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Anuรกrio MH 2019


Florianópolis - SEDE Praça Pereira Oliveira, 64 - 3º Andar 88010-540 | Santa Catarina - SC São paulo Av. Paulista, 1374 - 4º Andar 01310-916 | São Paulo – SP contatos contato@mh.adv.br | +55 48 32223738 | www.mh.adv.br


Autores Bruno Teixeira Peixoto Bruno Thiago Rabelo da Silva Clarissa Medeiros Cardoso Douglas Anderson Dal Monte Eduardo Motta de Moraes Ítalo Augusto Mosimann Ivan Pereira Remor Jéssica Ilha da Silva Lio Vicente Bocorny Luana Regina Debatin Tomasi Lucas Inácio da Silva Luisa Follador Karam Mallu Dal Pai Muffato Natália Sché Viegas Pedro Henrique Bandeira Sousa Rodrigo de Assis Horn Thays Joana Tumelero

organizadores Douglas Anderson Dal Monte Rodrigo de Assis Horn


Editora CONCEITO EDITORIAL Editor Responsável Lourdes Fernandes Diagramação Paulo H. Benczik Capa e Projeto Gráfico Natália Beatriz Barreira Catalogação Angela Schmidt

Conselho Editorial André Maia Adriana Mildart Aline de C. M. Maia Liberato Carlos Alberto P. de Castro Cesar Luiz Pasold Diego Araujo Campos Edson Luiz Barbosa Fauzi Hassan Choukr Jacinto Coutinho Jerson Gonçalves C. Junior João Batista Lazzari Jonas Machado Ramos

José Antônio Peres Gediel José Antônio Savaris Lenio Luiz Streck Marcelo Alkmim Martonio Mont´Alverne B. Lima Michel Mascarenhas Renata Elaine Silva Samantha Ribeiro Meyer Pflug Sérgio Ricardo F. de Aquino Theodoro Vicente Agostinho Vicente Barreto Vladmir Oliveira da Silveira Wagner Balera

Catalogação na Publicação: Bibliotecária Angela Schmidt CRB-14/1171 A636a Anuário MH 2019 / Douglas Anderson Dal Monte, Rodrigo de Assis Horn (orgs.). – 1. ed. – Florianópolis : Conceito Editorial, 2019. 308p. ISBN 978-85-7874-459-5 1. Direito  2. Advocacia  3. Contencioso  4. Consultivo I. Dal Monte, Douglas Anderson  II. Horn, Rodrigo de Assis  III. Título CDU – 34(058)

Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais é punível como crime, previsto no Código Penal e na Lei de direitos autorais (Lei nº 9.610, de 19.02.1998). © Copyright 2019 Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Rua Hipólito Gregório Pereira, 700 Canasvieiras – Florianópolis/SC – CEP: 88054-210 Editorial: Fone (48) 99611-5911 – editorial1@conceitojur.com.br Comercial: Fone (48) 3240-1300 – comercial@conceitojur.com.br www.conceitojur.com.br


SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO............................................................................. 9 COMPLIANCE AMBIENTAL......................................................... 13 Bruno Teixeira Peixoto

O NOVO DISTRATO IMOBILIÁRIO: AS INOVAÇÕES DA LEI Nº. 13.786/2018 . . ....................................................................... 31 Bruno Thiago Rabelo da Silva

ASPECTOS GERAIS DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE . . ......................................................................................... 43 Clarissa Medeiros Cardoso

TUTELA PROVISÓRIA NO CPC/2015........................................ 57 Douglas Anderson Dal Monte

O SISTEMA DE PRECEDENTES DO CPC/2015 COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA À SEGURANÇA JURÍDICA....................................................................................... 79 Eduardo Motta de Moraes

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O PARADIGMA DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL EM RELAÇÃO AO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO.............. 99 Ítalo Augusto Mosimann

AS QUOTAS PREFERENCIAIS COMO FERRAMENTA DE CAPTAÇÃO DE INVESTIMENTOS E GOVERNANÇA SOCIETÁRIA. . ................................................................................. 113 Ivan Pereira Remor

A CRISE DA TEORIA DA CULPABILIDADE DIANTE DOS AVANÇOS DAS NEUROCIÊNCIAS . . .......................................... 135 Jéssica Ilha da Silva

ARBITRAGEM NO SETOR DE TECNOLOGIA. . .......................159 Lio Vicente Bocorny

TRIBUTAÇÃO NA NUVEM: ISS vs. ICMS. . ............................... 173 Luana Regina Debatin Tomasi

A PROTEÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: UMA ANÁLISE DO CONTROLE EXERCIDO SOBRE OS ATOS DOS AGENTES PÚBLICOS.....193 Lucas Inácio da Silva

ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA: A DEMOCRATIZAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA......................209 Luisa Follador Karam

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O FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT (FCPA) E A LEI 12.846/13 (LEI ANTICORRUPÇÃO): UMA ANÁLISE COMPARATIVA . . ........................................................................... 223 Mallu Dal Pai Muffato

TRADE DRESS: A INCERTEZA DE PARÂMETROS PARA SUA PROTEÇÃO..........................................................................249 Natália Sché Viegas

A CÂMARA NACIONAL DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS DA CBF: INSTAURAÇÃO DO PROCESSO, PROCEDIMENTO E NATUREZA DAS DECISÕES À LUZ DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM............................................261 Pedro Henrique Bandeira Sousa

JURIMETRIA, ANÁLISE VOLUMÉTRICA E SEGURANÇA JURÍDICA . . ..................................................................................... 283 Rodrigo de Assis Horn

LEI DE PROTEÇÃO DE DADOS E O IMPACTO PARA AS EMPRESAS BRASILEIRAS. . ....................................................... 293 Thays Joana Tumelero

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APRESENTAÇÃO

A sociedade de advogados Mosimann-Horn completa 18 anos em 2019. Fruto do encontro entre a vivência profissional de mais de 50 anos de Hélio de Melo Mosimann e Oswaldo José Pedreira Horn, com o dinamismo de Rafael de Assis Horn, o escritório consolidou-se como um dos mais referenciados e premiados do sul do Brasil, notabilizando-se por reunir um talentoso e dedicado time, atualmente composto por 19 sócios, 23 associados e 29 colaboradores. Além de representar o resultado de uma grande história, Mosimann-Horn representa a união de legados, repertórios e pessoas em busca de constante aperfeiçoamento. Acreditamos na confluência de argumentos, ideias e diferentes formas de pensar, o que nos faz alcançar meios mais inteligentes de advogar e de interagir com clientes, parceiros, profissionais da área do Direito e demais pessoas com as quais convivemos. Em linha com a nossa busca permanente do “conhecimento em evolução, por relações completas”, o Anuário MH surge para discutir temas atuais, que dialoguem com os diversos segmentos que compõem nossa base de clientes e estudos. A sua principal missão é a de informar e atualizar o leitor, propiciando debates que não se restrinjam ao meio jurídico. Os 17 artigos desta primeira edição nos permitem apresentar um panorama sobre parte do conhecimento e da expertise dos integrantes do escritório Mosimann-Horn. Bruno Teixeira Peixoto trata do compliance ambiental como instrumento de prevenção de riscos implicados por atividades que causem impactos ambientais, demonstrando a importância da implementação do mecanismo por organizações públicas e privadas que se relacionam com o meio ambiente. Bruno Thiago Rabelo da Silva faz estudo das alterações e polêmicas trazidas pela Lei do Distrato (Lei nº 13.786/2018) no cenário jurídico dos contratos de compromisso de compra e venda em incorpora-

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ções imobiliárias e em loteamentos, pontuando como os interessados devem se adequar à norma. Clarissa Medeiros Cardoso, atenta à ampla propagação da teoria francesa da perda de uma chance, analisou sua origem, requisitos e aplicação pelos tribunais pátrios, apontando que ainda existem elementos que merecem ser mais bem compreendidos quando da sua utilização. Douglas Anderson Dal Monte faz análise acerca das principais características da tutela provisória no Código de Processo Civil de 2015, demonstrando que tal instrumento tem aptidão para dar ao jurisdicionado aquilo que ele tem direito de receber de forma efetiva e tempestiva. Eduardo Motta de Moraes trata do sistema de precedentes instituído pelo Código de Processo Civil de 2015, analisando seus requisitos e consequências para o meio jurídico, as quais impõem nova forma de atuação de advogados e demais profissionais da área jurídica. Ítalo Augusto Mosimann aborda os aspectos polêmicos relacionados ao licenciamento ambiental à luz da insegurança jurídica causada pela inexistência de uniformidade de entendimento dos órgãos ambientais licenciadores. Ivan Pereira Remor realiza análise acerca da utilização das quotas preferenciais da sociedade limitada como ferramenta de captação de investimentos e governança societária, demonstrando as vantagens trazidas aos empresários na adoção desse tipo de quota social. Jéssica Ilha da Silva faz estudo sobre a crise da teoria da culpabilidade diante das recentes descobertas neurocientíficas relacionadas à existência ou não de liberdade de escolha nas condutas humanas. Lio Vicente Bocorny trata da arbitragem no setor de tecnologia, apresentando visão geral sobre o instituto e demonstrando como sua adoção pode ser útil ao setor de tecnologia. Luana Regina Debatin Tomasi analisa as mais relevantes operações de computação na nuvem (PaaS, IaaS e SaaS), com enfoque no estudo da incidência tributária, especialmente sob o ponto de vista do conflito de competência envolvendo o ICMS e o ISS. Lucas Inácio da Silva, tendo como pano de fundo o “Direito Administrativo do medo”, analisa os impactos do fenômeno sobre os atos dos agentes públicos à luz da necessidade de persecução do interesse público e do respeito às garantias constitucionais fundamentais dos administrados.

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Luisa Follador Karam trata do “acesso à ordem jurídica justa”, tema consagrado no meio jurídico, mas que ainda apresenta dificuldades de adequado entendimento e efetiva aplicação nos dias atuais. Mallu Muffato realiza um comparativo objetivo entre a Lei nº 12.846/2013, a Lei Anticorrupção brasileira (LAC), e o Foreign Corrupt Pratices Act norte-americano (FCPA), abordando a importância dos programas de compliance e a aplicação das legislações às empresas brasileiras e multinacionais. Natália Viegas analisa a origem, o conceito, os requisitos e o entendimento jurisprudencial acerca do instituto do trade dress, um dos temas mais atuais no que diz respeito ao direito de propriedade industrial. Pedro Henrique Bandeira Sousa estuda a natureza das decisões emitidas pela Câmara Nacional de Resolução de Disputas da Confederação Brasileira de Futebol, à luz do instituto da arbitragem, da especificidade do esporte e das decisões judiciais existentes em relação ao assunto. Rodrigo de Assis Horn analisa a utilização da volumetria e da jurimetria pelo Judiciário, demonstrando que a adequada aplicação da estatística ao Direito, com auxílio de ferramentas tecnológicas como a computação cognitiva, tem aptidão para harmonizar a segurança jurídica. Por fim, Thays Joana Tumelero analisa as consequências que a implementação da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/2018) causará nos modelos de negócios das empresas de todo país. O material que está aqui é fruto de muitas horas de estudo e pesquisa. Esperamos que você encontre um ou mais temas de seu interesse e que o conhecimento ora produzido lhe seja de grande valia. Boa leitura! Florianópolis, inverno de 2019. Douglas Anderson Dal Monte Rodrigo de Assis Horn

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COMPLIANCE AMBIENTAL

Bruno Teixeira Peixoto

SUMÁRIO: 1 Considerações iniciais – 2 A Integridade e o Compliance na atual ordem jurídico-política nacional e internacional – 3 O instrumento do Compliance no Direito – 4 O Compliance Ambiental e a repercussão jurídica e econômica – 4.1 O Compliance Ambiental e a responsabilização ambiental da pessoa jurídica – 4.2 A Resolução n. 4.327/2014 do CMN/BACEN e a repercussão econômica do Compliance Ambiental – 5 Considerações finais – Referências.

1  CONSIDERAÇÕES INICIAIS A Constituição Federal de 1988, no art. 225, caput, garante às gerações presentes e futuras o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo. Com o mesmo louvor, no art. 170, VI, a Carta Magna prevê a necessidade de fomento ao desenvolvimento sustentável, quadratura que delineia via de dupla interpretação, da qual as prioridades políticas, econômicas e sociais devem buscar o interesse a um desenvolvimento economicamente ativo, socialmente justo e ambientalmente equilibrado. Neste contexto, considerando o aumento da complexidade dos riscos atrelados às atividades ambientais – as consequências decorrentes do rompimento das barragens de Mariana e Brumadinho evidenciam tal complexidade -, a matéria ambiental tornou-se objeto de

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severa análise, impulsionando a busca por uma justa visão progressiva acerca da conservação da natureza, sem olvidar do indispensável desenvolvimento socioeconômico sustentável. Nesse cenário, em que prepondera a complexidade social, cultural e econômica das relações humanas e das atividades impactantes aos bens e recursos naturais, os respectivos riscos devem ser levados em consideração de forma a prevenir a efetivação de eventuais danos. Destaca-se que o conceito de risco engloba tanto um perigo evidente, quanto um potencial.1 Entretanto, o risco é inerente a qualquer atividade, podendo ser discutida a intensidade e probabilidade de ocorrência.2 Na atual fase de desenvolvimento da sociedade moderna, os riscos sociais, políticos e econômicos tendem cada vez mais a escapar das instituições de controle e proteção, o que exige maior engajamento por meio de condutas preventivas que beneficiem os interessados e a sociedade em geral.3 Considerando que a prevenção de riscos é inerente às organizações públicas e privadas cujas atividades impactem ou tenham relação com o meio ambiente, aquelas também devem buscar a constante redução de prejuízos potencias ou iminentes, sendo o programa de Compliance Ambiental uma das ferramentas aptas a auxiliar na busca por tais objetivos, tendo em vista a abrangência de seus cinco pilares: (a) comprometimento e apoio da alta direção da instituição; (b) instância responsável; (c) análise de perfil e riscos; (d) regras e instrumentos; (e) monitoramento contínuo.4 Tais considerações ganham relevo se considerarmos que o risco pode concretizar-se, tornando-se passivo social, econômico, financeiro e ambiental, gerando consequências inéditas e imensuráveis às instituições, o que evidencia a necessidade da atuação preventiva, a fim de evitar a concretização de tais prejuízos.

1  VEYRET, Yvette, RICHEMOND, N. M. Definições e vulnerabilidades do risco. In: VEYRET, Y. (org.). Os riscos: o homem como agressor e vítima do meio ambiente. São Paulo: Contexto, 2007. p. 25-26. 2  BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. São Paulo: editora 34, 2010, p. 12. 3  GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrich; LASH, Scott. Modernização Reflexiva: Política, tradição e estética na ordem social moderna. 2. ed. São Paulo: Unesp, 2012, p. 15. 4  MENDES, Francisco Schertel, CARVALHO, Vinícius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan Editora, 2017, p. 128.

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Como delineamento da necessidade do debate nas organizações acerca do Compliance Ambiental, destaca-se no ordenamento jurídico brasileiro a Lei n. 12.846/2013, regulamentada pelo Decreto n. 8.420/2015, o qual, no art. 41, salienta que o Compliance ou Programa de Integridade “consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira”. Com o mesmo viés, o tema ora proposto se relaciona diretamente com as Leis Ambientais n. 6.938/81 e 9.605/98, as quais submetem a pessoa jurídica, utilizadora de recursos naturais, a regime jurídico rigoroso de responsabilização civil, administrativa e criminal, inclusive havendo regulação ao setor de financiamento das atividades que podem causar impactos ao meio ambiente, a partir da Resolução n. 4.327/2014, do Conselho Monetário Nacional – CMN, condicionando as concessões de crédito por instituições financeiras à análise de risco socioambiental dos projetos a serem financiados, como busca da governança compatível com o porte e a natureza do negócio implementado. Logo, o Compliance se torna peça fundamental não somente para as empresas obrigadas ao licenciamento ambiental, como também para aquelas cujas atividades necessitam de autorização específica para exploração de recursos naturais. Por meio deste trabalho serão feitas considerações acerca do Compliance como instrumento capaz de auxiliar, nas instituições públicas e privadas, na prevenção e minoração dos riscos e impactos ambientais e jurídicos, gerados pela necessidade de integridade socioambiental nas organizações, que devem buscar o desenvolvimento econômico e ecológico sustentável (art. 170, caput e XI, CF), de forma a proteger o meio ambiente e garantir sua preservação para as gerações presentes e futuras (art. 225, caput, CF).

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2  A INTEGRIDADE E O COMPLIANCE NA ATUAL ORDEM JURÍDICO-POLÍTICA NACIONAL E INTERNACIONAL O Compliance é uma realidade mundial, conforme reconhecem o Banco Mundial em parceria com a Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico – OCDE,5 assim como a Organização das Nações Unidas – ONU,6 por meio de trabalhos que corroboram a necessidade de implementação de programas em instituições públicas e privadas, a fim de conciliar o cumprimento das leis e a complexidade das relações negociais ao interesse do bem-estar da humanidade. Nesta linha, a ONG alemã Transparency International vem divulgando estudos que apontam o Compliance como ferramenta essencial à sobrevivência de negócios, especialmente os que se relacionam com o meio ambiente e o desenvolvimento sustentável.7 Como indicativo de contemporaneidade do Compliance, menciona-se a General Data Protection Regulation – GDPR,8 regulamento da União Europeia promulgado em 2018, com o qual o direito europeu estabelece diretrizes sobre privacidade e proteção de dados pessoais, na busca pela integridade das relações econômicas e negociais que envolvam informações privadas e sigilosas e seu tratamento. Tal norma serviu de inspiração à Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei Federal n. 13.709/2018), em razão da necessária regulamentação do uso e tratamento de dados públicos no Brasil. No que diz respeito à integridade, seu conceito caminha com o princípio da transparência e prestação de contas, decorrente do Princípio da Publicidade, que representam valores fundamentais em 5  OCDE – Organização para Cooperação e o Desenvolvimento Econômico. AntiCorruption Ethics Compliance Handbook. 2013. Disponível em: https://www.oecd. org/corruption/Anti-CorruptionEthicsComplianceHandbook.pdf. Acesso em: 24 fev. 2019. 6  UNODC - United Nations Office on Drugs and Crime. An Anti-Corruption Ethics and Compliance Programme for Business: A Practical Guide. 2013. Disponível em: https://www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2013/13-84498_Ebook. pdf. Acesso em: 24 fev. 2019. 7  TRANSPARENCY INTERNATIONAL. Monitoring corruption and anti-corruption in the sustainable development goals: a resource guide. 2017. Disponível em: https:// www.transparency.org/whatwedo/publication/monitoring_corruption_and_anti_ corruption_in_the_sustainable_development_go. Acesso em: fev. 2019. 8  EUROPEAN UNION. General Data Protection Regulation – GDPR. 2018. Disponível em: https://eugdpr.org/. Acesso em: 24 fev. 2019.

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qualquer regime democrático,9 até porque aumentam direitos e obrigações de administrados e administradores.10 Inescapável a qualquer Estado Democrático de Direito, o termo integridade é a representação do respeito às normas não escritas, de cuja efetividade as normas escritas se efetivam, fortalecendo a própria democracia e os direitos fundamentais amparados por um Estado Constitucional.11 Nesse sentido, como vetor de implementação da integridade e da antecipação a condutas e padrões contrários ao ordenamento jurídico é que surge o Compliance, cujo conceito está relacionado à adoção de medidas necessárias à prevenção de riscos e ao estímulo ao comportamento íntegro e que atenda ao disposto na lei.12 A origem remete ao início do Século XX, quando o governo dos Estados Unidos da América respondeu aos casos de corrupção e crimes financeiros. O ápice se deu com a promulgação, em 1977, da lei anticorrupção norte-americana (Foreign Corrupt Practices Act - FCPA), a qual obrigou que empresas expusessem livros e registros para um sistema de controle governamental, com vistas a práticas empresarias transparentes.13 Em período posterior, no Brasil, o Compliance ganhou relevo com o advento da Lei Anticorrupção (Lei n.º 12.846/2013), que dispôs sobre a responsabilização objetiva da pessoa jurídica pública e privada, destacando influências do Compliance na responsabilidade perquirida e sua dimensão civil e administrativa, além do Decreto regulamentador n. 8.420/2015, que delineou conceitos estruturantes dos programas de integridade. Atualmente, os programas de Compliance estão em voga no Brasil, em especial em decorrência da exigência da sociedade pela instituição de novos modelos de negócios pautados pela responsabilidade, integridade e, mais objetivamente, pelo cumprimento da lei. 9  LEVISTKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. Como as democracias morrem. Rio de Janeiro: Zahar, 2018, p. 71 10  PEREIRA, L. C. B. A reforma do Estado dos anos 90: lógica e mecanismos de controle. Lua Nova, v. 45, p. 49-96, 1998. 11  LEVISTKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. Como as democracias morrem. Rio de Janeiro: Zahar, 2018, p. 103. 12  MENDES, Francisco Schertel, CARVALHO, Vinícius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan Editora, 2017, p. 31. 13  MENDES, Francisco Schertel, CARVALHO, Vinícius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan Editora, 2017, p. 11-12.

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Nessa perspectiva, grandes corporações de áreas com potenciais impactos ao meio ambiente, como as do setor de óleo e gás, recentemente estabeleceram o chamado Pacto de Integridade da Indústria de Petróleo, Gás e Biocombustíveis.14 Em relação ao setor da construção civil, as 4 (quatro) maiores construtoras do Brasil firmaram documento denominado Integridade no Setor de Construção.15 No mesmo contexto, o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento promoveu o Selo Agro+ Integridade,16 cujo escopo é estimular e conduzir o Compliance para as atividades de agropecuárias e de agricultura. Nesse contexto, em que se sobressaltam os riscos ambientais, a prevenção não é estática; e, assim, tem-se que atualizar e fazer reavaliações para poder influenciar a formulação das novas políticas ambientais, das ações dos empreendedores e das atividades da Administração Pública, dos legisladores e do Judiciário.17 De fato, o Compliance veio para ficar, sendo certa a necessidade da instituição de programa que vise à prevenção, identificação e solução de problemas e potenciais riscos envolvidos, o que certamente trará benefícios sociais, econômicos e financeiros àqueles que tenham se adequado.

3  O INSTRUMENTO DO COMPLIANCE NO DIREITO A implantação de programa de Compliance remete à interdisciplinariedade, na medida em que os profissionais envolvidos, além do indispensável conhecimento jurídico, devem conhecer o dia a dia e as peculiaridades da atividade desenvolvida. Especificamente em re14  IBP – Instituo Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis. Pacto de Integridade da Indústria de Petróleo, Gás e Biocombustíveis. 2018. Disponível em: https://www. ibp.org.br/personalizado/uploads/2018/11/Pacto-Integridade-Industria-de-PetroleoGas-e-Biocombustiveis_set2018.pdf. Acesso em: 24 fev. 2019. 15  PACTO GLOBAL. Integridade no setor de construção: Discutindo os dilemas e propondo soluções para o mercado. 2018. Disponível em: https://drive.google.com/ file/d/1fe9Fiq16zhUjeGEsfixoyjtRSKoQZdRt/view. Acesso em: 24 fev. 2019. 16  MAPA - Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. Selo Agro Mais Integridade é lançado no Palácio do Planalto. 2017. Disponível em: http://www. agricultura.gov.br/noticias/selo-agro-mais-integridade-e-lancado-no-palacio-doplanalto. Acesso em: 24 fev. 2019. 17  MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental brasileiro. 23. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 119.

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lação ao Direito, indispensável o envolvimento de profissionais com conhecimento e experiência na esfera consultiva e contenciosa nas mais variadas áreas do Direito, tais como, exemplificativamente, no Direito Penal Econômico.18 Dentre os instrumentos utilizados, encontra-se a chamada autorregulação regulada,19 também denominada de corregulação, a qual “diz respeito a uma forma de regulação estatal do mundo empresarial, subordinada a fins ou interesses públicos pré-determinados pelo Estado”.20 Tal ferramenta está fundamentada na cooperação entre as organizações e o Estado, assim como no bom comportamento empresarial, tendo as empresas, frente a esse modelo, desenvolvido programas de controle de riscos de suas atividades em cooperação com o Estado, visando, além do cumprimento à lei, a implantação de valores que muitas vezes vão além das exigências legais.21 Adiante da fundamentação preventiva, o Compliance representa confirmação do Direito, em detrimento da função repressiva adjacente,22 pois favorece o planejamento rigoroso para se antecipar à eventual repressão de órgãos fiscalizadores e reguladores.23 Há, nesse contexto, reflexões que procuram mostrar também o importante papel do Direito para a formação e a mudança das instituições, acentuando o fenômeno do rolling relation, situação em que o Direito e as instituições se influenciam de forma recíproca e dinâmica.24 18  SAAD-DINIZ, Eduardo. Brasil x Golias: os 30 anos da responsabilidade penal da pessoa jurídica e as novas tendências em compliance. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 107, n. 988, p. 25-53, fev. 2018, p. 33. 19  SAAD-DINIZ, Eduardo. Brasil x Golias: os 30 anos da responsabilidade penal da pessoa jurídica e as novas tendências em compliance. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 107, n. 988, p. 25-53, fev. 2018, p. 32. 20  COCA VILA, Ivó. Programas de Cumplimiento como forma de autorregulação regulada? In: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; FERNÁNDEZ, Raquel (org.). Criminalidad de Empresa y Compliance. prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Atelier, 2013. p. 43-75, p. 51. 21  RIOS, Rodrigo Sánchez; ANTONIETTO, Caio. Criminal Compliance - Prevenção e minimização dos riscos na gestão da atividade empresarial. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 23, n. 114, p. 341-376, maio/jun. 2015, p. 351. 22  CUEVA, Ricardo Villas Bôas. FRAZÃO, Ana. Compliance. Perspectivas e desafios dos programas de conformidade. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 43. 23  SAAD-DINIZ, Eduardo. Brasil x Golias: os 30 anos da responsabilidade penal da pessoa jurídica e as novas tendências em compliance. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 107, n. 988, p. 25-53, fev. 2018, p. 48. 24  FRAZÃO, Ana. Corrupção e compliance. 2018. Disponível em: https://www.jota.

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De fato, o Compliance vem influenciando o direito de modo profundo, vez que não se resume a um mero programa de controle e de vigilância incorporado pelas empresas, mas se insere numa proposta de ações positivas destinadas a consolidar uma cultura de transparência e de legalidade dentro das instituições.25 Na mesma linha, o Compliance deve ser entendido a partir da gestão de riscos, a qual deve ser exercida pelas empresas nacionais e internacionais, em especial em decorrência de uma nova era de relações sociais.26 Sob o ponto de vista ambiental, uma vez implantado, o programa será a linha mestra que orientará o comportamento da instituição no negócio e mercado em que atua, bem como a atitude dos respectivos funcionários e colaboradores,27 atingindo, dessa forma, a atuação das organizações públicas e privadas que se relacionam com a instituidora do projeto. A gestão corporativa ambiental, ao atender parâmetros previstos no Compliance, levará à prevenção de riscos sociais, econômicos, financeiros e ambientais, reinterpretando o culto à integridade e à legalidade, com evidentes benefícios a todos os envolvidos, assim como às gerações presentes e futuras.

4 O COMPLIANCE AMBIENTAL E A REPERCUSSÃO JURÍDICA E ECONÔMICA Dentre os princípios norteadores do direito ambiental está o da prevenção, expressamente previsto no art. 225 da CF/88. Obrigação decorrente de tal princípio encontra-se no inciso IV do mesmo dispositivo constitucional, o qual impõe, nos limites da lei infraconstitucional, a exigência de estudo prévio de impacto ambiental para info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/corrupcao-ecompliance-03072018. Acesso em: 24 fev. 2019. 25  RIOS, Rodrigo Sánchez; ANTONIETTO, Caio. Criminal Compliance - Prevenção e minimização dos riscos na gestão da atividade empresarial. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 23, n. 114, p. 341-376, maio/jun. 2015, p. 369. 26  TONIN, Alexandre Baraldi. Compliance: uma visão do compliance como forma de mitigação de responsabilidade. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 106, n. 983, p. 265-288, set. 2017, p. 271. 27  GOMES, Magno Federici; OLIVEIRA, Warley Ribeiro. Compliance ambiental e Certificações brasileiras. Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanístico, Porto Alegre, v. 12, n. 71, p. 25-40, abr. /maio. 2017, p. 24.

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instalação de obra ou atividade potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente. Tais normas ganham relevo a partir do que preconizam a integridade e o Compliance. No mesmo sentido, em razão de o princípio ambiental da prevenção denotar o dever jurídico de evitar a consumação ou realização de impactos ambientais já conhecidos, priorizando medidas que impossibilitem o surgimento de danos ambientais,28 a postura preventiva proposta pelo Compliance converge com valores que fundam a proteção ao meio ambiente, pois estes programas materializam métodos de controle e de cumprimento da lei promovidos e implementados pelas próprias organizações, servindo para a criação de garantias de que não será criadora de riscos para os bens-jurídicos, através de condutas dos seus membros ou colaboradores.29 Nessa perspectiva, como pontos de repercussão do programa de Compliance ambiental, citam-se, exemplificativamente, os seguintes: (a) análise meticulosa da legislação ambiental e dos riscos operacionais e socioambientais relacionados à atividade objeto do programa; (b) gerenciamento dos controles internos por meio do Compliance officer, uma espécie de “xerife” das normas e procedimentos em todas as esferas da organização; (c) desenvolvimento de projetos de melhoria contínua e adequação às normas técnicas; (d) análise e prevenção de eventual descumprimento à lei; (e) adoção de medidas preventivas com auxílio da área de tecnologia da informação; (f) realização de auditorias periódicas. Como benefícios do Compliance em uma organização, exemplifica-se: (a) prevenção de riscos e de violações à lei; (b) identificação de problemas por canais de denúncia efetivos internos e externos; (c) reconhecimento de ilicitudes em outras organizações; (d) benefício reputacional, consolidando a imagem da instituição frente aos clientes, fornecedores e sociedade em geral; (e) redução de custos e contingências (evitar a incidência constante de multas, investigações, processos judiciais, interrupção de atividades, embargos em obras e empreendimentos, inexiquibilidade de contratos ou cláusulas legais, 28  MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência e glossário. 10. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 166. 29  BRITO, Teresa Quintela de. Relevância dos mecanismos de “compliance” na responsabilização penal das pessoas colectivas e de seus dirigentes. Anatomia do Crime – Revista de Ciências Jurídico-Criminais, Coimbra, n. 0, p. 75-91, jul. /dez. 2014, p. 80.

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indenizações e impedimento a acesso de recurso públicos); (f) valorização de mercado, incluindo a geração de oportunidades de negócios com outras instituições aderentes ao Compliance.30 Indispensável ressaltar que um programa efetivo de Compliance ambiental transcende a obediência à lei ou às políticas de responsabilidade socioambiental, sendo capaz de tornar íntegra a conduta do colaborador e da organização envolvida.

4.1 O Compliance ambiental e a responsabilização da pessoa jurídica O Compliance ganhou importante repercussão a partir da Lei 12.846/2013, a qual, no art. 7º, VIII, prevê que, na aplicação de sanções pela prática de atos contra a administração pública, serão levados em consideração “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”. De fato, tal disposição incentivou a recente e ampla procura pelo Compliance, tendo em vista a possibilidade de configurar-se atenuante na responsabilidade civil e administrativa das pessoas jurídicas, públicas e privadas, por atos contra a administração pública nacional e estrangeira. Com relação às infrações administrativas, crimes e danos ambientais, o contexto não se diferencia, haja vista que a responsabilidade por condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, conforme o art. 225, § 3°, da CF/88, sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados, o que desenha contexto de significativa atenção às pessoas jurídicas, cujo Compliance ambiental poderá ser imprescindível para a compreensão dos riscos causados pelo descumprimento das normas ambientais. Na esfera criminal, segundo disposto no art. 3º, da Lei n. 9.605/98, as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente, nos casos em que a infração ambiental for cometida por 30  CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Guia Programas de Compliance: Orientações sobre estruturação e benefícios da adoção dos programas de compliance concorrencial. 2016. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acessoa-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-compliance-versaooficial.pdf. Acesso em: 24 fev. 2018.

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decisão do representante legal ou contratual, ou do órgão colegiado, no interesse ou benefício da entidade. Destaca-se que o parágrafo único do referido dispositivo preconiza que “a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato”. Com efeito, pessoas jurídicas que possuam atividades impactantes ao meio ambiente, na busca pela prevenção da responsabilização e cumprimento efetivo da lei, podem, através de um programa de Compliance ambiental, estabelecer postura prévia a tais responsabilizações, por maior segurança jurídica derivada das características organizacionais vinculadas ao programa de integridade. Na esfera cível, a importância de um programa de Compliance ambiental efetivo resta evidenciada pelo disposto no art. 3º, VI, da Lei 6.938/81, o qual dispõe que poluidor será “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”. Da mesma forma, o disposto no art. 14, § 1º, da mesma lei diz que a responsabilidade civil ambiental é objetiva, ficando “o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”, estruturando a responsabilização ambiental da pessoa jurídica por três esferas distintas e independentes. Nesse sentido, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade civil ambiental pauta-se pela Teoria do Risco Integral, de cuja conceituação se extrai o descabimento da alegação de excludentes de responsabilidade, bastando, para tanto, a ocorrência de resultado prejudicial ao homem e ao ambiente advinda de uma ação ou omissão do responsável.31 O dever de indenizar estará presente tão somente perante o dano,32 tendência jurídica que pode ser melhor compreendida por meio do Compliance, em especial pela ênfase preventiva. Revela-se, com o Compliance ambiental, uma postura de due diligence por parte das organizações, que poderá servir como presunção, indício ou prova de que aquela entidade atua em

31  STJ. (2 turma). REsp 1374284/MG. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27/08/2014. 32  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Forense, 2016, p. 281.

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conformidade com o direito, preserva os interesses e valores coletivos e guia-se por padrões éticos previamente estabelecidos.33 Com esse cenário em vista, cujo ordenamento jurídico ambiental enseja rigorosos critérios e condicionantes aos quais estão submetidas as pessoas jurídicas que possuem atividades com o meio ambiente, a instituição do Compliance na área ambiental poderá possibilitar maior segurança jurídica, assim como inúmeros benefícios, tais como: (a) prevenir, antecipar ou minorar riscos e eventuais sanções; (b) facilitar a realização de acordos com autoridades regulatórias; (c) reduzir eventuais penalidades e impactos, gerando saldo positivo na reputação da empresa;34 (d) evitar prejuízos socioambientais causados pelas atividades empresariais, promovendo o almejado desenvolvimento sustentável.

