia, derecho de defensa y calificación jurídica en la Doctrina de la Corte Interamericana4 señala que ‘’(…) la nueva doctrina desarrollada por la corte Interamericana sobre principio de congruencia, calificación jurídica y derecho de defensa constituye una exigencia del derecho de defensa (…) Ello pues en un juicio oral no basta, para oponer la mejor técnica posible, con conocer los hechos, pues tales hechos, desprendidos de la calificación jurídica que se pretende aplicar, pueden no resultar suficientes para desarrollar una defensa efectiva. Debemos tener en cuenta que el valor relativo de los elementos que integran cada uno de los hechos, la relevancia de las relaciones existentes entre los distintos hechos entre sí, la valoración del cuadro probatorio como una todo (…) ‘’ II.- La Acusación Fiscal en el Nuevo Código Procesal Penal Siendo el Fiscal el director de la investigación y único titular de la acción penal, el nuevo sistema procesal penal prevé varias alternativas para lograr su pretensión procesal, así el artículo 349 inciso 3 del Código Procesal Penal señala que en la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subisidariamente las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso el caso de que no resulten demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado’’ Asimismo el artículo 374 del mismo texto legal señala (…) si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, es Juez Penal observa la posibilidad de una 2
Principios de correlación y persecución penal de los delitos violentos en la jurisprudencia constitucional, Cesar San Martín Castro, Revista Advocatus 7, 2002-II, pág. 381. 3 Idem, pág. 385. 4
Articulo publicado en Revista de Derecho Procesal Penal, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006 y extraída de la página web http://www.pensamientopenal.com.ar/49humanos.pdf
calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir esa posibilidad (…) Durante el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acusación complementaria, podrá ampliar la misma, mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionado en su oportunidad, que modifica la calificación legal o integra de un delito continuado. En tal caso, el Fiscal deberá advertir la variación de la calificación jurídica. En relación a los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la acusación complementaria, se recibirá nueva declaración del imputado y se informará a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. También el artículo 397 indica que: (…) la sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezca al imputado. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o de su ampliatoria, salvo que el Juez penal haya dado cumplimiento al numeral 1 del artículo 374. El juez penal no podrá aplicar pena más grave que la requerida por el Fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación’’ III.- La Acusación Alternativa o Subsidiaria La acusación alternativa o subisdiaria es un requerimiento único de acusación, esto es, se acusa con más de una calificación jurídica un mismo hecho. El fiscal frente a ese único hecho, señala alternativa o subsidiariamente, las circunstancias que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto al principal. Procede una acusación alternativa o subsidiaria si nos encontramos frente a un concurso ideal de delitos5, concurso real de delitos6 o concurso aparente de leyes7?
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Según el art. 48 del Código Penal, el concurso ideal existe ‘’cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho’’ la base es la unidad de la acción; o según la terminología legal, el mismo hecho. Como es lógico advertir, éste tiene que reunir las exigencias de varios tipos que no se excluyan entre sí. (…) mientras que en el concurso ideal la acción única requiere la aplicación simultánea de varias disposiciones (tipicidad plural). Manual de Derecho Penal, Parte General, José Hurtado Pozo, Editorial Grijley, págs. 928-929. 6
De conformidad con el art. 50 del Código Penal, el concurso real de delitos se presenta ‘’cuando concurran varios hechos punibles que deben ser considerarse como otros tantos delitos independientes’’ (…) De esta definición se deduce que las características especificas del concurso real son la pluralidad de acciones, la conformidad de éstas a ciertos tipos legales y su condición de delitos en sí mimas (independencia en cuanto a la tipicidad). Manual de Derecho Penal, Parte General, José Hurtado Pozo, Editorial Grijley, págs. 934-935 7
