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SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD

La Rehabilitación Social en el contexto latinoamericano Ana Messuti Jean Pierre Matus Edison Roger Carrasco Camila Alejandra Lagunas Cecilia Laura Senesi Matías Ezequiel Eidem Paula Beatriz Bianchi María Fernanda Samite Alejandro Carlos Espinosa José Luis Hernández Miguel Carbonell Lina Mariola Díaz Autores

Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos SUBSECRETARÍA DE DESARROLLO NORMATIVO


SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD

La rehabilitaci贸n social en el contexto latinoamericano

Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos Subsecretar铆a de Desarrollo Normativo


Ledy Zúñiga Rocha Ministra de Justicia, Derechos Humanos y Cultos

Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos Av. Colón entre Diego de Almagro y Reina Victoria Edif. Torres de Almagro, Mezzanine Telf.: (593-2) 3955840 www.justicia.gob.ec

Subsecretaría de Desarrollo Normativo Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos Coordinador de publicación Sebastián Ibarra González Equipo de apoyo María del Carmen Cano Cabezas Diego Marcelo Donoso Arellano Guadalupe del Rocío Guzmán Silva Jorge Eduardo Rodríguez Quirola Sebastián Andrés Sotomayor Yánez José Andrés Tinajero Mullo Diana Carolina Velasco Aguilar

ISBN: 978-9942-07-590-1 Derechos de autor: 043546 Diseño y diagramación: Gráficas Ayerve C. A. Impreso por: Gráficas Ayerve C. A. 1ra. Edición: 2014 Quito - Ecuador “Las opiniones contenidas en este libro son de exclusiva responsabilidad de sus autores, por lo tanto no representan necesariamente la posición del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos”.


La rehabilitación social en el contexto latinoamericano

Contenido Presentación Ledy Zúñiga Rocha Ministra de Justicia, Derechos Humanos y Cultos

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Prólogo Diego Donoso Arellano Subsecretario de Desarrollo Normativo

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Introducción Sebastián Ibarra González Coordinador de publicación

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ENSAYOS 21

I. Pena y secularización Ana Messuti

II. Ensayo sobre la función objetiva de las penas privativas de 45 libertad Jean Pierre Matus Acuña III. Breve panorama de la separación penitenciaria 77 Edison Roger Carrasco Jiménez y Camila Alejandra Lagunas Irribarra IV. El salario de las personas privadas de libertad. Algunas reflexiones a 99 partir de la normativa Argentina Cecilia Laura Senesi V. El estímulo educativo para las personas privadas de libertad en la 123 República Argentina. Una aproximación a sus alcances Matías Ezequiel Eidem 5


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VI. Fines de la pena versus la realidad judicial y penitenciaria 169 venezolana Paula Beatriz Bianchi Pérez VII. Perspectivas de la ejecución penal bajo estándares de Derechos 199 Humanos María Fernanda Samite 221 VIII. La ejecución de penas y la reinserción social en México Alejandro Carlos Espinosa y José Luis Hernández Sánchez IX. La necesidad de cambiar el modelo carcelario: notas desde la experiencia mexicana 249 Miguel Carbonell X. El desarrollo moral del menor de 14 a 18 años y su imputabilidad 267 Lina Mariola Díaz Cortés Nota biográfica de autoras y autores

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La rehabilitación social en el contexto latinoamericano

Presentación Ledy Zúñiga Rocha Ministra de Justicia, Derechos Humanos y Cultos Los trabajos que se presentan en este libro recogen las reflexiones académicas de ilustres profesores sobre la rehabilitación social en el contexto latinoamericano, partiendo desde concepciones filosóficas de la pena, pasando por las manifestaciones materiales del castigo, la conceptualización práctica de la privación de libertad; que no es sino otra cosa que la certeza en cuanto a la existencia de los hechos de participación punible del acusado, comprobados luego de un proceso previo, conforme a Derecho; y, finalmente el deber ser del control y administración de los centros de privación de la libertad. La Constitución de Montecristi parte de la consideración de la pena como un fin preventivo especial positivo; esto es, la rehabilitación de la persona privada de la libertad. Así, el artículo 201 de la Carta Magna establece: “El sistema de rehabilitación social tendrá como finalidad la rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad, así como la protección de las personas privadas de libertad y la garantía de sus derechos. El sistema tendrá como prioridad el desarrollo de las capacidades de las personas sentenciadas penalmente para ejercer sus derechos y cumplir sus responsabilidades al recuperar la libertad”. Así también, la política pública establecida en el numeral 6.4 del Plan Nacional del Buen Vivir, determina el mejoramiento de las condiciones de habitabilidad en los centros de privación de libertad, protegiendo los derechos de las personas privadas de libertad y promoviendo acciones de reinserción para las personas puestas en libertad. En definitiva, impulsa un sistema de rehabilitación social que posibilite el ejercicio de derechos y responsabilidades. 7


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El Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos como órgano rector de las políticas públicas en materia penitenciaria, promueve un sistema de verdadera rehabilitación social que hace efectivo el ejercicio de derechos y responsabilidades de las personas que cumplen una sanción penal, por lo tanto, los centros de privación de libertad son considerados lugares de inclusión social, gestionados desde un contexto ético y de respeto a la calidad humana de las personas, conforme a los instrumentos internacionales suscritos por nuestro país y la comunidad internacional en materia de tratamiento penitenciario, entre los que es necesario mencionar: “Las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos (1957)”; “El Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión (1988)”; “Los Principios básicos para el tratamiento de los reclusos (1990)” y “Las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia a menores (1985)”, entre otros. Las personas privadas de la libertad conservan todos los derechos inherentes a su calidad de seres humanos, con excepción de aquellos limitados como consecuencia específica de la privación de libertad. En este sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 10 establece: “Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 5 numeral 2 señala: “[…] Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. A decir del profesor Andrew Coyle (2002) “Las personas detenidas o encarceladas no dejan por ello de ser seres humanos, por más terrible que sea el delito por el que han sido acusadas o sentenciadas. Los tribunales de justicia u otros organismos judiciales que han visto sus casos, ordenaron que fuesen privados de su libertad, pero no de su calidad humana”1. 1

Coyle Andrew, “A Human Rights Approach to Prison Management”, King’s College London International Centre for Prison Studies and Foreing & Commonwealth Office London, London, 2002, p. 31. 8


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En el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos estamos conscientes de la importancia de la reforma del sistema penitenciario, que encuentra sentido en su finalidad, que consiste en la rehabilitaci贸n integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad. Conocedores de que el camino que nos queda por recorrer es arduo y los obst谩culos complejos, pero nuestra voluntad es firme y nuestro compromiso inquebrantable, continuamos trabajando mancomunadamente, Estado y sociedad, por una verdadera revoluci贸n del sistema penitenciario.

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Prólogo Diego Donoso Arellano Subsecretario de Desarrollo Normativo Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos El presente número de la Serie Justicia y Derechos Humanos – Neoconstitucionalismo y Sociedad del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, parte de la necesidad y la iniciativa de contar con un estudio jurídico-sociológico, que permita ilustrar la realidad de la rehabilitación social en el contexto latinoamericano desde las experiencias que varios países de la región han tenido en el tratamiento de esta problemática, con el afán de aprender de las mismas y finalmente establecer un diagnóstico de la política pública en la materia, que contribuya al fortalecimiento del sistema de rehabilitación social y penitenciario en el Ecuador. La Constitución de la República determina la creación de todo un sistema de rehabilitación social, cuya finalidad radica tanto en la rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente, para su posterior re-inserción en la sociedad, como en la protección de las personas privadas de su libertad y la garantía de sus derechos, lo cual marca un antes y un después en la concepción del sistema penal tradicional, eminentemente punitivo, que interpreta a la pena como el castigo impuesto por parte del Estado en calidad de ente inquisidor, mas no desde el aspecto reformatorio, rehabilitador y de reinserción del infractor en la sociedad. En este contexto, la Carta Magna establece cinco directrices generales a través de las cuales se regirá el sistema de rehabilitación social, las mismas que se resumen en las siguientes: a) Unicamente las personas sancionadas con penas privativas de libertad, con sentencia condenatoria ejecutoriada, permanecerán internas en los centros de rehabilitación social; b) Se promoverán y ejecutarán planes educativos, de capacitación laboral, producción agrícola, artesanal, industrial o cualquier otra forma ocupacional, de salud mental y física; y, de cultura y recreación; 11


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c) Las juezas y jueces de garantías penitenciarias asegurarán los derechos de las personas internas durante el cumplimiento de la pena, así como sus modificaciones; d) El establecimiento de medidas de acción afirmativa para la protección de los derechos de las personas privadas de libertad pertenecientes a grupos de atención prioritaria; y, e) El Estado establecerá condiciones reales de inserción social y económica de las personas, luego de haber estado privadas de su libertad. En el año 2007, el gobierno nacional decidió declarar en estado de emergencia el sistema penitenciario del país, tomando en cuenta la problemática en la cual se encontraba inmerso, con elevados niveles de hacinamiento carcelario y un sistema altamente corrupto y carente de inversión, el cual se mantenía en constante crisis institucional. La mencionada declaración de emergencia tenía prevista la construcción de nuevos centros de privación de la libertad, la adecuación de los existentes y la implementación de un modelo de atención integral para la rehabilitación social (Senplades, 2013). La aplicación de estas políticas tuvo como resultado el incremento de la capacidad carcelaria en el país y la modernización de su actual infraestructura. Sin embargo, aún era preciso el establecimiento de una mayor capacidad instalada para precautelar las condiciones de vida digna de la población privada de la libertad y la profundización material de las directrices generales establecidas en la Constitución de la República. En tal virtud, dentro del Plan Nacional para el Buen Vivir 2013-2017, se ha incluido como política pública la de “Consolidar la transformación del sistema de rehabilitación social”, como acápite 6.4., dentro del Objetivo 6, el cual pretende “Consolidar la transformación de la justicia y fortalecer la seguridad integral, en estricto respeto a los derechos humanos”. 12


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El Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, en consonancia con lo establecido por el Plan Nacional para el Buen Vivir 2013-2017, con el objeto de continuar con el desarrollo y fortalecimiento de capacidades en torno a la evolución constante del sistema de rehabilitación social, pone a disposición del público en general la presente publicación, la misma que cuenta con diez ensayos de altísima calidad, que en términos generales definen aspectos importantes sobre la temática, como lo son la relación existente entre el sistema penal y el pensamiento religioso hacia la secularización de la pena; la función objetiva de la pena de privación de la libertad; la clasificación penitenciaria de la población privada de la libertad; la experiencia argentina en cuanto a lo relacionado con el trabajo, el salario y el estímulo educativo a las personas privadas de la libertad, como ejes centrales de la readaptación social; la experiencia venezolana sobre su realidad judicial y penitenciaria, contrastada con el objeto teórico de la pena; las problemáticas de la prisión preventiva, la ejecución de la pena, su tratamiento y aplicación en base a estándares mínimos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos con el abordaje de casos; la experiencia de México en cuanto a la ejecución de penas, la reinserción social y la necesidad de cambiar su modelo penitenciario; y, el estudio de las tendencias psicológicas del menor que delinque, su culpabilidad e imputabilidad. Finalmente, mi agradecimiento a quienes hicieron posible la publicación de este número, en especial a los tratadistas internacionales participantes cuyos estudios forman parte de la presente obra quienes, dejando de lado cualquier interés de orden material, han dado su aporte académico responsable a través de la descripción tanto de temas relacionados con la problemática que implica el tratamiento de la rehabilitación social, como de varias de las experiencias acaecidas en cada uno de sus países, lo que ha permitido enriquecer el debate en materia de rehabilitación social en Latinoamérica. Adicionalmente, extiendo también mi agradecimiento a todo el equipo de la Subsecretaría de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, por tan valioso trabajo realizado para la materialización de esta obra que ahora se encuentra en sus manos. 13


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Introducción Sebastián Ibarra González Coordinador de publicación “Esta necesidad de un castigo sin suplicio se formula en primer lugar como un grito del corazón o de la naturaleza indignada: en el peor de los asesinos, una cosa al menos es de respetar cuando se castiga: su ̔humanidad̓. Llegará un día, en el siglo XIX, en el que este ̔hombre̓, descubierto en el criminal, se convertirá en el blanco de la intervención penal, en el objeto que pretende corregir y transformar, en el campo de toda una serie de ciencias y de prácticas extrañas - ̔penitenciarias̓, “criminológicas” […]”1. El umbral del poder de la autoridad era divino y encontraba su fundamento en el encargo que Dios concedía a ciertos hombres, la expresión punitiva para corregir los actos que ofendían aquella autoridad de origen etéreo era la pena, entendida ésta como la prolongación de ese poder celestial en la tierra. “Había una continuidad entre la pena como retribución divina y la pena como sanción jurídica profana porque el poder político se ejercía como poder delegado por Dios, que debía hacer respetar un orden -querido por Dios-”2. Inicialmente se consideró a la pena como la expresión jurídica del castigo, en la Inquisición la pena legitimaba el poder punitivo frente a los actos que atentaban contra el orden establecido, “[…] el mal que le da pretexto y señala que cunde peligrosamente y que es necesario detenerlo para evitar que la humanidad sucumba”3. El poder punitivo expresado en la pena, luego de que el poder político dejó de tener el beneplácito divino, debió inquirir una justificación terrenal. Así, el orden social bajo el cual la humanidad se desenvuelve, 1 2

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Foucault Michel, “Vigilar y Castigar; Nacimiento de la prisión”, Traducción de Aurelio Garzón del Camino, Siglo veintiuno editores Argentina S.A., Buenos Aires- Argentina, p. 68. Dalbrenta Velo, “Il diritto penale al cospetto di Dio” en Pena e riparazione, Cavalla F. y Todescan F., comp., Cultura moderna e interpretazione classica, CEDAM, Padua, 2000, p. 374, en Messuti Ana, “La justicia deconstruida”, edicions Bellaterra, en “Pena y Secularización”, BarcelonaEspaña, pág. 124. E.R. Zaffaroni, A, Alagia, A, Slokar, “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 260. 15


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no puede ser alterado, pues dicha alteración supondría una amenaza que la pena previene; y, de ser alterado, su aplicación racional lo restituye. Esto último debe tener un componente retributivo, -equivalencia entre el mal producido por el delito y el mal infligido al autor-, el razonamiento anterior explica porque aún se la sigue empleando. La pena ha sido objeto de múltiples investigaciones y análisis teóricos desde siglos anteriores por académicos de diversas áreas de estudio, siendo la más acuciosa la dogmatica penal. Así tenemos la teoría de la retribución, la cual sostiene que mediante la imposición de la pena merecida se equilibra la culpabilidad del autor del delito; la teoría de la prevención especial, así como la teoría de la prevención general, encuentran en la pena una utilidad social, la primera dirigida a la prevención de hechos ilícitos por parte del autor; y, la segunda con directa influencia en la comunidad, que producto de las amenazas penales debe desistir de la violación de la ley. El terror sigue siendo ahora, como lo fue antes, uno de los componentes de la pena, para Roxin se presenta como la amenaza de un mal por una lesión a un bien jurídico. Enrique Cury va más allá, él piensa que “[…] la finalidad de la pena es la prevención general positiva, mediante la amenaza de que quien infrinja determinados mandatos o prohibiciones de derecho, lesionando o poniendo en peligro un bien jurídico, sufrirá un mal que no podrá exceder del injusto culpable en que incurrió […]”4. Jakobs, por otro lado, sostiene que la “[…] pena tiene como finalidad y significado reafirmar la vigencia de la norma. Comunicando a costa del responsable de la infracción de una norma que su pretensión de imponer su propia normatividad frente a la sociedad no ha tenido éxito [...]”5. Para la imposición de sanciones es necesario considerar que éstas sean estrictamente adecuadas a la medida de la culpabilidad, -la aplicación de un castigo que no exceda el límite del mal causado- y no 4 5

Cury Enrique, “Derecho Penal. Parte General”, 9na edición, editorial Universidad Católica, Santiago-Chile, 2009, p. 76. Jakobs Günther Strafrecht “Allgemeiner Teil. Die. Grundlagen und Die Zurechnungslehre”, 2da edición, De Gruyter, Berlin-Alemania, 1993, p. 9. 16


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es sino el legislador quien interpreta el interés de la sociedad en cuanto a la represión penal de los comportamientos delictivos, es entonces el responsable del desarrollo normativo que contendrá los tipos de sanciones que considere adecuados para asegurar el cumplimento de la ley, “[…] de la proporcionalidad se predica el adecuado equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en el momento de la individualización legal de la pena (proporcionalidad abstracta) como en el de su aplicación judicial (proporcionalidad concreta)”6. El principio de proporcionalidad define en estricto sensu la medida de intervención penal. La privación de libertad es una de ellas, “A finales del siglo XVIII y principios del XIX, nace la cárcel como pena privativa de libertad y así se constituye en la forma central de castigo de los sistemas modernos […], las prisiones surgen como un lugar de no visibilidad, adoptando la figura de una caja de concreto, oscura y aislada de toda mirada de control”7. La pérdida de libertad consistió en una medida de exclusión -en la separación de la sociedad- más que en privación de la libertad propiamente dicha, que se aplica cuando se es responsable de un acto irreprochable y es efectivamente ahí cuando corresponde la aplicación de la pena; es decir, en la culpabilidad la aplicación de la pena encuentra legitimidad.

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Quintero Gonzalo, “Acto, resultado y proporcionalidad”, en “Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. XXXV, Fasc. II, Mayo- Agosto, pp. 381-408. Anitua Gabriel, “Castigo, cárceles y controles”, ediciones Didot, Buenos Aires- Argentina, En “Observatorio de Centros de Privación de Libertad del Bloque de Defensores del MERCOSUR”, pp. 165. 17


ENSAYOS


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I. Pena y secularizaci贸n Autora: Ana Messuti

Sumario 1. Introducci贸n. 2. Castigar a un hombre para apaciguar a un Dios. 3. Del actuar divino al actuar humano. 4. Desacralizar lo jur铆dico, desjuridizar lo sacro. 5. El pecado separa, la pena excluye. 6. El tiempo sacralizado de la pena. 7. Olvido de la finitud, rechazo de la contingencia. 8. Secularizar rememorando. 9. Conclusiones.

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I.

Pena y secularización

Autora: Ana Messuti

“Desde hace milenios los hombres se castigan y desde hace milenios se preguntan por qué lo hacen”1. 1. Introducción El discurso legitimante del poder punitivo se expresó en forma sistemática por primera vez en una obra que recogía la experiencia punitiva de los siglos anteriores: el Malleus maleficarum (conocido luego en español como el «Martillo de las Brujas»), de 1487, escrito por los inquisidores Heinrich Kramer y James Sprenger. Se diferenciaba de otras obras de la Inquisición porque a diferencia de éstas, que centraban la atención en los herejes, es decir, en el delincuente, el Malleus se centraba en la brujería, es decir en el delito. Zaffaroni lo considera «el primer modelo integrado de criminología y criminalística con derecho penal y procesal penal». E incluso insiste en que «es la primera gran obra sistemática de derecho penal integrado en un complejo interdisciplinario de enciclopedia o ciencia total del derecho penal»2. El Malleus contiene tres partes: una teoría criminológica, una teoría penal y una teoría penológica, procesal y criminalística. La primera se divide en dieciocho cuestiones. En ella se legitima el poder inquisidor demostrando la existencia de las brujas, la gravedad del crimen hediondo y su pluricausalidad (el diablo, la bruja y el permiso divino). «Como cualquier discurso legitimante del poder punitivo, comienza por mostrar el mal que le da pretexto y señala que cunde peligrosamente y que es necesario detenerlo para evitar que la humanidad sucumba»3. 1 2 3

E. Wiesnet, “Pena e retribuzione: la riconciliazione tradita”, Milán, 1987, p. XV E. R. Zaffaroni, A. Alagia, A. Slokar, “Derecho penal. Parte general”, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 258. Ibídem, pp. 260-261. Zaffaroni dice: «En la teoría criminológica del Malleus existen elementos que hasta el presente se hallan en el discurso criminológico, con diferencias menores: a) descalificación de quien pone en duda la amenaza que implica el delito, el aumento de su número y gravedad; b) inferioridad de los delincuentes y la consiguiente superioridad del inquisidor; c) rechazo de la predestinación al delito (la inferioridad debe ir acompañada de una decisión voluntaria que proporcione la base para la responsabilidad), d) la inferioridad de la mujer y de las minorías sexuales; e) la caracterización del delito como signo de inferioridad; f) la combinación multifactorial de causas del delito en forma que permita la responsabilidad del infractor». 23


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El conjunto de signos que revelan la brujería es tan amplio que prácticamente no queda conducta que no sea sospechosa. La tortura se interpreta de modo que no deje escapatoria alguna: si la bruja admitía sus actos, había que torturarla para que delatase a sus cómplices; si pese a la tortura no confesaba, esto se consideraba prueba de que tenía pacto con el diablo y por ello soportaba el dolor4. Claro ejemplo de la vinculación entre sistema penal y pensamiento religioso. El tema del castigo, traducido a su expresión jurídica, la pena, es uno de los temas más problemáticos de la filosofía del derecho, y también es un tema religioso fundamental. En torno a el se desenvuelven otros temas comunes al derecho y la religión como, entre otros, la culpa y la redención, que marcan la existencia de un terreno común que con el término «secularización» pareciere que sería deslindado. La posibilidad o imposibilidad de ese deslinde es lo que se analizará en el presente trabajo, sin más pretensiones que señalar el interés que puede tener una investigación que merecería muchos investigadores, muchos años y muchas páginas, porque se puede abrir como un abanico no sólo a diversos temas sino a diversas disciplinas, y ofrecer una profundidad casi abismal para un análisis hermenéutico. Me contentaré con esbozar aquí en líneas muy generales algunos aspectos que a mi juicio merecen una investigación profunda. Con respecto a la pena, ésta trasciende sin duda las fronteras del derecho penal. Garland describe esta trascendencia cuando señala que las instituciones penales afrontan problemas humanos y morales profundos e ingobernables, «[…] y los problemas ingobernables de la vida humana y social son terreno fértil para el desarrollo de mitos, ritos y símbolos, en la medida en que las culturas se esfuerzan en controlar y dar sentido a estas difíciles áreas de la experiencia»5. 4

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Ibídem, pp. 260-261. La crítica al Malleus comienza a partir de la tesis de C. Thomasius, defendida en 1701 y publicada en Marburgo en 1704. Antes, el jesuita F. von Spee von Legenfeld (15911635), que puede ser considerado el antecedente más lejano de Beccaria y había sido designado confesor de las víctimas de la Inquisición, también escribió una obra crítica, pero no tuvo eco (la publicó anónimamente en 1631). D. Garland, “Castigo y sociedad moderna”, Siglo XXI, Buenos Aires, 1999, p. 318 (Punishment and Modern Society, Oxford University Press, Oxford, 1990). 24


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Con respecto a la secularización, hace notar Marramao que el término denota un «pasaje de un religioso “regular” al estado “seglar”». La secularización se caracteriza por un esquema antitético: el dualismo entre regular y secular, que refleja el de celeste y terreno, contemplativo y activo, espiritual y mundano6. Bajo el perfil específico de la historia del término, se ha de tener presente que durante todo el siglo XIX la idea de secularización se expresa en el término «mundanización» (Verweltlichung, que se origina en la sinonimia de Welt y saeculum, weltlich y secularis)7. Sería reflejo entonces más que de una separación de lo sagrado de una inmersión en lo mundano. Marramao, remitiéndose a Shiner, distingue entre otras, las siguientes acepciones del término secularización: 1) como ocaso de la religión; 2) como conformidad al mundo; 3) como desacralización del mundo; 4) como transposición de creencias y modelos de comportamiento de la esfera religiosa a la secular8. Observamos que en las cinco acepciones se refleja tanto un proceso de alejamiento como uno de acercamiento. Es decir, más que de una antítesis, como hemos visto, parece tratarse de algo que se produce, que se mueve de una cosa hacia la otra. 6

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G. Marramao, “Cielo e terra”, Laterza, Roma-Bari, 1994, pp. 15-16. En efecto, Marramao señala que hasta recientemente se opinaba que la expresión séculariser se había empleado por primera vez en Munster, en 1646, en el curso de las conversaciones de paz de Westfalia para indicar el pasaje de la propiedad religiosa a manos seculares. Es decir, indicaba la expropiación de bienes eclesiásticos a favor de los príncipes o de las Iglesias reformadas. Pero esto se constató que era erróneo, porque las referencias a la secularización ya aparecen a partir de los últimos decenios del siglo VI, en las disputas canónicas francesas y en juristas como Jean Papon y Pierre Grégoire, con el significado de «transitus de regularis a canonicus, es decir , el pasaje de un religioso “regular” al estado “seglar”; o más en general, como lo demuestran otros estudios, de reducción a vida laica de quien ha recibido orden religiosa o vive según reglas de un convento». A partir del siglo XVIII. La secularización para los confines iuscanónicos para transformarse en una categoría general indisolublemente ligada al nuevo concepto unitario del tiempo histórico. Con el imponerse de la categoría unitaria de historia universal, o de historia-mundo, se disuelven las oposiciones de origen cristiano bajo el presupuesto del tiempo global de la historia-mundo. Surge una nueva idea del «tiempo secular». Ibídem, pp. 28-29. Interesa señalar que «la asunción de la Verweltlichung no pone término solamente -como en Hegel y Marx- a la supresión del dualismo en un concepto absoluto de Geschichte, sino que ofrece también el punto de partida para una radicalización del dualismo y una profundización del motivo religioso». Ibídem, p. 142. 25


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2. Castigar a un hombre para apaciguar a un Dios Veamos la secularización de la pena entendida en el contexto del «ocaso de la religión». En ese proceso, podemos observar, siguiendo a Durkheim, el efecto de la paulatina desaparición de una criminalidad que afecta a las cosas sagradas. La ley de variaciones cuantitativas decía lo siguiente: «La intensidad de la pena es tanto mayor cuanto inferior es el tipo de sociedad y el poder central tiene un carácter más absoluto»9. Durkheim se pregunta por qué las penas se suavizan a medida que se pasa de las sociedades inferiores a las más elevadas. Y responde que esa suavización de las penas obedece a la suavización de las costumbres, que se traduce a la vez en el progresivo horror a la violencia. Sin embargo, dice, esa explicación se vuelve contra sí misma, porque nuestra «humanidad», que nos hace repudiar los castigos violentos, también nos haría repudiar los actos que los provocan, y sentir además una solidaridad mayor con la víctima de éstos que con la víctima de la pena. Busca entonces otro camino para explicar esa evolución, y lo encuentra en la evolución del delito10. Los delitos pueden -afirma en líneas generales- dividirse en dos categorías fundamentales: los que se dirigen contra las cosas colectivas, como la autoridad pública, las costumbres y tradiciones, y la religión; y los que se dirigen contra los individuos. Denomina la primera categoría «criminalidad religiosa» (dando este carácter a los delitos contra la autoridad pública, dada la naturaleza religiosa o de poder divino delegado que tiene estas autoridades en ese tipo de sociedad, y la segunda, «criminalidad humana»). Los sentimientos colectivos afectados por una u otra criminalidad son muy diferentes. Los que resultan afectados por la criminalidad religiosa son sentimientos que nos son impuestos por una fuerza externa a nosotros: 9 E. Durkheim, «“Deux lois de l’année sociologique”, 1900, p. 65». 10 Ibídem, p. 86. «Dado que la pena resulta del crimen y expresa la manera en que el crimen afecta a la conciencia pública, es en la evolución del crimen donde hay que buscar la causa que ha determinado la evolución de la penalidad». 26


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“Independientemente de la forma especial en que los hombres la hayan concebido (Dios, ancestros, personalidades augustas de cualquier tipo), siempre hay en relación con ella algo de trascendente, de sobrehumano. Por esa razón esta parte de la moral está impregnada íntegramente de religiosidad”11. Todos los actos que sean una afrenta a esos seres trascendentes, a aquello que se impone dentro de cada uno y nos obliga a todos, resulta tan abominable que la indignación que suscitan sólo puede ser calmada con un acto violento. Si para complacer a los dioses el hombre está dispuesto a hacer todo tipo de sacrificios, ¿a qué no estaría dispuesto cuando se trate de calmarlos? Por más viva que sea la piedad que despierte el culpable, nunca será tanta como para contrarrestar la indignación que despierta el sacrilegio. Se trata de sentimientos demasiado desiguales. «¿Cuán grave puede ser un dolor individual cuando se trata de apaciguar a un Dios?»12. En cambio, el otro tipo de criminalidad, el que afecta a los sentimientos colectivos pero en relación con el individuo, da lugar a una respuesta distinta. Aunque pueda verse la humanidad en general como afectada por el delito, siempre es del ser humano del que se trata: «Entre el hombre en general y el hombre que somos, no hay la misma diferencia que entre el hombre y un Dios»13. La naturaleza de este ser abstracto no difiere más que en grados de la nuestra, es sólo el modelo del que nosotros somos los diversos ejemplares. Por lo tanto, la represión que provoca la afectación de intereses humanos, puramente humanos, no es tan violenta. Si podía parecer completamente natural sacrificar la dignidad humana del culpable a la majestad divina ultrajada, se presente como una contradicción «irremediable» vengar la dignidad humana ofendida en la persona de la víctima violando esa misma dignidad en la persona del culpable. De ahí que la suavización de la violencia de la pena tenga lugar a medida que van desapareciendo los delitos de la criminalidad religiosa. Durkheim 11 Ibídem, pp. 86-87. 12 Ibídem, p. 88. 13 Ibídem, p. 89. 27


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dice que esa mitigación de las penas no obedece a una mitigación de las costumbres, sino a la disminución de la religiosidad que inspiraban los sentimientos colectivos y que para reforzarlos se servía del derecho penal. Esta descripción puede ser considerada un ejemplo de la disminución de la violencia que acompaña a la secularización del sistema penal, disminución que obedece a la desacralización de la «víctima» del delito. Desde la perspectiva de la autoridad punitiva, a grandes rasgos, la secularización consiste fundamentalmente en la pérdida de la legitimación divina. Por eso podríamos considerarla en el marco de la segunda acepción que hemos visto de secularización: como «conformidad al mundo». 3. Del actuar divino al actuar humano El proceso de secularización se traduce en primer término en la aparición, junto al Jus divinum, de un Jus naturale, es decir, humano, racional. Se da así claramente la línea demarcatoria entre Dios y el hombre. Y en consecuencia es comprensible que en «cuanto a la pena, la diferencia entre divino y humano comience a correr exclusivamente sobre el filo de la subjetividad punitiva»14. Mientras la autoridad política era un poder delegado por Dios, no se planteaba el problema de la legitimidad de la pena. Había una continuidad entre la pena como retribución divina y la pena como sanción jurídica profana porque el poder político se ejercía como poder delegado por Dios, que debía hacer respetar un orden «querido por Dios», mediante la aplicación de una pena «previamente justificada en cuanto divinamente garantizada»15. Cuando el poder político ya no se considera un poder delegado por Dios ha de buscar otras justificaciones para legitimar su poder punitivo. 14 D. Velo Dalbrenta, «“II diritto penale al cospetto di dio”», en “Pena e riparazione”, F. Cavalla y F. Todescan, comp., Cultura moderna e interpretazione classica, CE-DAM, Padua, 2000, p. 351. 15 Ibídem, p. 374. 28


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A la autoridad que infligía la pena como una retribución divina no le interesaba buscar la legitimidad de su conducta punitiva. Cuando ya no se considera el «brazo armado de Dios en la tierra», es en la tierra donde ha de encontrar esa legitimidad. En la retribución divina: «a) la pena no sería instrumento para alcanzar ningún fin dado que el único fin verdadero del hombre es el fin de la existencia, que al encontrarse «más allá» de lo temporal no puede reducirse a ello; b) habida cuenta de la inexistencia de un fin a cuyo servicio debería ponerse, la pena ni siquiera representaría un medio, propiamente dicho»16. Por ello, con la secularización del poder político, es decir, su no fundamentación en una instancia supraterrena, la justicia penal busca su legitimidad en los fines que asigna a la pena y convierte a ésta en medio para alcanzarlos. En ese sentido la pena se «objetiviza», es decir, no expresa la ira divina, directamente o a través del poder político, sino una reacción de la comunidad entera a la que ese poder ahora representa. La pena queda subordinada en todos sus aspectos «aparentemente» a la idea del fin: «[…] el poder penal del Estado se transforma en Derecho Penal (ius puniendi) a través de su propia autolimitación»17. La lógica que sustenta el argumento es la siguiente: si la pena pertenece al actuar humano, y el actuar humano se define como vehículo para alcanzar fines, la pena se convierte en vehículo para alcanzar ciertos fines. Cuáles sean estos fines, no se sabe nunca a ciencia cierta. No obstante, conviven o se excluyen recíprocamente, pero nunca dejan de existir, porque la pena humana ha perdido sus fundamentos divinos, desde el momento en que también el poder político los ha perdido, y debe buscar otros en los fines que cumple. En eso reside la racionalización de la pena, y en cierto modo la secularización. En ese sentido la secularización se traduce en una «finalización», es decir, orientación a determinada finalidad, de la acción. “El aspecto decisivo de la secularización se vincula más bien con el prevalecer de aquella modalidad «racional respecto al 16 Ibídem, p. 372. 17 F. von Lizt, “La idea del fin en el derecho penal”, Comares, Granada, 1995, p. 67. 29


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fin» (zweckrational) de la acción que ha encontrado su expresión específica histórico-social en la ética de la «renuncia» (Entsagung) y de la ascesis en el mundo[…] típica del protestantismo calvinista y puritano”18. Sin embargo, esta inmersión en el mundo, esta racionalidad finalizada no logran encontrar un fundamento que justifique la pena. Cuando se desvincula de sus dimensiones divinas, la pena, como demuestra su constante peregrinar por las eternas teorías que aún siguen enarbolándose para justificarla, no sólo se revela como problema, sino como una verdadera «campana de alarma»19. Esta constante búsqueda del sentido de la pena, que la revela como problema, es lo que pone en evidencia que «[…] debido a que implica una incesante búsqueda de sentido, la pena induce a constatar cómo en aquella realidad que llamamos “pena” se manifiesta -mejor dicho, operaun arquetipo», entendiéndose por arquetipo «un catalizador y activador de sentido en lo humano: algo que, como imagen mental antigua y perenne, descubre al ser humano la necesidad de ir más allá del hecho bruto para darle un sentido (tal vez el único sentido de carecer de sentido)»20. Y el arquetipo sólo puede narrarse a través del mito21. 4. Desacralizar lo jurídico, desjuridizar lo sacro Pareyson, cuando analiza la relación de la filosofía con el problema del mal, en cierto modo nos acerca al problema de la pena, dado que la pena es un mal, y que toda definición de pena la considera un mal. Pareyson dice que el mal y el dolor se han hecho desaparecer del mundo racionalizado de la filosofía pero están bien presentes en el mito (en su sentido más amplio, 18 19 20 21

G. Marramao, “Cielo e terra”, op. cit., p. 64. D. Velo Dalbrenta, op. cit., p. 326. Ibídem, p. 327. Ibídem, pp. 329-330: «el mito demuestra cómo cada pena se revela justificadamente en el caso concreto sólo y en cuanto se encuentre a mitad de camino entre la búsqueda de una simetría entre posiciones subjetivas (entre la posición de quien ha cometido un delito y la posición de quien lo ha sufrido) y la búsqueda de un reequilibrio de una situación objetiva de desproporción (comparando y poniendo en la balanza un mal infligido y un bien por conferir)». 30


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en el arte y en la religión) y que el pensamiento hermenéutico, a diferencia de la filosofía racional y conceptual, que opera con razonamientos que se vinculan sistemáticamente en un universo lógico, «sin abandonar su carácter racional, mantiene siempre la referencia a la experiencia, que intenta interpretar aclarándola y universalizándola»22. Un ejemplo de hermenéutica del mito es la que hace Ricoeur con respecto a la pena. Podríamos recordarlo en el marco de la tercera acepción que hemos visto de secularización, «la desacralización del mundo». Sin embargo, lo notable de esta hermenéutica es que el proceso se desvela en el sentido inverso. Ricoeur precisamente desvela el mito no en el aspecto sacro, sino en el aspecto jurídico de la pena. Dice: «El mito, en efecto, no se presenta bajo la forma de una narración sino de una ley». Para aclarar el mito, no hay que desmitificar lo jurídico, sino desjuridizar lo sacro, porque no es una narración mítica la que explica la lógica de la pena, sino un razonamiento abstracto, propio de la filosofía del derecho, que ha revestido con su propia lógica el mito de la expiación. «Sí, este mito de la pena es algo extraño pues aquí el mito es la razón»23. A diferencia de otras metáforas, la metáfora jurídica expresa rasgos muy racionalizables de la experiencia humana: el contrato y la pena. Ricoeur pone cada uno en relación con su respectiva metáfora religiosa: la relación conyugal y la cólera de Dios. La primera, la metáfora conyugal, refleja más claramente que cualquier figura jurídica la relación de fidelidad, el pacto entre dos personas, la dimensión del don. En ese contexto, el pecado desjuridizado no significa transgresión de una ley, sino separación, déracinement. El otro símbolo, el de la cólera divina, se inclina más al terror y se sitúa del 22 L. Pareyson, “Ontología della libertá. II male e la sofferenza”. Einaudi, Turin, 1995, p. 158 Esta actitud de la filosofía hermenéutica le permite reflexionar sobre el mito, como experiencia existencial, respetándolo y salvaguardando su carácter revelador, en el sentido de que el mito dice cosas que no se pueden decir de otro modo, pero que se trata de cosas que es importante para la filosofía que sean dichas (ibídem, 161). 23 P. Ricoeur, “Introducción a la simbólica del mal”, Magápolis, Buenos Aires, 1976, p. 98. (Le conflicto des interprétations, essais d´herméneutique, Seuil, París, 1969). 31


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lado de la pena, y no del pecado. «A diferencia de la ley anónima de la pena, de la exigencia impersonal de una restauración del orden, el símbolo de la “cólera de Dios” nos ubica en la presencia del Dios vivo»24. La cólera de Dios y el vínculo conyugal concurren en la desjuridización de lo sacro. La alianza es más que un contrato, dado que supone un acto creador, y el pecado es más que una transgresión, porque es la expresión de una separación; la cólera simboliza también la separación, pero vivida como amenaza y como destrucción concreta. Por ello, en la dimensión sacra, la pena es el pecado mismo, o el pecado lleva su propia pena. En cambio, en la dimensión jurídica, delito y pena se separan, así como se separan la voluntad transgresora y la voluntad punitiva, la conciencia juzgada y la conciencia juzgante. A partir de esa separación, de esa dualidad entre dos elementos que en el mundo exterior se presentan tan heterogéneos, comienza la tarea de la racionalidad jurídica. Una tarea incesante que intenta la aproximación de aquello que se presenta como separado25. La racionalidad se traduce en la búsqueda de equivalencia entre castigo y pena. Equivalencia entre el mal producido por el delito y el mal infligido al autor del delito. Una equivalencia que constituyo lo racional de la pena26. Sin embargo, a medida que avanza esa racionalidad, se descubre también la racionalidad mítica en que se apoya todo el razonamiento. La mito-lógica de la pena, un bloque indivisible de mitología y de racionalidad. Sólo la imaginación puede atribuir al delito y la pena un mismo valor que permita que la una compense a la otra. Sin embargo, encontrar ese valor, alcanzar esa compensación, es la tarea del razonamiento. La imaginación y la razón se unen en el mito de la pena. 24 Ibídem, p. 111. 25 Véase, al respecto, Hegel, “Principios de la filosofía del derecho”, traducción de J.L. Vernal, Edhasa, Barcelona 1999, parágrafo 101, pp. 189 y ss. 26 «Medir la pena, proporcionarla a la falta, equilibrar con creciente aproximación la equivalencia entre las dos escalas de la culpa y la pena, todo ello es sin duda obra del entendimiento» (P. Ricoeur, op. cit., p. 98). 32


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Y en esa proporcionalidad buscada pero jamás alcanzada se encuentra el elemento legitimante de todo el sistema, cualesquiera finalidades se le asignen. Ricoeur, en su intento de desmitologizar la pena, descubre que no es el mito religioso el que reviste la pena jurídica, sino a la inversa. La pena jurídica ha revestido el mito de la expiación, pero lo ha despojado de su núcleo. Por ello ha perdido sentido. La pena pierde su razón de ser si no se relaciona con la voluntad del culpable y con la supresión de esa voluntad infractora, cualesquiera otras finalidades se le asigne. «Pero si se excluye toda intención de suprimir la violación del derecho en el sujeto de la violación, desaparece la idea misma de la pena»27. Para que la pena borre el delito, habría que pensar como una voluntad única al juez y al culpable (la conciencia juzgante y la conciencia juzgada). Para que pueda la pena compensar al crimen, la equivalencia que busca el razonamiento jurídico, y que no encuentra, ha de residir en el culpable mismo «a fin de que lo que ha sido cometido por el crimen sea borrado por el castigo»28. Para desmitologizar la pena, dice Ricoeur, la única vía es conducirla al lugar originario en el que nace como lógica sin mito: el derecho abstracto, la filosofía del derecho. Sin embargo, en ese lugar originario, la lógica es también mito. Porque la pretensión de una racionalidad cerrada a todas las influencias y consideraciones externas al sistema que esa racionalidad se ha creado es una racionalidad mítica29. El mito de la ley envuelve el mito de la pena. Extraña situación la de la pena, no se trata de un mito que da origen a una ley, sino de una ley que recubre el mito. Se ha dado una juridización de lo sacro que configura lo que Ricoeur llama una théologie pénale. 27 Ibídem, p. 99. 28 Ibídem, p. 97. 29 E. Lenoble y F. Ost, "Droit, Mythe et Raison, essai sur la dérive mytho-logique de la racionalité juridique", Facultés universitaires Saint-Louis, Bruselas, 1980, p. 6. Los autores explican que el objeto de su obra es el estudio de la racionalidad jurídica occidental en sus diversas manifestaciones «Por racionalidad -dicen- entendemos el modo de funcionamiento de nuestro discurso jurídico, la precomprensión que guía a sus utilizadores […]. Independientemente de nuestras intenciones, la idea de racionalidad no se contenta con remitir a un modo cualquiera de estructuración de los discursos y disciplinas, sugiere la rectitud y pertinencia de tal estructuración». 33


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Esta mitológica revela, pone de manifiesto, el parentesco entre lo sacro y lo jurídico, la influencia recíproca entre ambos universos. Porque si bien siempre se ha observado la presencia de lo sagrado en lo jurídico, la hermenéutica de la pena desarrollada por Ricoeur ha demostrado que también lo jurídico juridiza lo sagrado. Lo primero se observa claramente en la ritualización que acompaña a lo jurídico30. Se puede incluso llegar a hablar de una sacralización de las Funciones del Estado, que se pone de manifiesto especialmente en la administración de justicia. Ésta adquiere caracteres y se rodea de rituales propios de una dimensión sacra31. Es el mismo juego de relaciones entre lo religioso y lo político que señala Marramao como la «simetría de los opuestos, en virtud de la cual a la “secularización de la Iglesia” corresponde la “desecularización del Estado”»32. 5. El pecado separa, la pena excluye En el marco de la cuarta acepción, es decir, secularización «como transposición de creencias y modelos de comportamiento de la esfera religiosa a la secular», encontramos la exclusión que es inherente a la pena como la transposición del déracinement que supone el pecado en cuanto separación. “La exclusión está vinculada a este origen religioso, sagrado, de la reacción social contra la violación de las prohibiciones: en ese sentido, responde con mucha exactitud a una finalidad perfectamente lógica”33. 30 P. Rocoeur, op. cit., p. 109. Ricoeur dice: «La pena pertenece a una constelación de representaciones, junto a expresiones tales como tribunal, juicio, condena, perdón. Tomada en su conjunto, esta constelación constituye un plano de representación donde se proyectan relaciones de otro orden». 31 En ese sentido, Robert desarrolla la hipótesis de que la justicia penal sigue las pautas del sacrificio y no solo señala analogías formales (el juicio), sino funcionales. La más importante es la designación de la víctima «No es, ciertamente entre las instituciones, la única que pretende ser laica, aunque sea profundamente ritual y sacrificadora: pero sobre todo, acusa, excluye y racionaliza éticamente su comportamiento. Sus condenados son sacrificados, a imagen de víctimas expiatorias». (C-N. Robert, "L’impérative sacrificiel", Editions d´en bas, Lusana, 1983, p. 74). 32 G. Marramao, "Cielo e Terra", op. cit., p. 48. «El conflicto entre los dos poderes no hace referencia a una diferenciación, sino, más bien, a un juego de espejos en el que uno tiende a asumir las prerrogativas del otro: la Iglesia se “estatiza” (asumiendo los caracteres de la centralización y de la racionalización burocráticas) y el Estado se “eclesiastiza” (incrementando las características sagradas y ritualizando sus propios procedimientos)» (ibídem, p. 25). 33 C.-N. Robert, op. cit., p. 116. 34


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En efecto, Gernet señala como una característica de la pena con un sentido religioso, divino, la tendencia a la eliminación, a la expulsión fuera de las fronteras34. La actual pena de privación de la libertad en realidad consiste antes en exclusión, en el sentido de separación de la sociedad, que en privación de la libertad propiamente dicha. Conceptualmente es posible desdoblar la privación en dos momentos: la separación de la sociedad, es decir, la exclusión, y el encierro, la privación de la libertad. La exclusión lleva consigo la exclusión del reconocimiento del excluido como perteneciente al grupo social. La cárcel en la sociedad postmoderna cumple una función mucho más clara y precisa que antes, no hace nada más que llevar a las últimas consecuencias las tendencias excluyentes. Con la cárcel, el espacio social queda demarcado. 6. El tiempo sacralizado de la pena Mircea Eliade señala que la diferencia entre tiempo sagrado y tiempo profano reside en que el primero es, por su propia naturaleza, reversible, en el sentido de que es siempre el mismo tiempo mítico primordial que se hace presente mediante ritos de reactualización. Participar en esos ritos supone salir de la duración ordinaria e integra el tiempo mítico. El hombre religioso vive en los dos tiempos: un tiempo circular, reversible y recuperable, y un tiempo cotidiano, el presente histórico, en el que se desarrolla su existencia, y que a pesar de ser heterogéneo, de irse diferenciando de acuerdo con las experiencias que se van viviendo en el, encierra diferencias que nunca suponen una diferenciación tan profunda como la que lo separa del tiempo sacro. La pena medida en unidades temporales, como la pena actual de privación de la libertad, se desarrolla en un tiempo que tiene mucho de tiempo mítico, de tiempo sagrado. Es un tiempo del que se han excluido la muerte: basta recordar la duración de las condenas que se prevén y se 34 Véase, sobre la penalidad religiosa, L. Gernet, “Anthropologie de la Grèce Antique”, F. Maspero, París, 1976. 35


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pronuncian en muchas legislaciones y que llegan a superar en miles de años la esperanza de vida humana. El tiempo sacro se ha incorporado a una de las penas más modernas. Lo excesivo del tiempo de la pena de prisión puede compararse con lo excesivo de los suplicios. En ese aspecto, también se observan rasgos de la «retribución divina» en la pena jurídica. Recordemos la referencia que hace Foucault a la teología política de los dos cuerpos del rey analizada por Kantorowitz. El cuerpo del rey, «cuerpo doble según la teología jurídica formada en la Edad Media, puesto que lleva en sí además del elemento transitorio que nace y muere, otro que permanece a través del tiempo y se mantiene como el soporte físico del reino[…]. En el otro polo podríamos imaginar que se coloca el cuerpo del condenado; también él tiene su estatus jurídico, suscita su ceremonial y solicita todo un discurso teórico, no para fundar el “más” de poder que representaba la persona del soberano, sino para codificar el “menos” de poder que marca a todos aquellos a quienes se somete a castigo. En la región más oscura del campo político, el condenado dibuja la figura simétrica e invertida del rey»35. Sin embargo, en la exorbitancia de los suplicios de las monarquías absolutas, parecería que se atribuye «más poder», y no menos, al cuerpo del condenado, en el sentido de una capacidad sobrehumana de resistencia. El poder se encarna en el cuerpo, pero el poder delegado por Dios nunca puede encontrar un cuerpo humano que resista esa encarnación. Ni siquiera el cuerpo de un Rey, que por ello se desdobla. Tampoco las penas de privación de la libertad que se establecen actualmente pueden encontrar un cuerpo que viva mil años. Sin embargo, esas penas se establecen. Como si se intentara cerrar toda posibilidad de eludir la pena, incluso con la muerte. En ese sentido, el cuerpo del condenado no se desdobla para recibir la pena. Se multiplica mil veces. El exceso de poder que Kantorowitz describe en el cuerpo del rey, en las legislaciones penales vigentes se refleja en ese tiempo que el derecho penal, como rey del tiempo de las penas, asigna al delincuente condenado. No lo condena a morir, sino a vivir. Pero a vivir miles de años. 35 M. Foucault, “Surveiller et punir”, Gallimard, París, 1975, p. 37. 36


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«Frente a todo esto, tal vez sea oportuno preguntarse seriamente si no persisten aún en nuestra penalidad bastante más que residuos del pensamiento de la “retribución divina”»36. 7. Olvido de la finitud, rechazo de la contingencia Una de las ideas que permanecen en el concepto de pena es la de existencia de un orden dado. La alteración de ese orden es la amenaza, el peligro que la pena previene; el restablecimiento del orden violado por el delito es la finalidad primordial de la pena. “Poiné (criatura monstruosa enviada por Febo para castigar) se revela como la personificación de una actitud de reconducción de una situación contingente en el marco de un orden que va más allá de lo contingente”37. Este pensamiento, esta actitud, que consiste en «preconstruir a la experiencia su orden»38, supone no sólo la referencia permanente a ese orden, cuya conservación ha de ser custodiada, y que legitima toda sanción contra cualquier acto que la ponga en peligro, sino la pretensión de modelar la experiencia, es decir, la contingencia, según el modelo que se impone39. Vattimo se pregunta si existe algo que puede llamarse violación de un orden, y considera que, si justificamos la pena por esa violación, nos encontramos ante una legitimación metafísica de la pena40. 36 D. Velo Dalbrenta, op. cit., p. 206. 37 Ibídem, p. 329. Para el pensamiento de la retribución divina, “reactualizar el orden divino” […], significaba hacer (nuevamente) visible mediante el dolor del reo un orden en filigrana del mundo humano, un orden del cual muy frecuentemente los hombres apartaban la mirada» (Ibídem, p. 381.) 38 Ibídem, p. 391. 39 La pena, entonces, «análogamente a la pena de la retribución divina busca la “desaparición” del “trasgresor” en cuanto tal y el afianzamiento de un orden particular, y por ende contingente, cuya validez residirá únicamente en ser impuesto desde arriba». «Terminado así con entender por “pena”, en definitiva, el más invasor de los instrumentos a disposición de un poder y por “titular del poder punitivo” […], un sujeto cuyas actuaciones son, en “principio”, incontestables» (Ibídem, pp. 405-406). 40 Ibídem. «Todo aquello que se presenta como macroscópico en la “retribución divina” permanece, por tanto, hasta nuestros días. Permanece si bien con características aceptables para nuestra época en las teorías actuales». 37


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La relación entre violencia y metafísica es esencial para la relación entre pena y secularización. “La metafísica queda desacreditada también, pero sobre todo, porque la indiferencia a la vida del individuo, a los derechos de lo contingente y caduco, es lo que ha constituido siempre su contenido esencial; Auschwitz, en cierto modo, pone de manifiesto todo ello, desplegando la violencia intolerable”41. El sistema penal manifiesta con la pena de prisión indiferencia ante la vida individual, porque olvida su característica más esencial: la finitud. Indiferencia ante la contingencia y caducidad de esa vida antes, durante y después de la pena. Y son muchos los criminólogos y penalistas que han comparado nuestras prisiones con Auschwitz. Dice Vattimo: “La idea «depurar» la justicia penal de residuos metafísicos […], tienen mucho en común con lo que, en el programa filosófico de Heidegger, y en el fondo también en el de Nietzche, se llama «superación de la metafísica», que no es imaginable que se produzca de una vez […]. Respecto de la metafísica, dice Heidegger, no podemos esperar una superación sino sólo una Verwindung (una aceptación que distorsiona, como cuando nos recuperamos de una enfermedad)”42. 41 G. Vattimo, “Introduzione a Filosofia”, 86, Biblioteca di Cultura Moderna Laterza, Roma-Bari, 1978, p. 76. «Aquello en cuyo nombre el pensamiento se rebela frente a la metafísica es la experiencia histórica de la violencia que se presenta vinculada a ella: no sólo la violencia de Auschwitz, sino la violencia de la sociedad de la organización total que ha sido preparada y posibilitada por el esencialismo metafísico y por todos los procedimientos de remoción de lo caduco que constituyen la “cultura”» (Ibídem, p. 78). Con respecto a Auschwitz, un criminólogo como Christie hace el razonamiento siguiente: si el Holocausto fue una criatura de la sociedad industrializada, si para hacer todo lo que se hizo una condición importante fueron los métodos burocráticos racionales, si las teorías científicas desempeñaron un papel importante […], en ese caso existen todas las razones para esperar que se repitan fenómenos semejantes, si llega el momento y se dan las condiciones esenciales (N. Christie, “Crime control as insdustry”, Towards Gulags, Western Style, Routledge, Londres, Nueva York, 2000, p. 189). 42 G. Vattimo, “Nihilismo y emancipación”, S. Zabala, comp., Paidós, Barcelona, 2004, p. 192». 38


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¿Cuál será la Verwindung que puede esperar el pensamiento penal?, tal vez, como «dice el mismo autor, una progresiva reducción de la violencia que lo caracteriza43. Sugiere la vía de las sucesivas interpretaciones. “La interpretación, como aplicación que debilita la violencia del origen, «hace justicia del derecho» […] lo hace justo a partir de la violencia que era; y también lo justifica en cuanto lo consuma en sus pretensiones de perentoriedad y carácter definitivo, desmiente su máscara sagrada”44. 8. Secularizar rememorando En ese sentido, Vattimo distingue dos significados del término secularización. Dice: «Secularización no tiene sólo el significado de una pérdida, de una caída (del dominio de lo sacro al de lo profano, de la comunidad orgánica a la sociedad de los vínculos convencionales; de la presencia del ser a su olvido […]); indica también, como ha sido el caso durante mucho tiempo en la historia del pensamiento europeo, un movimiento de emancipación»45. Vattimo señala que la «positividad» de la secularización nace de los propios orígenes religiosos: la secularización no es evento disolutivo únicamente. Su alcance emancipador se deja sentir en la medida en que mantiene viva la memoria de la propia proveniencia religiosa. «Sólo en cuanto no “olvida” esta proveniencia, el mundo profano escapa al riesgo de representarse como orden sagrado a su vez»46. Este carácter rememorativo que ayuda a evitar la rigidez de lo sagrado, esta naturaleza de heredero que no ha de olvidar la herencia que 43 44 45 46

G. Vattimo, “Metafísica, Violenza Secolarizzazione”, en la Filosofía 86, op. cit., p. 75. G. Vattimo, “Nihilismo y emancipación”, op. cit., p. 171. G. Vattimo, en Introduzione, op. cit., p. VIII. Ibídem, p. X. 39


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pesa sobre él, pero que a la vez lo libera, las señala también como propias del hombre moderno Mircea Eliade: “En definitiva, (el hombre moderno) es resultado de un proceso de desacralización. Al igual que la «Naturaleza» es el producto de una secularización progresiva del Cosmos obra de Dios, el hombre profano es el resultado de una desacralización de la existencia humana”47. Y reafirma que el hombre profano, lo quiera o no, conserva rasgos del comportamiento del hombre religioso, aunque los despoja de sentido religioso. Haga lo que haga -agrega- es un heredero. No puede abolir definitivamente su pasado, porque él mismo es producto de ese pasado. Las negaciones y rechazos de ese pasado son parte del hombre del presente, y lo constituyen, como algo de lo que no se puede desprender aun negándolo, o que cuanto más lo niega más lo incorpora a él mismo. A pesar de haber sustituido las creencias religiosas por el racionalismo secular, el hombre moderno y postmoderno sigue atribuyendo un carácter trascendental a los valores fundamentales de la sociedad moderna. La actitud ante determinadas cosas, situaciones o valores es una actitud de respeto y temor, como la del creyente religioso ante su Dios, «de manera que incluso en una sociedad seglar moderna y diversificada es posible encontrar patrones psicológicos y compromisos emocionales de la fe absoluta e incuestionables»48. 9. Conclusiones El castigo jurídico, la pena, la sanción penal, constituye una de las instituciones de la postmodernidad que se resiste con más vigor a la secularización. Los elementos no seculares, para no decir directamente sacros, con todas las implicaciones que tiene el término, del castigo-pena no sólo perduran sino que se conservan y acrecientan. 47 Mircea Eliade, “Le sacré et le profane”, Gallimard, París, 1965, p. 173. 48 Ibídem, p. 75. «Cabe creer que esta sacralidad -o algo similar- existe en las sociedades modernas y es un elemento importante en el funcionamiento de la autoridad social y legal». 40


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La pena de la postmodernidad: “Penalidad sin cara y con mil caras. Penalidad que se puede resumir en una palabra en la que confluyen la sensación de control de lo real y el estigma de la desobediencia: reaseguración, puntual reaseguración de los integrantes del cuerpo social”49. La sensación de controlar la realidad, prever los riesgos, dominar la contingencia, lleva a aceptar la delincuencia como fenómeno social y al delincuente como un elemento negativo de la realidad social, que no se pueden suprimir anticipadamente. «La desviación pertenece, como la excepción a la ley física, al orden de las cosas y la política racional, «virtuosa», debe saber preverla, contenerla, gobernarla […]»50. La pena se presenta como algo racional e inevitable, adoptándose una actitud de desconfianza frente a las medidas que se van ensayando para sustituirla. «Al igual que los patrones habituales de la actividad social, las estructuras modernas del castigo crearon un sentimiento de su propia inevitabilidad y de la justicia del statu quo»51. Pareciera más bien que en lugar de ser un medio para alcanzar determinado fin, la pena se ha convertido en un medio para el que se buscan fines con el propósito de poder legitimarlo como medio. Ese fin es actualmente la reaseguración del cuerpo social, que ya en sí mismo supone la ficción de un sujeto universal, el «nosotros», que teme la delincuencia y al delincuente. En cierto modo, la delincuencia es la tempestad que arrasa la seguridad de la vida cotidiana, y los delincuentes son los demonios que la acechan. A pesar de que ya no se cree en los demonios, se reacciona ante la delincuencia y los delitos con 49 D. Velo Dalbrenta, op. cit., p. 406. 50 G. Marramao, “Potere e secolarizzazione”, Bollati Boringhieri, Turín, 2005, p. 134. «La política es ciencia no sólo porque sus elaboraciones y artificios son productos racionales, al igual que las abstracciones de las hipótesis, sino también porque lo humano se materializa: su reino no es ya limbo de los sublunar sino el mundo de lo contingente; ya no es el intermediario entre lo casual y lo necesario, sino entre la regularidad y las posibles desviaciones» 51 D. Garland, op. cit., p. 17. 41


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la misma irracionalidad que se atribuye al hombre primitivo. El sistema penal cumple una función tan simbólica como la función que cumplía el sacrificio (pero también la magia). Por ello, la racionalidad con la que el sistema penal pretende responder, apaciguar, ese terror no es más que aparente. Como dice Gerland: “Considerar el castigo como un instrumento calculado para el control racional de la conducta es no percatarse de su carácter esencial, confundir la forma superficial con el verdadero contenido. La esencia del castigo no es la racionalidad ni el control instrumental -si bien estos fines le son superimpuestos-; su esencia es una emoción irracional, irreflexiva, determinada por el sentido de lo sagrado y su profanación. La pasión se encuentra en el corazón del castigo”52. Pero lo que ha demostrado la hermenéutica de la pena desarrollada por Ricoeur ha sido más grave aún: no es el derecho el que está envuelto en el mito, sino a la inversa. El mito del derecho envuelve el mito religioso, y juntos forman una mitología. “Por último, como la racionalidad del derecho reúne en el mito las fuentes de terror, en el lugar donde lo sagrado significa la amenaza absoluta, la conjunción de la razón y el peligro hace que esta mitológica sea la más engañadora, la más falaz de las mitologías; por lo tanto, la más difícil de destruir pero, sobre todo, aquella que se resiste con más energía a la reinterpretación”53. No es Dios quien legitima la pena, es el terror. La unión del terror y la razón, como señala Ricoeur, del mito y la lógica, están aún presentes en la pena judicial. Pero están presentes en una forma particularmente 52 Ibídem, p. 49. 53 P. Ricoeur, Kop. Cit., pp. 112-113. 42


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preocupante: el mito, el terror, empuja a la razón, la guía en sus cálculos, sanciona sus resultados. Basta ver leyes penales promulgadas en los últimos años, sentencias penales recientemente pronunciadas. El terror de la llamada sociedad del riesgo dicta las normas del Estado democrático de derecho. La pena no sólo no se ha secularizado, sino que cada vez se sacraliza más para exorcizar a sus demonios.

No son chivos expiatorios los que le faltarán.

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II. Ensayo sobre la función objetiva de las penas privativas de libertad Autor: Jean Pierre Matus Acuña

Sumario 1. Introducción. 2. Sobre los presupuestos del discurso dominante que concibe la función de las penas privativas de libertad como respuesta a la “medida de la culpabilidad” del condenado. 3. La inexistencia de una relación de necesidad lógica entre responsabilidad personal y la clase y cuantía de sanción a imponer por la infracción a una norma de conducta determinada. 4. La cuestión normativa. 5. Sentido y función de las penas privativas de libertad en los ordenamientos occidentales contemporáneos. 6. La propuesta.