4.2  A Resolução n. 4.327/2014 do CMN/BACEN e a repercussão econômica do Compliance Ambiental Na linha da repercussão econômica do Compliance ambiental, cabe falar da Resolução n. 4.327/2014 do Banco Central do Brasil, cuja origem remete ao Protocolo Verde, realizado em 1995, por instituições financeiras públicas engajadas em tornar o risco ambiental um fator de maior previsibilidade e mensuração econômico-financeira.35 A referida norma do BACEN, que inaugurou no Brasil a Política de Responsabilidade Socioambiental (PRSA), previu no art. 3º que as instituições financeiras devem manter estrutura de governança compatível com o porte delas, a natureza do negócio, a complexidade de serviços e produtos oferecidos, bem como com as atividades, processos e sistemas adotados, para assegurar o cumprimento das diretrizes e dos objetivos da PRSA.36 33  SARAIVA, Renata Machado. Criminal Compliance como instrumento de tutela ambiental a propósito da responsabilidade penal de empresas. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade de Lisboa, Lisboa, 2015, p. 19. Disponível em: http://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/32032/1/ulfd132050_tese.pdf. Acesso em: 24 fev. 2019. 34  MENDES, Francisco Schertel, CARVALHO, Vinícius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan Editora, 2017, p. 42. 35  PROTOCOLO VERDE. 1995. Disponível em: https://www.bb.com.br/docs/pub/inst/ dwn/ProtocoloVerde.pdf. Acesso em: 22 dez. 2018. 36  BACEN – Banco Central do Brasil. Resolução n. 4.327 de 25 de abril de 2014. Disponível em: https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/res/2014/pdf/res_4327_v1_o.

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Com efeito, o acesso ao financiamento de atividades econômicas com maior potencial de causar impactos socioambientais, frente ao advento da referida resolução, tornou a implementação do programa de Compliance na área ambiental condição sem a qual as pessoas jurídicas não terão suas atividades relacionadas aos recursos naturais financiadas, haja vista que, pelo referido instrumento vinculado ao BACEN, a gestão do risco socioambiental é condição necessária na análise da concessão do financiamento ao interessado. Nessa perspectiva, a proteção do ambiente aparece como um dos alicerces da responsabilidade social da empresa, assim como uma das finalidades do corporate governance, com base na relação simbiótica entre o meio ambiente e a economia e na certeza dos benefícios que podem ser adquiridos pelos sócios e pela organização, a partir do controle de riscos e da prevenção de danos ambientais, através de medidas elaboradas pelas próprias empresas.37

5  CONSIDERAÇÕES FINAIS A Constituição Federal de 1988, no art. 225, fomenta a proteção ao meio ambiente e impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de preservá-lo, assim como propugna, pelo art. 170, VI, uma ordem econômica atenta ao desenvolvimento sustentável, economicamente ativo, socialmente justo e ambientalmente equilibrado, em benefício das gerações presentes e futuras. Para que tal objetivo seja alcançado, indispensável que a atividade econômica leve em consideração os complexos e variados riscos ao meio ambiente. Como delineado no decorrer do trabalho, a integridade e o Compliance ambiental são uma realidade, pois são instrumentos fundamentais para a consolidação da prevenção aos aludidos riscos, até porque estes são intrínsecos a toda atividade ligada aos recursos naturais ou que impactem potencialmente o meio ambiente. Nesse cenário, foram feitas reflexões acerca do programa de Compliance, em voga no Brasil a partir da Lei n. 12.846/2013, o qual tem por objetivo promover a cultura da integridade e da prevenção. Não se pdf. Acesso em: 24 fev. 2019. 37  CORTINA, Adela. Ética de la empresa: claves para una nueva cultura empresarial. 8. ed. Madrid: Trotta, 2008, p. 81.

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olvidou, outrossim, a inter-relação do Compliance com o regime legal ambiental das Leis n. 6.938/81 e 9.605/98 e a influência no direito. Diante de uma regulação cada vez mais profunda e multiforme, como a da área ambiental, a responsabilização ambiental das pessoas jurídicas se sobreleva, como aponta a orientação jurisprudencial exposta, inclusive frente a condicionantes de governança ambiental ao financiamento para empreendimentos que impactem o meio ambiente, conforme resta evidenciado pelo disposto na Resolução n. 4.327/2014 do BACEN. Com efeito, existem motivos mais do que suficientes para evidenciar necessidade de Programa de Compliance para a área ambiental, o qual certamente poderá repercutir para a diminuição de riscos, infrações, multas, processos administrativos e judiciais, mas, sobretudo, consolidar a reputação da instituição, promovendo, igualmente, a prevenção aos danos socioambientais, que geram igualmente danos econômicos, sociais e organizacionais, compreendendo-se com mais segurança a complexa e árdua tarefa da antecipação dos riscos às pessoas jurídicas e ao meio ambiente na contemporaneidade.

REFERÊNCIAS BACEN – Banco Central do Brasil. Resolução n. 4.327 de 25 de abril de 2014. Disponível em: https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/res/2014/ pdf/res_4327_v1_o.pdf. Acesso em: 24 fev. 2019. BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. São Paulo: editora 34, 2010. BRITO, Teresa Quintela de. Relevância dos mecanismos de “compliance” na responsabilização penal das pessoas colectivas e de seus dirigentes. Anatomia do Crime – Revista de Ciências Jurídico-Criminais, Coimbra, n. 0, p. 75-91, jul./dez. 2014. CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Guia Programas de Compliance: Orientações sobre estruturação e benefícios da adoção dos programas de compliance concorrencial. 2016. Disponível em: http://www.

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cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_ Cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf. Acesso em: 24 fev. 2018. COCA VILA, Ivó. Programas de Cumplimiento como forma de autorregulação regulada? In: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; FERNÁNDEZ, Raquel (org.). Criminalidad de Empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Atelier, 2013. p. 43-75. CORTINA, Adela. Ética de la empresa: claves para una nueva cultura empresarial. 8. ed. Madrid: Trotta, 2008. CUEVA, Ricardo Villas Bôas. FRAZÃO, Ana. Compliance. Perspectivas e desafios dos programas de conformidade. Belo Horizonte: Fórum, 2018. EUROPEAN UNION. General Data Protection Regulation – GDPR. 2018. Disponível em: https://eugdpr.org/. Acesso em: 24 fev. 2019. FRAZÃO, Ana. Corrupção e compliance. 2018. Disponível em: https://www. jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/ corrupcao-e-compliance-03072018. Acesso em: 24 fev. 2019. GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrich; LASH, Scott. Modernização Reflexiva: Política, tradição e estética na ordem social moderna. 2. ed. São Paulo: Unesp, 2012. GOMES, Magno Federici; OLIVEIRA, Warley Ribeiro. Compliance ambiental e Certificações brasileiras. Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanístico, Porto Alegre, v. 12, n. 71, p. 25-40, abr./maio. 2017. IBP – Instituo Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis. Pacto de Integridade da Indústria de Petróleo, Gás e Biocombustíveis. 2018. Disponível em: https://www.ibp.org.br/personalizado/uploads/2018/11/ Pacto-Integridade-Industria-de-Petroleo-Gas-e-Biocombustiveis_ set2018.pdf. Acesso em: 24 fev. 2019. LEVISTKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. Como as democracias morrem. Rio de Janeiro: Zahar, 2018.

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ANUÁRIO MH 2019

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental brasileiro. 23. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2015. MAPA - Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. Selo Agro Mais Integridade é lançado no Palácio do Planalto. 2017. Disponível em: http://www.agricultura.gov.br/noticias/selo-agro-mais-integridade-elancado-no-palacio-do-planalto. Acesso em: 24 fev. 2019. MENDES, Francisco Schertel, CARVALHO, Vinícius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan Editora, 2017. MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência e glossário. 10. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. OCDE – Organização para Cooperação e o Desenvolvimento Econômico. Anti-Corruption Ethics Compliance Handbook. 2013. Disponível em: https://www.oecd.org/corruption/Anti-CorruptionEthicsComplianceHa ndbook.pdf. Acesso em: 24 fev. 2019. PACTO GLOBAL. Integridade no setor de construção: Discutindo os dilemas e propondo soluções para o mercado. 2018. Disponível em: https://drive. google.com/file/d/1fe9Fiq16zhUjeGEsfixoyjtRSKoQZdRt/view. Acesso em: 24 fev. 2019. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Forense, 2016. PEREIRA, L. C. B. A reforma do Estado dos anos 90: lógica e mecanismos de controle. Lua Nova, v. 45, p. 49-96, 1998. PROTOCOLO VERDE. 1995. Disponível em: https://www.bb.com.br/docs/ pub/inst/dwn/ProtocoloVerde.pdf. Acesso em: 22 dez. 2018. RIOS, Rodrigo Sánchez; ANTONIETTO, Caio. Criminal Compliance Prevenção e minimização dos riscos na gestão da atividade empresarial. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 23, n. 114, p. 341376, maio/jun. 2015.

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SAAD-DINIZ, Eduardo. Brasil x Golias: os 30 anos da responsabilidade penal da pessoa jurídica e as novas tendências em compliance. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 107, n. 988, p. 25-53, fev. 2018. SARAIVA, Renata Machado. Criminal Compliance como instrumento de tutela ambiental a propósito da responsabilidade penal de empresas. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade de Lisboa, Lisboa, 2015, p. 19. Disponível em: http://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/32032/1/ ulfd132050_tese.pdf. Acesso em: 24 fev. 2019. STJ. (2 turma). REsp 1374284/MG. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27/08/2014. TONIN, Alexandre Baraldi. Compliance: uma visão do compliance como forma de mitigação de responsabilidade. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 106, n. 983, p. 265-288, set. 2017. TRANSPARENCY INTERNATIONAL. Monitoring corruption and anticorruption in the sustainable development goals: a resource guide. 2017. Disponível em: https://www.transparency.org/whatwedo/publication/ monitoring_corruption_and_anti_corruption_in_the_sustainable_ development_go. Acesso em: fev. 2019. UNODC - United Nations Office on Drugs and Crime. An Anti-Corruption Ethics and Compliance Programme for Business: A Practical Guide. 2013. Disponível em: https://www.unodc.org/documents/corruption/ Publications/2013/13-84498_Ebook.pdf. Acesso em: 24 fev. 2019. VEYRET, Yvette, RICHEMOND, N. M. Definições e vulnerabilidades do risco. In: VEYRET, Y. (org.). Os riscos: o homem como agressor e vítima do meio ambiente. São Paulo: Contexto, 2007. p. 25-26.

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O NOVO DISTRATO IMOBILIÁRIO: AS INOVAÇÕES DA LEI Nº. 13.786/2018

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SUMÁRIO: 1 Considerações iniciais – 2 A lei projetada, a lei promulgada e sua aplicação no tempo – 3 O quadro-resumo como forma de conferir maior transparência à negociação. – 4 O tratamento diferenciado para o parcelamento de solo urbano (loteamentos) e a incorporação imobiliária – 4.1 O que é patrimônio de afetação? – 4.2 A multa convencional e o prazo para restituição de valores na incorporação imobiliária – 4.3 A cláusula penal, o prazo para restituição de valores no parcelamento de solo urbano e o fim da Súmula 543/STJ – 5 A tolerância de atraso para entrega do empreendimento – 6 Considerações finais – Referências.

1  CONSIDERAÇÕES INICIAIS Em 27 de dezembro de 2018, foi promulgada pelo então Presidente Michel Temer a Lei nº. 13.786/2018, que promove alterações nas Leis nos 4.591/64 e 6.766/79, “para disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do promitente adquirente de imóvel em incorporação imobiliária e em parcelamento do solo urbano”. Antes da vigência da nova lei, os distratos imobiliários eram balizados pela jurisprudência dos tribunais estaduais e, a nível nacional, do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Sem desconsiderar a inexistência de uniformidade jurisprudencial, o STJ vinha admitindo, mais recentemente, a retenção de 10% a 25% dos valores pagos pelo pro-

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mitente adquirente. O percentual, no entanto, dependia de uma análise casuística, que levava em consideração, entre outras questões, o causador da rescisão, a retenção das arras, o período de ocupação do imóvel entre outros. Na prática, por regra, em razão de determinados entraves jurídicos – notadamente das Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça, que impedem a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame de provas por aquele tribunal – a última palavra ficava a cargo dos tribunais locais. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por exemplo, possuía entendimento no sentido de que a multa convencional não poderia suplantar 10% dos valores pagos pelo promitente adquirente.1 Logo, o papel do STJ era de referendar o percentual estabelecido pelos tribunais locais, desde que dentro da margem de 10% a 25% dos valores pagos pelos promitentes adquirentes, tida por razoável naquela Corte Superior, mas não pelas partes que não tinham dado causa à rescisão. O subjetivismo que regia a matéria gerava grande insegurança jurídica, acendendo a discussão acerca da vulneração ao princípio da obrigatoriedade dos contratos, já que pairava incerteza sobre a validade de eventual multa pactuada, bem como do prazo para restituição de valores por parte do empreendedor. Isto é, o que restou contratualmente pactuado não necessariamente seria cumprido e dependeria do tratamento que o Poder Judiciário conferisse ao caso concreto. Como consequência, os tribunais vêm sendo abarrotados com disputas em torno das premissas do distrato, o que, mais recentemente, alavancado pela crise econômica que afetou tanto promitentes compradores quanto as incorporadoras e loteadoras, acarretou um verdadeiro boom de litígios envolvendo a resilição de contratos de promessa de compra e venda de imóvel. Estudos promovidos pela Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias (ABRAINC) mostram que a crise impactou o setor de uma forma sem precedentes. Recentemente, os distratos chegaram a atingir 50% das unidades de um empreendimento (residenciais e comerciais). Destes, apenas cerca de 10% distratavam por problemas 1  Nesse sentido: TJSC. Apelação Cível n. 2008.039001-3. Rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. DJ 08 jun. 2010; TJSC. Apelação Cível n. 2006.017418-3. Rel. Des. Fernando Carioni. DJ 14 set. 2010; TJSC. Apelação Cível n. 0003125-31.2013.8.24.0016. Rel. Des. Rodolfo Cezar Ribeiro da Silva Tridapalli. DJ 24 set. 2018.

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financeiros. O restante são especuladores imobiliários.2 Em um cenário de crise, essa tendência de mercado gerou grande impacto no setor, sendo que em meados de 2017, 20 das 40 maiores empresas se encontravam em situação bastante fragilizada, algumas em processo pré-falimentar.3 A legislação alterada pela nova lei também abarca outros temas não inerentes ao distrato, mas igualmente geradores de controvérsias nas hipóteses de rescisão ou de outros litígios envolvendo empreendedores e promitentes adquirentes. Notadamente quanto ao prazo máximo de tolerância para entrega do empreendimento, que antes estava sujeito a uma variação de 90 a 180 dias,4 agora passou a vigorar pelo prazo máximo, o que, no mínimo, confere maior segurança ao incorporador. Nesses aspectos, a legislação visa eliminar incertezas e estabelecer regras acerca da aquisição de imóveis “na planta”, e mais especificamente quanto ao respectivo distrato, deixando claro quais diretrizes deverão ser observadas em caso de resolução e, assim, diminuir a litigiosidade em razão de questões simples, porém extremamente relevantes. O presente artigo fará uma análise global das alterações promovidas pela Lei nº. 13.786/2018, pontuando as principais inovações trazidas pela norma e como os contratantes, sobretudo os empreendedores, responsáveis pela elaboração dos contratos, deverão se adequar à nova realidade.

2  A LEI PROJETADA, A LEI PROMULGADA E SUA APLICAÇÃO NO TEMPO O projeto precursor da Lei nº. 13.786/2018 (PL 1220/2015), de autoria do Deputado Celso Russomano (PRB/SP), possuía nítido caráter protecionista dos interesses dos promitentes adquirentes enquanto 2  JUSTIÇA & CIDADANIA. Os distratos imobiliários sob a ótica do judiciário. 2017. Disponível em: https://www.editorajc.com.br/os-distratos-imobiliarios-sob-a-oticado-judiciario/. Acesso em: 28 fev. 2019. 3  JUSTIÇA & CIDADANIA. Os distratos imobiliários sob a ótica do judiciário. 2017. Disponível em: https://www.editorajc.com.br/os-distratos-imobiliarios-sob-a-oticado-judiciario/. Acesso em: 28 fev. 2019. 4  STJ. REsp 1582318/RJ. Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. DJ 21 set. 2017.

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consumidores, conforme claramente apontava a justificativa apresentada pelo parlamentar: A desistência de compra de imóveis na planta tem se tornado um tormento ao consumidor em face da ausência de norma legal que regulamente a questão. Atualmente, os Tribunais de todo o País e as Ações Civis Públicas propostas pelo Ministério Público vem estabelecendo como justa a possibilidade de retenção pelas incorporadoras do valor de 10 (dez por cento) sob o título de ressarcimento de custos, todavia, algumas empresas ofertam a devolução de quantias menores aos consumidores, obrigando-os a procurarem o judiciário.

Em que pese o STJ já admitisse a retenção de 10% a 25% do valor pago ao empreendedor, a proposta legislativa pretendia limitar ao percentual mínimo, sob o argumento de que algumas empresas vinham ofertando quantias menores aos consumidores, o que culminava na judicialização dos distratos. Com o advento do Código de Defesa de Consumidor, em 1990, passaram a ser consideradas abusivas algumas práticas que vinham sendo adotadas na hipótese de rescisão de compromissos de compra e venda de imóveis, tais como, exemplificativamente, a inclusão de cláusulas penais que estabeleciam a perda da totalidade dos valores pagos pelos promitentes compradores. Especificamente sobre a questão, o art. 53 do CDC estipula que nos casos de rescisão com justa causa (qualificada pelo inadimplemento) por iniciativa do credor, são nulas as cláusulas que preveem a perda total das prestações pagas pelo consumidor. Apesar de o referido artigo tratar exclusivamente de rescisão por iniciativa do credor, em razão do inadimplemento do consumidor, por analogia passou a ser aplicado para os casos de distrato (resilição) imoderadamente. Como naquela ocasião o legislador se preocupou apenas em definir um critério absoluto — analisando-se friamente, a abusividade residia apenas na retenção integral dos valores pagos pelo promitente adquirente, ou seja, a pactuação de qualquer percentual inferior a 100%, em tese, não implicaria nulidade —, a proposta legislativa que deu origem à Lei nº. 13.786/2018 visava, inicialmente, estabelecer critérios mais benéficos aos consumidores, uma vez que limitava a retenção a 10% daquilo que foi pago ao empreendedor. Após o trâmite legislativo, o texto projetado sofreu diversas alterações, as quais implicaram uma verdadeira virada de mesa em favor

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dos empreendedores, ao menos quanto à proposição originária do Deputado Russomano. A maior evidência disso pode ser extraída de uma simples comparação entre o percentual máximo da multa convencional, de acordo com a redação original do projeto de lei (10%), e o percentual máximo admitido pela redação final (50%). Essa guinada conceitual, que veio em favor dos empreendedores, não descurou de alguns direitos básicos dos consumidores, sobretudo o direito de informação, do qual será tratado no capítulo seguinte. Quanto à aplicação da lei no tempo, todos os contratos celebrados após 27 de dezembro de 2018, data em que o então presidente sancionou a Lei 13.786/2018, estarão sujeitos às suas formalidades. Todavia, não se pode descartar que o Poder Judiciário venha a se utilizar de determinadas consequências do desfazimento dos contratos com base nos parâmetros da nova lei, mesmo àqueles celebrados antes da entrada dela em vigor. Assim ocorreu recentemente em caso julgado no âmbito da 7ª Vara Cível do Foro Central Cível da Comarca de São Paulo,5 ocasião na qual aquele Juízo aplicou pontual regramento da nova lei, em contrato celebrado anteriormente à sua vigência, a fim de limitar a cláusula penal lá discutida. Mais recentemente, em sentido diverso, a Segunda Seção do STJ, em julgamento ocorrido em 27/03/2019, acolheu questão de ordem levantada pelo Ministro Luis Felipe Salomão, com relação ao Tema 970,6 e decidiu pela não aplicação da Lei nº. 13.786/2018 “para solução de casos em andamento anteriores ao advento do mencionado diploma legal”.7

5  Conforme sentença proferida nos autos: TJSP. Sentença 55.2018.8.26.0100. Juiz Senivaldo dos Reis Junior. DJ 10 jan. 2019.

nº.

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6  Que assim dispõe: “Definir acerca da possibilidade ou não de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos contratos de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda”. 7  Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPes qui saNumeroRegistro&termo=201602850005. Acesso em: 1º abr. 2019.

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3  O QUADRO-RESUMO COMO FORMA DE CONFERIR MAIOR TRANSPARÊNCIA À NEGOCIAÇÃO Praxe em determinadas modalidades negociais (p. ex.: em contratos bancários), o quadro-resumo passou a ser obrigatório nas negociações envolvendo imóveis de acordo com a nova lei, valendo tanto para a incorporação imobiliária quanto para parcelamento do solo urbano. O contrato deve ser iniciado pelo quadro-resumo, que deve contemplar as principais informações atinentes à negociação, com especial destaque às consequências do desfazimento do contrato, cujas cláusulas penais devem vir destacadas e negritadas, dando especial relevo à proteção contratual do consumidor. Na linha do disposto no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor,8 a nova lei também prevê o direito de arrependimento do promitente adquirente, ou seja, o direito de desistir do negócio sem ônus em até sete dias após a celebração do contrato, desde que a negociação tenha se efetivado em estandes de vendas ou fora da sede ou estabelecimento comercial do empreendedor. Essa faculdade conferida ao consumidor, também deve integrar o quadro-resumo. Em adição aos destaques acima, o quadro-resumo deve contemplar informações gerais como: valor da corretagem, condições de pagamento e indicação do beneficiário, índice e periodicidade da correção monetária; taxa e periodicidade dos juros, além do sistema de amortização, dentre outras. A ausência de quaisquer dessas informações confere ao promitente adquirente o direito de notificar o empreendedor para aditar o contrato no prazo de 30 dias, adequando-o às exigências legais, sob pena de caracterizar justa causa para a rescisão. Por isso, a medida de primeiro impacto da Lei nº. 13.786/2018 é a obrigação de os empreendedores adequarem as minutas de seus contratos, aditando aqueles celebrados após 27/12/2018, sem observar os termos da nova lei.

8  Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

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Essas normas, aliadas ao Código de Defesa do Consumidor, conferem a necessária proteção contratual ao promitente adquirente e privilegiam a clareza em torno do negócio celebrado.

4  O TRATAMENTO DIFERENCIADO PARA O PARCELAMENTO DE SOLO URBANO (LOTEAMENTOS) E A INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA Como mencionado, a nova legislação promoveu alterações nas leis de parcelamento de solo urbano e de incorporação imobiliária, disciplinando questões que até então eram balizadas por práticas de mercado e pela jurisprudência dos Tribunais. Existem aspectos gerais que valem para ambos os casos (p.ex.: quadro-resumo e arrependimento), no entanto, em razão do tratamento jurídico específico conferido à incorporação e ao loteamento, o legislador se preocupou em criar normas próprias à cada modalidade.

4.1  O que é patrimônio de afetação? A Lei nº. 10.931/2004 acrescentou dispositivos na lei de incorporação imobiliária (Lei nº. 4.591/64) para trazer o conceito moderno de patrimônio de afetação. Em termos simples, trata-se da separação do terreno e dos direitos de construção - mediante registro na matrícula imobiliária -, do patrimônio do incorporador, destinando-os exclusivamente aos objetivos do negócio específico, não podendo mais garantir qualquer obrigação do empreendedor.9 Isso cria uma contabilidade própria para o empreendimento, separada daquela do incorporador, assegurando aos promitentes adquirentes um certo grau de proteção quanto ao risco de quebra do empreendedor, visando a recomposição do patrimônio individual dos promitentes adquirentes de fração ideal vinculada à unidade imobiliária adquirida.

9  SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Direito Imobiliário: teoria e prática. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 180

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4.2  A multa convencional e o prazo para restituição de valores na incorporação imobiliária O art. 67-A, da Lei 4.591/1964, incluído pela Lei nº. 13.786/2018, estipula as consequências do desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento do promitente adquirente. A ressalva do advérbio “exclusivamente” é relevante para deixar claro que, em princípio, o regramento se aplica somente aos contratos firmados entre incorporador e promitente adquirente, sem a intermediação de terceiros (p. ex. instituições financeiras). Isso porque, havendo a participação de um agente financiador, pode haver, por exemplo, a sub-rogação deste nos direitos do credor (incorporador) mediante a alienação fiduciária do imóvel financiado. Isto é, o agente financiador paga ao empreendedor a importância correspondente ao preço, ficando então com a propriedade resolúvel e posse indireta do imóvel, até a liquidação da dívida por parte do promitente adquirente. Por isso, eventual desfazimento do contrato nessas circunstâncias não deve se operar pela via da Lei nº. 13.786/2018, que é exclusiva aos “financiamentos direto com a construtora”, como se convencionou chamar, sobretudo em razão da pena convencional de retenção de valores recebidos pelo empreendedor não fazer sentido quando houver a intermediação de agente financiador. O inciso II do art. 67-A, da Lei 4.591/1964, permite que a pena convencional seja pactuada em até 25% da quantia paga pelo promitente adquirente, atualizada pelo índice eleito contratualmente, para as incorporações não submetidas ao regime do patrimônio de afetação, admitindo-se pactuação em até 50%, também atualizado, nas incorporações sujeitas ao referido regime (art. 67-A, § 5º, Lei 4.591/1964). A nova lei ainda prevê a possibilidade de compensação da parcela a ser restituída ao promitente adquirente com a comissão de corretagem, impostos reais incidentes sobre o imóvel, cotas condominiais, contribuições às associações de moradores e aluguel mensal de 0,5% sobre o valor atualizado do contrato pro rata die, pelo período em que o promitente adquirente teve disponibilizada a unidade imobiliária. O regime do patrimônio de afetação é determinante na resolução do contrato, pois, além da sensível diferença admitida na pena

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convencional, também estipula diferentes prazos para restituição do valor ao promitente adquirente. Na hipótese de incorporação não sujeita ao regime do patrimônio de afetação, o incorporador tem o prazo de 180 dias, contados da data do desfazimento do contrato, para ressarcir o promitente adquirente. Já na incorporação submetida ao regime do patrimônio de afetação, o prazo para restituição é de 30 dias, contados da data de expedição do habite-se. O que ditará a vantagem, nesse particular, é a época em que desfeito o contrato. Ou seja, caso rompido na etapa inicial até a intermediária do empreendimento, o modelo da incorporação sob o regime do patrimônio de afetação será inegavelmente mais vantajoso ao incorporador. Por outro lado, caso o contrato seja desfeito na etapa final do empreendimento, pode o modelo tradicional se mostrar mais vantajoso.

4.3  A cláusula penal, o prazo para restituição de valores no parcelamento de solo urbano e o “f im” da Súmula 543/STJ Diferentemente do quanto previsto para a incorporação imobiliária, a lá denominada penal convencional (art. 67-A, II da Lei 4.591/1964), aqui é tratada como cláusula penal (art. 32-A, II, incluído pela nova lei), contudo, sem alterar sua essência de prefixação das perdas e danos. Além da nomenclatura, há outras particularidades, como o percentual da cláusula penal e sua respectiva base de cálculo. O inciso II do art. 32-A, da Lei 6.766/1979, incluído pela Lei 13.786/2018, admite uma retenção pelo loteador, a título de cláusula penal, de até 10% do valor atualizado do contrato. Outra diferença diz respeito à indenização do loteador pela fruição do imóvel pelo promitente adquirente, ou aluguel pelo período em que este esteve na posse do imóvel até a devida restituição, calculada em 0,75% ao mês sobre o valor atualizado do contrato. No que tange ao prazo para restituição, a lei admite o pagamento em até 12 parcelas mensais e estabelece como termo inicial os seguintes eventos: 180 dias após o prazo de entrega previsto contratualmente, para loteamento com obras em andamento e 12 meses após a formalização da rescisão contratual (art. 32-A, § 1º, I e II, da Lei 6.766/1979).

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Cotejando as consequências da resolução contratual em loteamentos e incorporação imobiliária, percebe-se que na primeira hipótese é admitida a fixação de cláusula penal em patamares mais elevados, no entanto, a restituição ao promitente adquirente deve ser realizada mediante único pagamento e em prazos inferiores. Já na segunda hipótese (loteamentos), a lei estipula uma cláusula penal sensivelmente inferior, mas por outro lado flexibiliza em grande medida a forma de pagamento – em até 12 prestações mensais – e o respectivo prazo para vencimento da primeira obrigação. Ainda com relação a ambos os casos – incorporação e loteamento –, ao estabelecer prazos para a restituição de percentual das quantias pagas, a nova lei estabelece diretriz diversa do entendimento materializado pelo STJ através da Súmula 543, no ponto em que esta prevê a obrigação de imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente adquirente, na hipótese de resolução dos contratos sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor. Logo, a nosso ver, ao menos no que tange aos casos regulados pela Lei nº. 13.786/2018, houve o esvaziamento da Súmula 543/STJ, sendo necessária a revisão de seu texto.

5  A TOLERÂNCIA DE ATRASO PARA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO Outro aspecto que gerava bastante discussão jurisprudencial era o prazo máximo de atraso na entrega de empreendimento. Alinhavam-se os tribunais no sentido de que o atraso — já considerado o prazo de tolerância previsto contratualmente — injustificado na conclusão da obra ensejava, a critério do promitente adquirente, a rescisão por culpa do empreendedor, ou a indenização pelos lucros cessantes suportados pela privação do imóvel. A subjetividade trazia uma inegável insegurança jurídica, seja quanto à justificativa do atraso — diante da difícil caracterização de justo motivo — ou com relação ao prazo máximo de tolerância, que se convencionou admitir entre 90 e 180 dias. A nova lei, de forma elogiável, preocupou-se em trazer maior segurança jurídica também em relação ao prazo máximo de atraso na entrega do empreendimento, evitando a judicialização massiva de litígios nesse sentido.

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Para solucionar a questão em relação às incorporações, foi inserido o art. 43-A à Lei nº. 4.591/64, o qual estabeleceu critério objetivo de tolerância: 180 dias após a data estipulada contratualmente para entrega, desde que, em respeito ao direito de informação, esteja referida cláusula redigida de forma clara e destacada. Sem que isso dê ensejo à resolução do contrato, tampouco pagamento de penalidade pelo incorporador. Superado tal prazo, sem que tenha o adquirente dado causa ao atraso, abrem-se a este, duas possibilidades: optar pela rescisão, hipótese em que receberá a integralidade do valor pago, acrescido de multa e corrigido de acordo com o critério do contrato, em até 60 dias corridos contados da resolução; ou, alternativamente, optar por indenização mensal de 1% do valor pago ao incorporador, até a efetiva entrega da unidade e corrigido conforme índice estipulado no contrato. Veja-se que a lei inovou quanto ao entendimento até então adotado maciçamente pelos tribunais, ao fixar como base de cálculo da penalidade, o valor efetivamente pago à incorporadora e não mais o valor do imóvel/contrato.10 O regramento acima, no entanto, aplica-se somente às incorporações imobiliárias, perdendo o legislador a oportunidade de definir também uma regra clara para o caso de loteamentos.

6  CONSIDERAÇÕES FINAIS A finalidade precípua da Lei nº. 13.786/2018 parece ter sido trazer maior segurança jurídica às relações entre empreendedores e clientes, estabelecendo critérios objetivos que deverão encerrar boa parte das discussões judiciais em torno do distrato. Como em todo processo legislativo, nem sempre a essência que se busca conferir ao texto legal é preservada durante todas as etapas de tramitação e, no caso específico da Lei nº. 13.786/2018, isso pode ser facilmente verificado. A lei projetada tinha por objetivo beneficiar o promitente comprador, estabelecendo regras mais benevolentes aos consumidores/ 10  A título exemplificativo quanto ao entendimento referente à base de cálculo da penalidade, pode-se mencionar o seguinte julgado do STJ. AgInt no REsp 1216477/ RS. Rel. Min. Lázaro Guimarães. DJ 07 jun. 2018.

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adquirentes, muitas vezes flexibilizando ainda mais determinados entendimentos jurisprudenciais já consolidados. O texto final, por seu turno, inverteu a lógica inicial ao contemplar pleitos mais afetos ao pacta sunt servanda e aos interesses dos empreendedores, estabelecendo regras objetivas acerca de assuntos que causavam grande polêmica nos tribunais ou que já estavam materializados em desfavor daqueles, como no caso da Súmula 543 do STJ. Pode-se afirmar que boa parte das lacunas legislativas que havia anteriormente foram preenchidas pelo novo texto legal. Resta a dúvida de como os tribunais preencherão as lacunas remanescentes e divergências interpretativas que certamente surgirão.

REFERÊNCIAS JUSTIÇA & CIDADANIA. Os distratos imobiliários sob a ótica do judiciário. 2017. Disponível em: https://www.editorajc.com.br/os-distratosimobiliarios-sob-a-otica-do-judiciario/. Acesso em: 28 fev. 2019. SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Direito Imobiliário: teoria e prática. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. STJ. REsp 1582318/RJ. Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. DJ 21 set. 2017. STJ. AgInt no REsp 1216477/RS. Rel. Min. Lázaro Guimarães. DJ 07 jun. 2018. TJSC. Apelação Cível n. 2008.039001-3. Rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. DJ 08 jun. 2010. TJSC. Apelação Cível n. 2006.017418-3. Rel. Des. Fernando Carioni. DJ 14 set. 2010. TJSC. Apelação Cível n. 0003125-31.2013.8.24.0016. Rel. Des. Rodolfo Cezar Ribeiro da Silva Tridapalli. DJ 24 set. 2018. TJSP. Sentença nº. 1070803-55.2018.8.26.0100. Juiz Senivaldo dos Reis Junior. DJ 10 jan. 2019.

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ASPECTOS GERAIS DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

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SUMÁRIO: 1 Considerações iniciais – 2 Chegada da teoria da perda de uma chance no Brasil – 3 Requisitos da reparação pela teoria da perda de uma chance – 3.1 A seriedade das chances – 3.2 A questão da quantificação – 3.3 Perda definitiva da vantagem esperada – 4 O alcance da teoria da perda de uma chance – 5 Considerações finais – Referências.

1  CONSIDERAÇÕES INICIAIS Nos últimos anos vê-se a teoria da perda de uma chance se difundindo pelos tribunais pátrios e sendo aplicada nas mais variadas esferas. O espectro de sua utilização é largo, indo desde indenizações pela impossibilidade de realizar determinado concurso público até ações que buscam ressarcimento pelas chances perdidas em decorrência de erro na atuação de médicos, dentistas e outros profissionais. Em razão de sua aplicação ter se tornado comum, imperioso que a comunidade jurídica conheça a teoria das chances perdidas. Neste contexto, por meio do presente trabalho serão apresentados os aspectos gerais da teoria da perda de uma chance, analisando casos concretos em que a tese foi utilizada nos tribunais pátrios.