Una de las actividades del Juez, (…) consiste en dar sentido a las normas jurídicas y determinar si la acción imputada al agente reúne las notas señaladas en alguno de los tipos legales (…) Así se
Respecto de los dos primeros supuestos, la respuesta es negativa, puesto que conforme lo señalan los artículos 48 y 49 del Código Penal, respectivamente. -
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De existir una acusación sobre un hecho que ha determinado una pluralidad de resultados –concurso ideal- el Fiscal deberá acusar por todos los delitos o disposiciones aplicables al único hecho, correspondiendo al juez de juzgamiento la determinación de la pena. Cuando existe una pluralidad de hechos que a su vez determinan una pluralidad de resultados –concurso real- sucede lo mismo (debe acusar por todos los hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes)
En cambio, tratándose del último supuesto –concurso aparente de leyes- frente a un mismo hecho hay mas de una ley penal que en apariencia se discute el hecho; es decir, la imposición de una de ellas desplaza a la otra –calificación jurídica- que esta establecida ya sea alternativa o subsidiariamente. Subsidiaria, de acuerdo a esta posibilidad el Fiscal puede acusar un hecho principal calificarlo jurídicamente y justificarlo en determinados elementos de prueba que espera se reciban en la audiencia oral; sin embargo, puede ser predecible, ante la insuficiencia de alguno de los elementos probatorios, que no se acrediten ciertas circunstancias, en cuyo caso, puede formularse, de una vez una segunda hipótesis fáctica y jurídica que también debe estar debidamente fundamentada como la acusación principal. Lo mismo sucede cuando sea previsible que puedan surgir nuevos elementos probatorios que no se tienen a ese momento, que permitan variar la calificación jurídica a un hecho de mayor gravedad8. Tales posibilidades ocurren por ejemplo cuando, se acusa a una persona de haber realizado un robo en una casa, pero finalmente sólo se acredita que recibió los bines sustraídos. Es decir, un mismo hecho es llamado a ser sancionado, aparentemente por dos o más tipos penales que tienen en común un mismo verbo rector, pero que se diferencian por contener circunstancias de hecho agravantes o atenuantes entre sí.
habla de concurso aparente de leyes cuando varias disposiciones convergen hacía el mismo hecho 8acción), pero la aplicación de una de estas excluye la de las demás. (…) La doctrina mayoritaria sostiene que se trata de un concurso aparente, en razón a que, mediante la interpretación, se llega a determinar que sólo es aplicable una única disposición: la que comprende en todos sus aspectos a la acción. Partiendo de este criterio se estima preferible hablar de unidad de ley (gesetzeseinheit) Manual de Derecho Penal, Parte General, José Hurtado Pozo, Editorial Grijley, pág. 957.
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Derecho Procesal Penal, escrito por Escuela Nacional de la Magistratura. República Dominicana. http://books.google.com.pe, pág. 70.
En tal caso el Ministerio puede argumentar como acusación principal el robo, pero subsidiariamente el delito de receptación respectivo, siempre que tenga las bases para ello y viceversa. Y será alternativa cuando un mismo hecho es llamado a ser sancionado, aparentemente por dos o más tipos penales que no tienen en común un mismo verbo rector, sino por el contrario son distintos. Ejemplo: cuando con la misma piedra que se lanza en un solo intento, se rompe el vidrio de la vivienda de otro (delito de daños. Art. 205 C.P.) y se produce lesiones a uno de sus habitantes (delito de lesiones graves dolosas. Art. 121 del C.P.). Procede la acusación subsidiaria cuando se acusa por un delito doloso y otro culposo de forma subsidiaria Ejemplo: homicidio por dolo eventual y homicidio culposo Conclusiones 1° Como una fórmula para respetar el principio de correlación entre acusación y sentencia y con el propósito de no sorprender a la defensa, se establece la posibilidad de la acusación alternativa o subisidiaria. 2° No procede la acusación alternativa o subsidiaria frente a un concurso ideal o real de delitos, puesto que la solución se encuentra establecida en los artículos 48 y 49 del Código Penal 3° La acusación alternativa o subsidiaria no determina una sanción múltiple por todos los delitos que se subsumen en el hecho discutido, sino que la punición de uno de ellos desplaza a las otras calificaciones que el fiscal señale como alternativas o subsidiarias.