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II. Ensayo sobre la función objetiva de las penas privativas de libertad*

Autor: Jean Pierre Matus Acuña

1. Introducción El problema carcelario, entendido como el problema de marginalización y deshumanización que generan cárceles sobrepobladas en condiciones tales que convierten en mínimas o ilusorias las perspectivas de ofrecer alguna oportunidad de resocialización y reintegración a la vida en sociedad al término de la condena, pone en duda la utilidad social de los ingentes gastos que el sistema de justicia criminal genera y que se restan de otros intereses sociales valiosos y quizás más provechosos para el conjunto de la población, como la educación, salud y seguridad social. En Chile, la sobrepoblación de los recintos penales, ha dado lugar a un conjunto de iniciativas legales cuyos fundamentos político-criminales se han discutido desde fines del año 2012 en El Mercurio Legal tanto con la Fundación Paz Ciudadana como con el Ministerio de Justicia1. Pero no se trata de un debate contingente sólo en Chile, sino también, por ejemplo, en Italia, cuyo nuevo gobierno ha impuesto una reforma urgente en materia penitenciaria, dictada mediante Decreto Ley 211, de 22 de diciembre de 2011, destinada a hacer frente a la *

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Versiones preliminares de este ensayo fueron leídas en el Curso de Postgrado en Derecho Penal y Política Criminal de la Facultad de Derecho de la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Porto Alegre, Brasil), el 7 de octubre de 2010; en el XXII Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología, Universidad Católica de Cuenca, Ecuador, el 23 de noviembre de 2010; y en la VII Jornadas Chilenas de Derecho Penal y Ciencias Penales, Universidad de Valparaíso, el 18 de noviembre de 2010. También una versión, adaptada al derecho colombiano, ha sido admitida para ser publicada en el Libro Homenaje al Profesor Juan Fernández Carrasquilla y ha aparecido otra, adaptada a la actual discusión en Italia, en Diritto penale contemporaneo, 19 de enero de 2012 [http://www.penalecontemporaneo.it/tipologia/4-/-/-/1180-ensayo_sobre_ el_sentido_y_finalidad_de_las_penas_privativas_de_libertad/]. La presente versión ha sido reelaborada tras su presentación en el Seminario del Área de Derecho penal de la Universidad Autónoma de Madrid, el día 29 de febrero de 2012 y corresponde a una versión revisada de la aparecida en el Libro Homenaje a don Enrique Cury Urzúa. Véase http://www.elmercurio.com/legal/Analisis/index.aspx?userNameAutor=jmatus&tipoPort adilla=Autor. 47


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sobre población penitenciaria, aportando fondos para su mejoramiento estructural, reduciendo el tiempo de juicio para los detenidos en flagrancia (procurando mantenerlos detenidos en comisarías) y, en lo propiamente penal, aumentando la duración de la posibilidad de sustituir la condena privativa de libertad por una de detención domiciliaria, permitiéndola en condenas de hasta 18 meses de prisión (antes se permitía sólo en condenas de hasta 12 meses)2. De este modo, se responde en Italia también a la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, que consideró como una forma de trato inhumano y degradante la aplicación de penas privativas de libertad en las condiciones actuales del sobrepoblado sistema penitenciario italiano, cuando ello conduce al encarcelamiento colectivo en celdas con hasta menos de 3mt.2 por preso3. Sin embargo, no abordaremos aquí las cuestiones contingentes involucradas en las reformas penales en curso en Chile e Italia. Lo que se hace en este ensayo es, en cambio ofrecer un punto de vista externo, una perspectiva menos contingente que pueda o no, según su mérito, ser tenida en cuenta a la hora del análisis de las concretas reformas legislativas que se emprenden y de las que deberían emprenderse en el futuro. Esta perspectiva, como se verá, puede relacionarse con la larga y valiosa tradición del positivismo italiano y alemán de mediados del siglo XIX y principios del siglo XX, que tanta influencia tuvo en Latinoamérica4, 2 Véase Tuchetti Sara, “Emergenza carceri: una prima risposta dal Governo Monti. A propósito del d.l. 22 diciembre 2011, 211 e del c.d. Pachhetto Severino”, DirittoPenaleContemporaneo, 13 de enero de 2012, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/Turchetti_EmergenzaCarceri.pdf. 3 Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos de 16 de julio de 2009, Sulejmanovic c. Italia, Nº 22635/03. En el caso, el demandante reclamaba la existencia de otras dos violaciones, derivadas de la falta de tiempo al aire libre y de oportunidades de trabajar en la prisión de Rebibbia (Roma), donde se constató la citada infracción al Art. 3º de la CEDH, que fueron desestimadas por la Corte. La Corte también desestimó que se hubiese violado el derecho a no sufrir penas inhumanas y degradantes cuando el espacio a compartir entre los condenados permitía para cada uno de ellos más de 3 metros cuadrados. 4 Matus Jean Pierre, “El positivismo en el derecho penal chileno. Análisis sincrónico y diacrónico de una doctrina de principios del siglo XX que se mantiene vigente”, Revista de derecho de la Universidad Austral, Vol. 20 (2007), pp. 175-203. 48


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aunque no necesariamente comparte sus presupuestos originales (las ideas del criminal nato, del ser antisocial, de la existencia de “incorregibles” y otras similares), pero sí su referencia a la realidad objetiva o positiva del funcionamiento del sistema penal como aspecto central en el análisis de instituciones como las penas. Se trata pues, antes que de la discusión de las concretas medidas que deberían adoptarse para “reducir el sistema penal”, de hacernos la pregunta previa acerca de la función objetiva del encarcelamiento como consecuencia jurídica de la realización de un hecho determinado. Dicha discusión se limitará exclusivamente a las funciones objetivas de las penas privativas de libertad, y no a una discusión general acerca del sentido y finalidad de todo tipo de sanciones existentes, pretéritas o imaginables. Tampoco se abordará directamente la discusión acerca de cuál sea la función del derecho penal como un todo ni las ya imposibles de abarcar discusiones acerca del contenido y funciones del llamado “principio de culpabilidad” en general. Estas cuestiones se abordarán, de manera limitada, únicamente en relación con el objeto de este ensayo: discutir la función objetiva de las penas privativas de libertad. 2. Sobre los presupuestos del discurso dominante que concibe la función de las penas privativas de libertad como respuesta a la “medida de la culpabilidad” del condenado El año 2001, Silva Sánchez asociaba lo que denominaba el “retorno a la inocuización” para imputables, especialmente en el ámbito de la legislación penal norteamericana contra autores de delitos reiterados de carácter sexual, con el replanteamiento del “recurso a medios de aseguramiento cognitivo, junto con la pena como mecanismo de aseguramiento contrafáctico de la norma”, y se preguntaba “si el principio de peligrosidad puede legitimar realmente (y hasta qué punto) una intervención restrictiva de derechos sobre el sujeto activo”, ante lo cual respondía que tales intervenciones no serían, en principio, ilegítimas, si se respetaba el criterio general y formal de la legalidad, y, materialmente, 49


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se mantenían “criterios de valoración de distribución razonable -entre individuo y sociedad- de la carga de la inseguridad”, descartando como ilegítima únicamente una “concepción radical de la inocuización, como distribución desequilibrada de cargas en perjuicio del penado”5. Un poco más de un lustro después, uno de sus discípulos, Ricardo Robles, volvía sobre el tema, pero desde un punto de vista algo más radical, rechazando la función preventivo especial del derecho penal que se encontraría en el trasfondo de la imposición de medidas de seguridad para imputables, afirmando que, a pesar del largo debate iniciado con el positivismo italiano, “sigue sin existir un anclaje autónomo” para tales medidas, “independiente de la fundamentación de los límites que preside la pena”, entendiendo por ello que las “nuevas” propuestas presentadas en la materia se hacían dentro de un “contexto de déficit de legitimación y ausencia de limitaciones intrínsecas de las medidas de seguridad así como de la función preventiva de la pena”, por lo que su aceptación, basada en el discurso de la seguridad, supondría un “cambio de paradigma”, esto es, pasar del “Estado de Derecho basado en las libertades y del correspondiente derecho penal de la culpabilidad al Estado de la seguridad y al correspondiente derecho penal de orientación preventiva y policial”. Siendo así, en este nuevo paradigma, “la pena y la medida de seguridad dejan de dirigir su atención al delincuente en tanto persona resocializable para pasar a satisfacer la exigencia ilimitada de seguridad en las víctimas potenciales”. Como consecuencia de lo anterior, llegaríamos, según el autor, al punto en que el “derecho penal perdería gran parte de credibilidad como sistema de transmisión normativa de valores y pautas de conducta si abandonara el principio del merecimiento y basara sus decisiones condenatorias en hipótesis de futuro”6. A contrario sensu, podría decirse que el aseguramiento contrafáctico de la vigencia de determinadas normas de conducta mediante la imposición de penas privativas de libertad sí estaría legitimado, en 5 Silva Sánchez Jesús María, “El retorno de la inocuización. El caso de las reacciones jurídicopenales frente a los delincuentes sexuales violentos”, en Arroyo Zapatero, Luis; Berdugo Gómez De La Torre, Ignacio (Dirs.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos (Ed. U. de Salamanca, Cuenca: 2001), pp. 699-710, p. 708s. 6 Robles Ricardo, “Sexual Predators. Estrategias y límites del Derecho penal de la seguridad”, InDret4/2007, pp. 14-16. 50


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la medida que su merecimiento y cuantía estuvieran vinculadas con la “culpabilidad del agente”. Esta es la teoría actualmente dominante entre nosotros, que afirma que las sanciones penales, y principalmente las privativas de libertad, carecen de finalidades empíricas comprobables y que, en todo caso, de tenerlas o comprobarse, éstas no permitirían fundamentar legítimamente su imposición. Así, Roxin sostiene una teoría unitaria de los fines de la pena que habla de la conminación de penas como amenaza de un mal por una lesión a un bien jurídico, rescatando la idea de la coacción psicológica de Feuerbach, pero sin atribuirle una verdadera capacidad empírica realizable mediante su imposición efectiva. De allí que su propuesta puede considerarse más bien de prevención general positiva, en el sentido de concebir la conminación de las penas como una reafirmación simbólica del valor de ciertos bienes jurídicos que pretenderían proteger antes que negativa, en el sentido de intimidación real y efectiva que reduzca la actividad criminal, la cual entiende independiente de las sanciones penales, como un hecho social no sujeto a control por parte del sistema penal. Pero en cuanto a la imposición y medida efectiva de la pena, para Roxin ello sólo se legitimaría por la medida de la culpabilidad del agente, que autorizaría su imposición y establecería el límite máximo de esta “amarga necesidad”. Una finalidad empírica, como la prevención especial o general, sólo podría entrar a considerarse dentro de ese marco fijado por la medida de la culpabilidad del agente, como un nuevo límite para la ejecución de la pena determinada y fundamentada por la medida de la culpabilidad del agente7. En Chile, en este mismo ámbito discursivo debe situarse, por ejemplo, la actual posición del profesor Cury en la materia, para quien: “[…] la pena tiene por finalidad primordial la prevención general (positiva) mediante la amenaza de que quien infrinja determinadas mandatos o prohibiciones de derecho, lesionando o poniendo en peligro un bien jurídico, sufrirá un mal que no podrá exceder del 7 Roxin Claus Strafrecht, “Allgemeiner Teil. Band I. Grundlaguender Aufbau der Verbrechenslehre”, 3ª ed. (C.H. Beck:München, 1997), p. 62. 51


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injusto culpable en que incurrió y cuya ejecución debe procurar, en la medida de lo posible, evitar perturbaciones accesorias de su desarrollo personal y su capacidad de reinserción en la convivencia pacífica”8. En Colombia, según Fernández C., el artículo 12 de su Código Penal de 1980 hoy comprendido en sus actuales artículos 4º y 5º, habría recogido también una posición “mixta” o “unitaria”, aunque el fundamento de la pena no sería la “culpabilidad” en el sentido propuesto por Roxin, sino la retribución, operando la “culpabilidad” como límite a la imposición de la “pena justa” en el siguiente proceso “dialéctico”: “Para el C.P, la pena se funda en la retribución y ésta, como se sabe, evoca la idea de justicia o proporcionalidad y por tanto, como contrapartida necesaria, la lesión o amenaza de bienes jurídicos. Esta “pena justa” contiene el grado suficiente de intimidación general, se aplica o mide, concretamente, por la magnitud de la lesión típica, dentro de los límites de la culpabilidad por el hecho (responsabilidad subjetiva), y se ejecuta de tal manera que proteja a todos los protagonistas del drama penal (sociedad, reo y víctima)”9. Por su parte, Jakobs deja derechamente de lado cualquier finalidad, empírica o no, que no sea la que denomina prevención general positiva, entendida como una reformulación de la teoría de la justicia absoluta de Hegel, en el sentido de que la pena debe ser, no por cuestiones empíricas, sino por sentido de la justicia. En palabras usadas por Jakobs, la pena tiene como finalidad y significado reafirmar la vigencia de la norma, comunicando a costa del responsable de la infracción de una norma que su pretensión de imponer su propia normatividad frente a la de la sociedad no ha tenido éxito10. 8 Cury Enrique, “Derecho penal, parte general”, 9ª ed. (Ed. Universidad Católica, Santiago, 2009), p. 76s. 9 Fernández Carrasquilla Juan, “Derecho penal fundamental”. 2ª ed. (Temis: Bogotá, 1989), T. II, p. 89. 10 Jakobs Günther Strafrecht, “Allgemeiner Teil. Die Grundlaguenund die Zurechnungslehre”, 2ª ed. (De Gruyter, Berlin, 1993), pp. 9 y ss. 52


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Aunque aparentemente difíciles de reconciliar, todas estas teorías tienen en común los siguientes aspectos que aquí quiero destacar: primero, ninguna de ellas concibe como el fundamento de la conminación e imposición de las penas y, principalmente en las penas privativas de libertad, alguna finalidad empíricamente contrastable, como la disuasión, la incapacitación o la rehabilitación; y en segundo término, todas asumen que las actuales y vigentes penas privativas de libertad son, en general, sanciones que corresponden a la medida de la culpabilidad del agente, a la justa retribución por el delito cometido, o a la sanción que debe ser para reafirmar la vigencia de la norma, respectivamente. Luego, para ninguna de estas teorías serían “legítimas” las sanciones privativas de libertad fundadas en la peligrosidad del sujeto, esto es, en su tendencia a cometer de nuevo el mismo u otros delitos. Es más, para Jakobs, una fundamentación de las sanciones en la peligrosidad del sujeto serviría únicamente para crear un derecho penal del enemigo y no de los ciudadanos con los cuales se mantienen comunicaciones y no medidas de seguridad preventivas11. Por su parte, para Roxin fundamentar la imposición efectiva de sanciones privativas de libertad únicamente en una supuesta eficacia preventivo general, esto es, en su real capacidad de disuasión de las conductas delictivas de terceros, empíricamente comprobada, es ilegítimo, si con ello se imponen penas que van más allá de la medida de la culpabilidad del agente, instrumentalizándolo en beneficio de la comunidad, lo que lesionaría su dignidad personal12. Sin embargo, este discurso teórico no parece compatible con la persistencia de las penas privativas de libertad en la mayor parte de los ordenamientos de nuestro entorno cultural, así como con el resurgimiento de las medidas de seguridad para imputables, penas perpetuas para reincidentes y otras sanciones basadas en la peligrosidad del agente. Es 11 Jakobs Günther, “Derecho penal del enemigo”. En del mismo / Cancio Manuel, “Derecho penal del enemigo” (Hammurabi, Buenos Aires, 2005), p. 21. 12 Roxin, cit. supra nota 7, p. 59. 53


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más, pasa por alto la inexistencia de una relación lógica en el sentido de que de un presupuesto dado se derive una consecuencia determinada entre las actuales sanciones penales privativas de libertad y los presupuestos que se esgrimen para legitimarlas; olvida que existe una fundamentación normativa (constitucional) que legitima las sanciones y medidas de seguridad basadas en la peligrosidad; y, sobre todo, oculta mediante una explicación ideal (en el sentido de no tener correlato fáctico) las funciones reales de las penas y demás medidas privativas de libertad en nuestras actuales sociedades, como veremos a continuación. 3. La inexistencia de una relación de necesidad lógica entre responsabilidad personal y la clase y cuantía de sanción a imponer por la infracción a una norma de conducta determinada Las teorías hoy dominantes, que asumen el presupuesto axiomático de la “culpabilidad” como legitimación y medida de las sanciones penales, y especialmente de las privativas de libertad, pueden calificarse, por su consciente alejamiento de pretender fundamentar la imposición de penas determinadas en el propósito de alcanzar finalidades preventivas empíricamente demostrables, como de carácter idealista, en el mismo sentido que las filosofías de Kant y Hegel lo son, es decir, como formas de una teoría de la justicia que afirman como ideales absolutos y axiomáticos (esto es, no sujetos a discusión) la dignidad del ser humano -su libertad, responsabilidad personal y su no instrumentalización por los otros- y su carácter racional -su capacidad de actuar “con sentido” y no por “meros estímulos sensibles”-, respectivamente, sin atender a la realidad de la práctica punitiva existente en un momento determinado. Sin embargo, hay un salto lógico no justificado entre afirmar que sólo es legítimo considerar que se es responsable de un hecho en la medida que se es “culpable” o “reprochable” y que, por lo tanto, en la medida que se es “culpable” o “reprochable” una sanción privativa de libertad es también legítima, pues no hay nada en la expresión “A es legítimamente 54


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responsable del hecho B, porque es culpable” que permita deducir lógicamente que “la sanción privativa de libertad de 5 años impuesta a A por el hecho B es legítima”, a menos que se asuma la existencia de una premisa general que diga “toda sanción impuesta a personas culpables de un hecho B es legítima”. Pero si esta premisa es válida, también podría decirse válidamente: “la sanción privativa de libertad de 3 años impuesta a A por el hecho B es legítima”, o la sanción privativa de libertad de 20 años, o la sanción privativa de libertad perpetua, o la multa, la confiscación, la pena de azotes, la tortura, la pena de muerte, etc., son legítimas, en la medida que A sea culpable del hecho B13. En efecto, como ya demostrasen Klug14 y Hart15, no hay, en realidad, ninguna oposición en afirmar, por una parte, que toda sanción o respuesta del sistema jurídico a una infracción de una norma de comportamiento requiere acreditar alguna forma de vinculación entre la infracción y la persona sancionada, esto es, alguna forma de responsabilidad personal por dicha infracción (llámesele o no “culpabilidad” o “reprochabilidad por el hecho”), y el carácter instrumental de las sanciones impuestas al responsable. La exigencia mínima de responsabilidad personal, esto es, de culpabilidad en el amplio sentido que esta expresión tiene en las teorías de la justicia antes reseñadas, se puede compartir como fundamento de un sistema jurídico no arbitrario, pero de allí no se puede deducir directamente la naturaleza y cuantía de la sanción a imponer por dicha infracción responsable. En efecto, no está demás recordar que las alegaciones de los filósofos del idealismo alemán se dirigían, en primer lugar, a legitimar la imposición de la pena de muerte, esto es, la total e irreversible anulación de la dignidad y capacidad comunicativa del ser humano, y no las actuales 13 Naturalmente, en el estado actual de nuestras sociedades, no todas las sanciones enunciadas son legítimas, pero la exclusión de algunas de ellas, como la tortura o la confiscación, provienen de convenciones políticas, expresadas normativamente en tratados internacionales o en la Constitución, como en los casos aquí mencionados sucede, respectivamente, y no porque del hecho de que se afirme que es legítimo imponer sanciones a los culpables, se deduzca la naturaleza de la sanción que pueda imponerse. 14 Klug Ulrich, “Abschied von Kant und Hegel”. En Baumann J., “Programm füreinneues Strafgesetzbuch. Deralternativ-Entwurfder Strafrechtslehrer”, (Fischer, Frankfurt A.M., 1968), pp. 36-41. 15 Hart Herbert L. A., “Punishment and responsability. Essays in the Philosophy of Law”. 6ª Reimp. (Clarendon Press, London, 1988), pp. 231-233. 55


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penas privativas de libertad. Lo que demuestra claramente que del hecho de que una persona sea responsable por un hecho determinado “por la infracción a una norma de comportamiento” no se puede deducir la sanción a imponer por esa responsabilidad personal o “infidelidad al derecho”: las mismas teorías sirven para justificar la imposición de la pena de muerte, de las penas privativas de libertad, de las multas, privaciones de derechos y, en realidad, de cualquier sanción, incluyendo los azotes y las restantes penas corporales. Por ello es que resulta consecuente con esta idea de la justicia hacer corresponder la sanción con el talión, como en el ejemplo del imperativo categórico de imponer la pena de muerte al asesino en el ejemplo kantiano16, como única sanción proporcionada al “injusto”. Sin embargo, ningún defensor de las teorías de la culpabilidad para justificar la pena defiende en la actualidad la necesidad de hacer justicia al violador sometiéndolo a vejaciones sexuales públicas, ni de flagelar al que lesiona o, en casos de hurtos y robos cometidos por indigentes, hacerles “pagar” a lo Shylok, con lo único que pueden disponer: órganos útiles para trasplantes. Por su parte, Hegel no entra en estas cuestiones prácticas, ya que lo suyo es demostrar la necesidad dialéctica del restablecimiento del derecho mediante la imposición de la sanción17, asumiendo sin más que en casos “capitales” tal reacción habría de ser la pena de muerte, aunque sin reparar por qué habría de ser necesario para el restablecimiento del derecho y de la prohibición violada precisamente una sanción como la muerte: reconocer en el delincuente su carácter racional e imponerle el derecho que él mismo se ha otorgado, al infringir la norma, no supone lógicamente su anulación como persona. Pero, al menos en su base, la supuesta necesidad dialéctica o de justicia de objetivar la reafirmación de la vigencia de la norma mediante una reacción contrafáctica a la provocación del agente que expresa en su conducta infractora la pretensión de su negación, parece ser la misma para todas las normas de conducta positivizadas cuya vigencia se pretende asegurar con el Derecho (pagar las deudas, no matar, no satisfacer los deseos propios contra la voluntad de terceros, celebrar ciertos contratos 16 Kant Inmanuel, “Die Metaphysik der Sitten” (AkademischeAusgabe, 1797), pp. 331y ss. 17 Hegel, “Grundlinien der Philosophie des Rechts” (F. Meiner V.,Hamburg, 1955), pp. 90-95. 56


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con determinadas formalidades, cumplir las obligaciones de seguridad laboral, presentarse a la hora al trabajo, no cruzar con luz roja, etc.) y, por lo tanto, no permite discriminar a priori la clase de sanción o “respuesta contrafáctica” a imponer18. Por su parte, Fernández C., cree posible aprender la idea de la “justa retribución”, “si se tiene siempre en mente la técnica de la parte especial de conminar la pena dentro de límites mínimos y máximos, con variaciones cualitativas y cuantitativas en atención a la importancia del bien jurídico lesionado, la forma de ataque y la magnitud del daño o peligro”19. Sin embargo, es evidente que estas distinciones nada nos dicen acerca de por qué una determinada cantidad de años en prisión es la sanción “justa” en un caso concreto, cuáles serían sus “justos” límites mínimo y máximo, cuál es la “justa” importancia que ha de dársele a un bien jurídico frente a otro y cuál la “justa retribución” para las distintas formas de ataque, el peligro o el daño ocasionados20. De este modo, como Roxin no nos provee de un aparato conceptual que permita fijar la medida adecuada a partir de la cual realizar cálculos de proporcionalidad por la culpabilidad, toda pena aparece, en principio, adecuada a la culpabilidad, o desde el punto de vista de Jakobs, como toda infracción a una norma de conducta merecería una pena como reafirmación de su vigencia, toda pena sería legítima. Finalmente, como no existen otras penas corporales aplicables hoy en día con la generalidad de las penas privativas de libertad, deberíamos decir que toda pena corporal es una “justa retribución” por el delito cometido. 18 Weezel Alex V., “Comentario al Capítulo XXII. Hurtos”, en Matus, Jean Pierre (Dir.), Beccaria, 250 años después (BdF, Buenos Aires, 2011), pp. 245-257, anota, desde una perspectiva hegeliana, que no parece posible atribuir gran importancia para determinar la pena a los bienes afectados por el delito, pues “los delitos son todos más o menos equivalentes entre sí” y que, incluso la ley chilena, “de algún modo se hace cargo de esto al establecer para todos los delitos penas relativamente similares (presidio o reclusión menores)” (p. 256). Lo que parece indicar que no es “la medida de la culpabilidad” lo que determina la clase y cuantía de la sanción, sino otras consideraciones, que Weezelremite a las de Hegel acerca de “la peligrosidad del hecho para el orden social” (p. 257). 19 Fernández C., op. y loc. cit. supra nota 9. 20 Con resignación, Cury, op. y loc. cit., supra nota 2, resume las dificultades de dar con la medida de la justa retribución por la culpabilidad, afirmando que su determinación “no es una tarea para la que sean competentes los tribunales del hombre”. 57


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Es más, si se quisiera calcular la proporcionalidad estricta entre naturaleza de la infracción y pena, en concreto, si no se cuenta con una medida de la culpabilidad externa a las penas que existen en cualquier sistema penal, las “desproporciones” relativas que existan en cualquier escala pueden significar o bien que hechos de aparente “menor gravedad” (como el “hurto”) tienen una pena excesiva (desproporcionadas por exceso), o que, en realidad, en comparación con esos hechos, las penas de los otros hechos de “mayor gravedad” (como el “homicidio”) son demasiado bajas (desproporción por defecto). Y si se contase con dicha medida externa, se produciría la paradoja de que habría que afirmar que todos los sistemas penales existentes, dadas las evidentes divergencias que existen entre unos y otros al momento de fijar la duración de las penas por determinados delitos, son en alguna medida ilegítimos, por no corresponder completamente sus sanciones a esa medida de la culpabilidad ideal. Quizás por esta dificultad para fijar el patrón o medida ideal de la culpabilidad que sirviera de base para los cálculos proporcionales, Kant invocaba al Talión como única medida justa. Pero ya se sabe, esa invocación no se ha materializado en el derecho que existe y, a lo sumo, sólo permite justificar una imposición más o menos extendida de la pena de muerte, tal como se puede apreciar en la obra de Kant y en el Código de Hammurabi. Y, además, como límite abstracto a la pretensión punitiva del Estado, su rendimiento ha sido y es muy pobre, sino ninguno. Un concepto no filosófico de “merecimiento empírico” por la culpabilidad ha sido planteado recientemente por Paul H. Robinson, para quien la legitimidad de la pena y su cuantía también se “centra en la culpabilidad del infractor”, pero no determinada por “los análisis filosóficos”, sino por “las intuiciones de justicia en la comunidad”, las cuales podrían ser formalizadas y generalizadas recurriendo “a la investigación empírica de los factores que impulsan las intuiciones de las personas acerca de la culpabilidad”, mediante encuestas en que se hacen a 58


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las personas “«imponer penas» en una variedad de casos cuidadosamente diseñados para ver qué factores influyen de hecho en sus juicios sobre la pena”21. Sin embargo, la sustitución del “análisis filosófico” por el “empírico” para determinar la pena “merecida por la culpabilidad” no elimina el problema lógico planteado, sino que sencillamente lo ratifica: si es cierto que la pena “merecida” en un lugar y momento histórico determinado depende de las “intuiciones” acerca de la “justicia” que existan en esa comunidad, entonces son “merecidas” (legítimamente) la prisión por un tiempo determinado y las multas que esa comunidad “intuya” como “merecidas” en un momento determinado para un caso dado. Pero habrá que asumir que, entonces, son igual de “merecidas”, en otro tiempo y lugar, la prisión y las multas en otras cuantías, la muerte, la prisión perpetua, las torturas, las penas corporales, el trabajo forzado, etc., en la medida que dichas sanciones correspondan a las “intuiciones” acerca de la “justicia” que existan en la comunidad de que se trate. De donde se sigue que no existe una relación lógica entre “las intuiciones de justicia de la comunidad” y las respuestas penales de dicha comunidad, sino una relación meramente empírica y contingente. Y esa relación no afecta a las funciones que, como veremos más adelante, objetivamente cumplen las penas privativas de libertad (que es lo que aquí interesa), sino únicamente las “intuiciones” de la “comunidad” que permiten “explicar” su “merecimiento”. 4. La cuestión normativa ¿Existe en los ordenamientos contemporáneos alguna limitación a la imposición de sanciones privativas de libertad, según la culpabilidad (o su medida) del agente? Es más bien claro que no hay en los tratados internacionales más importantes en Derechos Humanos para la región (CEDH y PIDCP) 21 Robinson, Paul H., Principios distributivos del derecho penal. A quién debe sancionarse y en qué medida, Trad. M. Cancioe I. Ortiz, Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 163. La base del error lógico en este caso se encuentra en las premisas de la investigación del autor, al señalar que “asume que se puede justificar la institución de la pena”, y que lo que debe averiguarse son los criterios de distribución de la misma, los cuales permitirían resolver la cuestión de “¿quién debe ser sancionado y en qué medida?” (p. 31). Sin embargo, no existe ninguna relación de implicancia lógica entre la determinación de la responsabilidad de una persona y la clase y medida de la sanción a imponérsele. 59


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ninguna disposición que exija imponer penas privativas de libertad como sanciones para ciertas infracciones, según la medida de la culpabilidad del agente. En ellos se establecen las condiciones o garantías que deben reunirse para imponer tales sanciones, y la prohíben como respuesta para el pago de las deudas que no deriven de las obligaciones civiles de dar alimentos. Son otros tratados, como los de Roma, Palermo, Viena y Nueva York, los que obligan a establecer sanciones privativas de libertad para la infracción de normas relativas al derecho penal internacional (genocidio, crímenes de guerra y de lesa humanidad), al tráfico de personas y la criminalidad organizada, al tráfico de estupefacientes y el lavado de dinero, y a ciertas conductas terroristas y su financiamiento, respectivamente22. Es interesante notar que cuando los tratados se refieren a la cuantía de la pena, generalmente sólo hacen referencia a que sea mayor a “un año”, condición internacionalmente aceptada para permitir la extradición. Pero cuán mayor sea, salvo lo que pueda desprenderse de las penas contempladas en el Estatuto de Roma para los crímenes de derecho penal internacional, no se indica muy precisamente: queda a discreción de los Estados la determinación del máximo de la cuantía en cada caso. Por otra parte, la garantía generalmente contemplada en las constituciones occidentales, en el sentido de la necesidad de la legalidad de las penas y los delitos sólo llega a la formalidad: si se ha de imponer una sanción privativa de libertad, debe ser por haberse demostrado la infracción a una norma legal previa y escrita. Pero de esa garantía no puede desprenderse que toda infracción a una norma jurídica ha de ser considerada delito ni que todo delito ha de ser sancionado con pena privativa de libertad ni, mucho menos, la cuantía de la pena a imponer. Hay, además, en la mayor parte de los sistemas occidentales, mecanismos de internación forzosa fuera del sistema penal, por razones sanitarias, que no parecen depender en modo alguno de la medida de 22 Matus Jean Pierre, “La política criminal de los tratados internacionales”, en Revista de Derecho penal contemporáneo, Nº 19 (2007), pp. 71-100. 60


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culpabilidad del agente. Incluso la propia Constitución chilena, en su artículo 19 Nº 7, establece que la prisión preventiva puede admitirse sólo si el privado de libertad puede considerarse un peligro para la sociedad o el ofendido. Es decir, no hay en la normativa generalmente aceptada para la imposición de sanciones o medidas privativas de libertad ninguna exigencia de que ella sea adecuada a la medida de la culpabilidad. Lo que significa que, salvo en algunos casos puntuales, no hay ningún argumento normativo (constitucional o legal) que permita sostener que es legítimo privar de libertad por un tiempo X a una persona, por haber realizado una conducta, y por importante que nos parezca la prohibición de dicha conducta, el legislador tiene normativamente la prerrogativa de imponerle la clase de sanciones que estime adecuada para asegurar el cumplimiento de la norma que se trata. O dicho en otros términos: la medida de la culpabilidad no se encontrará expresamente en las Constituciones y Tratados Internacionales como un fundamento positivo que legitime la imposición de sanciones privativas de libertad. Es más, la sola lectura (desprejuiciada) de muchos textos Constitucionales (como los de Italia, España y México) y de los siempre invocados Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, llevan a la conclusión de que la función que allí expresamente se le atribuye a las penas privativas de libertad es la resocialización o reeducación del condenado, en el sentido de la prevención especial positiva, sin referencia a esa otra supuesta medida de la culpabilidad. Por otra parte, la legitimidad positiva de la sanción que el legislador establezca para la infracción a una norma de conducta determinada, en los sistemas democráticos, parece encontrarse precisamente en su formulación legal, esto es, en la forma democrática, pues -salvo en casos de ciertas obligaciones internacionales como las antes mencionadas- la determinación de la cualidad y cantidad de las consecuencias de una infracción a una norma de conducta que se estima debe respetarse por los miembros de la comunidad es, prima facie, más o menos discrecional del 61


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legislador en las sociedades democráticas: puede establecerse una multa fija o variable, una pena civil (“indemnización por daño moral”), una interdicción administrativa (“inhabilitaciones”), interdicciones políticas (“privación de derechos”), interdicciones comerciales (“prohibiciones de realizar actos determinados o ejercer profesiones”), o una sanción en el carácter estrictamente “penal”, en el sentido de sanción corporal (hoy en día: privaciones más o menos severas y prolongadas de libertad). Todas estas sanciones se entienden legítimas, democráticamente reconocidas y constitucionalmente aceptadas en las sociedades actuales, por lo que respecto a su adecuación a los “principios del Estado de Derecho” no cabe entrar en mayores discusiones. Todo lo cual no quiere decir que la determinación de la responsabilidad personal esté entregada a la arbitrariedad estatal: las mismas disposiciones constitucionales e internacionales establecen que para la imposición efectiva de cualquiera de estas sanciones disponibles es necesario determinar mediante un proceso legal que una persona es responsable o culpable, en sentido amplio, de la infracción a la norma de conducta de que se trata. Este es, por ejemplo, el sentido del artículo 12 del Código Penal de Colombia, donde se establece que “sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad” y que “queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”, pero no que la culpabilidad haya de servir como fundamento para la conminación de penas y su medida. Todos los sistemas de responsabilidad (civil, administrativa, penal, etc.) exigen acreditar ciertos elementos objetivos y/o subjetivos para afirmar que una persona es responsable de la infracción y, por lo tanto, se puede hacer efectiva en ella, sus bienes o derechos, las consecuencias de esa infracción: la garantía del debido proceso legal es extensible a toda sanción jurídica, independientemente de su carácter penal o no. Lo que sucede con los procesos penales es que las garantías previstas a su respecto imponen más condiciones. Pero entre dichas garantías no se encuentra que las sanciones a imponer se fundamenten tanto en su conminación legal como en su imposición concreta en una supuesta medida de la culpabilidad del agente o una justa retribución o merecimiento. 62


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Por lo tanto, una cosa es que podamos discutir acerca de los requisitos para establecer la “culpabilidad” o “responsabilidad personal” por la infracción a una norma de conducta (lo que llamamos ahora “Teoría de la Imputación” y, hasta no hace mucho, “Teoría Jurídica del Delito”), y otra muy distinta, la discusión acerca de la naturaleza y cuantía de la sanción a imponer a la persona responsable de dicha infracción. Con otras palabras: la pregunta acerca de la clase de sanciones a imponer sólo tiene como un “presupuesto” la “imputabilidad”, “culpabilidad” o “responsabilidad” personal, pero esta “culpabilidad” no indica en modo alguno qué sanción habría de imponerse y cuál sería su medida. ¿Por qué, entonces, los tratados internacionales y los legisladores democráticos actuales aceptan las sanciones privativas de libertad heredadas del pasado y las siguen eligiendo para regular ámbitos de la actividad humana, con preferencia a las sanciones puramente administrativas o civiles, cuando la alternativa no está impuesta o determinada a priori? 5. Sentido y función de las penas privativas de libertad en los ordenamientos occidentales contemporáneos Para empezar a indagar sobre este aspecto, debemos reiterar que la determinación de las condiciones por las cuales se afirma que un sujeto es jurídicamente responsable por un hecho (esto es, en sentido, amplio, “culpable” del mismo) en virtud del cual se le impone una sanción (civil, administrativa, penal, etc.) por el aparato estatal, es una operación lógica y factualmente distinguible de aquella por la cual se determina la clase de sanción específica a imponer en cada caso. Luego, la elección de una pena privativa de libertad por la infracción de una determinada norma de conducta no puede estar determinada únicamente por el propósito de “asegurar la vigencia de la norma”, la “justa retribución” o “la medida de la culpabilidad”, pues dicho “aseguramiento” o “retribución”, podría, en abstracto, conseguirse mediante otra clase de sanciones, y “la culpabilidad” sólo autoriza a imponer sanciones, pero nada o muy poco nos dice acerca de su naturaleza y cuantía. 63


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En segundo lugar, a pesar de las declaraciones contenidas en los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos y en muchas normativas constitucionales y legales locales (como el artículo 4º del Código Penal de Colombia o la Constitución española), la “resocialización” o “rehabilitación” de los condenados no parece ser el único propósito real de los sistemas penitenciarios, como lo demuestra una simple observación acerca de su funcionamiento, especialmente en América Latina. Pero, con independencia de su falta de adecuación con fundamentos ideales o metafísicos y del mayor o menor grado de cumplimiento de las expectativas de resocialización, lo cierto es que el internamiento en prisión sí cumple una función empírica y normativamente constatable: el aseguramiento de los condenados en un recinto separado del medio libre, por un tiempo más o menos prolongado. Y llegamos así al meollo del asunto: el gasto e inversión pública (una decisión política) destinado a la persecución penal y al servicio de prisiones necesariamente contempla la función de asegurar la permanencia fuera del medio libre de los condenados, por un tiempo determinado. Si con ello se posibilita más o menos la resocialización, es deseable, pero en todo caso, eventual. Si, además, con ello se “asegura” empíricamente “la vigencia de la norma” o una “justa retribución”, es un resultado de la discrecionalidad del legislador en la elección de la sanción, pero no de la naturaleza misma de ésta, salvo en cuanto sanción, o si con ello se logra dar una respuesta a la medida de la culpabilidad en abstracto, podría también ser valorado, pero su constatación excede a la del requisito generalmente admitido de que el condenado sea responsable (culpable) de la infracción a la norma que se le imputó. O sea, en la realidad normativa y empírica de los países de nuestro ámbito cultural, las penas privativas de libertad sí cumplen una función normativa y empíricamente contrastable, aunque muy poco glamorosa: la incapacitación de los condenados para la comisión de nuevos delitos en el medio libre (no en prisión, donde pueden seguir cometiendo delitos, obviamente), durante un tiempo determinado. 64


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Mi impresión es que esta función real de incapacitación es lo que parece haber garantizado la pervivencia de las penas de prisión en la mayor parte del mundo occidental y de nuestro ámbito cultural, reemplazando así, con la menor intervención posible sobre el cuerpo del condenado, las antiguas y atroces penas de grillos, cepos, cadenas, marcas a fuego, mutilaciones y las diversas formas de ejecución de la pena de muerte, sanción incapacitadora por antonomasia. Es interesante señalar, además, que aunque se sostenga con denuedo y mejores argumentos que las penas privativas de libertad no pueden “justificarse” o “legitimarse” por su simple efecto objetivo de incapacitación, sino por objetivos más sublimes, como el aseguramiento de la vigencia de la norma, la retribución del daño o de la medida de la culpabilidad del autor o su rehabilitación, lo cierto es que aún si se admitiera como verdadero alguno de tales fundamentos de legitimidad, en su ejecución la pena privativa de libertad de todos modos funciona en la realidad y está concebida normativamente como una medida de incapacitación del condenado, impidiéndole volver a infringir en el medio libre, y por un tiempo determinado, las normas de conducta jurídicamente determinadas, mediante su exclusión de la vida social. Y es en esa misma realidad donde la pena privativa de libertad, en la medida de la probabilidad de su imposición y el tiempo promedio de su duración, puede, eventualmente, cumplir con otra función también poco glamorosa pero contrastable empíricamente: la disuasión de otros potenciales delincuentes. Pero la disuasión no es un efecto necesario de las penas privativas de libertad, sino, como la rehabilitación del condenado, un efecto meramente contingente a los medios con que se cuente para investigar y sancionar las infracciones de carácter penal y a la duración efectiva del tiempo promedio de privación de libertad. Si no se cuenta con lo primero o lo segundo es aleatorio, no se produce un efecto de disuasión real, sino únicamente la incapacitación por el tiempo aleatorio de privación de libertad del condenado. 65


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Dicho lo anterior, cabe preguntarse por qué la comunidad estimaría necesario excluir por tiempos más o menos prolongados a ciertas personas de la vida social, mediante la imposición de una sanción incapacitante, como es la privativa de libertad, cuando han infringido determinadas normas de conductas y por qué, tratándose de otras normas, admite simplemente otras sanciones. En los términos que lo plantearía Foucault: ¿cuál es el sentido de mantener una institución, la cárcel, que no respondería a las penas imaginadas por los liberales del siglo XVIII y cuya crítica la ha acompañado prácticamente desde su nacimiento?23 Mi respuesta a esta cuestión, que no es la de Foucault, sería la siguiente, más próxima a la de Becker: porque el daño social o individual de la infracción de las normas de conducta que así se sancionan se entiende por la comunidad en un momento determinado como inconmensurable o irreparable mediante la simple compensación civil u otra medida similar24 y, -agregaría yo-, su eventual reiteración por parte del responsable, un peligro que debe evitarse: la violación de una mujer, el abuso masivo de la confianza de los consumidores, la destrucción del medio ambiente, la muerte de otro, su venta como esclavo, la burla de los medios de apropiación legítimos, la destrucción del orden constitucional, la generación de un peligro de daño nuclear, por mencionar algunos casos modernos y antiguos, son infracciones que la comunidad en un momento determinado quiere evitar a toda costa (y por tanto, las entiende como inconmensurables por la simple compensación civil), agregando a la respuesta social el plus de incapacitación en la sanción para evitar, al menos por un tiempo, su reiteración por parte de quienes considera personas probadamente capaces de cometer tales hechos, los condenados por esas infracciones. Parafraseando a Descartes en su argumento acerca de lo engañosos que son los sentidos y el sueño, podríamos decir que las sociedades 23 Foucault Michel, “Vigilar y Castigar”, nacimiento de la prisión (Siglo XXI, México, 1976), pp. 234 y ss. 24 Becker Gary S., “Crime and Punishment: An Economic Approach”, Journal of Political Economy, Vol. 76. Nº 2 (1968), pp. 169-217, 196 y 198. Por lo mismo, Becker propone que en todos los casos “compensables” se remplacen siempre que sea posible las penas privativas de libertad por multas. 66


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actuales, frente a esos peligros inconmensurables que pretenden evitar, hacen el siguiente razonamiento: “Si fulanito fue capaz una vez de intentar un golpe de Estado, cometer un homicidio, violación, etc., no tengo ninguna certeza de que no lo volverá a hacer, mientras tenga relaciones a que recurrir, fuerzas y energía”25. Luego, la persona que comete uno de esos hechos se transforma en peligrosa para la sociedad por no ofrecer garantías cognitivas de que no infringirá nuevamente las normas de conductas cuya infracción se entiende inconmensurable (no compensable). Y a falta de una mejor herramienta para reducir ese peligro (prevenir la reiteración), se recurre al encierro, como un plus en la respuesta social a la infracción en cuestión. Y esto vale tanto para las tradicionales sanciones privativas de libertad, como para las “novedosas” medidas de “internamiento en custodia de seguridad” indefinida, con posterioridad a la ejecución de la pena principal, que se encuentra en el § 66 del CP Alemán, y en la famosa regla de los “tres Strikes y afuera”, que permite imponer a los reincidentes penas de presidio más o menos extensas en varios Estados norteamericanos. Con lo dicho anteriormente no se está haciendo aquí un panegírico de la incapacitación ni justificando la peligrosidad como medida de la misma, sino únicamente procurando ofrecer un punto de vista externo, “la perspectiva del observador”, que permita explicar la persistencia real de las penas privativas de libertad en nuestra sociedad y, al mismo tiempo, de las nuevas respuestas punitivas a la reiteración criminal, en un mundo donde el gasto público (que incluye el empleado en el sistema de justicia criminal) no es ilimitado y está sujeto a discreción y control político. Esta explicación es, como ya habrá advertido el lector atento, una inversión de la idea dominante en Colombia de que las medidas de 25 Descartes René, “Meditaciones Metafísicas. Primera Meditación”, (Alfaguara, Madrid, 1977, Trad. V. Peña), p. 9. 67


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seguridad son una especie de penas: lo que hasta aquí se ha procurado demostrar es que las penas privativas de libertad, son en realidad, una especie de medidas de seguridad. De hecho, según Robinson, defensor del merecimiento empírico como principio distributivo de la responsabilidad penal y la medida de la pena, las actuales prácticas punitivas en los Estados Unidos de América consisten precisamente en “oscurecer la naturaleza del internamiento preventivo, haciéndolo pasar por la imposición de pena por un delito previo”. El autor no discute que la incapacitación está exenta “de la preocupación respecto de su eficacia que acosa tanto a la disuasión como a la rehabilitación”, sino el “utilizar el sistema de justicia penal como mecanismo de internamiento preventivo (preventive detention)”, imponiendo largas sanciones privativas de libertad como “penas”, cuando ellas, por sobrepasar la “pena merecida” por la “culpabilidad”, serían realmente lo que nosotros llamarías medidas de seguridad para imputables. Luego, según Robinson, si “socialmente se concibe que el sistema de justicia penal castiga a los delincuentes por lo que han hecho”, todos estos “esfuerzos de ocultación” de “medidas de seguridad” bajo el rótulo de “penas”, disminuiría en unos casos la eficacia de la incapacitación (no se podría incapacitar a personas que todavía no han cometido delitos y se gastarían recursos inútiles manteniendo en prisión a personas “no peligrosas” condenadas, como los ancianos y quienes pueden ser rehabilitados mediante tratamientos externos) y en otros minaría la idea de la justicia al sobrepasar la pena “merecida”26. Sin embargo, por una parte, es difícil admitir que en las comunidades de aquellos Estados norteamericanos donde se han aprobado plebiscitariamente leyes de tres strikes y afuera, y los nombramientos de representantes, jueces y fiscales dependen del voto popular, el empleo de la prisión como “internamiento preventivo” no corresponde alguna manera a sus “intuiciones acerca de la justicia” de dicha comunidad o, al menos de quienes la representan y gobiernan. O dicho en sus propios términos: si la 26 Robinson, op. cit., pp. 135-158. 68


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práctica punitiva de los Estados Unidos se ha desarrollado poniendo cada vez más énfasis en la incapacitación de quienes se estiman responsables de ciertos delitos (al punto de “ocultarla” tras el rótulo de “penas”), según el propio Robinson denuncia, resulta difícil entender por qué no puede ser más cierta la frase “socialmente se concibe que el sistema de justicia penal incapacita a los delincuentes para cometer nuevos delitos como los que ya han hecho”, que aquella sobre la cual se basan todas sus críticas a la incapacitación (esto es, que “socialmente se concibe que el sistema de justicia penal castiga a los delincuentes por lo que han hecho”). Y por otra, parece existir suficiente evidencia empírica que el sostenido aumento de la población penitenciaria en los Estados Unidos, producto en buena parte de la aplicación de estas leyes que emplean la prisión como medida de seguridad “encubierta”, se encuentra entre las causas de la reducción de las tasas de delitos de los años 1990 y siguientes27. Por lo tanto, aunque es posible seguir sosteniendo que con un instrumental más fino para detectar la peligrosidad que la simple constatación de la comisión de delitos y la reincidencia podría mejorarse la eficiencia de la incapacitación (reduciendo con menor gasto un mayor número de delitos), lo cierto es que no puede negarse que su empleo ha sido eficaz para contribuir al objetivo de reducir la actividad criminal. Finalmente, cabe destacar que el propio Robinson renuncia al “merecimiento” como límite real del encarcelamiento, al proponer no la supresión de la “detención preventiva”, sino su administración mediante un sistema paralelo y posterior a la imposición de la “pena merecida”, “que sólo tendría en cuenta la protección de la sociedad de los futuros delitos de un delincuente peligroso”, afirmando que “un sistema explícito de internamiento postdelictivo sería mejor para los intereses de la comunidad y de los potenciales internados”, cuestión que abordaremos con algún detalle más adelante28. 27 Matus Jean Pierre, “¿Por qué no bajan las tasas de criminalidad en Chile?”, en el mismo, derecho penal, criminología y política criminal en el cambio de siglo (Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2011, pp. 177-132), p. 200 ss., con referencias a los estudios norteamericanos en la materia. 28 Robinson, op. cit., p. 156. 69


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6. La propuesta Una reforma legal en la materia no puede seguir ocultando detrás de las supuestas funciones de “prevención general positiva”, “merecimiento”, “retribución justa” o “medida de la culpabilidad” la realidad del carácter incapacitante de las penas privativas de libertad, esto es, su sentido como medidas de seguridad, y tampoco sus efectos desocializantes en las actuales condiciones penitenciarias. Del mismo modo, no puede seguir desconociendo los avances en la investigación criminológica positiva, tanto en lo que dice relación con las potencialidades disuasivas de las penas privativas de libertad como en la determinación de los niveles de peligrosidad personal de los condenados, esto es, de la mayor o menor probabilidad de comisión de nuevos delitos, y las posibilidades de un tratamiento conductual efectivo para su rehabilitación. Por lo tanto, en vez de eliminar toda referencia a la peligrosidad de los sujetos y a las capacidades de disuasión y rehabilitación de las penas privativas de libertad a la hora de establecer e imponer cualquier sanción, pena o medida de seguridad, lo que corresponde es reconocer la realidad que enfrentamos y hacer el esfuerzo de emplear con mayor rigor el instrumental científico disponible para determinar cognitivamente tanto las capacidades de disuasión de una pena determinada como la peligrosidad y la posibilidad de rehabilitación del infractor, de manera que ello no quede entregado exclusivamente a la discreción e intuición de legisladores y jueces, y mucho menos a un simple juego retórico sin probabilidad de comprobación forense, basado en alegaciones puramente verbales acerca de fines y principios supuestos y no reales de las sanciones a imponer. En concreto, esto significa que la privación de libertad sólo tiene sentido como medida incapacitante para quienes no ofrecen garantías cognitivas de no volver a infringir normas de conducta cuya infracción suponga para la sociedad, en un momento determinado, un daño no compensable por otras vías, y siempre que con ello se consiga un mínimo de disuasión que justifique el gasto social en la persecución penal y se ofrezcan posibilidades de tratamiento conductual a quienes tengan la posibilidad de ser rehabilitados. 70


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Queda una última cuestión relevante: ¿son aplicables estos criterios a los casos de infracciones graves tributarias, aduaneras, o de otra naturaleza que afecten el orden económico (como las conductas monopólicas o los graves daños ecológicos, por ejemplo), o a casos de graves corrupciones en la administración del Estado o que afectan gravemente la seguridad o el orden público, como el terrorismo? La respuesta es, en este caso, positiva, pero con un leve matiz. En efecto, una de las críticas que de antiguo se han vertido respecto a los criterios de peligrosidad, basados exclusivamente en la idea del “ser antisocial” es que los sujetos activos de tales delitos, por regla general, son sujetos que viven perfectamente en sociedad, tienen educación y pueden procurarse la vida sin mucha dificultad, sea por fortuna personal o familiar, o por poseer contactos y relaciones suficientes para obtener un trabajo remunerado, en caso de que sea necesario para solventar su subsistencia y la de quienes de él dependan. Sin embargo, si la peligrosidad se entiende, como se hace aquí, no como la del “ser antisocial” o “criminal nato”, sino estrictamente en el sentido de peligro de reiteración, el argumento contrario decae por sí mismo, pues precisamente son esas capacidades económicas, fortuna y relaciones las que podrían hacer previsible, según la naturaleza, móviles y circunstancias del delito cometido, un peligro de reiteración, cuanto más si tales delitos se han estructurado y cometido como una forma ilícita, pero “normal” para sus autores, de organización económica o social. A este respecto, vale la pena recordar que el propio Beccaria sostenía como legítima incluso la pena de muerte, esto es, la sanción absolutamente incapacitante por definición, en los casos de quien “tenga relaciones, y tal poder, que interese a la seguridad de la nación” y en que tal sanción “fuese el único medio que contuviese a otros y los separase de cometer delitos”29. Y como lo sabe cualquiera que haya tenido contacto con la realidad forense, en la mayor parte de los casos, por dura que sea la sanción económica o privativa de derechos que se sufra, ella depende 29 Beccaria Cesare, “De los delitos y de las penas”, (Madrid, 1774, Trad. Juan Antonio de las Casas), p. 143s. 71


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de los medios y derechos que posea el condenado, o más bien, de los medios que puedan serle incautados. Por lo mismo, no afectan a quienes puedan eludir las sanciones económicas o privativas de derechos mediante la interposición de terceros poseedores o la intermediación de personas habilitadas para ejercer “a la luz” los derechos que el condenado ejerce “en la sombra”. Y es por ello que la única sanción que actualmente parece surtir efectos disuasivos (“que contuviese a otros de cometer delitos”), parece ser, en estos casos, la que recae sobre el propio cuerpo, esto es, la pena privativa de libertad. Según hemos anticipado, ante la evidencia del uso encubierto de la prisión como medida de seguridad, Robinson estima que es posible proponer la creación de dos sistemas de justicia: uno para imponer “penas merecidas” y otro para regular el “internamiento preventivo”. Cada uno de estos sistemas se regiría según sus propios principios distributivos. Así, las “penas merecidas” deberían imponerse en toda su extensión, sin necesidad de “revisión periódica”, como requeriría el “internamiento preventivo”; las “penas” deberían consistir “dentro de los límites impuestos por la dignidad humana, hacer sufrir”, en tanto que el “internamiento preventivo” no supondría ese sufrimiento adicional al encierro; el “internamiento preventivo” podría sustituirse en casos de baja peligrosidad del sujeto por tratamientos de deshabituación, control telemático u otras alternativas a la prisión, las “penas” no, porque son “merecidas” y “expresan la condena”; el “internado” tendría derecho al tratamiento, el “penado” no30. A grandes rasgos, y si no prestamos atención a las reglas que regulan la suspensión de la condena y la ejecución progresiva de las sentencias en España y Alemania, ni al hecho de que la imposición de medidas de seguridad postdelictuales es decidida por la justicia criminal de dichos países, podríamos decir que en ellos se contempla en cierta medida la propuesta de Robinson. Pero hay que admitir que es en una medida muy reducida y que, en todo caso, ello no impide que, objetivamente, la pena privativa de libertad sea incapacitante, cualquiera sea el nombre con que se designe o el “fundamento” con que se imponga. Lo que aquí se propone es, en cambio, que si hemos llegado al convencimiento de que las penas privativas de libertad cumplen factual y 30 Robinson, op. cit., p. 141s. 72


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normativamente una función incapacitante, y que, además, pueden cumplir funciones de disuasión y permitir la rehabilitación de los condenados, lo más conveniente para la sociedad y los condenados sería su regulación bajo tales “principios distributivos”, dejando de lado la pretensión de que, más allá de exigencia de una distribución no arbitraria de la responsabilidad, estas sanciones cumplan o deban cumplir alguna función de “justicia” o “merecimiento” basada en ideas más o menos primitivas de venganza, especulaciones filosóficas más o menos sofisticadas o el procesamiento de encuestas acerca de las intuiciones de justicia de una comunidad con más o menos márgenes de error. Se me ha hecho ver que este punto de vista parece coincidir notoriamente con las formulaciones de Franz von Liszt31, pues llevaría a la consecuencia de que, más allá del cumplimiento de la finalidad disuasoria, la pena sería de alguna manera determinada en atención a la peligrosidad del sujeto (por ejemplo, cuando se trate de decidir acerca de penas alternativas a la privación de libertad o de reducir la pena impuesta 31 Liszt, Franz von, “La idea del fin en el derecho penal”, (1884), Trad. E. Aimone (Edeval, Valparaíso, 1984). En efecto, la crítica que aquí se hace a la imposibilidad de determinar la clase y medida de la pena a partir de una idea absoluta de justicia y culpabilidad, no se aparta mucho de las ideas principales del Cap. IV de dicha obra (“El principio de medida en la pena”): “no existe fundamentación metafísica de la pena capaz de resolver el problema de su medida” (p. 95); la “proporcionalidad “depende totalmente del sistema de penas” (“si la pena justa es la ejecución capital o la privación perpetua de libertad o diez años de presidio correccional, podemos decirlo sólo si sabemos si el sistema penal acepta la pena de muerte, y si sabemos si son diez, quince, veinte, veinticinco o treinta años el máximo que se ha establecido para las penas temporales de privación de libertad”) (p. 101); “corrección, intimidación, neutralización: éstos son pues, los inmediatos efectos de la pena, los móviles que subyacen a ella y mediante los cuales protege los bienes jurídicos” (p. 112). “Por ello, en general, podrá aceptarse la siguiente clasificación como punto de partida para observaciones ulteriores: 1.-Corrección de los delincuentes que necesiten corrección y capaces de ella; 2.-Intimidación de los delincuentes que no necesiten corrección y 3.- Neutralización de los delincuentes no susceptibles de corrección” (p. 115). Las diferencias con lo que aquí se plantean radican en lo siguiente: primero, yo acepto que la pena privativa de libertad puede ser disuasiva y puede ser resocializadora, pero ello depende de condiciones contingentes. Lo único que es seguro es que la pena privativa de libertad neutraliza (incapacita) a quien la padece, pero no sólo a los “incorregibles”, sino también, por ejemplo, a los “corregibles” (en la terminología lisztiana) durante el tiempo de encierro que supone un tratamiento de deshabituación a las drogas. Dicho de otra manera, no es que las penas privativas de libertad deban disponerse con la finalidad de neutralizar, sino que, al disponerse, cumplen de hecho y normativamente con tal finalidad, quiérase o no, y por eso se estima más conveniente regularlas de conformidad con su objetivad factual y normativa y no “ocultarla” bajo ideas trascendentes a su objetividad o metafísicas. 73


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a quienes ofrezcan garantías cognitivas de no reincidir32 y, que, por lo mismo, adolecería de un cierto vicio de “ucronía”, pues el positivismo a lo von Liszt, los tratamientos resocializadores y las penas indeterminadas habrían fracasado en los años 6033, y, ahora estaríamos frente a un resurgimiento de las ideas retribucionistas34. No es posible negar el fracaso de los esfuerzos por elaborar técnicas de resocialización efectivas en los años 1960 y 1970, que ha pasado el tiempo de las penas indeterminadas y que el discurso actualmente dominante tiene los visos retribucionistas de la culpabilidad por el hecho que ya hemos analizado. Pero tampoco se pueden negar los avances de la criminología empírica y de la psicología cognitiva de las última décadas, acerca de las condiciones y modos en que es posible la disuasión35 y la 32 De allí, a la crítica de que no serían necesarias las penas privativas de libertad para, por ejemplo, los dictadores ancianos, los miembros que todavía sobrevivan de las fuerzas de ocupación nacionalsocialistas, y, eventualmente, los terroristas con educación y los delincuentes económicos. Pero yo no empleo un concepto de peligrosidad que pueda asociarse al de “delincuente nato” o “degenerado” o cualquier idea de “persona desviada” o “ser antisocial”, sino uno que tiene que ver con el peligro de reiteración. Y las posibilidades de reiteración de un delito no tienen que ver únicamente con “la personalidad” del responsable, sino, principalmente, con sus capacidades económicas, fortuna y relaciones, todas las que podrían hacer previsible, según la naturaleza, móviles y circunstancias del delito cometido, un peligro de reiteración, cuanto más si tales delitos se han estructurado y cometido bajo un aura de “normalidad” y “justificación” para sus autores, dentro del ámbito de sus relaciones políticas, sociales, religiosas o económicas. A este respecto, vale la pena recordar que el propio Beccaria sostenía como legítima incluso la pena de muerte, esto es, la sanción absolutamente incapacitante por definición, en los casos de quien “tenga relaciones, y tal poder, que interese a la seguridad de la nación” y en que tal sanción “fuese el único medio que contuviese a otros y los separase de cometer delitos (De los delitos y de las penas. Trad. De Juan Antonio de las Casas, Madrid, 1774, p.143s.). 33 Ver, por todos, Muñoz Conde, Francisco, “La resocialización del delincuente. Análisis y crítica de un mito”, en A.A.V.V., Política Criminal y Reforma del Derecho Penal (Temis, Bogotá, 1982, pp. 131-164). 34 Véase mi propia admiración, hace una década, respecto de la propuesta “proporcionalista” de Andrew von Hirsh, en Matus Jean Pierre, Reseña de “Censurar y Castigar” de Andrew V. Hirsch, Ius et Praxis, Vol. 6 (2000), Nº 2, pp. 547-554, que me parecía entonces más apropiada para limitar la entidad de la pena privativa de libertad que las teorías de prevención general positiva que entonces (como ahora, hay que decirlo), dominaban la discusión. Lo que yo no alcanzaba a ver en aquella época es que, como cada vez va siendo más claro, salvo la pirotecnia lingüística, en realidad no parece haber una diferencia en la fundamentación de las penas entre las teorías retribucionistas y las de prevención general positiva que no pretenden verificación empírica. 35 En Robinson, op. cit., pp. 31-124, se discute detalladamente acerca de las condiciones en que la disuasión podría operar en la realidad y sus ventajas y desventajas como criterio de distribución de responsabilidad penal y medida de la pena. Sin embargo, ya hemos señalado que es inapropiado sostener que un criterio como la disuasión o cualquier otro deba valorarse al mismo tiempo como criterio de distribución de la responsabilidad penal y de la medida de la pena, pues no hay relación de necesidad lógica ni empírica para dicha relación. Por otra parte, si nos detenemos en la disuasión como criterio para distribuir al menos el marco penal inicial (la medida de la pena antes de su individualización), en el altamente crítico texto de Robinson 74


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resocialización36, que las “penas determinadas” cumplen en todo caso funciones de incapacitación y, sobre todo, que aún quienes han empleado sus mejores esfuerzos en promover la idea de que las penas sólo son legítimas cuando son “merecidas” o “justas”, no pueden explicar cuál es el proceso que hace que las penas privativas de libertad dejen de ser penas incapacitantes por el sólo hecho de que se han designado, además, como “justas” o “merecidas”, y eso, haciendo abstracción del hecho de que tal se encontrará la sorprendente información de que, respecto del paso de la delincuencia juvenil a la adulta, parece ser que las diferencias penológicas sí disuaden a (algunos) jóvenes de cometer delitos, según demostrarían análisis efectuados por Steven D. Levitt (p. 87). Los argumentos de Robinson para “explicar” este hallazgo empírico, que no contradice con investigaciones de la misma clase, echan por tierra su crítica generalizada contra la disuasión: admite que respecto de los jóvenes, por lo general impulsivos, no completamente desarrollados ni integrados a la sociedad, existen normas que puedan ser “bien conocidas por todos”, “la diferencia de gravedad de las penas” entre el sistema de adultos y el juvenil; que los miembros de las “bandas juveniles” son capaces de aprovechar esta “ventana de libertad”, y que también lo hacen los adultos que discriminan si ellos o los más jóvenes portarán o no armas. Es decir, que “en este caso se dan los prerrequisitos para la disuasión”. Salvo un prejuicio, es difícil no imaginar que si la disuasión es posible en tan negativas condiciones frente a jóvenes impulsivos, inmaduros y no completamente socializados, bien podría serlo en condiciones más favorables (véase, por ejemplo, Ehrlich, Isaac; Liu, Zhiqiang, “Sensitivity Analyses Of The Deterrence Hypothesis: Let’s Keep The Econ In Econometrics” (November 1998), en SSRN [http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.186988]). Por otra parte, y en términos generales, sólo la idea de que la amenaza de sanciones como las privativas de libertad puede ser un estímulo para la conducta humana hace inteligible el hecho de que el Estado destine ingentes recursos a un sistema penal, restándolo a otras necesidad sociales, como la salud y la educación. Naturalmente, y en esto estamos plenamente de acuerdo con Robinson, que esa disuasión esperada opere o no en la realidad social depende de condiciones empíricas, incluyendo los términos de la propia formulación legal, que como tales, no siempre se presentan de manera perfecta. Por eso la pregunta acerca de la función y sentido objetivos de las penas privativas de libertad no puede responderse atendiendo a la finalidad de su establecimiento legal, sino a las efectivas funciones que se le asignan cuando se imponen. 36 Incluso Robinson, op. cit., p. 125, admite al respecto que “las afirmaciones de que «nada funciona» son exageradas”, y que “ciertos programas de rehabilitación han tenido algún éxito”. Naturalmente, dada la alta contingencia de dichos resultados, tiene razón Robinson cuando señala que la rehabilitación por sí misma no puede considerarse para distribuir la responsabilidad penal y la medida de la pena. De lo primero ya hemos dicho bastante: determinar la responsabilidad penal no tiene mucho que ver con determinar la medida de la pena. Y la rehabilitación, por su carácter contingente, sólo puede jugar un rol secundario, en el evento en que los programas apropiados se ofrezcan a los condenados apropiados y sus resultados ofrezcan garantías cognitivas de que una persona sometida a dichos programas no volverá a delinquir. Tiene razón Robinson cuando dice que “la pena impuesta conforme a cualquier otro principio también ofrecería una oportunidad de resocializar al delincuente, si esto es posible”, aunque me parece francamente discutible, salvo por el prejuicio basado en la idea del “merecimiento” que no se pueda utilizar la rehabilitación para “determinar el período durante el cual el sujeto quedaría bajo el control del sistema de justicia penal” (p. 134). Por ejemplo, la experiencia de los Tribunales de Tratamiento de Drogas parece indicar que, tratándose de la comisión de delitos motivados por las adicciones, su tratamiento efectivo, esto es, con garantías cognitivas de la deshabituación del condenado, parece suficiente motivo para no imponer la pena privativa de libertad pendiente durante el tratamiento. Y si un condenado en prisión ofrece suficientes garantías cognitivas de que no volverá a delinquir (no que ha aprobado un programa determinado, como por ejemplo, un curso de carpintería o algo así), parecen existir pocas razones para mantenerlo en prisión, sólo para “hacerlo sufrir”. 75


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medida de “justicia” no parece depender de otra cosa que de la pena fijada en ejercicio de la discrecionalidad de cada legislador en cada momento y lugar histórico. Estas dificultades prácticas de las teorías acerca de la “pena justa” cuando recurrentemente se enfrentan a la realidad de los sistemas penales que existen, y en este caso, a las funciones objetivas de las privativas de libertad que existen es lo que parece explicar por qué Jiménez de Asúa tituló Corsi e ricorsi, el homenaje a quien fuera su maestro, Franz von Liszt, en el quincuagésimo aniversario de su fallecimiento, por allá por 196937: porque donde la doctrina dominante siga anclada en la metafísica y la creencia en entidades ideales como, “la medida de la culpabilidad”, la “justa retribución” o el “merecimiento”, preguntarse acerca de las funciones objetivas de entidades reales como las penas privativas de libertad será siempre, necesariamente, un retorno a los temas e ideas de von Liszt.

37 Jiménez de Asúa, “Corsi e ricorsi. La vuelta de von Liszt”, Nuevo Pensamiento Penal, Año 1, Nº 2 (1972), pp. 191-203, reproducido en Liszt, op. cit., pp. 27-51. 76


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III. Breve panorama de la separación penitenciaria Autores: Edison Roger Carrasco Jiménez y Camila Alejandra Lagunas Irribarra

Sumario 1. Exordio y algunas cuestiones de tipo histórico. 2. Formas de determinar la separación penitenciaria. 3. Cuerpos normativos que se refieren a la separación. a) Normas internacionales. b) Derecho Comparado. c) Legislación chilena. 4. Cuestiones problemáticas que se aprecian en el tratamiento de la separación penitenciaria. Observaciones finales. a) Naturaleza jurídica de la separación. b) Relación entre el criterio de separación y el principio de igualdad constitucional. c) Fundamentos político-criminales de la separación penitenciaria. d) La separación penitenciaria: ¿necesaria en todos los casos?

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III.