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2  CHEGADA DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE AO BRASIL No direito brasileiro, a teoria da perda de uma chance começou a ser discutida de forma mais sólida por volta dos anos 2000. No entanto, apesar de ser um tema recente para a doutrina e para a jurisprudência brasileiras, autores clássicos, ainda que de forma sutil, já acenavam para a aceitação da reparação civil pela perda de uma chance. Em 1999 foi produzida a primeira obra no Brasil que tratou exclusivamente da perda de uma chance, de autoria de Sérgio Novais Dias, para quem as chances perdidas deveriam ser reparadas no mesmo montante da vantagem esperada, indo de encontro ao desenvolvimento da teoria.1 Atualmente, inúmeros são os doutrinadores que trabalham o tema em suas obras. A título de exemplo, Sérgio Cavalieri Filho defende que “a teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) guarda certa relação com o lucro cessante, uma vez que a doutrina francesa, onde a teoria teve origem na década de 60 do século passado, dela se utiliza nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor. Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego”.2 Com efeito, deve-se “entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda”.3 Judith Martins-Costa, por sua vez, defende que “o aspecto probabilístico da chance perdida constituiu terreno fértil para a construção da categoria jurídica que 1  Sérgio Novais Dias conclui que “ao tratar de lucro cessante, estamos acostumados a conviver com a ausência de certeza absoluta dessa forma de dano, pois nunca se saberá, com absoluta precisão, se o credor teria ou não aquele lucro esperado, que se indeniza. Na situação da perda de uma chance, os danos materiais emergentes têm sua certeza equipara à certeza dos lucros cessantes, ou seja, à certeza baseada na probabilidade”. DIAS, Sergio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. São Paulo: LTr, 1999. Em que pese ter sido a primeira obra sobre o tema, não coadunamos com o entendimento adotado pelo autor da obra, conforme será demonstrado no presente trabalho. 2  CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2012. p. 81. 3  CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2012. p. 81.

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tem larga aplicação nos Tribunais franceses e, vez por outra, também na jurisprudência brasileira. Em apertadíssima síntese: na responsabilidade pela perda de uma chance, o que é indenizado é justamente a chance de não alcançar determinado resultado, ou de auferir certo benefício, chance que foi perdida pela vítima em razão de ato culposo do lesante.4 Ou seja, as chances devem ser sérias e reais, o que não se confunde com a esperança subjetiva de vencer a causa. “Será necessário provar – para além da seriedade das chances perdidas – a adequação da indenização à álea inerente às chances perdidas e a perda da ‘aposta’ (ou vantagem) esperada pela vítima. A comprovação da seriedade e da realidade das chances perdidas é o critério mais utilizado pelos tribunais franceses para separar os danos potenciais e prováveis – e, portanto, indenizáveis – daqueles danos puramente eventuais e hipotéticos, cuja reparação deve ser rechaçada. Nessa acepção a chance não é o mesmo que uma ‘hipótese’: é uma probabilidade real, como averbou a Câmara Criminal da Corte de Cassação francesa ao estabelecer que existirá perda de uma chance ´toda vez que é constatado o desaparecimento, por efeito de delito, da probabilidade de um evento favorável, ainda que, por definição, a realização de uma chance nunca seja garantia (certaine)´. Embora a realização da chance nunca seja certa, a perda da chance pode ser certa. Por estes motivos não vemos óbice à aplicação, criteriosa, da Teoria. O que o art. 403 afasta é o dano meramente hipotético, mas se a vítima provar a adequação do nexo causal entre a ação culposa e ilícita do lesante e o dano sofrido (a perda da probabilidade séria e real), configurados estarão os pressupostos do dever de indenizar”.5 Em sentido contrário, Flávio Tartuce não reconhece a possibilidade de reparação pela perda de uma chance. “Isso porque tais danos seriam, em muitos casos, hipotéticos ou eventuais, sendo certo que os arts. 186 e 403 do CC exigem o dano presente e efetivo. A perda de uma chance, na verdade, trabalha com suposições, com o ‘se’. Além disso, a perda de uma chance pode representar barreiras intransponíveis para a vítima, que ficará sem o valor indenizatório se não provar

4  MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil: do inadimplemento das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 358-362. 5  MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil: do inadimplemento das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 358-362.

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que a chance é séria e real. Em muitos casos, as categorias dos danos materiais e dos morais parecem ser mais adequadas para a resolução do caso concreto, reparando-se integralmente o dano sofrido. Essa ainda continua sendo a opinião alinhada”.6 Sem prejuízo da existência de divergência de entendimentos, o fato é que a doutrina já se debruça sobre o tema com afinco, tendo sido a teoria incorporada às obras dos civilistas brasileiros. Na jurisprudência nacional, a teoria foi referida pela primeira vez em junho de 1990, em acórdão oriundo do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,7 de relatoria do então desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior, em um caso em que a autora pedia indenização pela perda da chance porque havia passado por cirurgia corretiva de miopia e, como resultado, foi acometida de hipermetropia e de cicatrizes na córnea. O relator, no entanto, entendeu pela não aplicação da perda da chance, mas, sim, de um dano direto e imediato, porquanto evidenciava o nexo causal entre a conduta do médico e os danos causados à paciente. No voto, assim consignou o julgador: “É preciso esclarecer, para efeito de cálculo de indenização, que não se trata de perda de uma chance, a que em certa passagem se referiu o apelante. Na perda da chance, não há laço de causalidade entre o resultado e a culpa do agente (...). Aqui houve nexo de causalidade entre o comportamento do réu e o dano sofrido pela paciente”.8 Um ano mais tarde, o mesmo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul proferiu o primeiro julgamento fundamentado na teoria da perda de uma chance, em demanda que discutia a responsabilidade de mandatário na representação do cliente. No referido julgamento restou reconhecido que o prejuízo não se deu pela perda do resultado, que poderia ser alcançado pelo mandatário, mas pela chance que teria de alcança-la. Segundo constou do acórdão, “se fosse certo o resultado, não haveria a aposta e não caberia invocar este princípio específico da perda de chance, dentro do instituto da responsabilidade civil”. Entretanto, restou ressaltado que a fixação da indenização, em sede

6  TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito da obrigações e responsabilidade civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. p. 450. 7  SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 48. 8  TJRS. Apelação Cível n. 589069996. Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. DJ 12 jun. 1990.

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de liquidação de sentença, através de arbitramento, deveria “atentar para o fato de que o dano corresponde apenas à chance perdida”.9 O Superior Tribunal de Justiça, no início da década de 1990, julgou pedido indenizatório pela chance perdida de vencer licitação pública. Muito embora a causa de pedir da demanda não encontrasse fundamento na teoria, foram dados os primeiros passos à possibilidade de discussão acerca da tese no âmbito do STJ. Na oportunidade não se rechaçou a aplicação da tese, mas se decidiu que a chance não possuía valor econômico indenizável. Retratou o acórdão que “não ficou demonstrado que a mera possibilidade de concorrer na licitação de postos, caso houvesse sido aberta, possuía algum valor econômico, razão pela qual não se pode sequer falar em indenização do direito de concorrer, o que é o mesmo dizer em indenização de mera chance”.10 Até julgar, no final daquela década, o primeiro caso que versou explicitamente sobre a reparação pelas chances perdidas, o STJ, esporadicamente, fazia referência expressa à teoria da perda de uma chance. No entanto, via-se obrigado a julgar pretensões que, embora não apresentassem na causa de pedir a teoria em questão, se enquadravam nos preceitos das chances perdidas.11 Em 1995, a Corte Superior, pela primeira vez, tratou expressamente da teoria da perda de uma chance, embora por maioria não tenha conhecido o Recurso Especial n. 57529/DF.12 Difundida, então, a partir do final da década de 1990, atualmente a teoria é aplicada nos Tribunais país afora, mormente nos Tribunais das Regiões Sul e Sudeste.

9  TJRS. Apelação Cível nº 591064837. Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. DJ 29 ago. 1991. 10  STJ. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n. 4.364/SP. Rel. Min. Ilmar Galvao. DJ 10 out 1990. O mesmo ocorreu com o Recurso Especial n. 32.575/SP, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em 01/09/1997. STJ. Recurso Especial n. 32.575/SP. Rel. Min. Ari Pargendler. DJ 1º set. 1997. 11  SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade Civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 198. 12  STJ. Recurso Especial n. 57.529/DF. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJ 07 nov. 1995.

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3  REQUISITOS PARA A CONFIGURAÇÃO DA REPARAÇÃO POR PERDA DE UMA CHANCE 3.1  A seriedade das chances O primeiro requisito necessário à configuração da teoria da perda de uma chance é verificar a seriedade da chance. Para a sua devida aplicação, as chances precisam ser sérias e reais, de modo que “para que a demanda do réu seja digna de procedência, a chance por este perdida deve representar muito mais do que uma simples esperança subjetiva”.13 O requisito existe a fim de criar mecanismos de blindagem contra abusos. Daniel Carnaúba adverte que “a técnica da reparação de chances tem, assim, uma forte tendência à vulgarização – uma tendência, aliás, bastante preocupante. O método redundaria no direito ao sonho: o sonho estaria obrigado a reparar todas as aspirações da vítima; o único limite dessa dívida seria a imaginação do prejudicado. Sem dúvida, uma solução absurda: ‘o jurista não é um romancista, livre para construir mil castelos em Espanha’. A proteção concedida às expectativas aleatórias não pode se tornar um subterfúgio às demandas aventureiras. É necessário impor barreiras conceituais a essa técnica, como forma de garantir sua contenção”.14 Isso quer dizer que é necessário demonstrar a realidade do prejuízo final, ou seja, daquele que não se conseguiu evitar. Este é o prejuízo cuja quantificação dependerá do grau de probabilidade de que a chance se realize.15 Neste sentido, Fernando Noronha assevera que “o valor da reparação do dano certo da perda de chance ficará dependendo do grau de probabilidade, que havia de ser alcançada a vantagem que era esperada, ou inversamente, do grau de probabilidade de o prejuízo ser evitado”.16

13  SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade Civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 138. 14  CARNAÚBA, Daniel Amaral. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: a álea e a técnica. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 123. 15  KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 6. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 67. 16  NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 697.

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Grande parte da doutrina entende que os requisitos da seriedade e da realidade são essenciais para que as chances perdidas sejam juridicamente tuteladas e, assim, passíveis de indenização.17 Em razão de a teoria da perda de uma chance ter como limite o caráter de certeza que deve apresentar o dano a ser reparado, para que prospere a demanda indenizatória que tem elas por base, é necessário que sejam apresentadas as chances como realidade muito superior à esperança meramente subjetiva, sob pena de que qualquer expectativa se torne passível de ressarcimento. Em que pese a objetividade do requisito, no sentido de que para ser indenizável a chance precisa ser séria e real, nem sempre se revela tarefa simples constatar sua seriedade e realidade. Sobre a análise de seriedade das chances, na Apelação Cível n. 70067850198,18 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a teoria foi corretamente afastada em demanda ajuizada contra advogado. Tratava-se, originariamente, de ação de revisão de contrato julgada extinta em razão da procedência da ação de busca e apreensão ajuizada pelo credor do ajuste em revisão. Não houve interposição do recurso de apelação pelo patrono, o que fundamentou o pedido de reparação pela chance perdida, julgado improcedente com base no entendimento de que a apelação, provavelmente, não seria provida, razão pela qual não estavam preenchidos os requisitos necessários à aplicação da teoria da perda de uma chance.19 Conclui-se, portanto, que para ser possível a reparação pela chance perdida, é necessário verificar que a chance apresenta grau de probabilidade ou verossimilhança razoável, e não seja uma chance meramente hipotética. Contudo, não se exige para aferição de sua seriedade a comprovação da certeza do resultado final, já que a certeza do resultado final do evento aleatório interrompido se tornaria condição de indenização integral do resultado final, e não da chance em si. Isso porque “a certeza do dano indemnizável é aqui degradada em mera probabilidade de ocorrência do resultado a que a chance se refere”.20 17  SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade Civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 138. 18  TJRS. Apelação Cível n. 70067850198. Rel. Des. Ergio Roque Menine. DJ 10 mar. 2016. 19  TJRS. Apelação Cível n. 70067850198. Rel. Des. Ergio Roque Menine. DJ 10 mar. 2016. 20  FERREIRA, Rui Cardona. Indemnização do interesse contratual positivo e perda

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3.2  A questão da quantif icação Aferida a seriedade das chances, elas precisam ser quantificadas. A responsabilidade pela perda de uma chance ocorre porque, no caso concreto, o interessado perde a possibilidade de obter a vantagem definitiva esperada em razão da interrupção do evento aleatório pelo agente causador do dano. É, portanto, um dano que se verifica a partir da incerteza do prejuízo, mas na certeza da probabilidade de que ele ocorreria.21 Isso porque, na indenização das chances perdidas “a reparação é integral, mas, como o dano é equivalente à chance (probabilidade), que é sempre menor do que o todo, o valor da indenização (total) da chance é necessariamente inferior a ele”.22 Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, ministro do Superior Tribunal de Justiça, em obra denominada Princípio da reparação integral: indenização no Código Civil assinala que o princípio da reparação integral tem plena aplicação na responsabilidade por perda de uma chance. Sua incidência, porém, não é sobre o montante total do dano final, mas busca reparar, do modo mais completo possível, a chance perdida. A determinação de ressarcimento do valor correspondente ao dano final, salvo nas hipóteses em que a chance perdida seja efetivamente de 100%, afrontaria a função indenitária do princípio da reparação integral, ultrapassando-se a extensão efetiva dos prejuízos sofridos.23

Estando presentes os requisitos necessários, entende-se que as chances perdidas deverão ser reparadas na integralidade, tendo sempre como parâmetro a vantagem final esperada pelo lesado. Na Apelação Cível n.º 0004428-13.2009.8.24.0019, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina condenou o Município de Concórdia porque houve falha nos remédios fornecidos em pós-operatório. Após análise detalhada do caso concreto e, especialmente, da prova pericial confeccionada nos autos, concluiu o relator por indenização pelas chances de chance. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. p. 116. 21  KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 6. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 67. 22  HIGA, Flávio da Costa. Responsabilidade Civil: a perda de uma chance no direito do trabalho. São Paulo. Saraiva, 2012. p. 132. 23  SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral: indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 173.

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perdidas, reduzindo a quantia com base no valor da condenação, no caso de certeza do nexo de causalidade. Constou assim no acórdão: “No caso, a perícia descreveu que existe uma oscilação de 13,6% a 29,2% de rejeições de transplantes (fls. 181). Apanhada uma média entre as frações, tem-se uma perspectiva de 21,4% (ponto intermediário entre os citados 13,5% e 29,2%), ou (obviamente) 78,6% de êxito. Em outros termos, mesmo que tudo corresse conforme a técnica, ainda assim poderia haver fracasso. Não se tem como precisar a exata contribuição do medicamento para um possível sucesso, razão pela qual a arbitro em 50% as chances (mais exatamente, 50% de 78,6%), o que atinge uma chance de 39,3%. 5. Os danos morais são presumidos. Não há o que se questionar acerca do sofrimento em perder totalmente a visão de um olho, ainda na fase da adolescência, acrescido dos tormentos de realizar não um, mas dois transplantes de córnea para tratar a sua enfermidade, além das preocupações das circunstâncias posteriores à cirurgia. Indiscutível que a visão monocular causa extremo padecimento. No contexto, atribuo à situação o valor de R$ 100.000,00, ponderando que evidentemente a quantia não vale como uma plena compensação pela perda; mas se deve ponderar que se está diante da responsabilidade fazendária objetiva, o que mitiga a reprovabilidade. Incidindo o posto no item anterior (39,3%), reduzo o valor para R$ 39.299,00”.24 Essa é uma forma de estabelecer limites para a indenização das chances perdidas, sendo certo que as peculiaridades do caso concreto devem ser levadas em consideração para verificação da aplicação da teoria e, ainda, quando da fixação da indenização.

3.3  Perda def initiva da vantagem esperada Como último requisito, é necessário que a vantagem esperada tenha sido efetivamente perdida. Isso quer dizer que, para o estabelecimento da reparação das chances, a interrupção do processo aleatório deve ser de tal forma que impossibilite à parte lesada, de modo definitivo, obter a vantagem esperada, porquanto se existirem outros meios de chegar ao resultado final, o agente não deverá indenizar a parte prejudicada pelas chances perdidas. A depender do caso, apenas 24  TJSC. Apelação Cível n. 0004428-13.2009.8.24.0019. Rel. Des. Hélio do Valle Pereira. DJ 07 fev. 2019.

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pelas despesas que o lesado teve de arcar para que, por outro caminho, obtivesse a vantagem esperada. É bastante pertinente tal requisito, sobretudo na esfera de que se ocupa o presente estudo, porquanto é possível, mas não chega a ser comum, que a parte tenha à disposição mais de um caminho para a obtenção da vantagem final esperada, podendo se valer de outra via. A depender do caso concreto, um mesmo objeto pode ser perseguido através de meios distintos, de forma que, em determinadas situações, o profissional ou empresa podem ter obstado o cliente de chegar ao resultado pretendido, mas não inviabilizar que o mesmo resultado seja perseguido e alcançado por via alternativa. Na seara médica, a título exemplificativo, pode-se observar que em diversas situações as falhas médicas não chegam a comprometer os objetivos dos pacientes de forma definitiva. Há situações em que um cirurgião, por exemplo, pode não utilizar a melhor técnica para realizar determinada cirurgia, mas o resultado acaba sendo alcançado, não podendo existir, nesses casos, a reparação da chance perdida, uma vez que o paciente obteve a vantagem que desejava através da cirurgia que valeu de técnica inferior ou menos segura. Válido mencionar, ainda, que esse requisito por vezes é confundido com as hipóteses de reparação em decorrência da criação de riscos. Rafael Peteffi explica essa diferenciação: “O ponto nevrálgico para a diferenciação da perda de uma chance da simples criação de um risco é a perda definitiva da vantagem esperar pela vítima, ou seja, a existência do dano final. De fato, todos os casos de perda de uma chance, a vítima encontra-se em um processo aleatório que, ao final, pode gerar uma vantagem. Entretanto, no momento em que as demandas envolvendo a perda de uma chance são apreciadas, o processo chegou ao seu final, reservando um resultado negativo para a vítima”.25 Com efeito, “nos casos de simples aumentos de riscos, a vítima também se encontra em um processo aleatório que visa alcançar uma vantagem ou evitar um dano. Entretanto, a vítima ainda não sofreu o prejuízo derradeiro, tampouco perdeu a vantagem esperada de forma definitiva, mas, devido à conduta do réu, aumentaram os riscos de ocorrência de uma situação negativa. É possível saber se em mo-

25  SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade Civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 117.

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mento futuro a perda definitiva da vantagem esperar pela vítima será efetivamente observada”.26 Em acórdão proferido em novembro de 2008, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n. 1.079.185/MG,27 ponderou exatamente sobre esse requisito, assim consignando no corpo do acórdão: “Ainda, por um motivo adicional é, na espécie, inaplicável a teoria da perda da chance. Com reconhece a recorrente ‘em razão desses gravíssimos erros cometidos pelo recorrido, teve o mesmo que postular uma novação, e apenas no final do ano de 2000, mais precisamente em 29 de novembro, foram depositados os valores indenizatórios em favor daqui recorrente’ (...). Com esta afirmação, a recorrente reconhece que não perdeu a chance de se ver ressarcida pelas benfeitoras introduzidas no imóvel do qual foi desapossada. Ao contrário, a chance ainda foi exercida com sucesso em momento posterior, em uma ação indenizatória. Importante esse destaque, porque, como dito, ao realizar a análise dos julgados nos deparamos com situações em que a vantagem esperada não restou definitivamente perdida, mas, mesmo assim, ensejou a reparação das chances perdidas”. Importante esse destaque porque eventualmente podemos identificar situações em que houve a reparação das chances perdidas, mesmo inexistindo a perda definitiva da vantagem esperada.

4  CONSIDERAÇÕES FINAIS Criada na França, a teoria da perda de uma chance passou a ser aplicada pelos tribunais pátrios de forma mais intensa no final dos anos noventa e início deste século, sendo emblemático o julgamento do caso Show do Milhão,28 em que um participante recebeu indenização de R$ 125 mil, em decorrência de ter sido feita pergunta mal formulada em programa televiso, que tirou do participante a chance de ganhar um milhão de reais.

26  SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade Civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 117. 27  STJ. Recurso Especial n. 1.079.185/MG. Rel. Min. Nancy Andrighi. DJ 11 nov. 2008. 28  STJ. Recurso Especial 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonçalves. DJ 13 mar. 2006. p. 334.

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Conforme demonstrado no decorrer do presente ensaio, para aplicação da teoria é indispensável que a chance seja séria e, ainda, que a perda da vantagem esperada seja definitiva e não possa ser alcançada por outros meios, sendo certo que a tese não poderá ser utilizada se tais requisitos não estiverem presentes. Válido ressaltar que as chances indenizáveis possuem a natureza jurídica de dano emergente, de onde se conclui que a reparação das oportunidades perdidas obedece ao princípio da reparação integral, podendo ser reparado tanto o dano material quanto o dano moral.29 Entretanto, considerando as premissas da teoria, não se indenizará o dano final, mas sim a chance perdida.30 O valor do resultado final que foi interrompido servirá como base para se estabelecer o teto da reparação, mas não poderá ser o valor a ser recebido pela vítima a título de indenização pelas chances perdidas. Aliada à cláusula geral contida no art. 402 do Código Civil, imperioso considerar que a importância conferida às probabilidades também auxiliou na recepção da teoria da perda de uma chance pelo nosso ordenamento jurídico, pois “o progresso tecnológico e a ciência estatística acabam por desmistificar o acaso e as situações aleatórias”,31 de modo que, nos dias de hoje, a chance em si, ou a sua perda, consagram valor pecuniário passível de reparação.32 Por fim, não se revelando como uma nova categoria de dano, mas sim na visualização de um prejuízo distinto do resultado final perseguido apto a gerar qualquer espécie de reparação, “a perda de uma chance é um instrumento de tutela dos valores constitucionalmente protegidos, na medida em que irá, em última análise,

29  Neste sentido: “Assim sendo, afastada a concepção arcaica de que o dano emergente só pode ser patrimonial, ou, mais especificamente, que não contempla a lesão ao patrimônio imaterial, não há dúvidas de que a perda de uma chance estaria encaixada nesta categoria” HIGA, Flávio da Costa. Responsabilidade Civil: a perda de uma chance no direito do trabalho. São Paulo. Saraiva, 2012. p. 81. 30  SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral: indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 172. 31  SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade Civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 238. 32  A pesquisa completa pode ser conferida no trabalho: CARDOSO, Clarissa Medeiros. A teoria da perda de uma chance na relação entre cliente e advogado: uma análise jurisprudencial da compreensão do tema pelos tribunais brasileiros. 2016. 273 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2016.

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indenizar, com justiça, a esfera de bens violada, seja ela moral, material ou estética”.33

REFEFÊNCIAS CARDOSO, Clarissa Medeiros. A teoria da perda de uma chance na relação entre cliente e advogado: uma análise jurisprudencial da compreensão do tema pelos tribunais brasileiros. 2016. 273 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2016. CARNAÚBA, Daniel Amaral. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: a álea e a técnica. Rio de Janeiro: Forense, 2013. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2012. DIAS, Sergio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. São Paulo: LTr, 1999. FERREIRA, Rui Cardona. Indemnização do interesse contratual positivo e perda de chance. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. HIGA, Flávio da Costa. Responsabilidade Civil: a perda de uma chance no direito do trabalho. São Paulo. Saraiva, 2012. KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 6. ed. São Paulo: RT, 2007. MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil: do inadimplemento das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2003. SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral: indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010. 33  HIGA, Flávio da Costa. Responsabilidade Civil: a perda de uma chance no direito do trabalho. São Paulo. Saraiva, 2012. p. 111. Continua o autor aduzindo que “Sua reparação prescinde de qualquer prescrição positiva específica, porquanto tem ampla guarida na cláusula geral de responsabilidade”.

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SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012. SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade Civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2013. STJ. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n. 4.364/SP. Rel. Min. Ilmar Galvao. DJ 10 out 1990. STJ. Recurso Especial n. 57.529/DF. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJ 07 nov. 1995. STJ. Recurso Especial n. 32.575/SP. Rel. Min. Ari Pargendler. DJ 01 set. 1997. STJ. Recurso Especial 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonçalves. DJ 13 mar. 2006. STJ. Recurso Especial n. 1.079.185/MG. Rel. Min. Nancy Andrighi. DJ 11 nov. 2008. TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito da obrigações e responsabilidade civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. TJRS. Apelação Cível n. 589069996. Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. DJ 12 jun. 1990. TJRS. Apelação Cível nº 591064837. Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. DJ 29 ago. 1991. TJRS. Apelação Cível n. 70067850198. Rel. Des. Ergio Roque Menine. DJ 10 mar. 2016. TJSC. Apelação Cível n. 0004428-13.2009.8.24.0019. Rel. Des. Hélio do Valle Pereira. DJ 07 fev. 2019.

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TUTELA PROVISÓRIA NO CPC/2015

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SUMÁRIO: 1 Denominação dada pelo CPC/2015 – 2 Fim do processo cautelar e sincretismo processual – 3 Características essenciais da tutela provisória – 4 Espécies de tutela provisória de acordo com o CPC/2015 – 5 Regime jurídico da tutela provisória – 5.1 Fundamento: urgência e evidência – 5.2 Forma de requerimento: incidental ou antecedente – 5.3 Legitimidade – 5.4 Momento de concessão da tutela provisória – 5.5 Precariedade – 5.6 Medidas deferíveis e efeitos antecipáveis 5.7 – Impossibilidade de concessão de ofício – 6 Tutela provisória de urgência no CPC/2015 – 6.1 Probabilidade do direito – 6.2 Perigo da demora – 6.3 Reversibilidade – 6.4 Fungibilidade entre as tutelas provisórias de urgência – 7 Tutela provisória da evidência – Referências.

1  DENOMINAÇÃO DADA PELO CPC/2015 O CPC/2015 trata “Da Tutela Provisória” como gênero em que se inserem como espécies as tutelas fundadas na urgência e na evidência. Tal denominação tem recebido críticas de parte da doutrina, para quem a tutela antecipada seria apenas uma técnica processual que serve para viabilizar a prolação de uma decisão provisória capaz de outorgar tutela satisfativa ou tutela cautelar fundadas em cognição sumária. O CPC/2015 teria acertado ao ligar a técnica antecipatória tanto à urgência quanto à evidência, mas teria errado ao denominá-la

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com base em critério interno ao processo.1 Sem desconsiderar a importância de tal discussão, no presente trabalho utilizar-se-á a denominação adotada pelo CPC/2015.

2  FIM DO PROCESSO CAUTELAR E SINCRETISMO PROCESSUAL Importante novidade trazida pelo CPC/2015 refere-se ao fim do processo cautelar. De fato, não existe um livro dedicado ao processo cautelar, tampouco ao processo autônomo, em autos separados, com o fim assecuratório. Entretanto, as medidas de natureza cautelar continuam existindo, porém, agora, como espécie da tutela provisória fundada na urgência, cujos requisitos básicos correspondem à probabilidade do direito pleiteado e ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Ademais, continuou prevista a fungibilidade entre a tutela urgente de natureza cautelar e antecipada (art. 305, parágrafo único, CPC/2015), tal como ocorria no CPC/1973 (art. 273, § 7º), sendo certo, pois, que a distinção entre satisfatividade e cautelaridade continua prevista pelo CPC/2015. O CPC/2015 possui como um de seus alicerces o estímulo à efetividade do processo em tempo razoável, o que possibilita a adoção de medidas jurisdicionais de cognição sumária ou exauriente, assecuratórias, satisfativas e de execução em um processo sincrético. Tudo dentro da mesma relação processual, com o principal objetivo de assegurar ao jurisdicionado o fim útil do processo, inclusive antes do provimento jurisdicional final.2 O CPC/2015, nesse ponto, concretizou a adoção da tutela provisória e do sincretismo processual como modelo a ser seguido, apesar da existência, já no regime anterior, de previsão normativa, que possibilitava a união, em um mesmo processo, de cognição e execução. Era o que ocorria, exemplificativamente, em relação à ação de despejo. A tutela provisória, nesse contexto, tem fundamental importância ao jurisdicionado, pois representa um dos principais meios para 1  MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: RT, 2015. p. 306. 2  FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários ao código de processo civil: do processo de conhecimento, arts. 270 a 281. São Paulo: RT, 2001. v. 4. t. 1. p. 147-148.

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se viabilizar esse paradigma, cujo principal objetivo é assegurar a efetividade do direito buscado pelo jurisdicionado.3 Dessa maneira, na disciplina de qualquer processo, que deve ser analisado sob o ponto de vista da Constituição Federal (art. 1º, CPC/2015), deve-se sempre ter em conta a necessidade e a imprescindibilidade da adequada estruturação da técnica processual, de modo que, em qualquer fase, seja possível a adoção de medidas adequadas para salvaguardar o direito do jurisdicionado, de forma provisória ou final. Nessa linha, o CPC/2015 reestruturou a tutela provisória, que se encontra na Parte Geral (Livro V) e, por isso, aplica-se à Parte Especial e aos procedimentos ali delineados.4

3  CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DA TUTELA PROVISÓRIA A tutela provisória possui como características essenciais a cognição sumária, a provisoriedade ou precariedade, assim como a inaptidão para formar a coisa julgada.5 A cognição sumária decorre do fato de a decisão que defere ou indefere a tutela provisória, em regra, é proferida com fundamento em cognição superficial do objeto litigioso, autorizando o julgador a decidir com base em um julgamento de probabilidade, enquanto a tutela definitiva deve ser baseada em cognição exauriente. Daí porque a tutela provisória possui natureza provisória ou precária, conservando sua eficácia na pendência do processo.

3  Segundo Ovídio A. Baptista da Silva, o “processo cautelar” tinha por objetivo proteger direitos subjetivos das partes e não o processo futuro (SILVA, Ovídio A. Baptista da. A ação cautelar inominada no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Forence, 1991 p. 97-101). Calamandrei, por sua vez, deu importância decisiva ao caráter instrumental do processo cautelar, por entender que este teria a função de assegurar a eficácia prática do provimento definitivo (CALAMANDREI, Piero. Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares. Campinas: Servanda, 2000. p. 41-42). 4  NUNES, Dierle; ANDRADE, Érico. Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o mistério da ausência de formação da coisa julgada. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 56, p. 63-91, abr. /jun. 2015. p. 70-71. 5  LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 50-51.

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A tutela provisória também poderá ser deferida, revogada ou modificada antes da prolação da decisão final, desde que sobrevenha mudança nos elementos do processo que justifique o deferimento, revogação ou modificação. Nessa linha de pensamento: (a) “a decisão que julga improcedente o pedido final gera a perda de eficácia da tutela antecipada” (Enunciado 140 do FPPC); (b) a tutela provisória deferida pelo julgador poderá ser revogada, caso venha a ser verificado que as premissas que levaram ao deferimento da tutela provisória eram equivocadas (art. 296, CPC/2015); (c) se não houve alteração do estado de fato ou de direito, a tutela provisória não poderá ser modificada ou alterada na pendência do processo, mas poderá sê-lo quando da prolação da sentença (art. 296, CPC/2015). Ademais, a tutela provisória, por ser fundada em cognição sumária, não tem a aptidão de se tornar indiscutível pela coisa julgada. Ressalte-se: conforme disposto nos arts. 303 e 304 do CPC/2015, os efeitos da tutela provisória antecipada satisfativa, deferida em caráter antecedente, caso não interposto o recurso contra a decisão que a deferiu, estabilizar-se-ão, podendo ser afastada a estabilidade dos referidos efeitos por ação própria, que deverá ser ajuizada em até dois anos, contados da data em que a parte tomar ciência da decisão que extinguir o processo com fundamento na estabilização.

4  ESPÉCIES DE TUTELA PROVISÓRIA DE ACORDO COM O CPC/2015 O CPC/2015 alterou a regulamentação das nominadas tutela antecipada e tutela cautelar, adotando a terminologia “tutela provisória” para designar o gênero em que se inserem a tutela fundada na urgência ou na evidência. Com efeito, o Livro V do CPC/2015 dispõe sobre a tutela provisória, que permite a obtenção do resultado útil do processo, mediante cognição sumária, antes de um momento típico, sob fundamentos de urgência ou evidência do direito postulado. As denominadas tutelas da urgência e da evidência têm por objetivo inverter os efeitos nefastos do tempo processual, mesmo que por meio de técnicas distintas, uma preservando (cautelar fundamentada na urgência) e outra satisfazendo (antecipada fundamentada na urgência ou na evidência). Quer dizer, a tutela cautelar evita que o

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processo trilhe um caminho insatisfatório que o conduzirá à inutilidade. Por sua vez, a tutela antecipada possibilita à parte a fruição, de antemão, de algo que provavelmente virá a ter reconhecido ao final. “Pode-se dizer que na cautelar protege-se para satisfazer; enquanto na tutela antecipada satisfaz-se para proteger”. Respeitadas as suas peculiaridades, ambas têm a mesma finalidade remota, qual seja, a de neutralizar os males corrosivos do tempo no processo.6

5  REGIME JURÍDICO DA TUTELA PROVISÓRIA 5.1  Fundamento: urgência e evidência O CPC/2015 prevê, para a concessão da tutela provisória fundada na urgência (antecipada ou cautelar), a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Ou seja, o juiz deverá analisar caso a caso, de acordo com as peculiaridades da causa, se existem elementos nos autos capazes de demostrar a presença do periculum in mora e, ainda, se o direito pleiteado pela parte, provavelmente, será concedido ao final do processo. A tutela provisória fundada na evidência dispensa a demonstração do periculum in mora, devendo ser concedida nas seguintes hipóteses (art. 311, CPC/2015): (a) quando ficar caracterizado abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; (b) quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas mediante prova documental e houver tese firmada em demandas repetitivas ou em súmula vinculante; (c) quando se tratar de pedido reipersecutório, fundado em prova documental adequada do contrato de depósito; (d) quando a inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

6  WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015. p. 488.

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5.2  Forma de requerimento: incidental ou antecedente Nos termos do disposto nos arts. 294, parágrafo único, e 303, do CPC/2015, a tutela provisória fundamentada na urgência ou na evidência pode ser requerida incidentalmente, de forma concomitante ao protocolo da petição inicial ou em qualquer momento posterior. Referido artigo dispõe, ainda, que a tutela provisória, fundada na urgência (antecipada e cautelar) pode ser requerida em caráter antecedente, não restando prevista, de forma expressa, a possibilidade de concessão antecedente da tutela provisória baseada na evidência, apesar de não existir uma impossibilidade técnica para tanto. O CPC/1973 apenas previa a possibilidade de formulação de pedido de tutela de urgência antecedente por intermédio de processo cautelar autônomo. Entretanto, não era incomum o ajuizamento de cautelares preparatórias, em que eram formulados e deferidos pedidos de natureza antecipatória satisfativa. O CPC/2015 inovou ao prever que os pedidos de tutela provisória, formulados em caráter antecedente ou incidente, devem ser solicitados dentro do próprio processo em que se pede ou se pretende pedir a tutela definitiva. Frisa-se que a tutela provisória incidental deve ser requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer o pedido principal (art. 299, caput, CPC/2015). Em outros termos, a tutela provisória será requerida ao juízo competente para concessão da tutela definitiva. Outrossim, nas ações de competência originária de tribunal e nos recursos, a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito recursal (art. 299, parágrafo único, CPC/2015).

5.3 Legitimidade Possuem legitimidade para requerer a tutela provisória todos os que tiverem legitimidade para pleitear a tutela jurisdicional final, razão pela qual o autor ou o réu podem requerer a tutela provisória. Nesse contexto, entende-se que o Ministério Público terá legitimidade para requerer a tutela provisória nas hipóteses em que a tiver para atuar na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis; seja como parte, como assistente diferenciado de incapaz, quando a lei assim

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permitir expressamente (Ex.: art. 988, CPC/2015) e até como fiscal da ordem jurídica. Questão polêmica refere-se à legitimidade do réu para requerer a tutela provisória, quando este se limita a apresentar contestação em processo que não tenha natureza dúplice. Poder-se-ia argumentar que o réu tem legitimidade para pleitear tutela provisória. Tal argumento mostra-se insuficiente, uma vez que: (a) todos os que possuírem direito à tutela jurisdicional final terão legitimidade para pleitear a antecipação provisória dos seus efeitos, em especial se o processo for visto como instrumento capaz de dar à parte aquilo que tem direito;7 (b) em atenção ao princípio da isonomia, merece ser permitido ao réu fazer pedido provisório que decorra da tutela jurisdicional final que será prestada, até porque não se mostra razoável obrigar o réu a ajuizar nova ação apenas para fazer tal requerimento; (c) ao contestar o pedido do autor, o réu faz pleito de natureza jurisdicional, que poderá ser concedido ao final da ação por decisão passível de formar coisa julgada material, cujos efeitos podem ser antecipados por meio do deferimento de tutela provisória requerida pelo réu.8

5.4  Momento de concessão da tutela provisória A tutela provisória pode ser concedida em qualquer momento processual, inclusive depois da sentença, bastando, para tanto, que a parte tenha feito o requerimento (art. 303, parágrafo 5º, CPC/2015) e que tenham sido preenchidos os seus pressupostos. Desde que o processo não tenha acabado, poderá ser concedida a tutela provisória. Com efeito, a tutela provisória pode ser concedida no primeiro provimento judicial prolatado nos autos do processo,9 sem que a parte contrária tenha sido citada. Também pode ser concedida durante ou depois da instrução processual, até porque existe a possibilidade de os requisitos necessários ao deferimento da tutela provisória somente se tornarem presentes durante ou depois da instrução do processo. Pode ser concedida, ainda, na própria sentença, com o principal 7  CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 4. ed. Campinas: Bookseller, 2009. p. 87-89. 8  MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela na reforma do processo civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 174. 9  FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Breves notas sobre provimentos antecipatórios, cautelares e liminares. Ajuris, Porto Alegre, v. 66, p. 5-18, mar. 1996. p. 12.

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objetivo de conferir eficácia imediata à referida decisão, até porque o CPC/2015 perdeu grande oportunidade de evolução e manteve a linha do Código anterior, no sentido de que a apelação, em regra, tem efeito suspensivo (art. 1.012, caput, CPC/2015), o que não ocorrerá em relação à sentença que confirmar, conceder ou revogar tutela provisória (art. 1.012, V, CPC/2015).10 Por fim, a tutela provisória pode ser concedida depois da prolação da sentença, inclusive em sede recursal.

5.5 Precariedade A tutela provisória possui natureza precária e não definitiva, pois conservará a sua eficácia na pendência do processo, podendo, entretanto, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada, desde que não tenha sido estabilizada e, ainda, desde que sejam trazidos fatos novos ao processo (art. 296, caput e parágrafo único, CPC/2015), sob pena de violação ao disposto no art. 507, do CPC/2015. O caráter provisório pode ser inferido, ainda, do art. 302 do CPC/2015, o qual dispõe que a parte responderá pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se a sentença lhe for desfavorável (inciso I); se, obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de cinco dias (inciso II); se ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal (inciso III); e se o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor (inciso IV). Além disso, nos termos do art. 303, parágrafo 1º, I e parágrafo 2º, do CPC/2015, em caso de deferimento liminar da tutela antecipada satisfativa, o autor deverá aditar a petição inicial, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito, o que, consequentemente, levará à revogação da tutela provisória eventualmente deferida.

5.6  Medidas deferíveis e efeitos antecipáveis Tendo como base os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição Federal, o CPC/2015 disponibilizou ao jurisdicionado meios de assegurar a efetividade da prestação jurisdicional em prazo razoável, por decisão justa e efetiva, incluindo a atividade 10  OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Novíssimo sistema recursal conforme o CPC/2015. Florianópolis: Conceito Editorial, 2015. p. 77.

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satisfativa, em especial em situações em que o pronunciamento final não pode ou não precisa ser aguardado pelo autor que tem razão aparente ou evidente. Nesse contexto, os julgadores possuem não apenas a faculdade, mas a obrigação de velar pela efetividade do processo e de determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial (art. 139, CPC/2015). É certo que o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória (art. 297, caput, CPC/2015), devendo observar as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber (art. 297, parágrafo único, CPC/2015). Ademais, a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada por qualquer medida idônea a fim de assegurar o direito (art. 301, CPC/2015). Com fundamento na interpretação dos arts. 297 e 301, do CPC/2015, conclui-se que o legislador concedeu ao julgador um poder geral de cautela11 e de antecipação ou efetivação, por meio do qual fica assegurada ao juiz a adoção das medidas idôneas para asseguração ou efetivação do direito deferido à parte em caráter provisório e definitivo.

5.7  Impossibilidade de concessão de of ício A tutela provisória depende de requerimento da parte, não podendo, em regra, ser deferida de ofício. Tal exigência decorre do princípio da congruência e do disposto nos arts. 2º, 141 e 492, do CPC/2015, segundo os quais o julgador deve decidir a lide e o pedido de tutela provisória dentro dos limites objetivados e requeridos pelas partes; não podendo, portanto, proferir decisão não pleiteada a cujo respeito a lei exija iniciativa da parte ou condená-la em quantidade superior, inferior ou em objeto diverso do que foi demandado, sob pena de ser proferida decisão extra, ultra ou infra petita. Ademais, o CPC/2015 dispõe que: (a) “a tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas” (art. 295); (b) “a tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal” (art. 299); (c) “a petição inicial pode limitar-se ao requerimento 11  Enunciado 31 do FPPC: “O poder geral de cautela está mantido no CPC/2015”.

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da tutela antecipada” (art. 303, inserido no Capítulo II, do Livro V, denominado “Do Procedimento da Tutela Antecipada Requerida em Caráter Antecedente”); (d) “a petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento” (art. 305, caput, primeira parte). A interpretação destes dispositivos confirma o entendimento de que a tutela provisória, em regra, não pode ser concedida de ofício. Tal posicionamento resta corroborado pela responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela provisória que restar efetivada e vier causar prejuízos à parte adversa, caso venha a ser cassada ou reformada, conforme previsto no art. 302, do CPC/2015. Com efeito, caberá à parte decidir se pretende arcar com o referido risco e responsabilidade, sendo essa mais uma razão para que a tutela provisória não seja deferida de ofício.

6  TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA NO CPC/2015 6.1  Probabilidade do direito De acordo com o CPC/1973, para que a tutela de urgência de natureza cautelar pudesse ser deferida, deveria estar presente a aparência do bom direito (fumus boni juris). Igualmente, para que a antecipação dos efeitos da tutela pudesse ser concedida, deveria existir prova inequívoca da verossimilhança das alegações da parte. O CPC/2015 acabou com tal diferenciação aparente, passando a exigir, para concessão da tutela provisória urgente de natureza antecipada e cautelar, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado pela parte, o que representa avanço, na medida em que se abandonou a “gradação que o CPC/73 pretendia fazer entre os requisitos para a cautelar e a antecipação de tutela, sugerindo-se um ‘fumus’ mais robusto para a concessão dessa última”.12 Ao autorizar o julgador a conceder tutela provisória urgente, com base na probabilidade do direito invocado pela parte, o legislador

12  WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015. p. 498.

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permitiu que a análise da presença ou da ausência de tal probabilidade fosse feita com fundamento em cognição sumária.13 Destaca-se que a probabilidade que autoriza o deferimento da tutela provisória urgente (antecipada e cautelar) é a lógica, que surge da análise e confrontação das alegações (fáticas e jurídicas) e das provas com os elementos existentes nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.14 Com efeito, não basta que a prova produzida até o momento em que proferida a decisão indique que os fatos tenham ocorrido da forma como narrados pela parte que requereu a tutela provisória urgente. É indispensável que as consequências jurídicas dos fatos narrados vão ao encontro do direito do qual a parte se afirma titular.15 Diante dos elementos concretos de cada caso, o juiz deve deferir a tutela provisória urgente, se existirem elementos probatórios, fáticos e jurídicos que evidenciem que a probabilidade de a ação ser julgada procedente é maior do que a probabilidade de ser julgada improcedente, desde que presentes os demais requisitos positivos e negativos.

6.2  Perigo da demora Outro requisito vital à concessão da tutela provisória fundamentada na urgência é a existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, o qual poderá consolidar-se caso a medida provisória urgente não seja deferida. Ao requerer a concessão de medida acautelatória ou antecipatória, o jurisdicionado precisa que lhe seja viabilizada uma atuação pronta e eficaz para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação, razão pela qual o elemento essencial da tutela provisória fundamentada na urgência é a própria urgência, a qual merece ser considerada de forma ampla. Com efeito, é indispensável que a análise da presença de tal requisito não seja feita de maneira exclusivamente literal ou restritiva 13  SILVA, Ovídio A. Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 69. 14  MITIDIERO, Daniel. Comentários ao art. 300 do novo Código de Processo Civil. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (coords.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 773-797. p. 782. 15  DECOMAIN, Pedro Roberto. Tutela de urgência e tutela da evidência no novo CPC. Revista Dialética de Direito Processual - RDDP, São Paulo, n. 152, p. 60-81, nov. 2015. p. 68-69.

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ao jurisdicionado, devendo o julgador interpretar tal exigência sob o ponto de vista da Constituição Federal e da efetividade do processo,16 levando em consideração que a tutela provisória é necessária porque a parte interessada não pode esperar a tutela jurisdicional final e precisa que lhe seja deferida antecipadamente. Assim, é preciso analisar as expressões perigo de dano e risco ao resultado útil do processo como referências ao perigo na demora (periculum in mora), existindo urgência quando a demora puder comprometer a realização imediata ou futura do direito.17 Indispensável ressaltar que, quanto maior o periculum in mora comprovado, menor poderá ser o fumus boni juris exigido para a concessão da tutela provisória fundamentada na urgência (assecuratória ou satisfativa), pois o que mais importa para a sua concessão são a urgência e a necessidade da prestação jurisdicional provisória. Nesse contexto, o juízo de probabilidade fica em um segundo plano em relação à presença do perigo da demora, o que não quer dizer que a tutela de urgência possa ser deferida quando presente, apenas e tão somente, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.18 Para concessão da tutela provisória, seja com fundamento na urgência ou na evidência, é indispensável que seja demonstrada a probabilidade de o direito pleiteado pela parte ser concedido ao final.

6.3 Reversibilidade O CPC/2015 manteve exigência negativa, prevista no CPC/1973 (art. 273, § 2º), para a concessão de tutela provisória de urgência de natureza antecipada satisfativa, consistente na inexistência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão provisória (art. 300, § 3º, CPC/2015), já que a tutela provisória é deferida com fundamento em cognição sumária, podendo ser revogada ou modificada,19 a não ser que seja estabilizada e o processo venha a ser extinto (art. 304, caput e parágrafo primeiro, CPC/2015). 16  LAMY, Eduardo de Avelar. Ensaios de Processo Civil. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 209-211. 17  MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: RT, 2015. p. 313. 18  WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015. p. 498-499. 19  BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 56.

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A primeira observação que merece ser feita é a de que tal exigência negativa diz respeito apenas à tutela provisória de urgência satisfativa e não à de natureza cautelar, pois esta possui a função assecuratória, não antecipando o resultado final pretendido, razão pela qual, em tese, seria reversível. Já a tutela provisória urgente satisfativa (antecipada), se irreversível, corresponderá à própria tutela definitiva, tornando “absolutamente inútil, como inútil seria, nestes casos, o prosseguimento do próprio processo”.20 O disposto no art. 304, do CPC/2015 não deve ser interpretado de forma literal, sob pena de a tutela provisória de urgência não poder ser utilizada em situações necessárias, sem as quais o direito da parte que aparenta ter razão poder sofrer prejuízos irreversíveis. De fato, “não é absoluta a regra que proíbe tutela provisória com efeitos irreversíveis” (Enunciado 419 do FPPC), sendo correto entender que “a vedação da concessão de tutela de urgência cujos efeitos possam ser irreversíveis (art. 300, § 3º, CPC/2015) pode ser afastada no caso concreto com base na garantia do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CF)” (Enunciado 25 do Enfam). Pensa-se que o requisito da irreversibilidade vai de encontro ao princípio da isonomia e aos princípios que regem a tutela provisória de urgência. Levando em consideração que a tutela provisória de urgência tem por objetivo combater o perigo da demora, na hipótese em que existam elementos que demonstrem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, não merece ser indeferido o pedido de tutela provisória de urgência sob o único argumento de que ela pode trazer um prejuízo irreversível à parte que provavelmente não tem razão. Seria o mesmo que entender que o direito da parte que provavelmente tem razão deve sempre ser sacrificado relativamente ao direito da parte que provavelmente não tem razão, diante da mera possibilidade de irreversibilidade dos efeitos da decisão, o que é um contrassenso.21 Com efeito, estando presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo da demora da prestação jurisdicional, deve-se privilegiar o direito da parte que provavelmente tem razão, antecipandolhe os efeitos da tutela final, mesmo que irreversíveis, em detrimento 20  ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 97. 21  MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 228-229.

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do direito da parte que provavelmente não tem razão. Até porque, em regime de exceção, o juiz poderá cercar-se de cautelas variáveis e determinar a prestação de caução (art. 300, CPC/2015) ou a realização de justificação prévia (art. 300, § 2º, CPC/2015). De mais a mais, não pode ser desconsiderado que há casos em que a irreversibilidade existe para um ou para o outro lado, hipótese em que a tutela da urgência não deve ser indeferida com fundamento na mera irreversibilidade dos efeitos da decisão.22 Em tais casos, caberá ao julgador analisar os elementos dos autos e fazer ponderação entre os valores em jogo (probabilidade do direito, periculum in mora e irreversibilidade em relação a ambas as partes), dando proteção à parte que merecer a proteção e prioridade, no nosso entendimento, à parte que provavelmente tem razão.23

6.4  Fungibilidade entre as tutelas provisórias de urgência Considerando-se que tanto as cautelares quanto as antecipatórias garantem e satisfazem (em maior ou menor grau) e, ainda, que compartilham de caracteres funcionais e estruturais comuns, estando irmanadas pelos elementos de prevenção do periculum in mora, da provisoriedade e da instrumentalidade,24 não é tarefa fácil distinguir quando deverá ser deferida tutela provisória de natureza antecipatória e quando deverá ser concedida tutela provisória de natureza acautelatória. Ciente de tal situação e considerando que o direito à tutela efetiva, adequada e tempestiva, na perspectiva da razoável duração do processo, imprime uma unidade de função constitucional às tutelas de urgência, já no regime do CPC/1973, o legislador passou a flexibilizar os meios de se atingir os fins. Até porque tal diferenciação, na 22  PIMENTEL, Alexandre Freire; ANDRADE, Camila Terezinha Arruda. Ontologia processual e a superação do óbice da irreversibilidade para a concessão de medidas antecipatóras por meio do princípio da proporcionalidade no CPC/2015. In: DIDIER JR. Fredie et al. (coords.). Grandes temas do Novo CPC: tutela provisória. Salvador: Juspodivm, 2016. v. 6. p. 149-166. p. 159. 23  DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 73. 24  GORON, Lívio Goellner. Repensando as tutelas de urgência e as fronteiras entre medidas cautelares e antecipatórias. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 103, p. 67-87, out. 2011. p. 87.

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prática, não interessa ao jurisdicionado, que quer o resultado, pouco importando as medidas e técnicas jurídicas que serão adotadas. Nesse sentido, a flexibilização, a fungibilidade e a aproximação do regramento da tutela provisória de urgência cautelar e antecipada foram positivadas com a Lei 10.444/2002, que incluiu o § 7º no art. 273, do CPC/1973 e autorizou a concessão da tutela cautelar quando solicitada a antecipação de tutela. O referido dispositivo tinha um significado que ia além de sua literalidade, sendo cabível a fungibilidade de mão dupla.25 Ampliando tal tendência, o CPC/2015 quebrou o paradigma do sistema de tipicidade da técnica processual, permitindo o emprego do meio executivo mais adequado para tutela do direito em toda e qualquer situação substancial (art. 139, IV, CPC). Com isso, o “direito brasileiro afasta-se de um sistema de técnica executiva rígida e avizinha-se a um sistema de técnica executiva maleável”, razão pela qual todos os meios processuais têm de estar disponíveis para a tutela dos direitos.26 Especificamente no que diz respeito à tutela provisória fundamentada na urgência, o CPC/2015, seguindo a linha do disposto no § 7º, do art. 273, do CPC/1973, levando em consideração a fungibilidade e a flexibilidade das tutelas de urgência, passou a exigir os mesmos pressupostos para a concessão da tutela provisória fundada na urgência (antecipada ou cautelar), correspondentes à existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC/2015). Ademais, o legislador, ciente das dificuldades que podem surgir na diferenciação entre as tutelas urgentes de natureza cautelar e satisfativa, previu, expressamente, a fungibilidade dessas tutelas de urgência requeridas em caráter antecedente, exigindo apenas a adaptação procedimental, pois cada qual possui regime comum (arts. 303 e 305, CPC/2015). Com efeito, nos termos do art. 305, parágrafo único, do CPC/2015, se o juiz entender que o pedido de tutela cautelar antecedente tem natureza antecipada, com fundamento no princípio da fungibilidade, 25  FICANHA, Gresiéli Taíse. Apontamentos sobre a estabilização da tutela antecipada no novo Código de Processo Civil. In: ZUFELATO, Camilo et al. (orgs.). I Colóquio Brasil-Itália de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 503528. p. 515. 26  MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: RT, 2015. p. 309.

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deverá dar prosseguimento ao feito com observância ao disposto em relação à tutela urgente antecipada requerida em caráter antecedente. Outrossim, por se tratar de dispositivo de natureza principiológica, a fungibilidade terá mão dupla e também deverá ser aplicada para os casos em que o juiz entender que o pedido de tutela urgente antecipada tem natureza cautelar.

7  TUTELA PROVISÓRIA DA EVIDÊNCIA Conforme disposto nos arts. 294 a 299 e 311, do CPC/2015, a denominada tutela da evidência é admitida como hipótese de tutela provisória, que pode ser deferida independentemente da existência do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Entretanto, para que possa ser concedida, é preciso mais que o fumus boni juris. Conforme Luiz Fux, é necessária “a probabilidade de certeza do direito aliada à injustificada demora do processo ordinário até a satisfação do interesse do demandante, com grave desprestígio para o Poder Judiciário, posto que injusta a espera determinada”, sendo evidente o direito fundado sobre fatos notórios, provados ou incontroversos, assim como sobre questões jurídicas que independam da produção de provas, como o direito decorrente de decadência ou prescrição.27 A tutela provisória fundamentada na evidência deve ser interpretada no sentido de que o requerente da medida, levando em consideração os elementos dos autos, tem direito mais provável do que o seu adversário, merecendo a proteção jurisdicional antecipada. Em outras palavras, a expressão merece ser compreendida no sentido de que todos os elementos dos autos indicam que o requerente da medida é o merecedor da tutela jurisdicional.28 Logo, “o requisito principal da tutela da evidência é a comprovação de evidência do direito material da parte autora, independentemente de prova de dano ou risco de dano”.29 27  FUX, Luiz. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, n. 16, p. 23-42, 2000. p. 24-31. 28  BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC. Lei n. 13.105, de 16-3-2015. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 239. 29  WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo código de

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Nessas hipóteses, não se conceber um tratamento diferenciado pode ser considerado como uma espécie de denegação de justiça, pois, certamente, haverá o sacrifício do autor diante do tempo do processo.30 Assim, o principal objetivo da tutela provisória fundamentada na evidência é o de redistribuir os nocivos efeitos do tempo do processo, o que é feito mediante o deferimento de tutela provisória antecipada.31 Igualmente à tutela provisória fundamentada na urgência, a fundada na evidência tem o condão de dar eficácia à tutela definitiva, sendo respaldada em cognição sumária,32 razão pela qual é provisória, não tem aptidão para formar a coisa julgada e será substituída por uma tutela definitiva, que a confirme, revogue ou modifique. Destaca-se que a concessão da tutela provisória com base na evidência não se confunde com o julgamento antecipado do mérito (art. 355, CPC) ou com o julgamento parcial de mérito (art. 356, CPC/2015), uma vez que naquela, diferentemente do julgamento antecipado, a decisão pautou-se em cognição sumária e, portanto, traduz uma decisão revogável e provisória, incapaz de produzir coisa julgada, o que não ocorre com as decisões proferidas em sede de julgamento antecipado (total ou parcial), que decorrem de cognição exauriente e definitiva da lide, possuindo a aptidão para formar a coisa julgada.33 Assim como a tutela provisória fundamentada na urgência, a tutela provisória respaldada na evidência pode ser deferida em qualquer momento processual. Poderá ser requerida e deferida liminarmente, nos casos previstos nos incisos II e III do art. 311 do CPC/2015, conforme permitido pelo parágrafo único, do art. 311, do CPC/2015, hipóteses em que não haverá procedimento diferenciado, ao contrário do que se dá em relação à tutela provisória de urgência requerida processo civil: artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015. p. 524. 30  FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 523. 31  RODRIGUES, Marcelo Abelha. O novo CPC e a tutela jurisdicional executiva (parte 1). Revista de Processo, São Paulo, v. 40, n. 244, p. 87-151, jun. 2015. p. 112-113. 32  Em sentido contrário, Luiz Fux entende que a tutela da evidência antecipada “é deferível mediante cognição exauriente, decorrente mesmo da evidência, diferentemente do que ocorre nos juízos de aparência peculiares à tutela de urgência cautelar ou na segurança”. FUX, Luiz. Tutela de segurança e Tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 310. 33  WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015. p. 524.

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e deferida de forma antecedente. Poderá ser requerida depois da citação, contestação ou instrução, assim como depois da sentença em sede recursal.34 De mais a mais, nos termos do art. 311, do CPC/2015, a tutela provisória fundamentada na evidência poderá ser concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: (a) ficar caracterizado abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte (inciso I); (b) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas mediante prova documental e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (inciso II); (c) se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito (inciso III); (d) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (inciso IV). Indispensável ressaltar que a hipótese do inciso I, do art. 311, do CPC/2015, por si só não é suficiente para que a tutela da evidência seja concedida, sendo necessário, além da caracterização do abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório da parte, que existam elementos nos autos que demonstrem que o requerente da medida é merecedor da tutela jurisdicional provisória e final, requisito que automaticamente estará presente nos casos dos incisos II, III e IV, do art. 311, do CPC/2015, desde que preenchidos os requisitos previstos nas referidas hipóteses legais.

REFERÊNCIAS BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC. Lei n. 13.105, de 16-3-2015. São Paulo: Saraiva, 2015. BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004. CALAMANDREI, Piero. Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares. Campinas: Servanda, 2000.

34  Enunciado 423 do FPPC: “Cabe tutela de evidência recursal”.

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CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 4. ed. Campinas: Bookseller, 2009. DECOMAIN, Pedro Roberto. Tutela de urgência e tutela da evidência no novo CPC. Revista Dialética de Direito Processual - RDDP, São Paulo, n. 152, p. 60-81, nov. 2015. DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003. FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Breves notas sobre provimentos antecipatórios, cautelares e liminares. Ajuris, Porto Alegre, v. 66, p. 5-18, mar. 1996. FICANHA, Gresiéli Taíse. Apontamentos sobre a estabilização da tutela antecipada no novo Código de Processo Civil. In: ZUFELATO, Camilo et al. (orgs.). I Colóquio Brasil-Itália de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 503-528. FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários ao código de processo civil: do processo de conhecimento, arts. 270 a 281. São Paulo: RT, 2001. v. 4. t. 1. FUX, Luiz. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, n. 16, p. 23-42, 2000. FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996. GORON, Lívio Goellner. Repensando as tutelas de urgência e as fronteiras entre medidas cautelares e antecipatórias. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 103, p. 67-87, out. 2011. LAMY, Eduardo de Avelar. Ensaios de Processo Civil. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003.

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ANUÁRIO MH 2019

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela na reforma do processo civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: RT, 2015. MITIDIERO, Daniel. Comentários ao art. 300 do novo Código de Processo Civil. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (coords.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 773-797. NUNES, Dierle; ANDRADE, Érico. Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o mistério da ausência de formação da coisa julgada. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 56, p. 63-91, abr./jun. 2015. OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Novíssimo sistema recursal conforme o CPC/2015. Florianópolis: Conceito Editorial, 2015. PIMENTEL, Alexandre Freire; ANDRADE, Camila Terezinha Arruda. Ontologia processual e a superação do óbice da irreversibilidade para a concessão de medidas antecipatóras por meio do princípio da proporcionalidade no CPC/2015. In: DIDIER JR. Fredie et al. (coords.). Grandes temas do Novo CPC: tutela provisória. Salvador: Juspodivm, 2016. v. 6. p. 149-166. RODRIGUES, Marcelo Abelha. O novo CPC e a tutela jurisdicional executiva (parte 1). Revista de Processo, São Paulo, v. 40, n. 244, p. 87-151, jun. 2015. SILVA, Ovídio A. Baptista da. A ação cautelar inominada no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Forence, 1991. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

76


Douglas Anderson Dal Monte

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015. ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

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O SISTEMA DE PRECEDENTES DO CPC/2015 COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA À SEGURANÇA JURÍDICA

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SUMÁRIO: 1 Considerações iniciais – 2 Breve contexto histórico dos precedentes – 3 Conceito e aplicação de precedentes – 4 Segurança jurídica – 5 Precedentes no Código de Processo Civil de 2015 – 6 Considerações finais – Referências.

1  CONSIDERAÇÕES INICIAIS Para John Rawls, não existe justiça sem equidade. O primeiro conceito pressupõe o segundo, sem o qual não pode existir.1 Nesse sentido, a Constituição Federal prevê, já no caput do art. 5º, a igualdade de todos perante a lei. Por isso, indivíduos que se encontrem em uma mesma situação devem receber do direito o mesmo tratamento. A segurança jurídica pode ser encarada por diferentes perspectivas. É o que garante estabilidade ao ordenamento jurídico. É também o que confere previsibilidade ao direito. Como corolário dessa ideia, tem-se o princípio da legalidade, o qual garante que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em decorrência de lei. E a lei, nesse caso, deve ser entendida não como a letra fria dos códigos, mas como o significado que deles se extrai.

1  RAWLS, John. A theory of justice. Cambridge: Harvard University Press, 1999. p. 10-11.

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Desde a constitucionalização do direito no Brasil, o juiz tem o poder-dever de interpretar o texto escrito da lei, não se limitando à sua literalidade e sempre levando em consideração os princípios e objetivos da Carta Maior, a fim de concretizá-los. Desse modo, acaba por criar normas – que devem ser obedecidas por todos os cidadãos. Daí surge um problema: abre-se espaço para que o ordenamento jurídico perca solidez, na medida em que a cada dia novas decisões judiciais surgem com força normativa. Diante desse panorama, somente com um conjunto de decisões uniformes, pode-se continuar a ter estabilidade e previsibilidade no direito. Com efeito, se casos semelhantes passam a ter soluções diversas, perde-se a previsibilidade e a confiança outrora depositadas no direito. É nesse cenário que se põe o estudo dos precedentes, mecanismo que busca harmonizar as decisões do Judiciário.

2  BREVE CONTEXTO HISTÓRICO DOS PRECEDENTES O estudo dos precedentes quase sempre gera comparações com o common law, o sistema jurídico dos países de tradição anglo-saxã, como Inglaterra e Estados Unidos. Nesses países o precedente tem posição central, podendo-se fazer um paralelo com o espaço ocupado pela lei no civil law, o qual é adotado nos países de tradição continental, como é o caso do Brasil. Historicamente, contudo, o precedente não aparece atrelado a um ou outro sistema. Muito antes da adoção do respeito obrigatório aos precedentes (stare decisis) pelo direito anglo-saxão, tinha-se a visão do juiz como revelador de um direito preexistente: ele não criava precedentes; “descobria” o direito que já existia.2 Tinha-se uma espécie de respeito às decisões anteriores, mas tão somente na medida em que estas revelavam um direito que já existia – e que, sendo direito, deveria ser respeitado. Não havia, contudo, uma autoridade própria ao precedente, nos moldes do que existe no common law atual.3 Ao mesmo tempo,

2  MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 24-25. 3  WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evolução do direito. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2012. p. 20.

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os países de tradição romano-germânica depositavam rigorosamente nas leis escritas a validade de seus ordenamentos jurídicos.4 Ambos os sistemas – civl law e common law – representam respostas ao problema da garantia da segurança jurídica. Surgiram em sociedades fortemente baseadas na liberdade, nas quais nada era mais importante do que controlar o poder dos governantes, balizando-o dentro de limites concretos e identificáveis. Isso, a fim de garantir a previsibilidade das ações do Estado, bem como das reações aos atos dos indivíduos. Somente com tal certeza é possível conceber “um espaço para que se possam fazer escolhas juridicamente orientadas”.5 Com o tempo, os dois sistemas sofreram mudanças significativas. O common law passou a enxergar o juiz não mais como um “oráculo do direito”, mas como um efetivo criador de normas.6 Além disso, passou a entender que a certeza jurídica vem apenas através do stare decisis: então passou a adotar o respeito aos precedentes que vigora até os dias de hoje.7 O civil law, por sua vez, deixou de basear-se apenas na letra fria da lei – atualmente aceitando que o Judiciário é apto a interpretar a legislação e a elaborar normas jurídicas a partir de fundamentos e princípios constitucionais, a fim de atender às necessidades de cada caso.8 No Brasil (onde impera o civil law) não é diferente: Com efeito, por meio da atual Constituição, o nosso direito passou a dedicar maior atenção a interesses que vão além da solução dos litígios subjetivamente considerados, reconcebendo inúmeros institutos, dentro e fora da ciência processual, tal a influência dos direitos fundamentais sobre os fenômenos de interpretação, produção e aplicação do direito.9 4  CARNEIRO JÚNIOR, Amilcar Araújo. Parâmetros do Common Law para a elaboração de um novo sistema: necessidade de uma atitude de vanguarda. In: MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; MARINONI, Luiz Guilherme; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2014. v. II. p. 11-38. 5  MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: RT, 2016. p. 21. 6  MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 25. 7  OLIVEIRA, Pedro Miranda de. A força das decisões judiciais. Revista de Processo, São Paulo, v. 38, n. 216, p. 13-34, fev. 2013. p. 15 8  ZANETI JUNIOR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 98-99. 9  LAMY, Eduardo de Avelar. A importância do novo CPC para o desenvolvimento do Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 38, n. 226, p. 385-398, dez. 2013. p. 390.

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Logo, o sistema de precedentes (stare decisis) não se confunde com o common law. Nasceu no curso da sua evolução, a fim de dar segurança às relações jurídicas; não obstante, um não pressupõe o outro. Os dois sistemas jurídicos mencionados vêm aproximando-se: o common law, após reconhecer o poder legiferante dos juízes, cada vez mais edita códigos escritos – mas sem abandonar a força dos precedentes –;10 ao passo que o civil law, após a constitucionalização do direito, permite aos magistrados uma maior margem de atuação, libertos das estritas amarras do texto legal.11 Dessa forma, sob uma perspectiva histórica, mostra-se possível a aplicação de um sistema de precedentes independentemente do sistema jurídico em questão – ainda que tradicionalmente um faça mais o seu uso do que o outro.12

3  CONCEITO E APLICAÇÃO DE PRECEDENTES O conceito de precedente é atrelado ao de ratio decidendi – ou seja, os fundamentos jurídicos que embasam uma decisão –, que pode ser visto como um de seus componentes. Fredie Didier Junior afirma que o precedente é composto, ainda, por outros dois elementos: as circunstâncias de fato e a argumentação jurídica. De qualquer forma, ainda segundo o autor, o que pode ter caráter obrigatório não é o precedente em si, mas, justamente, a sua razão de decidir – excluindo colocações adicionais que não contribuem para a fundamentação e conclusão da decisão (obiter dictum). Por isso, “em sentido estrito, o precedente pode ser definido como sendo a própria ratio decidendi”.13 Além disso, acrescenta: [...] ao decidir um caso, o magistrado cria (reconstrói), necessariamente, duas normas jurídicas. A primeira, de caráter geral, é fruto da sua 10  MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 74. 11  LAMY, Eduardo de Avelar. Súmula vinculante: um desafio. Revista de Processo, São Paulo, v. 120, p. 112-137, fev. 2005. p. 122. 12  MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 79-80. 13  DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. 10. ed. Salvador: Jus Podivm, 2015. p. 441-444.