Breve panorama de la separación penitenciaria

Autores: Edison Roger Carrasco Jiménez y Camila Alejandra Lagunas Irribarra

Resumen: El presente artículo tiene por finalidad exponer de modo breve la separación penitenciaria, según como se ha utilizado históricamente, las perspectivas desde donde se aprecia dicho instituto para determinar los distintos criterios de separación, y un panorama que ofrecen en la actualidad los instrumentos internacionales y las legislaciones nacionales de algunos Estados, en razón de la separación penitenciaria. Palabras claves: Separación penitenciaria - Criterios de separación - Derecho penitenciario - Fines de la pena 1. Exordio y algunas cuestiones de tipo histórico Ciertas respuestas sociales a la infracción, pecado o delito, han utilizado la separación, consistente fundamentalmente en la segregación del infractor, sea como expulsión momentánea o definitiva de la comunidad y fuera de los límites territoriales de la ciudad, pueblo o aldea (como en el caso de los hebreos y las leyes de salud y de enfermedades que obligaban a ser separados del campamento a los leprosos o los que tenían tiña por el tiempo que durara su enfermedad, previa declaración que se encontraba “inmundo”)1. Su base estaba en no contaminar a la comunidad general. De algún modo esta idea se conserva, y por ello la literatura criminológica habla de “contaminación” criminógena. Y si la idea era evitar la contaminación a la comunidad, luego el centro expande su perímetro hasta abarcar la población penitenciaria. Sin embargo, la separación penitenciaria si bien no deja de tener un fundamento similar, aunque llevado al campo delictivo netamente, a quienes se separan son más bien aquellos que no tienen un compromiso delictivo mayor respecto de quienes sí la tienen, o de quienes poseen características personales * 1

Las opiniones vertidas por el autor no representan necesariamente el pensamiento de la Fiscalía Nacional de Chile. Levítico 13:1-46. 79


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especiales que hace que el derecho penitenciario los aparte del resto de la población carcelaria, en pro de su tutela. Desde ese punto se observan los fundamentos de la separación. Los fundamentos, si bien son hoy de carácter social para establecer la separación, lo cierto es que no deja de entenderse la idea de la contaminación carcelaria, como una suerte de influencia corruptora. Recabarren decía en Chile en 1910: “los delincuentes que principian la vida del delito, encontrarían en las cárceles los profesores y maestros para perfeccionar el arte de la delincuencia”2. La civilización europea, como prácticamente partera de la prisión dentro de la historia de la penalidad, denota desde casi sus orígenes la adopción de un cierto grado de separación penitenciaria, aunque no necesariamente por razones criminógenas sino más bien -aunque entendiendo siempre el encierro en razón de la comisión de un delito3por condicionamientos sociales. Si bien está claro que prácticamente la prisión como pena surge en el siglo XVIII, aun antes existían formas que privaban de la libertad a la persona, sea como pena, sea como otra clase de instituto o medida y donde en algunos casos cohabitaba la prisión con formas primigenias y tímidas de separación. Ya en plena práctica de la prisión o encierro como pena, la separación se hace tan antigua como la propia ejecución de la pena privativa de libertad4. Es el caso de Inglaterra del siglo XIII, donde a ciertas personas en función del estatus social y que cometían delitos que no fueren castigados normalmente con la muerte, se les destina según el arbitrio de príncipes y gobernantes y para la aplicación de penas privativas de libertad, a cárceles privadas (pena que en todo caso se podía conmutar por prestaciones en metálico o en especie). 2 3

4

Recabarren Luis Emilio, “Ricos y pobres”. LOM, Santiago de Chile, p. 11. Así Alfonso X de Castilla dictaminaba en las Siete Partidas que “la cárcel debe ser para guardar los presos no para otro mal (Partida VII, Título XXXI, Ley IV “Carcer enime ad contienedos homines non ad puniedos haberit debit”, Vid. LAS SIETE PARTIDAS, Glofadas por el Licenciado de Gregorio López, en Salamanca, por Andrea de portenaris, 1555. Además uno de los Títulos (Partida VII, Título XXIX) se ocupa de las prisiones, de la manera en que se hallaban recluidos los presos). Mapelli Caffarena, Borja. “La clasificación de los internos”. Revista de Estudios Penitenciarios. Madrid, N º 236, 1986: pp. 99 y ss. 80


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Posteriormente, con el hundimiento del feudalismo en Europa y entre los siglos XIV y XV, comenzó a ser poblada por mendigos, indigentes y prostitutas que vagaban por ciudades y campos entregándose con frecuencia al robo, al saqueo e incluso al asesinato5. En la segunda mitad del siglo XVI en Valencia, va adquiriendo preponderancia la figura de Cerdán de Tallada, debido a que en su obra “Vifita de la cárcel y de los prefos”6, propone un régimen cancelario estableciendo determinados principios de separación penitenciarios por sexos, condición y nivel de depravación. Este siglo se caracteriza por la aparición de las casas de asilo para mendigos y prostitutas, cuyo primer ejemplo aparece en Inglaterra en 1552, fueron pronto imitadas en Alemania (1558) y Holanda (1595)7. En Inglaterra, la primera de ellas fue la House Of Correction de Bridewell (Londres) fundada en 1552, estaba dedicada al internamiento de los vagos, mendigos, jóvenes díscolos y prostitutas8. El encarcelamiento de estos grupos marginados, fue prescrito por leyes, como las Poor Laws Isabelinas, por las que funcionarios públicos de Londres destinaron en 1557 un palacio abandonado al establecimiento de una casa de trabajo donde aquellos quedaron confinados. Este hecho conllevó a que en otras ciudades se abrieran casas de trabajo para recluir a los acusados de delitos menores. Finalmente a principios del siglo XVII se comenzó a fundar casas de corrección para mujeres, ya que previamente “carecían de espacios propios separados de los hombres por ser los pocos existentes de inspiración religiosa para la recogida y educación de mujeres deshonestas”9. Su finalidad fue establecer en forma definitiva la separación por sexos, puesto 5 6 7 8 9

Rodríguez Margariños Faustino. “Introducción Historia de las Prisiones”: pp. 4-5. Disponible en: http://ocw.innova.uned.es/ocwuniversia/derecho-constitucional/derechos-de-los-reclusos/ pdf/ESTUDIO0.pdf; Fecha de acceso: 12 de junio de 2013. Vid. De Tallada, Tomás Cerdán. Vifita de la cárcel, y de los prefos. Pedro de Huete, Valencia, agosto, MDLXXXIII. Vid. Leganés Gómez Santiago, “La evolución de la clasificación penitenciaria”, Dirección General de Instituciones Penitenciarias, Ministerio del Interior de España, Madrid, Edición en línea, 2005, http://www.interior.gob.es/file/53/53022/53022.pdf, Fecha acceso: 17/06/2013. Garrido Guzmán Luis, “Manual de Ciencia Penitenciaria”, Editorial de Derecho Reunidas, Madrid, 1983, p. 81. Cervelló Donderis Vicenta, “Las prisiones de mujeres desde una perspectiva de género”, Revista de Estudios Penitenciarios, Dirección General de Instituciones Penitenciarias, Homenaje al profesor Francisco Bueno Arús, 2006, pp. 129-150, p. 129. 81


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que las mujeres no podían ser condenadas a galeras como los hombres y por ello se las denominó galera de mujeres10. Es así como en Amsterdam en 1596 se funda una casa de corrección para hombres llamada “casa de raspado”, inmediatamente y un año después, se crea Spinhuis para mujeres (prostitutas, borrachas y autoras de pequeños hurtos)11. Además en el año 1603 se establece una tercera casa destinada a jóvenes rebeldes12, entregados para la reforma por sus propios familiares. Aquí ya existe una forma de separación por rango etario, pese a que no estaba determinada la durabilidad de las penas. En el siglo XVII la prisión como mecanismo sancionador alcanza su periodo culmine13 y ya en el siglo XVIII14, se fundó en Gante (Bélgica) un establecimiento para criminales, mendigos, y vagabundos, que consistía en una separación absoluta entre hombre, mujeres, adultos y jóvenes. La separación se hacía importante dando a la transformación de la prisión en columna vertebral en virtud y a su vez, de la exaltación de la libertad individual como valor liberal15. A fines del Siglo XIX en Walnut Street Jail (Philadelphia, Pennsylvania) no había separación entre presos, con lo cual se hace vista gorda de aquélla, y se iba de un extremo al otro: o bien no existía separación, o bien, la prisión era celular16. Y esto pese a la preocupación que existía en la comunidad internacional europea y estadounidense, cuestión que se demostraba en la realización de congresos destinados a discutir los derechos de los reclusos17. 10 Martínez Galindo Gema, “Galerianas, corrigendas y presas: nacimiento y consolidación de las cárceles de mujeres en España”, 1608-1913, Edisofer, Madrid, 2002. 11 Citado por García Valdés Carlos. “Estudios de derecho penitenciario”. Tecnos, Madrid, 1982: p. 30. 12 Salazar Cáceres Carlos Gabriel. “Breve Historia de la Cárcel”. Principia Iuris, N° 12, Universidad De Tunja: pp. 159-176: p. 153. 13 Cervelló Donderis Vicenta, “Derecho Penitenciario”, Tirant lo Blanche, Valencia, 2001, p. 20. 14 Neuman Elías, “Evolución de la pena privativa de libertad y regímenes penitenciarios”, Ediciones Pannedille, Universidad de Texas, 1971. 15 Tamarit Sumalla José Mª.; Sapena Grau Francisco.; García Albero Ramón, “Curso de Derecho Penitenciario”, Cedecs, Barcelona, 1996, p. 29. 16 Esparza Abelardo, “La prisión preventiva: algunos criterios de política criminal”, Revista Vínculo Jurídico, N º 4, Octubre-Diciembre 1990, http://www.uaz.edu.mx/vinculo/webrvj/rev4-8.htm, fecha de acceso: 17 de junio de 2013, III. 17 Anderson Kenneth, et al, “Estudios Básicos de Derechos Humanos”, Serie Estudios de Derechos Humanos, Tomo II, San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1995, p. 496. 82


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En el siglo XX son los instrumentos internacionales quienes van señalando el derrotero en cuanto separación penitenciaria, aun cuando las legislaciones de algunos Estados comenzaron a desarrollar una política en esta materia. Hoy por hoy, la separación penitenciaria se contrae a dos institutos procesales penales y penitenciarios, la prisión preventiva y el cumplimiento de una pena privativa de libertad, que son finalmente -y como es de lógica- los nichos de aplicación de la separación. 2. Formas de determinar la separación penitenciaria La clasificación de la población penitenciaria, tiene por objeto llevar a cabo una adecuada separación y diferenciación de los reclusos, así como contribuir al logro de los propósitos generales que persigue la Ciencia Penitenciaria y el Derecho de Ejecución Penal. La literatura científica ha considerado ciertas perspectivas como base, para la elaboración de distintos criterios de separación, y desde las cuales es posible sistematizarlas en una perspectiva penal, criminológica y penitenciaria18. Con el objeto de comprender esta separación y nomenclatura jurídica, resulta preciso inquirir en cada una de ellas. En primer lugar, el distingo se hace en base a una perspectiva penal, que consiste en establecer una separación penitenciaria según la naturaleza del delito, pudiendo distinguir aquellos reclusos por la gravedad del ilícito y/o el tipo de delito, por ejemplo, crímenes o simples delitos, o entre delitos contra la integridad física o contra la propiedad. Otro factor relevante en esta categoría es la segmentación de delincuentes como primarios, reincidentes y multireincidentes. En esta 18 Cfr. Solís Espinoza Alejandro. “Política penal y política penitenciaria”. Cuaderno No 8, 2008. Disponible en: ___http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/images/documentos/cuaderno%20 8%20final.pdf; fecha de acceso: 17 de junio de 2013; Rico José Mª, “Las Sanciones penales y la Política Criminológica Contemporánea”, Siglo XXI, 1987: pp. 22 y ss.; Huertas García Rafael, “El delincuente y su patología: medicina, crimen y sociedad en el positivismo argentino”, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, CSIC, 1991, pp. 79-99. 83


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perspectiva, el criterio puede ser alterado puesto que no siempre existe una correlación entre el grado de peligrosidad y la frecuencia delictiva, dicho de otro modo, puede haber un delincuente primario desde un punto de vista legal, pero multireincidente en los hechos, por no haber sido sometido a proceso alguno, o por ejemplo, aquel que habiendo cometido hechos delictivos cuando niño, y por ende se encuentra en la franja donde no tiene responsabilidad penal, comete luego otro u otros hechos pero siendo ya adolescente o adulto. Así mismo podemos identificar delincuentes multireincidentes que solo han cometido tres delitos, o bien un multireincidente en delitos leves, no obstante de ello deben ser catalogados como peligrosos frente a un delincuente primario cuyo “pronóstico” pueda no ser mejor que aquél, e incluso peor. La segunda perspectiva es la que se ha denominado como criminológica, que agrupa a los delincuentes -y como su nombre lo dice- según criterios puramente criminológicos, donde se enfatiza en cualidades psicológicas, biológicas o psiquiátricas. Este elemento debe ser considerado como un mecanismo instrumental de carácter temporal, por lo que su aplicación debería estar condicionada a los principios y reglas mínimas de tratamiento para reclusos19. En lo que respecta a los objetivos perseguidos, los que revisten una mayor preponderancia son: evitar la contaminación carcelaria, incidir positivamente en la readaptación social, disminuir la desadaptación, preservar la integridad de los internos, entre otras. Sin perjuicio de ello, el objetivo primordial es lograr que la clasificación de la población penitenciaria se haga en base a criterios que permitan tratamientos adecuados, ya sea en centros para adultos o adolescentes. Finalmente, se ha de considerar la perspectiva penitenciaria, que persigue fines de eficiente ejecución de las penas y medidas de seguridad, otorga orientación para ubicar a los internos en cada régimen penitenciario 19 Convención de Naciones Unidas Sobre los Derechos del Niño, especialmente los artículos 37, 40 y 39; ONU. Asamblea General. “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.” Resolución 60.147: 16, Ley N ° 4.447, publicada el 23 de octubre de 1928; Decreto Supremo 518 de 1998 “Reglamento de Establecimientos Penitenciarios”. 84


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siguiendo criterios que colaboren con la buena marcha administrativa de los establecimientos y los objetivos de resocialización que se posean en la política penitenciaria: internos que realicen servicios en el mismo lugar penitenciario, o realicen trabajos, o manifiesten buena conducta. Todas las perspectivas anteriores llevan a determinar en conjunto, a lo menos, cuatro criterios de separación penitenciaria como constante: (la edad penal: edad de responsabilidad penal, trato diferenciado por ley entre adultos y adolescentes; criminológica: diferencias biopsicológicas entre el adolescente y el adulto; penitenciaria: evitar violencia sexual por relaciones verticales de poder entre jóvenes y adultos, relaciones intrapenitenciarias de “educación” delicitiva), el sexo (penal: parricidios siendo el victimario el hombre y la mujer; criminológica: diferencias biopsicológicas entre hombre y mujer; penitenciaria: evitar violencia sexual por relaciones verticales de poder entre hombres y mujeres), el grado de compromiso delictual (penal: reincidencia; criminológica: habitualidad, pertenencia a bandas o sectores de mayor compromiso delictivo, pederastas; penitenciaria: avezados y no avezados, victimarios dentro del establecimiento penitenciario), la peligrosidad (penal: reincidencia, tipo de delito según la lesividad, tipo de delito según la faz subjetiva -dolo o culpa-, según grado de autoría -en el Código Penal chileno, autores de cómplices-; criminológica: carrera delictual o el curriculum delictum, los espacios sociales de pertenencia, participación o no en organizaciones delictivas, la presencia o no de problemas psicológicos; penitenciaria: actitud agresiva o pacífica dentro del establecimiento penitenciario). Éstos se presentan -sino todos, algunos- en las legislaciones penitenciarias de los Estados en general, y en el ámbito internacional. 3. Cuerpos normativos que se refieren a la separación a) Normas internacionales El criterio de mayor presencia en los instrumentos internacionales, es la separación por rango etario, como así lo señalan las Reglas de 85


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Beijing20 y la Resolución 45/11321. En este último caso la separación no tendría lugar, “a menos que permanezcan en la misma familia”22, o cuando se trate de adultos “cuidadosamente seleccionados en el marco de un programa especial cuya utilidad para los menores interesados haya sido demostrada”23. Además dicha separación debe existir entre los mismos adolescentes, segregando los que están en juicio de aquellos ya sentenciados y hallados culpables24. En las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos25, se amplían, por su especificidad, los criterios de separación, no solo por rango etario, sino además por sexo26, también según si se encuentran los reclusos detenidos en prisión preventiva o están cumpliendo condena, o por la naturaleza del delito27-28. 20 “[…] los menores que se encuentran en prisión preventiva estarán separados de los adultos y recluidos en establecimientos distintos o en recintos separados en los establecimientos en que hayan detenido adultos” (Reglas de Beijing 13.4). 21 Resolución 45/113, parte introductoria, párrafo 9. 22 Resolución 45/113, regla 29. 23 Ibídem. 24 Ibídem, regla 17. 25 Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977. 26 Reglas Mínimas Para Tratamiento de Reclusos, Art. 2: “Las reclusas estarán a cargo exclusivamente de personal femenino. Esto no excluye que, por razones técnicas o de servicio, funcionarios de sexo masculino, desempeñen sus tareas en establecimientos para mujeres. Ninguna persona del sexo masculino, penetrará en dependencias de un establecimiento de Mujeres, sin ser acompañada por un integrante del personal femenino del mismo”. 27 Separación de categorías. Los reclusos pertenecientes a categorías diversas deberán ser alojados en diferentes establecimientos o en diferentes secciones dentro de los establecimientos, según su sexo y edad, sus antecedentes, los motivos de su detención y el trato que corresponda aplicarles. Es decir que: a) Los hombres y las mujeres deberán ser recluidos, hasta donde fuere posible, en establecimientos diferentes; en un establecimiento en el que se reciban hombres y mujeres, el conjunto de locales destinado a las mujeres deberá estar completamente separado; b) Los detenidos en prisión preventiva deberán ser separados de los que están cumpliendo condena; c) Las personas presas por deudas y los demás condenados a alguna forma de prisión por razones civiles deberán ser separadas de los detenidos por infracción penal; d) Los detenidos jóvenes deberán ser separados de los adultos (Parte Primera, Reglas de Aplicación General, numerando 8º). 28 Ruiz Funes, basado en este instrumento, señala la siguiente sistematización: a) Los establecimientos deberán estar completamente separados. (Separación de sexos); b) Los detenidos en prisión preventiva deberán ser separados de los que están cumpliendo condena (detenidos en prisión preventiva, separados de condenados); c) Las personas detenidas por infracción civil, deben estar separadas de los detenidos por infracción penal (distingo en base a la naturaleza de la infracción); d) Los detenidos jóvenes deberán ser separados de los adultos. (Separación etaria). (Ruiz-Funes, C., “Mariano Ruiz-Funes”. Anales de Derecho. Universidad de Murcia, N º 23, dic. 2005, pp. 329-342. Disponible en: <http://revistas.um.es/analesderecho/article/view/57071>; fecha de acceso: 12 de junio de 2013). 86


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b) Derecho comparado

En España se dicta la Ley Orgánica General Penitenciaria en 1979, donde sin distinguir el centro en el que ingresará el detenido, efectuará una completa separación teniendo en cuenta el sexo, la emotividad, la edad, los antecedentes, el estado físico y mental de los penados. Así mismo determinará las exigencias del tratamiento. Tal segmentación apunta a factores de separación por sexo, de presos, condenados o detenidos, la edad de los reclusos, sus facultades mentales, la naturaleza del delito, o si este es doloso o culposo29. El tratamiento penitenciario y la clasificación del penado, es efectuada de acuerdo al régimen más apropiado para la ejecución de un programa específico. Los grados de clasificación de los reclusos atienden, en primer lugar, al régimen carcelario (régimen cerrado, semicerrado, abierto), y en segundo a la problemática específica que presenten los internos en el momento de su ingreso, como por ejemplo, el aumento de la población penitenciaria femenina, el recluso extranjero, el perfil psicológico, el recluso proveniente de la delincuencia organizada, la conducta de los reclusos dentro de los centros30. Fuera de estos criterios, existen otras categorías, como la peligrosidad que posee el recluso, régimen que va a cumplir, separación por sexos y la edad de los internos31. En Perú, su sistema penitenciario está regulado en el Código de Ejecución Penal, Decreto Legislativo Nº 654 de 1991, consagrando 29 Ley Orgánica General Penitenciaria, Art. 16. “Cualquiera que sea el centro en el que tenga lugar el ingreso, se procederá, de manera inmediata, a una completa separación, teniendo en cuenta el sexo, emotividad, edad, antecedentes, estado físico y mental y, respecto de los penados, las exigencias del tratamiento. En consecuencia: a) Los hombres y las mujeres deberán estar separados, salvo en los supuestos excepcionales que reglamentariamente se determinen; b) Los detenidos y presos estarán separados de los condenados y, en ambos casos, los primarios de los reincidentes. c) Los jóvenes, sean detenidos, presos o penados, estarán separados de los adultos en las condiciones que se determinen reglamentariamente”; d) Los que presenten enfermedad o deficiencias físicas o mentales estarán separados de los que puedan seguir el régimen normal del establecimiento; e) Los detenidos y presos por delitos dolosos estarán separados de los que lo estén por delitos de imprudencia”. 30 Madrid Saavedra Manuel. “La Junta de Tratamiento. Clasificación de los internos. El tercer grado: criterios”. Estudios jurídicos. Cuerpo de Secretarios Judiciales, ISSN 1577-7227, Nº 2, 2000 (Ejemplar dedicado a: Régimen penitenciario del cumplimiento de las penas privativas de libertad. Honor, intimidad y proceso penal. El derecho de la Unión Europea y los Tribunales Internacionales): pp. 45-94. 31 De la Cuesta Arzamendi, José Luis; Blanco Cordero, Isidoro. “El sistema prisional en España”. Eguzkilore: Cuaderno de Instituto Vasco de Criminología. 1998: pp. 243-272. Disponible en: http://www.ehu.es/p200content/es/contenidos/informacion/ivckei_jose_luis_delacuesta/es_joseluis/adjuntos/elsistemaprisional.pdf; Fecha de acceso: 12 de junio de 2013. 87


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al Instituto Nacional Penitenciario (INPE) como el organismo rector del Sistema Penitenciario Nacional. La administración penitenciaria es una función eminentemente técnica y compleja32 y está dirigida por el Consejo Nacional Penitenciario integrado por tres especialistas en asuntos criminológicos y penitenciarios cuyo presidente tendrá funciones ejecutivas. El Consejo tiene como una de sus funciones principales elaborar la política de prevención del delito y tratamiento del delincuente. En el Código de Ejecución Penal de 1985, se clasificaba a la población penitenciaria de acuerdo al grado de readaptación social, realizando una tripartición donde hacían converger reclusos de categorías fácilmente readaptables y de difícil readaptación. En el año 1991, y con la modificación en el nuevo Código de Ejecución Penal de 199133, realiza la clasificación para la separación penitenciaria, pero esta vez de forma bipartita, separando los internos en grupos debidamente diferenciados en fácilmente readaptable y difícilmente readaptable34. Esta distinción posee una previa, que es la que hace una separación según el sexo, la edad, la reincidencia y la situación social35. En Costa Rica y en lo que respecta a la separación penitenciaria, la ley ha efectuado distingo principalmente en la separación por edad y por sexo (las adolescentes y los adolescentes presos se distribuyen en dos centros destinados para dicha población, uno de mujeres y otro de varones); a las personas adultas jóvenes se las ubica en una sección especial en los centros penitenciarios; las personas de la tercera edad han sido ubicadas en una sección especial de los grandes centros penitenciarios36. De igual manera, La Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica contiene diversas 32 Valenzuela Mauricio, J. “Estado actualidad de la reforma al sistema penitenciario en Chile”. Revista de Estudios de la Justicia, Nº 6, Año 2005, Facultad de Derecho, Universidad de Chile: pp. 191-194. 33 Ley N º 25.297 publicada el 03 de Enero de 1991, acorde con lo dispuesto en el art. 188º de la Constitución Política del Perú (Instituto de Derecho y Ciencias Política (Lima), Legislación penal y leyes complementarias: 1991-1994, AFA Editores Importadores SA, Lima, 1994). 34 Código de Ejecución Penal de Perú, Art. 64. 35 Código de Ejecución Penal de Perú, Art. 11: “Los internos están separados de acuerdo a los siguientes criterios básicos: 1.- Los varones de las mujeres; 2.- Los procesados de los sentenciados; 3.- Los primarios de los que no lo son; 4.- Los menores de veintiún años de los de mayor edad; 5.- Otros que determine el Reglamento”. 36 Vid. Venegas Santos Reynaldo. “Costa Rica: situación del sistema penitenciario”. 1997: p. 20 y ss. Disponible en: http://biblioteca.icap.ac.cr/BLIVI/UNPAN/CARPETA%20ABRIL%202008/ CR_situacion%20_sist_penitenciario_ILANUD.pdf; Fecha de acceso: 12 de junio de 2013. 88


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menciones sobre la separación: en primer lugar, aquellos que están en situación transitoria de aquellos que se encuentran en una situación permanente; y en segundo lugar, los adolescentes que están detenidos, sobre los que se encuentren sentenciados37. Finalmente el Reglamento del Sistema Penitenciario N° 3387-6 de Costa Rica, efectúa el distingo de la clasificación y ubicación de los reclusos según la capacidad de convivencia, necesidad de contención física, necesidad de atención técnica, ubicación por género, ubicación por edad, ubicación por condición jurídica, etc. 38. En Uruguay Ley N° 14.470, establece un Sistema de Normas sobre Reclusión Carcelaria, y en el, la manifestación de la separación penitenciaria en su Capítulo II cuyo epígrafe es “Normas de Trato de los Reclusos”, de forma específica, el art. 2º letras a) y b) consagra un trato diferenciado39, el art. 4º distingue entre reclusos penados y procesados40, y el art. 2541 en base a los parámetros de diferenciación por sexo; por 37 Art. 58, inciso 2°: “La detención se practicará en centros de internamiento especializados, donde estos menores necesariamente deberán estar separados de los ya sentenciados”. 38 Art. 30: Clasificación y ubicación. La clasificación y la ubicación de las personas privadas de libertad en un Programa, Centro o Ámbito se realiza como resultado del análisis de sus circunstancias jurídicas, personales, sociales, de seguridad y su capacidad de convivencia. Se analizarán los siguientes aspectos: a) La capacidad de convivencia: Se refiere al tipo de vínculos y relaciones que ha establecido con la comunidad y su familia, así como a su capacidad de compartir con los y las compañeros-as de prisión. b) La necesidad de contención física. c) La necesidad de atención técnica que requiere la persona y de apoyo técnico profesional que se necesitan para la ejecución de la pena, en virtud de su patrón delictivo, la modalidad de la acción, la naturaleza de los hechos, el tipo de asocio en la comisión del delito, así como las consecuencias del mismo; Art. 31: Ubicación por género. La ubicación se establece por sexo, los hombres y las mujeres tienen lugares de alojamiento distintos. Sin embargo, podrán compartir espacios comunes durante la realización de actividades diversas, tales como educación o recreo Ubicación por generación, trabajo o capacitación; Art. 32: Ubicación por edad. Las personas menores de edad están separadas de las mayores, siempre que sea posible, las personas mayores de 65 años tendrán una ubicación diferente al resto de la población; Art. 33: Ubicación por condición jurídica. “Las personas imputadas deberán estar separadas de quienes ya están penados por sentencia firme, siempre que sea posible, así como las personas apremiadas y contraventoras”. 39 Art. 2º: “El régimen de reclusión se ajustará a los siguientes principios: A) En relación a las distintas clases de reclusos, no será uniforme ni invariable, sino que estará integrado con diversos tratamientos diferenciados en sus niveles de seguridad y progresivos en su aplicación. Además, y en todos los casos, se atenderá especialmente al pronóstico de peligrosidad de cada uno, así como a sus méritos, sentido de responsabilidad, aptitudes y comportamiento. B) Deberá procurar en lo posible y según el grado de corregibilidad del recluso reducir progresivamente las diferencias entre la vida en prisión y la vida en libertad, sometiéndolo a un tratamiento gradual que persiga su recuperación para la vida de relación social”. 40 Art. 4º: “Se entiende por recluso, a los efectos de esta ley, a quien está privado de libertad sea en calidad de penado o de procesado, por disposición de la Justicia Ordinaria”. 41 Art. 25: “Las reclusos deberán ser alojadas en régimen de separación con los reclusos y, en cuanto sea posible, en establecimientos carcelarios independientes”. Los reclusos, cualquiera sea su sexo, deberán separarse según las siguientes categorías: A) Procesados, B) Penados. Pro89


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procesados y penados; por adultos y jóvenes; por primarios, reincidentes o habituales; con separación de la población penitenciaria a delincuentes de extrema peligrosidad considerados irrecuperables o con características especiales. Finalmente este cuerpo normativo en su artículo 26, reitera la diferenciación de sexos42. Tratándose del Ecuador, el Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social, califica a los detenidos en razón de su peligrosidad en seguridad máxima, seguridad media y seguridad mínima43 - 44. c) Legislación chilena

Teniendo Chile una historia nutrida en materia de legislación

cesados y penados, asimismo se mantendrán en régimen de separación según se trate de adultos, juveniles, primarios, reincidentes o habituales .La administración del establecimiento procurará establecer, además, regímenes especiales de separación para los delincuentes de extrema peligrosidad considerados irrecuperables o con características especiales”. 42 Art. 26: “Las reclusas estarán a cargo exclusivamente de personal femenino. Esto no excluye que, por razones técnicas o de servicio, funcionarios de sexo masculino, desempeñen sus tareas en establecimientos para mujeres. Ninguna persona del sexo masculino, penetrará en dependencias de un establecimiento de Mujeres, sin ser acompañada por un integrante del personal femenino del mismo”. 43 Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social, Art. 21: “La ubicación poblacional y el tratamiento de los internos se realizará mediante el sistema de progresión, de acuerdo con esta Ley y sus reglamentos, en los centros de rehabilitación social y en base de las siguientes normas generales: 1. En los centros de rehabilitación social de seguridad máxima: a) La disciplina, fundamentada en el aislamiento nocturno individual, con horarios fijos, descanso reglamentado y comunicación indirecta; b) La educación, mediante la alfabetización y escolaridad obligatorias reglamentadas y la educación física obligatoria; c) El trabajo común reglamentado, que se realizará en grupos no mayores de veinte personas; y, d) La salud integral, el aislamiento preventivo y el tratamiento permanente. 2. En los centros de rehabilitación social de seguridad media: a) La disciplina, basada en el aislamiento nocturno por grupos homogéneos, con horarios, descansos y visitas reglamentados; b) La educación, por medio de la escolaridad obligatoria, opciones educativas, cultura física e instrucción general; c) El trabajo obligatorio y reglamentado, con capacitación laboral; y, d) La salud integral y el tratamiento permanente. 3. En los centros de rehabilitación social de seguridad mínima: a) La disciplina, fundamentada en la convivencia en grupos afines sin aislamiento, con horarios y descansos auto establecidos y supervisados, salidas reglamentadas y evaluadas; b) La educación, que será técnica, secundaria y superior, con cursos de especialización; c) El trabajo, que será obligatorio y autorregulado, con promoción laboral y capacitación; y, d) La salud integral, la evaluación en el nivel de adaptación individual, familiar y colectiva”. 44 El Código Orgánico Integral Penal – COIP, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 180, de 10 de febrero de 2014, en su Disposición Derogatoria Tercera, derogó expresamente el Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social, y todas sus reformas posteriores. La Disposición Final del mismo Código Orgánico, establece que entrará en vigencia ciento ochenta días contados a partir de su publicación en el Registro Oficial. 90


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penitenciaria45, en ella igual podemos encontrar manifestaciones expresas de la separación penitenciaria. Históricamente nuestra legislación ya contemplaba la separación, como antiguamente la trataba tanto el Código Penal de 1875 en su artículo 87, como en el Código de Procedimiento Penal, en el artículo 292. El mismo principio se vislumbraba en la Ley N° 4.447 en su artículo 35 sobre Casas de Menores, y finalmente en la Ley N° 16.618 como asimismo en la reforma de la Ley N° 19.343 a ésta última, que agregó el último inciso al artículo 29 sobre separación de menores y adultos46. 45 En Chile, el sistema penitenciario fue formalmente establecido mediante la Ley dictada el 19 de julio de 1843, durante la presidencia de Manuel Bulnes Prieto. Para su implementación se seleccionó un sistema que se diferenciara de los extremos que caracterizan a los dos principios de reclusión: solitaria perpetua, y de trabajo y vida en común. En 1843 se dictó un Decreto en que se mandaba a construir la cárcel penitenciaria y en 1847 fueron trasladados los reos del presidio ambulante. Recién en 1887 se dispuso que el Gobierno debía tomar a su cargo los Establecimientos Penales. Dos años más tarde, se creó la Dirección General de Prisiones y el Consejo. Superior Penitenciario. En 1892, el 10 de octubre, se aprueba por vez primera un reglamento para los guardias especiales de las prisiones. En 1899 dicha guardia de prisiones se comenzó a llamar Cuerpo de Gendarmes, y el 1 de septiembre de ese año se dicta su Reglamento. Pero el año que marcó un antes y un después en el sistema penitenciario fue en 1911, ya que es dictado el primer Reglamento Carcelario. Esta modernización al sistema es extendido con la creación del Instituto Nacional de Criminología, en 1949 se inauguró la escuela penitenciaria de Chile. Para terminar con el desarrollo histórico de la fundación de Gendarmería, y con su creciente modernización, en 1979 se dictan las siguientes normas legales en vigencia: la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, el Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile, y el Reglamento de Uso de Armamento para el Personal de Gendarmería de Chile. Asimismo, la reciente reforma de nuestra legislación penal mediante la promulgación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y la modificación introducida en el artículo 38 de la LOGP mediante la Ley Orgánica 13/1995, de 18 de diciembre, aconsejan no demorar por más tiempo la aprobación de un nuevo Reglamento que proporcione a la Administración el instrumento normativo adecuado para afrontar la política exigida por el actual momento penitenciario y dar respuesta a los nuevos retos planteados. 46 Ley N ° 16.618, Art. 29 : “En los casos de la presente ley, el Juez de Letras de Menores podrá aplicar alguna o algunas de las medidas siguientes: 1°) Devolver el menor a sus padres, guardadores o personas a cuyo cargo estuviere, previa amonestación; 2°) Someterlo al régimen de libertad vigilada, lo que se efectuará en la forma que determine el reglamento; 3°) Confiarlo, por el tiempo que estime necesario, a los establecimientos especiales de educación que esta ley señala, y 4°) Confiarlo al cuidado de alguna persona que se preste para ello, a fin de que viva con su familia, y que el juez considere capacitada para dirigir su educación. En el caso del N° 4°, el menor quedará sometido al régimen de libertad vigilada establecido en el N° 2°. Estas medidas durarán el tiempo que determine el Juez de Letras de Menores, quien podrá revocarlas o modificarlas, si variaren las circunstancias oyendo al Consejo Técnico de la Casa de Menores o a alguno de sus miembros en la forma que determine el reglamento. En caso de no existir Casa de Menores, deberá oír al funcionario indicado en la letra l) del Art. 3°. Tratándose de un menor que ha sido víctima de maltrato, el Juez podrá, además de decretar las medidas indicadas en el inciso primero, remitir los antecedentes a los Tribunales competentes para aplicar sanciones penales a quienes resulten responsables, o para decretar otras medidas cautelares en beneficio del menor y de su grupo familiar. En caso alguno el juez de letras de menores podrá ordenar el ingreso de una persona menor de dieciocho años en un establecimiento penitenciario de adultos”. 91


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Hoy por hoy, y en materia de responsabilidad penal juvenil, es la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente 20.084 la que tiene por objeto los infractores menores de edad, y consagra como manifestación expresa de la separación penitenciaria el art. 48 que se rubrica como “Principio de separación”, donde no sólo establece la separación entre jóvenes infractores y adultos, sino además eventuales sanciones a los funcionarios que incumplieren la medida de separación. Así la norma expone: Artículo 48.- Principio de separación. “Las personas que se encontraren privadas de libertad por la aplicación de alguna de las sanciones o medidas previstas en esta ley, sea en forma transitoria o permanente, en un lugar determinado o en tránsito, deberán permanecer siempre separadas de los adultos privados de libertad. Las instituciones encargadas de practicar detenciones, de administrar los recintos en que se deban cumplir sanciones o medidas que implican la privación de libertad, los administradores de los tribunales y, en general, todos los organismos que intervengan en el proceso para determinar la responsabilidad que establece esta ley, adoptarán las medidas necesarias para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el inciso anterior. El incumplimiento de esta obligación constituirá una infracción grave a los deberes funcionarios”. Supone esta norma la completa separación en cualquier situación procesal que se encuentren los adolescentes, sea que éstos se encuentren: a) Privados de libertad por la aplicación de alguna de las sanciones o medidas previstas en la Ley en forma transitoria. Refiérase a los centros de aplicación de medidas cautelares, que corresponderá a los antiguos Centro de Orientación y Diagnóstico (COD). b) Privados de libertad por la aplicación de alguna de las sanciones o medidas previstas en la Ley en forma permanente. 92


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Refiérase a los centros de privación de libertad, sea este en régimen cerrado o semicerrado. Mismo principio de separación se aplica en las situaciones de transitoriedad cronológica a los dieciocho años, que menciona el artículo 56 inciso final, según el cual se debe separar a mayores de dieciocho años ya cumplidos del resto de los adolescentes y durante el tiempo de su condena, y del resto de los adultos infractores47. Igualmente se han establecido criterios de diferenciación por sexo48. En concreto este reglamento, expone que los establecimientos que han sido destinados a la reclusión de mujeres se denominan como centros penitenciarios femeninos, los que se encuentran separados del resto de la población penal, ello sin perjuicio de la participación en actividades que sean desarrolladas con la población penitenciaria masculina49. Paralelamente, la Ley N° 14.470, establece un sistema de separación de reclusos de acuerdo al sexo y éstos a su vez son subdivididos dependiendo si son penados o procesados50. Este criterio se ha exhibido en lo referente al tratamiento de las reclusas, toda vez que están a cargo exclusivamente de 47 Ley N° 20.084, Art. 56 inciso final: “En todos los casos previstos en este artículo, el Servicio Nacional de Menores, Gendarmería de Chile y las autoridades que correspondan adoptarán las medidas necesarias para asegurar la separación de las personas sujetas a esta ley menores de dieciocho años con los mayores de edad y de los adultos sujetos a esta ley respecto de los condenados conforme a la ley penal de adultos”. 48 Reglamento de Establecimientos Penitenciarios”, publicada en Santiago, 22 de mayo de 1998. Art. 13:” En la creación de los establecimientos penitenciarios, intervendrán los siguientes criterios orientadores: b) El sexo de las mismas”. 49 Reglamento de Establecimientos Penitenciarios en Chile. Texto refundido del Decreto Supremo N° 518 de 22 de mayo 1998 y Decreto Supremo N°1248 de 10 de noviembre de 2005, publicado en el diario oficial de 3 de abril de 2016; Art. 19: “Los establecimientos penitenciarios destinados a la atención de mujeres se denominan Centros Penitenciarios Femeninos (C.P.F.) y en ellos existirán dependencias que contarán con espacios y condiciones adecuados para el cuidado y tratamiento pre y post-natal, así como para la atención de hijos lactantes de las internas. En aquellos lugares en que no existan estos Centros, las internas permanecerán en dependencias separadas del resto de la población penal, sin perjuicio de que se incorporen a actividades conjuntas con la población penal masculina. Toda vez que ingrese una interna con hijos lactantes, el Jefe del Establecimiento deberá comunicar de inmediato este hecho al Servicio Nacional de Menores para los efectos de la respectiva subvención y de los programas o medidas que dicha Institución deberá desarrollar para el adecuado cuidado de los niños”. 50 Ley N° 14.470, Art. 25:“Los reclusos deberán ser alojadas en régimen de separación con los reclusos y, en cuanto sea posible, en establecimientos carcelarios independientes. Los reclusos, cualquiera sea su sexo […]”. 93


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personal femenino, impidiendo como regla general el ingreso a personas de sexo masculino a menos que sean acompañados por un integrante del personal de sexo femenino. En cuanto a los niveles de compromiso delictual de los sujetos recluidos, se considera este criterio como elemento de diferenciación para su separación51, distinguiendo a dichos sujetos según si su calidad es de condenados, procesados o detenidos. Este proceso se realiza por medio de la “ficha de clasificación”52, instrumento el cual sirve tanto para identificar y registrar al recluso, como para determinar su tratamiento penitenciario con el fin de evitar el denominado contagio moral53.

4. Cuestiones problemáticas que se aprecian en el tratamiento de la separación penitenciaria. Observaciones finales a) Naturaleza jurídica de la separación

La rúbrica del art. 48 de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente en Chile señala el instituto de la separación penitenciaria como “principio de separación”. Sin embargo, tal denominación nos parece equívoca. La separación, como se deja traslucir en su historia y en la lógica de su constitución, es más bien un criterio o una técnica, pero no una técnica legislativa, sino un criterio o técnica penitenciaria elevada 51 Reglamento de Establecimientos Penitenciarios Decreto 588, Art. 13: “En la creación de los establecimientos penitenciarios, intervendrán los siguientes criterios orientadores: e) El nivel de compromiso delictual de los internos”. 52 Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, Art. 26: “Todos los internos están obligados a cumplir los preceptos reglamentarios y especialmente, los de orden y disciplina, sanidad e higiene, corrección en sus relaciones y en su presentación personal, así como conservar cuidadosamente las instalaciones del establecimiento y el utensilio y vestuario que eventualmente les sean proporcionados. La Administración Penitenciaria abrirá al ingreso de un interno, una ficha única individual cuyo objetivo será la identificación y registro del mismo, así como la aplicación diferenciada del tratamiento penitenciario; en ella se anotarán los datos personales, procesales, de salud, educación, trabajo, conductuales, psicológicos y sociales, y todo otro dato relevante sobre su vida penitenciaria. Esta ficha acompañará al interno a todo establecimiento al que fuere trasladado”. 53 Dammert Lucía, “El sistema penitenciario en Chile: Desafíos para el nuevo modelo públicoprivado”. Meeting of the Latin American Studies Association, San Juan, Puerto Rico. En: Aproximación a las cárceles subvencionadas. 2006: p. 5. Disponible en: http://www.academia. edu/2915078/El_sistema_penitenciario_en_Chile_Desafios_para_el_nuevo_modelo_publicoprivado; Fecha de acceso: 12 de junio de 2013. 94


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al ámbito legal. La praxis de la separación de los reclusos, es finalmente adoptada por la legislación y ordenada como comportamiento del instituto jurídico. b) Relación entre el criterio de separación y el principio de igualdad constitucional Existe una relación entre el criterio de separación y el principio de igualdad constitucional, ello, porque el criterio de separación establece diferencias en la ley pero a efectos de igualar situaciones que de no ser así, devendrían en una desventaja para aquellos grupos o sectores respecto de los que se adopta la separación. Es, por ende, una discriminación pero no arbitraria, sino legal y en consideración a factores que si bien desigualan en abstracto, en concreto nivelan o igualan situaciones. c) Fundamentos penitenciaria

político-criminales

de

la

separación

Las relaciones sociales que se producen en el contexto penitenciario, son las que llevan a determinar formas de respuesta ante dichas relaciones sociales y que devienen en conflictividad. Por producirse un conflicto en una relación social específica, que es aquella que se produce entre reclusos con diferenciaciones en sus características personales y delictivas, la separación penitenciaria se vislumbra como una solución a dicho conflicto. Sin dejar de mirar el aspecto de la “contaminación criminal”, que no puede soslayarse, lo cierto es que como fundamento de la separación penitenciaria debiera tenerse en cuenta fundamentos político-criminales que expliquen o den fundamento a este instituto y penetren la política penitenciaria. Dichos fundamentos son, a nuestro juicio, el fin de la pena y los bienes jurídicos y/o derechos constitucionales. En el primer caso, los fines de la pena que pueden estar comprometidos son la prevención positiva y la prevención negativa, ambas especiales. 95


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De la primera se ha hablado en términos de resocialización. Pero lo cierto es que más que estrictamente resocializar, la separación tendría por cometido dentro de esta óptica, el evitar la desocialización del privado de libertad por el cumplimiento de condena, ya que no mira directamente a la resocialización, sino que es una medida que se resiste al menos a que ello no ocurra. Pero lo que logra de modo directo, es al menos evitar la probabilidad de desocialización del recluso. Y es obvio que el foco está puesto en el recluso menos “experimentado” (primerizo), el más joven, el menos peligroso, y procedería en la pena como tal. Pero si bien no es posible hablar de algún efecto resocializador o fin en la prisión preventiva o la internación provisoria para el caso de la responsabilidad penal adolescente en Chile, sí se puede inquirir en la probabilidad de disminuir su desocialización. Por ende, no es precisamente que para el caso de la pena, se produzca un fin preventivo positivo especial, pero al menos se evita con esta medida que dicho fin como fin general de la pena, no se produzca. De la prevención negativa especial, la separación penitenciaria no es que la produzca, sino que, y al igual que la anterior, evita la probabilidad en el delincuente bisoño que la pena no le disuada de cometer nuevos ilícitos, por encontrarse con delincuentes más experimentados y que podrían presentar una mayor probabilidad de indiferencia ante la disuasión en la comisión de delitos. Todo lo anteriormente dicho valdría, según nosotros, solo en lo concerniente a la pena y no a la prisión preventiva por hablar de fines de la pena, pero no es menos cierto que la separación en este caso debería también mirar a evitar su desocialización, pero mirado desde el óptica criminológica antes que estrictamente penal. El tercer fundamento político-criminal habría de ser los bienes jurídico-penales y/o los derechos fundamentales. Hacemos esta equivalencia copulativa/disyuntiva con los derechos humanos, porque entre bienes jurídicos y derechos fundamentales no siempre existe coincidencia, y con ello se pretende abarcar el mayor espectro posible de derechos. 96


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Este fundamento es aplicable tanto a la separación penitenciaria en razón de la imposición de penas, como en el caso de la prisión preventiva. La separación, dentro de este contexto, evita la vulneración de algún bien jurídico y/o derecho fundamental, en especial la vida y la integridad física o la salud general del recluso, su libertad o integridad sexual, e incluso el ser objeto de injuria por la población penitenciaria más “experimentada”. En este sentido el derecho penitenciario cumpliría la función de protección de bienes jurídicos por medio de un instituto con finalidades de prevención, al anticiparse a la comisión de cualquier ilícito penal, y además la función propia de todo medio que tenga por objeto proteger los derechos fundamentales de los reclusos. d) La separación penitenciaria: ¿necesaria en todos los casos? Ahora bien, la separación no debería concebirse como un instrumento en todo caso, ya que si se resguardan los aspectos anteriores, una separación deja en vilo a la población penitenciaria más experimentada, puesto que, por otro lado, no se produce el sentido inverso, esto es, la influencia positiva de quienes no son reincidentes o menos peligrosos. Hay diversas experiencias en el hoy, en que reclusos alfabetizan y enseñan idiomas a otros, que para el caso, quienes transfieren conocimientos fueron primerizos en el ámbito delictivo54. Lo mismo cuando los internos poseen aptitudes artísticas, deportistas o pertenecen a algún culto religioso, pueden servir como influencia positiva para el resto. Es por ello que la separación no puede ser un principio, como señala el artículo 58 de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente en Chile, porque de serlo así, operaría de modo general y en todo caso. En cambio, es más bien la realidad de las relaciones sociales que emergen de la vida penitenciaria lo que debería acondicionar y alterar en ciertos casos, la separación penitenciaria. 54 http://www.prensalibre.com/jutiapa/Recluso-ensena-ingles-alfabetiza_0_749325111. html;http://canaljudicial.wordpress.com/2011/05/16/reclusosensenanasuscompanerosaleeryescr ibir/;http://www.quilmespresente.com/notas_actual.aspx?idn=42763&ffo=20090123. 97


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IV. El salario de las personas privadas de libertad. Algunas reflexiones a partir de la normativa Argentina Autora: Cecilia Laura Senesi

Sumario 1. Introducci贸n. 2. El trabajo: un derecho para las personas privadas de libertad. 3. El salario de las personas dentro de la c谩rcel y en el medio libre. 4. Retenciones que se efect煤an al salario de la persona privada de libertad. 5. Conclusiones.

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IV. El salario de las personas privadas de libertad. Algunas reflexiones a partir de la normativa argentina

Autora: Cecilia Laura Senesi

1. Introducción

El trabajo de las personas privadas de libertad, en el marco normativo de la República Argentina1, es un elemento de vital importancia para el condenado y el Estado. Ello, pues constituye uno de los ejes centrales de la readaptación social2 que el primero puede optar por escoger (recordemos que no se puede imponer3), y el segundo debe desarrollar, por imperio constitucional4. En este sentido, nos aproximaremos brevemente a la concepción actual del trabajo como derecho, en desmedro de la antigua noción que lo 1 2

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Nos ceñiremos a la República Argentina, sin perjuicio de que las conclusiones adoptadas puedan -y así lo esperamos-, ser de utilidad en otros países. Ley 24.660, artículo 1º: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender, y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad […]”. Al respecto, Zaffaroni Eugenio; Slokar Alejandro; Slokar Alagia, “Derecho Penal. Parte General”, Buenos Aires, Editorial Ediar, 2002, pp. 934 y ss. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 5, inciso 6º y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, en su artículo 10, apartado 3º, aluden a la “reforma y readaptación social” de los privados de su libertad. Tratados Internacionales con jerarquía constitucional en virtud del artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, cuyo texto reza: “Corresponde al congreso [...] 22°. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”. 101


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vinculaba netamente al castigo -el trabajo forzoso como pena5- (apartado I). Luego, nos aproximaremos al monto de la remuneración del interno como contraprestación de su fuerza de trabajo, en comparación con la que gozan aquéllos que se encuentran en libertad (apartado II). Por otro lado, encontramos un punto de inevitable tratamiento referido a las distintas retenciones al salario de la persona privada de su libertad, sobre el que se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación6 (apartado III). Finalmente, realizaremos unas breves conclusiones (apartado IV). Ahora bien, para realizar el análisis es indispensable abordar el plexo normativo en su totalidad, admitiendo y afrontando sus complicaciones y tomando partido por las opciones que garanticen mayores derechos -principio pro-homine7-. Por lo tanto, se conjugarán los lineamientos de la Constitución Nacional, los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional8, con las disposiciones normativas de orden legal (leyes 20.7449, 24.01310, 24.66011) 12. La temática no es novedosa, pues la prisión siempre guardó un vínculo cercano con el régimen laboral, pero ya superada la etapa de reconocimiento de derechos humanos que operó a partir del final de la segunda guerra mundial13, es momento de preguntarnos cómo funcionan esos lineamientos prescriptivos en la realidad diaria que atraviesan las personas privadas de su libertad. 5 6 7 8 9 10 11 12

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Sobre las concepciones originarias de las finalidades en las prisiones, véase Anitúa Gabriel Ignacio, “Historia de los pensamientos criminológicos”, Buenos Aires, Editorial Editores del Puerto, 2010, pp. 120 y ss. Corte Suprema de Justicia de la República Argentina (http://www.csjn.gov.ar). García Luis, “El derecho internacional de los derechos humanos” en “Los derechos humanos en el proceso penal”, Buenos Aires, Editorial Ábaco, 2002, pp. 103 y ss. Véase nota al pie nº 5. Ley de Contrato de Trabajo. Publicada en el Boletín Oficial (http://www.boletinoficial.gov.ar) el 27 de septiembre de 1974. Ley de Empleo. Publicada en el Boletín Oficial el 17 de diciembre de 1991. Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad. Publicada en el Boletín Oficial el 16 de julio de 1996. Respetando el esquema del artículo 31 de la Constitución Nacional: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859”. Ferrajoli, Luigi, Derecho y garantías. La ley del más débil, Madrid, Editorial Trotta, 2010, pp. 37 y ss. 102


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Dada la concreta finalidad del trabajo, no profundizaremos sobre las múltiples líneas de investigación y discusión que se pueden llegar a dar con otras ramas del saber (sociología, relaciones del trabajo, etc.), mas ello no implica negarlas ni minimizarlas. Por el contrario, se intentará brindar una herramienta para que las ciencias sociales continúen sus investigaciones y mejoren las condiciones de vida y trabajo de los privados de libertad. 2. El trabajo: un derecho para las personas privadas de libertad Históricamente, la pena podía incluir la obligación de trabajar como un castigo accesorio de ésta para aquellas penalidades más gravosas, ocupando el tiempo libre de los privados de su libertad, y también generando una mano de obra gratuita para emprender obras estatales14. Ejemplo de ello es lo que sucedió en el sur de la República Argentina, precisamente en el Penal de Ushuaia, donde los penados fueron construyendo la ciudad a medida que ésta iba poblándose y se movían sin demasiados controles, toda vez que el frío allí era tan terrible, que frustraba los intentos de fuga15. Ello se condecía con cierta concepción general del trabajo, absolutamente desregulada normativamente, en la cual las relaciones de dependencia se caracterizaban por sus prácticas abusivas e irrespetuosas de los derechos de los trabajadores. El comienzo de la modificación -normativa y cultural- de esta perspectiva se dio a partir de la reforma constitucional del año 1957, que incorporó conceptos vertidos por la Constitución Nacional de 1949, que había sido derogada. Fue el hito fundacional del reconocimiento de los derechos a los trabajadores16. El artículo 14 bis quedó redactado de la siguiente forma: 14 López Axel, “Análisis del Régimen de Ejecución Penal”, Buenos Aires, Editorial Fabián Di Placido, 2004, pp. 299 y ss. 15 El Penal de Ushuaia funcionó desde principios de siglo XX hasta el 21 de marzo de 1947, fecha en la cual Roberto Petinatto, a cargo de la Dirección Nacional de Institutos Penales durante el gobierno del presidente Juan Domingo Perón, lo cerró. 16 Por más que sea obvio, vale aclarar que los reconocimientos normativos no implican un cambio ontológico inmediato, pues aun hoy se atraviesa una muy preocupante situación con la trata de personas y el tráfico ilegal de personas. 103


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“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”. En consonancia con ello, el trabajo de las personas privadas de libertad fue tomando otro sentido, al punto tal de ser de las actividades que debe ofrecer el Estado para alcanzar las finalidades de la prisión ya señaladas. La ley 24.660 establece los siguientes principios: “Artículo 106: El trabajo constituye un derecho y un deber del interno. Es una de las bases del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formación; Artículo 107: El trabajo se regirá por los siguientes principios: a) No se impondrá como castigo; b) No será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado; c) Propenderá a la formación y al mejoramiento de los hábitos laborales; d) Procurará la capacitación del interno para desempeñarse en la 104


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vida libre; e) Se programará teniendo en cuenta las aptitudes y condiciones psicofísicas de los internos, las tecnologías utilizadas en el medio libre y las demandas del mercado laboral; f) Deberá ser remunerado; g) Se respetará la legislación laboral y de seguridad social vigente; Artículo 108: El trabajo de los internos no se organizará exclusivamente en función del rendimiento económico individual o del conjunto de la actividad, sino que tendrá como finalidad primordial la generación de hábitos laborales, la capacitación y la creatividad; Artículo 109: El trabajo del interno estará condicionado a su aptitud física o mental; Artículo 110: Sin perjuicio de su obligación a trabajar, no se coaccionará al interno a hacerlo […]”. Ahora bien, dada la relación normativa entre los preceptos citados -artículo 31 de la Constitución Nacional- es evidente que los trabajadores privados de su libertad gozan de iguales derechos y obligaciones que quienes se encuentran en libertad. Debe entonces haber igualdad entre los asalariados17, una retribución justa por la prestación de fuerza de trabajo, un salario mínimo vital y móvil, e igual remuneración por igual tarea. Por lo tanto, el trabajo dentro de las unidades carcelarias fue tomando otro tinte, y no es más visto como parte de la pena o como castigo, sin perjuicio de la obligación -discutible a todas luces- de realizar ciertas tareas. Estamos frente a límites claros, ya no se trabaja gratuitamente, y las condiciones tienen parámetros que no pueden ser obviados. No se concibe más el trabajo como supresor del ocio, sino que a la luz del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, se ha avanzado efectivamente en el trabajo como derecho social dentro de la cárcel. Así, Marchiori señaló que: “El trabajo en la cárcel es laborterapia ya que debe desarrollarse teniendo como objetivo la capacitación del interno y no la explotación del mismo para un beneficio, debe servir de formación profesional teniendo en consideración que en libertad le sea de utilidad para satisfacer necesidades propias y de la familia”18. 17 Reforzado ello por el artículo 16 de la Constitución Nacional: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. 18 Marchiori Hilda, “El Estudio del Delincuente. Tratamiento Penitenciario”, México, Editorial Porrúa SA. 1982, p. 170. 105


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Como se ve, la pena ya no incluye la obligación de trabajar como parte del castigo -o un plus-, sino que actualmente el trabajo tiene la finalidad de lograr la inclusión social del trabajador, disminuyendo su vulnerabilidad y evitando la institucionalización selectiva que efectúa el derecho penal para su exclusión19. Una vez más, cabe acudir a las palabras de Marchiori para ilustrar la situación: “[...] el tratamiento en el grupo laboral debe llevarse a cabo con un fin terapéutico y esto representa que el personal a cargo de la coordinación y capacitación laboral tiene la misma función que el maestro de la escuela o el psicólogo encargado de la terapia, es en sí un personal que realiza una tarea de tratamiento, en este caso de tratamiento laboral [...]”20. Sin embargo, más allá de las evidentes diferencias entre el trabajo dentro y fuera de las prisiones, hay extremos que no pueden ser desiguales, pues así lo ha establecido la Constitución Nacional. Recordemos que ninguna ley puede alterar los derechos reconocidos en la norma suprema21. Entonces, las tareas realizadas deben ser consideradas fuerza de trabajo y, como tales, circunscriptas a las características establecidas para las relaciones laborales, incluyendo obviamente sus derechos y obligaciones. Un hito de indudable trascendencia, y que resalta los progresos en el ejercicio de derechos -ya reconocidos por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional-, es la constitución del Sindicato Único de Trabajadores Privados de Libertad Ambulatoria (S.U.T.P.L.A.). El acta constitutiva correspondiente fue labrada el 13 de julio de 2012, y tal como informaron a través de un comunicado, sus objetivos son: “[…] contribuir a la formación de un nuevo paradigma social, basado en la igualdad de derechos laborales de quienes, ya sea estando procesados, o purgando una pena impuesta, se encuentran adquiriendo en las unidades penitenciarias en donde se encuentran, el sano hábito laboral, al cual, quizás no han tenido 19 Stern Vivien, “Creando criminales. Las cárceles y las personas en una sociedad de mercado”, Buenos Aires, Editorial Ad-hoc, 2010, pp. 64 y ss. 20 Marchiori, “El Estudio del Delincuente. Tratamiento Penitenciario”, p. 173. 21 Artículo 28 de la Constitución Nacional: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. 106


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acceso en el medio libre, estimando fundamental hacer conocer y respetar a la población carcelaria, de conformidad con los principios plasmados en los arts. 14 bis y 18 de nuestra Constitución Nacional, en concordancia con los Tratados Internacionales, contribuyendo a que todas las personas que han pasado por una cárcel, posean a su egreso las herramientas válidas para poder desenvolverse lícitamente, y sin cargar con el estigma de una condena que se prolonga más allá del tiempo en que fue cumplida. Para ello, propugnan que el trabajo sea digno, bien remunerado, valorado, y sea realizado en el marco de las condiciones de higiene y seguridad que la ley establece, y que en la actualidad, no se dan, o se dan deficientemente en el trabajo en contexto de encierro […]”22. 3. El salario de las personas dentro de la cárcel y en el medio libre Previo a adentrarnos en la remuneración strictu sensu que percibe el trabajador privado de su libertad, estimamos prioritario hacer una exposición de la normativa internacional de jerarquía constitucional, conforme el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, que se conjuga con el art. 14 bis ya citado. Recordemos que esta última norma no hace distinción alguna en cuanto a los sujetos que les será aplicada. En tal sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, prevé que “[...] las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados [...]” (artículo 5, inciso 6º); por otra parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo […] sin discriminación alguna a igual salario por trabajo igual […] remuneración activa y satisfactoria […]” (Artículo 23). En ese orden, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos refiere que “[…] toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano 22 El texto del comunicado se puede consultar en http://familiaresdedetenidos.blogspot.com.ar (consultada el 14 de junio de 2013). 107


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[…]”, “[…] y el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados […]” (Artículo 10, incisos 1º y 3º). Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales garantiza “[…] el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”. (Artículo 7). Por último, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagra que “[…] toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas […]” y “[…] toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia […]” (Artículo 14). Ahora bien, en el plano normativo de las leyes nacionales -normas infraconstitucionales-23, la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la libertad en la República Argentina (Ley 24.660), refiere que “[...] la ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo 23 Véase artículo 31 de la Constitución Nacional citado en la nota al pie nº 13. 108


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la comprensión y el apoyo de la sociedad [...]”, y estipula que “[...] el régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada [...]” (Artículo 1°), lo cual se encuentra en coincidencia con los postulados de los Tratados Internacionales que observamos y la Constitución Nacional. Asimismo, como ya vimos, dicha norma prevé que el trabajo será remunerado y se respetará la legislación laboral y de seguridad social vigente y que tiene como objeto construir espacios laborales que fomenten la creatividad y capacitación (Artículos 106 y siguientes de la ley 24.66024). Hasta aquí, la normativa internacional y nacional mencionada se encuentra encaminada a la readaptación social de la persona privada de su libertad, sin encontrar contradicciones. Sin embargo, al tratar la remuneración de la persona privada de su libertad, la Ley de Ejecución Penal dice: “[...] el salario del interno no será inferior a las tres cuartas partes del salario mínimo vital móvil cuando la organización del trabajo esté a cargo de la Administración [...]” (Artículo 120). El salario mínimo, vital y móvil: es la menor retribución que tiene derecho a percibir en efectivo cualquier trabajador subordinado (Artículos 116 y 117 de la Ley de Contrato de Trabajo -Ley 20.744). Con la sola lectura conjunta del artículo 120 de la ley 24.660 y los artículos 116 y 117 de la ley 20.744, se advierte un problema constitucional, dado el carácter que reviste el salario mínimo, vital y móvil. Es decir, el haber mínimo que por categoría laboral y tareas prestadas debe percibir en dinero, como contraprestación de su fuerza de trabajo, es inferior (por tratarse de tres cuartas partes), al piso establecido en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. 24 En el apartado anterior se reseñaron los artículos textualmente. 109


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Ello no implica desconocer la tradicional doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en sucesivas oportunidades sostuvo que: “declarar inconstitucional una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada ¨ultima ratio¨ del orden jurídico”25. Las personas privadas de libertad que trabajan, están en el marco de una relación laboral, de conformidad con los artículos 21, 22 y 23 de la ley 20.74426. Son personas físicas que prestan servicios en favor de una contraparte, que en este caso es el Estado -servicio penitenciario-. A ello se aduna las condiciones propias en que se desarrollan las tareas por la modalidad propia e inevitable que impone el ámbito penitenciario. Se verifican entonces los supuestos de subordinación técnica, jurídica y económica durante el plazo temporal que dura la pena27, mediante el pago de una remuneración. En tal sentido, la dependencia técnica predica la subordinación, como la obligación del trabajador de someterse a instrucciones sobre la forma de realizar el trabajo; mientras que la sumisión económica, se encuentra presente en la relación en la medida en que el servicio prestado por una parte tiene como fin el obtener un sueldo por parte de la otra, y finalmente el sometimiento jurídico consiste en la potestad que tiene el 25 Entre muchos, C.S.J.N., in re “Mizrahi de Tucumán S.A. c/ Provincia de Tucumán”, resuelto el 16 de septiembre de 1976, publicado en Fallos 295:850. 26 Artículo 21: “Contrato de trabajo: Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres”; artículo 22: “Relación de trabajo: Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen”; artículo 23 “Presunción de la existencia del contrato de trabajo: El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”. 27 Al egreso no es posible la continuidad de la relación laboral, sin perjuicio de que sería una perspectiva interesante para analizar a futuro. 110


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empleador, para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento, y en la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento28. En uno de sus estudios, Adrian O. Goldin se expresó sobre la necesidad de un cuidadoso seguimiento del instituto de la dependencia o subordinación laboral. Dijo que “[…] habrá que ver qué correspondencia guarda con los modos dominantes en los que hoy y en los inmediatos tiempos por venir se contrata y se despliega el trabajo humano, si todos ellos tienen cabida en aquel molde tradicional y, en consecuencia, si encuentran respuesta a sus específicas necesidades de regulación y amparo; si, en todo caso, la categorización universalizadora del concepto tradicional de la dependencia, deja espacio suficiente para la diversificación regulatoria que demanda la creciente heterogeneidad productiva. Describe distintas situaciones de hecho o fácticas sobre el tema y concluye de manera preliminar con algunas hipótesis: 1.- si la idea de dependencia es una “matriz” de referencia de la figura del trabajador subordinado típico, la generalización de otros modos de prestación de trabajo “deslegitima” al concepto que se construyera “a su imagen y semejanza”. Deja éste de incluir con comodidad a la mayoría de los vínculos, y la contingente necesidad de “estirar” el concepto para involucrar situaciones asimilables (parámetros de aproximación). Esto produce deformidades en el concepto, privándole de rigor y utilidad. En esta hipótesis, podría pensarse que la crisis o insuficiencia del tradicional concepto de dependencia laboral, podría derivar en un ordenamiento de regulación del trabajo de base más ancha (abarcativa de distintas prestaciones de trabajo) aunque de contenido normativa tutelar o protectorio menos intenso y diversificado según las variantes contractuales; 2.- En sentido contrario, podría postularse un concepto de subordinación esencialmente flexible y adaptable a las 28 Ley 20.744: Artículo 64: “Facultad de organización. El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento”; artículo 65: “Facultad de dirección. Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador”; artículo 103: “A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél”. 111


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prestaciones de trabajo atípicas, y en este caso, no sería necesario sustituir el concepto de dependencia sino continuar administrando la aptitud que han demostrado la jurisprudencia y legislación para sostener ese proceso de adecuación permanente […]”29. A mayor abundamiento, la relación de trabajo hace presumir la subordinación antes referida, siendo una actividad voluntaria y personal prestada por el trabajador y dirigida a la Administración Pública30. Cabe destacar que la normativa laboral, protege a los trabajadores en esta relación desigual existente entre empleador-empleado. Por ello, se postulan diversos principios que consolidan el derecho de igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social. Destacaré aquí el conocido in dubio pro operario -en caso de duda, se debe aplicar la más favorable o beneficiosa para el trabajador-, que se complementa con el principio pro homine que advertimos en la introducción que regiría el trabajo. Ergo, estamos frente a un imperativo que impone la Constitución Nacional para interpretar el plexo legal. Volvamos con el salario mínimo vital y móvil. Sin perjuicio de que se trata de una garantía constitucional y debemos otorgarle el mayor alcance posible, encontramos una norma legal que disipa cualquier tipo de dudas con relación a la aplicación del instituto. Así, el art. 140 de la ley 24.013 reza: “[...] todos los trabajadores de la Ley de Contrato de Trabajo nº 20.744 y sus modificatorios, en el Régimen de Trabajo Agrario, de la Administración Pública Nacional y de todas las entidades y organismos en que el Estado Nacional actúe como empleador, tendrán derecho a percibir una remuneración no inferior al salario mínimo, vital y móvil que se establezca de conformidad a lo preceptuado en esta ley [...]”. Por lo tanto, el piso determinado por el quantum que establece periódicamente el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil31, no puede ser vulnerado en ninguna circunstancia. 29 Goldin Adrián O., “Las fronteras de la dependencia”, Derecho del Trabajo, 2001- B- pág. 2039. 30 Artículo 23 Ley 20.744, ya citada. Inversión de la carga de la prueba, presunción de la relación laboral. 31 Dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. 112


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En resumen de lo expuesto, y retomando el aspecto penitenciario que venimos desarrollando, creemos que si la reinserción social persigue respecto a las relaciones de trabajo brindar las mismas condiciones laborales que en la vida libre, ello también incluye su normativa que protege a los empleados en relación de dependencia. Los trabajadores en la cárcel deben tener garantizado el salario mínimo, vital y móvil, porque así lo exige el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea, la protección al salario mínimo y el derecho de igualdad (Artículo 16 Constitución Nacional). Ello indudablemente tiene aparejado mayores probabilidades de cumplimentar con la finalidad constitucional de la prisión, puesto que en todos los niveles (psicológico, social, cultural, etc.) se verá favorecido con el reconocimiento de igualdad de derechos respecto de los que contará en la vida libre. Así también se expresó Martínez Girón: “[...] el Estado tiene el deber humano de reinsertar socialmente al interno, porque es a partir del otorgamiento de “iguales” condiciones laborales y de derechos constitucionales laborales, que el trabajador interno se asimila al trabajador libre, y cuando accede a la libertad se adapta mejor a las necesidades de la vida libre en relación al desempeño de un trabajo y puede insertarse mejor en el mercado laboral [...]”32. Hay posturas jurisprudenciales que disienten con la perspectiva aquí adoptada. Por ejemplo, el Juzgado de Ejecución Penal de tercera nominación de la provincia de Córdoba sostuvo: “[...] el trabajo penitenciario da lugar a una relación particular entre el Estado y el recluso, que lo pueden exceptuar respecto de algunas previsiones que conforman el denominado orden público laboral. Entre tales caracteres propios del trabajo penitenciario puede incluirse la posibilidad de que, respecto de quien cumple una pena privativa de la libertad, se permita una remuneración por debajo del mínimo, vital y móvil [...]”33. 32 Martínez Girón Jesús, “El derecho humano a la reinserción”, Pamplona, España, Universidad de Navarra, Facultad de Derecho, 5-2005, pp. 191 y ss. 33 Juzgado de Ejecución Penal de Tercera Nominación de Córdoba, in re “Villarreal Walter Fabián”, ejecución de la pena privativa de libertad” resuelto el 29 de mayo de 2009. 113


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Dicha perspectiva carece de fundamento normativo, puesto que prescinde de una declaración constitucional y el orden de prelación correspondiente. Es cierto que la relación entre el empleado y empleador, en este caso, tendrá peculiaridades34, pero ello no implica utilizar ese argumento para justificar cualquier reducción al conjunto de derechos reconocidos por la norma superior. Por el contrario, el trabajo de los privados de su libertad debe entenderse, como una relación laboral en sentido estricto, de conformidad con el marco constitucional. En conclusión, por imperio constitucional, la remuneración que perciban las personas privadas de su libertad no puede ser inferior al salario mínimo vital y móvil. Ello exige una urgente revisión normativa o, como se dijo, la declaración de inconstitucionalidad y el posterior pago de los montos que efectivamente corresponden. 4. Retenciones que se efectúan al salario de la persona privada de su libertad Como hemos mencionado en el apartado anterior, el trabajador privado de su libertad percibe una cuarta parte menos que el mínimo legal para los trabajadores en relación de dependencia. Sin embargo, aquél no es el único inconveniente. El artículo 121 de la Ley 24.660 reza: “[...] La retribución del trabajo del interno, deducidos los aportes correspondientes a la seguridad social, se distribuirá simultáneamente en la forma siguiente: a) 10% para indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito, conforme lo disponga la sentencia; b) 35% para la prestación de alimentos, según el Código Civil; c) 25% para costear los gastos que causare en el establecimiento; d) 30% para formar un fondo propio que se le entregará a su salida [...]”. 34 Por ejemplo: las vacaciones del empleado, también garantizadas constitucionalmente, son de imposible aplicación. 114


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Asimismo, el artículo 129 estipula que: “[...] de la remuneración del trabajo del interno, deducidos los aportes correspondientes a la seguridad social, podrá descontarse, en hasta un 20% los cargos por concepto de reparación de daños intencionales o culposos causados en las cosas muebles o inmuebles del Estado o de terceros [...]”.