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interpretação/compreensão dos fatos envolvidos na causa e da sua conformação ao Direito positivo: Constituição, leis etc. A segunda, de caráter individual, constitui a sua decisão para aquela situação específica que se lhe põe para a análise.14

Nesse sentido, a ratio decidendi não se confunde com a própria decisão. Esta é, em regra, composta por relatório, fundamentação e dispositivo. Na verdade, são os fatos relevantes que embasam a causa, juntamente com seus motivos jurídicos determinantes que devem ser analisados na busca pela ratio decidendi. Ambos, em conjunto; e não somente um ou outro separadamente.15 Tradicionalmente, precedentes também não se confundem com jurisprudência. Esta é composta por um conjunto de decisões do Judiciário, cujo objetivo está ligado à uniformização do entendimento da legislação positivada. Igualmente, não se identificam com as súmulas – que são enunciados, resumos de reiteradas decisões em um mesmo sentido. Assim como também não há identidade com as súmulas vinculantes: estas, ainda que de certo modo consubstanciem o respeito à regra dos precedentes, também são extratos de repetidos entendimentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, aos quais se decidiu dar força vinculante.16 Diversamente, precedentes são decisões com possibilidade de influenciar julgamentos futuros.17 Não são meras decisões judiciais, mas decisões sobre questão de direito e que enfrentem exaustivamente os argumentos a favor e contra a tese levantada. São, além disso, necessariamente criados no curso normal do processo: após o trâmite regular, os casos chegam aos Tribunais Superiores com uma tese amadurecida, com contribuições das partes, bem como dos ma-

14  DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. 10. ed. Salvador: Jus Podivm, 2015. p. 442. 15  DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. 10. ed. Salvador: Jus Podivm, 2015. p. 446-450. 16  OLIVEIRA, Pedro Miranda de. A força das decisões judiciais. Revista de Processo, São Paulo, v. 38, n. 216, p. 13-34, fev. 2013. p. 22-28. 17  SANTOS, Evaristo Aragão. Em torno do conceito e da formação do precedente judicial. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2012. p. 145.

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gistrados originários e demais tribunais de origem e até de terceiros que possam ter interesse na causa.18 Nessa perspectiva, o precedente é decisão; não nasce como precedente, mas é construído. E vem a se tornar precedente quando aplicado pelo juiz no futuro, na resolução de outro caso. A influência dos precedentes é vista como produto de um tratamento igualitário aos indivíduos. Como ensina Ronald Dworkin (ao tratar do precedente inserido no contexto do common law), a força do precedente advém da equidade (fairness) que existe em tratar casos semelhantes de forma semelhante: se em um caso decidiu-se de um modo, em outro – semelhante – existe um direito abstrato dos litigantes ao mesmo entendimento. Por isso, neste caso, a fim de demonstrar a justiça de eventual decisão dissonante da primeira, exigese um “argumento especial”, contrapondo os direitos em jogo.19 Há quem defenda que o precedente deve ser produzido já com vistas às suas consequências futuras. Não obstante, essa visão, embora condizente com o modelo do common law, em que a vinculação advém das decisões judiciais, não parece ter espaço no civil law. Por isso, a adoção do chamado efeito prospectivo por cortes e juízes recebe críticas. Isso porque, nesse mister, o julgador deve estar atento não ao passado, nem tanto ao caso em julgamento, mas muito mais às consequências aos casos futuros – nesse processo formulando normas abstratas. Muitas vezes a vinculação que se objetiva com os precedentes – à ratio decidendi – não é tão simples de ser encontrada quanto parece. O que se busca, em verdade, é uma semelhança entre os fatos do caso em julgamento e aqueles do precedente, analisados nas razões de decidir do julgador. Frederick Schauer defende que, a fim de evitar interpretações tendenciosas – e que acabem por criar um precedente “ilusório” –, deve-se tomar por importante a literalidade do precedente: as palavras usadas na decisão.20

18  OLIVEIRA, Pedro Miranda de; ANDERLE, Rene José. O sistema de precedentes no CPC projetado: engessamento do direito. Revista de Processo, São Paulo, v. 39, n. 232, p. 307-324, jun. 2014. p. 309-312. 19  DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977. p. 112-115. 20  SCHAUER, Frederick. Precedent. 2011. Disponível em: http://dx.doi.org/10.2139/ ssrn.1836384. Acesso em: 8 fev. 2019.

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Contudo, essa perspectiva reclama abstração – característica intrínseca à legislação, e não às normas criadas pelos juízes. Eduardo de Avelar Lamy e Fernando Vieira Luiz defendem que o juiz cria o direito na análise de cada caso que julga, cabendo ao legislador adotar uma visão geral e atentar-se a todos os casos passíveis de serem atingidos pela lei que edita. Em razão disso, os autores veem dois problemas na adoção de um efeito prospectivo ao precedente (i.e. o julgamento de casos tendo em vista a repercussão para casos futuros): a criação de regras abstratas dá margem para que se abstraiam os fatos que lhe deram origem, o que possibilita a aplicação em situações não cobertas por elas; além disso, dá-se espaço para que o magistrado subverta o próprio papel, apresentando respostas antes das perguntas.21 Em contraponto, para Pedro Miranda de Oliveira a força dos precedentes não é a mesma no common law e no civil law. Ainda que ambos sirvam de base para julgados futuros, são tomados sob perspectivas e com pesos diferentes. No modelo anglo-saxão, precedente é a decisão do caso julgado do qual obrigatoriamente é induzida a solução de casos futuros; é o que garante previsibilidade ao jurisdicionado. Diversamente, no modelo romano-germânico o precedente tem força persuasiva, servindo como diretriz, mas sem vinculação.22 Há diferenças, portanto, na maneira como o precedente é normalmente aceito em cada um dos dois sistemas jurídicos. Isso ocorre, na opinião de parte da doutrina, em razão de uma primordial diferença que separa esses sistemas, tendo em mente aquilo que lhes confere sua base: no common law, a segurança vem da aplicação dos precedentes; no civil law, a luta contra a instabilidade jurídica encontra amparo na aplicação dos códigos. Assim, enquanto no primeiro a vinculação deve ser às decisões, no segundo esta é necessária em relação ao texto legal.23 Luiz Guilherme Marinoni, por outro lado, não observa tais diferenças entre os referidos sistemas jurídicos. O autor explica que não se deve confundir common law (o sistema jurídico anglo-saxão) 21  LAMY, Eduardo de Avelar; LUIZ, Fernando Vieira. Contra o aspecto prospectivo do precedente: uma crítica hermenêutica a Frederick Schauer. Revista de Processo, São Paulo, v. 40, n. 250, p. 383-402, dez. 2015. p. 392-394. 22  OLIVEIRA, Pedro Miranda de. A força das decisões judiciais. Revista de Processo, São Paulo, v. 38, n. 216, p. 13-34, fev. 2013. p. 18. 23  MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: RT, 2016. p. 24, 79-80.

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e stare decisis (o respeito aos precedentes): como visto, o primeiro já existiu sem o segundo.24 Além disso, “a ausência de respeito aos precedente está fundada na falsa suposição, própria à tradição de civil law, de que a lei seria suficiente para garantir a certeza e a segurança jurídicas”25. Contudo, em nenhum dos sistemas a norma existe sozinha. Deve-se interpretar o texto legal a fim de se chegar a ela.26 E a interpretação passa pela linguagem, por meio da qual se constrói a lógica da norma, sempre influenciada pelo contexto do intérprete, seus valores e sua cultura.27 Seja como for, a fim de que sejam observados, os precedentes precisam, antes de tudo, dispor de clareza, solidez e profundidade em seus fundamentos. Precisam ser formados em tempo razoável. Enfim, devem ser cultivados em uma cultura que os favoreça e que esteja pronta para adotá-los.28 A obrigatoriedade do precedente não fica restrita a um ou outro sistema. As razões que a impõem têm relação com igualdade e segurança jurídica e existem na atual interpretação tanto da tradição romano-germânica quanto na da anglo-saxã. É a estabilização das relações entre jurisdicionados e Poder Judiciário, consequência da garantia da segurança jurídica, que reclama tal entendimento. Isso porque “a interpretação do direito não pode se transformar em loteria para o jurisdicionado”.29

24  MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 29. 25  MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 80. 26  SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-americana de Estudos Constitucionais, São Paulo, n. 1, p. 607-630, 2003. p. 616. 27  CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2016. p. 233-240. 28  MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Precedentes e jurisprudência: papel, fatores e perspectivas no direito brasileiro contemporâneo. In: MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; MARINONI, Luiz Guilherme; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2014. v. II. p. 24. 29  LAMY, Eduardo de Avelar. Súmula vinculante: um desafio. Revista de Processo, São Paulo, v. 120, p. 112-137, fev. 2005. p. 123.

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4  SEGURANÇA JURÍDICA A Constituição Federal é o fundamento último do ordenamento jurídico, ao qual todas as outras normas subordinam-se. A ordem jurídica brasileira é um sistema de normas – de comportamento e de estrutura –, composto de subsistemas que buscam fundamento na Constituição Federal – o subsistema da mais alta posição hierárquica.30 Sistema é um conjunto das várias partes que, ao mesmo tempo em que o formam, sustentam-se mutuamente. As suas raízes, como explica Roque Antonio Carrazza, são os princípios, “pedras de fecho” do sistema ao qual pertencem. Desprezar princípios de direito, portanto – sejam eles implícitos ou explícitos –, equivale a contrariar os próprios alicerces do sistema jurídico.31 Nesse cenário, Paulo de Barros Carvalho ensina que princípios podem ser vistos de quatro maneiras distintas, a depender do uso que se lhes queira dar: a) como norma jurídica de posição privilegiada e portadora de valor expressivo; b) como norma jurídica que estipula limites objetivos; c) como os valores insertos em regras jurídicas de posição privilegiada, mas considerados independentemente das estruturas normativas; e d) como o limite objetivo estipulado em regra de forte hierarquia, tomado, porém, sem levar em conta a estrutura da norma. Nos dois primeiros, temos “princípio” como “norma”; enquanto nos dois últimos, “princípio” como “valor” ou como “critério objetivo”.32

De qualquer forma, princípios são linhas mestras que guiam a interpretação das leis e lhes dão um caráter de unidade relativa. Ainda que sejam normas, os princípios vão além, pois são normas dotadas de universalidade, encontrando-se acima das demais.33 É dizer: “fixam as diretrizes gerais do sistema e subordinam os princípios meno-

30  CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 154. 31  CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 45-46. 32  CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 157. 33  MACHADO, Hugo de Brito. Os princípios jurídicos da tributação na Constituição de 1988. 5. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 17.

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res. Estes subordinam princípios menores. Estes subordinam certas regras que, à sua vez, submetem outras”.34 Não se fala em hierarquia entre princípios, uma vez que devem ser sopesados e avaliados de modo a harmonizá-los – ao contrário do que ocorre na colisão de regras (antinomia), em que uma prevalece sobre a outra.35 Seja como for, um dos mais importantes princípios do ordenamento, sem o qual nem mesmo existe direito, é o princípio da segurança jurídica.36 No entendimento de Humberto Ávila, a segurança pode ser vista como um elemento definitório, que se encontra na base do Direito e lhe dá sustentação. Também é possível que seja encarada como fato, na medida em que se vincula a uma realidade fática que se entende existente. É ainda encarada como valor, quando denota um estado desejável, algo que se busca, porém sem força normativa. Por fim, também pode consubstanciar uma norma ou princípio jurídico; nesta definição é, portanto, parte do direito positivo.37 A segurança jurídica é uma espécie de princípio a ser observado pelos Três Poderes. É uma diretriz que determina que se busque a estabilidade, confiabilidade e previsibilidade do ordenamento jurídico. Por isso, apresenta uma peculiaridade em relação aos outros princípios e regras: descreve a intermediação de uma realidade jurídica. Vale dizer, “pressupõe o cotejo de uma norma (princípio da segurança jurídica) com outra norma (norma legal, administrativa ou judicial)” – e não de uma norma com um fato. É com isso em mente que se deve encarar a estrutura do princípio da segurança jurídica, delimitando suas dimensões e caraterísticas.38 Nesse contexto, a segurança jurídica pode ser vista como uma construção em torno de dois elementos: estabilidade e previsibilidade. O primeiro conceito trata da eficácia posterior das decisões, que não podem ser alteradas sem que haja justificativa relevante. O se34  ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 34. 35  SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-americana de Estudos Constitucionais, São Paulo, n. 1, p. 607-630, 2003. p. 611. 36  ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 113. 37  ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 112-116. 38  ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 124-126.

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gundo conceito refere-se à eficácia anterior das decisões, ou seja, a certeza prévia dos seus termos por parte dos cidadãos.39 Tudo isso entra em jogo quando se examinam os atos do Poder Judiciário. Em especial a criação e adoção de precedentes. Estes, afinal, afetam a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico e, por consequência, a confiança que o jurisdicionado nele deposita. Nessa análise, um elemento afigura-se imprescindível: a igualdade. Para Eduardo de Avelar Lamy e Leonard Ziesemer Schmitz, é o tratamento isonômico dos casos levados a julgamento que “confere inteireza e coesão ao Judiciário”.40 Por isso, mostra-se indispensável que “as leis sejam isônomas e que sua interpretação (pelo Executivo e pelo Judiciário) leve tais postulados até suas últimas consequências”.41

5  PRECEDENTES NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 No Código de Processo Civil de 2015 (Lei 13.105, de 16 de março de 2015; ou simplesmente CPC/2015), veem-se diversos dos pressupostos de um sistema de precedentes (de observância obrigatória) até então analisados. De início, há a necessidade de os julgamentos aterem-se aos fatos, com isso evitando a mera citação de dispositivos abstratos e genéricos, sem relação com o caso julgado. Também se impõe às Cortes a estabilidade de suas decisões. Sobre tudo isso, vem ainda a indispensabilidade de se adotar fundamentação “adequada e específica” a fim de contrariar jurisprudência pacificada. Lênio Streck diz que o sistema acima definido não compõe um sistema de precedentes: sendo fruto de uma evolução histórica, não pode ser simplesmente criado por lei. Tratar-se-ia, portanto, de um rol de provimentos vinculantes, um sistema de vinculação jurisprudencial.42 Por outro lado, há grande corrente doutrinária que defende 39  CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 380. 40  LAMY, Eduardo de Avelar; SCHMITZ, Leonard Ziesemer. A Administração Pública Federal e os precedentes do STF. Revista de Processo, São Paulo, v. 37, n. 214, p. 199215, dez. 2012. p. 201. 41  ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 157. 42  STRECK, Lenio; ABBOUD, Georges. O NCPC e os precedentes: afinal, do que estamos falando? In: DIDIER JUNIOR, Fredie et al. Precedentes. Salvador: Juspodivm,

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a existência de um sistema de precedentes no direito brasileiro. Para Thomas da Rosa de Bustamante, já havia um sistema de precedentes vinculantes antes mesmo da edição do CPC/2015.43 Quando se fala na eficácia dos precedentes, no direito brasileiro tradicionalmente se aceita um modelo que se divide em três – ainda que, nesse sentido, não haja perfeita coerência sistema de precedentes até então delineado no presente artigo –: (i) precedentes com eficácia meramente persuasiva; (ii) precedentes com relativa eficácia vinculante; e (iii) precedentes com eficácia vinculante.44 Os primeiros – com eficácia meramente persuasiva – são aqueles que não vinculam os juízes à atividade jurisdicional, deixam-nos livres para que adotem posição diversa, porém exercem efeito persuasivo. Já os precedentes com relativa eficácia vinculante são os que, por si só, bastam para fundamentar uma decisão, pois são diretamente derivados da aplicação da lei ou de construção jurisprudencial. Por fim, os precedentes com eficácia vinculante devem ser obrigatoriamente observados, sem margem a discricionariedades do juiz: “i) as súmulas do STF; ii) as decisões proferidas pelo STF e pelos Tribunais de Justiça, no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade; e, iii) as decisões proferidas no incidente de processos repetitivos”.45 Aqui, decisões e enunciados são tomados como “precedentes”, dotados de variada força obrigatória, desde aqueles que apenas indicam um caminho, até os que são estritamente vinculantes. A este último grupo, dos “precedentes” vinculantes, acrescentam-se, após a edição do CPC/2015, as decisões do art. 927, que traz uma série de decisões e enunciados que devem, obrigatoriamente, ser respeitados. São eles: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

2015. p. 176. 43  BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. A dificuldade de se criar uma cultura argumentativa do precedente judicial e o desafio do Novo CPC. In: DIDIER JUNIOR, Fredie et al. Precedentes. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 294. 44  TUCCI, José Rogério Ceuz e. Parâmetros de eficácia e critérios de interpretação do precedente judicial. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2012. p. 111. 45  VEIGA, Daniel Brajal. O caráter pedagógico da reclamação constitucional e a valorização do precedente. Revista de Processo, São Paulo, v. 38, n. 220, p. 49-68, jun. 2013. p. 62.

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II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

No entanto, ainda que contenha precedentes, o rol não é exaustivo. O artigo elenca alguns precedentes, juntamente de súmulas e decisões com efeitos erga omnes de observância obrigatória. Significa que nestas hipóteses há vinculação – o que não implica impossibilidade de haver outras hipóteses de formação de precedentes.46 Para além disso, o art. 926 traz importantes disposições para o estabelecimento de uma maior estabilidade da jurisdição. Determina em seu caput: “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. Em seguida, dispõe em seu parágrafo segundo: “Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação”. Ademais, no parágrafo quarto do art. 927: A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

Importante mencionar também a inovação trazida ao instituto da Reclamação, antes previsto apenas nas Constituições Federal e Estaduais e timidamente regulamentado pelas Leis 8.038/1990 e 11.417/2006. No CPC/2015, foi objeto de um capítulo inteiro, ampliando as hipóteses de cabimento para todos os tribunais do país. Trata-se de instrumento que busca preservar a competência dos tribunais, assim como garantir a autoridade das decisões dos tribunais e a observância de súmulas vinculantes, de decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade e de decisões proferidas em Incidente de Resolução de Demandas 46  MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 288.

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Repetitivas (IRDR), recursos repetitivos e Incidente de Assunção de Competência (IAC).47 Disso não decorre que os precedentes serão aplicados indiscriminadamente, nem mesmo que serão imutáveis. O art. 489, § 1º, VI, do CPC/2015 prevê a possibilidade de distinção no caso em julgamento, assim como de superação do precedente analisado: na primeira hipótese, sendo distinto o caso em análise daquele que gerou o precedente, este não será aplicado; na segunda, é dado ao tribunal que criou o precedente (ou outro superior) deixar de aplicá-lo em razão de mudanças sociais ou culturais que justifiquem uma alteração do entendimento.48 Ao mesmo tempo, também há mecanismos que buscam agilizar a entrega da tutela ao jurisdicionado. Nos casos em que já há o “precedente” formado (aqui entendido como as decisões do art. 927 do CPC/2015), não há por que esperar o trâmite normal do processo que deverá, afinal, chegar à mesma conclusão que se chegou nos demais casos julgados anteriormente. Para isso, há dispositivos que preveem a aplicação automática de entendimentos já consolidados. É o caso do IRDR, de nome autoexplicativo, no qual se decide uma ação paradigma (ou algumas ações), para que posteriormente a conclusão seja utilizada na resolução de todos os outros casos semelhantes (arts. 976 e seguintes, CPC/2015). Outro exemplo é a possibilidade de improcedência liminar do pedido que contrariar súmulas de tribunais locais e superiores, acórdãos de recursos repetitivos proferidos pelo STF e STJ e entendimentos firmados em IRDR e IAC (art. 332, CPC/2015). Também há a possibilidade de se julgar o pedido antecipadamente procedente (de maneira provisória) sempre que a tese arguida na ação esteja firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante (art. 311, CPC/2015). Considerando tudo isso, conforme afirma Hermes Zaneti Junior, há um sistema de precedentes no CPC/2015, o qual claramente observa as premissas necessárias desenhadas neste texto: ratio decidendi (e obiter dictum), vinculatividade normativa horizontal e vertical, vincu-

47  DAL MONTE, Douglas Anderson. Reclamação no CPC/2015: Hipóteses de cabimento, procedimento e tutela provisória. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. 48  CAMBI, Eduardo; FOGAÇA, Mateus Vargas. Sistema dos precedentes judiciais obrigatórios no Novo Código de Processo Civil. In: DIDIER JUNIOR, Fredie et al. Precedentes. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 353-354.

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latividade normativa formal, previsão de distinção e superação, bem como o respeito à legalidade e à separação dos poderes.49 Diante disso, o CPC/2015 instituiu um sistema de precedentes vinculantes que, ao fim e ao cabo, busca o objetivo que deve ser o norte do direito: a previsibilidade, a isonomia, a segurança jurídica e a garantia da estabilidade das relações jurídicas.

6  CONSIDERAÇÕES FINAIS O que grande parte da doutrina brasileira, e até mesmo o CPC/2015, chama de precedentes não se coaduna com a construção histórica dos precedentes como utilizados e construídos no common law. Nesse sentido, a imposição de enunciados e decisões que já nascem como precedentes, ao invés de promover a construção de um sistema de precedentes no Brasil, talvez possa levar à estagnação, limitando o desenvolvimento de um “verdadeiro” sistema de precedentes. De todo modo, não se pode negar que o CPC/2015 traz medidas que buscam combater a falta de estabilidade e previsibilidade das decisões judiciais. Evita-se o aumento de causas judiciais de duas formas. A uma, o cidadão, sabendo das consequências da situação que enfrenta, saberá também se terá chance de ver o seu pretenso direito tutelado ao acionar o judiciário para resolver a questão. Se houver posição firme contrária aos próprios interesses, saberá, de antemão, que não. A duas, ainda que valha a pena provocar o Estado para que resolva o conflito, havendo posição pacificada favorável ao cidadão, utilizam-se ferramentas que buscam, nestes casos, acelerar o processo, evitando repetir discussões já ocorridas – ainda que com outras partes. Em tal cenário, não se pode ignorar que na prática ainda há espaço para que ocorram equívocos: exemplificativamente, o juiz (não necessariamente de forma propositada, mas no afã de resolver o conflito da forma mais rápida possível) pode adotar esses mecanismos de forma indevida, sem ponderar as circunstâncias fáticas de cada caso, fazendo uso de forma indiscriminada de entendimentos jurispruden49  ZANETI JUNIOR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 351-356.

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ciais genéricos, com o único fim de acabar com o processo – mas não com o litígio. Isso, todavia, não ocorre em razão do sistema. Já ocorria, mesmo na vigência do CPC/1973. O sistema do CPC/2015, ao contrário, busca uma solução para esse problema e prevê expressamente que ao “editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação” (art. 926, § 2º, CPC/2015) Com tudo isso, passando pela estabilização dos entendimentos do judiciário, bem como pela aceleração do julgamento de casos iguais, mas sem esquecer-se da necessidade de análise e fundamentação adequada de cada caso, o CPC/2015 apresenta um incentivo para a criação de decisões melhores e que garantam concretamente o princípio da segurança jurídica.

REFERÊNCIAS ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. A dificuldade de se criar uma cultura argumentativa do precedente judicial e o desafio do Novo CPC. In: DIDIER JUNIOR, Fredie et al. Precedentes. Salvador: Juspodivm, 2015. CAMBI, Eduardo; FOGAÇA, Mateus Vargas. Sistema dos precedentes judiciais obrigatórios no Novo Código de Processo Civil. In: DIDIER JUNIOR, Fredie et al. Precedentes. Salvador: Juspodivm, 2015. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. CARNEIRO JÚNIOR, Amilcar Araújo. Parâmetros do Common Law para a elaboração de um novo sistema: necessidade de uma atitude de vanguarda. In: MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; MARINONI, Luiz

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Guilherme; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2014. v. II. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2016. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. DAL MONTE, Douglas Anderson. Reclamação no CPC/2015: Hipóteses de cabimento, procedimento e tutela provisória. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. 10. ed. Salvador: Jus Podivm, 2015. LAMY, Eduardo de Avelar. A importância do novo CPC para o desenvolvimento do Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 38, n. 226, p. 385-398, dez. 2013. LAMY, Eduardo de Avelar. Súmula vinculante: um desafio. Revista de Processo, São Paulo, v. 120, p. 112-137, fev. 2005. LAMY, Eduardo de Avelar; LUIZ, Fernando Vieira. Contra o aspecto prospectivo do precedente: uma crítica hermenêutica a Frederick Schauer. Revista de Processo, São Paulo, v. 40, n. 250, p. 383-402, dez. 2015. LAMY, Eduardo de Avelar; SCHMITZ, Leonard Ziesemer. A Administração Pública Federal e os precedentes do STF. Revista de Processo, São Paulo, v. 37, n. 214, p. 199-215, dez. 2012. MACHADO, Hugo de Brito. Os princípios jurídicos da tributação na Constituição de 1988. 5. ed. São Paulo: Dialética, 2004.

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MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4. ed. São Paulo: RT, 2016. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Precedentes e jurisprudência: papel, fatores e perspectivas no direito brasileiro contemporâneo. In: MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; MARINONI, Luiz Guilherme; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2014. v. II. MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: RT, 2016. OLIVEIRA, Pedro Miranda de. A força das decisões judiciais. Revista de Processo, São Paulo, v. 38, n. 216, p. 13-34, fev. 2013. OLIVEIRA, Pedro Miranda de; ANDERLE, Rene José. O sistema de precedentes no CPC projetado: engessamento do direito. Revista de Processo, São Paulo, v. 39, n. 232, p. 307-324, jun. 2014. RAWLS, John. A theory of justice. Cambridge: Harvard University Press, 1999. SANTOS, Evaristo Aragão. Em torno do conceito e da formação do precedente judicial. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2012. SCHAUER, Frederick. Precedent. 2011. Disponível em: http://dx.doi. org/10.2139/ssrn.1836384. Acesso em: 8 fev. 2019. SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-americana de Estudos Constitucionais, São Paulo, n. 1, p. 607-630, 2003. STRECK, Lenio; ABBOUD, Georges. O NCPC e os precedentes: afinal, do que estamos falando? In: DIDIER JUNIOR, Fredie et al. Precedentes. Salvador: Juspodivm, 2015.

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TUCCI, José Rogério Ceuz e. Parâmetros de eficácia e critérios de interpretação do precedente judicial. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2012. VEIGA, Daniel Brajal. O caráter pedagógico da reclamação constitucional e a valorização do precedente. Revista de Processo, São Paulo, v. 38, n. 220, p. 49-68, jun. 2013. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evolução do direito. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2012. ZANETI JUNIOR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

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O PARADIGMA DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL EM RELAÇÃO AO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO

Ítalo Augusto Mosimann

SUMÁRIO: 1 Introdução – 2 O paradigma do licenciamento ambiental em relação ao desenvolvimento econômico – 3 Considerações finais – Referências.

1 INTRODUÇÃO Tema dos mais debatidos na atualidade, o licenciamento ambiental de obras e atividades potencialmente poluidoras é considerado instrumento essencial à proteção ao meio ambiente e, ao mesmo tempo, ao desenvolvimento econômico do país, externando interesses e uma visão de valores absolutamente antagônica entre os segmentos envolvidos: Administração Pública, entidades civis, Ministério Público e setor econômico. O objetivo deste artigo, a partir de aspectos conceituais alusivos à evolução doutrinária, normativa e jurisprudencial da matéria, é analisar, objetivamente, a razão pela qual o modelo atualmente vigente de licenciamento ambiental é visto, pelo setor produtivo, como uma forma de controle que dificulta o desenvolvimento econômico, ao passo que entidades de tutela e preservação ambiental o veem como relevante instrumento de salvaguarda dos recursos ambientais. A matéria mostra-se relevante e atual em razão da complexidade das relações que preponderam no mundo pós-moderno, vivendo-se,

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hoje, inegável insegurança e imprevisibilidade, principalmente no campo econômico e jurídico, cujos reflexos são evidentes.

2  O PARADIGMA DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL EM RELAÇÃO AO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO Segundo Andreas J. Krell, nos últimos anos poucos temas foram discutidos com tanta intensidade no direito ambiental brasileiro como o licenciamento ambiental, o que se deve à grande importância prática e também às pressões exercidas pelo setor econômico no sentido da necessidade de formulação de regras mais claras. É indispensável que o Poder Público possa lançar mão de instrumentos de controle prévios, concomitantes e sucessivos das atividades humanas que interfiram no equilíbrio do meio ambiente. Por isso mesmo é que as atividades econômicas e outras das quais possam resultar intervenções no meio ambiente estão submetidas ao controle dos poderes públicos, que estabelece condições e limites para o exercício destas atividades por meio do licenciamento ambiental. Para que sejam compatibilizados os dois pilares que envolvem a sustentabilidade (proteção ao meio ambiente e o desenvolvimento econômico), mister que o Poder Público possa se manifestar sobre estes interesses que, por vezes, se apresentam como antagônicos. O licenciamento ambiental tem recebido severas críticas, mas também aplausos por segmentos distintos da sociedade. Os que desejam o desenvolvimento econômico a todo preço afirmam que estes procedimentos impedem o crescimento do país, ao passo que os que defendem a proteção do meio ambiente, apresentam grandes elogios para esta ação do poder público.1

Com efeito, é inegável a existência de um conflito de interesses que, muitas vezes, permeia a relação desenvolvimento econômico e preservação ambiental, sendo o licenciamento ambiental um importante instrumento de preservação e, ao mesmo tempo, de segurança ao empreendedor, embora nem sempre esta seja a visão que predomine no segmento empresarial, que, por vários motivos, vê o sistema de licenciamento ambiental vigente como uma espécie de entrave

1  GUERRA, Sidney. O Licenciamento Ambiental de Acordo com a LC 140/2011. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 66, p. 153-179, abr. /jun. 2012. p. __?

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administrativo altamente burocratizado, politizado e suscetível à corrupção, servindo apenas para atrasar o desenvolvimento do país. As críticas na maioria das vezes decorrem da falta de regras claras que regulem e deem segurança ao processo de licenciamento. Para Santiago,2 por exemplo, por estar no centro de toda a discussão econômica do país, a regulamentação do licenciamento ambiental tem sido bastante polêmica e vem sendo acirrada pela falta de leis formais específicas, o que tem gerado uma instabilidade e vulnerabilidade indesejada do instrumento, ameaçando a preservação ambiental e a promoção do desenvolvimento sustentável que pretende assegurar. A visão externada por Talden Farias,3 entretanto, no sentido de que o licenciamento constitui a base estrutural da gestão ambiental pelas empresas e demais atividades capazes de causar impacto ambiental, parece mais consentânea com a importância e realidade do instrumento como ferramenta de gestão da Política Nacional de Meio Ambiente, na medida em que (o licenciamento) propicia a articulação entre os demais instrumentos, como a avaliação de impactos ambientais e zoneamento urbanístico ou ambiental. Os conflitos, aliás, frequentemente recaem no modelo e forma de avalição ambiental exercida pelos órgãos ambientais licenciadores, a partir de um panorama valorativo diametralmente, oposto entre os principais interessados, notadamente Ministério Público e o chamado setor produtivo (iniciativa privada em geral). Este é, basicamente, o ponto de vista de Luís Enrique Sánchez, para o qual a tomada de decisões, baseada exclusivamente em critérios técnicos, sem nenhuma forma de negociação, muitas vezes já não é mais suficiente: A avaliação ambiental é frequentemente caracterizada por conflitos e controvérsias. Muitos dos projetos e atividades sujeitos a avaliação são foco de disputas envolvendo governo, indústrias organizações ambientalistas e comunidades locais. Isto é uma inevitável consequência das diferenças de valores e interesses que existem numa sociedade pluralista com respeito ao uso e gerenciamento do solo, água e outros recursos naturais.

2  SANTIAGO, Tahis Muniz Ottoni. Análise da Eficácia do Licenciamento Ambiental. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 72, p. 339-358, dez. 2013. 3  FARIAS, Talden. A Repartição de Competências para o Licenciamento Ambiental e a Atuação dos Municípios. Revista de Direito Ambiental, São Paulo v. 43, p. 246-266, jul. /set. 2006.

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Se, por um lado, boa parte dos projetos suscitam controvérsias porque os indivíduos têm diferentes escalas de valores (sobre uma determinada porção de Mata Atlântica ou de uma paisagem, por exemplo), por outro lado, boa parte dos projetos ocasionam uma desigual distribuição de ônus e benefícios – um caso típico é o das instalações de tratamento e dos sítios de disposição de lixo e outros resíduos sólidos: beneficiando, em princípio, toda a comunidade, causam indiscutíveis transtornos à vizinhança. Em ambos os casos tem se tornado crescentemente inviável impor decisões baseadas unicamente em critérios de racionalidade técnica, passando a ser necessária alguma forma de negociação.4

Ao abordar o paradigma do conflito a partir da análise da eficácia do licenciamento ambiental como instrumento público de gestão do meio ambiente, Godoy tece contundentes críticas ao sistema, destacando uma visão ideológica e preconceituosa dos atores envolvidos e órgãos públicos responsáveis pelo licenciamento, a impedir que este se torne uma prática eficaz de proteção do meio ambiente e de impulso e segurança ao desenvolvimento econômico: [...] a eficácia do licenciamento ambiental como um instrumento público de gestão do meio ambiente – exatamente o tema desta obra – tem padecido pelas práticas discricionárias dos órgãos responsáveis, cuja inclinação predominantemente punitiva tem, se não impedido, provocado atrasos no desenvolvimento econômico do país. A existência de uma visão preconceituosa impede que o licenciamento ambiental seja uma prática eficaz de proteção e indução do desenvolvimento sustentado, sendo antes disso um pesado óbice jurídico burocrático enfrentado pelas empresas na concepção e aprovação de seus empreendimentos. E, conquanto a Constituição da República Brasileira de 1988 tenha estabelecido de maneira precisa os ditames necessários da justiça social para assegurar a todos uma existência digna, o complexo de inferioridade nacional dificulta a inafastável e imprescindível integração entre os agentes privados e públicos para permitir a realização da possibilidade de um desenvolvimento mais harmônico do país. Uma das consequências mais danosas advindas desse antagonismo atávico entre a desejada justiça social e o nefasto capitalismo, é que agentes econômicos são alienados do processo de formulação das politicas ambientais, cabendo-lhes exclusivamente o ônus de ter que a elas se submeter ou deixar de empreender, fato que, mais do que prejudicar o próprio empreendedor, causa prejuízos muito maiores ao desenvolvimento do país. Como escreveu o professor da UFRJ, Fernando

4  SÁNCHEZ, Luís Enrique. Os Papéis da Avaliação de Impacto Ambiental. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 1, n. 0, p. 138-157, 1996. p ___

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Almeida, presidente executivo do CEBDS – Conselho Empresarial Brasileiro para o Desenvolvimento Sustentável: “ao mesmo tempo em que o país se conscientiza da necessidade de fazer frente à situação dos seus 50 milhões de miseráveis e cria programas como o Fome Zero, o emperramento dos sistemas de licenciamento conduz à fome [...] Os empreendedores, em muitos casos, desistem ou mudam de local e até de país. Limita-se, assim, a geração de emprego e renda, indispensável para tornar sustentáveis os programas sociais de combate à miséria. É grave perceber que muito desse alijamento imposto aos empreendedores é fruto do preconceito existente quanto às suas reais motivações na concepção de novos projetos. Mas também é resultado de falta de visão do processo de evolução como um todo, que causa temores quanto ao futuro da humanidade pelo avanço do desenvolvimento econômico, científico e tecnológico. Chega-se, assim, a uma encruzilhada, marcada por um falso dilema: é possível conciliar desenvolvimento econômico com preservação do meio ambiente? Não há dúvidas que sim [...]. É preciso, no entanto, que se dissipe o conflito ideológico e conceitual existente sobre o tema.5

O que o autor está a destacar, em verdade, nada mais é do que uma espécie de ‘demonização’, por parte de alguns segmentos envolvidos (agentes públicos, entidades civis, ONGs, Ministério Público, e até do Poder Judiciário), em relação à iniciativa privada e à possibilidade de o empresário auferir lucro com determinada atividade ou empreendimento, fazendo com que o desenvolvimento econômico seja visto como prática odiosa e danosa ao meio ambiente. Este é um espectro ou visão que, por certo, a sociedade deve estar atenta, já que apenas contribui para desestabilizar o sistema nacional de licenciamento ambiental e sua relevância para o futuro do país. Exatamente por isso que Paulo Affonso Leme Machado, com precisão, assevera: Se houver relaxamento da parte do Poder Público, o licenciamento ambiental transforma-se numa impostura – de um lado, submete o empresário honesto a uma despesa inócua e, de outro lado, acarreta injustificável prejuízo para um vasto número de pessoas, que é a população que paga tributos.6

5  GODOY, André Vanoni de. A Eficácia do Licenciamento Ambiental como um Instrumento Público de Gestão do Meio Ambiente. Brasília: OAB Editora, 2005. p. 41-48. 6  MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 11. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 261.

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Como espécie de sugestão de solução à polêmica, Arnold Wald7 apresenta interessante posicionamento, pelo qual defende a necessidade de uma renovação da dogmática jurídica, com a revisão dos conceitos e funções da empresa, da propriedade, do contrato, da responsabilidade e, principalmente, do papel que o direito e o jurista devem desempenhar no país no século XXI, com a adoção de uma postura que, além de resolver os tradicionais conflitos do passado, deve focar na prevenção de divergências futuras, assegurando o bom funcionamento de parcerias que possam conciliar as novas tecnologias, as necessidades econômicas, o meio ambiente e a ética. Em sua visão, a construção de um modelo que permita o desenvolvimento socioeconômico e preserve os recursos naturais passa pelo “compromisso de juristas, magistrados e advogados, de não fazer da ciência jurídica, nem do ordenamento legislativo, uma camisa de força em virtude do qual o passado continua a dominar o presente”,8 sendo necessária a mobilização do direito como fator construtivo do desenvolvimento econômico, como ingrediente básico que assegura a economia política: Em certo sentido, pode-se afirmar que o drama da maioria das entidades hodiernas em geral e, em particular, das empresas, decorre do fato de afrontarem os problemas atuais com estruturas do passado, que se tornaram obsoletas no momento em que as transformações tecnológicas fez com que não mais prevalecesse a eficiência das antigas técnicas de gestão e organização do trabalho de Taylor e Ford. Chegou a hora de construir uma nova dogmática jurídica que possa corresponder ao direito do desenvolvimento sustentável e ao espírito da parceria, sem sacrificar a segurança jurídica e sem descambar para o perigo de decisões subjetivas que caracterizam o direito alternativo. Há um consenso quanto à necessidade de o Brasil entrar na fase do desenvolvimento sustentável, adotando as medidas e providências técnicas, financeiras, administrativas e culturais para alcançar essa meta, que exige importantes investimentos nos mais variados campos de atividade. Entre os seus principais ingredientes estão a criação e aprimoramento da infraestrutura, mas também importantes progressos quantitativos e qualitativos em matéria de educação, de saúde e de assistência social, o fortalecimento das instituições e importantes reformas legislativas. Recentemente, os economistas têm enfatizado a 7  WALD, Arnoldo. O Direito do Desenvolvimento Sustentável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 930, p. 105-114, abr. 2013. p. ___ 8  WALD, Arnoldo. O Direito do Desenvolvimento Sustentável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 930, p. 105-114, abr. 2013. p. ?.

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relevância do bom funcionamento das instituições para a manutenção do regime democrático e o progresso econômico e social da população, reconhecendo, assim, a importância do direito para assegurar o desenvolvimento. Mais recentemente e especialmente desde a última década do século passado, os magistrados e os advogados passaram a enfatizar o quadro socioeconômico dos problemas suscitados e a fundamentar suas decisões não somente nos textos legais e na jurisprudência, mas também em dados científicos e no contexto econômico, financeiro e social em que são aplicadas as políticas governamentais. Há, assim, um movimento convergente em virtude do qual, aos poucos, o direito é reconhecido como sendo um dos elementos importantes do desenvolvimento e, ao mesmo tempo, os juristas já estão preparados e estão encaminhando as novas gerações para exercer essa nova função em decorrência das novas necessidades do país. Não há, pois, dúvida quanto à realização progressiva de uma revolução silenciosa e construtiva da sociedade brasileira, à qual estamos assistindo com a importância crescente da classe média e a nova posição que o Brasil assume na economia mundial. Cabe, pois, aos juristas, aos advogados e aos magistrados fazer a sua nova reciclagem e preparar o futuro das nossas instituições e construir ou aprimorar as novas técnicas jurídicas necessárias e adaptadas ao novo contexto no qual vivemos.9

A verdade é que tanto o setor produtivo quanto a defesa do meio ambiente, são importantes ao desenvolvimento do país e precisam se harmonizar, tanto que o art. 170 da Constituição Federal assegura que a ordem econômica terá de observar, dentre outros princípios, a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado, conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. No mesmo sentido, a Lei 6.938/81, que dispõe dobre a Política Nacional do Meio Ambiente, inegavelmente tem como um de seus eixos estruturantes o desenvolvimento econômico, conforme preceito contido em seu artigo 2º, do seguinte teor: Art. 2º - A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana.

9  WALD, Arnoldo. O Direito do Desenvolvimento Sustentável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 930, p. 105-114, abr. 2013. p. ?.

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Nessa ordem de ideias, Celso Antônio Pacheco Fiorillo, Dione Mari Morita e Paulo Ferreira defendem que a preservação ambiental e o desenvolvimento econômico devem coexistir, de modo que aquela não acarrete a anulação deste: Sabemos que a atividade econômica, na maioria das vezes, representa alguma degradação ambiental. Todavia, o que se procura é minimizá-la, pois pensar de forma contrária significaria dizer que nenhuma indústria que venha a deteriorar o meio ambiente poderá ser instalada [...]. Na sua expressão mais simples, o meio ambiente e a produção estão relacionados porque a atividade econômica é dependente dos ativos ambientais, que é a fonte dos insumos de produção, tais como metais, minerais, solo, florestas e pesca, e de energia, que processa todos os insumos. É absolutamente necessário que os dois sistemas legais se compatibilizem para oferecer segurança jurídica aos empreendedores e proteção legal e efetiva ao meio ambiente, nas suas respectivas visões, tanto no nível internacional quanto no nacional, e que devem ser analisados por meio das diferentes perspectivas da produção, do meio ambiente e do desenvolvimento. Assim, a solução que melhor se adapta é um longo caminho de cooperação, objetivando eliminar as barreiras, que impedem as empresas e os países menos desenvolvidos de atingir os padrões dos mais desenvolvidos, e ao mesmo tempo, proteger ao meio ambiente, preservando-o para as futuras gerações.10

Compartilhando do posicionamento, Godoy11 destaca que Governo e iniciativa privada têm muito a ganhar se agirem integradamente, sendo necessário, no entanto, para que isto aconteça, derrubar o mito de que desenvolvimento econômico e preservação ambiental são excludentes, o que, sem sua visão, seria o oposto, já que a prosperidade que resulta do crescimento econômico propiciaria, inclusive, a melhoria das condições ambientais: Com os instrumentos previstos na legislação pátria, ainda que incompletos sob o ponto de vista daqueles econômicos já utilizados largamente em outras nações, é perfeitamente possível ao governo e aos órgãos de controle ambiental atuarem de forma sinérgica com a

10  FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; MORITA, Dione Mari; FERREIRA, Paulo. Licenciamento Ambiental. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 177-179. 11  GODOY, André Vanoni de. A Eficácia do Licenciamento Ambiental como um Instrumento Público de Gestão do Meio Ambiente. Brasília: OAB Editora, 2005. p. 63.

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iniciativa privada, pois as previsões legais já existentes contemplam mecanismos que permitem esta ação coordenada.

Inegável, portanto, como bem pontuado por Antunes,12 a presença e relevância dos fatores econômicos no direito ambiental, os quais não podem ser negligenciados. A questão que se coloca, contudo, segundo o autor, é a de saber em que medida é possível a conciliação entre o desenvolvimento econômico e a proteção do meio ambiente e, ainda, até que ponto prevalece o interesse da proteção ambiental ou o interesse do desenvolvimento econômico? As respostas a tais indagações possivelmente dependam de uma mudança de paradigma, para que todos os segmentos envolvidos aceitem e possibilitem a harmonização efetiva da preservação dos recursos ambientais e o desenvolvimento econômico. Algo que, aliás, não desconsiderando as críticas e dificuldades ventiladas pela iniciativa privada, já vem acontecendo na doutrina e jurisprudência, podendo-se observar notável mudança hermenêutica acerca da questão nas últimas décadas, notadamente após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Tome-se, como exemplo, no âmbito jurisdicional, a evolução da interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca da controvérsia da queima da palha da cana-de-açúcar. No Recurso Especial 294.925/SP,13 relator para o acórdão o Ministro José Delgado, 1ª Turma, DJ 28/10/2003, prevaleceu o entendimento de que a realidade socioeconômica da atividade, sopesando o risco de prejuízo social e econômico que a proibição poderia causar, merecia preponderar dentro de uma interpretação harmônica das normas legais. O acórdão restou assim ementado: DIREITO FLORESTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CANA-DE-AÇÚCAR. QUEIMADAS. ARTIGO 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 4771/65. CÓDIGO FLORESTAL E DECRETO FEDERAL 2661/98. DANO AO MEIO AMBIENTE. INEXISTÊNCIA DE REGRA EXPRESSA PROIBITIVA DA QUEIMA DA PALHA DA CANA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DAS QUEIMADAS PELO USO DE TECNOLOGIAS MODERNAS. PREVALÊNCIA DO INTERESSE ECONÔMICO. DECRETO ESTADUAL

12  ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 17. 13  STJ. Recurso Especial nº 294.925. Rel. Min. Milton Luiz Pereira. DJ 03 out. 2002. p. 190.

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42056/97 AUTORIZA A QUEIMA DA COLHEITA DA CANA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Direito deve ser interpretado e aplicado levando em consideração a realidade sócio-econômico a que visa regulamentar. “In casu”, não obstante o dano causado pelas queimadas, este fato deve ser sopesado com o prejuízo econômico e social que advirá com a sua proibição, incluindose entre estes o desemprego do trabalhador rural que dela depende para a sua subsistência. Alie-se a estas circunstâncias, a inaplicabilidade de uma tecnologia realmente eficaz que venha a substituir esta prática. 2. Do ponto de vista estritamente legal, não existe proibição expressa do uso do fogo na prática de atividades agropastoris, desde que respeitados os limites fixados em lei. O artigo 27, parágrafo único do Código Florestal proíbe apenas a queimada de florestas e vegetação nativa e não da palha da cana. O Decreto Federal 2.661/99 permite a queima da colheita da cana, de onde se pode concluir que dentro de uma interpretação harmônica das normas legais “aquilo que não está proibido é porque está permitido”.

Apenas cinco ou seis anos depois, julgando o AgRg nos EDcl no REsp 1094873/SP,14 relator Ministro Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 17/08/2009, o entendimento da Corte, em sentido diametralmente oposto, foi no sentido da impossibilidade de prevalência do interesse econômico sobre a preservação ambiental, considerando-se, para tanto, a existência de instrumentos e tecnologias que poderiam substituir a prática da queima da palha de cana-de-açúcar sem que fosse inviabilizada a atividade econômica. Eis a ementa do julgado: AMBIENTAL. DIREITO FLORESTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CANADE-AÇÚCAR. QUEIMADAS. ARTIGO 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 4771/65 (CÓDIGO FLORESTAL) E DECRETO FEDERAL N. 2.661/98. DANO AO MEIO AMBIENTE EXISTÊNCIA DE REGRA EXPRESSA PROIBITIVA DA QUEIMA DA PALHA DE CANA EXCEÇÃO EXISTENTE SOMENTE PARA PRESERVAR PECULIARIDADES LOCAIS OU REGIONAIS RELACIONADAS À IDENTIDADE CULTURAL. VIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DAS QUEIMADAS PELO USO DE TECNOLOGIAS MODERNAS PREVALÊNCIA DO INTERESSE ECONÔMICO NO PRESENTE CASO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os estudos acadêmicos ilustram que a queima da palha da canade-açúcar causa grandes danos ambientais e que, considerando o desenvolvimento sustentado, há instrumentos e tecnologias modernos que podem substituir tal prática sem inviabilizar a atividade econômica.

14  STJ. Agrg nos Edcl no Resp nº 1094873. Rel. Min. Humberto Martins. DJ 04 ago. 2009. p. 231.

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2. A exceção do parágrafo único do artigo 27 da Lei n. 4.771/65 deve ser interpretada com base nos postulados jurídicos e nos modernos instrumentos de linguística, inclusive com observância na valoração dos signos (semiótica) da semântica, da sintaxe e da pragmática. 3. A exceção apresentada (peculiaridades locais ou regionais) tem como objetivo a compatibilização de dois valores protegidos na Constituição Federal/88: o meio ambiente e a cultura (modos de fazer). Assim, a sua interpretação não pode abranger atividades agroindustriais ou agrícolas organizadas, ante a impossibilidade de prevalência do interesse econômico sobre a proteção ambiental quando há formas menos lesivas de exploração.

Como se vê, o novo viés com que o tema do desenvolvimento econômico é tratado pelos Tribunais Superiores revela uma realidade irreversível, ratificada por inúmeras decisões, que materializam o posicionamento hodierno estabelecido pelo sistema normativo instituído com a promulgação do Texto Constitucional de 1988, a partir do qual se estabelece um novo paradigma da exploração econômica dos bens ambientais, condicionada à preservação dos recursos ambientais. Compete a todos os segmentos envolvidos - Poder Público, iniciativa privada, entidades civis, ONGs, Ministério Público e Poder Judiciário -, no entanto, envidar esforços visando o aperfeiçoamento e estabilização dos instrumentos legais existentes, diminuindo, assim, a litigiosidade e, ao mesmo tempo, promovendo a preservação do meio ambiente e o desenvolvimento socioeconômico.

3  CONSIDERAÇÕES FINAIS É inegável a existência de um conflito de interesses que, muitas vezes, permeia a relação desenvolvimento econômico e preservação ambiental, sendo o licenciamento ambiental um importante instrumento de preservação e, ao mesmo tempo, de segurança à atividade econômica. Por estar no centro de toda a discussão produtiva do país, a regulamentação do licenciamento ambiental tem sido bastante polêmica e vem sendo acirrada pela falta de leis formais específicas, o que tem gerado uma instabilidade e vulnerabilidade indesejada do instrumento, ameaçando a preservação ambiental e a promoção do desenvolvimento sustentável que pretende assegurar.

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É possível, no entanto, conciliar desenvolvimento econômico e proteção ao meio ambiente, desde que haja uma mudança de paradigma em que todos os segmentos envolvidos aceitem e possibilitem a harmonização efetiva da preservação dos recursos ambientais e o desenvolvimento econômico. Para tanto, será necessária a concentração de esforços no aperfeiçoamento e estabilização dos instrumentos legais existentes, diminuindo, assim, a litigiosidade e, ao mesmo tempo, propiciando uma forma racional de se preservar os recursos naturais em conciliação com o desenvolvimento socioeconômico.

REFERÊNCIAS ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. FARIAS, Talden. A Repartição de Competências para o Licenciamento Ambiental e a Atuação dos Municípios. Revista de Direito Ambiental, São Paulo v. 43, p. 246-266, jul./set. 2006. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; MORITA, Dione Mari; FERREIRA, Paulo. Licenciamento Ambiental. São Paulo: Saraiva, 2011. GODOY, André Vanoni de. A Eficácia do Licenciamento Ambiental como um Instrumento Público de Gestão do Meio Ambiente. Brasília: OAB Editora, 2005. GUERRA, Sidney. O Licenciamento Ambiental de Acordo com a LC 140/2011. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 66, p. 153-179, abr./ jun. 2012. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 11. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. SÁNCHEZ, Luís Enrique. Os Papéis da Avaliação de Impacto Ambiental. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 1, n. 0, p. 138-157, 1996.

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SANTIAGO, Tahis Muniz Ottoni. Análise da Eficácia do Licenciamento Ambiental. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 72, p. 339-358, dez. 2013. STJ. Recurso Especial nº 294.925. Rel. Min. Milton Luiz Pereira. DJ 03 out. 2002. STJ. Agrg nos Edcl no Resp nº 1094873. Rel. Min. Humberto Martins. DJ 04 ago. 2009. WALD, Arnoldo. O Direito do Desenvolvimento Sustentável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 930, p. 105-114, abr. 2013.

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AS QUOTAS PREFERENCIAIS COMO FERRAMENTA DE CAPTAÇÃO DE INVESTIMENTOS E GOVERNANÇA SOCIETÁRIA

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SUMÁRIO: 1 Considerações iniciais – 2 Participações preferenciais no capital social – 2.1 Tipos de preferência – 2.1.1 Preferências patrimoniais – 2.1.1.1 Distribuição de dividendos fixos – 2.1.1.2 Distribuição de dividendos mínimos – 2.1.1.3 Prioridade no reembolso do capital – 2.1.1.4 Acumulação das vantagens e previsão de outras vantagens no estatuto – 2.1.1.5 Pagamento de dividendos diferenciados na sociedade limitada – 2.1.2 Preferências políticas – 2.1.2.1 Eleição em separado de diretores – 2.1.2.2 Direito de Veto – 2.1.2.3 – Limitação do direito de voto – 3 Panorama jurídico das quotas preferenciais – 4 Aplicabilidade das quotas preferenciais nas sociedades limitadas – 5 Disciplina legal e limitações das quotas preferenciais – 6 Considerações finais – Referências.

1  CONSIDERAÇÕES INICIAIS Apesar de participarem de uma mesma sociedade, nem sempre todos os sócios possuem objetivos e interesses comuns. Por vezes, uma parte deles possui um interesse genuíno na administração e no dia a dia da empresa, das quais muitas vezes são fundadores, enquanto outra parcela participa da sociedade apenas em virtude do seu alto

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grau de rentabilidade, com o objetivo de participar dos seus rendimentos ou lucrar com a valorização de sua parte na empresa. Com o objetivo de harmonizar esses interesses diversos, a prática mercantil criou as chamadas participações sociais preferenciais. Por meio delas, os preferencialistas poderiam obter certas vantagens patrimoniais – como a percepção de dividendos mínimos ou fixos, além do direito a percepção de dividendos superiores aos recebidos pelos demais sócios – ou políticas – como o direito de veto em determinadas deliberações e o direito de eleger representantes para os conselhos. Apesar de consagrada nas legislações das sociedades anônimas, por meio das ações preferenciais, a figura das participações preferenciais nunca foi transportada para as normas das sociedades limitadas. Ao contrário de outros países que regulamentaram a questão, seja autorizando ou vedando, nossa lei nunca dispôs sobre as quotas preferenciais. A falta de previsão legal não impediu que os empresários se utilizassem das quotas preferenciais nas sociedades limitadas, diante da grande flexibilidade desse tipo societário. Apesar de haver uma inicial oposição por parte da doutrina e dos órgãos de registro, com o passar do tempo foi aceito o registro de contratos sociais prevendo a existência de quotas preferenciais, em especial em virtude da grande autonomia concedia pelo Decreto 3.708/19 para que o contrato social regulasse o funcionamento das sociedades limitadas. Contudo, com o advento do Código Civil de 2002, as sociedades limitadas perderam parte da autonomia. O extenso regramento do processo de deliberação e dos respectivos quóruns de aprovação fez com que parte da doutrina refluísse o entendimento sobre a possibilidade de existência de quotas preferenciais, em especial aquelas sem direito a voto. Menos de um ano após a entrada em vigor da nova legislação, o então Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC) editou a Instrução Normativa n.º 98/2003, por meio da qual atualizou suas normas de registro ao novo Código Civil. Consta no referido manual a impossibilidade de criação de quotas preferenciais nas sociedades limitadas. A proibição do DNRC encerrou o debate prático, vez que de fato proibiu a criação de quotas preferenciais. Recentemente o DREI editou a Instrução Normativa nº 38/2017, atualizando o manual criado pela IN 98/2003. A IN 38, embora não o faça de maneira expressa, indica a mudança de posição do DREI, passando a aceitar a criação de quotas preferenciais. De igual forma, a atual redação do PLS 487/2013 disciplina, nos artigos 212 e 276,

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a existência das quotas preferenciais. Embora ainda seja necessário aguardar a interpretação das Juntas Comerciais sobre a IN 38, podemos afirmar que há um movimento no sentido de retomar a utilização das quotas preferenciais. O objetivo deste texto é analisar as preferências que podem ser outorgadas às quotas preferenciais e a sua legalidade diante da legislação vigente. Por fim, considerando a tendência de resgate do instituto, a última parte do estudo é dedicada às possibilidades criadas pelas quotas preferenciais como mecanismo de regulação societária e captação de recursos.

2  PARTICIPAÇÕES PREFERENCIAIS NO CAPITAL SOCIAL A quota é o instrumento de participação no capital social da sociedade limitada. Segundo Alfredo Assis Gonçalves Neto, “é parcela do capital social que representa o quinhão que cada sócio possui no patrimônio da sociedade e os direitos daí decorrentes. É a contrapartida de sua contribuição, que se destina a lhe conferir os direitos de sócio”.1 Diante da falta de disposições legais especificamente sobre quotas preferenciais, a análise das participações preferenciais tomará como base, principalmente, as ações preferenciais, devidamente previstas e reguladas por meio da Lei 6.404/1976. As ações, à simetria das quotas, são as representações do capital social. Segundo André Santa Cruz Ramos, a “ação é o principal valor mobiliário emitido pela companhia. Trata-se de valor mobiliário que representa parcela do capital social, conferindo ao seu titular o status de sócio, o chamado acionista”.2 As ações, de acordo com a Lei 6.404/1976, se desdobram em ações ordinárias, ações preferenciais e ações de fruição. A existência de mais de um tipo de quota, por sua vez – as chamadas quotas preferenciais, em oposição à quota ordinária, ou comum – é matéria controvertida e objeto deste estudo. 1  GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: Comentários aos artigos 966 a 1.195 do código civil. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 352. 2  RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 409.

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As ações ordinárias, como sugere Modesto Carvalhosa3, são os títulos que conferem os direitos ‘ordinários’ aos acionistas que as detêm, elencados no art. 109 da Lei 6.404/76. Além dos direitos essenciais, é concedido ao titular das ações ordinárias o direito de voto (art. 110 da Lei 6.404/76), que não pode ser retirado por previsão estatutária. As ações preferenciais, por seu turno, conferem aos seus titulares direitos ou prerrogativas diferenciadas das ações ordinárias, como sintetiza Arnaldo Rizzardo: As ações preferenciais, contempladas para as sociedades abertas e fechadas, como o nome indica, conferem alguns privilégios, vantagens ou preferências aos titulares. Com muita simplicidade, dá Osmar Brina CorrêaLima a sua compreensão: ‘Ação da espécie preferencial é aquela que, como o nome indica, confere ao seu titular alguma preferência ou vantagem’.4

As vantagens e preferências conferidas aos titulares das ações preferenciais se originam da lei ou do estatuto da companhia. A utilidade das ações preferenciais em harmonizar os diferentes interesses de cada acionista da companhia,5 levou à ‘importação’ do instituto para as sociedades limitadas. Criou-se, assim, a figura das quotas preferenciais, à semelhança das ações preferenciais. José Alexandre Tavares Guerreiro define as quotas preferenciais como: as partes de capital das sociedades em questão que, desprovidas do direito de voto, asseguram aos respectivos titulares determinadas vantagens, seja sob a forma de prioridade no recebimento de lucros, ou na restituição de capitais, seja por qualquer outra forma assemelhada.6

À semelhança, Viviane Muller Prado as define como “as quotas que conferem privilégios na distribuição de dividendos, mas são destituídas do direito de voto”.7 3  CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1. p. 265. 4  RIZZARDO, Arnaldo. Direito de empresa: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 298. 5  PENTEADO, Mauro Rodrigues. Ações Preferenciais. In: LOBO, Jorge (org.). Reforma da lei das sociedades anônimas: Inovações e questões controvertidas da Lei nº 10.303, de 31.10.2001. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 186. 6  GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Sociedades por quotas: quotas preferenciais. Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 33, n. 94, p. 28-34, nov. /dez. 1994. p. 28 . 7  PRADO, Viviane Muller. As quotas preferenciais no direito brasileiro. Revista de

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Contudo, não se pode concordar integralmente com as definições apresentadas, pois a existência de preferências, como ocorre com as ações, “pode referir-se tanto aos direitos de participação quanto aos direitos patrimoniais”.8 Desse modo, uma definição mais adequada às quotas preferenciais seria semelhante à definição de Arnaldo Rizzardo sobre as ações preferenciais, já apresentadas. Assim, as quotas preferenciais podem ser definidas como aquelas que “conferem alguns privilégios, vantagens ou preferências aos titulares”,9 sejam eles de ordem política ou patrimonial.

2.1  Tipos de preferência Como não há regramento específico sobre as preferências na sociedade limitada, neste tópico será analisado o regramento das ações preferenciais, cujas regras são aplicáveis supletivamente em caso de indicação no contrato social. As ações preferenciais são regidas pela Lei 6.404/1976, com atual redação dada pela Lei 10.303/2001. Como visto, podem ser concedidos dois tipos de preferência aos detentores de participações preferenciais no capital social: as preferências patrimoniais – que são as mais frequentes – e as preferências políticas. 2.1.1  Preferências patrimoniais

A Lei 6.404/1976 elenca, no art. 17, as vantagens patrimoniais que podem ser conferidas às ações preferenciais. São elas: a prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo; a prioridade no reembolso do capital, com ou sem prêmio; ou a cumulação de ambas. O estatuto da companhia poderá conceder outras vantagens às ações preferenciais, consoante dispõe o art. 19 da referida Lei. Contudo, as vantagens previstas no art. 17 são as mais largamente adotadas pelo mercado.10 Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, v. 2, n. 5, p. 136-143, maio/ago. 1999. p. 140. 8  WALD, Arnoldo. Comentários ao Novo Código Civil: direito de empresa. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 358. 9  RIZZARDO, Arnaldo. Direito de empresa: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 298. 10  MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: direito societário: sociedades simples e empresárias. São Paulo: Atlas, 2010. p. 422.

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2.1.1.1  Distribuição de dividendos fixos

A preferência consistente na distribuição de dividendos fixos garante ao preferencialista o direito de receber um valor prefixado ao final de cada exercício. Esse valor, contudo, não é determinado necessariamente em termos absolutos, podendo ser fixado também em percentual sobre o valor das ações, ou mesmo do capital social da companhia.11 A distribuição dos dividendos fixos ocorrerá quando houver dividendos a serem distribuídos pela companhia. Não havendo lucros, sequer os preferencialistas receberão seus dividendos.12 Na situação oposta, caso o lucro líquido da companhia seja suficiente ao pagamento dos dividendos fixos, dos dividendos equivalentes aos demais detentores do capital social e ainda haja um valor excedente a ser distribuído, os preferencialistas com dividendo fixo não participarão dessa divisão. A menos que o estatuto disponha de modo contrário, o que não costuma ocorrer na prática do mercado. Por este motivo, Marcel Gomes Bragança Retto, citando José Edwaldo Tavares Borba, afirma que “o dividendo fixo é uma prioridade e uma limitação ao mesmo tempo, enquanto o dividendo mínimo é apenas uma prioridade”.13 2.1.1.2  Distribuição de dividendos mínimos

A distribuição de dividendos mínimos é a vantagem por excelência das participações preferenciais. Ao detentor dessa preferência cabe a prerrogativa de receber seus dividendos antes dos demais, até uma determinada quantia, prefixada no estatuto. Assim como ocorre com os dividendos fixos, os demais sócios só receberão seus dividendos após o pagamento do dividendo mínimo.

11  CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1. p. 296. 12  Assim dispõe a Lei 6.404/76 no parágrafo terceiro de seu artigo 17: Os dividendos, ainda que fixos ou cumulativos, não poderão ser distribuídos em prejuízo do capital social, salvo quando, em caso de liquidação da companhia, essa vantagem tiver sido expressamente assegurada. 13  RETTO, Marcel Gomes Bragança. Evolução legislativa das ações preferenciais no brasil e os institutos a elas relacionados. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 43, n. 133, p. 121-142, jan. /mar. 2004. p. 131.

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A diferença essencial entre os dois tipos ocorre em relação ao dividendo excedente. Ao contrário dos preferencialistas de dividendo fixo, aqueles que tiverem direito à percepção de dividendos mínimos participarão da divisão do excedente em igualdade com todos os demais – à exceção daqueles que tiverem direito apenas aos dividendos fixos. Assim como a exclusão do preferencialista de dividendo fixo, a participação do preferencialista de dividendo mínimo na divisão dos dividendos excedentes ocorre por padrão, podendo o estatuto da companhia dispor em sentido contrário, excluindo essa classe da participação dos dividendos excedentes. 2.1.1.3  Prioridade no reembolso do capital

A participação no acervo social da companhia em caso de liquidação é um direito de todos os acionistas, garantido pelo artigo 109 da Lei das S/A. Isso porque, com a compra das ações, ocorre a transferência do patrimônio particular do acionista para o patrimônio da sociedade. Daí surge, caso remanesçam ativos após a liquidação da companhia, o direito do acionista em receber o reembolso do capital investido.14 O mesmo direito é assegurado aos quotistas das sociedades limitadas. A prioridade no reembolso do capital social, portanto, significa que a classe de sócios que detiver este direito receberá a restituição do valor investido, antes que sejam reembolsadas as demais classes. O reembolso a que o sócio terá direito corresponde unicamente ao capital investido de maneira efetiva.15 Além da preferência na restituição, pode ser conferido um prêmio ao detentor da preferência, que pode ser fixado de maneira proporcional ao valor nominal da ação ou em um valor fixo.

14  RIZZARDO, Arnaldo. Direito de empresa: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 437-438. 15  CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1. p. 319.

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2.1.1.4  Acumulação das vantagens e previsão de outras vantagens no estatuto

Os tipos de preferência analisados anteriormente – prioridade no recebimento dos dividendos e prioridade no reembolso do capital – podem ser conferidos isoladamente ou em conjunto pelo estatuto da companhia, conforme autoriza a Lei. 6.404/76 no art. 17, III. Por fim, é de se destacar que, embora a Lei 6.404/76 autorize o estatuto da companhia a definir as preferências atribuídas a cada classe de sócio, não é autorizada a criação de outras espécies de preferência patrimonial além daquelas previstas nos artigos 17 e 18 da referida Lei. Segundo Modesto Carvalhosa, “não cabe ao estatuto criar vantagens que a lei não especifica ou faculta. Compete-lhe apenas escolher, recolher e eventualmente combinar os privilégios legalmente preconizados”.16 2.1.1.5  Pagamento de dividendos diferenciados na sociedade limitada

Nos itens anteriores foram analisadas as vantagens patrimoniais previstas na lei 6.404/76, que dizem respeito às sociedades anônimas. Sem prejuízo da discussão acerca da aplicação de tais dispositivos às sociedades limitadas, o próprio Código Civil de 2002, previu expressamente a possibilidade da criação de quotas desiguais no art. 1.055 e a possibilidade de participação dos sócios no resultado da empresa de maneira desproporcional ao capital social no art. 1.007, neste caso em relação à sociedade simples. Considerando a definição de quota preferencial adotada neste estudo, como aquelas que “conferem alguns privilégios, vantagens ou preferências aos titulares”,17 sejam eles de ordem política ou patrimonial, é imperativo o reconhecimento de que a prerrogativa de recebimento de dividendos diferenciados – desproporcionais em relação ao capital social investido – se configura como uma preferência, expressamente prevista pelo Código Civil.

16  CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1. p. 338. 17  RIZZARDO, Arnaldo. Direito de empresa: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 298.

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2.1.2  Preferências políticas

Além das vantagens patrimoniais apresentadas nos tópicos anteriores, a Lei 6.404/76 prevê, no artigo 18, a possibilidade de atribuição de vantagens políticas às ações preferenciais. Independentemente das críticas que podem ser feitas à opção legal, a lei prevê expressamente a possibilidade de atribuição de vantagens políticas às ações preferenciais, que consistem na prerrogativa de eleição em separado de membros da diretoria e no direito de veto a determinadas alterações no estatuto da companhia. 2.1.2.1  Eleição em separado de diretores

A prerrogativa de eleição em separado de um ou mais diretores da companhia tem como objetivo garantir a participação dos preferencialistas na vida política da companhia, em especial nos casos em que suas participações sejam desprovidas de direito de voto ou possuam restrições. Tal prerrogativa já é prevista aos preferencialistas em relação ao conselho fiscal da companhia, assim como em relação ao conselho de administração, caso em que a eleição fica subordinada à representação de no mínimo 10% do capital social. Desse modo, em relação a esta preferência, o art. 18 da Lei das S/A apenas apresentou uma faculdade ao estatuto da sociedade com o objetivo de incentivar ainda mais a participação dos preferencialistas na vida social da companhia, fornecendo-lhes mais um meio de interferir nos rumos da companhia, o que tem sido a tônica da recente evolução legislativa.18 2.1.2.2  Direito de veto

Além da prerrogativa de eleição de diretores em votação separada, o art. 18 da Lei 6.404/76 oferece a possibilidade da criação de ações preferenciais com poder de veto sobre determinadas alterações no estatuto. Referido dispositivo possui como destinatários os grandes bancos de investimento e os demais agentes econômicos asse18  SILVA, Francisco da Costa e. As Ações Preferenciais na Lei nº 10.303, de 31.10.2001: Proporcionalidade Com as Ações Ordinárias, Vantagens e Preferências. In: LOBO, Jorge (org.). Reforma da lei das sociedades anônimas: inovações e questões controvertidas da Lei nº 10.303, de 31.10.2001. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 137-138.