Ahora bien, el inciso a) del artículo 121 de la ley 24.660 describe la retención al salario del trabajador privado de su libertad cuando este debe satisfacer una indemnización pecuniaria como consecuencia del delito. Edwards sostuvo que: “[...] La comisión de un hecho genera dos tipos de responsabilidades -la penal y la civil-, por ende, el autor de un delito también puede responder civilmente por los daños y perjuicios causados por su conducta, conforme lo dispuesto en el Código Civil, incluso el artículo 29 del Código Penal, autoriza a ejercer la acción civil dentro del mismo proceso penal. El artículo 123 refiere que cuando no hubiere indemnización que satisfacer, la parte que correspondiere a la misma acrecerá el porcentaje destinado a la prestación de alimentos [...]”35. El inciso b) habilita la retención en concepto de alimentos cuando el condenado adeude cuota de alimentos conforme estipulan los artículos 367, 368 y 372 del Código Civil de la Nación36 a parientes por consanguinidad, como ocurre con los trabajadores en libertad, ya que la circunstancia de estar privado de su libertad no lo exime del cumplimiento de esta obligación básica en la sociedad moderna. 35 Edwards Carlos Enrique, “Ejecución de la pena privativa de la libertad, Comentario exegético de la ley 24.660”, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2007. 36 Artículo 367: “Los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente: 1° Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado y a igualdad de grados los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos. 2° Los hermanos y medios hermanos. La obligación alimentaria entre los parientes es recíproca. Artículo 368: Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que están vinculados en primer grado”; artículo 372: “La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades”. 115


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Por otra parte, nos encontramos con el inciso c), que prevé una deducción del veinticinco por ciento (25%) para costear gastos que causare el interno en el establecimiento. Ello, no debe confundirse con los gastos en el establecimiento por daños culposos o dolosos provocados por el interno, ya que esa deducción esta prevista, como se dijo precedentemente, en el artículo 129 de la Ley de Ejecución Penal y es de hasta un veinte por ciento (20%). Por último, se encuentra el inciso d) del artículo 121 de la Ley 24.660 en referencia al fondo de reserva, que es el saldo que resulta del salario menos los descuentos de aportes a la seguridad social y los descuentos, si los hubiere, de pago de indemnización -inciso a)- y prestación de alimentos -inciso b)-, y que representa el 30% -según el texto de la ley-. La finalidad del salario que el interno percibe como contraprestación por su trabajo es formar éste fondo propio que podrá disponer a su egreso. Sin embargo, puede disponer parcialmente y en forma anticipada de su fondo de reserva, conforme dispone el artículo 127 de la Ley 24.660, con autorización judicial. La idea es que a su egreso tenga una suerte de seguro de retiro, un capital que le permita afrontar económicamente los primeros momentos de libertad. El fondo se le entregará cuando egrese, no importando en qué condición lo haga (libertad condicional, asistida, acortamiento de pena etc.). Finalmente, en el artículo 129 de la Ley 24.660 se prevé una retención del 20% sobre el salario del trabajador privado de su libertad para el supuesto de que causare daños de tipo culposo o doloso en el establecimiento o a terceros. Las retenciones mencionadas en concepto de indemnización por el delito (Artículo 121, inciso a) y daños sobre las cosas del establecimiento (Artículo 129) que eventualmente podrían retenérsele al trabajador privado de su libertad de su remuneración, no corresponden, por estar fuera de los límites laborales a los montos permitidos de embargos. 116


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El artículo 120 de la Ley 20.744 garantiza la inembargabilidad del salario cuando éste no supere el mínimo vital, así refiere que “[…] el salario mínimo vital es inembargable en la proporción que establezca la reglamentación, salvo por deudas alimentarias […]”. El artículo 147 de la Ley 20.744 agrega que “[…] las remuneraciones debidas a los trabajadores serán inembargables en la proporción resultante de la aplicación del artículo 120, salvo por deudas alimentarias. En lo que exceda de este monto, quedarán afectadas a embargo en la proporción que fije la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo Nacional, con la salvedad de las cuotas por alimentos o litis expensas, las que deberán ser fijadas dentro de los límites que permita la subsistencia del alimentante […]”. El Decreto 484/87 del Poder Ejecutivo de la Nación Argentina, se encargó de establecer los importes inembargables de las remuneraciones de los trabajadores. Dichos límites se establecieron a favor de la intangibilidad de los salarios e indemnizaciones laborales, considerando el carácter alimentario del salario mínimo del trabajador y de su grupo familiar. Así, refiere: “[…] La remuneración mensual devengada es inembargable si no supera a un salario mínimo. Embargable, y solamente en lo que exceda al salario mínimo, en: un 10% si el excedente no supera un salario mínimo y un 20% si el excedente supera un salario mínimo […]”. Por lo tanto, las remuneraciones de los trabajadores privados de su libertad no podrían estar sujetas a retenciones, ya que los sueldos dentro de la unidad carcelaria son inferiores al mínimo legal, por ende, inembargables, exceptuando el inciso b) del artículo 121 de la Ley 24.660 que prevé los alimentos. Más aún, en el eventual supuesto de que los salarios dentro de las instituciones penitenciarias alcanzaran el mínimo legal y móvil, sólo podrían ser embargados en los porcentajes autorizados por el decreto 484/87 que rige para los trabajadores dependientes, y no los previstos en la ley 24.660. Caso contrario, se aplicaría la norma más gravosa y restrictiva para el trabajador, contraviniendo los principios pro-operario y pro homine. 117


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Ahora bien, resta analizar el inciso c), sin dudas el que mayores dificultades trajo. Corresponde entonces analizar a qué “gastos” refiere. Si son aquéllos necesarios para la subsistencia dentro de la prisión, o no. La jurisprudencia en este punto no es unánime. Sin embargo, el asunto ha quedado de cierta forma delineado por el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el cual estableció la inconstitucionalidad de esta norma. La doctrina emanada del fallo in re “Méndez Daniel Roberto s/ recurso de casación”37, resolvió que “[…] la limitación salarial del trabajador interno establecido en el artículo 121, inciso c) de la ley 24.660 resulta inválida a la luz del artículo 18 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía constitucional a lo que se suman los patrones de las reglas mínimas para el trato de reclusos, puesto que implica transferir al interno trabajador el costo de una obligación de su manutención que, según ese marco normativo, pesa por entero sobre el Estado y contradice abiertamente las “normas de trato” previstas en esa norma […]”. A la luz de este fallo, el Ente de Cooperación Técnica y Financiera -organismo descentralizado del Servicio Penitenciario Federal38-, dejó de efectuar el descuento previsto en el inciso c) del artículo 121 sobre los reos trabajadores disponiendo “[...] la abstención de realizar la deducción del 25%, que manda el artículo 121 inciso “c” de la ley Nº 24.660, sobre los peculios o cualquier remuneración que corresponda abonar a los/as internos/as trabajadores/as [...]”39. El Ente Cooperador Penitenciario es un organismo autónomo que cuenta, en la actualidad, con más de 400 talleres productivos de los cuales 140 son talleres productivos convencionales y los restantes son talleres de gestión de servicios, abarcando los primeros una amplia gama 37 Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Méndez Daniel Roberto s/ recurso casación”, resuelto el 1 de noviembre de 2011. 38 Creado en 1994 por la ley 24.372. A través del Ente referido, y bajo su responsabilidad, se administran las utilidades generadas por el trabajo en los establecimientos federales, siendo también el encargado de distribuir las remuneraciones que les corresponden a las personas privadas de su libertad. 39 Resolución D.N. N° 2515, de fecha 12 de diciembre de 2011 del Servicio Penitenciario Federal. 118


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de especialidades (agropecuaria, industrial, carpintería, y artes gráficas) y los segundos, cocinas, panaderías y servicios auxiliares, facilitando la ocupación de más del 20% de la población penitenciaria40. Retomando el análisis del precedente jurisprudencial citado, si bien el holding del fallo no implica la derogación de la norma -pues aunque no nos guste, ésta sigue en plena vigencia-, la mayoría de los magistrados optó por seguir la opinión de los magistrados del máximo tribunal. El descuento del 25% al trabajador para sus gastos de manutención, es decir, vestimenta, comida, elementos de higiene, etcétera, contraviene los artículos 60, 63 y 66 de la misma ley 24.660, donde se estipula que la administración debe brindarlos41. En otro orden, conculca los principios constitucionales de igualdad, de legalidad y con el fin propio de la resocialización, transfiriendo una responsabilidad del Estado en cabeza del trabajador privado de su libertad, quien queda posicionado desfavorablemente respecto de quien dentro de la unidad carcelaria no trabaja y de los asalariados que no están detenidos. Como se dijo, los gastos de subsistencia que genere el ser humano privado de su libertad, son obligación estadual, “[…] ya que las cárceles tienen que ser sanas y limpias y no para castigo de los reos […]”42, por lo que se le deben asegurar las condiciones dignas de alojamiento en los establecimientos carcelarios. 40 Servicio Penitenciario Federal (http://www.spf.gov.ar, consultada el 15/06/13). 41 Artículo 60: “El aseo personal del interno será obligatorio. Los establecimientos deberán disponer de suficientes y adecuadas instalaciones sanitarias y proveerán al interno de los elementos indispensables para su higiene”; artículo 63: “La Administración proveerá al interno de vestimenta acorde al clima y a la estación, para usarla en el interior del establecimiento. En manera alguna esas prendas, por sus características podrán resultar humillantes. Deberá cuidarse su mantenimiento en buen estado de conservación e higiene. Cuando el interno hubiere de salir del establecimiento, en los casos autorizados, deberá permitírsele utilizar sus ropas personales. Si no dispusiere de ellas, se le facilitará vestimenta adecuada”; artículo 66: “A su ingreso al establecimiento el interno recibirá explicación oral e información escrita acerca del régimen a que se encontrará sometido, las normas de conducta que deberá observar, el sistema disciplinario vigente, los medios autorizados para formular pedidos o presentar quejas y de todo aquello que sea útil para conocer sus derechos y obligaciones. Si el interno fuere analfabeto, presentare discapacidad física o psíquica o no comprendiese el idioma castellano, esa información se le deberá suministrar por persona y medio idóneo”. 42 Artículo 18, in fine, de la Constitución Nacional. 119


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Coincidimos con la Corte Suprema de Justicia de la Nación: la limitación salarial establecida en la norma de análisis resulta contraria a la luz del artículo 18 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales43. Estas afectaciones al salario aún vigentes colocan al trabajador privado de su libertad en una situación desigual respecto del trabajador que se encuentra en libertad y del detenido que no trabaja, afectando el derecho de igualdad y la garantía de igual remuneración por igual tarea. Por otra parte, conculcan el tratamiento de readaptación del individuo, que ve reducido su fondo de reserva producto de su fuerza de trabajo a la luz de estas retenciones. Exceptuando las deudas alimentarias, no correspondería efectuar retenciones sobre el salario de los trabajadores privados de su libertad. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en relación a las retenciones por gastos de manutención en su oportunidad sostuvo que: “[…] Debe proscribirse esta forma de manipulación del principio resociabilizador, ya que la laxitud del concepto favorece la manipulación en contra de sus beneficiarios […]”44. 5. Conclusiones Opinamos que los artículos 120 y 121 de la ley 24.660 conculcan el principio de reinserción social y el derecho a la igualdad de los trabajadores privados de su libertad, respecto de aquéllos trabajadores que se encuentran en libertad, así como también, resultan violatorios del derecho de igual remuneración por igual tarea, el salario mínimo vital y móvil, y su prohibición de embargo, siendo un problema netamente constitucional y no legal (Artículos 14 bis, 16 y 18 de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales). 43 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana sobre Derechos Humanos. Cabe adunar también, pese a no compartir idéntica jerarquía normativa, el instrumento conocido como las Reglas Mínimas para el trato de reclusos (conf. Declaración de Principios Básicos para el Tratamiento de Reclusos aprobado por Asamblea General, resolución 45-111 del 14 de diciembre de 1990, ap.5). 44 C.S.J.N. “Méndez Daniel Roberto s/recurso de casación”, ya citado. 120


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En este sentido, las retenciones que se le hacen al salario del trabajador dentro de la cárcel, con motivo de pagar sus propios gastos de subsistencia, agravan la situación de detención y lo colocan en un peldaño de desigualdad frente a los detenidos que no trabajan, transfiriéndose una obligación del Estado -deber netamente Estadual-, con el propósito de sustentar el fin de readaptación social de las personas condenadas. Que, si bien la ejecución de la pena y la condición de encierro implican la suspensión de ciertos derechos, no parece justificación razonable ni se advierte necesidad alguna en despojar a la persona privada de su libertad de sus derechos como trabajador asalariado y de la remuneración que constitucionalmente le corresponde.

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V.

El estímulo educativo para las personas privadas de libertad en la República Argentina. Una aproximación a sus alcances

Autor: Matías Ezequiel Eidem

Sumario 1. Introducción. 2. La educación: derecho humano. 3. La educación y las personas privadas de libertad. Marco normativo. 4. La educación y la lógica punitiva. 5. El artículo 140 de la ley 26.695 y su alcance. a) Marco normativo. b) Posiciones restrictivas. c) Posiciones amplias. d) Toma de postura. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.

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V. El estímulo educativo para las personas privadas de libertad en la República Argentina. Una aproximación a sus alcances

Autor: Matías Ezequiel Eidem*

Resumen: En el presente aporte se analizan cuestiones puntuales de la relación entre la educación, derecho humano, y las personas privadas de su libertad. Para ello, primero se abordará el anclaje normativo de este derecho fundamental a nivel general, para hacerlo luego en su estricto vínculo con las personas que se encuentran en prisión. Posteriormente se hará una breve mención a las particularidades de la educación en clave lógica punitiva. Finalmente, y como eje central del trabajo, nos aproximaremos al problema del alcance que se le otorga al estímulo educativo introducido recientemente por la ley 26.695, como herramienta fundamental en el cese de la medida privativa de la libertad. “Admitamos que la ley está destinada a definir infracciones, que el aparato penal tenga como función reducirlas y que la prisión sea el instrumento de esa represión. Entonces hay que levantar un acta de fracaso”1. 1. Introducción La inmensa cantidad de problemas que conlleva la prisión como institución y sus efectos sobre las personas allí alojadas es un tema de frecuente investigación desde los más diversos ángulos, que exceden por completo el saber estrictamente penal. Como señala Foucault: “[…] hay que asombrarse de que desde hace 150 años la proclamación del fracaso de la prisión haya ido siempre acompañada de su mantenimiento”2. Más allá de lo criticable y rechazable en términos generales que resulta esta forma *

Artículo elaborado en diciembre de 2012. Agradezco la colaboración y aportes para el presente efectuados por las abogadas María Fernanda Samite y Daniela Sesma. 1 Michael Foucault, “Vigilar y castigar”, Buenos Aires, Editorial Siglo XXI, 2002, p. 277. 2 Íbidem. 125


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de ejecución de la única sanción estatal que todos los autores consideran como un “mal”3, no podemos negar su existencia en la actualidad como parte de la ontología cotidiana. En cuanto a la finalidad de la pena privativa de la libertad, los juristas, politólogos, sociólogos, etc., no responden con unanimidad. No ingresaremos a ese interesante debate, sino que simplemente nos remitiremos a la normativa vigente para vislumbrar cuáles son los criterios rectores que atraviesan este tema. Al respecto, si analizamos la norma suprema en la República Argentina, la Constitución Nacional, en su texto original de 1853/1860, encontramos una única referencia a esta cuestión, en la última parte del artículo 18: “[...] Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”4. Sin embargo, con la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional en la reforma de 19945, hallamos a la Convención Interamericana de Derechos Humanos que señala en su artículo 5, inciso 6°: “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los 3 4

5

Francesco Carrara, “Programa del Curso de Derecho Criminal”, Buenos Aires, Editorial Librería El Foro, 2010, Tomo I, Parte General, p. 405 y ss. Sobre la intensa discusión generada en la doctrina a partir de esta norma, véase la obra de José Daniel Cesano, “Garantías constitucionales respecto de la ejecución de las penas privativas de libertad. Derecho penitenciario: aproximación a sus fundamentos”, Córdoba, Editorial Alveroni, 2007. El artículo 75, inciso 22° de la Constitución Nacional reza: “Corresponde al congreso [...] 22°. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”. 126


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condenados”; por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 10, inciso 3°, refiere: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica”. En el orden interno, es clave lo dispuesto por la ley 24.6606, titulada “Ejecución de la pena privativa de la libertad”, cuyo primer artículo señala: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad [...]”. De lo expuesto se desprende con claridad que la pena privativa de la libertad girará en torno a la readaptación o reinserción social de la persona. Decir ello no implica, bajo ningún punto de vista, legitimar la pena a partir de la prevención especial positiva, pues existen serios reparos frente a ello7. Sin embargo, y si tomamos en cuenta el estado de vulnerabilidad que presentan las personas que sufren este tipo de pena8, corresponde preguntarnos por las medidas que les debe ofrecer el Estado, y brindar así distintas herramientas para superar ese estado marginal que se ve notablemente empeorado por la estadía en lo que Foucault llamó “fábrica de delincuentes”9. En el presente trabajo se analizará un dispositivo que ha devenido en derecho humano o fundamental (en adelante se utilizarán los términos en forma indistinta): la educación. En consecuencia, en primer término se abordará su anclaje normativo a nivel general, así como puntualmente en relación con las personas privadas de su libertad. Posteriormente se analizará brevemente la problemática de la educación en la lógica punitiva. Finalmente, y como eje central, nos aproximaremos al problema del alcance que se le otorga al estímulo educativo, como herramienta fundamental en el cese de la medida privativa de la libertad. 6 7 8 9

Publicada en el Boletín Oficial el 16 de julio de 1996. Por todos, véase a Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Walter Slokar, “Derecho Penal. Parte General”, Buenos Aires, Editorial Ediar, 2002, p. 62 y ss. Louis Wacquant, “Castigar a los pobres. El gobierno neoliberal de la inseguridad social”, Barcelona, Editorial Gedisa, 2010, p. 281 y ss. Michael Foucault, op. cit., p. 270: “La prisión no deja de fabricar delincuentes”. 127


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2. La educación: derecho humano La educación, dentro del marco normativo de la República Argentina, es un derecho humano10. Así lo establece la Carta Magna en reiteradas oportunidades, aunque su aparición más relevante está en el artículo 14: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”11. Por otro lado, se encuentra garantizado por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad. Figura en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo XII: “Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas. Asimismo tiene el derecho de que, mediante esa educación, se le capacite para lograr una digna subsistencia, en mejoramiento del nivel de vida y para ser útil a la sociedad. El derecho de educación comprende el de igualdad de oportunidades en todos los casos, de acuerdo con las dotes naturales, los méritos y el deseo de aprovechar los recursos que puedan proporcionar la comunidad y el Estado. Toda persona tiene derecho a recibir gratuitamente la educación primaria, por lo menos”. 10 Al respecto adoptamos la siguiente definición: “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas” Luigi Ferrajoli, “Derechos y garantías. La ley del más débil”, Madrid, Editorial Trotta, 2010, p. 37. 11 Véanse también los artículos 5 y 75 -incisos 16° y 19°-. 128


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También es garantizado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 26, inciso 1°: “Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos”. Finalmente, el artículo 13, inciso 1° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reza: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz”. Como se desprende de la normativa citada, estamos frente a un derecho humano y, como tal, guarda una característica de suma 129


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importancia: su universalidad. Es decir, se les reconoce a todas las personas de igual forma y medida por ser tales, sin exclusión de ningún tipo. Dados los rasgos distintivos de la educación como “derecho social”, se genera una expectativa por parte de las personas para recibirla, que tiene como contraprestación una obligación “positiva” en cabeza del Estado12. Ahora bien, ya descrita la fisionomía formal del derecho humano educación, nos aproximaremos muy someramente a su aspecto material. Lev Semyonovich Vygostki enseña que el proceso educacional se centra en el funcionamiento psicológico intersubjetivo que explica el desarrollo humano, generando contextos que facilitan, la apropiación y el dominio, consciente y voluntario, de distintas herramientas (lectura, escritura, etc.), que ayudarán a la autorregulación de la propia conducta13. Ya advertimos que el carácter útil de la educación para el progreso de la persona, pues es fundamental no solo en la constitución de las personas en el marco jurídico14, sino también como basamento para la aprehensión y ejercicio del resto de los derechos humanos. Sin embargo, hay un problema de vital importancia que, aunque exceda el marco del presente trabajo, debemos mencionar, vinculado a la siguiente pregunta: ¿En qué consiste la enseñanza? Aristóteles señaló lo siguiente: “[…] el examen es confuso, y no resulta nada claro si deben practicarse las disciplinas útiles para la vida, o las que tienden a la virtud, o las muy teóricas, ya que todas ellas tienen sus partidarios. Acerca de los medios que conducen a la virtud no hay acuerdo ninguno, porque tampoco valoran todos, por lo pronto, la 12 El artículo 6 de la ley 26.206 (publicada en el Boletín Oficial el 28 de diciembre de 2006) reza: “El Estado garantiza el ejercicio del derecho constitucional de enseñar y aprender. Son responsables de las acciones educativas el Estado Nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los términos fijados por el artículo 4º de esta ley; los municipios, las confesiones religiosas reconocidas oficialmente y las organizaciones de la sociedad; y la familia, como agente natural y primario”. 13 Lev Semiónovich Vygostki, “El desarrollo de los procesos psicológicos superiores”, Barcelona, Editorial Crítica, 2009, p. 123 y ss. 14 Al respecto, véase el interesante aporte de Alicia Ruiz, “Idas y vueltas por una teoría crítica del derecho”, Buenos Aires, Editorial Del Puerto, 2006, p. 61 y ss. 130


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misma virtud, de modo que hay buenas razones para que difieran acerca de su ejercicio. No es dudoso que se deben aprender los conocimientos indispensables de entre los útiles, pero que no todos”15. Lo dicho debe conjugarse con el artículo 19 de la Constitución Argentina que dispone el siguiente texto: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”16. En consecuencia, sumando las consideraciones recién efectuadas cabe afirmar que en la República Argentina la educación es un derecho humano, que obliga al Estado a brindar las herramientas necesarias para que la persona desarrolle un ámbito de autodeterminación propio y actúe conforme a sus decisiones, sin que le pueda ser impuesta una moral ni forma de vida alguna. 3. La educación y las personas privadas de su libertad. Marco normativo La Ley de Educación Nacional (ley 26.206), en su título II denominado “El sistema educativo nacional” prevé el Capítulo XII que refiere puntualmente a la “Educación en contextos de privación de libertad”: “Artículo 55: La Educación en Contextos de Privación de Libertad es la modalidad del sistema educativo destinada a garantizar el derecho a la educación de todas las personas privadas de libertad, para promover su formación integral y desarrollo pleno. El ejercicio de este derecho no admite limitación ni discriminación alguna vinculada a la situación de encierro, y será puesto en 15 Aristóteles, “Política”, Barcelona, Editorial Altaya, 1993, p. 287. 16 Sobre la génesis de este artículo, véase Arturo Sampay, “La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución nacional”, Buenos Aires, Editorial Cooperadora del Derecho y Ciencias Sociales, 1975. 131


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conocimiento de todas las personas privadas de libertad, en forma fehaciente, desde el momento de su ingreso a la institución. Artículo 56: Son objetivos de esta modalidad: a) Garantizar el cumplimiento de la escolaridad obligatoria a todas las personas privadas de libertad dentro de las instituciones de encierro o fuera de ellas cuando las condiciones de detención lo permitieran. b) Ofrecer formación técnico profesional, en todos los niveles y modalidades, a las personas privadas de libertad. c) Favorecer el acceso y permanencia en la Educación Superior y un sistema gratuito de educación a distancia. d) Asegurar alternativas de educación no formal y apoyar las iniciativas educativas que formulen las personas privadas de libertad. e) Desarrollar propuestas destinadas a estimular la creación artística y la participación en diferentes manifestaciones culturales, así como en actividades de educación física y deportiva. f) Brindar información permanente sobre las ofertas educativas y culturales existentes. g) Contribuir a la inclusión social de las personas privadas de libertad a través del acceso al sistema educativo y a la vida cultural. Artículo 57: Para asegurar la educación de todas las personas privadas de libertad el Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología acordará y coordinará acciones, estrategias y mecanismos necesarios con las autoridades nacionales y provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con institutos de educación superior y con universidades. Corresponde al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y sus equivalentes provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como a los organismos responsables de las instituciones en que se encuentran niños/as y adolescentes privados de libertad, adoptar las disposiciones necesarias para el cumplimiento de lo establecido en el presente capítulo. Artículo 58: Los sistemas educativos jurisdiccionales ofrecerán atención educativa de nivel inicial destinada a los/as niños/as de 132


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cuarenta y cinco (45) días a cuatro (4) años de edad, nacidos/as y/o criados/as en estos contextos, a través de jardines maternales o de infantes, así como otras actividades educativas y recreativas dentro y fuera de las unidades penitenciarias. Artículo 59: Todos/as los/as niños/as y adolescentes que se encuentren privados de libertad en instituciones de régimen cerrado según lo establecido por el artículo 19 de la Ley Nº 26.061, tendrán derecho al acceso, permanencia y tránsito en todos los niveles y modalidades del sistema educativo. Las formas de implementación de este derecho responderán a criterios de flexibilidad y calidad que aseguren resultados equivalentes a los de la educación común”. Desde ya, estamos frente a una novísima legislación que refleja el carácter inclusivo que ostenta la educación como derecho humano. Si bien es un reconocimiento de lo ya expresado en las distintas normas reseñadas en el acápite precedente, no es menor la importancia que reviste la decisión legislativa de disociar la idea de pena privativa de libertad como también privativa -valga la redundancia- del derecho a aprender. Por otro lado, hay que señalar la gran amplitud de la norma, abarcando no solo la educación formal, sino promoviendo la participación en actividades artísticas y culturales17. 17 Ello, en consonancia con el Principio XIII de la Resolución n° 1/08 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas”): “Las personas privadas de libertad tendrán derecho a la educación, la cual será accesible para todas las personas, sin discriminación alguna, y tomará en cuenta la diversidad cultural y sus necesidades especiales. La enseñanza primaria o básica será gratuita para las personas privadas de libertad, en particular, para los niños y niñas, y para los adultos que no hubieren recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria. Los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos promoverán en los lugares de privación de libertad, de manera progresiva y según la máxima disponibilidad de sus recursos, la enseñanza secundaria, técnica, profesional y superior, igualmente accesible para todos, según sus capacidades y aptitudes. Los Estados Miembros deberán garantizar que los servicios de educación proporcionados en los lugares de privación de libertad funcionen en estrecha coordinación e integración con el sistema de educación pública; y fomentarán la cooperación de la sociedad a través de la participación de las asociaciones civiles, organizaciones no gubernamentales e instituciones privadas de educación. Los lugares de privación de libertad dispondrán de bibliotecas, con suficientes libros, periódicos y revistas educativas, con equipos y tecnología apropiada, según los recursos disponibles. Las personas privadas de libertad tendrán derecho a participar en actividades culturales, deportivas, sociales, y a tener oportunidades de esparcimiento sano y constructivo. Los Estados Miembros alentarán la participación de la familia, de la comunidad y de las organizaciones no gubernamentales, en dichas actividades, a fin de promover la reforma, la readaptación social y la rehabilitación de las personas privadas de libertad”. 133


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Recientemente, se sancionó la ley 26.69518 que modificó el Capítulo VIII de la ley 24.660 vinculado al régimen educativo en las prisiones, quedando redactados de la siguiente forma: “Artículo 133: Derecho a la educación. Todas las personas privadas de su libertad tienen derecho a la educación pública. El Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen la responsabilidad indelegable de proveer prioritariamente a una educación integral, permanente y de calidad para todas las personas privadas de su libertad en sus jurisdicciones, garantizando la igualdad y gratuidad en el ejercicio de este derecho, con la participación de las organizaciones no gubernamentales y de las familias. Los internos deberán tener acceso pleno a la educación en todos sus niveles y modalidades de conformidad con las leyes 26.206 de Educación Nacional, 26.058 de Educación Técnico-Profesional, 26.150 de Educación Sexual Integral, 24.521 de Educación Superior y toda otra norma aplicable. Los fines y objetivos de la política educativa respecto de las personas privadas de su libertad son idénticos a los fijados para todos los habitantes de la Nación por la Ley de Educación Nacional. Las finalidades propias de esta ley no pueden entenderse en el sentido de alterarlos en modo alguno. Todos los internos deben completar la escolaridad obligatoria fijada en la ley. Artículo 134: Deberes. Son deberes de los alumnos estudiar y participar en todas las actividades formativas y complementarias, respetar la libertad de conciencia, la dignidad, integridad e intimidad de todos los miembros de la comunidad educativa, participar y colaborar en la mejora de la convivencia y en la consecución de un adecuado clima de estudio en la institución, respetando el derecho de sus compañeros a la educación y las orientaciones de la autoridad, los docentes y los profesores, respetar el proyecto educativo institucional, las normas de organización, convivencia y disciplina del establecimiento, asistir a clase regularmente y con puntualidad y conservar y hacer un buen uso de las instalaciones, equipamiento y materiales didácticos del establecimiento. 18 Publicada en el Boletín Oficial el 29 de agosto de 2011. 134


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Artículo 135: Restricciones prohibidas al derecho a la educación. El acceso a la educación en todos sus niveles y modalidades no admitirá limitación alguna fundada en motivos discriminatorios, ni en la situación procesal de los internos, el tipo de establecimiento de detención, la modalidad de encierro, el nivel de seguridad, el grado de avance en la progresividad del régimen penitenciario, las calificaciones de conducta o concepto, ni en ninguna otra circunstancia que implique una restricción injustificada del derecho a la educación. Artículo 136: Situaciones especiales. Las necesidades especiales de cualquier persona o grupo serán atendidas a fin de garantizar el pleno acceso a la educación, tal como establece la Ley de Educación Nacional 26.206. La mujer privada de su libertad será especialmente asistida durante el embarazo, el parto, y se le proveerán los medios materiales para la crianza adecuada de su hijo mientras éste permanezca en el medio carcelario, facilitándose la continuidad y la finalización de los estudios, tal como lo establece el artículo 58 de la Ley de Educación Nacional. Artículo 137: Notificación al interno. El contenido de este capítulo será puesto en conocimiento de todas las personas privadas de libertad, en forma fehaciente, al momento de su ingreso a una institución. Desde el momento mismo del ingreso se asegurará al interno su derecho a la educación, y se adoptarán las medidas necesarias para mantener, fomentar y mejorar sus capacidades e instrucción. Cada vez que un interno ingrese a un establecimiento, las autoridades educativas y penitenciarias deberán certificar su nivel de instrucción dejando constancia en el legajo personal y en los registros pertinentes. En caso de ingresar con algún nivel de escolaridad incompleto, la autoridad educativa determinará el grado de estudio alcanzado mediante los procedimientos estipulados para los alumnos del sistema educativo y asegurará la continuidad de esos estudios desde el último grado alcanzado al momento de privación de libertad. 135


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Artículo 138: Acciones de implementación. El Ministerio de Educación acordará y coordinará todas las acciones, estrategias y mecanismos necesarios para la adecuada satisfacción de las obligaciones de este capítulo con las autoridades nacionales y provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con Institutos de educación superior de gestión estatal y con Universidades Nacionales. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y sus equivalentes provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la autoridad penitenciaria, y los organismos responsables de las instituciones en que se encuentran niños y adolescentes privados de su libertad, deberán atender las indicaciones de la autoridad educativa y adoptar todas las medidas necesarias para el cumplimiento de lo establecido en el presente capítulo. Entre otras acciones, deberán proveer de ámbitos apropiados para la educación, tanto para los internos como para el personal docente y penitenciario, adoptar las previsiones presupuestarias y reglamentarias pertinentes, remover todo obstáculo que limite los derechos de las personas con discapacidad, asegurar la permanencia de los internos en aquellos establecimientos donde cursan con regularidad, mantener un adecuado registro de los créditos y logros educativos, requerir y conservar cualquier antecedente útil a la mejor formación del interno, garantizar la capacitación permanente del personal penitenciario en las áreas pertinentes, fomentar la suscripción de convenios de cooperación con instituciones públicas y privadas, garantizar el acceso a la información y a los ámbitos educativos de las familias y de las organizaciones e instituciones vinculadas al tema, fomentar las visitas y todas las actividades que incrementen el contacto con el mundo exterior, incluyendo el contacto de los internos con estudiantes, docentes y profesores de otros ámbitos, la facilitación del derecho a enseñar de aquellos internos con aptitud para ello, y la adopción de toda otra medida útil a la satisfacción plena e igualitaria del derecho a la educación. 136


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En todo establecimiento funcionará, además, una biblioteca para los internos, debiendo estimularse su utilización según lo estipula la Ley de Educación Nacional. Artículo 139: Documentación y certificados. A los efectos de garantizar la provisión y la continuidad de los estudios, se documentarán en el legajo personal del interno o procesado los créditos y logros educativos correspondientes alcanzados de manera total o parcial que, además, se consignarán en la documentación de la institución educativa correspondiente. En caso de traslado del interno o procesado, la autoridad educativa deberá ser informada por la autoridad judicial correspondiente para proceder a tramitar de manera automática el pase y las equivalencias de acuerdo a la institución educativa y al plan de estudios que se corresponda con el nuevo destino penitenciario o el educacional que se elija al recuperar la libertad. Los certificados de estudios y diplomas extendidos por la autoridad educacional competente durante la permanencia del interno en un establecimiento penitenciario, no deberán contener ninguna indicación que permita advertir esa circunstancia. Artículo 140: Estímulo educativo. Los plazos requeridos para el avance a través de las distintas fases y períodos de la progresividad del sistema penitenciario se reducirán de acuerdo con las pautas que se fijan en este artículo, respecto de los internos que completen y aprueben satisfactoriamente total o parcialmente sus estudios primarios, secundarios, terciarios, universitarios, de posgrado o trayectos de formación profesional o equivalentes, en consonancia con lo establecido por la ley 26.206 en su Capítulo XII: a) un (1) mes por ciclo lectivo anual; b) dos (2) meses por curso de formación profesional anual o equivalente; c) dos (2) meses por estudios primarios; d) tres (3) meses por estudios secundarios; e) tres (3) meses por estudios de nivel terciario; f) cuatro (4) meses por estudios universitarios; g) dos (2) meses por cursos de posgrado. Estos plazos serán acumulativos hasta un máximo de veinte (20) meses. 137


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Artículo 141: Control de la gestión educativa de las personas privadas de su libertad. El Ministerio de Educación y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y sus equivalentes provinciales deberán establecer, en el marco del Consejo Federal de Educación, un sistema de información público, confiable, accesible y actual, sobre la demanda y oferta educativa, los espacios y los programas de estudio existentes en cada establecimiento y mantener un adecuado registro de sus variaciones. Deberá garantizarse el amplio acceso a dicha información a la Procuración Penitenciaria de la Nación, a organizaciones no gubernamentales interesadas en el tema, y a abogados, funcionarios competentes, académicos, familiares de las personas privadas de su libertad, y a toda otra persona con legítimo interés. Artículo 142: Control judicial. Los obstáculos e incumplimientos en el acceso al derecho a la educación podrán ser remediados por los jueces competentes a través de la vía del hábeas corpus correctivo, incluso en forma colectiva. Excepcionalmente, los jueces podrán asegurar la educación a través de un tercero a cuenta del Estado, o, tratándose de la escolaridad obligatoria, de la continuación de los estudios en el medio libre”19. La reforma impone una adecuación al régimen establecido por la ley 26.206 y al plexo normativo superior del ordenamiento y profundiza las modificaciones que la ley 24.660 ya había previsto en su letra original, principalmente teniendo en cuenta que el antecedente inmediato, el decreto 412/195820, se orientaba hacia la reforma moral del interno -artículo 78-, con tintes del positivismo criminológico21. Los fundamentos del proyecto presentado son bastante clarificadores en cuanto a la orientación, finalidad y espíritu de la norma, 19 Cabe agregar que según el artículo 2 de la ley 26.695, las reformas introducidas son retroactivas y aplicables para todas las personas privadas de libertad. 20 Publicado en el Boletín Oficial el 24 de enero de 1958. 21 Sobre la evolución de la normativa, véase Ariel Garín, “La nueva Ley de Educación en Cárceles” en Revista de Derecho Penal y Criminología, Editorial La Ley, Año II, número 7, agosto 2012, p. 139 y ss. 138


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señalando que se dirige en: “cuatro direcciones: el reconocimiento del derecho de las personas privadas de su libertad a la educación pública, la instauración de la escolaridad obligatoria para los internos que hayan cumplido el mínimo establecido por la ley, la creación de un régimen de estímulo para los internos y el establecimiento de un mecanismo de fiscalización de la gestión educativa”22. Sentadas ya las bases normativas, y tal como se señaló en la introducción, se efectuarán unas breves consideraciones sobre la comprensión de la educación en la lógica punitiva, y finalmente, se abordarán los alcances del artículo 140 introducido por la reforma recién mencionada. 4. La educación y la lógica punitiva El reconocido trabajo de Mariano Gutiérrez sobre las prácticas educativas en contextos de encierro23 nos invita a reflexionar desde una perspectiva distinta sobre la nueva normativa24. Si bien no profundizaremos en demasía, pues excede el marco y el fin de este trabajo, es indispensable manifestarse con relación a algunos puntos concretos que sin duda subyacen al resto de este aporte. Los derechos humanos como la educación, que no se ven afectados por la pena -art. 55 de la ley 26.206 ya citada- son entes jurídicos y ontológicos que se encuentran a disposición de las personas como tales, debiendo las figuras estatales garantizar su ejercicio a través de prestaciones positivas, o permitir su desarrollo sin injerencia o restricción alguna. Si bien se suele garantizar ciertos niveles de escolarización imponiéndolos de forma obligatoria25, al fin y al cabo, se trata de un acto voluntario producto 22 Citado, entre otros, en el fallo de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, in re “Alonso, Patricia Beatriz”, resuelto el 31 de julio de 2012, voto de Mariano Hernán Borinsky. 23 Mariano Gutiérrez, “Derechos y sistema penal: la dimensión jurídica de las prácticas educativas en contextos de encierro”, Buenos Aires, Editado por el Ministerio de Educación de la Nación Argentina, 2010. 24 Recordemos que la obra en cuestión es anterior a la sanción de la ley 26.695. 25 Al respecto, véase, entre otros, el artículo 28 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y el artículo 13, inciso 2°, apartado “a” del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 139


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de una decisión personal, ya sea a través de los representantes legales de los menores26, o por motu propio en el caso de los mayores. Centrémonos en este último caso. ¿Es una decisión voluntaria la educación en contextos de encierro? ¿El aprendizaje se vincula con la evolución de etapas educativas o con obtener un premio para egresar antes de la prisión? ¿Se mantiene la relación estudiante/profesor dentro del aula? Partamos de dos premisas básicas. Primero, y en consonancia con lo señalado por Mariano Gutiérrez: la vida de la persona privada de libertad mantiene dos ejes centrales: “prisión o libertad”. El objetivo primordial de la persona es egresar de esa institución. Esta circunstancia tiñe cualquier cuestión que acaezca intramuros. Por otro lado, y por más que el discurso de la pena como defensa social está siendo levemente abandonado en pos de uno antropocéntrico que reconoce los derechos inherentes a la persona, es innegable que mientras exista la institución “prisión” rondará la idea de “tratamiento” o “corrección”, pues de lo contrario se admitiría su naturaleza real: que se trata de un mero depósito de personas excluidas de la sociedad, lo que resulta un discurso políticamente inaceptable. Ergo, si entrelazamos los puntos obtenemos tres pilares indiscutibles: privación de libertad -tratamiento- libertad. Retomemos las preguntas planteadas párrafos arriba. Evidentemente hay un problema con la voluntariedad de la decisión por educarse de las personas institucionalizadas en prisiones: no eligen con total libertad empezar o concluir sus estudios, o especializarse en un arte u oficio. Por más buena predisposición que tenga el preso de superarse y aprender herramientas para desenvolverse con mayor solvencia cuando recupere su libertad, cuestión que está fuera de duda, su intervención en esas actividades es evaluada y luego utilizada para determinar su “concepto”. El artículo 101 de la ley 24.660 refiere que “[…] se entenderá 26 Artículo 13, inciso 3° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 140


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por concepto la ponderación de su evolución personal de la que sea deducible su mayor o menor posibilidad de adecuada reinserción social”. Para entender la composición de esa “ponderación”, hay que ir a la letra del decreto 396/9927: “Artículo 62: Los responsables directos de las Divisiones Seguridad Interna y Trabajo y de las Secciones Asistencia Social y Educación, el último día hábil de cada mes, requerirán del personal a sus órdenes, las observaciones que hayan reunido sobre cada interno respecto de: I. División Seguridad Interna: a) Convivencia con los otros internos y trato con el personal; b) Cuidado de las instalaciones, mobiliario, objetos y elementos provistos para uso personal o para uso común; c) Cumplimiento de los horarios establecidos; d) Higiene personal y de los objetos de uso propio o compartido. II. División Trabajo: a) Aplicación e interés demostrado en las tareas encomendadas; b) Asistencia y puntualidad; c) Cumplimiento de las normas propias de la actividad laboral que desempeña. III. Sección Asistencia Social: a) Trato con sus familiares, allegados u otros visitantes; b) Comunicaciones con el exterior. IV. Sección Educación: a) Asistencia a la Educación General Básica u optativa, la instrucción a distancia o en el medio libre; b) Dedicación y aprovechamiento; c) Participación y actitudes en las actividades recreativas, culturales o deportivas. Artículo 63: El personal de las Divisiones Seguridad Interna y Trabajo y de las Secciones Asistencia Social y Educación en contacto directo con el interno completará semanalmente una planilla con las observaciones que realicen. Artículo 64: El responsable de cada área integrante del Consejo Correccional, el último día hábil de cada mes, deberá formular su calificación de concepto, teniendo en cuenta sus propias observaciones y las que haya realizado la persona a sus órdenes, ponderando además los actos meritorios del interno”. 27 Publicado en el Boletín Oficial el 5 de mayo de 1999. 141


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La consecuencia de ello influye en cuestiones no menores, vinculadas concretamente con la libertad. El artículo 61 del decreto 396/99 reza: “La calificación de concepto servirá de base para la aplicación de la progresividad del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutación de pena e indulto”. Si sumamos a lo expuesto que, conforme el artículo 140 de la ley 24.660 modificado por la ley 26.695, los plazos para avanzar en las distintas fases o períodos del régimen progresivo de la pena se acortan con la realización y conclusión de ciertos cursos de aprendizaje, se advierte que la educación de las personas privadas de la libertad no será ajena a cierta coacción interna que genera la imperiosa necesidad de egresar de la institución carcelaria. Como se observa, hay un nexo entre el régimen disciplinario al que están sometidas las personas en situación de encierro y su educación. Se genera una confusión entre el derecho a la educación y la motivación de acceder a las distintas modalidades que permiten no sufrir la totalidad del tiempo de la pena intramuros (salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional y libertad asistida)28, o visto desde otra perspectiva, no asistir a clases no atenúa la pena -como dice Mariano Gutiérrez, se trata de una lógica punitivo -premial-. También hay que destacar que dentro del proceso de aprendizaje la situación del estudiante no será tal, ya que no verá al profesor como quien le brinde nuevas herramientas, o incluso como un interlocutor para discutir inquietudes o problemas académicos o profesionales, sino que dependerá de aquél la duración de su permanencia en situación de encierro. En fin, se contamina la relación educativa y el proceso de aprendizaje, lo que trae como consecuencia una forma distorsionada de ejercer, en parte coaccionado, un derecho humano29. 28 Con lo dicho, se adelanta que se adoptará una postura amplia en los alcances del art. 140 de la ley 24.660 (ver apartado siguiente). 29 Esta problemática se da en forma genérica con los distintos derechos que no se ven afectados por la condena. Es difícil menguar la cosificación que se desenvuelve puertas adentro de la prisión, y en consecuencia, lograr la legitimación real de la persona como sujeto de derechos. Sobre la transformación de la persona en objeto de ciertas reglas y el consecuente perjuicio sobre sus derechos, véase la interesante obra cinematográfica de Oliver Hirschbielgel “Das experiment” (El experimento) -2001-. 142


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Cabe también destacar otra problemática: la disposición del tiempo de la persona. En efecto, los horarios de estudio suelen coincidir con los estipulados para que realicen distintas labores y percibir un salario para ayudar a su familia30. Coincidimos en este punto con el Procurador Penitenciario de la Nación, Francisco M. Mugnolo, quien señaló que un sistema de becas para aquellos que estudiaren complementaría de gran manera el estímulo educativo de la ley 26.69531 y 32. Esta interferencia en la educación por aspectos punitivos, es inherente al modelo de pena estatal. Sin perjuicio de la crítica efectuada, sostenemos que la nueva legislación es un avance en materia de reconocimiento de derechos humanos, y un progreso sobre el que no hay marcha atrás33. No implica ello pretender que tiene un carácter superador o salvador de los problemas de la prisión, pues en cierto modo reproduce las relaciones y estructuras sociales en su modalidad actual. El cambio de la lógica punitiva que se mantiene ininterrumpidamente desde los albores del siglo XIII34 depende de otros factores y circunstancias, mucho más profundas y complejas que el tema aquí abordado, que implican ahondar en la idea misma de “Estado”, “persona”, “ley”, “norma”, “prohibición”, etc. No desconocemos la notable desconexión que existe entre la sociedad y las personas privadas de su libertad, proceso que en la 30 Sin perjuicio de ello, no se puede pasar por alto que para verse favorecido por el estímulo educativo debe concluirse el ciclo educativo que se curse, no es suficiente la mera participación como en otras actividades (laborales, etc.). 31 Aquí entra en juego uno de los principios básicos del derecho penal: la intrascendencia de la pena o personalidad de la pena (artículo 5, inciso 3° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos cuya letra refiere: “La pena no puede trascender de la persona del delincuente”). 32 “Amicus curiae” presentado por el Procurador Penitenciario de la Nación en la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, in re “Prieto María Silvina”, resuelto el 21 de agosto de 2012. 33 Al respecto, el artículo 26 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos refiere: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. 34 Véase al respecto Eugenio Raúl Zaffaroni, “La criminología como curso”, En torno a la cuestión penal, Buenos Aires, Editorial B de F, 2005, p. 10 y ss. 143


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actualidad se ve expandido en gran medida por el actuar de los medios masivos de comunicación, que proclaman un constante discurso para y entre iguales que distingue a los desiguales en el caso que se estudia, privados de su libertad35, tal como lo hiciera hace más de cinco siglos Sepúlveda, siguiendo el ideario de Aristóteles36. Pese a ello, y aunque la educación se vea enmarcada en el marco punitivo, con las consecuencias negativas que ello acarrea, las personas en situación vulnerable inmersas en las redes del poder punitivo37 encontrarán herramientas que, indudablemente, las pondrán en mejor situación que aquéllos que no las tengan. No hablamos de que se enseñe un oficio determinado con fines políticos, lo que sería una muestra del paternalismo vedado por nuestra Carta Magna -artículo 19-, sino de ofrecer conocimientos, saberes que otorguen poder para superar la condición que llevó a ser objeto de la criminalización secundaria38. Tampoco sostenemos esta posición como la más saludable, desde ya que sería más fructífero el desarrollo del derecho a la educación en un contexto ajeno a la lógica punitiva, pero hoy por hoy, dadas las condiciones actuales de esa institución, es imposible. Simplemente se destaca una idea que, cuando cobre plena vigencia, traerá efectos notablemente favorables en las condiciones de vida de las personas privadas de su libertad. Esta iniciativa legislativa transformada en ley, que tuvo sus orígenes en un proyecto en el que participaron personas privadas de su libertad del Complejo Penitenciario Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ex-unidad 2, también conocida como “Cárcel de Devoto”)39, también abarca el presente de los estudiantes/detenidos, que utilizarán los conocimientos en lo que reste del cumplimiento de su condena en la prisión, mejorando su permanencia. 35 Desde ya, esta construcción no finaliza en este punto. Al respecto, véase la interesante obra de Vivien Stern, “Creando criminales. Las cárceles y las personas en una sociedad de mercado”, Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 2010. 36 Tzvetan Todorov, “La conquista de América. El problema del otro”, Buenos Aires, Editorial Siglo XXI, 2012, p. 185 y ss. 37 Una de las tantas redes de poder. Al respecto, Michael Foucault, “Un diálogo sobre el poder y otras conversaciones”, Madrid, Editorial Alianza, 1997. 38 Véase al respecto Lola Aniyar de Castro, “El proceso de Criminalización” en Capítulo Criminológico n°1, Órgano del Instituto de Criminología de la Universidad del Zulia, Maracaibo, 1973. 39 Ariel Garín, op. cit. 144


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Esta postura no se condice con el fin resocializador de las penas que se armonizó con el Estado de Bienestar, que fracasó por completo40. Simplemente se condice con la readaptación que debe ofrecer el Estado a aquellos que voluntariamente -en sentido relativo, por lo ya expuestodeseen aceptarlo.

5. El artículo 140 de la ley 26.695 y su alcance

a) Marco normativo

Previo a exponer las dos perspectivas que, a grandes rasgos, dividen a los operadores jurídicos es menester efectuar algunas aclaraciones.

Partamos por recordar la letra del artículo 140 de la ley 26.695: “Artículo 140: Estímulo educativo. Los plazos requeridos para el avance a través de las distintas fases y períodos de la progresividad del sistema penitenciario se reducirán de acuerdo con las pautas que se fijan en este artículo, respecto de los internos que completen y aprueben satisfactoriamente total o parcialmente sus estudios primarios, secundarios, terciarios, universitarios, de posgrado o trayectos de formación profesional o equivalentes, en consonancia con lo establecido por la ley 26.206 en su Capítulo XII: a) un (1) mes por ciclo lectivo anual; b) dos (2) meses por curso de formación profesional anual o equivalente; c) dos (2) meses por estudios primarios; d) tres (3) meses por estudios secundarios; e) tres (3) meses por estudios de nivel terciario; f) cuatro (4) meses por estudios universitarios; g) dos (2) meses por cursos de posgrado. Estos plazos serán acumulativos hasta un máximo de veinte (20) meses”.

No hay duda que lo que permite reducir el estímulo educativo son los plazos para avanzar “a través de las distintas fases y períodos de la progresividad del sistema penitenciario”, y no la cantidad de pena decidida 40 David Garland, “La cultura del control”, Barcelona, Editorial Gedisa, 2005, p. 41 y ss. 145


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por el juez al dictar la condena. La consecuencia de este estímulo operará sobre la faz cualitativa de la pena, favoreciendo su régimen de ejecución y avance en el sistema establecido. Que quede claro, será el progreso por las distintas etapas previstas en la normativa vigente lo que se podrá alterar, no así la fecha de vencimiento de la sanción. Esta última queda intacta y de conformidad con el cómputo de pena oportunamente realizado. Como observamos, estamos frente a un cambio cualitativo y no cuantitativo. Es importante observar qué es el régimen progresivo de la pena conforme la normativa vigente41. El artículo 6° de la ley 24.660 dice:

“El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina”. Por su parte, el artículo 1° del decreto 396/99 señala: “La progresividad del régimen penitenciario consiste en un proceso gradual y flexible que posibilite al interno, por su propio esfuerzo, avanzar paulatinamente hacia la recuperación de su libertad, sin otros condicionamientos predeterminados que los legal y reglamentariamente establecidos. Su base imprescindible es un programa de tratamiento interdisciplinario individualizado”.

Por otro lado, el artículo 12 de la ley 24.660 establece que: “El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de: a) Período de observación; b) Período de tratamiento; c) Período de prueba; d) Período de libertad condicional”. Sin embargo, ya veremos las distintas interpretaciones que ofrece este articulado, pues no es unánime que los citados períodos formen parte del régimen progresivo de la pena. En efecto, en torno a ello gira la parte más sustanciosa de la discusión. 41 La cuestión atinente a las fases y períodos se analizará en las perspectivas que se puntualizarán, porque sobre éstas gira parte de la problemática. 146


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Observemos los requisitos y objetivos de cada uno de estos períodos, regulados en el decreto 396/99:

a) Período de observación42: “Artículo 7: El Período de Observación consiste en el estudio médico-psicológico-social del interno y en la formulación del diagnóstico y pronóstico criminológicos. Comenzará con la recepción del testimonio de sentencia y del cómputo de la pena en el Servicio Criminológico, no pudiendo exceder los treinta (30) días. Recabando la cooperación del interno, el equipo interdisciplinario confeccionará la Historia Criminológica”.

b) Período de tratamiento: “Artículo 14: El Período de Tratamiento, consistente en la aplicación de las determinaciones del Consejo Correccional a que se refiere el artículo 17, será fraccionado en tres fases sucesivas: a) Socialización; b) Consolidación; c) Confianza.

Fase de Socialización: Artículo 15: La Fase de Socialización consiste, primordialmente, en la aplicación intensiva de técnicas individuales y grupales tendientes a consolidar y promover los factores positivos de la personalidad del interno y a modificar o disminuir sus aspectos disvaliosos [...].

Fase de Consolidación: Artículo 19: La Fase de Consolidación se iniciará una vez que el interno haya alcanzado los objetivos fijados en el programa de tratamiento para la Fase de Socialización. Consistirá en la aplicación de una supervisión atenuada que permita verificar

42 Este período, al ser el primero, obviamente no tiene otro requisito que estar cumpliendo pena, o incorporado al “Régimen de Ejecución Anticipada Voluntaria”. 147


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la cotidiana aceptación de pautas y normas sociales y en la posibilidad de asignarle labores o actividades con menores medidas de contralor. Artículo 20: Para ser incorporado a la fase de Consolidación el interno deberá reunir los requisitos y haber alcanzado los objetivos siguientes: a) Poseer Conducta Buena cinco (5) y Concepto Bueno cinco (5); b) No registrar sanciones medias o graves en el último período calificado; c) Trabajar con regularidad; d) Estar cumpliendo las actividades educativas y las de capacitación y formación laboral indicadas en su programa de tratamiento; e) Mantener el orden y la adecuada convivencia; f) Demostrar hábitos de higiene en su persona, en su alojamiento y en los lugares de uso compartido; g) Contar con dictamen favorable del Consejo Correccional y resolución aprobatoria del Director del establecimiento[...]. Artículo 22: La fase de Confianza consiste en otorgar al interno una creciente autodeterminación a fin de evaluar la medida en que internaliza los valores esenciales para una adecuada convivencia social, conforme la ejecución del programa de tratamiento. Artículo 23. — Para la incorporación a la fase de Confianza se requerirá reunir los requisitos y haber alcanzado los objetivos siguientes: a) Poseer en el último trimestre conducta Muy Buena siete (7) y concepto Bueno seis (6); b) No registrar sanciones disciplinarias en el último trimestre calificado; c) Trabajar con regularidad; d) Estar cumpliendo las actividades educativas y las de capacitación y formación laboral indicadas en su programa de tratamiento; e) Cumplir con las normas y pautas socialmente aceptadas; f) Contar con el dictamen favorable del Consejo Correccional y resolución aprobatoria del Director del establecimiento”.

c) Período de Prueba: “Artículo 26: El Período de Prueba consistirá básicamente en el empleo sistemático de métodos de autogobierno, tanto durante la permanencia del interno en la institución como en sus 148


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egresos transitorios como preparación inmediata para su egreso. Comprenderá sucesivamente: a) La incorporación del interno a establecimiento abierto o sección independiente que se base en el principio de autodisciplina; b) La posibilidad de obtener salidas transitorias; c) La incorporación al régimen de semilibertad43. Artículo 27: La incorporación del interno al Período de Prueba requerirá: I. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente; II. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: Un Tercio de la condena; b) Pena perpetua sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: doce (12) años; c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal: cumplida la pena. III. Tener en el último trimestre conducta Muy Buena ocho (8) y concepto Muy Bueno siete (7), como mínimo. IV. Dictamen favorable del Consejo Correccional y resolución aprobatoria del Director del establecimiento”.

d) Período de libertad condicional: “Artículo 40: A partir de los cuarenta y cinco (45) días anteriores al plazo establecido en el Código Penal el interno podrá iniciar la tramitación de su pedido de libertad condicional, informando el domicilio que fijará a su egreso. La firma del interno o la impresión de su dígito pulgar deberán ser autenticadas por la autoridad penitenciaria pertinente”.

En consecuencia, corresponde remitirnos a las normas del Código Penal que regulan la libertad condicional:

“Artículo 13: El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión 43 Los requisitos para acceder a las salidas transitorias y al régimen de semilibertad se encuentran plasmados en los artículos 16 y siguientes de la ley 24.660. 149


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o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones: 1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; 3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia; 4º.- No cometer nuevos delitos; 5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes; 6º.Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional. Artículo 14: La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo”. El legislador argentino incorporó el instituto de la libertad asistida, cuya regulación la encontramos en la ley 24.660: “Artículo 54: La libertad asistida permitirá al condenado sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del agotamiento de la pena temporal. El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes del organismo técnicocriminológico y del consejo correccional del establecimiento, 150


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podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida. El juez de ejecución o juez competente podrá denegar la incorporación del condenado a este régimen sólo excepcionalmente y cuando considere, por resolución fundada, que el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad. Artículo 55: El condenado incorporado al régimen de libertad asistida deberá cumplir las siguientes condiciones: I. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez competente, al patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisión de las condiciones impuestas. II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecución o juez competente fije, las cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias personales y ambientales del condenado, podrán ser: a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conocimientos necesarios para ello; b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester; c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de hábitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su adecuada reinserción social. Salvo expresa indicación en contrario, siempre regirá la obligación señalada en el inciso a) de este apartado. III. Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que podrá ser modificado previa autorización del juez de ejecución o juez competente, para lo cual éste deberá requerir opinión del patronato respectivo. IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños causados por el delito, en los plazos y condiciones que fije el juez de ejecución o juez competente. Estas condiciones regirán a partir del día de egreso hasta el de agotamiento de la condena”. Existe, entre los operadores jurídicos, cierto consenso sobre la similitud entre la libertad condicional y la libertad asistida, entendiendo que esta última cumple el rol de la primera para quienes no puedan incorporarse a ese régimen en razón de lo dispuesto en el artículo 14 del Código Penal ya citado. 151


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No solo los condenados pueden acceder al régimen de progresividad aludido, pues de conformidad con lo dispuesto en el título IV del decreto 303/9644, también podrán solicitarlo los procesados que cumplan con los requisitos correspondientes, en lo que se conoce como “Régimen Ejecución Anticipada Voluntaria”45. Ahora bien, en líneas generales, podemos distinguir dos posturas distintas en la aplicación del artículo 140, una restrictiva, y otra amplia.

b) Posiciones restrictivas

En esta tesitura encontramos, entre sus más importantes representantes a Axel López, quien se expresó en su carácter de magistrado46, así como en la obra académica que confeccionó en coautoría con Valeria Iacobusio47. En primer término, se opuso al sentido de la norma, pues entendió que efectúa una doble ponderación del progreso educativo del interno, toda vez que ese factor incide en el “concepto” que, como ya observamos, influye en el acceso a distintas instituciones que morigeran el encierro de la pena privativa de la libertad, circunstancia que constituye fuente de estímulo suficiente. Ello, en desmedro de otras actividades que entiende de valía equiparable (por ejemplo, el trabajo). Encontró cierta contradicción 44 Publicado en el Boletín Oficial el 1° de abril de 1996. 45 El título IV del decreto 303/96 establece: “Artículo 35: El procesado que en el último trimestre calificado haya merecido comportamiento “Muy bueno”, trabaje con regularidad, si hubiere ocasión, y asista a los cursos que tenga pendientes para cumplir con la educación legalmente obligatoria podrá solicitar, por única vez, su incorporación anticipada al régimen de ejecución de la pena. Artículo 36: El pedido del interno será considerado e informado por el Centro de Evaluación de la cárcel o alcaidía dentro del término de quince (15) días y será resuelto por el director en igual lapso. Si la decisión fuere favorable será incorporado al régimen de ejecución de la pena, dando cuenta al Juez de la causa. Artículo 37: Mientras no recaiga sentencia condenatoria firme, el procesado podrá ser promovido sólo hasta la última fase del período de tratamiento de la progresividad del régimen de ejecución de la pena. Artículo 38: El interno podrá renunciar en cualquier momento a su incorporación anticipada al régimen de ejecución de la pena. Artículo 39: Si el procesado se amparase en su incorporación al régimen de ejecución anticipada de la pena para impedir o perturbar la realización de actos procesales de su causa, el juez de la causa podrá disponer la suspensión temporal o definitiva de dicho régimen comunicándolo al Director de la cárcel o alcaidía”. 46 Juzgado Nacional de Ejecución Penal n° 3, in re “Prieto, María Silvina” resuelto el 28 de septiembre de 2011. 47 Axel López y Valeria Iacobusio, “Educación en la cárcel”. Un nuevo paradigma en la ejecución de las penas. Ley 26.695, Buenos Aires, Editorial Fabián Di Plácido, 2011. 152


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en esta prioridad que se le asigna a la educación con relación a los otros factores que también deben ser tomados en cuenta. Asimismo, y he aquí el argumento central, sostuvo que la libertad condicional resulta ajena al régimen progresivo de ejecución de la pena, de forma tal que incluso pueden acceder a ella los procesados que no hayan atravesado las otras etapas48. Por lo tanto, consideró que son tres los períodos a tener en cuenta: observación, tratamiento y prueba. Como se observó, el primero de los nombrados tiene un plazo de 30 días, por lo que el interno accede casi de forma automática a la primera fase del período de tratamiento. A partir de ahí, para ingresar a las próximas, no se estipula un plazo, sino que se deben cumplir objetivos. Por lo que, según su opinión, al solo exigir el período de prueba un plazo determinado, la reducción del estímulo educativo se aplicará a éste. Es decir, un reducidísimo número de casos, tornando casi inaplicable la norma. Finalmente, negó la posibilidad de aplicar el estímulo educativo a los institutos de las salidas transitorias, la semilibertad, la libertad condicional, y la libertad asistida. Realizó una interpretación estricta del tenor literal de la ley, que indica concretamente fases y períodos, y no así los institutos en concreto. Además, analizó la letra de la norma en contraste con el proyecto anterior, que especificaba que el estímulo educativo reduciría los períodos de los institutos previstos en el Código Penal de la Nación, y al respecto refería en su artículo 5: “[…] se entenderá por institutos aquellas medidas del Código Penal que permiten la reducción de la duración de la permanencia del condenado o procesado con sentencia en primera instancia no firme, dentro de un establecimiento penitenciario. Constituyen, por tanto, institutos de libertad condicional, libertad asistida, salidas transitorias, salidas transitorias por estudio y semilibertad”. 48 El artículo 317 del Código Procesal Penal de la Nación reza: “La excarcelación podrá concederse [...] 5°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre que se hubieran observado los reglamentos carcelarios”. 153


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Por lo tanto, dedujo que el legislador, de haber deseado incluir estos institutos para el nuevo régimen, habría mantenido su redacción original. En otro orden, tenemos la postura de Ana María Figueroa, quien expresó su posición al votar en dos fallos de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal que integra. Así, sostuvo que, si bien la Ley de Ejecución de la Pena con la reforma introducida por la Ley n° 26.695 refuerza el derecho a la educación de los privados de libertad, lo hace “en forma asistemática y desligada de la Ley Nacional de Educación”49. Agregó, respecto de los distintos períodos del régimen de progresividad de la ejecución de la pena y los institutos inmersos en ellos: “Los períodos incluidos en la enumeración del artículo 12 de la Ley 24.660 constituyen etapas que están integradas por diversas actividades e institutos; es decir, cada período no genera, por sí sólo, ningún efecto reductor en la ejecución de la sanción, sino que esto ocurre a partir de la aplicación de institutos que se ubican dentro de cada uno de ellos. De allí que sea necesario establecer la diferenciación entre período propiamente dicho y los institutos y actividades que lo integran. Así se advierte que cada uno de los tres primeros períodos a que se refiere la ley posee algún tipo de actividad o instituto en particular, en el caso del “Período de Libertad Condicional” éste tiene como característica la posibilidad de acceder al instituto de la libertad condicional regulado en el artículo 13 del Código Penal [...], pese a su inclusión entre los denominados “períodos” su naturaleza jurídica continúa siendo autónoma y diferente de la del período al que está integrada, respecto al período de prueba y la fase de confianza respecto al período de tratamiento”50. 49 Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, in re “Domínguez Mario Andrés”, resuelto el 24 de mayo de 2012 -voto de Ana María Figueroa-. 50 Ibídem. 154


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Asimismo, limitó la aplicación del artículo 140 al acceso al período de prueba: “Es justamente en este período en donde la norma comentada se torna operativa, ante el caso del interno (condenado con sentencia firme o condenado sin sentencia firme incorporado al R.E.A.V.) que, transitando la Fase de Confianza del Período de Tratamiento y habiendo cumplido todos los objetivos que le permitirían acceder al Período de Prueba, se encuentra impedido de hacerlo porque aún no se verificó la observancia del mentado requisito temporal”51. En el otro precedente se refirió a los institutos concretos del período de prueba: “Los institutos que están previstos para el período de prueba -semilibertad y salidas transitorias- constituyen modalidades específicas de ejecución de la pena durante el encierro, y el período de prueba tienen gran importancia dentro del régimen de progresividad [...] Constituyen mecanismos que dosifican porciones de libertades para preparar al interno, en su retorno a la vía libre, para el logro de su readaptación social en términos convencionales [...] Admitiendo la posibilidad que el interno reduzca los plazos legales necesarios para avanzar al período de prueba en el régimen de ejecución, ello conlleva la pertinente reducción para acceder a los institutos propios de este período (salidas transitorias y semilibertad)”52. Por último, los integrantes del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, quienes recientemente se pronunciaron sobre la compatibilidad del artículo 140 con la libertad condicional y la libertad asistida, haciendo principal hincapié en la fuente de regulación de sus requisitos: 51 Ibídem. 52 Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, in re “Carabajal, Claudio Ezequiel”, resuelto el 26 de septiembre de 2012 -voto de Ana María Figueroa-. 155


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“[…] el sentido y alcance del estímulo, conforme el análisis efectuado, no es el adelantamiento de la libertad del interno, sino la concesión de ciertos beneficios que implican un avance en términos más breves hacia la flexibilización de las condiciones de encierro [...] ambos institutos, son libertades regladas respecto de las cuales no resulta posible reducir los términos legales para su obtención, por cuanto sus plazos y requisitos ya han sido establecidos específicamente por el legislador nacional: en el caso de la libertad condicional, en el art. 13 del C.P. y en el de la libertad asistida, en la Sección Cuarta, art. 54 de la Ley 24.660. Los tiempos mínimos para estas libertades anticipadas no han sido modificadas expresa ni implícitamente por el art. 140 en su actual redacción”53. c) Posiciones amplias

En contraposición con las tesituras expuestas, encontramos una serie de autores y fallos que practicaron una exégesis distinta y aceptaron la aplicación de la reducción de plazos para acceder a la libertad condicional54. Sergio Delgado realizó una interpretación armónica de la norma para encontrar los plazos generales de cada período, y admitió a la libertad condicional como tal. Así sostuvo que: “Si bien es cierto que la ley no prevé tiempos o plazos predeterminados para los distintos períodos o fases, éstos son determinados mediante el ingreso al primer período, el de observación, donde se establecerán plazos de cumplimiento de seis meses [artículo 13, inciso “d” de la ley 24.660 y el artículo 39 del decreto 396/99], puesto que es el máximo que permite la ley, aunque éstos son prorrogables. Rechaza la afirmación que indica que la libertad condicional no es un período mediante una interpretación literal de la norma”55. 53 Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, in re “Serravalle Ricardo Juan” resuelto el 3 de agosto de 2012. 54 Ya veremos que, respecto de la libertad asistida, no hay tanta coincidencia. 55 Citado por Ariel Garín, op. cit., p. 146. 156


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Ariel Garín concluyó también por la amplitud del alcance del estímulo educativo, y destacó, para ello, la aplicación de los principios “pro homine”, “favor libertatis” e “in dubio pro reo”56. Víctor Eduardo Hortel, Director Nacional del Servicio Penitenciario Federal, sostuvo que la conjunción de normas en cuestión “deben ser siempre interpretadas en un sentido amplio y de la forma que resulte más beneficiosa para el estudiante en contexto de encierro”57. Francisco Miguel Mugnolo, Procurador Penitenciario de la Nación, se presentó como “amicus curiae” ante la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, y entre sus aportes indicó que en estos casos se debía realizar una interpretación que permitiera la “aplicación a la mayor cantidad de casos posibles dentro de lo mentado por el legislador, para cumplir con el objetivo que se propusieron los representantes del pueblo de estimular la educación en las cárceles de la Argentina”58. Asimismo, y con relación a los principios que deben regir estas cuestiones agregó que “en lo específicamente propio del ámbito penal, se debe propiciar aquel entendimiento de una norma que habilite grados mayores de libertad del individuo ante la duda respecto de qué regla legal es dable aplicar en una situación en la que se dirime si una persona debe permanecer o no privada de ese derecho fundamental”59. Dentro de los antecedentes jurisprudenciales, uno de los primeros que hizo lugar a la aplicación del artículo 140 de la ley 24.660 fue dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires n° 2360. 56 Ibídem, p. 149. 57 Resolución n° 295 de la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, de fecha 24 de febrero de 2012. 58 “Amicus curiae” presentado por el Procurador Penitenciario de la Nación en la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, in re “Prieto María Silvina”, resuelto el 21 de agosto de 2012. 59 Ibídem. 60 Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires n° 23, in re “Taboada Ortiz Víctor” resuelto del 20 de diciembre de 2011. Véase el comentario a dicho fallo: Horacio Aguilar, Martín Federico Chasco, Martina Gómez Romero, Florencia Maldonado, Tomás Pérsico y Daniela Sesma, “Estímulo educativo en contextos de encierro. Alcances e interpretación” en Revista de Derecho Penal y Criminología, Editorial La Ley, Año II, número 4, mayo 2012, p. 185 y ss. 157


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Posteriormente, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Gualeguaychú falló en consonancia con el precedente referido en el párrafo anterior, mas rechazó expresamente la reducción de plazos en los casos de libertad asistida61. Otros precedentes de relevancia los encontramos en el Juzgado de Ejecución Penal de General Roca62 y en el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires n° 1863, que redujeron el plazo para que los condenados alcanzaran la libertad condicional y la libertad asistida respectivamente. La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal se expresó en favorable para aplicar el estímulo educativo para la concesión de la libertad condicional64. Mariano Hernán Borinsky señaló que: “Teniendo en cuenta que surge de la letra del art. 140 que se reducirán los plazos de las distintas fases y períodos de progresividad del sistema penitenciario, sumado a que la libertad condicional constituye el cuarto período de la progresividad del sistema penitenciario (Cfr. art. 12 de la ley 24.660), no puedo sino concluir que dicho período se encuentra alcanzado por las disposiciones previstas en el art. 140 de la ley 24.660 de Ejecución de Pena Privativa de la Libertad [...] Resulta entonces claro que la normativa vigente concibe a la libertad condicional como el cuarto período del régimen de tratamiento penitenciario [...] corresponde concluir que la libertad condicional -sin que ello implique en modo alguno alterar los requisitos pertinentes regulados en los artículos 13 a 17 del código de fondo- se corresponde propiamente con uno de los períodos del régimen de tratamiento progresivo a los que refiere el artículo 140 de la ley de ejecución; aun cuando por sus notas particulares no pueda accederse a dicho régimen en función 61 Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de Gualeguaychu, in re “TorresCarlos Gabriel” resuelto el 18 de enero de 2012. 62 Juzgado de Ejecución Penal de General Roca, in re “Ortíz Irene” resuelto el 6 de marzo de 2012. 63 Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires n° 18, in re “Freitas, Gastón David” resuelto el 19 de junio de 2012. 64 Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, in re “Alonso Patricia Beatriz”, resuelto el 31 de julio de 2012. 158


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de consideraciones o situaciones resultantes del tratamiento penitenciario, distintas a la incorporada por el artículo 140 de la ley 24.660 y no previstas en el código de fondo (en tal sentido, no resulta exigible que para obtener la libertad condicional el interno deba haber transcurrido el período de prueba, como sí se requiere a los fines de la obtención de las salidas transitorias y la semilibertad; como tampoco resultaría legalmente posible que una persona que hubiere transcurrido con éxito las distintas fases y períodos del régimen de tratamiento penitenciario accediese al régimen de libertad condicional por fuera de los requisitos dispuestos en el código de fondo) [...] corresponde concluir que la libertad condicional es un instituto al que, como cuarta instancia o período del cumplimiento de la pena privativa de la libertad, le es aplicable aquélla normativa. Y esto no significa desconocer que dicho instituto, que se encuentra caracterizado por el cambio cualitativo del encierro que implica el cumplimiento de la pena, y para cuya procedencia se requiere el cumplimiento de los requisitos impuestos por el código de fondo, presenta aristas diferentes con el resto de las fases y períodos del régimen de tratamiento penitenciario y, entonces, posibilidades específicas distintas en cuanto a su concreción; sino de reconocer que, en pos de la misma meta, la ley de fondo lo ha previsto como el cuarto período del régimen de tratamiento penitenciario, al que, entonces, como tal, le corresponde la aplicación del sistema de estímulos implementado por la disposición en cuestión, en relación al requisito temporal previsto en el artículo 13 del Código Penal”65. La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría -precisamente Ángela Ester Ledesma y Alejandro Walter Slokar, pues como vimos en el apartado precedente Ana María Figueroa adoptó la tesis restrictiva-, aceptó una postura amplia para interpretar el artículo 140 de la ley 24.66066. Así, Ángela Ester Ledesma sostuvo: 65 Ibídem. En igual sentido se pronunció la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, in re “Prieto María Silvina”, resuelto el 21 de agosto de 2012 ya citado. 66 Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, in re “Carabajal Claudio Ezequiel” resuelto el 26 de septiembre de 2012. 159


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“La interpretación del sistema progresivo debe hacerse desde un punto de vista integral, que no se limite únicamente a las fases y períodos enunciados en el art. 12 de la ley 24.660, sino que incluya a todos aquellos institutos que implique una morigeración del encierro (salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional y libertad asistida) [...], una exégesis literal y restrictiva que sólo permita la reducción de los plazos a ciertas “fases y períodos”, limita el fundamento de la norma en desmedro del derecho a la educación, vaciándola de contenido y tornándola inaplicable”67.

d)Toma de postura

La letra del artículo 140 de la ley 24.660 no ofrece la claridad del proyecto anterior. Sin embargo, sostenemos que una interpretación integral y armónica con el resto del ordenamiento nos lleva a optar por la última tesitura. La ley 24.660 establece, en su artículo 12, cuatro períodos y el último es el “período de libertad condicional”. La norma es clara y, guste o no, habremos de atenernos a su letra. No se puede excluir por una decisión jurídica, por más fundada que esté, lo que sostuvo el legislador de forma tan evidente. Entonces, el estímulo educativo es útil para reducir el término legal para alcanzar cualquiera de estos períodos. Ahora bien, cuestión distinta es que cada período tenga institutos inmersos en ellos, como las salidas transitorias, la semilibertad, la libertad condicional o la libertad asistida. En consecuencia, cabe reconducir el problema: el centro de la cuestión es determinar si el estímulo educativo alcanza esos institutos o no. El primer punto a tener cuenta es el término utilizado en la norma “a través de las fases y períodos”, que según se ha dicho, “resulta en el caso equivalente a “en el curso de” o bien “ en el marco de”68. Si entendemos que las distintas etapas se ven compuestas por institutos, 67 Ibídem. Alejandro Walter Slokar adhirió a este voto. 68 Horacio Aguilar, Martín Federico Chasco, Martina Gómez Romero, Florencia Maldonado, Tomás Persico y Daniela Sesma, op. cit, p. 187. 160


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no podemos pretender separarlos ni disociarlos para la aplicación de la norma, pues quedan comprendidos por ésta. Que la norma haya quedado redactada finalmente de esta forma nos obliga a entender que el legislador la modificó pensando que en su tenor literal se daría esta interpretación, pues de lo contrario se la dejaría sin sustancia, totalmente abstracta, sería una mera enunciación de los períodos. Queda claro a nuestro entender que las salidas transitorias, la semilibertad, la libertad condicional o la libertad asistida están abarcadas por la norma en análisis. La propuesta que acota el artículo 140 de la ley 24.660 al acceso únicamente al período de prueba implica tornar obsoleta la ley, ya que como el mismo Axel López admite, concentraría un mínimo número de casos. Procurar que el legislador previó una reforma con tanta importancia y repercusión, con la creencia de que solo se aplicaría a los condenados que alcancen la fase de confianza y estén por ser promovidos al período de prueba -sólo se daría con condenas de considerable extensión-, implicaría suponer su inconsecuencia y/o falta de previsión, cuestión que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reiteradas oportunidades, prohibió terminantemente69. En consonancia con ello, se entiende que las leyes, dentro del contexto en que fueron dictadas, deben abarcar la mayor cantidad de casos posibles. Es menester hacer mención especial al caso de la libertad condicional, pues su naturaleza jurídica -al igual que la libertad asistida-, puede dar lugar a discusiones. La doctrina se encuentra dividida. Por un lado se sostiene que es una fase de la ejecución de la pena que se cumple en un estado de libertad vigilada, para otros entraña una modificación en la sentencia y, finalmente, se considera que es una suspensión condicionada de la ejecución de una parte de la pena privativa de la libertad70. Sin embargo, más allá de que es evidente que estamos frente a un período que tiene un instituto distintivo y apartado del resto de los que se encuentra en el artículo 12 de la ley 24.660, debemos atenernos al conocimiento 69 Entre muchos, Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Santillán Francisco Agustín” resuelto el 13 de agosto de 1998. 70 Sobre las distintas posturas y su análisis, véase José Daniel Cesano, “Contribuciones al Estudio de la Libertad Condicional”, Córdoba, Editorial Mediterránea, 2008. 161


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que tenía el legislador de la heterogeneidad de la norma al momento de la reciente reforma. Otra vez debemos hacer mención a la coherencia de los representantes del pueblo al momento de elaborar el plexo normativo. Lo importante es que la libertad condicional es uno de los cuatro períodos del régimen de progresividad. Ello dice la norma, y si una modificación de la ley como la actuada por la 26.695 se refiere a fases o períodos, no podemos hacer más que observar en la misma legislación qué se considera por tal, sin necesidad de efectuar una mención especial o enunciación para aclarar la cuestión, que ve satisfecha con una remisión interna de la norma -al artículo 12-. Corresponde aclarar que se habrá de incluir a la libertad asistida, puesto que es un instituto que se encuentra comprendido dentro del período de libertad condicional, funcionando de tal manera para aquellos que no puedan acceder a este último71. La exégesis recién expuesta responde y es consonante con el principio “pro homine”, que implica una “interpretación extensiva de los derechos humanos y restrictiva de sus limitaciones”72, o en otros términos, un “criterio hermenéutico que impone acudir a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria”73. El reconocimiento normativo de este principio lo encontramos en las normas de valoración que otorga la Convención Interamericana de Derechos Humanos: “Artículo 29: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o 71 La constitucionalidad o no sobre el artículo 14 del Código Penal es un tema en plena discusión. Al respecto, véase la aproximación de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, in re “Argañaraz Pablo Ezequiel” resuelto el 8 de mayo de 2012. 72 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva n° 5, resuelta el 13 de noviembre de 1985. 73 Luis Mario García, “El derecho internacional de los derechos humanos” en Los derechos humanos en el proceso penal, Buenos Aires, Editorial Ábaco, 2002, p. 103. 162


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limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;  c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y  d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. Artículo 30. Alcance de las Restricciones. Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas. Artículo 31. Reconocimiento de Otros Derechos. Podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta Convención otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en los artículos 76 y 77”. Ya sentada nuestra postura, corresponde avocarnos a ciertas particularidades. El problema axiológico que destaca Axel López en cuanto al sentido de la norma es una crítica interesante, pues se pondera la actividad escolar por sobre otras cuestiones que también son de gran importancia. No se puede obviar sin embargo que para acceder a la reducción del artículo 140 de la ley 24.660 no basta con participar o intervenir, sino que hay las personas son evaluadas y deben obtener resultados satisfactorios que les permitan aprobar los cursos. He ahí una diferencia para nada menor, puesto que exige un esfuerzo y preocupación mayor. Por otro lado, también cabe destacar que la educación cumple un rol, como fue descrito precedentemente, que puede valorarse por sobre el resto, sobre todo en función de la ampliación del margen de autodeterminación, y de la posibilidad de autorrealización. De todas formas, más allá de que la reforma haya guardado lógica, creemos que debió ser acompañada de 163


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un sistema de becas, conforme lo señaló el procurador Francisco Miguel Mugnolo. Por otro lado, a diferencia de lo que sostuvo el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, creemos que en nada influye la fuente de regulación de los institutos, es decir, si es una ley en sentido formal o un decreto reglamentario. Es algo secundario que se vincula con la técnica legislativa y especificidad de la materia. No olvidemos que la ley 26.695 es de carácter nacional, y posee igual fuerza y jerarquía que el Código Penal de la Nación, por lo que puede sin duda alguna abarcar los institutos allí reglados. Distinto hubiera sido si el estímulo educativo fuera previsto en una resolución administrativa o en un decreto. Finalmente, la falta de regulación temporal para el avance a las distintas fases del período de tratamiento dificulta la aplicación del estímulo educativo. Como se pudo advertir de la transcripción del marco normativo que ordena la materia, para acceder a las fases de socialización, consolidación y confianza, se evalúa el cumplimiento de distintos objetivos, y no influye el transcurso del tiempo. Sin perjuicio de ello, creemos que el progreso educativo mostrado por la persona deberían ser tenidos en cuenta para la aplicación del artículo 7 de la ley 24.660: “El condenado podrá ser promovido excepcionalmente a cualquier fase del período de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales, de acuerdo con los resultados de los estudios técnico-criminológicos y mediante resolución fundada de la autoridad competente”. De esa forma, se podrá incorporar a la fase de confianza gracias a sus avances en los distintos cursos, y luego, ahora sí, en aplicación de la reducción de plazos del artículo 140, a los últimos dos períodos.