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melhados (sociedades de participação, fundos de investimento, etc.), visando conferir-lhes maiores poderes de ingerência sobre a companhia em que aportam seu capital. A concessão do direito de veto, como destaca Modesto Carvalhosa,19 não deve ser absoluta, sob pena de não restar à assembleia geral nenhum poder decisório sobre a companhia. Os temas sobre os quais poderá ocorrer o veto dos acionistas com esse direito deverão estar minuciosamente descritos no estatuto da companhia para serem exercíveis. Nada obstante, é inegável o poder quase absoluto detido por esses acionistas.20 A outorga do direito de veto, portanto, concede aos titulares o controle permanente sobre a companhia em determinados assuntos, porquanto essa preferência nunca poderá ser suprimida do estatuto sem a sua anuência.21 Cria-se, assim, uma ‘superparticipação’, vez que os seus titulares terão preferência na percepção de dividendos e o poder de ditar os rumos da companhia. 2.1.2.3  Limitação do direito de voto

Além de autorizar a criação de ações preferenciais com superpoderes, em sentido oposto a Lei das S/A, no artigo 111, previu a possibilidade de restrição ou mesmo supressão do direito de voto dos acionistas preferenciais. Apesar de o referido artigo falar em possibilidade de restrição de alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusive o de voto, da análise dos direitos essenciais dos acionistas se percebe que o voto é, de fato, o único direito que pode ser restringido ou suprimido.22 Tal prerrogativa foi incluída no regramento das companhias sob o argumento de compensar os acionistas que não possuem interesse na participação da vida social da companhia, conferindo-lhes preferências patrimoniais em troca do direito de voto. O fator central é o efetivo desinteresse de certos tipos de acionistas pelo exercício desse 19  CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1. p. 331. 20  CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1. p. 332. 21  Nos ternos do art. 136 da Lei das S/A. 22  CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1. p. 404.

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direito, motivo pelo qual aceitam abrir mão das prerrogativas políticas em troca de uma compensação pecuniária.23 Cumpre aqui combater a visão comum de que as ações preferenciais possuem necessariamente restrições do direito de voto. O direito de voto a todos os acionistas é a regra nas companhias, a restrição é a exceção e deve constar expressamente do estatuto. Se o estatuto não disciplinar a questão, a todos os acionistas será garantido o direito de voto.24 Com efeito, ainda que prevista a supressão do direito de voto no estatuto da companhia, subsiste aos acionistas o direito de participar de determinadas votações, tais como a eleição em separado de um membro do conselho fiscal (art. 161, § 4º, a, Lei 6.407/1976) e as deliberações na assembleia de constituição (art. 87, § 2º, Lei 6.407/1976). Os acionistas preferenciais terão direito a voto, também, em relação a qualquer proposta que envolva os seus interesses patrimoniais, a ser conferido em assembleia especial (art. 136, § 1º, Lei 6.407/1976). Além do direito de votação em matérias específicas, os sócios preferenciais sem direito de voto ou com voto restrito adquirem os direitos políticos plenos após três exercícios consecutivos sem que a companhia realize o pagamento de seus dividendos. É importante destacar que a limitação ou supressão do direito de voto não acarreta a retirada dos direitos políticos do sócio. Ainda que não tenha voto, o acionista tem o direito essencial de fiscalização garantido pelo art. 109 da Lei das S/A, o qual não pode ser retirado sob qualquer hipótese. De igual forma, a Lei garante ao sócio a participação nas assembleias-gerais. Portanto, a limitação ou retirada do direito de voto não implica tolher o acionista da vida social da empresa. A ele é assegurado o direito de fiscalizar o funcionamento da sociedade e até de influenciar nas tomadas de decisões, possuindo livre direito de manifestação durante as assembleias, apenas não votando.

23  ASSIS, Olney Queiroz. Direito societário. São Paulo: Damásio de Jesus, 2004. p. 144. 24  PENTEADO, Mauro Rodrigues. Ações Preferenciais. In: LOBO, Jorge (Org.). Reforma da lei das sociedades anônimas: inovações e questões controvertidas da Lei nº 10.303, de 31.10.2001. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 183.

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3  PANORAMA JURÍDICO DAS QUOTAS PREFERENCIAIS Diversamente do que ocorre com as ações preferenciais, as quotas preferenciais nunca foram expressamente disciplinadas na legislação brasileira. Desde a sua criação até o advento do Código Civil de 2002, as sociedades limitadas foram regidas pelo Decreto 3.708/19, que não sofreu nenhuma alteração legislativa durante sua vigência. Com a entrada em vigor do Código Civil, o regramento das sociedades limitadas sofreu grande alteração, por meio de uma regulamentação muito mais extensiva daquela dada pelo Decreto anterior.25 O Decreto 3.708/19 regulava toda a disciplina das sociedades limitadas em apenas 19 artigos. Em razão da pouca quantidade de artigos, ao mesmo tempo em que sofreu críticas por parte da doutrina,26 a forma sintética com que o referido decreto disciplinou a questão foi elogiada por diversos autores, por conceder uma grande flexibilidade nesse tipo societário, permitindo que os sócios estruturassem suas sociedades da maneira que melhor acomodasse os seus interesses.27 Embora o Decreto nº 3.708/19 não tenha disposto sobre as quotas preferenciais, por meio dos usos dos empresários a discussão surgiu em meio à doutrina e, posteriormente, nos órgãos de registro. Apesar da inicial reticência,28 a matéria se tornou pacífica na doutrina, que se posicionou favoravelmente à existência das quotas preferenciais,29 tendo sido acompanhada pelos órgãos de registro, que adotaram semelhantes argumentos para admitir a possibilidade de criação das quotas preferenciais, inclusive com supressão do direito de voto.

25  Para um estudo mais aprofundado sobre o tema, REMOR, Ivan Pereira. As quotas preferenciais no Código Civil de 2002. 2016. 81 f. TCC (Graduação em Direito)Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2016. 26  TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 17. 27  REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p. 461. 28  PRADO, Viviane Muller. As quotas preferenciais no direito brasileiro. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, v. 2, n. 5, p. 136-143, maio/ago. 1999. p. 142 29  PRADO, Viviane Muller. As quotas preferenciais no direito brasileiro. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, v. 2, n. 5, p. 136-143, maio/ago. 1999.

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Tem-se notícia de dois pareceres exarados pela procuradoria da JUCESP nesse sentido (71/78 e 137/81).30 O diploma que substituiu o Decreto 3.708/19 na disciplina das sociedades limitadas foi o Código Civil de 2002, que regulou a matéria de forma extensa. A nova disciplina das sociedades limitadas foi criticada por parte da doutrina, que chegou a afirmar que “o Código fez de uma matéria tão simples um imbróglio que será fatalmente rejeitado pela doutrina”,31 levando “ao aumento da rigidez, do formalismo e da burocracia [...], colocando em desvantagem nosso país mesmo em momentos em que a busca pela produtividade se mostrou essencial”.32 Uma das matérias que mais sofreram alterações foi a disciplina das deliberações sociais. Se antes as deliberações sociais eram tomadas todas por maioria, com o novo diploma a matéria ganhou complexidade, passando a possuir cinco quóruns diferentes a depender da matéria.33 Apesar de o Código Civil de 2002 ter pormenorizado a disciplina das sociedades limitadas, também não possui nenhuma menção ao regime das quotas preferenciais. Cabe destacar que, apesar de não prever expressamente a existência de quotas preferenciais, o Código Civil, no artigo 1.055, previu a divisão do capital social em quotas “iguais ou desiguais”, o que fez com que parte da doutrina entendesse que “o novo Código Civil, estabelecendo que as quotas podem ser iguais ou desiguais, também permite a criação de quotas preferenciais”.34 Por outro lado, diversos dispositivos inseridos pelo Código Civil de 2002 fizeram com que parte da doutrina alterasse o posicionamen-

30  Publicados no Diário Oficial do Estado de São Paulo em 20/08/1981. 31  LUCENA, José Waldecy. Das sociedades limitadas. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 539. 32  VEIGA, Marcelo Godke. O contrato social da sociedade limitada. In: COELHO, Fábio Ulhoa (org.). Tratado de Direito Comecial. São Paulo: Saraiva, 2015. v. 2. p. 105130. p. 111. 33  VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. v. 2. p. 530. 34  WALD, Arnoldo. Comentários ao Novo Código Civil: do direito de empresa. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 361.

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to, concluindo pela impossibilidade da existência de quotas preferenciais35,36 ou apenas pela impossibilidade de restrição de voto.37 Em face, ou apesar das divergências doutrinárias, o então DNRC, atual DREI, editou a Instrução Normativa nº 98, por meio da qual passou a constar, nos itens 1.2.16.3 e 3.2.8.4, de seu manual de registro, a assertiva de que “não cabe para sociedade limitada a figura da quota preferencial”. Havendo manifestação do órgão máximo de registro, a discussão havia sido confinada à doutrina, porquanto todas as juntas comerciais, em atenção ao disposto pelo DNRC, adotavam posição pela impossibilidade das quotas preferenciais. Felizmente tal cenário foi alterado pela Instrução Normativa nº 38/2017 do DREI, vigente a partir de 02/05/2017, que alterou os manuais mencionados. Os novos manuais passaram a admitir o registro de quotas preferenciais em sociedade limitada, estipulando presunção de regência supletiva das normas da sociedade anônima, caso o contrato social da sociedade limitada estipule quotas preferenciais. Assim, trouxe de volta a possibilidade de criação de quotas preferenciais. Por não se revestir de caráter estritamente legal, ainda não é possível afirmar que a IN resgatou as quotas preferenciais no direito brasileiro, sendo necessário aguardar a sua interpretação pelas Juntas Comerciais. A alteração promovida pelo DREI é, sem dúvida, um indicativo de mudança de posicionamento pelos órgãos de registro. Destaque-se que o movimento de resgate das quotas preferenciais se reflete, também, na atividade legislativa. A atual redação do PLS 487/2013, nos artigos 21238 e 27639 autoriza expressamente a criação de quotas preferenciais. 35  CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do Código Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 167. 36  MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: direito societário: sociedades simples e empresárias. São Paulo: Atlas, 2010. p. 317-318 37  VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. v. 2. p. 421-422 38  Art. 212. As deliberações sociais, salvo exceções legais ou disposição do contrato social ou de acordo de quotistas, são tomadas por maioria absoluta de votos, calculada segundo o valor da participação de cada sócio no capital social. § 1º. Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais da metade do capital social. § 2º. Nas sociedades com quotas preferenciais sem direito a voto, a respectiva participação no capital social não deve ser considerada no cálculo da maioria absoluta. § 3º. O contrato social ou acordo de quotistas pode condicionar a deliberação à vontade unânime dos sócios, bem como estabelecer maiorias qualificadas para as deliberações que especificar, superiores à prescrita neste artigo. 39  Art. 276. O contrato social pode instituir quotas preferenciais que atribuam a seus titulares a prioridade no recebimento de dividendos mínimos, fixos ou

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4  APLICABILIDADE DAS QUOTAS PREFERENCIAIS NAS SOCIEDADES LIMITADAS A doutrina costuma dividir os sócios das sociedades em duas categorias: aqueles que têm interesse no controle da sociedade e aqueles que têm interesse na rentabilidade da sua participação.40 Olney Queiroz Assis nomeia essas categorias de empreendedores e investidores, respectivamente, dividindo a categoria dos investidores em rendeiros e especuladores, em que os primeiros seriam os chamados investidores institucionais, com perspectivas de construir um patrimônio rentável em longo prazo, enquanto os segundos estariam interessados em ganhos imediatos.41 As participações preferenciais, desse modo, servem para tentar harmonizar dentro da sociedade os diferentes interesses de cada tipo de sócio, buscando equilibrar as pretensões de cada um. Sua emissão pode ser empregada tanto para a captação de recursos, sem que haja alteração no quadro de controladores da companhia, quanto para causar o efeito exatamente oposto, concedendo grandes poderes de ingerência dos novos investidores, como visto no caso das preferências do art. 18 da Lei 6.404/76. Especificamente em relação às participações com o direito de voto restrito ou suprimido, essa figura permite que a administração da sociedade permaneça incumbida a determinado sócio, ou grupo de sócios, independente de possuir ou não maioria no capital social, uma vez que se demonstra mais apto à gerência da empresa. Essa prerrogativa, muitas vezes beneficia não apenas o sócio que mantém o controle da empresa, mas também todos os demais quotisdiferenciais, cumulativos ou não, ou para lhes conferir o direito de eleger um dos administradores. § 1º. A outorga de qualquer das vantagens previstas neste artigo pode ser por prazo determinado ou indeterminado. § 2º. O contrato social pode estabelecer a supressão ou limitação do exercício do direito de voto pelo sócio titular de quotas preferenciais. § 3º. O número de quotas preferenciais com supressão ou limitação do direito de voto não pode superar a metade do capital social. § 4º. O sócio titular de quotas preferenciais, com direito de voto suprimido ou limitado, readquire o seu exercício quando as vantagens previstas no contrato social não se tornarem efetivas por três exercícios sociais consecutivos. 40  SILVA, Francisco da Costa e. As Ações Preferenciais na Lei nº 10.303, de 31.10.2001: Proporcionalidade Com as Ações Ordinárias, Vantagens e Preferências. In: LOBO, Jorge (org.). Reforma da lei das sociedades anônimas: inovações e questões controvertidas da Lei nº 10.303, de 31.10.2001. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 122. 41  ASSIS, Olney Queiroz. Direito societário. São Paulo: Damásio de Jesus, 2004. p. 143.

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tas, uma vez que estes compreendem que a sua liderança é parte integrante do sucesso do empreendimento, tal como ocorre em aportes de capital feitos por fundos de investimento em empresas inovadoras ou startups. Com efeito, o investimento é realizado em virtude da confiança no projeto a ser implementado pela atual direção da empresa, normalmente seus fundadores. O investidor não tem, portanto, interesse em interferir na execução da ideia, mas apenas de participar dos resultados que acredita que sua exploração trará. Por isso, abre mão, ao menos parcialmente do direito de voto. Por outro lado, os atuais controladores/fundadores da empresa, apesar de serem os detentores da expertise, muitas vezes não possuem capital suficiente para a sua execução, motivo pelo qual necessitam do investidor para viabilizar a sua atividade. Assim, em nome da exequibilidade do negócio, aceitam conceder determinadas vantagens econômicas ao investidor. Outro relevante uso para as participações sociais é na estruturação de joint ventures, a qual muitas vezes é realizada por meio da criação de uma sociedade limitada.42 Nesses empreendimentos, não é incomum que, assim como no exemplo anterior, as partes coligadas possuam expertises em áreas diferentes, de modo que cada sócio deveria ser o responsável pelas decisões acerca dos temas de sua respectiva especialidade, garantindo, assim, a tomada de melhores decisões. Contudo, como é impossível que todos os sócios sejam majoritários, todas as decisões dependerão da anuência do mesmo sócio majoritário, no caso da existência de apenas dois sócios, ou da maioria dos sócios, no caso de pluralidade de sócios. Como solução para essa questão, a fim de conceder poderes de decisão ao sócio que possui maior capacidade na respectiva área, utiliza-se largamente o instrumento do acordo de quotistas. Contudo, poder-se-ia adotar solução mais definitiva por meio da criação de quotas preferenciais, concedendo a cada um dos sócios o direito de decidir sobre determinadas questões da vida social da empresa. Mas as preferências não servem apenas na relação entre empresas ou entre empresas e grandes investidores, ou investidores institucionais. A concessão de vantagens patrimoniais beneficia, também, os sócios minoritários nas sociedades. Muitas vezes o sócio possui 42  VEIGA, Marcelo Godke. O contrato social da sociedade limitada. In: COELHO, Fábio Ulhoa (org.). Tratado de Direito Comecial. São Paulo: Saraiva, 2015. v. 2. p. 105130. p. 108.

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uma proporção de capital social reduzida, quase insignificante em relação aos quóruns de tomada de decisão. Desse modo, caso possuísse direito de voto, esse direito seria apenas formal, pois a participação dele não teria condições de interferir na vontade social da companhia. Assim, é muito mais vantajoso ao minoritário que abra mão do seu direito de voto – que existe apenas formalmente – em troca de benefícios pecuniários. Importante reforçar que a restrição – ou até mesmo a supressão – do direito de voto do sócio não afeta os seus direitos de fiscalização e de participação nas discussões societárias, embora sem poder participar da deliberação. A adoção de vantagens a um ou outro tipo de sócio configura uma verdadeira simbiose entre os participantes com diferentes interesses e com diferentes tipos de recursos colocados à disposição da sociedade. Em virtude da flexibilidade, podendo conceder prerrogativas políticas ou vantagens econômicas, ou qualquer outro tipo de vantagem previamente estabelecida, as ações preferenciais possuem ampla utilização no mercado. Com a recente mudança de posicionamento do DREI, espera-se que as quotas preferenciais também sejam adotadas pelos integrantes de sociedades limitadas para equacionar as questões apontadas acima.

5  DISCIPLINA LEGAL E LIMITAÇÕES DAS QUOTAS PREFERENCIAIS Embora admitidas no direito brasileiro, as quotas preferenciais não possuem regramento específico na lei. Assim, sua disciplina encontra amparo na aplicação supletiva da Lei 6.404/1976. Desse modo, a normatização desse instituto nas sociedades limitadas deriva essencialmente da Lei das S.A., fazendo-se as devidas alterações às especificidades das sociedades limitadas. De início, aplica-se à sociedade limitada o teto imposto pelo artigo 15, § 2º da Lei 6.404/76, que limita e emissão de ações com direito de voto restrito a 50% do capital social. A adoção do referido limite foi uma escolha política do legislador diante da crítica doutrinária em

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relação à “cisão entre controle e propriedade”,43 de modo que não há incompatibilidade entre o dispositivo e a natureza das limitadas. As vantagens e a eventual restrição do direito de voto devem constar expressa e detalhadamente no contrato social da empresa, à semelhança do artigo 19 da Lei das S.A., sendo vedada a restrição do direito de voto, sem que seja conferida alguma vantagem efetiva ao quotista preferencial.44 O direito de fiscalização é um direito essencial do sócio, de modo que a eventual restrição do direito de voto não lhe retira o direito de participar das reuniões e assembleias, inclusive com direito de voz. Em relação ao exercício do direito de voto, pode haver a supressão ou apenas a restrição em relação a determinadas matérias, desde que a limitação esteja bem definida no contrato social. Ainda que haja a supressão do direito de voto, o quotista manterá a sua prerrogativa de votar em determinadas deliberações previstas em lei. Especificamente em relação às normas da sociedade limitada, os quotistas com direito de voto restrito ou suprimido possuem o direito de participar de todas as deliberações nas quais o Código Civil prevê a necessidade de aprovação unânime, assim como para a designação de administrador não sócio antes da integralização do capital social (art. 1.061 do CC). Isso porque, nesses casos, o quórum independe do capital social de cada um, devendo haver a aprovação não de todo o capital social, mas de todos os sócios. De igual forma, os quotistas preferenciais possuem direito de voto nas alterações contratuais que digam respeito à alteração do regime de preferência ou da criação de nova classe de quotas preferenciais. Esse direito decorre do artigo 136 da Lei 6.404/76, que prevê tal direito aos acionistas preferenciais. A aplicação do referido dispositivo às sociedades limitadas é evidente, pois seria inadmissível que os quotistas preferenciais pudessem ter os direitos retirados ou alterados sem que lhes assistisse o direito de participar das deliberações.

43  MOTA, Fernando de Andrade. Restrição de direito de voto na sociedade limitada. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, n. 164165, p. 124-137, jan. /ago. 2013. p. 127. 44  PRADO, Viviane Muller. As quotas preferenciais no direito brasileiro. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, v. 2, n. 5, p. 136-143, maio/ago. 1999. p. 143.

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Mesmo a eventual supressão do direito de voto, portanto, não é absoluta, pois aos quotistas remanescerá sempre o direito de voto em situações específicas. Por fim, cumpre destacar que, não possuindo direito de voto, os quotistas preferenciais não devem ser considerados para fins de alcance do quórum legal, de modo que os quóruns fixados com base no capital social devem ser considerados, em proporção ao capital social, com direito a voto sobre a matéria.

6  CONSIDERAÇÕES FINAIS As quotas preferenciais consistem em valiosa ferramenta para harmonizar os diversos interesses dos participantes de uma sociedade. Tal figura pode ser utilizada em joint ventures entre grandes empresas; em startups, como instrumento para viabilizar um aporte de capital por meio de fundos de private equity; ou mesmo entre sócios de uma pequena empresa que necessita de injeção de capital; ou ainda que um ou alguns dos sócios simplesmente não têm interesse em participar da vida sócia da empresa. Apesar de ser admitida, no ordenamento jurídico, durante os oitenta anos de vigência do Decreto 3.708/1919, a criação de quotas preferenciais foi proibida pelo então DNRC (atual DREI) a partir da vigência do novo Código Civil, através da IN n.º 98/2003. Depois de mais de dez anos de proibição, a posição do DREI parece ter sido corrigida para atender aos interesses dos empresários em utilizar tão importante ferramenta. Com o resgate das quotas preferenciais pela IN n.º 38/2017, os empresários e os advogados voltam a ter em mãos uma importante ferramenta de acomodação de interesses dentro da sociedade limitada, seja para a criação de estruturas de governança, seja para a preparação da sociedade para a captação de investimentos. Considerando a disciplina aberta das quotas preferenciais, e a existência de poucas proibições expressas na lei, o campo está aberto à criatividade dos atores do mercado para que utilizem esse instrumento da forma que lhes for mais conveniente. Dada a novidade do tema nas Juntas Comerciais, os limites das preferências conferidas certamente gerarão discussões, mas ainda será necessária uma maior adoção das quotas

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preferenciais para que se verifiquem quais são os pontos controvertidos. Por ora, os empresários possuem à mão um instrumento inexplorado e que pode resolver diversos problemas societários.

REFERÊNCIAS ASSIS, Olney Queiroz. Direito societário. São Paulo: Damásio de Jesus, 2004. CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do Código Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1. GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: Comentários aos artigos 966 a 1.195 do código civil. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Sociedades por quotas: quotas preferenciais. Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 33, n. 94, p. 28-34, nov./dez. 1994. LUCENA, José Waldecy. Das sociedades limitadas. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. PENTEADO, Mauro Rodrigues. Ações Preferenciais. In: LOBO, Jorge (org.). Reforma da lei das sociedades anônimas: Inovações e questões controvertidas da Lei nº 10.303, de 31.10.2001. Rio de Janeiro: Forense, 2002. MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: direito societário: sociedades simples e empresárias. São Paulo: Atlas, 2010. MOTA, Fernando de Andrade. Restrição de direito de voto na sociedade limitada. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, n. 164-165, p. 124-137, jan./ago. 2013.

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PENTEADO, Mauro Rodrigues. Ações Preferenciais. In: LOBO, Jorge (Org.). Reforma da lei das sociedades anônimas: inovações e questões controvertidas da Lei nº 10.303, de 31.10.2001. Rio de Janeiro: Forense, 2002. PRADO, Viviane Muller. As quotas preferenciais no direito brasileiro. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, v. 2, n. 5, p. 136-143, maio/ago. 1999. RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. Rio de Janeiro: Forense, 2014. REMOR, Ivan Pereira. As quotas preferenciais no Código Civil de 2002. 2016. 81 f. TCC (Graduação em Direito)- Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2016. REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. RETTO, Marcel Gomes Bragança. Evolução legislativa das ações preferenciais no brasil e os institutos a elas relacionados. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 43, n. 133, p. 121-142, jan./mar. 2004. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de empresa: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2007. SILVA, Francisco da Costa e. As Ações Preferenciais na Lei nº 10.303, de 31.10.2001: Proporcionalidade Com as Ações Ordinárias, Vantagens e Preferências. In: LOBO, Jorge (org.). Reforma da lei das sociedades anônimas: inovações e questões controvertidas da Lei nº 10.303, de 31.10.2001. Rio de Janeiro: Forense, 2002. TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

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VEIGA, Marcelo Godke. O contrato social da sociedade limitada. In: COELHO, Fábio Ulhoa (org.). Tratado de Direito Comecial. São Paulo: Saraiva, 2015. v. 2. p. 105-130. VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. v. 2. WALD, Arnoldo. Comentários ao Novo Código Civil: do direito de empresa. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

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A CRISE DA TEORIA DA CULPABILIDADE DIANTE DOS AVANÇOS DAS NEUROCIÊNCIAS

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SUMÁRIO: 1 Considerações iniciais – 2 A culpabilidade na Teoria do Delito – 2.1 Injusto penal – 2.2 A culpabilidade e seus elementos – 3 A conduta humana e a liberdade da vontade – 4 As neurociências e os recentes avanços – 5 A culpabilidade e as neurociências – 6 Considerações finais – Referências.

1  CONSIDERAÇÕES INICIAIS Diante dos recentes avanços das neurociências, diversos experimentos vêm sendo realizados acerca da existência ou não de livre-arbítrio no ser humano, o que poderia derruir a construção histórica da Teoria da Culpabilidade, na qual o ordenamento jurídico brasileiro está pautado. As atuais descobertas científicas na área das neurociências nesse sentido fizeram surgir, por consequência, a seguinte problemática na área jurídica: a atual Teoria da Culpabilidade, baseada na plena existência do livre-arbítrio humano, é capaz de sustentar-se diante das recentes descobertas neurocientíficas em sentido contrário? Para responder tal questionamento foram levantadas algumas hipóteses. A primeira delas aponta para a crise da Teoria da Culpabilidade que, desprovida do elemento fundamental, o livre-arbítrio, precisaria ser reestruturada, uma vez que não seria possível basear o conceito analítico de crime na liberdade de vontade do ser hu-

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mano caso restasse devidamente comprovada a inexistência de tal liberdade. Em decorrência da mencionada crise, poder-se-ia indagar acerca da validade do sistema penal como um todo, visto que, agindo o indivíduo exclusivamente conforme predeterminado por forças alheias a sua vontade, seria necessário avaliar a real necessidade de punição, bem como a forma adequada de fazê-la. Por outro lado, uma segunda hipótese seria a de que tais descobertas seriam completamente irrelevantes para o Direito Penal, visto que este trabalha apenas com uma presunção de existência do livre -arbítrio, não necessitando da efetiva comprovação da liberdade para que se possa estabelecer um conceito para o crime ou os elementos para a culpabilidade do agente. Essa hipótese trabalharia, ainda, subsidiariamente, a possibilidade de coexistência entre a inexistência de liberdade de vontade e a punição de um determinado indivíduo em decorrência das ações dele, apesar de serem essas predeterminadas, na medida em que o Direito Penal trabalha apenas com a presunção de liberdade. Assim, para verificar a validade das hipóteses acima mencionadas, o presente trabalho iniciará com uma breve análise da Teoria do Delito, para então adentrar em temas filosóficos como o livre-arbítrio e o determinismo, analisar as neurociências e seus avanços e, ao final, contrapor os tópicos aqui mencionados.

2  A CULPABILIDADE NA TEORIA DO DELITO Delito é toda conduta típica, antijurídica e culpável. Trata-se de um conceito analítico, construído majoritariamente pela doutrina alemã, embora com a contribuição de doutrinadores de diversos outros países europeus, no final do século XIX.1 Na mesma época, alguns doutrinadores dividiam os elementos do conceito de delito em objetivos e subjetivos. A conduta, a tipicidade e a antijuridicidade compunham os elementos objetivos, recebendo,

1  TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: variações e tendências. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 01-02.

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para tanto, o nome de “injusto penal”. O elemento subjetivo seria a culpabilidade.2 Dessa forma, para a completa compreensão do conceito de delito, necessário se faz compreender primeiro os quatro elementos constitutivos.

2.1  Injusto penal A conduta, primeiro elemento do injusto penal é, segundo Masson, “a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a um fim, consistente em produzir um resultado tipificado em lei como crime ou contravenção penal”.3 Dessa forma, pode-se dizer que toda conduta penalmente relevante, seja ela comissiva ou omissiva, é voluntária, ou seja, exige a vontade do agente.4 Ainda, tem-se que toda vontade compreende uma finalidade, seu conteúdo necessário, sendo completamente impraticável a existência de uma vontade sem finalidade (teoria finalista da ação).5 Portanto, uma vez que a conduta punível corresponde a uma ação humana voluntária compreendendo uma finalidade específica, a ausência de qualquer uma dessas características isenta a conduta de punibilidade. Já a tipicidade, o segundo elemento, tem definição comumente subdividida. Uma das mais recorrentes divisões é em tipicidade objetiva e tipicidade subjetiva. Nessa divisão, a tipicidade objetiva diz respeito aos elementos objetivos do tipo penal, identificando e limitando a conduta proibida, enquanto a tipicidade subjetiva trata dos aspectos subjetivos que compelem o agente a realizar a conduta delitiva, dentro da qual se encontra o dolo e a culpa.6 Dolo é, nas palavras de Tavares, “[...] a ‘consciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo, tendo como objetivo final

2  BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 17. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 265,327. 3  MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal esquematizado: parte geral. 4. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo: Método, 2011. p. 216. 4  ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 9. ed. atual. e rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 362. 5  ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 9. ed. atual. e rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 362-363. 6  BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 17. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 344,347.

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a lesão ou o perigo concreto de lesão do bem jurídico’”.7 O próprio Código Penal brasileiro traz uma breve conceituação do dolo quando diz, no art. 18, I, que há uma conduta dolosa quando o agente delitivo quis o resultado que atingiu, ou ao menos assumiu os riscos de produzi-lo. Desta forma, o dolo, assim como a conduta, está pautado na vontade do indivíduo. A culpa, por sua vez, está prevista no art. 18, II, do Código Penal, e refere-se às condutas humanas que, embora pautadas na vontade do indivíduo, por circunstâncias alheias a seus desígnios incidiram em um tipo penal. Ainda que presente a vontade do indivíduo em realizar determinada conduta típica, é possível que seu agir esteja abarcado por uma circunstância que afaste a tipicidade. Nessas hipóteses, não são aplicadas quaisquer sanções penais. O terceiro elemento do injusto penal, a antijuridicidade, que vem sendo tratada como ilicitude pelo Código Penal desde a Reforma Penal de 1984,8 pode ser conceituada como “a contrariedade entre o fato típico praticado por alguém e o ordenamento jurídico, capaz de lesionar ou expor a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados”.9 Assim como há causas que afastam a incidência do Direito Penal sobre a conduta e excludentes da tipicidade, existem também as chamadas causas de justificação, que buscam ilidir a antijuridicidade ou a ilicitude da conduta praticada. Estas, em sua maioria, encontramse expressamente previstas no Código Penal, no art. 23, embora haja reconhecidas causas de justificação supralegais.

2.2  A culpabilidade e seus elementos A culpabilidade, quarto e último elemento constitutivo do conceito analítico de crime, teve a própria construção alterada ao longo dos anos. Para melhor compreensão desse instituto, analisar-se-á, em breves palavras, a “teoria da culpabilidade”, destacando-se apenas os aspectos mais relevantes.

7  TAVARES, Juarez. Teoria do Delito. São Paulo: Estúdio Editores.com, 2015. p. 59. 8  BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 17. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo: Saraiva, 2012. v. p. 383. 9  MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal esquematizado: parte geral. 4. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo: Método, 2011. p. 365.

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A chamada Teoria Normativa Pura da Culpabilidade surgiu na década de 30, ligada à teoria finalista da ação, tendo como principal dogmático Hans Welzel.10 A teoria finalista, para a qual todo e qualquer acontecimento consistia em aduzir um fim ao qual ele se dirige, pressupunha uma atividade consciente e desejada acerca do fim específico a que a conduta se destina, de onde surgiria a máxima de que não há ação sem vontade.11 Também adjetivada como extrema ou estrita, a Teoria Normativa Pura afastou completamente os elementos psicológicos (dolo e culpa) da culpabilidade, característica de teorias anteriores. Assim, a culpabilidade passou a ser compreendida apenas como um juízo de reprovabilidade que incidiria sobre o autor de um injusto.12 A reprovabilidade de que trata essa teoria pressupõe que só poderia ser atribuída a condutas que dependessem da vontade do indivíduo, vinculando a Teoria Normativa Pura à existência de livre-arbítrio. Para que se pudesse reprovar o agente, e desta forma caracterizar a culpabilidade, era preciso que este agente, na situação fática específica, tenha podido adotar uma conduta condizente com a norma, optando por uma conduta típica e antijurídica por vontade própria.13 Dentro dessa concepção, tem-se que a culpabilidade é necessariamente composta pela liberdade de vontade do indivíduo, que poderia ter agido diferente, mas optou por agir em desconformidade com o ordenamento, e a capacidade de imputação dessa vontade ao autor, que poderia ter formulado sua vontade antijurídica de maneira mais adequada à norma naquela situação específica.14 A Teoria Normativa Pura da Culpabilidade dividiu a culpabilidade em três elementos: imputabilidade, possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de obediência ao Direito. Os três são indispensáveis para a caracterização da elementar do delito, e a

10  GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição: e a evolução da teoria causal naturalista para a teoria finalista da ação. 3. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 74. 11  TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: variações e tendências. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 53,59. 12  MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal esquematizado: parte geral. 4. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo: Método, 2011. p. 440-441. 13  BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 17. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 443-444. 14  WELZEL, Hans. Direito Penal. Campinas: Romana, 2003.

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ausência de qualquer um deles tornará a conduta inculpável e, portanto, não passível de penalização pelo Direito Penal. A imputabilidade, primeiro elemento, é conceituada por Greco como “a possibilidade de se atribuir, imputar o fato típico e ilícito ao agente”.15 Também chamada de “capacidade de culpabilidade”, ela é juridicamente atribuída a indivíduos com determinado desenvolvimento biológico e psíquico, dentro dos padrões da normalidade, necessário para compreender a ilicitude de certas condutas e agir conforme essa compreensão.16 Dessa forma, diz-se que a imputabilidade é composta por dois elementos: o intelectivo, correspondendo à integridade biopsíquica do indivíduo que lhe permite compreender a ilicitude do fato; e o volitivo, traduzido no domínio da vontade, que permite com que o sujeito se determine conforme a compreensão dessa ilicitude. A ausência de qualquer um dos elementos levará à chamada inimputabilidade.17 Vale mencionar que o Código Penal dispôs, no art. 28, três causas que não excluem a imputabilidade penal. São elas a emoção, a paixão e a embriaguez voluntária ou culposa. Assim, superado o requisito primordial da imputabilidade e não ocorrendo nenhuma das referidas causas, há de se avaliar caso a caso a real possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato, que é o segundo elemento da culpabilidade. O ordenamento jurídico não exige que o agente conheça de fato a ilicitude de determinada conduta; exige apenas a possibilidade de conhecimento. Da mesma forma, não basta o conhecer simples: é necessário que o agente tenha, ou possa ter, a compreensão acerca da ilicitude daquela conduta.18 Foi com a adoção da teoria finalista da ação, e, por consequência, da Teoria Normativa Pura da Culpabilidade, que o conhecimento da ilicitude passou a ser verificada como “potencial” e não mais “real”.