6. Conclusiones

La intención legislativa de inclusión material de las personas privadas de libertad al marco de prestaciones positivas que debe realizar el Estado para cumplir con el programa de la educación como derecho humano, constituye sin duda alguna un avance, no definitivo, sino, esperemos, incipiente y alentador para nuevas modificaciones que alteren 164


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el denigrante estado de las prisiones, así como las condiciones en que las personas que allí se encuentran viven, lo que trae indudables secuelas al momento en que egresan. No estamos frente a una solución mágica, que resolverá todos los problemas, pero el transcurso del tiempo y la correspondiente evaluación cualitativa de la vida de las personas en su estadía en prisión, así como al egreso, permitirán conocer fehacientemente los resultados aparejados.

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VI. Fines de la pena versus la realidad judicial y penitenciaria venezolana Autora: Paula Beatriz Bianchi Pérez

Sumario 1. Los fines de la pena en la dogmática penal. a) Las Teorías Absolutas. b) Las Teorías Relativas. c) Prevención general. d) Prevención especial. e) Las Teorías unitarias o de la unión. 2. Los fines de la pena bajo la óptica de legislación venezolana vigente. a) Instrumentos jurídicos internacionales. b) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. c) Códigos y leyes nacionales. 3. Visión crítica de los fines de la pena, con base en la situación penitenciaria y judicial venezolana. 4. Bibliografía.

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VI. Fines de la pena versus la realidad judicial y penitenciaria venezolana

Autora: Paula Beatriz Bianchi Pérez

Resumen: El presente estudio parte de la consideración de los fines que persigue la pena desde la perspectiva de las distintas corrientes doctrinales, lo que sienta la base para analizar esta materia bajo la óptica de la Constitución y la legislación venezolana vigente. A partir de esa información, se procede a contrastar el sentido doctrinal y legal de la pena con la realidad judicial y penitenciaria venezolana, todo ello con el objeto de sincerar el alcance que en la práctica tiene esta especie sancionatoria en Venezuela.

Palabras clave: pena, retribución, prevención, resocialización.

1. Los fines de la pena en la dogmática penal

El Estado, ante la comisión de hechos que atentan contra intereses individuales o colectivos, reacciona de diversas maneras. La sanción penal, concretamente la pena, constituye el medio de respuesta más severo para la defensa de esos intereses. Por ende, el recurrir a dicho recurso debe estar plenamente justificado y limitado a los supuestos de ataques más graves a los bienes jurídicos considerados más relevantes para la sociedad. El merecimiento de protección (dada la importancia del derecho) y la necesidad de tutela (dada la insuficiencia de otros medios de defensa), justifican la intervención de la vía punitiva. La pena debe ser entendida como la consecuencia jurídica ante la comisión de un hecho punible, y se concreta en la “[…] privación de bienes jurídicos prevista en la Ley que se impone por los órganos jurisdiccionales competentes al responsable de un hecho delictivo”1. Comporta por tanto la privación o restricción de derechos, afectando aspectos tan relevantes como la libertad, la seguridad y la dignidad de los ciudadanos2. Dada su 1 2

Berdugo Ignacio, et, al. “Curso de Derecho Penal. Parte General”. Barcelona, Ediciones Experiencia S.L., 2004, p. 25. En este sentido ver: Rivera Iñaki, “La cuestión carcelaria. Historia, Epistemología, Derecho y Política penitenciaria”. Buenos Aires, Editores del Puerto s.r.l., 2006, p. 183. 171


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especial gravedad, ha sido el centro de profundos estudios, y puntualmente la cuestión de para qué castigar, ha sido desarrollada ampliamente en la ciencia penal dando lugar a diferentes explicaciones. Así pues, la doctrina penal universal ha atribuido a la pena funciones de retribución y prevención, pasando por todas sus formas de presentación3. Los diversos intentos por deslindar los fines de la pena, como especie dentro del sistema sancionatorio, han estado siempre ligados a discursos legitimadores de la intervención penal4. Todos esos planteamientos han sido sistematizados en tres grandes grupos de teorías: las teorías absolutas, las teorías relativas y las teorías mixtas o unitarias.

a) Las teorías absolutas

Existe coincidencia al afirmar que las teorías absolutas rechazan la búsqueda de los fines fuera de la propia pena, pues entienden que ésta se agota y se justifica en sí misma, como mal que se impone por la comisión de un hecho punible. En ese contexto, es simplemente retribución del delito cometido5. Así pues, la pena será legítima si es la retribución de una lesión al orden jurídico cometida culpablemente, y será necesaria en la medida en que produzca al autor un mal (disminución de sus derechos) que compense el mal que él ha causado libremente6. Lo que caracteriza a estas teorías, es que la pena es entendida como un fin en sí mismo. En esa línea de pensamiento ya sea como “castigo”, 3

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Al respecto, Bolaños sostiene que a partir de la consideración del carácter moral del ser humano y de su dignidad, lo que se logró en el marco del movimiento ilustrado del siglo XVII y comienzos del siglo XVIII, la retribución ha sido superada como función de la pena, dando paso a la prevención que puede verse desde dos enfoques, general y especial, y a su vez cada uno de ellos en su versión positiva y negativa. Ver: Bolaños Mireya, “Sanción penal, prevención y reforma penal venezolana”. Revista CENIPEC, N° 26, enero-diciembre 2007, Mérida, Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas Héctor Febres Cordero, Universidad de Los Andes, 2007, p. 17. Como lo advierte Pérez Manzano, la teoría de la pena ha estado históricamente vinculada a tres aspectos: el concepto, el fin y la legitimación de la pena. De ellos, la cuestión del fin de la pena ha resultado ser el más importante, pues con tal cuestionamiento se ha tratado de resolver la interrogante de para qué sirve la pena, y al propio tiempo, se ha fundamentado y justificado tanto a la pena como al Derecho Penal. Ver: Pérez Manzano Mercedes, “Culpabilidad y prevención: Las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena”. Madrid, Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 1986, p. 215. En este sentido ver, por todos: Berdugo Ignacio, et, al. Op, cit., p. 25. Bacigalupo Enrique, “Principios del Derecho Penal. Parte General”, 5a Edición, Madrid, Ediciones Akal, 1998, p. 9. 172


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como “corresponsabilidad”, como “reacción”, como “reparación” o como simple “retribución” del delito, estas tesis no buscaron ninguna utilidad a la imposición de la pena7. Su formulación teórica tuvo su origen en el idealismo alemán, de manera especial a través de las aportaciones de Kant y Hegel, a partir de los condicionamientos propios del momento histórico en que se elaboraron8. Elemento común a todas estas concepciones es el mirar hacia el pasado, al imponer a la persona una pena porque ha delinquido. De allí que la pena sólo encuentra su justificación en el delito cometido, aunque resulte socialmente innecesaria9. Como principales construcciones doctrinales en el marco de las teorías absolutas, pueden destacarse las siguientes10: a) La retribución “divina”, bajo cuyo planteamiento existe un orden divino que no puede ser infringido. Si ello sucede, el hombre se está oponiendo a Dios al violar su ley, lo que lo obliga a un castigo para expiar su mal. Dentro de esta corriente se ubican desde Santo Tomás De Aquino, hasta Stahl. b) La retribución “ética”, donde se sitúa a Immanuel Kant, al concebir la pena como necesidad ética e imperativo categórico. c) La pena como retribución “jurídica”, tesis desarrollada por Hegel especialmente en su Filosofía Jurídica, compartiendo en gran parte los presupuestos de la teoría Kantiana. d) El retribucionismo de Francis Herbert Bradley, quien defendió esta teoría en el panorama angloamericano, dominado durante decenios por las teorías utilitaristas, el empirismo y el pragmatismo. e) El retribucionismo “contractualista”, que a su vez presenta diversas versiones. Las teorías absolutas, en cuanto tales, han sido superadas hoy día en la dogmática y consecuentemente han perdido su vigencia. En su contra, se esgrimen los siguientes argumentos: a) carecen de fundamento empírico y son por tanto irracionales y, b) la supresión del mal causado por 7 8 9

Rivera Iñaki, op. cit., p. 186. Berdugo Ignacio et al, op, cit., p. 26. Feijoo Bernardo, “Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal”, Montevideo, Editorial B de F Ltda, 2007, p. 3. 10 Sobre este punto ver: Falcón y Tella María y Falcón y Tella Fernando, “Fundamento y finalidad de la sanción:¿Un derecho a castigar?”, Madrid, Barcelona, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2005, pp. 165-177. 173


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el delito mediante la aplicación de una pena es ficticia, pues en realidad el mal de la pena se suma al mal existente por el delito cometido11.

b) Las teorías relativas

A diferencia de las teorías absolutas, las relativas se legitiman por sus consecuencias preventivas. En su contexto, a la pena se le otorga una finalidad específica en consonancia con las necesidades de una determinada sociedad. Si las teorías absolutas miran hacia el pasado, las relativas lo hacen hacia el futuro, al concebir las penas como instrumentos para la consecución de objetivos prácticos, como la prevención de hechos punibles12. En el marco de las teorías relativas, se distinguen las siguientes concepciones: La prevención general y la prevención especial, ambas en sus modalidades negativa y positiva. Seguidamente, se sintetiza la esencia de cada una de estas tesis.

c) Prevención general

En esta línea de pensamiento, la pena va dirigida al conjunto social y su finalidad varía en dos sentidos: uno disuasivo (prevención general negativa) y otro expresivo (prevención general positiva)13. En el marco de la prevención general negativa, la pena se dirige a quienes no han delinquido para que en el futuro no lo hagan, todo ello con base en el efecto intimidatorio que se atribuye a la sanción penal14. El principal exponente de esta concepción es Feuerbach, quien sostuvo que era “[…] una preocupación del Estado, que se hace necesaria por el fin de la sociedad, que aquel que tenga tendencias antijurídicas se vea impedido psicológicamente de motivarse según estas tendencias”15. 11 12 13 14

Bacigalupo Enrique, op. cit., p. 9. Feijoo Bernardo, op. cit., p. 4. Rivera Iñaki,op. cit., p. 186. En este sentido ver, por todos: Zaffaroni Eugenio “Manual de Derecho Penal. Parte General”. 2a Edición, Buenos Aires, Ediar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, 2006, p. 39. 15 BacigalupoEnrique op. cit., p. 10. 174


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Dentro de la prevención general negativa a su vez se distinguen dos subgrupos: a) las doctrinas de la intimidación ejercida sobre la generalidad de la población, a través de la amenaza de la pena prevista en la ley y; b) la intimidación dirigida igualmente a la generalidad de la colectividad, pero por medio del ejemplo derivado de la pena aplicada a quien delinquió16. La prevención general, concebida en la forma expuesta, adolece de importantes cuestionamientos en cuanto tal. Sin embargo, los problemas pueden derivar de su falta de límites. Dicha objeción se ve reforzada por la abundancia de ejemplos históricos que evidencian la utilización abusiva del Derecho Penal con fines intimidatorios. En el marco de un Estado social y democrático de Derecho, esa perversión del Derecho Penal no es admisible, pues encuentra su límite en el principio de proporcionalidad17. Ahora bien, en las últimas décadas se ha contrapuesto a la anterior doctrina la tesis de la prevención general positiva18, en cuyo contexto el fin de la pena consistirá en demostrar frente a los ciudadanos la inviolabilidad del ordenamiento jurídico, lo que genera a su vez un efecto de confianza en la vigencia de éste19. La prevención general positiva alude igualmente al aspecto preventivo general, pero ya no a partir de la intimidación, sino a partir de efectos distintos. Tales efectos varían según se observe la pena desde la perspectiva del ciudadano al cual se dirige la norma, de la norma en sí o de la propia sociedad que castiga mediatizada por el Estado. Desde el primer punto de vista, se afirma que la norma penal, al conminar con pena determinadas conductas, actúa sobre las conciencias individuales creando o estabilizando una conciencia fiel al Derecho. Desde la perspectiva de la norma, se advierte que el ordenamiento jurídico se preserva y restituye 16 Falcón y Tella María y Falcón y Tella Fernando, op. cit., p. 179. 17 Sobre este aspecto ver: Berdugo Ignacio, et al, op, cit., p. 27. 18 En la actualidad, el panorama de las teorías de la pena se ha visto considerablemente modificado por puntos de vista novedosos que, a partir del cuestionamiento de las teorías preventivas tradicionales centradas en la intimidación y la resocialización, cuyas consideraciones empíricas no pudieron ser demostradas, postulan que la función de la pena es la prevención general positiva. Ver: Bacigalupo Enrique, op. cit., p. 15. 19 Berdugo Ignacio et al, op, cit., p. 28. 175


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con la imposición de la sanción tras la violación de la norma. Finalmente, desde la vertiente de la sociedad que pune, se aduce que la pena cumple la función de pacificar la conciencia social20. En criterio de Mir Puig, dentro de la prevención general positiva hay que diferenciar dos tendencias: a) la fundamentadora de una ampliación del ius puniendi, donde ubica en una primera etapa a Hans Welzel y Günter Jakobs y; b) la limitadora del ius puniendi, en cuya línea de pensamiento identifica a Winfried Hassemer, Hans Zipf y Claus Roxin21. La mayor objeción que se formula respecto de la concepción que se comenta, radica en que puede dar lugar a una actualización del retribucionismo, pues en una sociedad caracterizada por el miedo ante el delito, la cantidad de pena necesaria para devolver la confianza en la vigencia del ordenamiento jurídico, podría rebasar los límites impuestos por el principio de proporcionalidad22.

d) Prevención especial

A diferencia de la prevención general que se dirige al colectivo social, la especial tiene como destinatario a la persona individualmente considerada, más concretamente se dirige al individuo delincuente, teniendo fundamental relevancia en el momento de la ejecución de la pena. Se infiere por tanto, que la prevención especial busca evitar que aquella persona que ha cometido un delito, vuelva a hacerlo. El origen moderno de esta concepción se encuentra en la aportación del Positivismo Criminológico23, toda vez que el estudio de 20 Pérez Manzano Mercedes, op. cit., p. 18. 21 Mir Puig Santiago, “Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva. Prevención y teoría de la pena”, Dir. Bustos, Juan. Santiago de Chile, Editorial Jurídica Cono Sur Ltda., 1995, pp. 51-55. 22 Berdugo Ignacio, et al, op, cit., p. 28. En el mismo sentido, ver: Zaffaroni Eugenio, op. cit., pp. 44 y 45. 23 La prevención especial ha sido sostenida en diferentes momentos de la historia del Derecho Penal, pero su fundamento es siempre el mismo: la comisión de un delito revela la peligrosidad de su autor, es decir, la amenaza de futuras lesiones al orden jurídico. Por ello, la pena debe servir para evitar esos futuros delitos, pues el que se cometió no puede desaparecer. Ver: Bacigalupo Enrique, op. cit., p. 11. 176


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las causas de la criminalidad condujo a centrar los efectos de la respuesta penal sobre el delincuente, puntualmente sobre su peligrosidad. A partir de las aportaciones del Positivismo, la elaboración definitiva de este planteamiento aparece vinculada a la obra de Von Liszt, al distinguir en su programa de Marburgo entre la corrección del delincuente ocasional pero corregible y la inocuización del delincuente habitual incorregible24. En consonancia con lo señalado en la parte final del párrafo anterior, para el logro del objetivo propuesto en el marco de la prevención especial se plantea la siguiente disyuntiva: corrección para los delincuentes corregibles o eliminación para los incorregibles, lo que conduce a los dos puntos de vista de la prevención especial: positivo y negativo25. En el contexto de la prevención especial negativa la pena persigue impedir, por medio de la coerción física, que el infractor de la ley penal cometa nuevos hechos delictivos. Así pues la neutralización, la mera contención o incluso la eliminación física del transgresor (caso de legislaciones que contemplan la pena de muerte), constituyen las funciones atribuidas a las penas en las diversas doctrinas que se ubican dentro de esta corriente de pensamiento26. En la prevención especial negativa la pena opera sobre el delincuente, pero no para mejorarlo (resocializarlo), sino para neutralizar sus efectos mediante la imposición de un mal para la persona, pero que redunda en un beneficio para el cuerpo social27. Ahora bien, dentro de un Estado social y democrático de Derecho, se impone a la prevención especial una serie de limitaciones, pues lo contrario conduciría, por ejemplo, a permitir aplicar penas excesivamente largas a delincuentes que de modo casi profesional realizan delitos de escasa gravedad contra la propiedad, en tanto se entienda que aún cuando 24 25 26 27

Berdugo Ignacio, et al., op, cit., p. 28. Falcón y Tella María y Falcón y Tella Fernando, op. cit., p. 191. Rivera Iñaki, op. cit., pp. 193-195. Zaffaroni Eugenio, op. cit., p. 48. 177


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las infracciones no son graves, existe una importante probabilidad de que el sujeto vuelva a delinquir28. A partir de la década de los 60 del siglo pasado29, la prevención especial experimentó una nueva transformación. Las clasificaciones de delincuentes que guiaron la definición de los fines preventivo-individuales de la pena fueron abandonadas, dando lugar a conocimientos pedagógicossociales más avanzados. Es así, como se pasó a entender que el primer fin de la pena es la resocialización, se reconoció la corresponsabilidad de la sociedad en el delito y se subrayó la importancia de la ejecución penal basada en el tratamiento, todo lo cual derivó en la concepción de la prevención especial positiva de la pena30. A través de la prevención especial positiva, se persigue entonces la reeducación y reinserción social del delincuente corregible. La resocialización, como fin que se atribuye a la pena, es un principio que cuenta con un amplio reconocimiento a través de declaraciones formales, pero al propio tiempo es objeto de duras críticas provenientes de diferentes frentes, desde el puramente ideológico en el que se advierte su contenido moralizante, hasta el pragmático, en cuyo contexto se afirma la imposibilidad material de hacerlo efectivo. No obstante, el ideario de resocialización ha posibilitado legitimar instituciones que mitigan en gran medida la dureza de la privación de libertad, tal es el caso de las figuras de semilibertad, y que redundan a su vez en el principio de humanidad de las penas. Adicionalmente, el principio de resocialización obliga a los poderes públicos a evitar situaciones que perjudican la consecución de este objetivo, por ende, están obligados a contrarrestar los efectos desocializadores de la privación de libertad31. 28 Berdugo Ignacio, et al., op, cit., p. 29. 29 Aún cuando en la referida década de los sesenta se presenta la prevención especial positiva con un especial auge, la vigencia de esta concepción procede de los tiempos de la ilustración de la mano de tres corrientes doctrinales con distinto origen geográfico: el correccionalismo en España, encabezado por Dorado Montero; la dirección moderna de Von Liszt en Alemania con su clasificación tripartita de las penas (intimidantes, correccionales e inocuizadoras) y; el positivismo en Italia, que intentó sustituir las penas por las medidas de seguridad. Ver: Falcón y Tella María y Falcón y Tella Fernando, op. cit., p. 194. 30 Bacigalupo Enrique, op. cit., p. 9. 31 García Arán Mercedes. “La ejecución penitenciaria en una sociedad cambiante. Hacia un nuevo modelo. La Ley Penal”, Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, N° 30, año 2006, Madrid, Editorial La Ley-Actualidad, 2006, pp. 7-8. 178


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Finalmente, cabe destacar que se comparte el señalamiento en virtud del cual se afirma que, en tanto y en cuanto no pueda renunciarse a la pena de prisión, siempre será preferible “[…] la idea de una relación personal tendente a la resocialización que la injerencia que supone una ejecución de mera custodia y retribución. La renuncia a la resocialización implica un indudable paso a atrás; una deshumanización de la ejecución que dejaría prácticamente a cero las posibilidades, que deben mantenerse, de que el recluso retorne a la sociedad […]”32.

e) Las teorías unitarias o de la unión

Los inconvenientes que presenta la admisión de la retribución como fin único de la sanción, llevó a intentar, fundamentalmente a partir de Merkel y Von Hippel, la elaboración de las llamadas teorías unitarias en las que se combinan los fines de retribución y prevención33. Así pues, en este tercer grupo de teorías se ubican una serie de concepciones que tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas. Por ende, procuran justificar la pena tanto en su capacidad para reprimir (retribución), como para prevenir (protección). En otros términos, la pena será legítima en la medida en que sea a la vez justa y útil. Sin embargo, como quiera que no siempre los fines represivo y preventivo de la pena van a coincidir, toda vez que la pena justa con respecto al hecho punible puede ser insuficiente en atención a su autor y las necesidades preventivas que éste plantea a la sociedad, dentro de las teorías de la unión se han configurado dos orientaciones diversas: la primera de ellas da preponderancia a la justicia sobre la utilidad, es decir, a la represión sobre la prevención; mientras que la segunda distribuye en momentos distintos la incidencia legitimante de la utilidad y la justicia, pues para sus seguidores la utilidad es el fundamento de la pena, y por ende sólo es legítima si es preventiva, pero la utilidad está sujeta a un límite, ya que la pena únicamente será legítima cuando no supere los límites de la pena justa34. 32 Berdugo Ignacio, et al., op, cit., p. 30. 33 Berdugo Ignacio et al., op, cit., p. 31. Sobre estas tesis ver, igualmente, Feijoo Bernardo, op. cit., pp. 13 y 14. 34 Bacigalupo Enrique, op. cit., p. 15. 179


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Resta señalar que, en general, todas estas teorías adolecen de la fragilidad básica derivada de la naturaleza opuesta de las ideas de retribución y prevención. No obstante, estas tesis han tenido una importante repercusión doctrinal, debido a la dificultad de optar sólo por una de las finalidades señaladas35. 2. Los fines de la pena bajo la óptica de legislación venezolana vigente En el desarrollo de este punto, se parte de la consideración de los instrumentos jurídicos internacionales que regulan esta materia y que integran el ordenamiento jurídico venezolano. Seguidamente se pasa a observar el texto constitucional, a fin de identificar los mandatos del constituyente que definen la naturaleza y fines de las penas en Venezuela, concretamente las penas privativas de libertad. Finalmente, se hace alusión a los preceptos de los códigos y leyes nacionales que resultan de interés para el análisis del tema.

a) Instrumentos jurídicos internacionales

Como punto previo, resulta oportuno acotar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en su artículo 23, otorga jerarquía constitucional a los tratados, pactos y convenios relativos a los derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela, normas que además de ser de aplicación directa e inmediata, prevalecen sobre el orden interno y son incluso aplicables con preferencia a la Constitución, en el supuesto de contener disposiciones más favorables que la Carta Magna. Ahora bien, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos al reafirmar la dignidad del individuo mediante el reconocimiento y protección de derechos fundamentales, marcan los lineamientos para la humanización del sistema punitivo. Ello se traduce en el reconocimiento formal de garantías ciudadanas en los diversos textos constitucionales, en especial en lo atinente al proceso penal, a la libertad y a la proscripción de penas crueles e infamantes36. 35 Berdugo Ignacio et al., op, cit., p. 32. 36 Leal Luisa y García Adela. “La pena y la ejecución penal en el ordenamiento jurídico venezolano”. Capítulo Criminológico, Vol. 32, N° 1, [On line] Disponible en: http://revistas.luz.edu.ve/ index.php/cc/article/viewFile/569/553, p. 12. 180


La rehabilitación social en el contexto latinoamericano

Así pues, en el marco instaurado por las Naciones Unidas, debe mencionarse en primer término la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, que determinó la internacionalización de los derechos humanos como resultado de un proceso que tuvo lugar en las postrimerías de la Segunda Guerra Mundial. Esta Declaración, supuso la plasmación de toda una serie de derechos y garantías que posteriormente se fueron incorporando en textos normativos internacionales y nacionales37. Seguidamente, dentro del sistema de las Naciones Unidas38, debe referirse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1977, que específicamente consagra una serie de derechos que otorgan garantías a las personas privadas de libertad, como son los derechos a la vida, a no ser torturado ni sometido a tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes, a la libertad y seguridad personal, a un trato humano y digno, a la igualdad ante la ley y al respeto a la vida privada, los cuales están previstos en los artículos 6, 7, 9, 10, 14 y 17 respectivamente. Correlativamente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, establece el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, a la salud, a la alimentación y a la educación; así como a la protección de la maternidad, a los niños y a los adolescentes. Especial interés reviste la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Inhumanos o Degradantes de 1984, instrumento que desarrolla, como su nombre lo advierte, el derecho de todo ciudadano a no ser sometido a tortura u otros tratos o penas inhumanos o degradantes, derecho establecido en el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 7 del también antes mencionado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Dentro del sistema de las Naciones Unidas se cuenta adicionalmente con una serie de normas que, si bien no son vinculantes, 37 Rivera Iñaki, op. cit., pp. 339-340. 38 En el desarrollo de este punto, se sigue en términos generales el esquema y los lineamientos contenidos en el Informe sobre los derechos humanos y el debido proceso de las personas privadas de libertad en Venezuela, elaborado por el Observatorio Nacional de Prisiones. Ver: Observatorio Nacional de Prisiones. “Informe sobre los derechos humanos y el debido proceso de las personas privadas de libertad en Venezuela en 10 centros penitenciarios”, 2009 [On line] Disponible en: http://www.ovprisiones.org/pdf/INF_SituaPPL08.pdf, pp. 59-69. 181


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establecen parámetros universalmente aceptados relativos al tratamiento de detenidos, e instan a los Estados Partes para que adopten medidas para su aplicación eficaz. Estas son: 1) Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos (1957); 2) Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión (1988); 3) Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (1978); 4) Principios de ética médica aplicables a la función del personal de salud, especialmente los médicos, en la protección de personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (1982) y; 5) Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores, denominadas Reglas de Beijing (1987). Por otra parte y en el plano regional, esto es en el marco de la Organización de Estados Americanos, la protección de los derechos de las personas detenidas o encarceladas se inicia con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), que en correspondencia con los anteriores instrumentos internacionales, consagra un conjunto de derechos para todas las personas que son igualmente aplicables a quienes están sometidos a penas privativas de libertad. Posteriormente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) de 1969, abarca una serie de derechos vinculados con la debida protección y tratamiento de las personas sometidas a cualquier forma de detención (Arts. 4, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 17, 19, 23, 24, 25 y 26). Finalmente, debe destacarse que en términos similares a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Inhumanos o Degradantes, la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura de 1985, incluye disposiciones que garantizan la protección de las personas detenidas o encarceladas. Resta señalar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el año 2008, aprobó los Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas, ello en atención al incremento de casos de violación de derechos humanos de los cuales son víctimas las personas privadas de libertad. 182


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b) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 El análisis de la previsión de la pena en el marco de la Constitución venezolana, obliga a referir en primer término los artículos 2 y 3 del texto constitucional, en los que se define al modelo de Estado como democrático y social de derecho y de justicia. El haberse acogido dicho modelo implica, desde el punto de vista de la concepción de la sanción penal, que ésta no se aplica únicamente porque se ha cometido un delito, sino que debe existir un objetivo ulterior que el Estado pretende alcanzar con su imposición39. Como lo destaca Gómez Grillo, la Constitución de 1999 “[…] es la primera Carta Magna que en la historia nacional entra en la cárcel […]”40, específicamente a través de los artículos 27241 y 18442. En los términos del mencionado autor, de los referidos preceptos derivan los mandatos sobre los cuales descansa el sistema penitenciario venezolano. Estos son: 1) Rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. 2) Espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, necesarios para el debido tratamiento reeducativo. 3) Profesionalización penitenciaria, es decir, universitarios con título de penitenciaristas 39 Bolaños Mireya, op. cit., p. 17. 40 Gómez Grillo Elio, “El actual penitenciarismo constitucional de Venezuela”, Ciencias Penales: Temas actuales. Homenaje al R.P. Fernando Pérez Llantada S.J. Coords. Vásquez Magaly y Chacón Nelson, Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, p. 36. 41 Artículo 272: “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto de sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia post-penitenciaria que posibilite la reinserción social el ex-interno o ex-interna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico”. En relación con el artículo 272 ver, ampliamente: Rodríguez Alejandro “Constitución y Derecho Penal”, Un análisis de las disposiciones constitucionales con incidencia en el ámbito jurídico-penal. Caracas, Ediciones Liber, 2001, pp. 78-82. 42 Artículo 184: “La ley creará mecanismos abiertos y flexibles para que los Estados y los Municipios descentralicen y transfieran a las comunidades y grupos vecinales organizados los servicios que éstos gestionen previa demostración de su capacidad para prestarlos […]”. 183


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ocupando los principales cargos. 4) Administración penitenciaria descentralizada. 5) Preferencia del régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. 6) Aplicación preferencial de las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad frente a las medidas de naturaleza reclusoria. 7) Creación de instituciones indispensables para la asistencia post-penitenciaria. 8) Creación de un ente autónomo, de carácter técnico, para regir las políticas penitenciarias del Estado. 9) Admisión de modalidades de privatización. 10) Acercamiento de las comunidades a los establecimientos penales y vinculación de éstos con la población43. De manera puntual, en lo que concierne a los fines de la pena, Ferreira sostiene que del análisis del artículo 272 del texto constitucional se desprende una preferencia por parte del Constituyente venezolano a la prevención especial positiva44, por encima de cualquier otro fin de la pena, inclusive el de la prevención general si con éste se afectase el propósito de reinserción social. En tal sentido aclara que, aunque la prevención especial positiva no sea el único fin de la pena, pues no debe obviarse el fin preventivo general en lo que concierne a la tutela de bienes jurídicos y a su efecto intimidatorio, la prevalencia que el Constituyente le asignó a la prevención especial positiva no puede soslayarse45.

c) Códigos y leyes nacionales

Habiendo analizado el texto constitucional, corresponde en este punto referir algunas de las normativas venezolanas que regulan la pena y su ejecución, tal es el caso del Código Penal, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley de Régimen Penitenciario46. 43 Gómez Grillo, op. cit., pp. 36-39. 44 En consonancia con lo arriba expuesto, Boueiri sostiene que el constituyente venezolano, haciendo un esfuerzo legislativo sin precedentes, logró establecer un marco constitucional en el que queda claro que la rehabilitación constituye el fin de la cárcel venezolana. Ver: Boueiri Sonia, “Re-problematizar la cárcel en Venezuela”. Revista CENIPEC N° 25, Vol. II, enero-diciembre 2006, Mérida, Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas Héctor Febres Cordero, Universidad de Los Andes, 2006, p. 312. 45 Ferreira Francisco, “La pena y su ejecución en la Doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”, Capítulo Criminológico, Vol. 35, N° 3, julio-septiembre 2007, Maracaibo, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad del Zulia, 2007, pp. 312-314. 46 Adicionalmente a las normativas indicadas, tienen incidencia sobre el tema tratado en este trabajo los siguientes instrumentos jurídicos venezolanos: El Reglamento de la Ley de Régimen Peni184


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En ese orden de ideas, cabe destacar que si bien en Venezuela se cuenta con un Código Penal47, la materia punitiva sustantiva se encuentra a su vez disgregada en una serie de leyes especiales. En las disposiciones generales del mencionado Código, se clasifican y definen las penas y se establecen los cánones para su aplicación. En ese contexto, se distingue entre penas corporales y no corporales. Dentro de la primera categoría, encontramos las penas privativas de libertad, estas son: presidio, prisión y arresto. Resulta de interés destacar que los criterios que informan la determinación de las penas en el Código que se comenta, se fundamentan en una concepción clásica del delito. De allí que se otorgue preeminencia a la sistemática culpabilística y, consecuentemente, la imposición de la pena se base en la proporcionalidad y la responsabilidad en el grado de culpabilidad del autor48. En complemento de lo anterior, Boueiri señala que en el Código Penal vigente las penas están establecidas con un carácter fijo en cuanto al tiempo a cumplir, ello a pesar del espíritu de progresividad que implica la rehabilitación, y se centra casi exclusivamente en la pena privativa de libertad con carácter retributivo49. En ese mismo sentido Arteaga sostiene que en Venezuela la pena en su esencia es retribución, esto es, un mal que debe seguir al mal del delito cometido. Sin embargo, advierte que ello no se opone al reconocimiento de otras funciones, como la prevención general y la resocialización, esta última prevista expresamente en la Ley de Régimen Penitenciario50. En efecto, la Ley de Régimen Penitenciario que se promulgó en 196151, se reglamentó en 1975 y se reformó en los años 1981 y 2000,

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tenciario, el Reglamento de Internado Judiciales (Gaceta Oficial N° 30.784, del 02 de septiembre de 1975) y la Ley de Redención Judicial de la Penal por el Trabajo y el Estudio (Gaceta Oficial N° 4.623 Extraordinario, del 03 de septiembre de 1993). El Código Penal venezolano data del año 1926, con reformas parciales en los años 1964, 2000 y la última publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.768 Extraordinario, de 13 de abril de 2005. Leal Luisa y García Adela, op. cit., p. 14. Boueiri Sonia, op. cit., p. 317. Arteaga, Alberto, “Derecho Penal Venezolano”, 11a Edición, Caracas, Ediciones Liber, 2009, pp. 569, 570. En relación con los antecedentes y la evolución histórica de la legislación penitenciaria en Venezuela, ver ampliamente: Linares Myrla, “El sistema penitenciario venezolano”, Caracas, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, 1981, pp. 32-41. 185


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sigue los lineamientos de las Reglas Mínimas de la ONU y contiene los principios que orientan la ejecución de las penas privativas de libertad. Al propio tiempo trata de desarrollar los derechos individuales y sociales de los reclusos, consagrados en el texto constitucional52. En el artículo 2 del referido texto legal se enfatiza el fin de prevención especial positiva de la pena, reinserción social, propugnado por la Constitución Nacional, al disponer: “La reinserción social del penado constituye el objetivo fundamental del período de cumplimiento de la pena […]”. En consonancia con lo expuesto, en el artículo 7 se consagra el principio de progresividad, al establecer que los sistemas y tratamientos son concebidos en forma gradual y progresiva, con el fin de fomentar en el penado el respeto en sí mismo, así como los conceptos de responsabilidad, convivencia social y voluntad de vivir conforme a la ley. Con la misma orientación, el artículo 15 preceptúa el trabajo penitenciario como un derecho y un deber, con carácter productivo y formativo53. Especial interés reviste el artículo 64 de la Ley de Régimen Penitenciario, que en desarrollo del principio de progresividad54, preceptuado en el artículo 61 ejusdem y dando preferencia a los regímenes abiertos, establece las siguientes fórmulas de cumplimiento de las penas: a) el destino a establecimientos abiertos, b) el trabajo fuera del establecimiento y c) la libertad condicional. Las indicadas fórmulas son desarrolladas por la ley que se comenta en los artículos 65 a 69. Sin embargo, debe puntualizarse que el régimen legal establecido en las referidas disposiciones ha sido en buena parte derogado por el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente por su reforma publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.558, del 14 de noviembre de 2001. En cuanto a la reforma de 2001 del Código Orgánico Procesal Penal, se aduce que la misma significó una importante limitación en 52 Observatorio Nacional de Prisiones. op. cit., p. 22. 53 Rodríguez Alejandro, op. cit., pp. 79-80. 54 El mencionado principio de progresividad, implica que los sistemas y tratamientos establecidos en el artículo 7 de la Ley de Régimen Penitenciario deberán adecuarse a los resultados obtenidos en cada caso y, siendo éstos favorables, se adoptarán medidas y fórmulas de cumplimiento de las penas más próximas a la libertad plena que el penado ha de alcanzar. 186


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relación con el otorgamiento de beneficios y otras formas alternas a la pena privativa de libertad en el cumplimiento de la condena, tal es el caso de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el trabajo fuera del establecimiento, el régimen abierto, la libertad condicional y la redención de pena por el trabajo y estudio, todo lo cual afectó sensiblemente la progresividad contemplada en la Ley de Régimen Penitenciario55. Sin entrar a analizar cada una de las mencionadas figuras jurídicas que inciden en la ejecución de la pena privativa de libertad, pues ello excedería evidentemente los objetivos planteados en este trabajo, cabe simplemente apuntar que, en detrimento aún mayor del principio de progresividad anteriormente aludido, el vigente Código Orgánico Procesal Penal venezolano, publicado en la Gaceta Oficial de la República Extraordinaria N° 6.078 del 15 de junio de 2012, en sus artículos 482 a 500 endureció todavía más el régimen legal respectivo, al establecer mayores limitantes a la concesión de los correspondientes beneficios y fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena, si se le compara con la anterior reforma del año 200956. 3. Visión crítica de los fines de la pena, con base en la situación penitenciaria y judicial venezolana Una vez concretada la materia de los fines de la pena desde las diferentes vertientes que ofrece la doctrina, y habiéndose observado el 55 Sobre este aspecto de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de 2001, ver ampliamente: Leal Luisa y García Adela, op. cit., pp. 20-24. En complemento de la expuesto en el texto, cabe traer a colación lo señalado por Ferreira, para quien la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de 2001 implicó la eliminación del régimen progresivo para algunos delitos, la restricción de la redención de pena por el trabajo y estudio, y la desnaturalización de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Ver: Ferreira Francisco, op. cit., p. 345. 56 A modo ilustrativo, se puede destacar que bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) de 2009, el trabajo fuera del establecimiento podía ser autorizado respecto de los penados que hubiesen cumplido por lo menos una cuarta parte de la pena impuesta (Art. 500), mientras que en el marco del actual COPP de 2012, se condiciona tal posibilidad a que los penados hayan cumplido por lo menos la mitad de la pena impuesta (Art. 488). Asimismo, en lo que concierne al destino al régimen abierto, en el COPP de 2009 se exigía para acordarlo haber cumplido por lo menos un tercio de la pena impuesta, en tanto que en el COPP de 2012 se exige haber cumplido por lo menos los dos tercios. Finalmente, en cuanto a la libertad condicional, el COPP de 2009 la supeditaba al cumplimiento, por lo menos, de las dos terceras partes de la pena impuesta, a diferencia de la reforma de 2012 en la que se exige haber cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes. 187


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tema en el contexto legislativo venezolano, corresponde en esta última parte poner en perspectiva toda esa información. Lo que se pretende, sin entrar en valoraciones subjetivas, es simplemente contrastar el ideario doctrinal y legislativo con la realidad judicial y penitenciaria venezolana, todo ello con el propósito de sincerar los verdaderos cometidos que hoy día cumple la pena privativa de libertad en Venezuela. Como ya se expuso, en el ámbito doctrinal se atribuyen a la pena fines diversos que van desde la superada concepción de la mera retribución, hasta el restablecimiento de la confianza de la sociedad en el sistema jurídico. Por su parte, en el contexto del ordenamiento jurídico venezolano la Constitución Nacional, en consonancia con los instrumentos internacionales que rigen la materia, sin desconocer el fin de la prevención general sitúa a la prevención especial positiva en un plano preferencial, pues en su articulado consagra como mandato constitucional la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos, aspectos éstos que se desarrollan en la respectiva Ley de Régimen Penitenciario57. Partiendo entonces de la premisa de que la pena no es simple retribución, sino que con su existencia misma como herramienta jurídica sancionatoria y con su imposición se pretende la consecución de objetivos preventivos, generales y especiales, pasamos a observar si en efecto se cumplen tales ideales en el caso concreto de Venezuela. El cuestionamiento anterior obliga en primer término a observar la situación penitenciaria venezolana. En ese orden de ideas y como planteamiento previo debe señalarse que, en términos generales, en relación con la pena privativa de libertad se aduce el dilema que se deriva de separar al condenado de su medio familiar y social con fines de resocialización, lo que conduce a la “prisionización” del sujeto, que es lo más alejado a una vida armónica en sociedad58. La vida tras las rejas se 57 No obstante, tal y como se advirtió en el punto anterior, el Código Orgánico Procesal Penal en sus diversas reformas ha ido limitando en cierta medida la posibilidad de otorgamiento de beneficios y fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en contravención del mandato constitucional en virtud del cual se debe dar preferencia al régimen abierto y a la aplicación de fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad frente a las medidas de naturaleza reclusoria, todo ello en franca contradicción con el principio de progresividad. 58 En este sentido Zaffaroni sostiene que “[…] enseñarle a vivir en libertad a alguien privado de 188


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caracteriza por la formación de una subcultura, “[…] un microsistema de valores, normas y sanciones propio de ese microcosmos de convivencias forzadas”59. Los centros penitenciarios venezolanos no escapan de esa realidad. En ellos, la subcultura del interno está compuesta por tres aspectos bien definidos: estructura de poder, normativa y empleo de violencia. En efecto, los internos del país tienden a organizarse en una estructura jerárquica rígida, encabezada por un líder (comúnmente denominado “pran”), por debajo del cual se ubican individuos de menor jerarquía con roles perfectamente delimitados (“segundo al mando”, “parquero”, “perros” y “luceros”). Por otra parte, la normativa en prisiones establece los parámetros que determinan la forma de actuar de los internos, así como los símbolos que guardan un alto significado de respeto entre los reclusos. Finalmente, el empleo de la violencia como aspecto integrante de esta subcultura, constituye a su vez un elemento derivado de la normativa establecida en la sociedad de los internos60. La situación penitenciaria en Venezuela, lamentablemente coincidente con la problemática carcelaria de otros países del hemisferio, en modo alguno garantiza las condiciones mínimas necesarias que posibiliten la resocialización de la población reclusa. Es ampliamente libertad es como enseñarle a jugar futbol a alguien dentro de un ascensor […]”. Ver: Zaffaroni Eugenio, “Sentido y justificación de la pena”, Jornadas sobre Sistema Penitenciario y Derechos Humanos. Buenos Aires, Editorial del Puerto s.r.l., 1997, p. 40. En relación con el efecto de prisionización de la cárcel, ver igualmente: Salcedo Jesús, “Medidas alternativas a la prisión: Momento actual de un sistema penal que viene desde la edad media”, Revista CENIPEC N° 24, enero-diciembre 2005, Mérida, Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas Héctor Febres Cordero, Universidad de Los Andes, 2005, pp. 27-29. 59 Niño Luis, “Aspectos críticos de la realidad carcelaria”, Jornadas sobre Sistema Penitenciario y Derechos Humanos. Buenos Aires, Editorial del Puerto s.r.l., 1997, pp. 110, 111. Como lo destaca Barrón, “La prisión constituye un sistema propio y autónomo. Funciona con sus propias reglas, en ella los internos juegan diferentes roles y patrones de comportamiento, al interior coexisten sistemas, códigos y lenguajes propios; a la vez, hay diversos estilos de vida, en ellas subsisten su propia economía, los grupos de presión y los agentes formales e informales de control. Ver: Barrón Martín, “El tratamiento penitenciario. El mito del discurso”, Revista CENIPEC N° 27, enero-diciembre 2008, Mérida, Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas Héctor Febres Cordero, Universidad de Los Andes, 2005, p. 15. 60 Crespo Freddy, “Cárceles: Subcultura y violencia entre internos”, Revista CENIPEC N° 28, enero-diciembre 2009, Mérida, Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas Héctor Febres Cordero, Universidad de Los Andes, 2009, pp. 131, 132. 189


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conocido por la sociedad venezolana lo que sucede en las cárceles del país61: hacinamiento, insalubridad, ocio, drogas, corrupción y violencia, son el común denominador de nuestros centros penitenciarios. Ello se traduce en motines, homicidios, lesiones, secuestros y violaciones a todo nivel de los derechos humanos de los internos. La violencia carcelaria es pluridimensional, pues se manifiesta de cuatro formas: la ejercida por el propio Sistema de Administración de Justicia Penal (retardo procesal, comida insuficiente, falta de higiene, etc.); la ejercida por el personal penitenciario (malos tratos, cobros indebidos, etc.); la ejercida por los internos entre sí (pagos por protección, extorsión, homicidios, hurtos, etc.) y; la ejercida por los reclusos contra la autoridad (resistencia a órdenes, motines, huelgas, etc.)62. De acuerdo con los datos presentados por el Observatorio Nacional de Prisiones en su Informe Anual sobre la situación penitenciaria, correspondiente al año 201263, la población reclusa en Venezuela para el referido año estaba constituida por 48.262 personas privadas de libertad, de las cuales 30.274 estaban en condición de procesados. Ahora bien, la capacidad instalada en los distintos establecimientos penitenciarios se considera adecuada, de acuerdo con el referido informe, únicamente para 16.539 reclusos, es decir, que ya para el año pasado había una población excedente de 31.723 internos, lo que se traduce en un hacinamiento crítico del 172%. Evidentemente, tal situación extrema en lo que al espacio físico se refiere, asociada a los demás factores antes descritos, deviene en un ambiente de convivencia, o mejor dicho de supervivencia, que conduce a cifras tan alarmantes y lamentables como las siguientes: 864 internos heridos y 425 fallecidos en el año 2012, datos éstos tomados igualmente del informe que se comenta. 61 De acuerdo a información contenida en el directorio de la página del Observatorio Nacional de Prisiones, en Venezuela actualmente se cuenta con 18 internados judiciales, 12 centros penitenciarios y 14 anexos femeninos. Ver: http://www.ovprisiones.org/cms/index.php?option=com_co ntent&view=article&id=19&Itemid=27. 62 García María, “Situación actual de los derechos humanos en las cárceles de Venezuela”. Caracas, Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales y Observatorio Venezolano de Prisiones, 2009 [On line] Disponible en: http://www.ovprisiones.org/pdf/INFOVP2009.pdf, pp. 2 y 3. 63 Observatorio Nacional de Prisiones. Informe Anual Situación Penitenciaria de Venezuela, Año 2012 [On line] Disponible en: http://www.25segundos.com/?id=25859&ids=8&accion=deta. 190


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La grave situación penitenciaria venezolana ha sido también advertida por la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos64, que en su Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas, publicado en el 2011, destaca que el Estado que claramente registra mayor cantidad de muertes violentas por efecto de la violencia carcelaria, de acuerdo con las cifras oficiales, es Venezuela. En tal sentido aclara que de conformidad con la información suministrada por el Estado venezolano, entre los años 2005-2009 la cifra total de personas muertas en los centros penitenciarios venezolanos fue de 1.865, cifra que comparativamente analizada llevó a la Comisión a concluir que las cárceles venezolanas, para esa fecha, eran las más violentas de la región. Todo lo antes expuesto lleva necesariamente a concluir, pues no puede ser de otra forma, que la situación de los centros y establecimientos carcelarios en Venezuela lejos de brindar las condiciones necesarias para posibilitar la resocialización del interno, se traduce en un trato cruel, inhumano y degradante que afecta su dignidad y violenta en forma inaceptable los más elementales derechos del ser humano. De allí que resulte obvio afirmar que la pena privativa de libertad en modo alguno redunda en una función preventiva especial positiva, pues la misma se limita simplemente a recluir, esto es, separar al individuo de la sociedad y así neutralizar sus posibles efectos nocivos mientras se encuentre privado de su libertad (prevención especial negativa). Ahora bien, siguiendo los lineamientos planteados, corresponde seguidamente considerar algunos aspectos de la situación judicial venezolana que pueden resultar de interés por su incidencia en la temática abordada. Como lo destaca Bravo, al comentar la obra de Rosa Del Olmo, las deficiencias en el funcionamiento del sistema de administración de justicia, en cuyo contexto se encuentra la actuación de la policía, de los tribunales y del Ministerio Público, pueden convertirse en la práctica 64 De hecho, los cinco penales más violentos de Venezuela, se encuentran bajo medidas provisionales emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ver: Observatorio Nacional de Prisiones, “Informe Anual Situación Penitenciaria de Venezuela”, Año 2012 [On line] Disponible en: http://www.25segundos.com/?id=25859&ids=8&accion=deta. 191


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en un obstáculo para la prevención del delito65, la cual constituye un fin fundamental de la pena. Un índice alto de impunidad, refleja un funcionamiento inadecuado del sistema. En el año 2011, según datos ofrecidos por la Fiscal General de la República en la presentación anual de su memoria y cuenta, la impunidad en Venezuela se ubicó en 91,8%66. En relación con ese mismo año, organizaciones civiles denunciaron ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que sólo el 3% de las violaciones de derechos humanos terminaron en acusación judicial. Destacaron que de 8.813 casos que recibió la fiscalía venezolana, el 93% fue archivado y únicamente el 3% resultó en una acusación. Respecto del período 2006-2010 Liliana Ortega, directora de la ONG Cofavic, señaló que de los 30.000 casos que recibió la fiscalía, solamente el 7% finalizó en acusaciones67. Frente a tales índices de impunidad, el fin preventivo general de la pena resulta poco menos que cuestionable, toda vez que el efecto intimidatorio asociado a la pena privativa de libertad se ve diezmado ante la inoperancia del sistema en la identificación, enjuiciamiento e imposición de sanción a los sujetos responsables de la comisión de hechos delictivos. Como lo destaca Baiz, la impunidad es un grave problema que afecta a la sociedad venezolana, que deteriora su credibilidad en los diferentes órganos que conforman la Administración de Justicia y origina una crisis de institucionalidad. Al propio tiempo, la falta de castigo se erige como un factor multiplicador de la criminalidad, pues cuando la persona no es sancionada por el delito o falta en que ha incurrido, cree que tiene el derecho de realizar las acciones que estime necesarias para 65 Bravo Luis, “La prevención en la obra de Rosa Del Olmo”, Revista CENIPEC N° 24, enerodiciembre 2005, Mérida, Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas Héctor Febres Cordero, Universidad de Los Andes, 2005, p. 111. 66 Ver: República Bolivariana de Venezuela, Ministerio Público, Despacho de la Fiscal General de la República. Informe Anual 2011 a la Asamblea Nacional. Caracas, 29 de marzo de 2012 [On line] Disponible en: http://www.mp.gob.ve/c/document_library/get_file?uuid=c9efb1a0-93db4320-8c9f-be4d1a49397b&groupId= 10136. 67 Ver artículo de prensa publicado [On line] Disponible en: http://elimpulso.com/articulo/crimenes-e-impunidad-crecen-sostenidamente-en-venezuela#. En relación con el año 2012, el Observatorio Venezolano de la Violencia, dirigido por Roberto Briceño León, presentó la cifra de 121.692 casos de homicidios cometidos para ese año en Venezuela. Ver artículo de prensa publicado [On line] Disponible en: http://elimpulso.com/articulo/impunidad-se-consolido-envenezuela-como-promotora-de-violencia. 192


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lograr sus propósitos, aunque ello signifique cometer nuevos delitos68. Lo anterior se agrava por el hecho de que cuando los ciudadanos ven a otros cometer acciones antisociales, sin que por ello sean objeto de sanciones punitivas, la pena surte en tales personas un efecto “ejemplarizante a la inversa”, pues ellos se verán tentados igualmente a cometer conductas delictivas69. Finalmente y en el mismo contexto de la situación judicial venezolana, resta acotar la influencia que respecto del principio de progresividad tienen algunas decisiones judiciales que, en la línea de la política criminal venezolana reciente70, tienden a negar la concesión de beneficios y fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena privativa de libertad71. Ello se traduce en un retroceso evidente del principio de resocialización, en pro de una concepción retributiva de la pena. 68 Baiz Reina, “Impunidad: Como factor desencadenante de la criminalidad”, Capítulo Criminológico Vol. 36, N° 2, abril-junio 2008, Maracaibo, Universidad del Zulia, 2008, pp. 74, 78. 69 Romero Rogelio, “La impunidad como factor criminógeno”, Archivos de Criminología, criminalística y seguridad privada, Vol. VIII, enero-julio 2012 [On line] Disponible en: http://dialnet. unirioja.es/servlet/busquedadoc?t=impunidad&db=1&td=todo&inicio=351, p. 2. 70 La política criminal venezolana de los últimos años ha seguido la tendencia que, a nivel global, se destaca como rasgo característico del Derecho Penal moderno. El Derecho penal en la era de la globalización, se define por la deliberada política de criminalización, antes que de descriminalización o de despenalización, lo que se califica bajo la expresión de expansión patológica del Derecho Penal. A la señalada característica se suman las siguientes: a) Frecuentes y parciales alteraciones por el legislador de la Parte Especial del Código Penal o la edición de leyes penales especiales; b) aumento de los marcos penales de los delitos clásicos; c) la protección institucional (o funcional de los bienes jurídicos); d) amplia utilización de la técnica de los delitos de peligro abstracto; e) menosprecio patente al principio de lesividad u ofensividad; f) erosión del contenido de la norma de conducta; g) uso del Derecho penal como instrumento de <<política de seguridad>> (en flagrante contradicción con su naturaleza subsidiaria); h) poca preocupación por los principios de igualdad y de proporcionalidad; i) transformación funcionalista de clásicas diferenciaciones dogmáticas (autoría y participación, consumación y tentativa, dolo e imprudencia, etc.; j) responsabilidad penal de la persona jurídica; k) endurecimiento de la fase ejecutiva de la pena; l) privatización o tercerización de la Justicia y m) profundas alteraciones en el área del proceso penal, para alcanzar la meta de la efectividad. Ver: Gomes Luis, “Globalización y Derecho penal”, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir. Coord. Díez Ripollés, José. Madrid, Editorial Tecnos, 2003, pp. 336-343. 71 En relación con este aspecto resulta de interés el estudio efectuado por Ferreira, en el que a partir de la valoración de decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano (tal es el caso de la Sentencia N° 35, del 25 de enero de 2001; de la Sentencia N° 2715, del 29 de noviembre de 2004; de la Sentencia N° 3167; del 14 de diciembre de 2004; de la Sentencia N° 812, del 11 de mayo de 2005; de la Sentencia N° 1648, del 13 de julio de 2005; de la Sentencia N° 3067, del 14 de octubre de 2005; de la Sentencia N° 111, del 01 de febrero de 2006; de la Sentencia N° 266, del 17 de febrero de 2006; de la Sentencia N° 227, del 17 de febrero de 2006; de la Sentencia N° 1114, del 25 de mayo de 2006 y de la Sentencia N° 1325, del 04 de julio de 2006), concluye que en ellas se niega el programa penitenciario proclamado por el constituyente venezolano, toda vez que no se ha dado la debida preeminencia a las medidas de naturaleza no reclusoria en la ejecución penal, sino que por el contrario, en su criterio, el Tribunal Supremo en su Sala Constitucional ha cimentado el discurso de la represión, la exclusión y la aflicción penal. Ver: Ferreira Francisco, op. cit., pp. 344, 345. 193


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VII. Perspectivas de la ejecución penal bajo estándares de Derechos Humanos Autora: María Fernanda Samite

Sumario 1. Introducción. 2. Los derechos de las personas privadas de la libertad en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos: Estándares mínimos. La CIDH: referencia a los Estados americanos. 3. Reglas mínimas para el tratamiento de las personas privadas de la libertad en el marco de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 4. Los Derechos Fundamentales en la ejecución de la medida cautelar de privación provisional de libertad. Validez e implicancia en torno a las garantías del debido proceso. Medidas alternativas al encierro. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 5. El fin de la pena. Teorías y fundamentos, La prevención especial positiva y la resocialización: críticas. La rebaja de penas frente al régimen de beneficios progresivos: una mirada hacia la rehabilitación. Bibliografía. Normas, opiniones, informes y casos. 6. Bibliografía.

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VII. Perspectivas de la ejecución penal bajo estándares de Derechos Humanos

Autora: María Fernanda Samite

1. Introducción

El presente trabajo tiene por objeto la exposición y desarrollo teórico de las perspectivas de la ejecución penal a la luz de la interpretación y aplicación de los estándares mínimos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; particularmente, aquellos que se derivan de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la CIDH), principal exponente en la materia y fuente de normativa supranacional de gran parte de los Estados Americanos. En tal sentido, trataremos las principales cuestiones vinculadas al instituto de la prisión preventiva, entendida ésta como una medida de naturaleza estrictamente cautelar, que en reiteradas ocasiones se ha visto desnaturalizada como institución precautoria, transformándose en un verdadero adelantamiento de pena. A fin de abordar una temática de tan amplio espectro, realizaremos una exposición detallada de aquellas cuestiones que no nos permitimos obviar, las cuales para su mejor comprensión y exposición han sido clasificadas en subtítulos. De ese modo, trataremos en primer término los conceptos básicos que atraviesa el tema, tales como: las garantías del debido proceso, las reglas mínimas para el tratamiento de personas privadas de la libertad, la recepción normativa de tales conceptos en la CIDH, y, un somero análisis de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En segundo plano, el estudio versará sobre los supuestos de validez de la prisión preventiva, las medidas alternativas al encierro, las teorías resocializadoras y su crítica, y finalmente la reducción progresiva de las penas en miras a la rehabilitación integral de la persona sujeta a condena. Si bien se trata de un desarrollo ambicioso por su contenido tanto teórico como crítico, y su amplitud de debate, sabemos anticipadamente 201


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que debido a la extensión propuesta para el alcance de esta obra, habrá sobradas cuestiones que quedarán en una instancia de desarrollo expositivo. No obstante ello, centraremos nuestra atención en puntualizar las principales problemáticas que nos plantean el abordaje de la prisión preventiva durante el proceso, la ejecución de la pena con posterioridad a la condena y su inescindible tratamiento bajo la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 2. Los derechos de las personas privadas de la libertad en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos: Estándares mínimos. La CIDH: referencia a los Estados americanos En general, cuando hablamos de los derechos de personas privadas de libertad, hay una situación fáctica que nos exige mayor rigor de interpretación, y tal no es otra que el hecho de la privación de libertad constituye en sí mismo una restricción, cercenamiento o limitación de un derecho fundamental, independientemente de la causa o motivo que lo origine y su legimitidad. Al respecto, cabe señalar dos supuestos encarcelamiento o encierro y establecer sus diferencias. Por un lado, los casos donde la privación de la libertad surge como respuesta punitiva estatal, siendo el correlato de un proceso penal que se plasma en una sentencia de condena con carácter de cosa juzgada; este tema quedará para el análisis posterior. Pero por otro lado, existen un sin número de casos que nos obligan a interpretar las reglas del debido proceso con mayor rigorismo; se trata de aquellos supuestos en los que la privación de la libertad surge no como condena sino como una medida cautelar de naturaleza procesal, y por ende, no punitiva sino asegurativa o de resguardo. Ocurre que el análisis de tales casos no puede derivar en meras afirmaciones dogmáticas que justifiquen la restricción de libertad sin tener en cuenta los preceptos que la habilitan en cada caso concreto. A nivel del derecho supranacional americano, la tutela de la libertad personal encuentra resguardo en las previsiones del art. 7º de la 202


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CIDH1, y de modo complementario en las disposiciones previstas en los arts. 1º, 2º, 8º y 25º de dicho instrumento. La inteligencia de la norma es clara, la libertad personal es un bien tutelado que corresponde a toda persona y del que nadie puede ser privado, salvo en las circunstancias particulares previstas y legisladas ex ante por cada Estado. Ello no es una mera afirmación, puesto que los Estados Partes en el ámbito de la CIDH están obligados a adoptar las disposiciones de derecho interno que sean necesarias, a fin de hacer efectivos los derechos y garantías consagrados por la Convención2. Recordemos que “los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”3. A su vez, ésta norma contenida en el artículo 7.1 que constituye el correlato necesario de nuestro trabajo, se ve complementada por el art. 8º de la CIDH que versa sobre las garantías del debido proceso, entre ellas: el derecho de defensa, el derecho a ser oído, la garantía de imparcialidad, 1

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“1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios (…) – Conf. Art. 7 CADH Este ha sido el temperamento adoptado por la Corte IDH en varios pronunciamientos, entre los cuales cabe citar el caso “Villagrán Morales y otros”, en el cual frente a una impugnación del Estado guatemalteco, se expidió “Es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que todo Estado es internacionalmente responsable por todo y cualquier acto u omisión de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados (…). De lo expuesto se colige que Guatemala no puede excusarse de la responsabilidad relacionada con los actos u omisiones de sus autoridades judiciales, ya que tal actitud resultaría contraria a lo dispuesto por el artículo 1.1 en conexión con los artículos 25 y 8 de la Convención” - Conf. Caso “Villagrán Morales y Otros (Caso “Niños de la Calle), Sentencia del 19 de noviembre de 1999, CIDH. Opinión Consultiva 2/82 CIDH, del 24 de septiembre de 1982. 203


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juez natural, plazo razonable, y estado de inocencia. Adquieren fundamental importancia éstas dos últimas, puesto que en los casos de prisión preventiva el encierro constituye una gravosa limitación respecto de una persona que, aún estando sometida a proceso, goza del estado de inocencia hasta tanto una sentencia firme de condena lo desvirtúe. Pues, tal como sostiene Ferrajoli “Hacer recaer sobre el imputado una presunción de peligrosidad basada únicamente en la sospecha del delito cometido, equivale de hecho a una presunción de culpabilidad”4. Este temperamento es receptado por la Corte IDH al señalar “el principio de la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Convención, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”5. Asimismo, tratándose de medidas provisionales cuya duración debe estar delimitada temporalmente, y cuya extensión no puede ir más allá de los límites indispensables para asegurar el desarrollo del proceso, adquiere notable relevancia la consideración de la garantía de plazo razonable. Debemos tener presente que la enumeración de la norma no es taxativa y a la vez constituye un pliego de “garantías mínimas”6, es decir, un parámetro por debajo del cual los Estados no pueden actuar, bajo pena de incurrir en responsabilidad internacional por incumplimiento de las pautas de los arts. 1º y 2º CIDH. La prisión preventiva, en tanto medida limitativa de la libertad, es de naturaleza provisional, temporal, precautoria y eminentemente procesal, y no puede -al menos de modo válido- fundarse en circunstancias ajenas a los peligros procesales: esto es, entorpecimiento probatorio o peligro de fuga. Pues tal como señala Cafferata Nores, la prisión preventiva no 4 5 6

Ferrajoli Luiggi, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, Madrid, Trotta, 2000, p. 551. Conf. Caso “Cantoral Benavides”, Sentencia del 18 de agosto de 2000, CIDH. “1.Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas (…)”- Conf. Art. 8 CIDH. 204


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constituye un fin en sí misma, sino que es un fin para el cumplimiento de otros fines: los del proceso7. Sólo se verán satisfechos los requisitos de legitimidad y validez de la medida en tanto la misma se haya dictado en base a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Ello exige que en cada caso concreto, el tribunal o juez de la causa verifique la necesidad de la medida, esto es, que realmente el peligro que se pretende evitar no pueda ser neutralizado por otros medios o con la implementación de una medida menos lesiva para la persona. Tengamos presente que dentro de las medidas de coerción, existen otros institutos cautelares, ya sean de carácter real o personal, menos gravosos que la privación de la libertad ambulatoria. Tales afirmaciones se derivan como consecuencia necesaria de un derecho penal que no puede concebirse al margen de los lineamientos y pautas delineados en torno al derecho internacional de los derechos humanos. Ya en numerosas oportunidades se ha expedido la Corte IDH ratificando expresamente que el derecho penal es un derecho de última ratio e intervención mínima, que necesariamente debe ser entendido y aplicado a la luz del principio pro homine8. 3. Reglas mínimas para el tratamiento de las personas privadas de la libertad en el marco de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Teniendo en cuenta la importancia que reviste el tratamiento de las personas privadas de libertad y el mantenimiento de sus derechos fundamentales, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha dictado hace ya algunos años, la Resolución Nº 1/08 que se titula “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de Personas Privadas de Libertad en las Américas”. 7 8

Cafferata Nores José, “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Córdoba, Marcos Lerner Editora, 1994, p. 47. Informe 86/09 CIDH “Jorge José y Dante Peirano Basso”, 6 de agosto de 2009. 205


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Se trata de un documento de máxima relevancia en materia de ejecución penal, toda vez que no sólo reconoce la necesidad de garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad, con basamento en la dignidad humana, el reconocimiento de la personalidad y libertad, la integridad física y el desarrollo integral del individuo, sino también con un marcado contenido crítico acerca del preocupante estado de los establecimientos carcelarios en América Latina. En tal sentido, cabe recordar que la Convención IDH establece en su artículo 5.6 “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”, receptando de este modo un criterio que es compatible con las Teorías de la Prevención Especial Positiva, que como se verá en el acápite final, huelgan por la reconducción, rehabilitación y readaptación social de la persona sometida a una condena, con particular enfoque en los casos de prisionización. Si bien tales teorías no resultan acertadas en la práctica penitenciaria y en los contextos de realidad social de la mayor cantidad de los países que mantienen la institucionalización de presos, lo cierto es que sin perjuicio de las críticas que puedan formularse a su respecto, al menos el sostenimiento de éste paradigma nos viene a señalar algunas notas de máxima relevancia a tener en cuenta. De ello se desprende que, si las cárceles y establecimientos penitenciarios tienen por finalidad la rehabilitación y resocialización de las personas privadas de libertad, no puede el encierro transformarse en un instrumento de castigo más allá de los límites propios del encarcelamiento. Esto, lamentablemente, no es así. En la práctica, los establecimientos carcelarios de los países latinoamericanos, no son lugares propicios para el desarrollo de la vida humana; asiduamente se viven situaciones de hacinamiento, falta de higiene y atención sanitaria, escasez de recursos para hacer frente a las necesidades de los internos, y con frecuencia, el personal no se encuentra capacitado para las funciones 206


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que cumple. Sumado a ello, las condiciones de trato suelen ser degradantes e inhumanas, perpetrándose abusos de todo tipo. Esta situación, por demás preocupante, tanto por su extensión como su gravedad, ha sido el móvil para la creación de este Documento, la Resolución 1/08 CIDH. A su vez, si bien nosotros hacemos hincapié en la privación de libertad por encarcelamiento, vale destacar que este preciado instrumento viene a dar respuesta a todos los casos de institucionalización que impliquen restricciones a la libertad ambulatoria. Abarca tanto a personas encerradas por condena penal, como a personas internadas en virtud de razones de salud, institucionalización de menores, y en general, todos los casos donde cualquiera sea la medida tuitiva, protectora, aseguradora o punitiva, la libertad de una persona se vea restringida o limitada. Como notas distintivas, se pueden enumerar algunos principios rectores: trato digno, igualdad y no-discriminación, la libertad personal como principio, la excepcionalidad de la prisión preventiva, medidas especiales para personas con discapacidad mental, medidas alternativas o sustitutivas a la prisión, legalidad, debido proceso, y control judicial, entre otras. A los fines de nuestro estudio, nos centraremos principalmente en tres de ellas: a) La libertad personal como principio, b) la excepcionalidad de la prisión preventiva, y c) medidas alternativas o sustitutivas a la prisión. Se tutela en primer término el derecho a la libertad personal como principio, ello implica que la privación de libertad no sólo debe ser excepcional sino también legítima, ejecutarse en lugares habilitados, rigiendo al respecto la prohibición de otorgar un trato cruel o inhumano, como lo es por ejemplo, la incomunicación absoluta de la persona detenida, por tiempo indeterminado. Se restringe la privación de libertad en niños y niñas, quedando habilitada únicamente para supuestos excepcionales y como última instancia. 207


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En cuanto a la prisión preventiva, se establece la libertad como principio general, admitiéndose que sólo excepcionalmente y bajo motivos fundados se pueda dictar una medida restrictiva; y ello a su vez, siempre que mediaren los requisitos que habilitan la medida cautelar en cada caso concreto: necesidad, proporcionalidad, legalidad, presunción de inocencia, legalidad, entre otros. La tercera hipótesis recogida versa sobre medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, y exige a los Estados Partes adecuar su legislación interna de modo que puedan resultar operativos distintos supuestos de participación de la sociedad y la familia a fin de complementar el rol estatal, como también que la implementación de estas medidas se deba adecuar a los estándares mínimos en materia de derechos humanos. Por otra parte, se establecen los parámetros mínimos que deben respetar y garantizar los establecimientos carcelarios, principalmente en lo que respecta a: trato digno, condiciones de ingreso y traslado, higiene, salubridad y albergue, actividades educativas, recreativas y culturales, trabajo, prevención del hacinamiento, contacto con el mundo exterior, entre otras. Ello nos conduce a repensar nuestro análisis, no podemos pensar en la rehabilitación social de la persona privada de libertad, en condiciones de infrahumanidad, aislamiento social y cosificación / despersonalización del sujeto. Una mirada hacia la rehabilitación integral nos centra frente a la crítica de un sistema que ha dado numerosas muestras de su fracaso. En las condiciones actuales, es muy difícil que un establecimiento penitenciario tipo de cualquier país de Latinoamérica pueda cumplir con el programa de resocialización de la Convención IDH. Frente a ello, nos preguntamos: ¿por qué?, ¿por qué no? Y la respuesta no es unívoca. En la práctica de la investigación de campo de varias disciplinas (y no sólo del derecho; se incluyen la sociología, criminología, antropología, trabajo social, psicología, medicina, entre otras) se demostró que los 208


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lugares intramuros no son sitios aptos para el cumplimiento de la finalidad resocializadora, pues es difícil pensar en la construcción del lazo social de quienes permanecen aislados por barreras de todo tipo, tanto reales como simbólicas. La institucionalización es un proceso que en mayor o menor tiempo propende a la marginalización y deterioro de la persona humana9. No podemos concebir la rehabilitación de personas en lugares que, en su gran mayoría, no son aptos para la vida y desarrollo humano, que no respetan los estándares mínimos del respeto a las condiciones de dignidad e integridad humana. ¿Cómo repensar en sociedad a un sujeto que se encuentra aislado y marginalizado? Frente a los modelos actuales no tenemos respuesta, quizás no se trate de una única solución, quizá tampoco sea un tarea y una respuesta que el Derecho deba emprender de modo singular. 4. Los Derechos Fundamentales en la ejecución de la medida cautelar de privación provisional de libertad. Validez e implicancia en torno a las garantías del debido proceso. Medidas alternativas al encierro. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos En el primer acápite de este trabajo desarrollamos la naturaleza jurídica de la prisión preventiva en tanto instituto cautelar, y mencionamos los requisitos necesarios para su habilitación o procedencia. En esta sección, veremos el rol de las garantías del debido proceso y los derechos fundamentales en la ejecución de la medida, sus presupuestos de validez y las medidas alternativas. Toda medida de coerción personal conlleva la limitación de un derecho de quien está sometido a proceso, dentro de ellas, la prisión preventiva configura la de mayor gravedad por limitar la libertad ambulatoria de un sujeto que, en la instancia de su dictado y ejecución, goza de estado de inocencia. Señala Cafferata Nores “[…] las medidas de coerción personal pueden recaer sobre derechos patrimoniales -como, por ejemplo, el secuestro que afecta el derecho de propiedad- o personales, 9

Zaffaroni Alagia, Slokar, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 46. 209


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-como por ejemplo, la prisión preventiva que restringe la libertad de locomoción-, da lugar a la tradicional distinción entre coerción real y coerción personal. La primera importa una restricción a la libre disposición de una parte del patrimonio (de una persona); la segunda es una limitación a la libertad física de la persona. Ambas tienen en común la finalidad de garantizar la consecución de los fines del proceso y pueden afectar, al imputado o a terceros”10. Dentro del proceso penal, la libertad debe ser la regla general, al menos así lo estatuye la Convención IDH, y por carácter transitivo, los Estados Partes deberían así regularlo en sus respectivas legislaciones internas (en el caso de Argentina, por ejemplo, todos los códigos procesales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establecen que la regla general es la libertad durante la sustanciación del proceso). Así pues, toda vez que se trata de una medida restrictiva de naturaleza procesal, a fin de verificar su validez y legitimidad, deberá tenerse en cuenta que su procedencia sólo puede obedecer a la verificación efectiva de un peligro procesal en un caso concreto. Estos peligros están emparentados a la frustración del proceso, sea por fuga o por entorpecimiento de la investigación. Tal como sostiene Maier “[…] la coerción procesal es la aplicación de la fuerza pública que coarta libertades reconocidas por el orden jurídico, cuya finalidad, sin embargo, no reside en la reacción del Derecho frente a la infracción de una norma de deber, sino en el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento: averiguar la verdad y actuar la ley sustantiva, o en la prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento. Por ello, es verdad que en el derecho procesal penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el fundamento real de una medida de coerción sólo puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que obstaculice la averiguación de la verdad”11. Sólo será procedente en los casos absolutamente indispensables para el correcto desarrollo de la investigación, y siempre que no hubiere 10 Cafferata Nores José I., “Medidas de Coerción en el Proceso Penal”, Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1993, p. 17. 11 Maier Julio, “Derecho Procesal Penal”, Bs. As., Editores del Puerto, 1995, p. 514 y ss. 210


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una medida menos gravosa que pudiera neutralizar tales peligros con la misma eficacia. Es por ello que deben constatarse en cada caso los requisitos de: necesidad, provisionalidad, mínimo de prueba, idoneidad, carácter cautelar, legalidad y la aplicación de todas las garantías que hacen al debido proceso. Al respecto, señala Binder “[…] la prisión preventiva sólo será legítima si es una medida excepcional, si su aplicación es restrictiva, si es proporcional a la violencia propia de la condena, si respeta sus requisitos -es decir, si hay una mínima sospecha racionalmente fundada y si se demuestra claramente su necesidad para evitar la fuga del imputado-, si está limitada temporalmente de un modo absoluto y se ejecuta teniendo en cuenta su diferencia esencial respecto de la pena. Solamente si se cumplen en conjunto todos y cada uno de estos requisitos, se estará respetando el diseño constitucional del uso de la fuerza durante el proceso penal”12. Es de notoria importancia remarcar su condición de medida cautelar y naturaleza procesal, puesto que en varias ocasiones se procede a restringir la libertad más allá de los límites autorizados por ley, violando de este modo las garantías del debido proceso y las previsiones del art. 7 CADH. De este modo, cabe afirmar que toda medida privativa de la libertad que se funde en circunstancias ajenas al proceso (tales como: gravedad del delito imputado, reincidencia, clamor social, etc.) será reputada inválida, y la privación de libertad ordenada en consecuencia, será insanablemente ilegal. Ni la naturaleza del delito imputado, ni su gravedad o mayor escala penal, pueden limitar por sí solos la libertad durante el proceso, puesto que sin importar la calificación legal del hecho que se le atribuye a un imputado, antes de mediar sentencia definitiva de condena, prevalece el estado de inocencia. En sentido, al decir de Alberto Bovino “[…] la existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se presume. Si se permitiera una presunción tal, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aun cuando no existiera peligro alguno. No basta, entonces, con alegar, sin consideración de las características particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno que, dada determinada circunstancia -v.gr., la pena prevista legalmente12 Binder Alberto, “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993, p. 17. 211


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el imputado evadirá la acción de la justicia. El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto, permitan formular un juicio sobre la existencia probable del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción”13. Existen muchas otras medidas de menor entidad y gravedad, que sin restringir la libertad ambulatoria, pueden servir para resguardar la comparecencia del imputado a los actos del proceso, e impedir el entorpecimiento probatorio. Las medidas de carácter económico, como la fijación de una caución real, pueden en muchos casos evitar la fuga del imputado; la citación a comparecer ante el tribunal periódicamente, el secuestro de objetos relacionados a la investigación, en fin, son muchas las medidas que pueden tomarse para resguardar el normal desarrollo del proceso sin que ello implique desmedro de los derechos de quien, en esa instancia procesal, aún es inocente. En este sentido, debemos estar a la regla favor libertatis, tal como lo sostiene Javier De Luca “[…] La prisión preventiva es la excepción a la regla de la libertad ambulatoria del imputado durante el trámite de un proceso penal. En consecuencia, si rige el principio por el cual la prisión preventiva debe ser interpretada restrictivamente, es evidente que las normas que ponen un límite a ese encierro, deben ser interpretadas generosamente, a favor de la libertad […]. Ello impone que las restricciones de los derechos individuales impuestas durante el proceso y antes de la sentencia definitiva sean de interpretación y aplicación restrictiva, cuidando de no desnaturalizar la garantía antes citada […]”14. La jurisprudencia de la Corte IDH ha mantenido a través de varios pronunciamientos, los criterios rectores en materia de prisión preventiva y restricción de la libertad ambulatoria, respeto al debido proceso y las garantías de plazo razonable y estado de inocencia. A continuación, citaremos algunos párrafos que ilustran estas ideas. 13 Bovino Alberto, “El Encarcelamiento Preventivo en los Tratados de Derechos Humanos”, publicado en “Problemas de Derecho Procesal Penal Contemporáneo”, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1998, p. 144 y ss. 14 De Luca Javier Augusto, “La Ley 24.390 y sus modificaciones por la Ley 25.430 (cese de la prisión preventiva y derogación del “dos por uno”)”, publicado en ¿Más Derecho?, Tomo II, Año 2, Buenos Aires, Ed. Diplácido, 2001, p. 241. 212


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Caso “Jorge, José y Dante Peirano Basso vs. Uruguay”, sentencia del 6 de agosto de 2009, CIDH. “[…] es aceptado que el Estado, sólo como excepción y bajo determinadas condiciones, está facultado para detener provisionalmente a una persona durante un proceso judicial aún inconcluso, con la atención de que la duración excesiva de la prisión preventiva origina el riesgo de invertir el sentido de la presunción de inocencia, convirtiendo la medida cautelar en una verdadera pena anticipada. En este sentido, la Comisión ha afirmado que, al establecer las razones legítimas que pudiesen justificar la prisión preventiva, “en todos los casos deben tomarse en consideración los principios universales de presunción de inocencia y de respeto a la libertad individual. Como derivación del principio de inocencia, se exige un límite temporal “razonable” a la prisión preventiva en virtud del cual toda persona debe recibir el trato de inocente hasta tanto una sentencia condenatoria firme establezca lo contrario. Aquí se presenta un conflicto entre la garantía de no ser privado de la libertad personal hasta el dictado de una sentencia que imponga una pena en función de la culpabilidad por el hecho cometido y los deberes del Estado de respetar esos derechos y de que el proceso no se vea frustrado en su ejecución por la incomparecencia del imputado o en la obtención de la prueba […]. Como toda limitación a los derechos humanos, ésta debe ser interpretada restrictivamente en virtud del principio pro homine, por el cual, en materia de reconocimiento de derechos, se debe estar a la norma más amplia y a la interpretación más extensiva e, inversamente, a la norma y a la interpretación más restringida en materia de limitación de derechos. Ello se impone, asimismo, para evitar que la excepción se convierta en regla, debido a que esa restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que goza del estado de inocencia hasta tanto un fallo firme lo destruya. De ahí la necesidad de que las restricciones de los derechos individuales impuestas durante el proceso, y antes 213


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de la sentencia definitiva, sean de interpretación y aplicación restrictiva, con el cuidado de que no se desnaturalice la garantía antes citada”. Caso “López Álvarez vs. Honduras”, sentencia del 1 de febrero de 2006, CIDH. “La legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente de que la ley permite aplicarla en ciertas hipótesis generales. La adopción de esa medida cautelar requiere un juicio de proporcionalidad entre aquella, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida será arbitraria […]” y “[…]. Del artículo 7.3 de la Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquel no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva […]. La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva. Se infringe la Convención cuando se priva de libertad durante un período excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Esto equivale a anticipar la pena […]”. Caso “Suárez Rosero vs. Ecuador”, sentencia del 12 de noviembre de 1997, CIDH. “[...] De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto está expresado en múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos 214


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humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3). En caso contrario se estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondería al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra de principios generales del derecho universalmente reconocidos”. 5. El fin de la pena. Teorías y fundamentos, La prevención especial positiva y la resocialización: críticas. La rebaja de penas frente al régimen de beneficios progresivos: una mirada hacia la rehabilitación No pocas son las teorías que a lo largo de la historia del derecho penal han intentado dar una explicación, un fundamento y una finalidad a la pena. En la actualidad, me atrevería a decir que todas se encuentran en crisis, puesto que ninguna de ellas ha resultado en la práctica consecuente en la realización de los fines perseguidos o postulados. Dentro del plexo de teorías de la pena, están las que pregonan por la prevención general, por la prevención especial, ambas tanto en sentido positivo como negativo, según quién resulte el sujeto destinatario (la sociedad o el individuo) y cuál sea la finalidad buscada (en algunos casos la disuasión, en otros la resocialización). A éstas se añaden también las teorías retributivas, y en sentido opuesto, las teorías agnósticas y las abolicionistas. La Convención IDH recepta en su artículo 5.6 la teoría de la prevención especial positiva, al igual que la mayor cantidad de los Estados Partes. Esta concepción de la pena como “remedio” para el infractor, está vinculada a las ideologías “re”15 (resocialización, reincorporación, rehabilitación, etc.). Se trata de un intento legitimador del poder punitivo mediante la utilización de las penas en sentido “positivo”, como si tuvieran una función educadora o mejoradora respecto del infractor. En la praxis de las ciencias sociales ha quedado demostrado que no sólo 15 Ob. cit. Zaffaroni, Alagia, Slokar, p. 47. 215


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es inviable cualquier mejoría o intento de readaptación, sino que por el contrario, muy lejos de ello se está en la medida que la institucionalización y la criminalización secundaria impregnan un efecto marginador y estigmatizante sobre la persona, que reproduce los estereotipos de criminalización. De este modo, no sólo se suspenden las resoluciones de conflictos sin respuestas para las víctimas, sin ningún tipo de reparación, sino que además potencia un efecto regresivo y deteriorante respecto de quien se encuentra privado de la libertad. Adhiere y desarrolla esta crítica Zaffaroni, al decir “Ante el fracaso de las ideologías de la resocialización y de todo el conjunto de teorías preventivas especiales positivas (o ideologías re), que coincide con la crisis del estado providente, resulta que en la realidad la prisión se convierte en un mero local de depósito de seres humanos deteriorados. Se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la prevención especial negativa, es decir, a la idea de la prisión como una eventual pena de muerte […]16. Frente a esta realidad imperante dentro de los sistemas de institucionalización, coexisten distintos mecanismos articuladores que se proponen reducir o minimizar los efectos estigmatizantes y deteriorantes del encarcelamiento. Se trata de la incorporación progresiva de regímenes de semilibertad, libertad condicional, libertad asistida y salidas transitorias. Estos mecanismos alternativos a la prisión proponen la incorporación del condenado a un establecimiento abierto, basado en la autodisciplina, que permite acceder de modo escalonado y progresivo a regímenes de semilibertad hasta la efectiva soltura. En la medida en que se cumplan los requisitos que habilitan estos regímenes (transcurso de determinado tiempo de condena, cumplimiento de estándares mínimos de conducta, etc.), es de suma importancia su implementación y garantía efectiva. Estas modalidades de libertad asistida contribuyen tanto a minimizar los efectos negativos de la institucionalización, como también a posibilitar en el condenado la expectativa de vida extra muros. A través de medidas como las salidas transitorias, es posible que el sujeto vuelva a mantener una conexión más 16 Ob. cit. Zaffaroni, Alagia, Slokar, p. 702. 216


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fluida con su familia y de este modo pueda comenzar a fortalecer el lazo social, la reconstrucción de los vínculos fuera de la prisión y su retorno gradual a la vida en sociedad por oposición a la vida de aislamiento y marginalidad que propone el encarcelamiento. De este modo, se van quebrando las limitaciones reales y simbólicas que separan o dividen a la “sociedad” de “los presos”. La disminución y minimización de la prisión y la implementación de medidas alternativas, aún son un asunto pendiente en la agenda de la mayor cantidad de países latinoamericanos. Si bien existe legislación innovadora en la materia y la discusión se da en cada vez mayores ámbitos, aun es mucha la reticencia al abordaje de un sistema distinto y alternativo al encarcelamiento. Tal vez no podamos proponer cambios reales desde nuestro trabajo, pero de seguro que no hay otro camino más apto que abrir la discusión para quebrar un modelo vetusto y un paradigma que se sume en una crisis cada vez mayor, por no poder dar respuesta a las demandas sociales, culturales ni legales que atraviesan las sociedades actuales.

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Bibliografía Binder Alberto, “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993. Bovino Alberto, “El Encarcelamiento Preventivo en los Tratados de Derechos Humanos”, publicado en “Problemas de Derecho Procesal Penal Contemporáneo”, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1998. Bovino Alberto, “Principio de congruencia, derecho de defensa y calificación jurídica. Doctrina de la Corte Interamericana”, publicado en “Revista de Derecho Procesal Penal”, Santa Fe, Ed. Rubinzal Culzoni, 2006. Cafferata Nores José, “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Córdoba, Marcos Lerner Editora, 1994. De Luca Javier Augusto, “La Ley 24.390 y sus modificaciones por la Ley 25.430 (cese de la prisión preventiva y derogación del “dos por uno”)”, publicado en “¿Más Derecho?”, Tomo II, Año 2, Buenos Aires, Ed. Diplácido, 2001, p. 241. Maier Julio, “Derecho Procesal Penal”, Bs. As., Editores del Puerto, 1995 Zaffaroni, Alagia, Slokar, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Buenos Aires, Ediar, 2005. Zaffaroni Eugenio Raúl, “Sistema Penal y Derechos Humanos en America Latina (Informe final)”, Buenos Aires. Desalma, 1986. Normas, opiniones, informes y casos Covención Americana de Derechos Humanos. Texto actualizado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012. Resolución Nº 1/08 CIDH “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de Personas Privadas de Libertad en las Américas”, extraído de www.cidh.oas.org 218


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Opinión Consultiva 2/82 CIDH, del 24 de septiembre de 1982, extraído de www.cidh.oas.org Informe 86/09 CIDH “Jorge, José y Dante Peirano Basso”, sentencia del 6 de agosto de 2009, CIDH, extraído de www.cidh.oas.org Caso “Cantoral Benavides”, Sentencia del 18 de agosto de 2000, CIDH, extraído de www.cidh.oas.org Caso “Villagrán Morales y Otros vs. Guatemala” (Caso “Niños de la Calle), Sentencia del 19 de noviembre de 1999, CIDH, extraído de www. cidh.oas.org Caso “López Álvarez vs. Honduras”, sentencia del 1 de febrero de 2006, CIDH, extraído de www.cidh.oas.org Caso “Suárez Rosero vs. Ecuador”, sentencia del 12 de noviembre de 1997, CIDH, extraído de www.cidh.oas.org

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VIII. La ejecución de penas y la reinserción social en México Autores: Alejandro Carlos Espinosa y José Luis Hernández Sánchez

Sumario 1. Introducción. 2. Prolegómenos de la ejecución de penas. 3. Las cárceles en el México del siglo XIX. 4. El modelo de ejecución de penas privativas de la libertad antes de la Reforma Constitucional de Justicia de 2008. 5. La Reforma Constitucional de Justicia de 2008. 6. Iniciativa de Ley Federal del Sistema Penitenciario y de Ejecución de Sanciones de abril de 2011. 7. Hacia dónde debe ir la ejecución de las penas y la reinserción social.

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VIII. La ejecución de penas y la reinserción social en México

Autores: Alejandro Carlos Espinosa y José Luis Hernández Sánchez

1. Introducción

Es una realidad que la transformación jurídica de los órdenes normativos en el mundo se orienta al respeto de los Derechos Humanos y por ende a la humanización de los procedimientos penales y el de ejecución de penas es de los más rezagados en este orden, el abandono de las prisiones por muchos años viene a enfrentarse con firmeza y vigor apenas hace unos cuantos años por lo que toca al nivel federal, se trata además de un tema de recursos, diseño institucional moderno, cultura de legalidad y una nueva visión de la ejecución de las penas, mismas que comienzan a contar con jueces y leyes para tal efecto. Los vicios sistémicos del modelo mexicano de prisiones que en su diseño pudieran parecer medianamente aceptables tienen en contra los lastres de la corrupción y los innegables autogobiernos, con acento en las prisiones locales que se han convertido desde hace décadas en generosos negocios que resulta complejo revertir ante los reducidos presupuestos para su administración, contexto distinto priva para el orden federal. En junio de este año, se cumplió en México el cuarto aniversario de la entrada en vigor de la llamada Reforma Constitucional de Justicia de 2008, la más grande y ambiciosa reforma de su tipo que se haya realizado desde la consumación de la independencia en 1821. Si hacemos un corte para evaluar los avances y logros obtenidos en lo correspondiente a la reinserción social y la ejecución de penas veremos que este proceso transformador no ha sido posible ponerlo en marcha a la velocidad y con los requerimientos necesarios para modificar el modelo carcelario del país. Participantes y observadores de la implementación de la reforma tenemos la obligación de poner los pies en la tierra y de manera franca, ubicar nuestras fallas para cumplir con esta empresa. 223


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Si bien es cierto que el Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, a través de su Secretaría Técnica (SETEC)1, ha realizado un intenso trabajo para la formación, capacitación y difusión de quienes serán los nuevos operadores de la reforma, también lo es que existen serios retrasos en la elaboración de proyectos normativos y en la asistencia técnica, la cual se ha desfasado ante la escasa coordinación intra e inter institucional. Surge la interrogante ¿Sirven Jueces sin Leyes o Leyes sin Jueces? O bien que decir de los diseños sin presupuestos, quizá lo más importante es que se ha iniciado una transformación para hacer coincidir en sus márgenes y limites al control con el garantismo, que está en las normas para con adecuados criterios de política penitenciaría atender los nuevos retos de la época. Lo preocupante no solo radica en que a cuatro años de distancia sólo19 de las 32 entidades federativas han podido reformar una parte su legislación, sino que dichas reformas están colisionándose tanto con el antiguo modelo como con los principios que dan vida al nuevo sistema de justicia vigente a partir de junio de 2008. Este artículo busca compartir con la comunidad jurídica latinoamericana los vericuetos por los que está pasando México para adaptar el nuevo sistema de reinserción social y el régimen de ejecución de penas, con el fin de cumplir con la fecha establecida en el propio Decreto de reforma (Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008) 2.

2. Prolegómenos de la ejecución de penas

Desde que el hombre existe, el castigo y la privación de la libertad han sido motivo de muchos cuestionamientos y reflexiones en todas las culturas y en todas áreas del conocimiento. El hecho de privar 1

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Órgano colegiado responsable de la implementación de la reforma, en el que participan representantes de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, así como académicos y ciudadanos. [Para mayor información sobre su estructura, facultades y avances de la reforma consúltese: www. setec.gob.mx ] Datos actualizados al 30 de junio de 2012. El artículo quinto transitorio del Decreto señala: “El nuevo sistema de reinserción previsto en el párrafo segundo del artículo 18, así como el régimen de modificación y duración de penas establecido en el párrafo tercero del artículo 21 [ambos del texto vigente de la Constitución], entrarán en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria correspondiente, sin que pueda exceder el plazo de tres años, contados a partir del día siguiente a la publicación de este Decreto”. 224


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de la libertad a una persona ya sea como medio para imponerle un castigo o como castigo mismo, constituye uno de los actos más utilizados para preservar el orden social y la paz pública. Sin embargo, ni privación de la libertad ni la cárcel han conseguido disminuir la delincuencia, por el contrario, el fenómeno delictivo sigue evolucionando y creciendo. En el colectivo es conocido que los niveles de impunidad son elevados y que es relativamente fácil zanjar una responsabilidad penal en los tramos de responsabilidad policial y ministerial y aun en la judicial cuando no son solidas las investigaciones. Precedentes de las cárceles y la ejecución de penas privativas de libertad los podemos encontrar en muchos lugares, culturas y épocas. Por ejemplo, en los pueblos antiguos como Egipto y Babilonia, se privaba de la libertad las personas para someterlos a tormentos; en Roma y Grecia las ergástulas servían para detener a los esclavos y posteriormente aplicarles algún castigo corporal; en la Biblia y en el Corán existen pasajes que hacen referencia a las cárceles para los pecadores o los infieles. Si nos vamos a la Edad Media, las instituciones feudales creadas para dar orden a los estamentos sociales también utilizaban la cárcel para custodiar a quien sería posteriormente torturado o castigado, por ejemplo: la rueda, el aceite hirviendo, el desmembramiento con caballos, el ahogamiento, la muerte por el fuego, todas “penas comunes” de esa época. Sería hasta el siglo XVIII cuando las cárceles van evolucionando hacia un modelo cuyo régimen estaría diseñando siguiendo estructuras arquitectónicas, reglas de conducta y criterios para la reeducación de los delincuentes, sin embargo, esto se conseguiría sino hasta principios del siglo XIX. Las reflexiones más conocidas sobre este tema fueron hechas en Italia y el Reino Unido. En Italia, el pensamiento de Beccaria dejó huella en su conocido libro “De los delitos y las penas” (1764) en el que delinea ciertos principios para lograr que la pena haga que el individuo no vuela a delinquir, ubicando a su vez, a la prisión como último recurso y sujeto a limitaciones de tiempo y espacio. 225


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A su vez en Inglaterra se desarrolló un modelo de prisiones con principios de tipo humanista que fue propuesto por John Howard (1777) en su obra “El estado de las prisiones de Inglaterra y Gales”, en el que pugnaba por una reforma bajo el supuesto de que en los establecimientos carcelarios, se debían dar las condiciones de higiene para evitar enfermedades, separar a los condenados por delitos mayores, de los condenados por delitos menores; generar una remuneración a los custodios para evitar el cobro de cuotas que generaban corrupción e incentivar el trabajo bajo un sistema celular. A la vez, Bentham complementaría lo anterior con su famosa obra del “Panopticon” (1787) cuyo título en realidad es “Panóptico; o la casa de inspección, que contiene la idea de un nuevo principio de construcción aplicable a todo tipo de establecimiento, donde se deba mantener bajo control a personas de toda descripción y en particular a penitenciarías, cárceles, casas de industria, talleres, casas de pobres, manufacturas, manicomios, lazaretos, hospitales y escuelas, con un plan de dirección adaptado al principio”. Todas estas ideas se retomarían en los Estados Unidos, lugar en el que surgirían las primeras propuestas de regímenes penitenciarios y penitenciarías a finales del ochocientos. Para principios del siglo XIX y como fruto del movimiento de la Ilustración se van entendiendo las cárceles no como meros modelos de aislamiento para el castigo físico, sino como espacios para corregir la conducta del delincuente y garantizar la seguridad de la sociedad, surgiendo así modelos que verían al individuo como un ser con posibilidades de regeneración de su conducta para beneficio de sus familias y la comunidad. México intentaría adoptar estas ideas hasta 1844.

3. Las cárceles en el México del siglo XIX

El colapso de nuestras cárceles no es resultado del aumento en el número de detenciones ni tampoco surge por los descuidos de administraciones anteriores. Sus orígenes y deficiencias son de larga 226


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data. La primera muestra la encontramos en un discurso pronunciado en 1844 por Mariano Otero denominado Indicaciones sobre la importancia y necesidad de la reforma de las leyes penales. El texto es una provocación a la clase intelectual para conseguir su apoyo en la construcción de un “sistema penitenciario” guiado por los principios vanguardistas de Howard, Bentham, Tocqueville y Beaumont: ”Señores: vosotros no veríais en estas indicaciones, más que la voz de un hombre que […] ha querido que la primera lectura de legislación que se escuchara en el Ateneo, no fuese un conjunto de pensamientos brillantes y de frases pomposas; sino el recuerdo de un gran deber social, cuyo cumplimiento toca a los hombres ilustrados y a los corazones generosos que, como vosotros, se asocian para gustar las dulzuras del cultivo de la inteligencia […] La legislación criminal, señores, es a la vez el fundamento y la prueba de las instituciones sociales. Cuando un legislador ha establecido la forma de gobierno, organizado los poderes públicos, promulgado las leyes civiles y arreglado, en una palabra, todas las relaciones de los asociados, por vastos que hayan sido sus planes […] no podrá vencer la imperfección inherente a todas las cosas humanas. […] El sistema penitenciario que consiste, como sabéis, en la soledad que hace reflexionar, en el trabajo que doma las malas inclinaciones, en el aislamiento que preserva, en la instrucción que eleva, en la religión que moraliza y en el arrepentimiento que regenera […] adelantaría en mucho y haría una revolución muy provechosa en el sistema penal […] la reforma de las prisiones es un deber al cual no puede eludirse ni con la vergonzosa excusa de nuestro atraso, ni con el frívolo pretexto de que no hay fondos; […] nos toca sólo pensar que para esta grandiosa obra de piedad, se necesita la acción del pensamiento, el esfuerzo de la razón, el trabajo de todos los hombres ilustrados que deben popularizar y facilitar las ideas útiles. Seguro estoy de que el Ateneo lo hará así”3. 3

Cfr. Mariano Otero, Obras (Recopilación, selección, comentarios y estudio preliminar de Jesús Reyes Heroles) Tomo II, Porrúa, 1967, pp. 653 a 661. 227


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Cuatro años más tarde, en su carácter de Ministro de Relaciones Interiores y Exteriores presentó ante la Cámara de Diputados la Iniciativa de Ley para el establecimiento del sistema penitenciario en el Distrito y Territorios, con una convocatoria para la formación del plano de la cárcel de detenidos y presos, en la que describe el deplorable estado en que se encontraban las cárceles. “[…] El estado de las cárceles de la capital de la República ha sido tan deplorable, que todos los gobiernos, todos los ministros que se han sucedido de muchos años a esta parte, señalaron este ramo de la administración pública como uno de los que más urgente reforma pedían, y la verdad es que, no se puede expresar bastante bien a qué grado ha tocado el desorden, cuántos y cuán profundos son los males que la sociedad recoge todos los días de esas sentinas de corrupción, donde el hombre inocente encuentra la escuela del crimen, donde el que ha delinquido por primera vez pierde el pudor, de las que los criminales avezados no salen sino para hacer pesar sobre la sociedad los nuevos recursos de crimen que allí aprendieron […]. En un informe dado por el gobierno del distrito en 23 de noviembre de 1846, se refería que “de una de esas cárceles (la Diputación) salían muchas veces algunos detenidos asfixiados por la excesiva reunión de personas en aquellas piezas reducidas y mal ventiladas”, y que en la otra (en la Acordada) “los hombres dormían parados, hasta que vencidos por sueño, caían unos encima de otros”. […] la ociosidad, que es uno de los más graves inconvenientes de nuestras prisiones, existe […] sin que haya podido evitarse por esfuerzos muy constantes. […] Por lo que hace a la disciplina interior, baste decir que la policía ha descubierto algunas veces, que los grandes crímenes eran concebidos y dirigidos por los malhechores encerrados en las cárceles; que no se ha podido impedir la introducción de licores embriagantes, ni el uso de los naipes; que se sorprenden con frecuencia armas blancas, por medio de las cuales muchas veces se han perpetrado heridas y homicidios, y que el trabajo 228


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encuentra allí trabas en las vejaciones y estafas con que se grava la entrada de los materiales, y la venta de los pocos artefactos que se construyen”4. Del modelo de cárceles que conoció Otero al actual “sistema penitenciario mexicano”, no hay mucha diferencia, quizás la única: su impropia denominación de “sistema penitenciario”5 o “centros de reinserción social”. Durante los últimos años del siglo XIX y la primera mitad del XX se intentó dotar a nuestro sistema de justicia de un modelo penitenciario que, por un lado, permitiera abolir la pena de muerte y, por el otro, rehabilitar al individuo. Nunca se lograría. El ocaso del porfiriato dejaría un saldo de 25 cárceles estatales6 y dos a cargo de la federación: Lecumberri (1900) y la Colonia Penal Islas Marías (1905). Estas y todas las construidas durante el siglo XX fueron creciendo al “leal saber y entender” de los gobiernos en turno, sin un programa rector, sin criterios homologados para el desarrollo de su infraestructura; sin estándares de operación que permitieran buenas prácticas para la distribución y clasificación de los internos, sin manuales de seguridad ni programas de capacitación. 4. El modelo de ejecución de penas privativas de la libertad antes de la Reforma Constitucional de Justicia de 2008 4 5

6

A partir de 1971 el tema de la ejecución de penas y la readaptación Cfr. Mariano Otero, Obras, op. cit., pp. 665 a 667. Otero escribiría otros dos textos adicionales sobre este tema: Mejora del Pueblo (Casas de Corrección) y Carta sobre penitenciarías. México, como otros países latinoamericanos, no cuenta con un verdadero “sistema penitenciario” en estricto sentido. Lo seguimos construyendo. Un “sistema penitenciario” está compuesto por un conjunto de reglas y principios ordenados racionalmente y enlazados entre sí para cumplir determinados fines, como por ejemplo: la clasificación de los internos según su peligrosidad, sexo, edad o situación jurídica; el tratamiento para la reinserción social; los programas de beneficios para la obtención de la libertad anticipada, entre otros. Dicha figura surge en los Estados Unidos y es replicada en Europa desde de finales del siglo XVIII. Un verdadero sistema penitenciario va más allá de la construcción de un espacio físico para el encierro o contención de las personas. Cfr. Alexis de Tocqueville y Gustave de Beaumont, Del sistema penitenciario en Estados Unidos y su aplicación en Francia (Estudio preliminar, traducción y notas de Juan Manuel Ros y Julián Sauquillo), Tecnos, Madrid, 2005. [La primera edición se publicó en 1833] 2 en Chihuahua; 2 en Hidalgo; 3 en Jalisco; 3 en el Estado de México; 1 en Michoacán; 2 en Nayarit; 1 en Nuevo León; 8 en Puebla; 2 en SLP; y, 1 en Veracruz. Fuente: SSP, Órgano Administrativo Desconcentrado Prevención y Readaptación Social, México, 2012, datos enviados por las Direcciones de Prevención y Readaptación de las entidades federativas. 229


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social –hoy reinserción social- tuvo una única guía. La Ley que Establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados, que de manera muy general contenía algunos principios de corte internacional para clasificar a los presos y el tratamiento preliberacional. Para 1990 el gobierno federal retoma el tema a través del Programa Penitenciario Nacional 1991-1994 y elabora un diagnóstico que confirmó y actualizó la oprobiosa situación de las cárceles narrada por Otero. Se contabilizaron 444 cárceles (solo una era administrada por gobierno federal: la colonia penal islas Marías) con una capacidad total instalada para albergar a 73, 286 internos, sin embargo existía una población de 93, 524 personas. El 53.3% de la población total correspondía a procesados y el 43.7% a sentenciados. La división por fuero arrojaba 65.7% personas recluidas por delitos del fuero común y 34.3% por delitos federales. De todo este universo, el 5% de la población fue considerada de alta peligrosidad, el 75% de mediana y el último 18% de mínima, todos invariablemente mezclados. La mala planeación también se podía apreciar en el número de espacios que ofrecía cada cárcel: De los 444 centros penitenciarios, 253 podían albergar de 1 a 50 internos; 143 cárceles tenían cupo de 51 a 500 internos; 14 de 501 a 1,000 internos y únicamente 34 centros penitenciarios contaban con la posibilidad de instalar a más de 1,001 internos. Con esta infraestructura era muy difícil lograr la readaptación social ya que convivían procesados con sentenciados y hombres con mujeres. El trabajo, la capacitación y la educación eran esporádicos. Los casos exitosos de readaptación se daban por actos volitivos del interno más que por el “tratamiento” recibido. Ante este escenario, el gobierno federal inició en 1990 la construcción de lo que hoy conocemos como Centros Federales de Readaptación Social y a través de convenios con las entidades federativas se fijó como objetivos: I. Despresurizar el Sistema Penitenciario Nacional, mediante la agilización de los procesos penales y lograr que los procesados representen mayor porcentaje de población dentro de los centros penitenciarios. II. Agilizar el otorgamiento de los beneficios para reducir la estancia de los internos sentenciados del fuero común. 230


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III. Reubicar a los internos de alta peligrosidad y repatriar a los extranjeros rápidamente. IV. Elaborar reformas legales que agilicen los procesos penales y la aplicación de penas de prisión. V. Fortalecer la infraestructura penitenciaria nacional con la construcción de 3 centros federales de rehabilitación social (CEFERESOS) en los estados de México (1991), Jalisco (1992) y Tamaulipas (1993) así como la ampliación de la infraestructura instalada en la colonia penal islas Marías. VI. Modernizar la política de readaptación social, diseñando programas para el trabajo penitenciario, la capacitación y la educación; incluyendo temas de la salud, atención a internos en libertad, capacitación del personal penitenciario así como un programa de selección, contratación y capacitación de personal para los nuevos centros federales7. Pero, como ha ocurrido con otros temas, los cambios en la titularidad de los puestos decisivos fueron trastocando y postergando las prioridades, dejando a las cárceles nuevamente en el olvido. Para 1995 se había configurado, casi por accidente, una tipología8 de establecimientos 7 8

Cfr. Programa Penitenciario Nacional 1991-1994, Secretaría de Gobernación, Subsecretaría de Protección Civil, Prevención y Readaptación Social, México, 1991, pp. 11 a 56. CERESOS.- Para albergar a procesados y sentenciados del fuero común. Los administran las entidades federativas. CEFERESOS.- Para albergar a procesados y sentenciados del fuero federal. Los administra el gobierno federal. Penitenciarias.- Es un concepto norteamericano, surge en 1790 con el concepto “sistema penitenciario”. Era el lugar destinado para compurgar una pena. Es decir, exclusivamente para personas sentenciadas. Reclusorios preventivos.- Destinado a personas procesadas (mientras se resuelve su situación jurídica y se les dicta sentencia). Se comenzó a usar en México en los años 70 del siglo XX. Colonia penal.- Un espacio físico al que se enviaban personas sentenciadas a esa pena. Las colonias penales surgen en Europa (siglo XVIII) como un castigo: El destierro o la transportación a ellas como medida de aislamiento. Centro varonil.- Se crearon para apoyar a las personas que obtenían su libertad anticipada, para vincularlos con empresas, buscarles un lugar para vivir, etc. La sobrepoblación, la desorganización y la corrupción impidió esto. Actualmente la tendencia es el uso del término CERESO o CEFERESO y complejo penitenciario. Ya no deberían existir las granjas, las cárceles municipales ni las estancias de libertad anticipada. Pero volvemos a lo mismo, no hay una ley que ponga orden. Cada estado sigue creando sus propias figuras, por ejemplo, en Sinaloa crearon los Centros de Ejecución de las Consecuencias Jurídicas del Delito. 231


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sui generis en el mundo: CERESOS (154), CEFERESOS (2), penitenciarías (4), reclusorios preventivos (27), reclusorios regionales (18), cárceles regionales (9), cárceles distritales (67), cárceles municipales (150), granjas (2), una colonia penal y un centro varonil de estancia para la libertad anticipada y el tratamiento. De ellos, al gobierno federal le tocaría administrar únicamente 2 CEFERESOS y la Colonia Penal; al Departamento del Distrito Federal un CERESO, el centro varonil, una penitenciaría y 5 reclusorios; a las autoridades municipales 150 cárceles; y a los gobiernos estatales los 274 establecimientos restantes9. Así, el modelo carcelario mexicano construiría tantos mini sistemas penitenciarios como número de prisiones, cada uno de ellos administrado y operado de manera distinta por directores, generalmente, nombrados por el secretario de gobierno del estado o el propio gobernador. Sin experiencia, ni conocimientos o interés en la materia. Entre 1995 y 2005 la población penitenciaria se duplicó. Y aunque se dieron ampliaciones en la infraestructura instalada estas no sucedieron con la rapidez necesaria, ni con la proyección requerida para reducir la sobrepoblación. Datos del INEGI y de la Dirección General de Prevención y Readaptación Social (año 2000) muestran el incremento: 1995 Población total: 93, 574 internos Fuero común Fuero federal 70, 288 23, 286

2000 Población total: 154, 765 internos Fuero común Fuero federal 113, 118 41, 647

2005 Población total: 205, 821 internos Fuero común Fuero federal 154, 350 51, 471

5. La Reforma Constitucional de Justicia de 2008

En el mundo occidental la justicia se aplica a través de dos sistemas: El acusatorio / adversarial cuyo origen se remonta a las tradiciones de los antiguos pueblos anglosajones (commonlaw) y el inquisitivo, fruto del derecho romano continental (civil law). En el primero, las partes (acusado o imputado a través de su abogado defensor, y la víctima u ofendido a través del fiscal) llevan la batuta en la mayor parte del proceso y el juez queda a la espera de que le aporten los elementos necesarios para que pueda 9

Estadística penitenciaria nacional, diciembre 1995, Secretaría de Gobernación, Dirección General de Prevención y Readaptación Social, México, 1996. 232


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emitir una resolución. En el segundo, los encargados de la administración de justicia son los que inyectan dinamismo al proceso; un solo ente controla la función acusadora y enjuiciadora. Aunque en sus orígenes ambos sistemas operaban bajo determinados principios procesales, hoy en día las reformas que se han realizado en Europa y América Latina están construyendo modelos mixtos de justicia penal. A partir del 18 de junio de 2008 México ingresó a este grupo de países que están buscando construir modelos de justicia penal más eficientes y garantistas. Sin embargo existen dos inconvenientes que se están produciendo para generar la legislación secundaria que fijará los principios y reglas del nuevo sistema de justicia. El primer inconveniente está en una planeación del tiempo poco afortunada para la entrada en vigor. A cuatro años de iniciado este proceso, el rezago para implementar estas reformas está a la vista. El texto del decreto obliga al Congreso y al Poder Ejecutivo a expedir, antes de junio de 2011, la legislación secundaria que habría de regular el “nuevo sistema de reinserción social” y el “régimen de modificación y duración de las penas”. Esta fecha compromiso se venció hace más de un año y ni la Cámara de Diputados ni el Senado lograron los acuerdos necesarios para su aprobación. Actualmente, ambas asambleas representativas han concluido sus periodos de sesiones, sin la posibilidad de retomar el tema debido a la competencia electoral del 1 de julio de 2012 y el cambio de gobierno que se celebrará para diciembre del mismo año. Concediendo que no existen reformas de este tipo perfectamente proyectadas, los responsables de su implementación debieron tomar en cuenta las externalidades de este tipo y otros factores que influyen en las élites políticas. Desafortunadamente no fue así y con ello se ha frenado la urgente aprobación del nuevo Código Federal de Procedimientos Penales10, columna vertebral del sistema acusatorio / adversarial. 10 En teoría, si seguimos lo dispuesto en el artículo Segundo Transitorio del Decreto, el Código Federal de Procedimientos Penales debería entrar en vigor antes del 18 de junio 2016. Sin embargo, la iniciativa que presentó el presidente de la República está detenida en la Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados. El Presidente cumplió con presentarla, pero los legisladores no han logrado aprobarla aún. En consecuencia, la siguiente legislatura retomará la discusión desde cero y entre el presupuesto, las comparecencias, los nombramientos, la agenda política, las efemérides y los “puentes legislativos” el Código Federal de Procedimientos Penales se irá retrasando poco a poco. 233


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Es cierto que la amplitud de esta reforma penal es uno de los factores que provocan estos retrasos. Diez artículos constitucionales fueron reformados y estos cambios permean transversalmente todo el marco normativo secundario de justicia penal y seguridad pública. Desde la dimensión normativa, se modifica toda la parte sustantiva, adjetiva y ejecutiva; si lo vemos desde la esfera operativa las modificaciones abarcan la seguridad pública, la procuración y la administración de justicia que impacta a 25,383 servidores públicos adscritos a la Procuraduría General de la República, 47,984 empleados de la Secretaría de Seguridad Pública, 1,139 jueces y magistrados del Poder Judicial de la Federación, 397,664 policías estatales, legisladores, académicos y estudiantes. Lograr la convergencia entre los que crean, enseñan y aplican las reformas ha generado una serie de omisiones y resistencias naturales. La reforma al sistema de justicia también tiene un segundo inconveniente que está en el régimen político. A la fecha, no ha podido conducirse la reforma de manera ordenada, con objetivos comunes y siguiendo un mismo propósito. Los responsables de su implementación se han encontrado con que el modelo constitucional de “república, representativa, democrática, federal, compuesta por Estados libres y soberanos” contiene una raigambre de intereses divergentes, en la que participan múltiples actores que frenan su operación. Según datos de la SETEC, del 18 de junio de 2008 al 29 de febrero de 2012 los rezagos de la Reforma de justicia, vistos exclusivamente desde un enfoque de la aprobación y entrada en vigor de la legislación que se requiere atender para su operación, son los siguientes: • A nivel local, existen siete Estados que aún no han podido expedir la legislación que regula la reinserción social y el régimen de ejecución de penas (la cual debió entrar el 18 de junio de 2011): Sonora, Tabasco, Colima, Coahuila, Veracruz, Sinaloa y Nayarit. • Sólo 16 legislaturas locales11 han conseguido aprobar los códigos penales procesales que se requieren para fijar los principios y reglas del nuevo sistema de justicia. 11 Aguascalientes; Baja California Sur; Coahuila; Campeche; Colima; D.F.; Guerrero; Hidalgo; Jalisco; Querétaro; Quintana Roo; SLP; Sonora; Tabasco; Tamaulipas; y, Tlaxcala. 234


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• Únicamente los sistemas de justicia en Chihuahua, el Estado de México y Morelos están operando con la nueva legislación. • Puebla, Chiapas y Michoacán tienen aprobada la nueva legislación pero aún no entra en vigor. • Nayarit, Sinaloa y Veracruz siguen la etapa de planeación. • Y, a nivel federal, el Congreso de la Unión no ha aprobado la Ley Federal del Sistema Penitenciario y de Ejecución de Sanciones y el nuevo Código Federal de Procedimientos Penales12. Sin entrar a una crítica profunda, podemos decir que el retraso que existe en materia legislativa debió ser atendido por los gobernadores y legisladores para expedir, antes de que concluyan sus encargos (2012), los códigos penales procesales y las leyes de ejecución de penas que siguen pendientes. En particular urge atender en todo el país el problema carcelario. Sin normas no habrá reforma. Los legisladores olvidaron este sencillo detalle y también que los grandes proyectos legislativos nunca han sido fruto del consenso y la unanimidad. El destino de la reforma de justicia penal de junio de 2008 ha quedado en suspenso hasta que la nueva legislatura y el nuevo presidente inicien sus mandatos. Como en otros temas, los diputados olvidan que las leyes que aprueban deben a su vez pasar a la colegisladora para cumplir el mismo trámite; los senadores, no ven que aún falta que las publique el Ejecutivo; el Ejecutivo, pierde de vista que los tiempos legislativos no van de la mano con su agenda de gobierno; y finalmente, el judicial simplemente no se mete en estos temas y prefiere resolver el vacío legislativo a través de acuerdos o criterios jurisprudenciales. 12 Fuente: El autor, con base en el texto titulado “Metodología para la clasificación y estratificación de las entidades federativas”, SETEC, México, 2012 [Información vigente al 10 de julio de 2012]. De las 19 entidades federativas que cuentan con proyectos de legislación sin aprobación y aún con acciones de planeación pendientes 13 están gobernadas por el PRI, 3 por el PAN, 2 por el PRD y una por la Alianza PAN-PRD. De las 14 entidades federativas que cuentan con proyectos de legislación sin aprobación y que renovarán sus gobiernos y/o congresos 9 están gobernadas actualmente por el PRI, 3 por el PAN y 2 por el PRD. 235


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Si la élite política que llegue al Congreso y a la Presidencia de la República quisiera en verdad que la Reforma de Justicia de 2008 funcione deberá atender de inmediato este rezago normativo y lograr: 1. Un compromiso de todas las élites del poder (económica, intelectual y política) con acciones que superen la etapa protocolaria de la firma de convenios y acuerdos de colaboración. 2. La participación de la sociedad civil bajo una ruta ordenada de objetivos. 3. Un compromiso de las instituciones académicas, barras de abogados e instituciones policiales, ministeriales y periciales para aplicar la reforma en sus distintos ámbitos de competencia. 4. Incentivos que hagan participar a todos los involucrados. 5. Capacitación y formación de cuadros docentes bajo un nuevo esquema pedagógico y de evaluación de conocimientos. 6. Involucramiento de los medios de comunicación para una difusión masiva. 7. Generación de indicadores, encuestas y estadísticas para medir los avances en la creación, enseñanza y aplicación de las reformas. 8. Uso eficiente de los recursos. 9. Supervisión y fiscalización por terceros no interesados. El rezago temporal que actualmente vive la reforma de justicia no es insalvable. Los nuevos legisladores y el nuevo presidente de la República pueden retomar el tema y encauzar la discusión y aprobar la legislación secundaria, en particular, el tema de la reinserción social y la ejecución de penas. 236


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6. Iniciativa de Ley Federal del Sistema Penitenciario y de Ejecución de Sanciones de abril de 2011 Es importante conocer el modelo de ejecución de penas y de reinserción social que contiene la iniciativa con proyecto de Decreto que expide la Ley Federal del Sistema Penitenciario y de Ejecución de Sanciones ya que independientemente de ser aprobada o no, refleja el camino que seguirán estos temas en México. Brevemente diremos que el objeto de la Ley es el establecimiento de un “Sistema Penitenciario y la ejecución de las penas y medidas de seguridad”, bajo los principios de debido proceso, dignidad e igualdad, trato humano, jurisdiccionalidad, celeridad y oportunidad, mediación, confidencialidad, resocialización; y, gobernabilidad y seguridad institucional. La competencia de la autoridad jurisdiccional y de la autoridad administrativa (Poder Ejecutivo) está segmentada en dos: 1) La ejecución de las penas privativas y restrictivas de la libertad se mantiene en el llamado Órgano de Administración y Seguridad Penitenciaria Federal (Poder Ejecutivo Federal); y la modificación y duración de las penas corresponde al “Juez de Ejecución”. En cuanto a las facultades que se le confieren al Juez de Ejecución destacan: I. Realizar el cómputo de la duración de las penas o medidas de seguridad, basándose en la información técnico-jurídica que le proporcione el Órgano; II. Modificar las penas, basándose en el dictamen emitido por el Órgano, que contendrá al menos los niveles de intervención aplicados a los sentenciados en los cinco ejes de la reinserción, así como el resultado de la Atención Técnica Interdisciplinaria y, en su caso, en las pruebas que ofrezca el interno; III. Solicitar al Órgano cualquier información relativa al Programa de Reinserción aplicado a los Internos; 237


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IV. Aplicar la ley más favorable a los sentenciados, modificando la pena cuando les resulte benéfica; V. Conocer y resolver sobre las propuestas de solicitudes de beneficios que supongan una modificación en las condiciones de cumplimiento de la condena; VI. Decretar como medida de seguridad, a petición del Órgano, la custodia del Interno que padezca enfermedad mental de tipo crónico, continuo e irreversible a cargo de una institución del sector salud, representante legal o tutor debidamente acreditado, para que se le brinde atención y tratamiento de tipo asilar; y, VII. Otorgar el sustitutivo penal, siempre que se reúnan los requisitos establecidos en esta Ley y demás ordenamientos aplicables.

En cuanto a las facultades que le confiere al órgano: I. Aplicar el procedimiento de clasificación y reclasificación a fin de determinar la Atención Técnica Interdisciplinaria y el nivel de seguridad, custodia e intervención más apropiado para los Internos; II. Entregar al Juez la información técnico-jurídica para la realización del cómputo de la duración de las penas; III. Emitir el dictamen que contenga al menos los niveles de intervención aplicados a los sentenciados en los cinco ejes de la reinserción, así como del resultado de la Atención Técnica Interdisciplinaria; IV. Enviar a la autoridad jurisdiccional la información requerida respecto de la Atención Técnica Interdisciplinaria que se aplique a los sentenciados; 238


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V. Enviar a la autoridad jurisdiccional la información que le sea requerida respecto del sistema de reinserción que se aplique a los Internos; VI. Imponer las sanciones a los internos por violación al régimen de disciplina; VII. Realizar las propuestas o hacer llegar las solicitudes de beneficios que supongan una modificación a las condiciones de cumplimiento de la pena o una reducción de la misma a favor de los Internos; VIII. Presentar a la autoridad jurisdiccional el diagnóstico en que se determine el padecimiento físico mental crónico, continuo, irreversible y con tratamiento asilar que presente un Interno; IX. Solicitar a la autoridad jurisdiccional el externamiento del interno que padezca enfermedad mental de tipo crónico, continuo e irreversible; X. Ejecutar, controlar y vigilar las sanciones privativas de la libertad que imponga la autoridad jurisdiccional competente; y, XI. Verificar y controlar el cumplimiento de la vigilancia personal y monitoreada a los procesados en libertad y preliberados. La iniciativa va señalando determinados conceptos que ninguna otra ley había contemplado en México. Llama la atención los términos: “Sistema Penitenciario”, “Administración Penitenciaria”, “Régimen Penitenciario” e “Infraestructura Penitenciaria”. Los servicios de seguridad y demás que corresponda prestar a la Secretaría en los complejos, centros e instalaciones penitenciarias, no podrán ser subrogados de forma alguna. Sin embargo, los servicios que de manera indirecta contribuyan 239


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al funcionamiento y operación de los complejos, centros e instalaciones penitenciarias destinadas a la función penitenciaria podrán ser contratados en términos de las disposiciones aplicables13. El Órgano garantizará una estancia digna y segura a los internos dentro de los complejos o centros penitenciarios, de conformidad al nivel de seguridad, custodia e intervención, manteniendo el orden, control y disciplina. El personal penitenciario mantendrá trato con los internos, familiares, visitas y defensores, única y exclusivamente en el ámbito de sus funciones. Se concentra en 3 figuras a la infraestructura penitenciaria: 1) Complejo penitenciario federal, concebido como el espacio arquitectónico en el cual confluyen en la misma área, dos o más centros o instalaciones penitenciarias federales con distintos niveles de seguridad y custodia; 2) Centro penitenciario federal, entendido como el espacio arquitectónico en el cual se podrá contar con módulos de uno o más niveles de seguridad y custodia, y 3) Instalaciones penitenciarias federales, son todos aquellos espacios físicos que tienen como finalidad llevar a cabo la operación y administración penitenciaria. Por primera vez el tema de mujeres en reclusión aparece como perspectiva de género al ordenarse que la infraestructura penitenciaria femenil se diseñe de acuerdo al nivel de seguridad, custodia e intervención de las internas, y con las instalaciones propias de su género. Asimismo, se obliga a la construcción de módulos con estancias unitarias, especiales para mujeres embarazadas, así como área médica materno-infantil y, siempre que el nivel de seguridad, custodia e intervención lo permita, con áreas de visita y convivencia para sus hijos menores. Además, las internas tendrán derecho a: Recibir asistencia médica especializada preventiva 13 La participación del sector privado es el punto más cuestionado y controvertido de la iniciativa de ley. Para conocer más sobre este nuevo modelo y la incorporación de la iniciativa privada al ámbito penitenciario, consúltese a: José Luis Hernández Sánchez, “Las cárceles: los entretelones de la justicia II” en Revista Letras Libres, México, 2012 (edición electrónica)http://www.letraslibres.com/blogs/polifonia/las-carceles-los-entretelones-de-la-justicia-ii [Actualizado a julio de 2012] 240


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y de tratamiento para el cuidado de la salud; La maternidad, y recibir trato de personal penitenciario femenino, específicamente en las áreas de dirección, custodia, registro y salud. El Sistema Penitenciario Federal contará también con una plataforma tecnológica de información y seguridad, como instrumento para el registro y procesamiento de datos que genere, así como para la ejecución de los mecanismos de control. Se constituye el Sistema de Información Penitenciaria es la base de datos que dentro del Sistema Único de Información Criminal, contiene, administra y controla, conforme a las disposiciones aplicables, los registros de la población penitenciaria de la Federación, en los Estados y el Distrito Federal, utilizando las tecnologías de la información para unificar y estandarizar los datos generados. El traslado de internos del fuero federal será procedente de un Complejo o Centro Penitenciario Federal a otro, o de un Centro Penitenciario Local a un Complejo o Centro Penitenciario Federal, pero queda estrictamente prohibido autorizar traslado alguno de los internos de este último a un Centro o Penitenciaría Local. Los traslados de internos del fuero común se realizarán atendiendo a los convenios que para tal efecto se celebren entre la Federación y las entidades federativas. Esto permitirá dar orden a la población penitenciaria nacional y a la vez cubra una demanda de varias entidades federativas que por años han exigido que la federación se haga cargo de sus presos a través de su custodia en Centros Federales de Reinserción Social. Se establece el Centro Federal de Salud Penitenciaria, mismo que se encargará de la supervisión de la actuación médica, distribución de medicamentos, programación de brigadas médicas y operación de las herramientas tecnológicas de punta aplicadas los servicios de salud. Cuando de la aplicación del tratamiento médico se determine que un interno se encuentra en fase terminal de la enfermedad que padece, el Órgano procederá a informar a la autoridad jurisdiccional dicho diagnóstico, a fin de solicitar la remisión del Interno al sector salud, o en su caso a su representante legal, para que se le brinde el tratamiento correspondiente. La autoridad jurisdiccional sustanciará de inmediato el procedimiento correspondiente, para resolver de la propuesta de externamiento del Interno. 241


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Los internos procesados y sentenciados tendrán las siguientes obligaciones: I. Conocer y acatar la normatividad vigente del Complejo o Centro Penitenciario Federal; II. Respetar a sus compañeros de internamiento, personal penitenciario y demás autoridades; III. Conservar el orden y aseo de su estancia así como las áreas donde desarrolla sus actividades; IV. Dar buen uso y cuidado adecuado al vestuario, equipo y demás objetos asignados; V. Acudir a las revisiones médicas y de salud mental periódicas determinadas por el área técnica, y recibir los tratamientos prescritos por el médico tratante; VI. Pagar la reparación del daño a la víctima u ofendido y contribuir al sustento de su familia y el propio, siempre que el nivel de seguridad, custodia e intervención se lo permita; y, VII. Cumplir dentro de los Programas de Reinserción con el trabajo penitenciario, con las excepciones previstas en esta Ley y en el Reglamento, siempre que el nivel de seguridad, custodia e intervención se los permita, entre otras. En cuanto al tema de la reinserción social la ley establece un procedimiento basado en la evaluación, clasificación, atención técnica interdisciplinaria, seguimiento y reclasificación, preliberaciones y libertad vigilada que fue importado del sistema penitenciario norteamericano. A éste se le debe sumar el interés de desarrollar una industria penitenciaria en la que participe los tres sectores de la economía nacional. Lo anterior se complementa con actividades de capacitación, salud, la educación 242


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y el deporte. Cabe mencionar que desafortunadamente ni la ley ni los lineamientos hacen una propuesta de definición del término “reinserción social”. Esto fue un serio descuido del legislador. Finalmente un tema toral con el que cierra la ley su articulado es el de la profesionalización del personal penitenciario, la cual estará orientada hacia la preparación y la mejora de los niveles de capacitación y educación formal del personal, que quedará reflejada en un servicio de carrera penitenciaria y en un Programa Rector de Profesionalización bajo tres vertientes: jurídica, la bio-psicosocial y la operativa. El personal penitenciario será sujeto a un régimen de disciplina bajo ciertos principios y un catalogo de conductas sancionables cuya instancia competente para conocer sobre alguna sanción será estos temas es el Consejo de Desarrollo Penitenciario. Cabe señalar que la iniciativa del presidente de la República puede ser replicada a nivel estatal para que los Centros Penitenciarios sigan el modelo federal, y así, se construya, por primera vez en la historia de México, un verdadero Sistema Penitenciario Nacional, basado en los mismos principios y normas de operación y administración. En particular dando prioridad a: • Niveles de seguridad entre los internos. • Lugares de extinción de penas distintos a los lugares para la prisión preventiva. • Definición de competencias entre autoridad judicial y administrador penitenciario. • Criterios para lograr una administración eficiente, transparente y coordinada. • Desarrollo de un nuevo sistema de reinserción. • Un régimen de disciplina estricto pero respetuoso de los derechos humanos. 243


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7. Hacia dónde debe ir la ejecución de las penas y la reinserción social La humanización de la ejecución de las penas al amparo del respeto a la dignidad en un marco de seguridad jurídica vía la judicialización de la ejecución, fase final del sistema de justicia penal, para lo que se requiere la profesionalización del personal penitenciario, más allá de que la ley lo disponga, es necesario que todos los actores del subsistema de prisiones desarrollen aceptables niveles deontológicos y técnicos en sus tareas, que los expertos en criminología y política criminológica sean cada vez más y que quienes se han desarrollado sobre la marcha y construido un perfil práctico, procedan en forma obligatoria a recibir las cargas de conocimiento especializado. Que la Constitución a gracia de lo dispuesto por su artículo primero disponga nuevas reglas en un factor que incide en la transformación del modelo ordenado el 18 de junio de 2008 y sobre el cual se sustento este trabajo de investigación, merece hacer un alto y reflexionar en tal sentido, así valga señalar que el articulo de referencia dispone: Artículo 1o. “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, 244


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interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley [...]”. La normatividad penitenciaría mexicana deberá ser contrastada con la Convención Americana de Derechos Humanos, particularmente con el artículo 5.2 y 5.6 bajo la lógica del artículo 2 que dispone: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. De suerte que en términos de lo dispuesto en el artículo 1° Constitucional que de forma contundente ordena todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales, lo que para casos de prisiones de máxima seguridad deben ajustarse las disposiciones a las siguientes máximas de la Convención, así por ejemplo el 5.2 Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. De igual manera el 5.6 Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados. Lo que por supuesto no exime de considerar lo dispuesto en el 5.1 relativo a la integridad física, psíquica y moral de la persona o el 5.4 que ordena dar trato distinto a procesados y sentenciados al señalar serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas. Construir el concepto de reinserción social es una asignatura pendiente de resolver en varias líneas, desde el punto de vista antropológico. Sociológico, penitenciario, jurídico y de política penal, no hacerlo equivale a permitir que se confunda con el de readaptación y es que el modelo progresivo técnico parece haber aventajado muy poco a partir de la Reforma al artículo 18 Constitucional, sobre todo si partimos de sus elementos básicos, así el numeral dispone en su segundo párrafo: El sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos 245


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humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios que para él prevé la ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto. En este sentido el gran progreso se establece al precisar en el texto Constitucional el respeto a los Derechos Humanos como premisa en el Sistema Penitenciario, el punto que deja sembrada inquietud es simplemente haber incrementado la salud y el deporte para alcanzar la reinserción social, concepto que no se encuentra definido legalmente, pero que significa profundos cambios para regresar a la sociedad fundamentalmente a los corregibles. El reto de profesionalización del personal penitenciario es más complejo que simples capacitaciones en las instituciones con cursos de 20 hrs, se trata de crear los diseños curriculares y dar paso a la formación universitaria para el penitenciarismo, quizá fomentar los posgrados y certificar tan importantes tareas de corte social. Por ello, se debe contar con verdaderos profesionales en las políticas de reinserción, de modo que deben existir expertos en evaluación, clasificación, atención técnica interdisciplinaria, reclasificación, preliberaciones y el delicado tema de libertad vigilada. El desarrollo de un modelo penitenciario estandarizado a nivel nacional es un buen punto de partida para homologar la política penitenciaria nacional, esta cruzada nacional debe ser transexenal y su orientación de respeto a la dignidad humana permitirá dar cabida a la frase conocida en los ambientes de prisiones como anhelo, “Aquí entra el hombre, el delito se queda afuera”. El modelo penitenciario no puede exentarse de lo mandatado en el tercer párrafo del artículo primero Constitucional que refiere: “[...]Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. 246


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Estas nuevas directrices marcaran la gradual transformación del modelo, sin apartamos como esbozamos al inicio, en el tema de la Reforma del 2008, de las posibilidades del cambio, el progreso está en la Ley, sólo falta materializarlo [...]”.

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IX. La necesidad de cambiar el modelo carcelario: notas desde la experiencia mexicana Autor: Miguel Carbonell

Sumario 1. Introducción. 2. Crecimiento del número de internos. 3. Sobrepoblación. 4. Ausencia de clasificación y autogobierno. 5. Corrupción y malos tratos. 6. El costo de los presos. 7. Revisiones indignas. 8. Mujeres presas. 9. ¿Qué hacemos con las cárceles?

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IX. La necesidad de cambiar el modelo carcelario: notas desde la experiencia mexicana

Autor: Miguel Carbonell

1. Introducción

La sanción más fuerte que se aplica a los delincuentes en la mayoría de los países democráticos consiste en meterlos a la cárcel y separarlos de la sociedad durante un tiempo, el cual es más prolongado en función de la gravedad del delito que cometieron1. La pena de prisión ha tenido a lo largo de su historia distintas funciones y justificaciones2. Hoy en día se acepta que la cárcel es simplemente una sanción: no sirve para cambiar la personalidad del reo, para inculcarle valores o para que pueda arrepentirse de sus actos gracias a todo el tiempo que permanecerá privado de su libertad. La cárcel es solamente un castigo, cumplido el cual la persona tiene el derecho a reintegrarse en la sociedad, contando con las herramientas necesarias para tal efecto3. El problema, sin embargo, es que la cárcel no está sirviendo ni siquiera para eso. Más bien parece que, a la vista de los datos reales que tenemos disponibles, enviar a una persona a la cárcel puede suponer en no pocas ocasiones empujarlos hacia una carrera delictiva ascendente. Como lo ha sostenido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “cuando las cárceles no reciben la atención o los recursos necesarios, su función se distorsiona, en vez de proporcionar 1 2 3

El principio de proporcionalidad entre el delito cometido y la pena que se le impone al responsable está expresamente recogido en el artículo 22, párrafo primero, de la Constitución mexicana a partir de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008. Una explicación sobre el tema puede verse en Ferrajoli Luigi, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, 10ª edición, Madrid, Trotta, 2011, páginas 385 y siguientes. El artículo 18 de la Constitución mexicana señala que durante la pena privativa de la libertad se deberán observar los propósitos de la educación, el trabajo, la capacitación para el mismo, el respeto a los derechos humanos, el deporte y la salud de los internos. Esa es la agenda, ciertamente encomiable, que traza nuestra Carta Magna. El hecho de que en la práctica se verifica en una proporción muy escasa no la priva de un enorme valor ético y político, que tenemos que realizar en la práctica del sistema carcelario como algo absolutamente normativo e incluso justiciable. 251


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protección, se convierten en escuelas de delincuencia y comportamiento antisocial, que propician reincidencia en vez de la rehabilitación”4. Se ha identificado el caso de muchas personas que entran a temprana edad en los reclusorios (apenas cumplidos los 18 años), acusados de haber cometido delitos menores, y estando adentro se vinculan con criminales más peligrosos que los enrolan en bandas de delincuencia organizada. Cuando esos jóvenes salen les deben favores por protección o por cuestiones de drogas a los mafiosos que suelen gobernar los penales y la forma de pagar esos favores normalmente supone que realicen actividades ilícitas de alto impacto (secuestro, extorsión, robo de coches, homicidio, tráfico de drogas, etcétera). Lo que tenemos hoy frente a nosotros es el evidente fracaso de la prisión, sin que se alcance a vislumbrar una alternativa viable y de bajo costo en el horizonte inmediato. Hay algunos datos que deberían llamar la atención tanto de los políticos como de la opinión pública, pues el foco rojo de nuestras cárceles amenaza con poner en riesgo a grandes sectores de la población. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha identificado los problemas más graves y extendidos de las cárceles de América Latina5.

Entre dichos problemas se encuentran los siguientes: 1. Hacinamiento y sobrepoblación; 2. Deficientes condiciones de reclusión, tanto físicas, como relativas a la falta de provisión de servicios básicos; 3. Altos índices de violencia carcelaria y falta de control efectivo por parte de las autoridades;

4 5

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas”, Washington, diciembre de 2011 (OEA/ Ser. L/V/ II.), p. 5. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas”, Washington, diciembre de 2011 (OEA/ Ser. L/V/II.), p. 1. 252


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4. Empleo de la tortura con fines de investigación criminal; 5. Uso excesivo de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad, al interior de los penales; 6. Uso excesivo de la prisión preventiva; 7. Ausencia de medidas protectoras de los grupos de reclusos más vulnerables; 8. Falta de programas laborales y educativos; y, 9. Corrupción y falta de transparencia en la gestión penitenciaria. Todo lo anterior representa, en conjunto, una situación que genera “deficiencias estructurales” que exigen de una respuesta contundente por parte de las autoridades responsables. Veamos con algo más de detalle algunos de los aspectos que se acaban de enunciar.

2. Crecimiento del número de internos

El número de presos en México ha aumentado de forma vertiginosa en los años recientes, tanto de forma absoluta como relativa. Para 1992 teníamos en las cárceles mexicanas a 85 mil personas; para 2011 llegamos a las 240 mil. El número de reclusos se multiplicó por tres en estos años. En 2010, la población recluida en México alcanzó una tasa de 206 personas (por cada 100 mil habitantes); para comprender la dimensión de esta cifra basta recordar que en 1995 teníamos a 102 personas en prisión por cada 100 mil habitantes: es decir, en apenas quince años, el número de personas internas como proporción de la población se duplicó. ¿Estamos el doble de seguros ahora que en 1995? ¿Hemos disminuido los delitos a la mitad gracias al internamiento masivo de tantas personas? Desde luego, en el análisis de los números relativos a nuestro sistema carcelario hay que atender a las diferencias que muestran cada una de las entidades federativas. 253


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Existen algunas entidades en las que el número de presos excede ampliamente el promedio nacional. Con datos correspondientes al año 2010 tenemos que Baja California alcanza una tasa de 552 personas en prisión (por cada 100 mil habitantes), Sonora llega a 485 y el Distrito Federal tiene 4546. Estos datos deben ponernos en alerta respecto al tratamiento legislativo que se le da a las conductas ilícitas. No es un secreto que en México durante años se ha practicado abiertamente un “populismo penal” por parte de los legisladores, los cual pretenden atender cualquier tipo de problema recurriendo al derecho penal, aumentando el número de tipos penales, incrementando las penas, etcétera. Como se ha acreditado con suficientes experiencias de derecho comparado, limitarse a una respuesta legislativa frente al delito no disminuye la incidencia delictiva. Por eso es que los números en México no han progresado, sino probablemente todo lo contrario.

3. Sobrepoblación

En el mismo año (2010), en México había 429 centros penitenciarios, con una capacidad total para albergar a 175,399 reclusos. Sin embargo, el número real de internos superaba los 223 mil y desde entonces ha seguido aumentando; es decir, estamos hablando de una sobrepoblación superior al 30 por ciento7. Destacan el Distrito Federal con una sobrepoblación del 111%, lo que significa que en los 10 centros penitenciarios bajo el gobierno de las autoridades capitalinas se hacinan más de 40 mil internos, en un espacio con capacidad de 19 mil personas; también tienen datos preocupantes Nayarit (97%); Sonora (88%); o el Estado de México, con un sobrecupo del 83 por ciento (alrededor de 18,700 reclusos frente a una disponibilidad de 10,200 lugares)8. 6 7 8

Ver las interesantes cifras que al respecto proporciona Guerrero Eduardo, “Las cárceles y el crimen”, Nexos, número 412, México, abril de 2012, pp. 15 y siguientes. En 1997, por ejemplo, la sobrepoblación carcelaria alcanzaba únicamente el 14.5 por ciento de su capacidad; mientras que en 1995 dicho fenómeno era prácticamente inexistente. Datos de marzo de 2010. Arellano Trejo Efrén, “Impacto de la reforma constitucional en el sistema de ejecución de sentencias”, Documento de Trabajo núm. 104, Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública - Cámara de Diputados. Febrero de 2011, pág. 7. 254


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Más aún, del conjunto de internos, poco más del 58 por ciento (130,981) estaban condenados, frente a alrededor de 92 mil presos que esperaban sentencia (41% del total). Este dato es muy relevante porque nos ilustra sobre la prevalencia de los llamados “presos sin condena”, es decir, se trata de las personas que están en la cárcel mientras se les sigue un proceso penal en su contra, pero sin que todavía haya recibido una sentencia en la que se determine que son culpables de haber cometido un delito. Una importante reforma constitucional de junio de 2008 -todavía pendiente de implementar en buena parte del territorio nacional- limita el uso que se puede hacer de la prisión preventiva9. En el conjunto del sistema se presenta el problema de la sobrepoblación, sin que pueda decirse que se trata de un hecho aislado: más de 150 establecimientos penitenciarios tienen algún grado de sobrepoblación en México; desde el 230% que presenta la cárcel de Navolato o el 224% del Cereso de Chalco, hasta el muy leve 1.14% del Cereso de Nogales I.

4. Ausencia de clasificación y autogobierno

Según datos aportados por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), en las cárceles de 23 entidades federativas no se clasifica de forma adecuada a los internos. Es decir, en ellas cotidianamente pueden convivir en el mismo espacio personas que han sido sancionadas por la comisión de delitos muy diversos: homicidas con carteristas, violadores con personas sentenciadas por narcotráfico, defraudadores con traficantes de drogas, etcétera. El resultado evidente es que se fomenta la violencia al interior de estos centros y se genera una atmósfera propicia para el reclutamiento de nuevos miembros de la delincuencia organizada. Sin embargo, esto no es lo peor. En el 30% de nuestras cárceles se presentan situaciones de autogobierno: son los propios internos -en lugar de la autoridad- los que organizan la vida interna, ejercen control 9

Un análisis de dicha reforma se encuentra en Carbonell Miguel, “Los juicios orales en México”, 4ª edición, México, Porrúa, UNAM, RENACE, 2012. 255


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o violencia sobre los demás, se encargan de las actividades laborales remuneradas, emplean a otros internos para su servicio personal o realizan actos de explotación sexual. El autogobierno al interior de los penales es la negación misma del deber del Estado de imponer sus propias reglas en el espacio carcelario. Dicha situación pone el riesgo los derechos humanos de los internos y, muchas veces, incluso de los propios custodios. La Comisión Interamericana ha señalado que “para que el Estado pueda garantizar efectivamente los derechos de los reclusos es preciso que ejerza el control efectivo de los centros penitenciarios […] debe ser el propio Estado el que se encargue de administrar los aspectos fundamentales de la gestión penitenciaria […] No es admisible bajo ninguna circunstancia que las autoridades penitenciarias se limiten a la vigilancia externa o perimetral, y dejen el interior de las instalaciones en manos de los reclusos. Cuando esto ocurre, el Estado coloca a los reclusos en una situación permanente de riesgo, exponiéndolos a la violencia carcelaria y a los abusos de otros internos más poderosos o de los grupos delictivos que operan esos recintos”10. Con frecuencia el autogobierno se produce como resultado de la falta de personal de custodia en número suficiente o que tenga la preparación para desempeñar su función. La Comisión Interamericana ha documentado varios casos extremos en los penales de América Latina. Por ejemplo en diversas cárceles de Venezuela, que es el país que presenta las más altas cifras de violencia penitenciaria. En el Internado Judicial de Monagás (“La Pica”) los 501 internos eran custodiados por 16 custodios divididos en dos turnos de 24 horas. En las cárceles Yare I y Yare II los 679 internos eran vigilados por 23 custodios divididos en turnos de 24 horas. En la Cárcel de Uribana los 1,448 internos estaban a cargo de 8 funcionarios. En El Rodeo I y El Rodeo II sus 2,143 internos eran vigilados por 20 custodios en cada turno11. Esas cifras hacen sencillamente imposible que el Estado imponga la ley al interior de los penales. No podemos pedirle a esos custodios que 10 Informe sobre los derechos humanos […], cit., pp. 27-28. 11 Informe sobre los derechos humanos […], cit., p. 39. 256


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se comporten como súper héroes. No lo pueden hacer ni aunque quisieran (aunque lo más probable es que tampoco quieran, desde luego). No sorprende que, con esos datos, el número de internos que fallecen en las cárceles de Venezuela sea el más alto de América Latina. Durante los nueve primeros meses de 2010 murieron 352 reclusos y otros 736 fueron heridos en distintos hechos de violencia12.

5. Corrupción y malos tratos

Por si lo anterior fuera poco, hay que agregar que la corrupción en nuestras cárceles es una práctica endémica. Los reclusos afirman que los custodios les cobran a sus familiares para permitirles visitarlos, para que les lleven alimentos u otros objetos, para poder ejercer su derecho a la visita conyugal o incluso para recibir los beneficios de la pre-liberación13. De acuerdo con una encuesta del CIDE (levantada en el Estado de México y el Distrito Federal), el 30% de los internos en el Distrito Federal y el 19% de los internos en el Estado de México señalaron que no disponen de suficiente agua para beber; el 67% en el DF y el 58% en el Estado de México consideran que los alimentos que reciben son insuficientes; el 35% en el DF señalaron que no reciben atención médica cuando la requieren. En el DF menos del 4% de los internos recibieron bienes tan elementales como sábanas, cobijas, ropa o zapatos por parte de las autoridades (las familias aparecen como los grandes proveedores en el sistema penitenciario). El 98% de los internos señalaron que no recibieron de la institución papel higiénico, pasta dental o jabón14. La corrupción parece ser la única premisa cierta en el ámbito carcelario mexicano. Hay reportes según los cuales a los presos se les 12 Informe sobre los derechos […], cit., p. 41. 13 Una narración detallada de lo que cuesta cada producto o cada visita puede verse en http://www. oem.com.mx/elsoldemexico/notas/n487121.htm. 14 Bergman Marcelo (coordinador), “Delincuencia, marginalidad y desempeño institucional. Resultados de la segunda encuesta a población en reclusión en el Distrito Federal y el Estado de México”, México, CIDE, 2006, pp. 41-47. 257


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“cobra” por pasar lista, por permitirles ir al baño, por hacer o no hacer determinadas tareas, por tener acceso a servicios médicos, por dormir en una cama en vez de en el suelo, por estar asignados a determinados dormitorios y no a otros, etcétera15. Un exdirector de las cárceles del Distrito Federal aceptó que en los establecimientos bajo su mando el monto de la corrupción alcanzaba en el año 2005 la cifra de 5 millones de pesos diarios, es decir, unos 1,800 millones de pesos al año, tomando en consideración solamente a la capital de la República16. Los datos anteriores reflejan la importancia y la preponderancia que tiene el dinero para explicar la forma en que trabajan actualmente nuestras cárceles. Es cierto que “el sistema pensado para la reintegración del individuo se ha convertido y corrompido de tal manera que se ha vuelto él mismo un generador de corrupción y exclusión, fomentando el efecto contrario al pretendido, que es la reeducación y reinserción del individuo. Un sistema donde el que tiene dinero sigue siendo muy favorecido, donde el fuerte domina al débil, donde el mercado de todo tipo de drogas es de lo más fructífero, donde se regatea el precio de mercancías supuestamente prohibidas [...] ¿qué sentido de derecho, justicia y respeto hacia el prójimo se va desarrollando en la cárcel”17. En los reclusorios es frecuente la presencia de armas, droga y bebidas alcohólicas, para cuya introducción se cuenta con el beneplácito de los directivos y custodios. Hay cárceles en las que existen zonas para los presos más ricos equipadas con lujos totalmente insospechados (algunos llegan a tener jardín privado, televisión vía satélite, les organizan sus fiestas de cumpleaños, pueden tener visitas de muchas personas a la vez, etcétera). La corrupción parece ser la regla de todos los días. 15 Bergman Marcelo (coordinador), “Delincuencia, marginalidad y desempeño institucional. Resultados de la segunda encuesta a población en reclusión en el Distrito Federal y el Estado de México”, cit., p. 47. 16 Ver la entrevista en http://www.esmas.com/noticierostelevisa/mexico/481672.html. 17 Sánchez Frederic, “Crimen y castigo”, El País, 5 de septiembre de 2008. Una narración periodística en el mismo sentido, referida a la realidad mexicana, puede verse en Scherer Julio, “Máxima seguridad. Almoloya y Puente Grande”, México, De Bolsillo, 2009. 258


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La Comisión Interamericana ha señalado que es inaceptable que al interior de los penales rija un sistema de privilegios para los reos que pueden pagarlos, ya que el trato de favor hacia ellos relega a más personas sin recursos a espacios hacinados, insalubres e inseguros. “En definitiva (apunta la Comisión), lo que se produce es el traslado de los cuadros de desigualdad y marginación presentes en la sociedad, al interior de las prisiones”18.

6. El costo de los presos

No podemos dejar de hacernos cargo que tener a tanta gente en la cárcel tiene un costo, el cual asumimos el conjunto de los contribuyentes. Se trata de un costo considerable, pero lo más preocupante es que parece estar dando nulos resultados. Es como si pusiéramos dinero sin obtener nada a cambio. No parece un buen esquema, si atendemos al hecho de que las tareas de readaptación social han sido completamente opacas a cualquier mecanismo de rendición de cuentas. Veamos nuevamente los datos disponibles. Según un estudio elaborado por la Cámara de Diputados, el costo de manutención de las cerca de 240 mil personas que están privadas de la libertad, supera los 37 millones de pesos diarios19. Es decir, gastamos más de 1,100 millones de pesos al mes en nuestras cárceles, más de 13 mil millones de pesos al año. Cada interno cuesta en promedio 155 pesos al día. Sin embargo, dicha cifra oscila desde los 643 pesos que gasta Campeche hasta los 59 del estado de Guerrero. Una vez más hay que preguntarse si tiene sentido mantener internados a ciertas personas -que no ofrecen peligro alguno- mientras esperan sentencia, o por el otro lado, si cuestiones en verdad menores merecen las penas de prisión que están previstas por nuestros legisladores en los códigos penales de la Federación y los Estados. 18 Informe sobre los derechos humanos […], cit., p. 34. 19 Centro de Estudios de las Finanzas Públicas (Cámara de Diputados), “Delincuencia y Seguridad Pública en México”, Nota informativa, 2 de junio de 2011. 259


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La pregunta importante que debemos hacernos es si en verdad queremos seguir recluyendo a tanta gente como lo hemos hecho en los últimos años y si los resultados alcanzados son los que deseamos. Tal vez estamos buscando en el derecho penal respuestas que éste no puede ofrecer.

7. Revisiones indignas

Para combatir, supuestamente, la introducción de sustancias prohibidas y de armas, las autoridades practican ostentosos (aunque ineficaces) métodos de revisión de las visitas, algunos de los cuales violan la dignidad de las personas, como lo ha sostenido la CNDH en su Recomendación General número 1. En ese documento la CNDH afirma que “Una de las violaciones a los derechos humanos que con mayor frecuencia se presenta en la mayoría de los centros de reclusión es, precisamente, la relacionada con las revisiones que atentan contra la dignidad de familiares, amistades y abogados que visitan a los internos, que van desde una revisión corporal sin el menor respeto, hasta situaciones extremas en las que las personas son obligadas a despojarse de sus ropas, realizar “sentadillas”, colocarse en posiciones denigrantes, e incluso se les somete a exploraciones en cavidades corporales”. La CNDH sostiene también que los afectados por este tipo de revisiones denigratorias con frecuencia se niegan a presentar las correspondientes denuncias, por miedo a que ellos mismos o sus familiares internos sufran represalias; incluso “Algunos afectados prefieren someterse a tales vejaciones antes de permitir que otras personas, incluyendo a sus propios familiares, se enteren de que han sido objeto de tratos degradantes; en otros casos, se ha detectado que no se denuncian tales conductas por ignorancia, ya que los agraviados ni siquiera sospechan que se trata de actos violatorios de sus derechos fundamentales, y desde luego, las autoridades de los establecimientos de reclusión les hacen creer que es un requisito legal someterse a ellas para visitar a sus familiares o amigos recluidos”. 260


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¿Cómo deberían llevarse a cabo las revisiones? La CNDH solamente pide respeto a los derechos fundamentales para los visitantes de los centros de reclusión. Las revisiones deben hacerse de manera respetuosa, mediante equipos y tecnología que eliminen en lo posible las molestias para las personas sujetas a revisión, sin dañar los objetos que se revisen y sin que sirvan de excusa para abusos y atropellos. En esa virtud, la CNDH afirma que “un trato digno implica que las personas que visitan los centros de reclusión sean tratadas con amabilidad y con el debido respeto a la intimidad de su cuerpo, es decir, igual que a cualquier otro ser humano, por lo que es indispensable que dichas revisiones sean suprimidas y en su lugar se utilicen los aparatos y tecnología disponibles en el mercado para la detección de objetos y sustancias prohibidas; también se debe capacitar a los servidores públicos que realicen dichas tareas, con el objetivo de construir una cultura del servicio público que tenga como principio rector el respeto al trabajo del funcionario y a la integridad del ciudadano, relación regida por el respeto individual, en donde la vejación ofende la dignidad de ambos. Asimismo, es necesario que se expidan manuales de procedimientos, en los que se señale con precisión la forma en que deben efectuarse las revisiones, los cuales deberán tomar en cuenta, como objetivo primordial, la conciliación entre la seguridad y el absoluto respeto a los derechos humanos”. Por otro lado, las autoridades penitenciarias no siempre son capaces de mantener el orden, por lo cual son frecuentes los “ajustes de cuentas”, los motines y los actos de violencia entre los reos. Los alimentos que se sirven son de baja calidad (para obligar a los reos a comprar en las “tienditas” de los propios reclusorios o para que los familiares les tengan que llevar alimentos, cuya introducción genera la correspondiente “mordida” para los celadores), el agua potable es escasa, los servicios médicos son precarios (o incluso inexistentes), los baños se encuentran en mal estado, la presencia de roedores y fauna nociva es constante y así por el estilo. 261


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8. Mujeres presas

Las anteriores deficiencias aumentan en el caso de los centros de reclusión femeniles, tema al que la CNDH ha dedicado su Recomendación General número 3. En ese documento se constatan las condiciones deplorables de las mujeres presas, ya que su situación es incluso peor que la de los hombres privados de su libertad. Los espacios son más reducidos, la posibilidad de trabajar es menor, los servicios médicos más escasos y así por el estilo. Ni siquiera se toma en cuenta que muchas mujeres presas tienen junto a ellas a sus hijos menores, por lo que las condiciones de vida deberían ser especialmente dignas, a fin de que los niños no padezcan por situaciones de las que no son responsables. No es mucho mejor la situación de los internos que padecen trastornos mentales cuya precaria situación también ha merecido una recomendación general de la CNDH (la número 9, de octubre de 2004)20.

9. ¿Qué hacemos con las cárceles?

Sobra decir que el problema carcelario no es exclusivo de México, sino que está presente en muchos países, si bien con distinto grado de intensidad. Sin embargo, en algunos de ellos los tribunales han intervenido para intentar parar la masiva violación de derechos fundamentales que sufren los internos. No hay duda que los jueces tienen un papel fundamental para hacer vigente el Estado de derecho al interior de las cárceles. Al poder judicial le corresponde la tramitación de las causas penales, el control de la legalidad de las detenciones, la tutela de las condiciones en que se desarrolla la reclusión y, en general, el control sobre la ejecución de la pena privativa de la libertad21. 20 Todas las recomendaciones generales pueden verse en www.cndh.org.mx, así como en el libro que recopila las primeras 14, publicado por la CNDH en el año 2008. 21 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe sobre los derechos humanos […]”, cit., p. 20. 262


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Por ejemplo, en Colombia la Corte Constitucional ha emitido una sentencia en la que refiere las condiciones “estructurales” que las cárceles deben tener para garantizar los derechos de los presos (sentencia SU995 de 1999); incluso la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha llegado a dictar medidas precautorias para el caso de violaciones flagrantes de los derechos de los presos en las cárceles de la provincia argentina de Mendoza22. La Suprema Corte de los Estados Unidos emitió una importante sentencia en la que se ordenaba a las autoridades de California a poner orden de forma inmediata en sus cárceles (en particular respecto del problema de la sobrepoblación) o en caso contrario iba a comenzar a poner en libertad a un número importante de reos23. En México apenas estamos en el proceso de creación de los “jueces de ejecución de penas”, previstos por la mencionada reforma constitucional de junio de 2008. Cuando estén funcionando plenamente, podremos ver una mayor incidencia judicial dentro de las cárceles. Eso sería lo deseable. Ahora bien, la solución de fondo al problema carcelario consiste en racionalizar al máximo el uso de la prisión. Que solamente los delincuentes más peligrosos sean privados de su libertad y que durante su reclusión se imponga tanto la disciplina interna indispensable para el buen funcionamiento de los penales como un escrupuloso respeto a los derechos de los presos y de sus familiares. Para limitar el uso de la prisión se deben aplicar de forma integral alternativas no solamente a la cárcel, sino incluso al proceso penal: 22 Ver el informe del CELS, Informe 2005. Derechos humanos en Argentina, CELS, Siglo XII editores, Buenos Aires, 2005, pp. 193-194. En el mismo informe pueden verse distintos ejemplos de casos judiciales resueltos por la justicia argentina para poner fin a prolongados periodos de detención preventiva o para reconocer la injusta detención de personas inocentes que habían sido víctimas de “casos armados” por la policía para cumplir algún tipo de cuota o exigencia de sus superiores (ver, en el libro citado, páginas 119 y siguientes). 23 Hemos analizado el caso de Estados Unidos y de otros países en Carbonell José y Carbonell Miguel, “Cárceles sobrepobladas: problema continental”, Enfoque. Información, reflexión y cultura política, suplemento dominical de Reforma, número 904, 21 de agosto de 2011. 263


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todo aquello que pueda arreglarse por tratarse de delitos de naturaleza patrimonial o económica debe en la medida de lo posible transitar por una vía distinta a la de un juicio penal. Se deben privilegiar, como ya lo ordena el artículo 17 de la Constitución mexicana, las salidas alternativas al proceso: mediación, conciliación, suspensión del procedimiento a prueba, reparación del daño para la víctima, etcétera. Debemos también revisar exhaustivamente los códigos penales para ver qué conductas vale la pena castigar con cárcel. En sentido contrario al populismo penal que ha dominado el escenario político mexicano en los años recientes, hay que “deflacionar” los códigos penales y buscar alternativas a problemas que muchas veces tienen hondas raíces sociales y económicas. Reaccionar frente a esos problemas con el código penal como única respuesta es una insensatez. Tal como hoy funciona, la cárcel es un fracaso clamoroso. No merece que sigamos invirtiendo cuantiosos recursos, sin exigir a cambio un mínimo de resultados. Lo más sano sería pensar en un modelo de derecho penal con menos sanciones de cárcel y más alternativas desde el momento mismo en que inicia el proceso penal (o incluso antes)24. Solamente así podrá revertirse una situación social que nos amenaza a todos y no parece servirle a nadie, salvo a los funcionarios corruptos que se benefician explotando a los presos y a sus familias. Es importante exigir rendición de cuentas en el ámbito penitenciario, para lo cual se deben implementar modernos sistemas de gestión, crear indicadores que nos permitan visualizar con claridad los avances o retrocesos que se produzcan, mejorar la capacitación del personal, involucrar a la sociedad civil en el análisis de lo que sucede al interior de los reclusorios, permitir que los medios de comunicación 24 Cabe recordar que la ya citada reforma constitucional de 2008 en materia de proceso penal acusatorio introdujo en el artículo 17 de nuestra Carta Magna la obligación para el legislador de establecer medidas alternativas al juicio en todas las materias, incluyendo la penal. Es una buena noticia, no solamente para hacer más racional y razonable el proceso penal, sino también para hacer más ágiles los juicios en otras materias. 264


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informen de manera constante sobre lo que sucede al interior de las cárceles (sin poner en riesgo la seguridad necesaria para su funcionamiento, desde luego), etcétera. Ya nadie duda de que en materia de cárceles tenemos un foco rojo prendido; si no somos capaces de actuar a tiempo, pronto nos estallará a todos en la cara el problema. Por lo menos no podrán decirnos que no se los advertimos a tiempo.

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X. El desarrollo moral del menor de 14 a 18 años y su imputabilidad Autora: Lina Mariola Díaz Cortés

Sumario 1. Introducción. 2. Enfoques de la psicología relacionados con el desarrollo moral del menor. a) Enfoque cognitivo-evolutivo. i. Piaget. ii. Kholberg. iii. Turiel. b) Teorías del aprendizaje social. i. Bandura. 3. La discusión en torno a la capacidad de culpabilidad del menor de 14 a 18 años. a) Aproximación al problema. b) Terminología. c) Imputabilidad sui generis. d) La denominada “Semi-imputabilidad”. 4. Conclusiones. 5. Bibliografía.

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X. El desarrollo moral del menor de 14 a 18 años y su imputabilidad

Autora: Lina Mariola Díaz Cortés*

Resumen: Un fundamento relevante de la discusión sobre la cual se debería basar un modelo de reacción frente al menor que delinque consiste en estudiar las diferentes tendencias psicológicas que analizan su desarrollo moral, es decir, el desarrollo que permite al menor determinar lo que es correcto o no dentro de la sociedad y, dentro de este marco, se hace énfasis en este trabajo sobre el menor de entre 14 y 18 años de edad. Así, se analiza la discusión jurídico-penal actual, en torno a la especial capacidad de culpabilidad del menor en esta franja de edad, en razón de su condición de sujeto en desarrollo. Palabras clave: Desarrollo moral, menor, imputabilidad, culpabilidad.

1. Introducción

Uno de los puntos fundamentales de la discusión sobre en cuál, en nuestra opinión, se debe basar un modelo de reacción frente al menor que delinque, consiste en estudiar las diferentes tendencias psicológicas que analizan su desarrollo moral, -esto es, el desarrollo que permite al menor determinar lo que es correcto o no dentro de la sociedad- y, dentro de este marco, haremos énfasis en el menor entre 14 y 18 años. Vinculado con lo anterior, analizaremos la discusión jurídico-penal actual, en torno a la especial capacidad de culpabilidad del menor en esta franja de edad, en razón de su condición de sujeto en desarrollo. La razón de partir del estudio de estos aspectos, radica en que estimamos que las apreciaciones desde la psicología del desarrollo moral de un menor entre 14 y 18 años, y su reconocimiento por la doctrina jurídico-penal, al plantear modernamente la capacidad de culpabilidad del menor, es el pilar sobre el cual se debe fundamentar el modelo de reacción penal frente al menor infractor. 269


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La adolescencia ha sido un concepto ampliamente discutido, ya que en opinión de algunos su naturaleza psicosociológica ha hecho que no pueda existir una definición universal sobre la misma1. No obstante, alejándonos de estas particularidades enormemente interesantes que no son objeto de nuestro estudio, en nuestra opinión grosso modo se puede definir la adolescencia como una etapa evolutiva que se extiende desde los 12-13 años, hasta el final de la segunda década de la vida. Es decir, la adolescencia se puede entender como una fase de transición en que no se es niño, pero tampoco adulto. Según expresión de ERIKSON, en esta etapa se está ante una moratoria social en la cual la sociedad le da un compás de espera al adolescente mientras se prepara para ejercer roles de adulto2. Ahora bien, dentro de este periodo evolutivo, surgen de forma inmediata dos interrogantes relacionados con nuestra investigación: 1. ¿cuál es el desarrollo moral de un menor adolescente, en una franja de edad entre los 14 a 18 años? ; y, 2. ¿El que el menor adolescente este en una etapa de transición, implica alguna limitación en su capacidad de determinar qué es correcto o no dentro de la sociedad? Con el fin de responder el primer interrogante y parte del segundo –ya que su respuesta la vincularemos con el punto siguiente– analizáremos las diferentes tendencias que desde la psicología han estudiado el desarrollo moral del menor. En efecto, dentro de dicho estudio se analiza el proceso de socialización del menor, entendido como el desarrollo del menor que lo lleva a distinguir entre lo que su entorno considera correcto o no, lo cual se genera a través de un proceso de construcción e interiorización de dichos valores. *

1

2

Agradezco las acertadas sugerencias hechas por el profesor de la Universidad de los Andes en Chile, Gustavo Balmaceda Hoyos sobre la estructura de este trabajo, las cuales han determinado su esquema final. El presente trabajo fue previamente publicado en la Revista de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, No 12. Responsabilidad penal adolescente, Editorial Abeledo Perrot, Universidad de los Andes, Chile, marzo de 2013. http://www.librotecnia.cl/sitioweb/producto_detalle.php?pro=712. Palacios Jesús, “¿Qué es la adolescencia?”, en “Desarrollo psicológico y educación, Psicología Evolutiva”, (Jesús Palacios, Álvaro Marchesi y Cesar Col, Comps.), Alianza Editorial, Madrid, 1994, pp. 299-301. La adolescencia más que un período natural de desarrollo, se puede analizar como construcción social, lo cual supone que es un concepto no necesariamente universal, ya que adquiere diferentes características en cada cultura. Palacios Jesús, “¿Qué es la adolescencia?[...]”, p. 299. 270


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En términos generales se dice que los individuos a partir de fechas bastante tempranas alcanzan un adecuado desarrollo intelectual, moral y auto-inhibitorio3. No obstante, para aclarar la capacidad del menor entre 14 a 18 años, nos remitiremos a los dos enfoques teóricos sobre el desarrollo moral: el cognitivo-evolutivo y las teorías del aprendizaje social4. El primer enfoque ha centrado su interés en el razonamiento o juicio moral, en tanto que el segundo ha estudiado de forma prioritaria la conducta moral5. En efecto, las teorías cognitivo-evolutivas en lugar de analizar el proceso de desarrollo moral de afuera hacia adentro, lo analizan como un proceso de dentro hacia fuera, considerando que el desarrollo del razonamiento moral es un derivado del desarrollo del pensamiento lógico. Por su parte, las teorías del aprendizaje, ponen énfasis en los procesos de condicionamiento y de aprendizaje de conductas y normas6. Concretamente nos referiremos en el enfoque cognitivo-evolutivo a PIAGET, KOHLBERG7 y TURIEL, y en la teoría del aprendizaje social a las ideas expresadas por BANDURA. Una vez analizado lo anterior, estudiáremos en el punto 1.2, las diferentes tendencias que han surgido desde el Derecho Penal para explicar la capacidad de culpabilidad del menor. Directamente vinculado 3 4 5 6

7

Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad penal del menor de edad”, Tecnos, Madrid, 2002, p. 52. González María del Mar y Padilla María Luisa, “Conocimiento social y desarrollo moral en los años preescolares”, en “Desarrollo psicológico y educación, Psicología Evolutiva”, (Jesús Palacios, Álvaro Marchesi y Cesar Col, Comps), Alianza Editorial, Madrid, 1994, p. 199. González María del Mar y Padilla María Luisa, “Conocimiento social […]”, p. 199. Palacios Jesús, González María del Mar y Padilla María Luisa, “Conocimiento social y desarrollo de normas y valores entre los 2 y los 6 años, en “Desarrollo psicológico y educación”, en “Psicología Evolutiva”, Volumen I, (Jesús Palacios, Álvaro Marchesi y Cesar Col, Comps.), Alianza Editorial, Madrid, 2001, p. 295. Los autores señalan un tercer enfoque que lo denominan Teoría Vygotskiana en la cual el desarrollo moral es una construcción socio-cultural y no es un proceso de construcción individual elaborado al hilo del desarrollo cognitivo. Fierro Alfredo, “Relaciones sociales en la adolescencia”, en “Desarrollo psicológico y educación, Psicología Evolutiva”, (Jesús Palacios, Álvaro Marchesi y Cesar Col, Comps.) Alianza Editorial, Madrid, 1994, p. 343. En opinión del autor, Piaget se interesa en el desarrollo del juicio moral de la infancia, en tanto que Kolhberg se centra en su desarrollo a lo largo de la adolescencia y edad adulta. De otro lado, Díaz-Aguado Jalon María José, “El desarrollo moral”, en Psicología evolutiva, Tomo II, (Juan Antonio García Madruga y Pilar Lacasa, Dirs), Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 1999, p. 327 sostiene que los representantes más importantes del enfoque cognitivo evolutivo de la moralidad son Piaget y Kohlberg. 271


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con el punto precedente, en este acápite desarrollaremos, cómo a partir de los nuevos conocimientos que desde la psicología se han gestado en torno al desarrollo moral del menor entre los 14 y los 18 años, se ha superado la idea de su falta de capacidad de culpabilidad. Es así, como se ha estimado que reconocer tal capacidad, ha supuesto aceptar en el menor que sus acciones le pertenecen y que están dotadas de valor y de sentido, respetando así su dignidad, tantas veces ultrajada por un modelo fundamentado bajo un esquema tutelar. No obstante, la aceptación de una capacidad de culpabilidad en el menor, ha sido matizada por la doctrina, entendiendo que su responsabilidad es diferente en términos generales y absolutos, a la criminal del adulto. A las diferentes tendencias y sus fundamentos nos referiremos en este segundo punto. 2. Enfoques de la psicología relacionados con el desarrollo moral del menor a) Enfoque cognitivo-evolutivo La característica más destacada en este enfoque, es el uso del concepto de estadio, entendiendo que el desarrollo de las actitudes morales implica una reorganización secuencial relacionada con la edad. Es así como los individuos más que ser moldeados pasivamente por el contexto social, desarrollan sistemas conceptuales que les permiten comprenderlo y transformarlo. Esta construcción de conceptos sociales no se hace de forma aislada sino como resultado de interacciones con el medio, sobre cuyo fundamento el menor va desarrollando sus propias creencias8. Un aspecto significativo de las teorías cognitivo-evolutivas es el que las normas y los principios morales básicos nacen de la experiencia de interacción social más que de la interiorización de reglas que existen como construcciones externas. Lo que caracteriza a cada estadio no es la interiorización de tal regla ya elaborada externamente, sino un cierto nivel estructural de razonamiento moral, el cual ha surgido del sistema cognitivo del niño y es fruto de su interacción con los demás9. 8 9

González María del Mar y Padilla, María Luisa, “Conocimiento social […]”, p. 200. Ibídem, p. 200. 272


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i. Piaget

Concretamente, uno de los más importantes aportes en el terreno del desarrollo moral, ha sido el enfoque cognitivo-evolutivo desarrollado por PIAGET10. Para el autor, existen varias etapas dentro del desarrollo del niño que suponen una forma particular de estabilidad, y una evolución mental en busca de un “equilibrio” cada vez mejor11. Después de que el niño aprende a hablar, se dan tres estadios evolutivos de razonamiento: el intuitivo, el operatorio concreto, y el operatorio formal12. Ciertamente respecto a su “desarrollo intelectivo”, el autor señala que a partir de los once-doce13 años se produce un cambio fundamental en el niño, pasándose del “pensamiento concreto” al llamado “formal” o “hipotético-deductivo”14. En efecto, hasta los 12 años se dan “operaciones concretas”, es decir que sólo se refieren a la realidad, especialmente a 10 Ventas Sastre Rosa, “Estudio de la minoría de edad desde una perspectiva penal, psicológica y criminológica”, Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2002, pp. 51, 57. Señala que el estudio de la vida psíquica de la niñez y de la juventud se puede ubicar a principios del siglo XX. Destaca la teoría de Piaget como una de las grandes teorías sobre el ciclo vital. 11 Piaget J. y Inhelder B., “Psicología del niño”, Morata, Madrid, 1984, p. 11. El crecimiento mental esta indisociablemente unido al crecimiento físico “especialmente de la maduración de los sistemas nerviosos y endocrinos que prosigue hasta alrededor de los 16 años”. Piaget Jean, “El desarrollo mental del niño”, en Seis estudios de psicología (Jordi Marfá, Trad.), Colección Labor, Barcelona, 1984, p. 14. Ventas Sastre Rosa, “Estudio […]”, p. 55. El establecimiento de tales fases, no implica que se olvide el hecho de que cada menor constituye una realidad individual en sí misma, dependiendo el desarrollo de un proceso individual sujeto a predisposiciones biológicas únicas y experiencias específicas, lo que implica el análisis de la historia concreta en cada momento de desarrollo. 12 Kohlberg Lawrence, “Estadios Morales y Moralización: La vía cognitivo-evolutiva”, en Psicología del desarrollo moral, (versión castellana de Asun Zubiaur Zarate), Editorial Desclée de Brouwer, S. A, Bilbao, 1992, p. 186. 13 Etxebarria Itziar, “El Desarrollo moral”, en “Desarrollo afectivo y social”, (López F., Etxebarria I., Fuentes M. y Ortiz, Coord.), Ediciones Pirámide, Madrid, 1999, p. 187, señala que para Piaget las edades son meramente orientativas, tomando en cuenta las diferencias de unos niños a otros. 14 Piaget Jean, “El desarrollo […]”, p. 84. Ventas Sastre Rosa, “Estudio […]”, pp. 64-65, señala que hay algunos estudios recientes que han cuestionado la universalidad de los conceptos de Piaget, “Algunos estudios sugieren que la capacidad cognitiva de razonamiento es una capacidad compleja, más que una capacidad profunda, que se desarrolla continuamente, más que en tránsitos abruptos de carácter fáctico, y que puede ser influida por el entrenamiento y la experiencia”. 273


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los objetos tangibles susceptibles de ser manipulados y “sometidos a experiencias efectivas”15. Es así como el paso para la adolescencia16 marca para PIAGET, modificaciones cruciales del funcionamiento psicológico referidos al desarrollo cognitivo17. Aparecen cambios cualitativos en la estructura del pensamiento, los cuales el autor denominó como operaciones formales, y lo definió como su capacidad de pensar y alejarse de la realidad concreta e inmediata18. De esta manera se hacen extensivas al dominio de las ideas, principios y proposiciones abstractas, la lógica que el niño ya había desarrollado con el fin de dar razón a los hechos y acontecimientos concretos y observables19. Con el “pensamiento formal”, se da el paso de la manipulación concreta al de las meras ideas, expresadas en cualquier tipo de lenguaje, sin tomar en cuenta la percepción, la experiencia, ni siquiera la creencia. En efecto, en éste periodo el sujeto puede sacar proposiciones de las que considera simplemente hipótesis, es decir consecuencias de verdades que pueden ser simplemente posibles, lo que supone el inicio de pensamiento “hipotético deductivo o formal”20. En síntesis, mientras en la etapa de las operaciones concretas lo posible está subordinado a lo real, en la de operaciones formales el adolescente no sólo tiene en cuenta los datos reales presentes sino que además prevé todas las situaciones y relaciones 15 Ibídem, p. 85. 16 Carretero Mario y Léon Cascon José, “Desarrollo cognitivo y aprendizaje en la adolescencia”, en Desarrollo psicológico y educación, Psicología Evolutiva”, (Jesús Palacios, Álvaro Marchesi y Cesar Col, Comps.), Alianza Editorial, Madrid, 1994, p.317. En concepto de Inhelder y Piaget, el pensamiento formal es un pensamiento universal, lo cual implica que este estadio aparece en todos los adolescentes a partir de los 11-12 años y se consolida entre los 14-15 años, al menos si los jóvenes han accedido a unos niveles normales de escolarización. 17 Díaz-Aguado Jalon María José, “El desarrollo […]”, p. 446. 18 Díaz-Aguado Jalon María José, “El desarrollo […]”, p. 446. 19 Palacios Jesús, “¿Qué es la adolescencia? [...]”, p. 307. Carretero Mario y Léon Cascon José, “Desarrollo[…]”, p. 312. Para Piaget, el nuevo estadio de las operaciones formales emerge entre los 11-12 años, y se consolida hacia los 14-15 años sobre la base de operaciones formales ya presentes. 20 Piaget J. y Inhelder B, “Psicología […]”, pp. 85 y 133. 274


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causales posibles entre sus elementos. En pocas palabras, lo real está subordinado a lo posible21. PIAGET, define esta edad como “metafísica por excelencia: el yo es lo suficientemente fuerte como para reconstruir el universo y lo suficientemente grande para incorporárselo [...] el equilibrio se alcanza cuando la reflexión comprende que su función característica no es contradecir, sino preceder e interpretar la experiencia”22. Así las cosas, ante una situación determinada el adolescente no sólo opera sobre las posibilidades que ofrece la formulación de hipótesis que expliquen los hechos presentados, sino que aplicando un pensamiento deductivo, puede comprobar sistemáticamente el valor de cada una de las hipótesis que se le ocurren23. Ahora bien, como consecuencia de este desarrollo cognitivo, se desplaza el “realismo moral” o “moralidad heterónoma” propio de las operaciones concretas, en la cual las normas se advierten como realidades fijas e invariables que provienen del mundo adulto y que determinan el respeto y la conformidad en sus contenidos. En otras palabras, la moral heterónoma que implica el respeto unilateral y no reciproco hacia los adultos, entendidos como autoridad y no fuente de reglas, se ve desplazada por la moral autónoma. Así las cosas en este estadio cognitivo de operaciones formales se da el relativismo moral o moralidad autónoma, en la cual se conciben las normas como un producto de acuerdo grupal. Es así como, se desplazan las relaciones unilaterales por relaciones de respeto mutuo que forman parte de las normas de reciprocidad y justicia que emergen en el niño24. Es en este punto donde el sujeto puede comprender el papel de la regulación en la vida interpersonal y juzgar su apreciación independiente de las presiones externas25. 21 22 23 24

Carretero Mario y Léon Cascon José, “Desarrollo […]”, p. 314. Piaget Jean, “El desarrollo […]”, p. 87. Carretero Mario y Léon Cascon José, “Desarrollo […]”, p. 314. Turiel Elliot, “El desarrollo de los juicios morales”, en “El desarrollo del conocimiento social. Moralidad y convención”, Madrid, Editorial Debate, 1983, p. 171. 25 Romero Estrella, Sobral Jorge y Luengo M. Ángeles, “Personalidad y delincuencia. Entre la biología y la sociedad”, Grupo Editorial Universitas, 1999, p. 132. 275


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Es así como se da una evolución en el niño que va desde la moral heterónoma, donde las normas son impuestas por la presión de los adultos, hacia una moral autónoma en donde las normas emergen de las relaciones de reciprocidad y cooperación26. Mientras el niño consideraba las reglas como algo derivado externamente e impuesto por personas con autoridad, ahora las entiende como producto de la discusión entre los miembros en cooperación de un sistema social27. En otras palabras, se pasa de una moral heterónoma basada en la obediencia a una moral autónoma basada en la igualdad28. La moral autónoma llega a ser posible ya que el desarrollo cognitivo permite que el niño se ponga en la perspectiva de los otros. “El descentramiento cognitivo, la capacidad para ver el mundo y para verse a sí mismo desde el punto de vista de los otros, constituye el requisito cognitivo previo para que el niño, en los umbrales ya de la adolescencia, sea capaz de adoptar un juicio moral fundamentado en la cooperación entre iguales”29. Es así como el adolescente inicia su capacidad para moverse en el campo de las operaciones formales, donde aparecen todas las capacidades cognitivas que resultan relevantes para una eventual responsabilidad penal de carácter personal. Como se señaló, aparece la capacidad para el razonamiento “hipotético-deductivo”, que implica la generación de escenarios mentales en los que se puede prever la concatenación de sucesos ligando causas y efectos, es decir el pensamiento causal30. En efecto, el desarrollo del pensamiento consecuencial, supone la capacidad para proyectar a través de expectativas las repercusiones en 26 Díaz-Aguado Jalon María José, “El desarrollo […]”, p. 305. En concepto de las autores, Piaget no tomó en cuenta que para el paso a la moral autónoma se requieren pasos intermedios, por lo cual califica su modelo, como un modelo que acierta en su dirección pero que es incompleto. 27 Turiel Elliot, “El desarrollo […]”, p. 176. 28 Díaz-Aguado Jalon María José, “El desarrollo […]”, p. 303. 29 Fierro Alfredo, “Relaciones sociales [...]”, p. 344. 30 Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad […]”, p. 52. Papalia Diane E. y Wendkos Olds Rally, “Desarrollo Humano. Con aportaciones para Iberoamérica”, McGraw-Hill, México, 1996, p. 387. En efecto, con las operaciones formales el adolescente cuenta con una nueva forma de manipular o funcionar con información. 276


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el futuro de una acción que se ejecute en el presente31. Se gesta la aptitud para la formulación de la “implicación lógico consecuencial [...] con lo que ello implica de consideración mental de un amplio abanico de posibilidades de modo pre-ejecutorio, así como respecto a la necesaria verificación empírica de las creencias y relaciones supuestas, etc.”32. De acuerdo con lo anterior, con esta caracterización piagetiana, el adolescente antes de actuar, planifica sus acciones, imagina todas las posibles relaciones causa-efecto, utiliza estas posibilidades como hipótesis, y luego las contrasta con la realidad, para llegar a elaborar sus conclusiones a través de una deducción lógica33. En síntesis podemos afirmar que dentro de la teoría de PIAGET, pese a que la adolescencia es una etapa de transición, la presencia de un pensamiento formal34 y con este el de una moral autónoma, nos conduce a inferir que: “el pensamiento que poseen los adolescentes es similar en todos sus rasgos al pensamiento adulto”35.

ii. Kholberg

En esta misma línea -enfoque cognitivo evolutivo del desarrollo moral-, KOHLBERG amplió y profundizó los planteamientos de PIAGET respecto al criterio moral del niño36. KOHLBERG, comparte el postulado básico de PIAGET37 de que el desarrollo moral tiene un componente 31 Piaget J. y Inhelder B., “Psicología […]”, p. 140. En efecto, alrededor de los 11-12 años aparece una serie de nuevos esquemas operatorios, tales como las nociones de proporción, compensación de un equilibrio hidrostático, ciertas formas de probabilidad, etc. 32 Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad […]”, p. 52. Se remite a Piaget. 33 Díaz-Aguado Jalon María José, “El desarrollo […]”, p. 446. 34 Kohlberg Lawrence, “Estadios Morales […]”, p. 186. Cita en este punto a Kuhn, Langer, Kohlberg y Hann, 1977. Para el autor: “En términos generales, casi ningún adolescente ni adulto estará por completo en el estadio de operaciones concretas, muchos estarán en el estadio de operaciones formales parciales y la mayoría en el estadio más alto de operaciones formales”. 35 Carretero Mario y Léon Cascon José, “Desarrollo […]”, p. 317. 36 Fierro Alfredo, “Relaciones sociales [...]”, p. 344. Señala que el planteamiento de Kohlberg lo hizo partiendo de estudios transculturales. 37 Pese a que Kohlberg parte de algunas ideas de Piaget, existen algunas diferencias, en este sentido, Turiel Elliot, “El desarrollo […]”, pp. 189 y 192. Mientras Piaget planteaba la existencia de dos tipos de moralidad la heterónoma de la obediencia y otra de justicia y cooperación, kohlberg, plantea la existencia de tres tipos de moralidad que forman una secuencia evolutiva: 1. La moralidad de coerción; 2. La de reglas, autoridad y convención; 3. La de justicia y principios. Estos 277


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básico de desarrollo cognitivo38. No obstante, matiza esta afirmación pues considera que el desarrollo cognitivo es una condición necesaria, más no suficiente para el desarrollo del razonamiento moral. En concepto de KOHLBERG, no se puede dudar que la capacidad de razonamiento en general va a influir en su capacidad de razonamiento de un asunto relacionado con la moral. No obstante, no se debe entender que los avances en el ámbito de las capacidades lógicas generales deben conducir a progresos en el razonamiento moral39. Según sus propias palabras “Puesto que el razonamiento moral es claramente un razonamiento, el razonamiento moral avanzado se basa en un razonamiento lógico avanzado. Existe un paralelismo entre el estadio lógico de un individuo y su estadio moral”40 . Ahora bien, “Aunque el desarrollo lógico es una condición necesaria para el desarrollo moral, no es, sin embargo, suficiente. Muchos individuos están en un estadio lógico más alto que el paralelo estadio moral, pero nadie está en un estadio moral más alto que su estadio lógico (Walker 1980)41”. Es así como una persona con un pensamiento lógico en el estadio de operaciones concretas está limitada a los estadios morales preconvencionales. De igual forma, resulta lógico que las nuevas capacidades cognitivas alcanzadas durante el periodo de las operaciones formales tengan una repercusión sobre el juicio moral, a través de la ubicación en el nivel convencional. Es decir, “la capacidad para pensar de forma abstracta va a permitir que surja la preocupación por el concepto de justicia o de bien social, el desarrollo de la posibilidad de adoptar

38 39 40 41

tipos de moralidad se representan en tres niveles que los agrupa en seis estadios. Por otra parte para este autor, los niveles más elementales no se basan en el respeto y autoridad a las reglas sino en una orientación hacia el poder y el castigo. Palacios Jesús, González María del Mar y Padilla María Luisa, “Conocimiento social […]”, p. 295. Palacios Jesús, González María del Mar y Padilla María Luisa, “Conocimiento social […]”, p. 301. Kohlberg Lawrence, “Estadios Morales […]”, p. 186. Kohlberg Lawrence, “Estadios Morales […]”, p. 186. 278


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perspectivas diferentes a la propia incrementará la preocupación por la opinión de los demás, y por las consecuencias de sus actos sobre otras personas”42. Para entender lo anterior, debemos tomar en cuenta que para KOHLBERG, hay tres niveles de razonamiento moral43: Preconvencional, Convencional, Posconvencional. La sucesión de estas etapas está caracterizada por un estilo de razonamiento moral que gradualmente se hará más complejo y abstracto. Así mismo, como lo hemos señalado, su avance dependerá de la madurez cognitiva y de las oportunidades que se den por el ambiente para adoptar la perspectiva de los demás44. Cada uno de estos niveles está compuesto por dos estadios. Estos últimos, suponen los criterios que el sujeto utiliza en sus juicios morales, es decir, las diversas razones por las cuales las acciones se juzgan como buenas o malas. De los seis estadios, sólo esbozaremos los primeros cuatro, ya que el autor señala que la mayoría de los adultos nunca llega a superar esta fase45. En el primer estadio del Nivel I “Preconvencional”46, que va de los 5-8 años hasta más allá de la primera adolescencia47, el control de conducta es externo, mientras que la motivación es interna. En efecto, los 42 Oliva Alfredo, “Desarrollo de la personalidad durante la adolescencia”, en “Desarrollo psicológico y educación”, Volumen I, Psicología Evolutiva (Jesús Palacios, Álvaro Marchesi y Cesar Col, Comps), Alianza Editorial, Madrid, 2001, p. 488. 43 Etxebarria Itziar, “El Desarrollo […]”, pp. 190 y ss. Para Kolhberg, existen tres niveles de razonamiento moral, es decir, tres perspectivas diferentes sobre como la persona puede adoptar su relación con las normas de la sociedad: Preconvencional la persona enfoca los problemas desde la perspectiva de los intereses concretos de las personas implicadas con ellas, de esta forma los intereses del grupo social no cuentan; Convencional en el cual la persona al momento de hacer sus juicios morales toma en cuenta lo establecido por el grupo más o menos amplio; Posconvencional se miran los principios sobre los cuales se debe basar una sociedad para ser considerada justa. 44 Romero Estrella, Sobral Jorge y Luengo M. Ángeles, “Personalidad […]”, p. 132. 45 Kohlberg Lawrence, “Estadios Morales […]”, pp. 187-188. Se refiere al nivel III, postconvencional, en el que ha diferenciado su yo de las normas y expectativas de otros, y define sus valores según unos principios autoescogidos. 46 Kohlberg Lawrence, “Estadios Morales […]”, pp. 187-188. El nivel moral preconvencional es el nivel de la mayoría de los niños menores de nueve años, de algunos adolescentes y de muchos adolescentes y adultos delincuentes. 47 Esto lo señala Etxebarria Itziar, “El Desarrollo […]”, p. 190 no obstante, Romero Estrella, Sobral Jorge y Luengo M. Ángeles, “Personalidad […]”, p. 132, señala que las etapas no se vinculan a edades específicas. 279


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valores y las normas se entienden como elementos de naturaleza externa a él mismo. En tal etapa el menor acepta las opiniones de los seres queridos y respeta su punto de vista, y las razones para ello radican en su afán de evitar el castigo y el poder superior de las autoridades. En el segundo estadio se actúa correctamente para servir sus propios intereses, reconociendo en parte los intereses de los otros. En síntesis, en el nivel preconvencional, se define el bien, en función de la obediencia literal a las reglas u órdenes tras de las cuales hay precios o castigos. En cuanto a las razones para seguir las reglas, está el propio interés, la evitación del castigo, el evitar el daño físico a las demás personas y el intercambio de favores. En cuanto a la perspectiva social es la de un individuo en relación con otros individuos o a las dimensiones y consecuencias físicas de las reglas y acciones48. Pasando a un segundo nivel el Convencional49, en su tercer estadio, presente en la adolescencia, se tiene en cuenta a los demás pero a diferencia del anterior estadio, donde se buscaba no hacer un daño innecesario a los demás, ahora se busca preocuparse por ellos. Posteriormente, en el cuarto estadio, los estándares, derechos y deberes compartidos que se asumen por el menor tienen una fuente interior, basándose la decisión de actuar en un proceso interior del pensamiento y en un juicio relativo al bien y al mal50. La transición a este estadio, si se da, se puede ubicar a partir de la mitad de la adolescencia. En este, el menor puede adoptar un rol en donde toma en cuenta el sistema social en su conjunto. “Lo que se debe hacer, lo que está bien, es respetar las leyes y contribuir a la sociedad. El valor central de este estadio es la ley”51. En otras palabras, el mantenimiento de las normas se considerará como moralmente correcto. En conclusión, en el nivel convencional, el bien se define en razón de la conformidad y mantenimiento de las reglas, papeles y expectativas 48 Díaz-Aguado Jalon María José, “El desarrollo[…]”, p. 308. 49 Kohlberg Lawrence, “Estadios Morales […]”, pp. 187-188. En el nivel convencional están la mayoría de los adolescentes y adultos de esta sociedad y otras. 50 Ventas Sastre Rosa, “Estudio[…]”, p. 66. 51 Etxebarria Itziar, “El Desarrollo[…]”, p. 194. 280


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de la sociedad. Es así como conformarse con las reglas, implica más que una simple obediencia, una motivación interna relacionada con ellos52. Las razones para seguir las reglas son la aprobación la opinión social en general, la lealtad de las personas, y el bienestar de los individuos y de la sociedad. La perspectiva social es la de un miembro de la sociedad que juzga a partir de sus reglas53. En síntesis, se puede decir que en estos dos niveles se deben analizar las relaciones entre el yo, las normas y las expectativas de la sociedad. El nivel I preconvencional en los que se encuentra la mayoría de los niños hasta los nueve años de edad, las normas y expectativas sociales son algo externo a sí mismo. En tanto que en el nivel II, convencional en la que están la mayoría de los adolescentes y adultos, el yo se identifica con las reglas y las expectativas de otros, especialmente de las autoridades54. Así las cosas, podemos señalar que una de las más importes aportaciones de KOHLBERG es su idea de que: “El desarrollo moral depende de la estimulación definida en términos cognitivo-estructurales, pero esta estimulación debe también ser social, la que se da a partir de la interacción social y de la toma de decisión moral, del diálogo moral y de la interacción moral55. La estimulación “cognitiva pura” es una base o fondo necesario para el desarrollo moral pero no engendra directamente un desarrollo moral”56. En razón de lo anterior, y en síntesis, se podría decir que tomando en cuenta esta relación, el final de la edad adolescente podría coincidir con la plenitud del razonamiento o racionalidad moral, no obstante no ocurre así57. No todas las personas que alcanzan estos estadios lógicos logran el límite superior del razonamiento moral que ellos posibilitan58. Pese a la 52 53 54 55

Ibídem, p. 308. Ibídem, p. 308. Ibídem, p. 187-188. Ibídem, p. 310. Palacios Jesús, González María del Mar y Padilla María Luisa, “Conocimiento social […]”, p. 302. En efecto, “Además de las capacidades de razonamiento, las vivencias emocionales de tipo empático y la participación social en las interacciones con adultos y compañeros son una fuente de aprendizaje y de desarrollo moral”. 56 Kohlberg Lawrence, “Estadios Morales […]”, p. 209. 57 Fierro Alfredo, “Relaciones sociales [...]”, p. 344-345. 58 Díaz-Aguado Jalon María José, “El desarrollo […]”, p. 322. Es así como el término medio de 281


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anterior matización, para el autor, con carácter general podemos afirmar que en el nivel II, convencional están la mayoría de los adolescentes y adultos.

iii. Turiel

Posterior a estos dos autores –KOHLBERG, PIAGET–, y bajo el mismo enfoque, aparece TURIEL para quien los juicios sociales se organizan en dos distintos dominios del pensamiento: uno relacionado con los conceptos morales y la justicia, y otro con la organización social y las normas convencionales59. En los primeros se ubican los juicios morales relacionados con los daños intrínsecos contra las personas (daño físico, engaño, violación de derechos, etc.); en tanto que los segundos tienen que ver con los juicios convencionales es decir los relacionados al funcionamiento de la organización social. Para el autor, las teorías de KOHLBERG y de PIAGET no toman en cuenta esta distinción, por lo que “se ha descrito el desarrollo moral con trazos que no le corresponden”60. Para TURIEL, en los dos autores el desarrollo de la moral autónoma supone el despegue de ésta respecto a la moralidad convencional según Piaget, “dicho proceso no se produciría hasta alrededor de los 11 años. Según Kohlberg, aunque el estadio de moral heterónoma, el estadio 1, rara vez continúa más allá de la primera adolescencia, la auténtica autonomía moral, claramente diferenciada de la convención, no aparece hasta el nivel posconvencional y sólo alcanza una minoría”61. Frente a tales planteamientos, TURIEL sostiene “que el desarrollo moral no implica un proceso gradual de separación entre los conceptos morales y los no morales”. En síntesis: “Los niños pequeños poseen ya un razonamiento moral diferenciado de la pura convención”62. 59 60 61 62

adolescentes y adultos que llega en E.U al pensamiento formal es de aproximadamente 50%, en tanto que el porcentaje de esta población que llega al nivel convencional es del 14%. González María del Mar y Padilla María Luisa, “Conocimiento social […]”, p. 200. Etxebarria Itziar, “El Desarrollo […]”, p. 198. Ibídem, pp. 198-199. Etxebarria Itziar, “El Desarrollo […]”, pp. 198-199. Tales ideas han encontrado un apoyo empírico. 282


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En otras palabras, según el concepto de KOHLBERG y PIAGET, los niños pequeños no poseen un razonamiento moral diferenciado y el desarrollo de una comprensión moral diferenciada implica un proceso gradual de separación entre conceptos morales y los que no lo son. No obstante, en opinión de TURIEL, los datos muestran como niños muy pequeños realizan juicios morales que no se guían por las reglas, la autoridad, prudencia, o la convención63. En sus propias palabras: “Los cambios relacionados con la edad observados en los conceptos de justicia distributiva complementan los resultados que muestran la distinción entre moralidad y convención no están relacionados con la edad [...] La existencia de niveles en el concepto de justicia distributiva constituye una prueba de la presencia de cambios evolutivos en un significativo aspecto del juicio moral”64.

b) Teorías del aprendizaje social

Junto al Enfoque cognitivo evolutivo del desarrollo mental, desarrollado por KOHLBERG, PIAGET, y TURIEL, aparecen las Teorías del aprendizaje social. Para los exponentes de esta tendencia el factor dominante del desarrollo moral es el ambiente, por lo que rechazan los postulados teóricos de los estadios esbozados por el enfoque cognitivoevolutivo65. En efecto, critican este enfoque pues consideran que se ha centrado excesivamente en las estructuras del sujeto, olvidando la importancia del contenido y del ambiente. 63 Turiel Elliot, “El desarrollo […]”, p. 194. 64 Ibídem, p. 196. Lo anterior supone que para Turiel desde una edad muy temprana hay una especial sensibilidad en los humanos. 65 Respecto a las críticas realizadas a Piaget, León Cascón José A., Lopéz Manjón Asunción y Carretero Mario: “El desarrollo intelectual durante la adolescencia: las operaciones formales”, en Psicología evolutiva (Juan Antonio García Madruga y Pilar Lacasa Dirs), Tomo II, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 1999, p. 488, señalan: “En general, todas las investigaciones posteriores a la piagetiana ponen de manifiesto que los autores de Ginebra fueron muy optimistas con respecto a las edades medias de adquisición del pensamiento formal”. No obstante considera que esta no es una fuerte crítica ya que Piaget consideró que la edad era índice aproximado. Señala también criticas: Papalia Diane E. y Wendkos Olds Rally, “Desarrollo […]”, p. 389, Díaz-Aguado Jalon María José, “El desarrollo […]”, p. 446. 283


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i. Bandura

Dentro de esta perspectiva ubicamos a BANDURA, quien considera que para PIAGET, los juicios morales constituyen realidades integradas que se dan en diferentes estadios formando estadios invariables66. De igual forma estima que KOHLBERG, parte de seis estadios que comienzan en una obediencia basada en el castigo, y pasa por etapas de hedonismo instrumental, conformidad debida a la búsqueda de aprobación, respeto a la autoridad, la observancia de la ley en razón del carácter contractual, y que culminan en la conciencia privada67. En consideración de BANDURA, como dichos estadios constituyen una secuencia evolutiva fija, “los individuos no pueden aprender un determinado tipo de juicio moral sin haber adquirido antes, de una forma ordenada, todos los precedentes”68. En su opinión, los psicólogos evolutivos al postular la idea de estadios fijos69, parten de que el pensamiento se desarrolla de forma que los estadios cognitivos se ajustan a una secuencia invariable, y que estas estructuras mentales uniformes establecen un límite a lo que uno puede aprender de la experiencia que le informa. Por lo anterior, los teóricos que defienden la existencia de estadios, tienden a desestimar la influencia de las experiencias instructivas en el desarrollo del razonamiento, considerando que estas se reflejan en las verbalizaciones y no en el pensamiento70. Así pues, para BANDURA, el problema fundamental de estas tipologías es que es difícil encontrar sujetos que encajen en ellas, pues los 66 67 68 69

Bandura Albert, “Teoría del Aprendizaje Social”, Espasa-Calpe, Madrid, 1987, p. 60. Ibídem, p. 60. Bandura Albert, p. 60. Bandura Albert y Mc Donald Frederick, “Influence of social reinforcement and the behavior of models in shaping children’s moral judgment”, en Journal of abnormal and social psychology, Vol. 67, No. 3, 1963, p. 274. Tómese en cuenta, que en consideración del autor, la mayoría de las teorizaciones en el campo de la psicología del desarrollo han estado marcadas de modo diverso por las teorías de las etapas. Ahora bien pese a que no existe acuerdo en cuanto al número y el contenido de las etapas consideradas necesarias para dar cuenta del curso del desarrollo de la personalidad, lo cierto es que todas tienen en común el que estima que la conducta social puede ser categorizada a través de una secuencia predeterminada de etapas con varios grados de continuidad o de discontinuidad entre periodos de desarrollo sucesivos. 70 Ibídem, p. 217. 284


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individuos situados en un mismo nivel evolutivo pueden expresar juicios morales diferentes dependiendo de sus circunstancias71. En efecto, es del todo cuestionable la idea de que el niño porte un “programa incipiente intrínsecamente ordenado de desarrollo moral que se revela bajo la influencia de la estimulación social”72. Concretamente, dentro de las teorías del aprendizaje social se considera que el desarrollo de la moralidad se realiza a través de mecanismos de condicionamientos y a través del aprendizaje de reglas y valores. Es así como la moralidad es “una conjunción de hábitos de conducta y representaciones mentales directas de los valores y las reglas morales”73. De manera general, la moralidad implica una adaptación a las reglas morales externas y una interiorización de dichas reglas74. Es así, como el desarrollo moral es un crecimiento de la conformidad afectiva y de la conducta hacia las normas sociales, y no de un cambio cognitivoestructural75. En otras palabras para BANDURA, la secuencia en los cambios evolutivos depende más que de rígidas predisposiciones conductuales genéticamente programadas, de contingencias de refuerzo y de otras variables del aprendizaje76. Bajo esta perspectiva, se entiende que las personas enseñan, modelan y refuerzan diversos aspectos de los niños según la edad. Es así, como en un inicio el control es necesariamente externo y a medida que va pasando el tiempo las sanciones externas se cambian por controles simbólicos e internos77. 71 72 73 74

Ibídem, p. 61. Etxebarria Itziar, “El Desarrollo […]”, p. 201. González María del Mar y Padilla María Luisa, “Conocimiento social […]”, p. 199. Ibídem, p. 199. “La motivación de fondo tiene que ver con la satisfacción de necesidades biológicas. Según esta concepción, la moralidad es relativa a la cultura a la que se pertenezca y no tiene una carácter universal porque deriva de la experiencia individual de cada uno”. 75 Kohlberg Lawrence, “Estadios Morales […]”, p. 208. 76 Bandura Albert y McDonald Frederick, “Influence […]”, p. 274. 77 Bandura Albert, “Teoría […]”, p. 60. Esto último genera que la socialización sea satisfactoria. 285


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En opinión de BANDURA pese a que los juicios morales tienen rasgos evolutivos, lo cierto es que las condiciones del aprendizaje social son bastante variables como para producir tipos morales uniformes78. Por lo cual, los juicios morales son decisiones sociales que se toman en razón de muchos factores que sirven para mitigar o justificar el error cometido por determinada persona. Es así como para hacer una evaluación moral: se incluyen las características de la persona que comete el error, la naturaleza del acto, sus consecuencias inmediatas, y a largo plazo se analiza el ambiente en que se da, las condiciones de motivación, el remordimiento del que comete la trasgresión, etc.79. En síntesis: “Desde la perspectiva del aprendizaje social, el funcionamiento psicológico es una interacción recíproca continua entre determinantes personales, conductuales y ambientales”80. En otras palabras, hay una interacción reciproca y continúa de determinantes cognoscitivos, comportamentales y ambientales, por lo cual las personas y el medio se determinan de forma recíproca81. Desde esta perspectiva para BANDURA, la adolescencia implica un carácter continúo de desarrollo, es decir, que es producto de toda la historia evolutiva previa y no se dan rupturas con el pasado ni transformaciones cualitativas, como lo señala PIAGET82. 3. La discusión en torno a la capacidad de culpabilidad del menor de 14 a 18 años a) Aproximación al problema Modernamente, a partir de los nuevos conocimientos que desde la psicología se han gestado en torno al desarrollo moral del menor entre los 14 y los 18 años, se ha superado la idea –que como lo hemos visto en el transcurso de la investigación– de su falta de capacidad de 78 79 80 81 82

Ibídem, p. 62. Ibídem, p. 64. Ibídem, p. 229. Ibídem, p. 10-11. Palacios Jesús, “¿Qué es la adolescencia? [...]”, pp. 307-308. 286


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culpabilidad. Se estimó que reconocer tal capacidad, implicaba aceptar en el menor que sus acciones le pertenecen y que están dotadas de valor y de sentido83, respetando así su dignidad84, tantas veces ultrajada por un modelo fundamentado bajo un esquema tutelar85. Ahora bien, la aceptación de una capacidad de culpabilidad en el menor, ha sido matizada por la doctrina, entendiendo que su responsabilidad es diferente en términos generales y absolutos, a la criminal del adulto. En otras palabras, si bien el menor entre 14 y 18 años no es responsable ante el Código Penal adulto, si lo es ante un régimen especial86. Es así como, en términos generales se puede afirmar, que la doctrina española actual, entiende que los menores entre 14 y 18 años son imputables87, frente a un régimen penal diverso al criminal establecido 83 González Zorilla Carlos, “Minoría de edad penal, imputabilidad y responsabilidad”, en Documentación Jurídica, volumen I, núm. 37-40, Madrid, 1983, p. 178. 84 Alastuey Dobon M. Carmen, “El Derecho penal de menores: evolución y rasgos esenciales de la Ley Orgánica 5/2000” en Libro homenaje al profesor Doctor Don José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2003, p. 1544. 85 En este sentido Movilla Álvarez Claudio, “Notas sobre una reforma de la justicia de menor”, en Poder Judicial, Num. 16, Madrid, Septiembre de 1985, p. 41, considera que la idea de irresponsabilidad del menor, permitió realizar una intervención sobre el menor sin las garantías necesarias, justificadas por la idea de que no se trataba de la aplicación de una pena o sanción, sino de un tratamiento curativo. Por su parte Cantarero Rocio, “Delincuencia juvenil y sociedad en transformación: Derecho Penal y Procesal de menores”, Editorial Montecorvo, Madrid, 1988. p. 226, señala: “Los conceptos de tutela, terapia y reeducación esconden, tras la barrera de la inimputabilidad, la necesidad de proceder a un control más extenso y menos garantista al intervenir desde el concepto de peligrosidad del sujeto”. En el mismo sentido, Cantarero Rocio, “Delincuencia Juvenil. ¿Asistencia terapéutica versus justicia penal?”, Logroño, Universidad de la Rioja, 2002, p. 14, escribe: “La obsesión por sustraer al joven delincuente de la normativa penal, más concretamente, del carácter sancionador y retributivo de la pena, llevó a mezclar infinidad de criterios interpretativos de la legalidad con los disciplinarios, terapéuticos y asistenciales, haciendo caso omiso de su relación de subordinación al Derecho Penal, con todas sus imperfecciones pero también con todas sus garantías”. 86 Carmona Salgado Concepción: “Algunas observaciones sobre la responsabilidad penal de los menores, a raíz de la Ley 5/2000, de 12 de enero”, en “Los Derechos humanos. Libro homenaje al Excmo. Sr. D. Luís Portero García”, (José Miguel Zugaldia Espinar, y Eduardo Roca Roca, Coords.), Universidad de Granada, Granada, 2001, p. 108. 87 Matallin Evangelio Ángela, “La capacidad de culpabilidad de los sujetos sometidos a la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores”, en “Estudios Penales y Criminológicos XXII”, Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 2000, p. 72. Lo anterior derivo de la idea de entender que si el menor es responsable penal, no puede ser inimputable. En efecto, “La responsabilidad (criminal o no criminal) derivada del reproche culpabilístico no resulta compatible con la paralela afirmación de la incapacidad de infringir las normas penales o inimputabilidad del infractor”. 287


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para adultos en el Código Penal88. Esto de alguna manera, sigue la posición que BUSTOS RAMÍREZ fundamentó en un artículo sobre la imputabilidad y la edad penal, publicado en 198989. Según el autor, el menor infractor tiene una responsabilidad distinta a la criminal, que debe partir de su reconocimiento como persona, y de sus diferentes necesidades y obstáculos para la satisfacción de estas90. En efecto, el autor para llegar a esta conclusión, previamente entra a criticar el hecho de que la imputabilidad esté asociada sólo a la capacidad de conocer la ilicitud del obrar y de poder actuar conforme a dicha comprensión, ya que poniéndose el acento sólo en estos aspectos, se olvida que la imputabilidad es mucho más compleja91. Además, en su opinión, la tendencia de hacer énfasis en el conocimiento y la voluntad, en su concepto, pareciera basarse en una idea radicalmente racionalista de la sociedad y el hombre, en la cual sus características son el conocimiento y la voluntad. 88 El Derecho positivo español y chileno parte de este reconocimiento. En efecto, el Código Penal Español en su artículo 19 señala: “Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor”. Por su parte, el Código Penal chileno en su artículo 10 No. 2 establece: “Están exentos de responsabilidad criminal: El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil”. Por lo anterior, las referencias hechas en este punto respecto a la legislación Española, serían aplicables en el ámbito chileno. 89 Bustos Ramírez Juan, “Imputabilidad y edad penal”, en Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona. Libro homenaje al Profesor Antonio Beristain, Donosita-San Sebastián, Instituto Vasco de Criminología, 1989, passim. 90 Ibídem, p. 478. 91 Carbonell Mateu Juan Carlos, Gómez Colomer Juan Luis y Mengual I. Lull Joan B., “Enfermedad mental y delito, aspectos psiquiátricos, penales y procesales”, Civitas, Madrid, 1987, pp. 36-37. Señala el autor que Bustos define la imputabilidad como un juicio de incompatibilidad de la conciencia social de un sujeto en su actuar frente al ordenamiento jurídico. Se debe analizar la compatibilidad entre el orden racional del sujeto y el del ordenamiento, si existe compatibilidad, estamos hablando de que el sujeto podía adaptar su comportamiento a la norma y por lo tanto es imputable. Así lo indica Bustos Ramírez Juan, “Imputabilidad […]”, p. 471. El mismo autor, también en: “La imputabilidad en un Estado de Derecho”, en Control social y Sistema penal, Barcelona, PPU, 1987, pp. 303-304. Para el autor la imputabilidad es: “siempre un juicio de atribución subjetiva negativo, la inimputabilidad un juicio positivo; es decir, la imputabilidad es la expresión de la intolerabilidad de la incompatibilidad demostrada por la racionalidad del sujeto en su hecho en relación a la racionalidad del sistema. La inimputabilidad ha de ser la expresión de la tolerabilidad del sistema con la incompatibilidad demostrada por la racionalidad del sujeto en su hecho en relación a la racionalidad del sistema”. También se pronuncia sobre la teoría de Bustos Ramírez Blanco Lozano Carlos, “La inimputabilidad, causa de exclusión de la responsabilidad penal del menor”, en Anuario de Justicia de Menores, Núm. 11, 2002, p. 199. 288


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Dentro de este esquema, el joven asociado a la inimputabilidad aparece ya de plano, como carente de estas características fundamentales del hombre maduro92, privándolo de su carácter de persona. En razón de lo anterior, BUSTOS RAMÍREZ considera que el juicio de inimputabilidad no puede desvirtuar el carácter de persona del sujeto y por tanto su dignidad y derechos que le son inherentes. Según su propia expresión: “No es menos persona un inimputable ni mas persona el imputable”93. En otras palabras, en un juicio de imputabilidad dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, se debe partir de que todo sujeto es una persona humana y por tanto, no se puede hacer ninguna discriminación, ni en razón de sus cualidades personales, ni por el grupo o el sector personal al que pertenece94. Ahora bien, como su responsabilidad se puede dar en diferentes niveles jurídicos, es dable distinguir entre una responsabilidad penal en general y una penal criminal. La responsabilidad penal en general, es aquella intervención coactiva por parte del Estado sobre los derechos básicos del sujeto, que obliga a la consideración de todas las garantías desarrolladas para evitar el abuso del Estado frente al individuo. En este tipo, se puede ubicar la responsabilidad penal de los inimputables, ya que a ellos se les impone determinadas sanciones o medidas en forma coactiva95. Así las cosas, en concepto del autor, cuando se plantea un juicio de inimputabilidad no se le niega una capacidad de respuesta al sujeto, sino que se afirma que su responsabilidad no puede moverse en el ámbito penal criminal, ya que ello sería arbitrario y abusivo por parte del Estado, debiendo manejarse en otro ámbito coactivo sancionatorio96. 92 Ibídem, pp. 471-472. 93 Bustos Ramírez Juan, “Imputabilidad […]”, p. 473. De la misma manera, Cantarero Rocío, “Delincuencia juvenil […]”, p. 133, considera que la inimputabilidad implica menos protección y una mayor posibilidad de restricción de los derechos fundamentales. 94 Bustos Ramírez Juan, “Imputabilidad […]”, p. 473. Carrasco Jiménez Edison, “Evolución de las escuelas jurídico-penales europeas y de la doctrina chilena en materia de responsabilidad penal adolescente”, en “Revista Justicia Penal”, No 3, Santiago de Chile, septiembre de 2008, p. 82, entiende que la posición de Bustos, reemplaza, de algún modo, la concepción de la culpabilidad por el de responsabilidad, señalando una teoría del sujeto responsable, cuyo fundamento material es la dignidad de la persona humana. 95 Ibídem, p. 474. 96 Ibídem, p. 475. 289


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Con los anteriores fundamentos, para BUSTOS RAMÍREZ, en el caso del menor, se debe partir de que el juicio de inimputabilidad debe tener dos niveles. En primer lugar, el reconocimiento como persona del sujeto enjuiciado, y por tanto de los derechos que le son inherentes. Esto implica, que se desplace todo ideal proteccionista frente al menor, que le niegue su condición de persona y ente autónomo97. Ahora bien, en cuanto al segundo nivel, al considerarse el menor como persona, se le reconoce una capacidad de respuesta tomando en cuenta su especial condición. Según BUSTOS RAMÍREZ: “el juicio de inimputabilidad del joven respecto del hecho injusto por él cometido, no significa “irresponsabilidad”, ya que siempre se le aplica una sanción, aunque sea mediante un fraude de etiquetas (señalándose que es una medida tutelar o benéfica y no una pena). Se produce en razón del hecho injusto (delito) una intervención coactiva del Estado respecto del joven. Es por eso que no se puede hablar de irresponsabilidad el menor, al menor se le hace evidentemente responsable por sus hechos, de ahí la medida coactiva, y ello porque ciertamente es responsable, porque es persona y, por tanto, sus actos son plenos de significación dentro del sistema social. De ahí entonces que resulte un burdo fraude de etiquetas plantear que al menor no se le aplica un derecho penal, sino otra cosa”98. En otras palabras, la inimputabilidad del joven no impide su responsabilidad ni que se le aplique el Derecho Penal, por lo cual se deben aplicar todas las garantías del Derecho Penal en general y además profundizarse en aquellas que se requieran, por razón de su especial situación99. 97 Ibídem, pp. 476-477. 98 Bustos Ramírez Juan, “Imputabilidad […]”, p. 478. 99 Ibídem, pp. 479 y 481-482. Lo anterior supone que sólo se le puede exigir una responsabilidad determinada en la medida en que se ha dado al sujeto las bases de formación para tal capacidad de respuesta; esto es, que como mínimo se le haya facilitado el acceso a la enseñanza básica. Toma en cuenta también los anteriores aspectos: Ríos Martín Julián C. y Segovia Bernabe José Luis, “La ley de responsabilidad penal de los menores. Cambio de paradigma: del niño en peligro al niño peligroso”, en “Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal”, VI, Ministerio de Justicia de España, 2000, pp. 550-551: “La cuestión, por tanto, no es si tiene la facultades psíquicas y la madurez suficiente para comprender el alcance normativo, que de antemano en estas edades, hay que ponerlo en entredicho, sino si las normas penales le motivan de tal forma que puede llegar a abstenerse de cometer la conducta prohibida. De manera que, el menor no solo ha de conocer el contenido normativo, sino también, que ha de encontrarse en situaciones en las que pueda regirse, sin grandes esfuerzos, por ella”. Posteriormente Ríos Martín Julián Carlos, 290


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Desde la publicación del artículo de BUSTOS RAMÍREZ a la fecha, podemos señalar que en términos generales, la doctrina española sigue dos lineamientos establecidos por este autor: en primer lugar el reconocimiento de la responsabilidad penal del menor entre 14 y 18 años, y en segundo lugar, el establecimiento frente a éstos de un régimen penal especial diferente al criminal dispuesto para adultos. Ahora bien, el reconocimiento doctrinal de la responsabilidad del menor, actualmente se asocia a una capacidad de culpabilidad en el menor diversa a la plena del adulto, tan es así que se discute si se trata de una imputabilidad sui generis o semi-imputabilidad. Hechas estas referencias pasamos a analizar algunas cuestiones generales sobre la capacidad de culpabilidad que hoy se discute en el menor entre 14 y 18 años.

b. Terminología

La doctrina dominante señala que la imputabilidad entendida como la capacidad de culpabilidad, tiene dos elementos: 1. La capacidad de comprender el injusto del hecho, y 2. La capacidad de dirigir su actuación conforme a esta comprensión. Con lo anterior se superó la definición que involucraba dentro de la imputabilidad, la capacidad de conocer y el querer, la cual aún persiste en la legislación Italiana100. En efecto, no se compartía tal definición, ya que en principio un inimputable podía conocer y querer; a título de ejemplo, podía saber que estaba matando a una persona y querer hacerlo. Ahora bien, en caso de que el inimputable fuera inconsciente de forma absoluta del hecho, por no tener capacidad de “Derecho penal de menores: aspectos sustantivos y otras consideraciones”, en Niños y jóvenes criminales, AAVV, Granada, Comares, 1995, p. 136 enfatiza: “debido a que la madurez y el aprendizaje social lo va adquiriendo el niño paulatinamente a lo largo de su desarrollo, habrá que tomar en consideración la formación de su voluntad y responsabilidad, el equilibrio en el proceso de socialización y cuantas variables personales entran en juego en la formación y evolución de una persona durante la etapa evolutiva de la infancia y adolescencia. Estos elementos configuran la capacidad de ser culpable: la imputabilidad”. 100 Mir Puig Santiago, “Derecho Penal, Parte General”, Editorial Reppertor, Barcelona, 2002, p. 551. Concretamente el artículo 80 del Código Penal Italiano de 1930 prescribe: “Non è imputabilechi, nel momento in cui ha comeos ilfatto, era, per infermità, in tale statu di mente da escludere la capacità d’ intendere o di volere”. 291


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entender o de que querer, no podríamos ubicar su actuar ni siquiera como comportamiento humano, por lo cual no existiría ni acción101 u omisión como primer elemento del delito102. Así las cosas, se estimó mejor mencionar como elementos específicos de la culpabilidad, el comprender y el querer103. El primero en cuanto a la capacidad de comprender el significado antijurídico, es decir la comprensión de que el hecho que se realiza se halla prohibido por el Derecho; y la segunda, referida a la capacidad de autodeterminarse y controlarse conforme a esta comprensión104. 101 Mir Puig Santiago, “Derecho Penal […]” p. 551. Bettiol Giuseppe y Pettoello Mantovani Luciano, “DirittoPenale, Parte Generale”, CEDAM, Padova, 1986, p. 471. Pese a lo anterior, lo cierto es que para la doctrina Italiana, la capacidad de entender se refiere a la capacidad de comprender, es decir, el sujeto debe entender el sentido, y el valor de las propias acciones. En otras palabras, el sujeto debe estar en el grado de prever las repercusiones que el propio comportamiento podrá determinar en el mundo social. Para esto se requiere la presencia de cierto grado de madurez, de una facultad intelectiva: “L’uomo, invero, non puòvolerealcunchè se prima non si è rappresentato l’ oggeto verso ilquale la suaazionetende, se prima non ha conosciutociò che si propone di realizzare”. En el mismo sentido, se puede observar lo expresado por Mantovani Ferrando, “Diritto Penale”, CEDAM, Padova, 1988, p. 618, para quien la capacidad de entender, es la actitud del sujeto de conocer no sólo la realidad externa es decir la que se desarrolla fuera de él, sino de darse cuenta de los valores sociales, positivos y negativos de los actos que él comete. Una cosa es no querer o saber participar efectivamente al valor normativo de un acto y otra cosa es no entenderlo como acto negativo e ilícito. El no sentir el desvalor social del acto que es en la esencia un status psíquico de incomunicabilidad entre el individuo y la sociedad, conlleva incapacidad de entender deriva o bien de la inmadurez en el menor de edad, o el enfermo de mente o en una situación equiparable. En la misma tendencia Pighi Giorgio, “La capacità de intendere e di volere diminor tra i quattordici e i diciotto anni nella giusiprudenza della cassazione”, en L’indicepenale, año X, 1976, pp. 314, 318, en un estudio sobre la dificultad que la jurisprudencia ha tenido sobre el tema, señala como el examen de la imputabilidad está fundado sobre la capacidad de comprensión del sujeto de valor social del acto que comete y del querer como una realidad psicológica. Destaca como en la evaluación del juez de la capacidad de entender y querer en el menor, se debe analizar el desarrollo intelectivo, el físico, la edad, la ausencia de enfermedades, la facultad de darse cuenta de la ilicitud del hecho, y la capacidad de querer con relación a la actitud de auto determinarse. 102 Higuera Guimera Juan Felipe, “Derecho Penal Juvenil”, Bosch, Barcelona, 2003, p. 272. 103 Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad […]”, p. 51. Para las autoras el concepto de imputabilidad implica una triple capacidad. Cognoscitiva, de conocimiento de los hechos, valorativa, valoración de los mismos como contrarios a Derecho, y voluntativa, orientación del comportamiento conforme a la norma. 104 Mir Puig Santiago, “Derecho Penal […]”, pp. 552-553. En concepto del autor, el C.P. Español acoge la fórmula de la doctrina dominante al entender que la imputabilidad como la capacidad de comprender lo ilícito del hecho y de actuar conforme a su comprensión. En el mismo sentido Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, “Derecho Penal, Parte General”, Editorial Porrua, México, 2001, p. 664 quien define la imputabilidad como “la ausencia de impedimento de carácter psíquico para la comprensión de la antijuridicidad y para la adecuación de la conducta conforme a esa comprensión”. En el mismo sentido, Higuera Guimera Juan Felipe, “Derecho Penal […]”, p. 273. 292


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En cuanto a la capacidad de querer, es definida como aquella condición del espíritu por la cual, según la consciencia común, se reconoce a un hombre la suficiente fuerza de voluntad para resistir los impulsos que pueden llevarlo a cometer una acción punible105. Como en toda discusión jurídico-penal, en el primer aspecto, la doctrina difiere, ya que mientras una parte de los autores estiman que la comprensión está referida al significado antijurídico del hecho, o la comprensión del injusto material del hecho y no solo la contrariedad con las costumbres106; para otros, la capacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta, no implica que se conozca la ilicitud penal o la punibilidad de la conducta, sino solo que se sepa que es una trasgresión de aquellas normas sociales que se estiman indispensables para la vida en común107. Ahora bien, independientemente de cualquiera de las dos posiciones, lo cierto es que la ausencia de la comprensión del significado antijurídico o contrario a los bienes esenciales dentro de la comunidad, necesariamente implicaría la ausencia de autodeterminación del segundo. No obstante, puede suceder que pese a que se tenga capacidad de entendimiento no haya autocontrol108. En efecto, el sujeto puede comprender la antijuridicidad o el carácter contrario a los bienes colectivos de su conducta, pero padecer una incapacidad psíquica que le haga inexigible la adecuación de su actuar a esa comprensión109. En palabras de JESCHECK y WEIGEND, puede que el sujeto tenga la capacidad de comprensión, pero no la fuerza suficiente para poder hacer frente a la presión de motivos que le conducen al hecho delictivo110. 105 Bettiol Giuseppe y Pettoello Mantovani Luciano, “Diritto Penale […]”, p. 471. Higuera Guimera Juan Felipe, “Derecho Penal […]”, p. 273. El autor define la voluntad como la síntesis de los móviles, fuerzas conscientes e instintivas, y de los motivos, fuerzas conscientes que provocan una decisión que lleva a la acción determinada por el intelecto. 106 Jescheck Hans-Heinrich y Weigend Thomas: “Tratado de Derecho Penal”, Comares, Granada, 2002, p. 467. 107 Welzel Hans, “Derecho Penal Alemán”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 183. En similar sentido lo refiere Higuera Guimera Juan Felipe, “Derecho Penal […]”, p. 273. 108 Mir Puig Santiago, “Derecho Penal […]”, p. 551. 109 Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, “Derecho Penal […]”, p. 729. 110 Jescheck Hans-Heinrich y Weigend Thomas: “Tratado […]”, p. 467. 293


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A título de ejemplo, podemos ubicar las fobias, en las cuales se puede encontrar el primero, pero el segundo no se puede controlar111. Concretamente respecto a la minoría de edad, ya desde ANTÓN ONECA112 se planteo que los adolescentes dentro de una franja de edad de los 14 a los 18 años, a raíz de su desarrollo moral, podían tener una capacidad de entender pero no la de querer, ya que esta depende de la formación del carácter y de la personalidad113. En el mismo sentido se han pronunciado BETTIOL, PETTOELLO MANTOVANI114 y CEREZO MIR. Este último considera que a los menores en esta franja de edad no les falta capacidad de comprender la ilicitud de la acción u omisión típica realizada, sino la capacidad de obrar conforme a esa comprensión por falta de madurez en el desarrollo de su personalidad115. En efecto, su falta de madurez da lugar a que aunque puede comprender el carácter ilícito de su conducta, esta disminuida su capacidad de obrar conforme a ese conocimiento116. Frente a la anterior postura, partiendo de que el primer elemento de la imputabilidad, es decir, la comprensión del significado antijurídico o contrario a los bienes esenciales dentro de la comunidad es previo a la discusión de si el sujeto tiene la capacidad de autodeterminarse y controlarse conforme a esta comprensión, parece lógico deducir que plantear la capacidad de culpabilidad del menor implica partir de la existencia del primer elemento de la imputabilidad y matizar la plenitud del segundo, atendiendo su condición de sujeto en desarrollo. De otra parte, frente a la tesis dominante que parte de la comprensión y el querer como elementos de la imputabilidad, autores como MIR PUIG consideran que el señalar entre los elementos de la imputabilidad el que 111 112 113 114

Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, “Derecho Penal […]”, p. 658. Quien acogía la doctrina italiana. Antón Oneca J., “Derecho Penal, Parte General”, Madrid, 1949, p. 283. Bettiol Giuseppe y Pettoello Mantovani Luciano, “Diritto Penale […]”, p. 481; Ornosa Fernández María Rosario, “Derecho Penal de Menores”, Bosch, Barcelona, 2005. p. 36, cita a Movilla Álvarez quien considera que la inimputabilidad se funda no tanto en la falta de capacidad entender como la de querer ya que esta depende de la formación de su carácter y de la personalidad del menor. 115 Cerezo Mir José, “Derecho Penal, Parte General-Lecciones”, UNED, Madrid, 2000, p. 89. 116 Cerezo Mir José, “Derecho Penal […]”, p. 106. 294


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persona se pueda manejar conforme a la comprensión del ilícito, implica partir del criterio indemostrable del libre albedrío117. Para superar este escollo propone, dentro de su concepción sobre la responsabilidad penal, definir la imputabilidad en razón de la “normalidad motivacional del sujeto118. En efecto, el autor partiendo del rechazo del libre albedrío, entiende que el límite máximo de lo punible en un Estado de Derecho, es lo que es exigible a un hombre normal. Por lo anterior, se impide la aplicación de la pena a los sujetos inculpables, ya que en ellos, o no concurren las condiciones personales, o están bajo situaciones que disminuyen por debajo del límite de lo normal las posibilidades de que dispone el sujeto a priori para atender a la llamada normativa; por lo cual, hay una inferior capacidad del inculpable para cumplir el mandato normativo119. Ahora bien, independientemente de la posición que se acoja, es decir que la inimputabilidad suponga una ausencia de capacidad para actuar de forma diferente o una ausencia en la capacidad de motivación, lo cierto es que se ha estimado respecto a los menores dentro de una franja de edad de 14 a 18 años, una diferente culpabilidad en razón de su 117 Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad […]”, p. 51. Las autoras parten de que la imputabilidad se basa en la capacidad de la persona de decidir libremente. Si bien estiman, que resulta indemostrable probar que la decisión fue libre o también su carencia, consideran que “parece más respetuoso con la dignidad humana partir de la consideración que el sujeto si actúa libremente y que no es un mero mecanismo causal”. Sánchez García de Paz María Isabel, “Minoría de edad penal y derecho penal juvenil”, Comares, Granada, 1998, p. 27. En similar sentido, la autora señala que la negación de la libertad humana implica la negación del derecho y de sus garantías, en razón de lo anterior, el hombre debe ser tratado por el Estado como libre y capaz de responsabilidad. 118 Mir Puig Santiago, “Derecho Penal […]”, pp. 552-553. Por su parte Muñoz Conde Francisco y García Arán Mercedes, “Derecho Penal, Parte General”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 412- 413, considera que la capacidad motivarse por los mandatos normativos es la esencia de la imputabilidad. Si esa capacidad no ha llegado a desarrollarse no se puede hablar de culpabilidad. En otras palabras, como la culpabilidad se basa en las facultades psíquicas y físicas mínimas requeridas para poder ser motivado en sus actos por los mandatos normativos, la imputabilidad es el conjunto de estas facultades. González Zorilla Carlos, “Minoría de edad penal […]”, pp. 166,167. El autor cita a Gimbernat quien estima que ante la imposibilidad de demostrar la existencia del libre albedrío, el fundamento de la pena ya no es la indemostrable culpabilidad sino: “la necesidad o no que el Estado tenga que acudir a la pena para reforzar aquellas prohibiciones cuya observación es absolutamente necesaria para evitar la ejecución de acciones que atacan las bases de la convivencia social”. 119 González Zorilla Carlos, “Minoría de edad penal […]”, p. 167. 295


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condición120. Dentro de la doctrina, tal diferencia se ha marcado, a través de diferentes matizaciones, las cuales las podemos ubicar en dos grandes bloques. Los que diferencian entre una imputabilidad sui generis y los que la ubican como una causal de semiimputabilidad. Pasamos pues a analizar los presupuestos de cada una de estas posturas y tomaremos como referencia lo señalado en la legislación española.

c) Imputabilidad sui generis

Algunos autores, reconociendo que los menores entre 14 y 18 años tienen capacidad de culpabilidad, entienden que la imputabilidad del menor debe ser matizada. En este sentido, MIR PUIG considera que el menor en esta franja de edad, tiene cierta imputabilidad. Estima que si bien estos menores pudieran resultar efectivamente imputables en los términos clásicos, lo cierto es que por razones político-criminales resulta más adecuado un tratamiento educativo específico frente al puro castigo, tomando en cuenta que la sociedad considera que no es lícito castigar a quien no actúa en condiciones de motivación normal121. En efecto, como consecuencia de la actual política criminal en que si bien es cierto no puede castigarse sin culpabilidad, lo cierto es que no siempre que esta concurra debe castigarse, sino sólo cuando sea necesario y adecuado en orden a la prevención de los delitos y la protección de la sociedad122. En este sentido, MIR PUIG concretamente en lo que refiere a la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal Juvenil Española, reconoce a los mayores de 14 años una cierta imputabilidad que permite entenderles 120 Así lo refiere Welzel Hans, “Derecho Penal […]”, p. 320, para quien: “Como la voluntad del joven (al contrario de la del niño), por regla general, ya está configurada y consolidada hasta el punto que puede conocer el valor o desvalor social de sus acciones y puede guiarse por ellos, debe responder, por principio, de sus hechos punibles ante la comunidad. Sin embargo, el contenido de culpabilidad de su hecho es menor que el de un adulto, debido a la situación especial, social y anímica, de la pubertad”. 121 En la misma inclinación González Zorilla Carlos, “Minoría de edad penal […]”, p. 168, señala que: “desde el punto de vista de las ciencias de la conducta es prácticamente imposible asegurar por encima de determinada edad (entre doce a catorce años) el joven sea “no motivable” por las normas”. 122 Ibídem, p. 580. 296


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capaces de forma especial123, estableciendo un régimen de responsabilidad que se denomina penal, pero que es muy distinto al previsto en el C.P para mayores124. Por su parte MUÑOZ CONDE, considera que al menor en la franja de edad de 14 a 18 años, se le reconoce en la LORPM una imputabilidad especial, en razón de sus especiales connotaciones, estableciéndose un sistema específico de responsabilidades el que se “combina razones de carácter psicopedagógico con criterios de imputabilidad y de prevención especial de finalidad predominantemente educativa125”. En tal virtud, las medidas que se toman respecto al menor, –que no dejan de ser penas–, basadas en su responsabilidad, toman en cuenta la gravedad de hecho, pero a su vez deben basarse en el interés superior del niño por encima de cualquier finalidad represiva126. Según la propia expresión del autor: “aunque el menor es tratado como responsable penal, la finalidad sancionatoria es secundaria respecto al interés por favorecer su evolución personal”127. Bajo similar enfoque, CERVELLO DONDERIS y COLAS TUREGANO, consideran que con la adquisición del pensamiento abstracto, el adolescente es capaz de conocer los valores morales, sin embargo ello no se corresponde necesariamente con una práctica moral128. Por esto estiman que se puede decir que hay una imputabilidad o capacidad de culpabilidad disminuida a la que se debe atender a través de un Derecho Penal Especial129. En efecto, el hecho de que en el menor se reconozcan los presupuestos fundamentales de la categoría de imputabilidad -capacidad intelectual y volitiva- no implica que tenga una capacidad igual que la del adulto, ya que el menor en esta franja de edad tiene una personalidad en 123 124 125 126 127 128 129

Ibídem, p. 579. Ibídem, p. 577. Muñoz Conde Francisco y García Arán Mercedes, “Derecho Penal […]”, p. 414. Ibídem, p. 668. Ibídem, p. 670. Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad […]”, p. 53. Ibídem, p. 53. 297


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evolución. En razón de lo anterior, variables como la madurez o el peso de las influencias ajenas son relevantes en el menor, por lo que a partir de los trece o catorce años hay una imputabilidad específica y matizada por circunstancias como la madurez130, las influencias ajenas131. En síntesis, según las autoras entre los doce y los catorce años el menor comienza a tener una imputabilidad “específica y condicionada por el propio hecho de la edad lo que motiva y justifica el arbitrar una respuesta especial y diferenciada”132. Esta imputabilidad específica se “traduce, en primer lugar en un régimen específico, en el que se respetan los derechos y garantías básicas pero se prevén respuestas particulares y especiales en función de las características del menor”133. Bajo una similar perspectiva, GARCÍA PABLOS considera necesario rechazar el paradigma de la inimputabilidad. En su concepto, el menor tiene una capacidad elemental de responsabilidad que implica que 130 Respecto a la dificultad de establecer la madurez Di Nuovo Santo y Grasso Giuseppe, “Diritto e procedura penal minorile”, Giufrèeditore, Milano, 2005, p. 102. De Leo Gaetano y Patrizi Patrizia, “Il minore autore di reato”, en “Psicología Giuridica”, 2002, pp. 152. Para los autores un nivel bajo de madurez no se conecta automáticamente a la incapacidad de reconocer el desvalor moral de una acción ni a la reprobación social. Por lo anterior es imposible identificar cual grado de madurez es necesario a fin de que la persona pueda comprender la antijuridicidad del acto. 131 Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad […]”, p. 55. En este sentido, Cruz Blanca María José, “Derecho Penal […]”, p. 172, considera que la imputabilidad debe ser entendida como una categoría que abarca no sólo factores psicológicos del individuo. En efecto, también depende de condicionantes sociológicos, culturales y biológicos, ya que todos ellos contribuyen a conformar la capacidad intelectiva y volitiva, lo que permite analizar todos los factores que han intervenido en la capacidad del menor de su comprensión y dirección. 132 Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad […]”, pp. 37, 54 y 55. Lo anterior siguiendo De Leo implica reconocer al menor que sus acciones les pertenecen y que están dotadas de valor y sentido para ellos. “Es un absurdo que en las instituciones sociales primitivas -familia, escuela- se considere al menor responsable desde épocas bien tempranas y que en el contexto social del muchacho sea puesto en duda el ligamen entre el menor y sus propios comportamientos, en un momento que él se considera casi grande, casi adulto”. Por otra parte, el partir de la responsabilidad del menor es conforme a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niños de las Naciones Unidas de 1989 que en su artículo doce dispone: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. Con lo anterior, se le está otorgando al menor la categoría de un ser racional, y esto junto con los artículos 37 y 40 implica que se reconozca que el menor es capaz de infringir las leyes penales y de ser declarado culpable en otras palabras “el menor de edad sí que es responsable penalmente”. Di Nuovo Santo y Grasso Giuseppe, “Diritto […]”, p. 103. 133 Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad […]”, p. 55. 298


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puede asumir la consecuencia de sus actos; no obstante, esta capacidad no se define a través de las categorías dogmáticas clásicas134. Así las cosas, considera necesario reconocer un modelo sui generis de responsabilidad del menor, basado en el hecho diferencial de que el menor desde el punto de vista evolutivo se encuentra en una etapa de transición que sirve de puente entre la infancia y la edad adulta135. Por lo anterior, esta capacidad de responsabilidad del menor no debe conducir a un modelo penal-represivo sucedáneo al modelo de responsabilidad de los adultos, sino a formulas propias y autónomas136. Ahora bien como cualquier modelo de responsabilidad, se hace necesario la exigencia de garantías, no cabiendo exigir su responsabilidad sin el escrupuloso respeto de estas y de los derechos establecidos en el ordenamiento jurídico137. Por su parte GONZÁLEZ ZORRILLA, manifestándose contrario a la idea de argumentar, que a los mayores de 14 años les falte la capacidad de culpabilidad, considera que presuponer la responsabilidad de los menores no implica castigarlos más, sino establecer una relación no mixtificante basada en presupuestos claros, entre ellos y las instancias de control social. Lo anterior significa, respetar la identidad de los menores y estimular los procesos de socialización; de esta forma, correlativamente a la responsabilización de los menores debe aumentar la atribución de la responsabilidad hacia los adultos, las instituciones y la sociedad138. Ahora bien, el anterior reconocimiento no obvia la exigencia de tratar de forma diferente al menor en base a su distinta entidad. Así las cosas, se le da una diversa naturaleza a la reacción penal, dotándola de 134 García Pablos Antonio, “Presupuestos criminológicos y político-criminales de un modelo de responsabilidad de jóvenes y menores”, en “Menores privados de libertad”, Cuadernos de Derecho Judicial XV, CGPJ, Madrid, 1995, p. 275. 135 Ibídem, pp. 258, 275. En el mismo sentido, Juanes Peces, Ángel, “El menor en el nuevo Código Penal”, en “Actualidad Jurídica Aranzadi”, No. 269, Editorial Aranzadi, Madrid, 14 de noviembre de 1996, p. 3, considera que debe ser una responsabilidad diferente a la pena, ya que si fuera penal no haría falta una ley específica ya que se le aplicaría lo mismo que para los adultos. 136 Ibídem, p. 275. 137 Ibídem, p. 277. 138 González Zorilla Carlos, “Minoría de edad penal […]”, p. 179. 299


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contenido educativo necesario para estimular el proceso de socialización del adolescente139. Es decir, el que sea una respuesta penal no represiva, no implica que no existan una restricción de derechos, por lo cual, no se debe ignorar que es una sanción140. De esta forma el autor propone que se dé una respuesta penal juvenil respetuosa de los Derechos de los menores, clara no mixtificante y que irradie a toda la sociedad de la conciencia de papel activo que los jóvenes han de jugar en la sociedad, apartándose de actitudes paternalistas y moralizantes que hoy prevalecen141. De otra parte GRACIA MARTIN, BOLDOVA PASAMAR y ALASTUEY DOBON, consideran que el reconocimiento, o presunción de la capacidad de autodeterminación de los menores, no implica el desconocimiento de que los menores se encuentran en un periodo de formación de su personalidad142. Reconociendo lo anterior, se parte de una responsabilidad del menor, con connotaciones especiales marcadas por la intensificación de los aspectos educativos143. De esta forma, la imputabilidad en el menor si bien no es completa es una imputabilidad sui generis y no meramente una imputabilidad disminuida, independientemente de que sea también posible apreciar en el menor, otra causa de inimputabilidad completa o incompleta144. De otro lado, HIGUERA GUIMERA entiende que la pubertad es un periodo de transformación y de reestructuración de la personalidad, y al mismo tiempo de integración externa e interna del menor en la comunidad. Por lo cual, tomando en cuenta la especial situación psíquica, física y social del menor, existe una menor culpabilidad, que impide que sea juzgado con el mismo criterio que el adulto145. 139 140 141 142

Ibídem, p. 179. Ibídem, p. 179. Ibídem, p. 189. En el mismo sentido, Cruz Blanca María José, “Derecho Penal […]”, p. 173, considera que se debe reconocer que la capacidad de culpabilidad de los menores no tiene igual grado de desarrollo que los adultos ya que esta todavía bajo la influencia del desarrollo humano. 143 Gracia Martín Luís (coord.), Boldova Pasamar Miguel Ángel y Alastuey Dobon M. Carmen, “Lecciones de consecuencias jurídicas del delito”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 445. 144 Gracia Martín Luís (coord.), Boldova Pasamar Miguel Ángel y Alastuey Dobon M. Carmen, “Lecciones […]”, p. 447. 145 Higuera Guimera Juan Felipe, “Derecho Penal […]”, p. 280. Cuello Contreras Joaquín, “El nuevo Derecho penal de menores”, Civitas, Madrid, 2000, pp. 50 y 51. En el mismo sentido el 300


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En efecto, pese a que la voluntad en el menor por regla general ya está configurada y consolidada, conociendo el valor o desvalor de sus acciones y guiándose con ella, y respondiendo por ende de sus hechos punibles, el contenido de su culpabilidad es menor que en el adulto, debido a su especial situación social y anímica146.

d) La denominada “Semi-imputabilidad”

En esta posición, ubicamos a GARCÍA PÉREZ147, quien considera que los menores por encima de los 14 años son semiimputables148, en razón autor señala, que se debe analizar la culpabilidad en el menor, tomando en cuenta sus especiales particularidades. Partiendo de que se basa en la capacidad de comprender el significado del hecho delictivo y de actuar en consecuencia, debe comprobarse y constatarse con todas sus peculiaridades, analizándose tanto el aspecto intelectivo como el volitivo. Es así, como la LORPM: “ha sido parca en este extremo por una razón muy sencilla: porque al acotar la responsabilidad penal en base a la edad, presume, jure et de jure, la menor culpabilidad de todos cuantos se encuentran entre los catorce y los dieciocho años de edad”. 146 Higuera Guimera Juan Felipe, “Derecho Penal […]”, pp. 281, 285-287. Ahora bien, tomando en cuenta que las circunstancias familiares pueden influir en la mayor o menor madurez del menor, considera poco acertado que se establezca una presunción de que todo mayor de 14 años es imputable. En efecto, partiendo de que la madurez seria aquel estado de conocimiento, buen juicio, prudencia y saber que se ha ido alcanzado y que lleva a gestionar de manera más positiva la trayectoria sentimental, una persona en desarrollo de 14 años estaría influenciada por distintas circunstancias familiares y sociales. Por lo anterior la madurez puede ser mayor o menor según las circunstancias que familiares y sociales. Por lo anterior, considera mucho más acertado el modelo Alemán, pues conforme a este, en el caso de un menor inmaduro de 14 años, no se le podría tomar como imputable, pues se violaría el principio de culpabilidad. Bajo este esquema, el joven entre 14 y 18 años, solo puede ser responsabilizado si de acuerdo con su desarrollo moral y mental es lo suficientemente maduro como para comprender el injusto del hecho o para actuar conforme a su comprensión. Sustenta su posición, en el hecho de que la falta de madurez no supone necesariamente anomalía o alteración psíquica, alteración en la percepción o miedo insuperable, o error de prohibición. En efecto, en algunos eventos los problemas de madurez no están relacionados necesariamente con estas eximentes. También se muestra favorable respecto al modelo del discernimiento, Simons Vallejo Rafael, “Consideraciones en torno a la naturaleza y fundamento de la responsabilidad penal del menor”, en “Actualidad Penal”, No. 18-29, Madrid, La ley, 2002, p. 454, para quien el tratar de fundamentar la responsabilidad del mayor de catorce años en la capacidad de culpabilidad que se adquiere en determinada edad, utilizando un criterio biológico puro, es una labor llamada al fracaso, pues esta presunción es una gran ficción jurídica. En su concepto, si se quiere partir de que los efectos del menor edad en el ordenamiento se encuentren vinculados al principio de culpabilidad se deben analizar caso por caso su culpabilidad, esto es el aplicar el sistema del discernimiento. En el mismo sentido, Díaz Martínez Manuel, Lacruz López Juan Manuel, Luaces Gutiérrez Ana Isabel, Vázquez González Carlos y Serrano Tarraga María Dolores, “Derecho Penal Juvenil”, Dykinson, Madrid, 2005, p. 175. 147 Gracia Martín Luís (coord.), Boldova Pasamar Miguel Ángel y Alastuey Dobon M. Carmen, “Lecciones […]”, p. 448. Se refieren a García Pérez y Machado Ruíz, como autores que consideran semiimputables a los menores por una ausencia en la regulación de las eximentes incompletas. 148 García Pérez Octavio, “La evolución del sistema de justicia penal juvenil. La Ley de Responsabilidad Penal del Menor de 2000 a la luz de las directrices internacionales”, en “Actualidad 301


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a que su imputabilidad es disminuida ya que no son motivables en los mismos términos que los adultos149. Fundamenta la semiimputabilidad en el hecho de que el artículo 5.1 de la LORPM, se establece que los menores serán responsables cuando cometan un hecho delictivo y no concurran ninguna de las causas de exención o extinción de la responsabilidad criminal prevista en el Código Penal. Es así como establece una regulación específica respecto a las causas de inimputabilidad (art. 20.1.2 y 3) pero no a las causas de semiimputabilidad150. Según su propia expresión: “Dada la semiimputabilidad de los menores, la presencia de una (sic) supuesto que excluye por completo la capacidad de culpabilidad supone un salto cualitativo en las condiciones personales de tales sujetos [...] Por el contrario, cuando se trata de eximentes incompletas, nos seguimos moviendo en el mismo fundamento del que parte la Ley: supuestos en los que la motivabilidad del sujeto está disminuida, por lo que no hace falta una norma especial sobre las consecuencias a aplicar en caso de darse estás, pues las medidas de la Ley están pensadas para semiimputables”151. En otras palabras: “si la Ley contempla de manera específica sólo las consecuencias de las causas de inimputabilidad y no las de semiimputabilidad es porque su regulación está pensada para personas con una capacidad de culpabilidad disminuida, lo que hace innecesario ocuparse de las segundas”152. Por su parte CEREZO MIR considera que excluir del Derecho Penal a todos los mayores de 13 y menores de 18 años, implicaría un grave quebranto de las exigencias de preafirmación del ordenamiento jurídico y Penal”, 4 al 10 de septiembre, Núm. 32, XXXII, 2000, p. 682. 149 García Pérez Octavio, “Los actuales principios rectores del Derecho Penal Juvenil: un análisis crítico”, en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, Núm. 3, 1999, p. 64. Bajo el anterior supuesto, entiende el autor que el principio de culpabilidad es un principio básico del Derecho penal y también del Derecho Penal Juvenil. 150 Ibídem, p. 683. 151 Ibídem, pp. 683-684. 152 García Pérez Octavio, “La evolución […]”, 684. 302


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de la prevención general, ya que muchos de ellos tendrían una capacidad plena o disminuida de comprender el ilícito de su conducta y obrar de acuerdo a su comprensión153. Así las cosas, acogiendo la tesis de GARCÍA PÉREZ, el autor considera que los menores de edad entre 14 y 18 años, son semiimputables154, admitiendo de esta forma que su capacidad no está excluida, sino sólo disminuida155.

4. Conclusiones

1° Estimamos que las apreciaciones desde la psicología del desarrollo moral de un menor entre 14 y 18 años, y su reconocimiento por la doctrina jurídico-penal, al plantear modernamente la capacidad de culpabilidad del menor, es el pilar sobre el cual se debe fundamentar el modelo de reacción penal frente al menor infractor. 2° Esbozados brevemente los enfoques que hoy en día dominan el estudio del desarrollo moral del niño, podemos colegir que, en términos generales156, dentro de un desarrollo normal, un adolescente entre los 14 a 18 años puede determinar cuándo una conducta es conforme a las normas sociales. Otra cosa es que tal sometimiento a las normas sociales se interpreta por cada una de las tendencias sobre el desarrollo moral desde diferentes enfoques. En otras palabras, su diferencia radica en las diferentes perspectivas que se le da al estudio de la moralidad. 3° En efecto, para el “cognitivo-evolutivo” la interiorización de las normas se da por el tránsito de una etapa de las operaciones concretas a las formales, o por el paso de un nivel preconvencional a uno convencional, 153 Cerezo Mir José, “Curso de Derecho Penal Español, Parte General”, III, Tecnos, Madrid, 2001, p. 100. 154 Ibídem, p. 95. 155 Ibídem, p. 97. 156 Tómese en cuenta, que dentro de las críticas a los enfoques cognitivos, se discute el hecho de que existan etapas de desarrollo fijas. En efecto, un adolescente no necesariamente puede estar en un periodo de desarrollo de operaciones formales y con este de una moral autónoma. No obstante, como ya se ha señalado, partimos de la regla general según la cual, la mayoría de los adolescentes son capaces de determinar que lo correcto o no. 303


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lo cual conlleva a una moral autónoma o de convención. Es decir, se da un cambio desde el interior del individuo, considerando que el desarrollo del razonamiento moral es un derivado del desarrollo del pensamiento lógico. 4° Por su parte en la “Teoría del aprendizaje social”, el proceso del desarrollo cognitivo y moral es diverso ya que viene desde el exterior al individuo, siendo la conducta moral influida por el entorno social. Es así como esta teoría, pone énfasis en los procesos de condicionamiento y de aprendizaje de conductas y normas. 5° En consecuencia, en lo que respecta al “autocontrol inhibitorio”, es decir la capacidad de autorregulación, cuestión nuclear respecto a la evaluación de la responsabilidad individual, se considera desarrollada a los 10 años. En efecto, “se produce una inhibición autónoma de las conductas prohibidas”, en otras palabras los niños en este rango de edad, son capaces de “resistir a la tentación”157. Por lo anterior, se puede afirmar que “el menor alcanza tempranamente las capacidades (intelectiva, desarrollo moral, autorregulación) que condicionan su capacidad de culpabilidad o imputabilidad”158. 6° No obstante, los conocimientos de psicología y psiquiatría infantil han deducido que con frecuencia en los adolescentes, se observa una falta de correlación entre su grado de desarrollo moral y la moralidad de su comportamiento. “Con la adquisición del pensamiento abstracto el adolescente es capaz de conocer los valores morales, sin embargo ello no se corresponde necesariamente con una práctica moral”159. En efecto, aunque el menor haya desarrollado su capacidad de comprensión, puede suceder que no tenga completamente desarrollada su capacidad de volición por la falta de desarrollo emocional. 157 Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad […]”, p. 53. 158 Ibídem, p. 53. Rivero Hernández Francisco, “El interés del menor”, Dikinson, Madrid, 2000, p. 121. En cuanto a la diferencia del niño de pocos años y menor adolescente señala que este último “en cambio, va desarrollando las aptitudes físicas y psíquicas, cognoscitivas y afectivas básicas de su personalidad, y es capaz de formarse progresivamente ideas y voliciones que dan cierta posibilidad de compresión y elección y le permiten tomar conscientemente algunas decisiones, lo que le confiere una autonomía vital”. 159 Ibídem, p. 53. Piaget Jean, “El desarrollo […]”, p. 14. La adolescencia es la etapa de las operaciones intelectuales abstractas, de “la formación de la personalidad y de la inserción afectiva e intelectual en la sociedad de los adultos”. 304


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7° Ciertamente, tal matización es consecuencia del proceso del niño hacia la madurez, así lo expresaba PIAGET: “El desarrollo psíquico que se inicia con el nacimiento y finaliza en la edad adulta es comparable al crecimiento orgánico: al igual que este último, consiste esencialmente en una marcha hacia el equilibrio”160. 8° Lo anterior conduce a entender que el menor dentro de un rango de edad que oscila entre los 14-18 años de edad es un sujeto que se inserta en la sociedad adulta más que en la pubertad, no obstante, esto no implica que se haya alcanzado el grado de equilibrio de un adulto161. En efecto, el menor constituye una realidad diferente del adulto, que goza de una “personalidad definida y diferente, en constante evolución”162. 9° Por esto se puede decir que el menor en este rango de edad, tiene una imputabilidad “específica” o capacidad de culpabilidad particular163, que se debe tomar en cuenta para adoptar una respuesta cuando cometa un delito164. 10° Ahora bien, reconocer una imputabilidad “específica” en el menor ha supuesto un debate en torno a su capacidad de culpabilidad, por lo cual en el siguiente punto esbozáremos los principales puntos de discusión sobre el tema. 160 Ibídem, p. 11. 161 Piaget J. y Inhelder B, “Psicología […]”, p. 150. El autor señala que los estudios de la adolescencia pueden ser relativos a los adolescentes dentro de una determinada sociedad, incluso dentro de una misma clase social, lo cual no se debe olvidar, ya que constituye una de las dificultades que se plantea para un cabal estudio. 162 Ventas Sastre Rosa, “Estudio […]”, p. 72. De igual forma Cruz Blanca María José, “Derecho Penal de Menores (Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de menores)”, Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2002, p. 171, cita a Ortego Costales, quien señala que el menor no es un hombre pequeño, sino un hombre nuevo, que estrena su vida. “El inmenso poder de adaptación del menor, procede de su poco peso, de su escaso equipaje, de la falta de hábitos y experiencia”. 163 Ibídem, p. 76. Ciertamente, se hace necesario adaptar la respuesta penal a la fase evolutiva del menor, de forma que las sanciones se adecuen a sus condiciones personales, familiares y sociales. 164 Cervello Donderis Vicenta y Colas Turegano Asunción, “La responsabilidad […]”, p. 53. Hernández Francisco, “El interés […]”, p. 123 cita a Marthaler, para quien: “Impedir al niño manifestar su voluntad y asumir responsabilidades, les haría un flojo servicio preparándole mal para su vida de adulto”. 305


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11° En líneas generales, consideramos que tanto la tendencia que argumenta la imputabilidad sui generis165, como la semiimputabilidad, coinciden en la afirmación de una culpabilidad disminuida en el menor entre 14 y 18 años. En efecto, tanto una, como otra posición, aceptan que la culpabilidad en el menor dentro de esta franja de edad es diversa, en razón del reconocimiento de la etapa del desarrollo moral en que se encuentra. 12° Es así, como atendiendo a estas especiales condiciones, desde la discusión jurídico-penal no se puede aceptar una culpabilidad igual en el menor y en el adulto. Tal situación, hace que se acepte, la especial condición del menor y por ende su menor culpabilidad. 13° Ahora bien, dicha disminución, tal como lo hemos visto, para algunos autores, es matizada por el hecho de que si bien su capacidad de comprender está presente, no así su capacidad de obrar conforme a esta comprensión, dado el aun deficiente desarrollo de su facultad de inhibición166. 14° De otra parte, algunos aducen, que dichas facultades no pueden estar presentes en los menores frente a determinados delitos. Concretamente refieren casos como los delitos sexuales tomando en cuenta la asociación de la adolescencia con el despertar sexual, y de otro lado, delitos en los cuales no se comprende su significado167. 165 Señalamos en líneas generales, pues algunos autores mencionan una imputabilidad sui generis y no meramente una imputabilidad disminuida. 166 Roxin Claus, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 849. 167 Pighi Giorgio, “La capacità […]”, p. 318. Señala como para ilícitos muy graves basta un desarrollo rudimentario a diferencia de delitos de tenue entidad donde se requiere una experiencia. Es así, como la madurez individual se desarrolla en primer orden a aquellos hechos que agreden a la persona física o al patrimonio, respecto a aquellos que exponen al peligro a otros bienes jurídicos. Cuello Contreras Joaquín, “El nuevo […]”, p. 55. El autor señala que la participación en hechos de personas adultas, las agresiones sexuales unidas a su despertar sexual, y los delitos que requiera un mundo especifico de representaciones por ejemplo los delitos económicos o el falso testimonio, van acompañados de la ausencia de comprensión del significado de los actos como consecuencia de su inmadurez. En el mismo sentido Mantovani Ferrando, “Diritto […]”, p. 644, considera que la capacidad del mismo sujeto puede existir respecto a ciertos tipos de delitos que afectan bienes primarios y faltar respecto a otros. Es así como el proceso de maduración puede anticiparse respecto a cierta clase de comportamientos y retrasarse respecto a otros, determinándose diversos tipos de madurez en el mismo individuo y en la misma fase de desarrollo. 306


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15° Los anteriores puntos, si bien no dejan de resultar enormemente interesantes, desbordan el objetivo de esta investigación; por lo cual, por ahora sólo baste con señalar, que compartimos la idea según la cual, en términos generales, dentro de un desarrollo normal, un adolescente entre los 14 a 18 años puede determinar cuándo una conducta es conforme a las normas sociales. En cuanto a la capacidad de querer, o de obrar conforme a esta comprensión, en razón de su desarrollo, puede llegar a tener más limitantes que la anterior, en razón de los múltiples factores que influyen en la aun en formación personalidad del menor. 16° En efecto, el menor goza de una personalidad concreta y diversa a la del adulto, en permanente evolución. Por esto, se puede decir que el menor, en este rango de edad –14 a 18 años–, tiene una imputabilidad “específica” o capacidad de culpabilidad particular, que se debe tomar en cuenta para adoptar una respuesta cuando cometa un delito. Esta imputabilidad, debe ser vista bajo un prisma no estático, en el que influyen los aspectos psicológicos, sociológicos, culturales y biológicos, en el desarrollo de la capacidad de comprensión y dirección del menor. 17° Finalmente, retomando la discusión en torno a la imputabilidad sui generis o semiimputabilidad del menor, estimamos lógico el argumento referido concretamente a la LORPM Española, en el sentido de que la semiimputabilidad del menor se infiere, de la ausencia en la regulación de las eximentes incompletas. No obstante, consideramos acertada la afirmación de quienes rechazan tal posición, debido a que una semiimputabilidad implica que se dé una atenuación en la pena, la cual no puede ser meramente facultativa. 18° En efecto, la semiimputabilidad necesariamente va unida a una atenuación en la pena, en razón de la menor culpabilidad. En otras palabras, si no se adecua la pena a la culpabilidad, se viola el principio de culpabilidad, por lo que debe entenderse que si hay una culpabilidad disminuida, la atenuación debe ser obligatoria168. En este sentido ROXIN señala: “Si se parte del principio generalmente reconocido de que la pena 168 Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, “Derecho Penal […], p. 676. 307


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no puede superar la medida de la culpabilidad, parece casi evidente que una inimputabilidad notablemente disminuida debe comportar también una pena notablemente disminuida, que la mera atenuación potestativa supone “una clara vulneración del principio de culpabilidad y debe ser corregida interpretándola como precepto obligatorio”169. 19° Por lo anterior, tomando en cuenta que el argumento de la semiimputabilidad se refiere a la interpretación del Derecho positivo Español, lo coherente sería que ante la consideración del menor entre 14 y 18 años como semiimputable, debería darse una aplicación de penas atenuadas en combinación con medidas terapéuticas alternativas, en lugar de penas sui generis como corresponde a su imputabilidad sui generis. 20° No obstante, esta situación no se presenta en la LORPM, en la cual en su artículo 8 establece que respecto a los menores: “no podrá exceder la duración de las medidas privativas de la libertad […] en ningún caso, del tiempo que hubiera durado la pena privativa de la libertad que se le hubiera impuesto por el mismo hecho, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubiera sido declarado responsable, de acuerdo con el Código Penal”. De lo cual se infiere, que la pena privativa de la libertad impuesta a un menor puede ser equivalente a la señalada para un adulto por los mismos hechos, es decir, que la consecuencia penal para el menor no siempre es atenuada respecto a la del adulto170. 21° Ahora bien, con base en estos argumentos, podríamos decir, que si en la defensa de una imputabilidad sui generis, se afirma una culpabilidad disminuida en el menor entre 14 y 18 años, lo lógico sería afirmar una atenuación en la pena. No obstante, en el sistema actual, se defiende que en razón de la imputabilidad sui generis del menor, basada en su condición de sujeto en desarrollo, se deben aplicar unas consecuencias jurídicas sui generis, que tendrán siempre como regla la “imposibilidad de establecer medidas más graves o de una duración superior a la que 169 Roxin Claus, “Derecho Penal […]”, pp. 841-842. 170 Gracia Martín Luis (coord.), Boldova Pasamar Miguel Ángel y Alastuey Dobon M. Carmen, “Lecciones […]”, p. 448. De igual forma lo señalan Díaz Martínez Manuel, Lacruz López Juan Manuel, Luaces Gutiérrez Ana Isabel, Vázquez González Carlos y Serrano Tarraga María Dolores, “Derecho Penal […]”, p. 171. 308


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correspondiera por los mismos hechos si de un adulto se tratase”171. Es decir, las consecuencias jurídicas para los menores infractores, no serán necesariamente atenuadas respecto a las aplicables a un adulto con plena capacidad. 22° Lo anterior, puede resultar contradictorio, si partimos de que pese a que hay penas específicas en el Derecho Penal de menores172, hay otras que coinciden con las del Derecho Penal de adultos173. Así las cosas, consideramos que estaríamos ante otro fraude de etiquetas en el que se trata de defender en el menor infractor una imputabilidad sui generis, basada en una capacidad de culpabilidad diversa a la plena del adulto, a través del establecimiento de penas sui generis, que terminan siendo las mismas aplicables a los adultos, y que en el caso de la privación de la libertad puede ser equivalente. Es decir, que la culpabilidad disminuida en el menor, en algunos casos no le impide que se le pueda aplicar una privación de la libertad que se le hubiera impuesto a un adulto con capacidad plena de culpabilidad. 23° Bajo éste prisma consideramos, que si partimos de que el menor goza de una personalidad concreta y diversa a la del adulto –en permanente evolución– lo cual deriva, en que se le atribuya una imputabilidad “específica”; la lógica derivación es la especificidad en las consecuencias jurídicas que se le asignen cuando comete un hecho punible. 24° En efecto, lejos de remitirnos a la pena privativa de la libertad, la etapa de desarrollo del menor, nos sugeriría penas de diversa connotación. Si bien, involucrarnos en el estudio de las medidas específicas 171 Fundamentos Jurídicos de la Sentencia RTC 1998/61. 172 Por ejemplo: la asistencia a un centro de día, libertad vigilada, convivencia con otra persona, familia o grupo educativo, la realización de tareas socio-educativas y la amonestación. 173 Boldova Pasamar Miguel Ángel, “Principales aspectos sustantivos del nuevo Derecho Penal Juvenil Español”, en “Libro homenaje al profesor Doctor Don José Cerezo Mir”, Tecnos, Madrid, 2003, p. 1554. El internamiento en régimen cerrado, semi-abierto, y abierto coincide con la prisión en sus tres grados; la permanencia los fines de semana concuerda con el arresto de fin de semana; las prestaciones en beneficio de la comunidad coincide con los trabajos en beneficio de la comunidad, y las inhabilitaciones absolutas encajan totalmente con las de los adultos. 309


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para menores implicaría un desvío de la investigación, no dejan de ser interesantes las apreciaciones de ARONSON sobre el castigo. 25° El autor refiere investigaciones en donde se desvirtúa el hecho de que los castigos graves, sean efectivos para la reducción de la violencia. En su opinión: “Un castigo severo o restrictivo puede ser extremadamente frustrante, y como la frustración es unas de las causas primarias de agresión, parecería sabio evitar el uso de tácticas frustrantes cuando se intenta dominar la agresión”174. En esta medida, citando ejemplos de estudios y experimentos realizados, el autor considera que la prisión al constituir un entorno autoritario y opresivo produce crueldad y deshumanización175. 26° Ahora bien, con relación a niños pequeños, cita experimentos realizados, en donde se demuestra que los castigos leves, suelen ser más efectivos que los castigos graves. En razón de lo anterior, considera que en los niños que aun no han formado sus valores, resulta más fácil que se desarrolle un rechazo a la agresividad “si el castigo por conductas agresivas es a la vez oportuno y no demasiado severo”176. Ahora bien, como el objeto de esta investigación, no es el análisis de medidas alternativas a la prisión, aplicables a menores infractores, baste por ahora resaltar, que la especificidad de las medidas o penas aplicables a los menores infractores, es una necesaria consecuencia al carácter diverso del menor frente al adulto, derivado de la etapa de desarrollo en que se encuentra.

174 Aronson Elliot, “El animal social” (versión de Antonio Escohotado), Alianza editorial, Madrid, 2000, p. 273. 175 Aronson Elliot, “El animal […]”, pp. 28-29. Cita un experimento celebrado por Philip Zimbardo, y sus alumnos, quienes crearon en un local del Departamento de Psicología de la Universidad de Stanford, una prisión simulada. Según el propio Zimbardo: “En menos de una semana, la experiencia de encarcerlamiento deshizo (temporalmente) toda una vida de aprendizaje; los valores humanos se suspendieron, se desafiaron los conceptos que albergaban de sí mismos y emergió el lado más vil, feo y patológico de la naturaleza humana”. 176 Aronson Elliot, “El animal […]”, p. 275. 310


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Notas biográficas de autoras y autores

Ana Messuti (Argentina): Abogada por la Universidad de Buenos Aires, donde inició la carrera docente en filosofía del derecho. Obtuvo el título de Doctora (PhD) en Derecho por la Universidad de Salamanca (premio extraordinario de doctorado). Fue funcionaria de las Naciones Unidas en Viena y Ginebra. Se ha especializado en filosofía del derecho penal (en la Universidad “La Sapienza” de Roma), abordando principalmente los temas relacionados con el tiempo y la pena, desde la perspectiva de la hermenéutica filosófica. Continuó su actividad académica en el Instituto Vasco de Criminología de San Sebastián, en la Escuela de la Magistratura de la Ciudad de San Pablo, Brasil, en la Universidad de Ginebra, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de Rosario en Argentina. Jean Pierre Matus Acuña (Chile): Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Chile y de la Universidad Finis Terrae. Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Postgrado Becario Post doctoral fundación Alexander von Humboldt, Doctor en Derecho Penal Universidad Autónoma de Barcelona Magister en Derecho Universidad Autónoma de Barcelona para el curso. Profesor Titular de Derecho Penal en la Universidad de Talca. Abogado externo del Consejo de Defensa del Estado y miembro del Consejo Nacional de Licitaciones de la Defensoría Penal Pública. Edison Roger Carrasco Jímenez (Chile):Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, Chile. Doctorando en Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, España. Investigador CTIT (Centro Telúrico de Investigaciones Teóricas), “Problemas actuales de Derecho Penal: Dogmática penal y perspectiva Político-criminal”, Universidad de Salamanca, España. Director de la Colección de Estudios Penales “Ágora-Seminario Antón Oneca”. Miembro Consejo Editorial de la Revista de la Justicia Penal, Editorial Librotecnia. Miembro Comisión Elaboración Máster en Derecho Penal, Universidad de Salamanca, 2009. Director de la Revista “Cisma” del CTIT. Abogado Asesor en la Unidad de Delitos sexuales y la Unidad de Responsabilidad Penal Adolescente y 319


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Delitos Violentos, ambos de la Fiscalía Nacional, Abogado Asesor de la División de Estudios, Evaluación, Control y Desarrollo de la Gestión de la Fiscalía Nacional de Chile. Camila Alejandra Lagunas Irribarra (Chile): Abogada. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad San Sebastián de Concepción (2012). Alumna Ayudante en Derecho Político y Derecho Penal (2007-2008). Práctica profesional en Fiscalía Nacional, en Unidad de Responsabilidad Penal Adolecente y Delitos Violentos (2012-2013). Investigadora adjunta CTIT (Centro Telúrico de Investigaciones Teóricas). Cecilia Laura Senesi (Argentina): Abogada. Actualmente cursando la Carrera de Especialización en Administración Justicia con Orientación en Derecho Penal en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Matías Ezequiel Eidem (Argentina): Abogado por la Universidad de Buenos Aires. Colaborador docente en distintas asignaturas de la cátedra del profesor Doctor Javier Augusto De Luca en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Actualmente cursando la Maestría de Derecho Penal en la Universidad Austral. Empleado de la Procuración General de la Nación. Paula Beatriz Bianchi Pérez (Venezuela): Abogada por la Universidad de Los Andes, Mérida-Venezuela, con mención Magna Cum Laude (1995). Especialista en Propiedad Intelectual por la Universidad de Los Andes (ULA). Doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca, España, tesis doctoral titulada “Protección penal de la propiedad industrial. Análisis de los tipos penales previstos en el artículo 273 del Código penal”. Investigadora reconocida por el Consejo de Desarrollo Científico, Humanístico y Tecnológico (CDCHT), en el Programa de Apoyo Directo a Unidades de Investigación (Programa ADG), Mérida, Venezuela. Investigadora adscrita al Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Los Andes. Profesora Asociada de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la ULA, Jefe de la Cátedra de Derecho Penal. Investigadora del Grupo de Estudios Socio-Jurídicos. 320


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María Fernanda Samité (Argentina): Abogada, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Amplia experiencia y desarrollo profesional. Trabajó en distintas áreas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en el Patrocinio Jurídico Gratuito de la Universidad de Buenos Aires, y en el Estudio del Dr. Guillermo A.C. Ledesma. Desde 2009 se desempeña como colaboradora docente en la materia “Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal” en la cátedra a cargo del Doctor Javier A. De Luca (ex cátedra del Doctor Raúl Zaffaroni) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, donde recientemente fue nombrada por el Departamento de Carrera Docente. Alejandro Carlos Espinosa (México): Abogado por la Facultad de Derecho de la UNAM , cuenta con los Diplomados por la Universidad Intercontinental y por el Instituto de Estudios Superiores y Tecnológicos de Monterrey, en Habilidades para los Defensores de los Derechos Humanos; certificó su Maestría en Política Criminal por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, de donde ha sido profesor y conferencista en Derecho Procesal Penal por el Instituto de Estudios Superiores de Derecho Penal. Fue Jefe del Departamento consultivo de la Procuraduría Federal del Consumidor, Visitador Adjunto de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y en la Procuraduría General de la República, asesor en la Coordinación General de Investigación y de dos Subprocuradores de Procedimientos Penales, así como de la Fiscalía Especializada para la Atención de Delitos Electorales; Encargado de la Dirección General de Información y Política Criminal; Ex Juez Ad-Hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Profesor por Oposición de la Universidad Nacional Autónoma de México. José Luis Hernández Sánchez (México): Asesor jurídico, especialista en temas de seguridad pública y justicia. Maestro en Derecho y Licenciado en Derecho por la Escuela Libre de Derecho y la Universidad Nacional Autónoma de México. Miguel Carbonell (México): Jurista, investigador jurídico y académico, miembro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Es catedrático de la Facultad de Derecho de la UNAM e investigador en 321


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áreas como Derechos humanos y Derecho Constitucional. Ha sido distinguido con varios premios y reconocimientos, como el Premio Anual de Investigación Jurídica “Ignacio Manuel Altamirano” y el Premio “Universidad Nacional para Jóvenes Académicos”. Miembro del Consejo de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. Fue miembro del Consejo Consultivo de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. También ha formado parte de la Junta de Gobierno del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación. Lina Mariola Díaz Cortés (Colombia) Profesora Derecho Penal Especial de CISE. Investigadora de la Cátedra de Seguridad, Ciencias de la Seguridad y colaboradora del Área de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca. Abogada por la Universidad del Rosario de Bogotá (1994). Con estudios de postgrado en Legislación Financiera en la Universidad de los Andes de Bogotá (1996) y en Ciencias Penales y Criminológicas en la Universidad Externado de Colombia, Bogotá (1999). Doctora en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca (2007). Ha sido Técnico Judicial II y Fiscal Regional de la Unidad de Terrorismo en Bogotá (1994-1995), coordinadora de la Secretaria Técnica de los Grupos antisecuestro (Gaula) de Santander y Cundinamarca en Colombia (1996-1998).

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