15  GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 17. ed. ampl. atual. e rev. Rio de Janeiro: Impetus, 2015. p. 448. 16  SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 6. ed. ampl. e atual. Curitiba: ICPC, 2014. p. 287. 17  MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal esquematizado: parte geral. 4. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo: Método, 2011. p. 450. 18  ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 9. ed. atual. e rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 532.

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Também se afastou o potencial conhecimento do dolo, uma vez que a conduta pode ter sido querida pelo agente, ainda que ele desconhecesse completamente a ilicitude desta.19 Presente no caso concreto, do conhecimento efetivo ou da possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato passa-se para a análise, qual seja, a exigibilidade de obediência ao Direito. O terceiro elemento da culpabilidade exige, antes de qualquer coisa, a “normalidade” das circunstâncias sob as quais o delito virá a ser cometido. O indivíduo precisa ter “normalidade” em suas faculdades mentais, ou seja, ser plenamente imputável, além de se encontrar em uma situação em que lhe seja “normal” possuir ou ter a possibilidade de possuir o conhecimento da ilicitude dos fatos. Somente após essas constatações é que se pode passar à análise da exigibilidade de obediência ao Direito.20 Caso o agente não se encontre sob circunstâncias ditas como “normais”, sua culpabilidade pode ser excluída, por inexigibilidade de conduta diversa na situação fática específica. Porém, não se configurando nenhuma das hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa, e, portanto, presente a culpabilidade, a conduta do agente será então típica, lícita e culpável, possuindo todos os elementos da conduta tida como delituosa. Após a análise estratificada do conceito de delito, é necessária uma análise sucinta da influência da presença ou ausência de livre -arbítrio nas condutas humanas, em especial do ponto de vista das chamadas neurociências, para que posteriormente seja confrontada com o Direito.

3  A CONDUTA HUMANA E A LIBERDADE DA VONTADE A conduta humana é um dos quatros elementos constituintes do crime, sem os quais nenhum indivíduo pode ser responsabilizado penalmente. Trata-se de qualquer ação humana, dotada de vontade e finalidade. 19  MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal esquematizado: parte geral. 4. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo: Método, 2011. p. 475-476. 20  SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 6. ed. ampl. e atual. Curitiba: ICPC, 2014. p. 321-322.

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A problemática da liberdade da vontade, contudo, permeia todos os elementos do crime – não somente a conduta, mas também a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade. Construiu-se a moderna Teoria do Delito em cima da existência de tal liberdade, razão pela qual se passa a um estudo mais aprofundado em um primeiro momento, desassociado de conceitos jurídicos. A temática do livre-arbítrio é comumente associada à filosofia e à teologia, ainda que de forma mais tímida seja abordada por outras ciências, geralmente em conjunto com o determinismo e o indeterminismo. Tomando-se como base o Dicionário Básico de Filosofia de Japiassú e Marcondes, tem-se que o livre-arbítrio, na concepção moderna, trata da capacidade natural para um indivíduo tomar decisões de acordo com a própria vontade, sem sofrer influências externas, o que, por vezes, pode fazer com que esse indivíduo adote condutas vistas como não éticas ou imorais perante a sociedade, em oposição à ideia de que todas as condutas tomadas estariam predeterminadas por uma força maior.21 Alguns autores discorrem sobre a existência de uma liberdade de veto em lugar de uma liberdade de escolha. Ainda que o indivíduo não tivesse controle sobre quais escolhas serão tomadas ou quais ações deveriam ser realizadas, seria possível a existência de uma liberdade para vetar a escolha predeterminada pelo inconsciente, recaindo ao indivíduo a opção de realizar tal ação determinada ou não.22 Em contraposição ao livre-arbítrio encontra-se o determinismo, cujo nome pode ser usado para representar dois conceitos distintos: a ação condicionante para uma causa ou um grupo de causas; ou a universalidade do princípio causal, que admite a determinação das ações humanas a partir dos motivos, em oposição ao indeterminismo.23 Alguns autores defendem a ideia de interligação entre o determinismo e a causalidade, tornando-se difícil conceituar um sem re21  JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionário Básico de Filosofia. 3. ed. ampl. e rev. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. 22  JÄGER, Christian. Libre determinación de la voluntad, causalidad, y determinación, a la luz de la moderna investigación del cerebro. In: CALATAYUD, Manuel Maroto (coord.). Neurociencias y Derecho Penal. Buenos Aires: Euro Editores; Montevideo: B de F, 2013. p. 62-63. 23  ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. 5. ed. ampl. e rev. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

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correr ao outro. Dessa forma, o determinismo pode ser visto como a concepção de que todos os acontecimentos possuem uma relação causal, a qual depende no todo ou em parte de outros acontecimentos, enquanto a causalidade pode ser conceituada como o princípio segundo o qual todos os atos são determinados pelos eventos que constituem sua causa.24 Em contraposição, o indeterminismo, que pode ser correlacionado ao relativismo, representa tanto a corrente segundo a qual o ser humano é dotado de livre-arbítrio, possuindo liberdade de escolha das próprias ações, quanto à crença de que os eventos não possuem causas determinadas, não podendo ser previstos ou explicados através destas.25 De modo simples, pode-se dizer que as correntes indeterministas buscam negar as correntes deterministas, em especial negando a determinação da vontade por parte de motivos alheios ao indivíduo, dotando a vontade humana de liberdade incondicionada.26 Com a análise de ambos os polos, passa-se a uma breve análise da teoria do compatibilismo, corrente que une argumentos deterministas e indeterministas para confrontá-los com o livre-arbítrio. De acordo com a teoria compatibilista, também chamada de determinista suave, o ser humano permanece livre e responsável por suas ações, ainda que estas sejam casualmente determinadas.27 Da mesma forma que o determinismo e o indeterminismo, as razões de compatibilidade entre as teorias variam conforme os autores. Walter Stace explica que a concepção de liberdade da vontade de um determinista, ou seja, que a liberdade da vontade é o mesmo que a capacidade de produzir ações que não possuam causas que as determinem. Entretanto, não pode ser verdadeira, uma vez que ações arbitrariamente realizadas, ainda que contra a vontade do agente, poderiam ser realizadas apenas por indivíduos livres, embora possuam

24  LAURENTI, Carolina. Determinismo, Indeterminismo e Behaviorismo Radical. 2009. 414 f. Tese (Doutorado em Filosofia) – Universidade Federal de São Carlos, São Paulo, 2009. p. 10. 25  JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionário Básico de Filosofia. 3. ed. ampl. e rev. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. 26  ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. 5. ed. ampl. e rev. São Paulo: Martins Fontes, 2007. 27  COSTA, Cláudio. Livre Arbítrio: como ser um bom compatibilista. Princípios: Revista de Filosofia, Natal, v. 7, n. 8, p. 19-33, jan. /dez. 2000. p. 23.

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causa claramente determinada. Ademais, Stace acredita que mesmo as ações ditas livres possuem causas, mesmo que sejam estas psicológicas, emanadas do próprio agente.28 Sabe-se, também, que o compatibilismo pressupõe, de um lado, a superação do indeterminismo puro fundado no livre-arbítrio, ou seja, aquele que acredita serem os eventos completamente livres de motivos ou condicionamentos, e, do outro lado, a igual superação do determinismo puramente mecanicista, ou seja, aquele que crê estarem todos os eventos determinados, uma vez que o princípio da incerteza, provado nas áreas científicas, como a física quântica, descaracteriza tal corrente, situando-se em um meio termo entre ambos.29 As teorias filosóficas anteriormente mostradas vêm sendo questionadas por diversos ramos da ciência. A neurociência é uma dessas áreas que, na busca para compreender o funcionamento do cérebro humano, vem se debruçando sobre o tema com mais afinco.

4  AS NEUROCIÊNCIAS E OS RECENTES AVANÇOS O termo “neurociência” surgiu na metade da década de 1960, época em que diversas ciências afins, como a neuroanatomia, a neuroquímica e a neurofisiologia, cada qual ocupada de estudar uma área específica do cérebro, juntaram-se sob um objetivo comum, visto que compartilhavam termos, conceitos e a mesma meta: compreender a estrutura e o funcionamento do cérebro.30 Alguns estudiosos apontam para a existência de cinco ramificações da neurociência, conforme o nível de abordagem, alegando ser mais preciso chamar tal ciência no plural: a neurociência molecular, a celular, a sistêmica, a comportamental e a cognitiva. Dessas cinco

28  STACE, Walter apud COSTA, Cláudio. Livre Arbítrio: como ser um bom compatibilista. Princípios: Revista de Filosofia, Natal, v. 7, n. 8, p. 19-33, jan. /dez. 2000. p. 24-25. 29  CRESPO, Eduardo Demetrio. “Compatibilismo humanista”: Una propuesta de conciliación entre Neurociencias y Derecho Penal. In: CALATAYUD, Manuel Maroto (coord.). Neurociencias y Derecho Penal. Buenos Aires: Euro Editores; Montevideo: B de F, 2013. p. 28-29. 30  SQUIRE, Larry R. et al. Fundamental Neuroscience. 3. ed. Londres: Elsevier, 2008. p. 3.

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classificações, apenas as duas últimas dizem respeito, especificamente, ao presente tema, ainda que o limite entre todas elas seja tênue.31 As neurociências evoluíram consideravelmente ao longo do tempo, principalmente nos séculos XIX e XX, com a descoberta de novas tecnologias que auxiliaram nos estudos do sistema nervoso, em especial o cérebro, sempre com o auxílio de experimentos realizados com outros animais ou com o próprio encéfalo humano. Dessa forma, passa-se a abordar o Experimento de Libet, bastante comentado na atualidade no âmbito do estudo das neurociências. No começo da década de 1980, Benjamin Libet realizou uma série de experimentos que evidenciariam a existência de atividade cerebral inconsciente cerca de um segundo antes do registro consciente do processo de tomada de decisão e execução de um movimento tido como voluntário, o que implicaria a inexistência de uma livre vontade.32 Libet iniciou suas pesquisas tomando por base o “potencial de prontidão” (Bereitschaftspotential), um potencial elétrico com alteração em escala negativa e lenta registrada no epicrânio criado pelo cérebro cujo início se dá em até um segundo ou menos antes de um ato motor individualizado e aparentemente voluntário. Ao perceber que o potencial de prontidão precede o ato individualizado em um intervalo médio de 800 milissegundos, Libet passou a questionar se a consciência da intenção de realização de um ato voluntário precede de igual forma o ato, uma vez que, se é tal intenção que dá origem ao ato em questão, então a consciência dessa intenção deveria preceder ou coincidir com o potencial de prontidão, jamais ocorrendo após ele.33 De forma resumida, pode-se dizer que o Experimento de Libet consistiu em registrar a atividade cerebral de diferentes regiões cerebrais que se relacionam com certas funções específicas relativas a decisão e execução de movimentos corporais, demonstrando a exis31  LENT, Roberto. Quadro 1.1: Neurociência, Neurocientistas. In: LENT, Roberto. Cem bilhões de neurônios?: conceitos fundamentais de neurociência. 2. ed. Rio de Janeiro: Atheneu, 2010. p. 6-7. 32  MANZANO, Mercedes Pérez. El tempo de la conciencia y la libertad de decisión: bases para una reflexión sobre Neurociencia y responsabilidad penal. In: CALATAYUD, Manuel Maroto (coord.). Neurociencias y Derecho Penal. Buenos Aires: Euro Editores; Montevideo: B de F, 2013. p. 109-110. 33  LIBET, Benjamin. Unconscious cerebral initiative and the role of conscious will in voluntary action. Behavioral and Brain Sciences, Cambridge, n. 8, p. 529-566, 1985. p. 529.

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tência de atividade cerebral em um segmento mental distinto do córtex cerebral, onde ocorrem todas as tomadas de decisões, cerca de 550 milissegundos antes da realização do movimento corporal em teste e cerca de 300 milissegundos antes que o indivíduo testado tivesse a consciência de ter tomado a decisão de efetuar tal movimento.34 Na prática do experimento, pedia-se, aos indivíduos que a ele foram sujeitados, que flexionassem os dedos da mão direita ou o punho direito, o que geraria um eletromiograma acentuadamente crescente no músculo correspondente para servir de ponto de referência. Contudo, tais indivíduos estariam livres para decidir como e quando realizar tal flexão, segundo seus próprios desígnios e vontades, podendo, inclusive, optar por não realizar o ato, ainda que tivessem o impulso de realizá-lo. O ponto chave do experimento não era a escolha de qual ato realizar ou como realizá-lo, mas sim a liberdade que o indivíduo tinha de escolher o momento em que realizar o movimento.35 Para garantir a fiabilidade do experimento, os indivíduos a ele sujeitados eram instruídos a realizar o ato motor solicitado a qualquer momento, desde que o realizassem algum tempo após o início, nunca imediatamente; prestar atenção ao instante exato em que a vontade ou decisão de realizar o ato surgiu em sua mente, correlacionando com a posição de um ponteiro em um relógio indicando o tempo; e deixar que a vontade de agir surgisse sempre espontaneamente, nunca como o resultado de um plano deliberado ou de um prospecto antecipado de ação.36 O objetivo do pesquisador era medir o desvio entre o momento em que cada indivíduo se dizia consciente do estímulo para realizar o ato solicitado e o momento em que a atividade cerebral era registrada. Assim, demonstrou-se que o cérebro apresentava atividade não consciente cerca de 300 milissegundos antes que o indivíduo tivesse a consciência de ter tomado a decisão de realizar o ato voluntário, o 34  MANZANO, Mercedes Pérez. El tempo de la conciencia y la libertad de decisión: bases para una reflexión sobre Neurociencia y responsabilidad penal. In: CALATAYUD, Manuel Maroto (coord.). Neurociencias y Derecho Penal. Buenos Aires: Euro Editores; Montevideo: B de F, 2013. p. 110. 35  LIBET, Benjamin. Unconscious cerebral initiative and the role of conscious will in voluntary action. Behavioral and Brain Sciences, Cambridge, n. 8, p. 529-566, 1985. p. 530. 36  LIBET, Benjamin. Unconscious cerebral initiative and the role of conscious will in voluntary action. Behavioral and Brain Sciences, Cambridge, n. 8, p. 529-566, 1985. p. 530.

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que, em um primeiro momento, indicaria que a liberdade de vontade seria uma ilusão, vez que os atos que se consideram voluntários teriam origem no inconsciente.37 Libet chegou à conclusão de que o cérebro se prepara para iniciar um ato, mesmo os atos tidos como voluntários, antes que o indivíduo adquira a consciência subjetiva de que tomou a decisão de realizar tal ato. Também concluiu que a efetivação de todo e qualquer ato voluntário é precedido por processos cerebrais inconscientes especiais, que ocorrem cerca de 500 milissegundos antes do ato.38 Por outro lado, Libet defendia, também, a possibilidade de controle consciente, na forma de “veto”, da decisão inconscientemente tomada sobre a realização do ato propriamente dito. Ainda que o processo volitivo tenha sido iniciado sem que o sujeito dele tivesse consciência, o espaço de tempo entre a aparição da consciência da vontade e da real ativação dos músculos para realizar o movimento (cerca de 200 milissegundos), poderia ser o suficiente para que a porção consciente do indivíduo vetasse a decisão tomada e impedisse a realização do movimento, uma vez que a atividade cerebral no córtex (onde acredita-se serem tomadas as decisões conscientes) leva apenas 50 milissegundos para chegar até os músculos necessários para realização do movimento em questão.39 De toda forma, Libet explana que não pretendia, com o experimento, fazer prova definitiva contra a existência de livre-arbítrio, mas sim usá-lo como meio para identificar o funcionamento. Assim, a liberdade de vontade não existiria no sentido de escolher livremente quais decisões tomar, mas sim de livremente selecionar e vetar as decisões que não se deseja pôr em prática. Destarte, a vontade inconsciente de realizar determinado ato não é convertida em ação voluntária até que o indivíduo se decida por fazê-la.40 37  MANZANO, Mercedes Pérez. El tempo de la conciencia y la libertad de decisión: bases para una reflexión sobre Neurociencia y responsabilidad penal. In: CALATAYUD, Manuel Maroto (coord.). Neurociencias y Derecho Penal. Buenos Aires: Euro Editores; Montevideo: B de F, 2013. p. 111. 38  LIBET, Benjamin. Unconscious cerebral initiative and the role of conscious will in voluntary action. Behavioral and Brain Sciences, Cambridge, n. 8, p. 529-566, 1985. p. 536. 39  LIBET, Benjamin. Unconscious cerebral initiative and the role of conscious will in voluntary action. Behavioral and Brain Sciences, Cambridge, n. 8, p. 529-566, 1985. p. 537-538. 40  LIBET, Benjamin. Unconscious cerebral initiative and the role of conscious will

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Ainda que não tenha sido a intenção de Libet, os experimentos reforçaram a teoria conhecida como “neurodeterminismo”, uma espécie de determinismo científico baseada nas neurociências, em especial o estudo do cérebro humano. Também conhecido como “determinismo neurológico”, o neurodeterminismo é uma corrente de compreensão do comportamento humano com base no conhecimento empírico do cérebro humano e no reconhecimento da forte plausibilidade da negação da liberdade humana, se opondo ao conceito “forte” de livre-arbítrio, que é pautado nos princípios da causação mental (os atos voluntários são causados mentalmente por uma livre vontade imaterial) e das possibilidades alternativas (o poder de agir de maneira diversa daquela como se agiu, conforme sua livre vontade).41 Feitas as necessárias considerações acerca do livre-arbítrio, de sua presença ou ausência segundo as mais recentes descobertas neurocientíficas, e após um breve comentário sobre outros avanços neurocientíficos capazes de influir no âmbito jurídico, passar-se-á a abordar a relação das neurociências de seus avanços com as ciências jurídicas, em especial o Direito Penal, para que se possa responder ao problema proposto no presente trabalho.

5  A CULPABILIDADE E AS NEUROCIÊNCIAS Conforme abordado no início deste trabalho, a culpabilidade, segundo a Teoria Normativa Pura, é composta por três elementos: a imputabilidade, a possibilidade de conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de obediência ao Direito. Desses três componentes, o terceiro se encontra estreitamente interligado aos avanços das neurociências. Sabe-se que a exigibilidade de obediência ao Direito depende da condição de “normalidade” das circunstâncias envolvendo o delito,

in voluntary action. Behavioral and Brain Sciences, Cambridge, n. 8, p. 529-566, 1985. p. 538-539. 41  SANTOS, Diogo Filipe da Fonseca. As neurociências e o direito penal: a propósito do problema da culpa. 2014. 124 f. Dissertação (Especialização em Ciências JurídicoCriminais)- Universidade de Coimbra, Coimbra, 2014. p. 39-40.

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assim como a “normalidade” das faculdades mentais do agente.42 Isso porque, segundo os doutrinadores penalistas, o agente, em seu estado mental “normal”, diante de uma situação “normal”, poderia ter agido conforme a lei, mas preferiu, por suas próprias vontades e razões, agir em desconformidade com o Direito.43 Da mesma forma, viu-se que a caracterização da culpabilidade, através da atribuição de reprovabilidade à conduta, depende da vontade do indivíduo que a realizou, embora este pudesse adotar conduta diversa e condizente com a norma, tendo optado por uma conduta típica e antijurídica por vontade própria.44 Assim, a culpabilidade, nos moldes atuais da Teoria Normativa Pura, é composta pela liberdade de vontade do indivíduo, que poderia ter agido diferente, mas optou por agir em desconformidade com o ordenamento e a capacidade de imputação dessa vontade ao agente, que poderia ter formulado sua vontade antijurídica de maneira mais adequada à norma naquela situação específica.45 Esse entendimento é confrontado pelas neurociências, na medida em que estas vêm avançando de tal maneira a pôr em xeque a existência do livre-arbítrio, ao menos da forma como o Direito o define. Não há como negar que a culpabilidade atual, assim como toda a estruturação do conceito analítico de crime, está pautada na existência de uma vontade livre do agente delitivo, que poderia ter agido de forma diversa daquela como agiu na circunstância em que se encontrava. Os resultados provenientes do Experimento de Libet seriam suficientes para, como já se fez outras vezes em momentos anteriores na história,46 pôr em xeque uma Teoria da Culpabilidade, fundada na existência de livre-arbítrio. Defensores da aplicação das neurociências ao Direito sustentam que a liberdade de vontade e decisão ine-

42  SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 6. ed. ampl. e atual. Curitiba: ICPC, 2014. p. 321-322. 43  MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal esquematizado: parte geral. 4. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo: Método, 2011. p. 485. 44  BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 17. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 443-444. 45  WELZEL, Hans. Direito Penal. Campinas: Romana, 2003. 46  BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 17. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 452-457.

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xiste, não porque não se pode provar sua existência, mas porque se pode provar que tal liberdade não existe.47 O próprio Libet, na conclusão de seu experimento, admitiu que é possível a existência de livre-arbítrio não na forma de “liberdade de vontade”, mas sim de “liberdade de veto”, podendo o indivíduo livremente vetar as decisões involuntariamente tomadas antes de colocar as correspondentes condutas em prática,48 de modo que sequer os recentes avanços neurocientíficos conseguiram, até o presente momento, trazer provas conclusivas acerca do determinismo ou do livre-arbítrio. Admitindo como inequívoco o Experimento de Libet, no sentido de que todas as ações realizadas por um indivíduo são predeterminadas pelo próprio inconsciente, e, considerando que a culpabilidade de um agente delitivo depende da capacidade de poder agir, em conformidade com o Direito, diferente de como agiu, o conceito analítico de crime entraria em crise. No momento em que se afirma que um indivíduo age conforme o subconsciente determina involuntariamente, não há como conceber a possibilidade concreta de tal indivíduo ter agido de forma diversa, vez que sequer tem controle do próprio subconsciente, quanto mais das ações e decisões dele. Ademais, sabendo-se que todos os seres humanos são biologicamente idênticos no quesito de funcionamento de seus corpos, é de se concluir que nenhum ser humano teria a capacidade de agir de maneira diversa da que agiu, o que resultaria no afastamento generalizado da culpabilidade e, consequente extinção da punibilidade de toda e qualquer conduta, ainda que típica e antijurídica. Em outra senda, caso o Experimento de Libet seja conclusivo para indicar a presença de uma liberdade de veto, uma vez que parece certo que as condutas voluntárias possuem origem no inconsciente humano (embora experimentos similares tenham demonstrado que, ao menos em algumas pessoas, as condutas poderiam surgir do próprio

47  LUZÓN-PEÑA, Diego Manuel. Libertad, culpabilidad y Neurociencias. In: CALATAYUD, Manuel Maroto (coord.). Neurociencias y Derecho Penal. Buenos Aires: Euro Editores; Montevideo: B de F, 2013. p. 380-381. 48  LIBET, Benjamin. Unconscious cerebral initiative and the role of conscious will in voluntary action. Behavioral and Brain Sciences, Cambridge, n. 8, p. 529-566, 1985. p. 537-538.

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consciente),49 então seria plausível manter a exigibilidade de obediência ao Direito como elemento componente da culpabilidade. Ademais, a problemática da Teoria da Culpabilidade e do elemento necessário para ela, a exigibilidade de obediência ao Direito frente à possibilidade de inexistência do livre-arbítrio, se encontra refletida, de certa forma, em outra discussão muito semelhante: a capacidade de autodeterminação do indivíduo como fundamento da culpabilidade. Da mesma forma que a exigibilidade de obediência ao Direito parte do pressuposto de que o indivíduo poderia ter agido de forma diferente daquela que optou por agir, a culpabilidade fundada na autodeterminação presume a presença de livre-arbítrio, reprovando o agente delitivo por ter determinado a si mesmo a agir de forma contrária ao Direito.50 Na obra conjunta de Zaffaroni e Pierangeli, ambos aduzem que a culpabilidade apenas pode ter como base edificante a base antropológica da autodeterminação humana, uma vez que, sem a autodeterminação, não há como substituí-la satisfatoriamente, transformando a culpabilidade em uma relação psicológica do indivíduo com o aspecto interno do injusto penal.51 Embora o livre-arbítrio pressuponha a plena capacidade de autodeterminação do sujeito, há autores, como Sánchez, que defendem a incompatibilidade desta com a liberdade vista de forma absoluta. Para esses autores, ainda que a autodeterminação de um indivíduo implique capacidade de se auto organizar livremente, uma vontade absolutamente livre e sem qualquer espécie de controle não permitiria ao sujeito determinar-se, impedindo o fundamento da culpabilidade.52 Em outras palavras, trata-se de um paradoxo: se o ser humano é absolutamente livre, nada pode determinar suas ações, nem mesmo 49  MANZANO, Mercedes Pérez. El tempo de la conciencia y la libertad de decisión: bases para una reflexión sobre Neurociencia y responsabilidad penal. In: CALATAYUD, Manuel Maroto (coord.). Neurociencias y Derecho Penal. Buenos Aires: Euro Editores; Montevideo: B de F, 2013. p. 113. 50  SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 6. ed. ampl. e atual. Curitiba: ICPC, 2014. p. 223. 51  ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 9. ed. atual. e rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 526. 52  SÁNCHEZ, Bernardo Feijoo. Culpabilidad jurídico-penal y Neurociencias. In: CALATAYUD, Manuel Maroto (coord.). Neurociencias y Derecho Penal. Buenos Aires: Euro Editores; Montevideo: B de F, 2013. p. 272.

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a própria capacidade de autodeterminação, de modo que um sujeito jamais será absolutamente livre. Sánchez segue explanando que de uma vontade plenamente livre pode ser concebida somente uma vontade absolutamente aleatória, incondicionada e não determinada por nada, equivalendo-se a uma vontade sem controle e “sem proprietário”, incapaz de ser utilizada como qualquer forma de justificativa.53 Com base apenas nos argumentos expostos, de cunho lógico-filosófico, vê-se que é praticamente impossível o ser humano possuir um livre-arbítrio pleno, estando sujeito a causas predeterminadas, seja qual for a origem, ainda que em grau mínimo. Por outro lado, os neurocientistas igualmente rejeitam a possibilidade de liberdade de vontade, embora por argumentos distintos. Segundo eles, os processos sentidos por um ser humano como sendo o processo de tomada de decisões conforme o livre-arbítrio, na verdade são determinados pelo chamado “potencial de preparação” do cérebro, resumindo-se à execução de uma conduta predefinida por processos neuronais sobre o qual o indivíduo não teve controle.54 Novamente, os avanços das neurociências ameaçam a estrutura basilar do conceito de culpabilidade da atualidade. Se, conforme os experimentos mais recentes, incluindo o de Libet, demonstra-se que mesmo as ações consideradas voluntárias têm início na parte subconsciente do cérebro, então é seguro dizer que a capacidade de autodeterminação resta, na menor das hipóteses, prejudicada e reduzida, devendo ser revista como método de reprovabilidade das condutas delituosas. Assim é que alguns autores opinam pela exclusão da reprovabilidade da culpabilidade, em virtude da obrigatória exclusão da culpabilidade por incapacidade de autodeterminação decorrente dos argumentos acima expostos, uma vez que o ser humano, em razão da própria constituição biológica, não poderia agir de forma culpável ou reprovável, porquanto não tem a capacidade de agir conforme a pró53  SÁNCHEZ, Bernardo Feijoo. Culpabilidad jurídico-penal y Neurociencias. In: CALATAYUD, Manuel Maroto (coord.). Neurociencias y Derecho Penal. Buenos Aires: Euro Editores; Montevideo: B de F, 2013. p. 272. 54  WEIBER, Bettina. ¿Refutan las ideas de la Neurociencia el concepto de culpabilidad del § 20 del Código Penal?. In: CALATAYUD, Manuel Maroto (coord.). Neurociencias y Derecho Penal. Buenos Aires: Euro Editores; Montevideo: B de F, 2013. p. 463-464.

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pria autodeterminação consciente. De modo mais amplo, poder-se-ia dizer que restaria excluída a capacidade do ser humano de controlar as próprias ações no geral.55 Não se pode, contudo, afastar o argumento trazido nos experimentos de Libet, que sugere a possibilidade de existência de uma liberdade de veto. Considerando que o indivíduo teria a capacidade de livremente optar por não realizar a ação que a porção subconsciente de seu cérebro lhe apresentou, subsistiria, assim, a capacidade de autodeterminação, tendo em vista que o sujeito poderia determinar-se à não realização da ação predeterminada. A culpabilidade construída, tendo como base uma reprovabilidade fundada na capacidade de autodeterminação do agente e da exigência de obediência ao Direito na circunstância fática concreta, não consegue se sustentar da mesma forma que o fazia antes dos recentes avanços das neurociências. É que, por lidar com a restrição de direitos fundamentais de um ser humano, principalmente sua liberdade, não é plausível que a Teoria da Culpabilidade que compõe o conceito analítico de crime esteja erguida sobre pilares frágeis, cuja presunção possa estar completamente desvinculada da realidade. Em contrapartida, a ciência atual ainda não avançou a ponto de afirmar com plena certeza acerca da existência ou não de uma liberdade de vontade ou de veto, e há a possibilidade de que jamais alcance esse ponto. O Direito não pode ficar à mercê das outras ciências, principalmente por ser uma ciência autônoma, que precisa buscar respostas satisfatórias em si mesmas até que a interdisciplinaridade possa auxiliá-la na descoberta definitiva da resposta para a problemática do livre-arbítrio.

6  CONSIDERAÇÕES FINAIS Este trabalho buscou verificar a possível crise da atual Teoria da Culpabilidade, diante dos recentes avanços das neurociências, no que diz respeito à existência ou não de liberdade de vontade ou de escolha. 55  WEIBER, Bettina. ¿Refutan las ideas de la Neurociencia el concepto de culpabilidad del § 20 del Código Penal? In: CALATAYUD, Manuel Maroto (coord.). Neurociencias y Derecho Penal. Buenos Aires: Euro Editores; Montevideo: B de F, 2013. p. 470.

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Assim, buscou-se responder o problema apresentado no presente trabalho: a atual Teoria da Culpabilidade, baseada na plena existência do livre-arbítrio humano, é capaz de sustentar-se diante das recentes descobertas neurocientíficas no sentido contrário? Diante dessas possibilidades, duas hipóteses foram suscitadas inicialmente. A primeira hipótese trata de uma eventual crise da Teoria da Culpabilidade, que, desprovida de seu elemento fundamental, o livre-arbítrio, precisaria ser reestruturada, uma vez que não seria possível basear o conceito analítico de crime na liberdade de vontade do ser humano caso restasse devidamente comprovada a inexistência de tal liberdade. O presente trabalho demonstrou que a incapacidade atual de comprovar a inexistência de liberdade de vontade torna impossível a confirmação dessa hipótese no presente momento, razão pela qual se fazem necessários mais estudos nesse sentido. Contudo, enquanto restar a possibilidade de que, pelo menos algumas ações sejam realizadas livremente, conforme os argumentos compatibilistas, é possível manter a utilização da presunção de liberdade de vontade e de exigibilidade de obediência ao Direito, contrariando a hipótese levantada. Ademais, sobre o desdobramento desta primeira hipótese, segundo o qual se indaga acerca da validade do sistema penal como um todo, visto que, agindo o indivíduo exclusivamente conforme predeterminado por forças alheias à própria vontade, seria necessário avaliar a real necessidade de punição, bem como a forma adequada de fazê-la, demonstrou-se da mesma maneira que, segundo argumentos compatibilistas, seria possível manter o atual sistema de reprovabilidade, aplicando a pena conforme restar demonstrado o grau de liberdade do agente delitivo. Entretanto, em decorrência da complexidade dos experimentos e do excessivo tempo necessário para realizá-los, não se acredita na possibilidade concreta de demonstrar o grau de liberdade de cada indivíduo, mantendo-se a presunção já existente atualmente como parâmetro para a pena. Superada essa questão, a segunda hipótese levantada é a de que as recentes descobertas neurocientíficas seriam completamente irrelevantes para o Direito Penal, visto que este trabalha apenas com uma presunção de livre-arbítrio para averiguar a culpabilidade do agente.

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Tal hipótese restou parcialmente confirmada, uma vez que, devido à impossibilidade de confirmação definitiva acerca da existência ou da inexistência de livre-arbítrio, a presunção de existência se afigura a melhor solução, com base em argumentos compatibilistas. Caso a presunção fosse no sentido da inexistência de livre-arbítrio, então se faria necessária a elaboração de exames em cada caso para comprovar a liberdade de vontade do agente para viabilizar a configuração do delito e sua posterior condenação, o que, da mesma forma como mencionado na hipótese anterior, seria inviável nos dias atuais. Entretanto, não é possível afirmar que as descobertas são completamente irrelevantes, vez que importantes para a renovação do Direito, em especial para que se reestruture a Teoria do Delito com base em elementos mais concretos. Acerca do desdobramento da segunda hipótese, que versava sobre a possibilidade de coexistência entre a inexistência de liberdade de vontade e a punição de um determinado indivíduo em decorrência das próprias ações, apesar de serem essas predeterminadas, pode-se concluir, por meio da pesquisa realizada, que este seria o posicionamento mais adequado no presente momento, apesar da indispensável necessidade de realização de novas pesquisas. Dessa forma, em que pese a necessidade constante de novos experimentos acerca do tema, pode-se afirmar que a Teoria da Culpabilidade é capaz de se sustentar diante dos recentes avanços neurocientíficos, uma vez que esses não são conclusivos no sentido de demonstrar a inexistência total e incondicional de livre-arbítrio em todos os seres humanos. Contudo, conforme se avance para essa comprovação, não apenas a Teoria da Culpabilidade, como também toda a base do Direito Penal e demais ramos do Direito deverão ser reestruturados de modo a lidar com ações predeterminadas, sobre as quais não seria possível ter qualquer espécie de controle.

REFERÊNCIAS ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. 5. ed. ampl. e rev. São Paulo: Martins Fontes, 2007. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 17. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo: Saraiva, 2012.

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COSTA, Cláudio. Livre Arbítrio: como ser um bom compatibilista. Princípios: Revista de Filosofia, Natal, v. 7, n. 8, p. 19-33, jan./dez. 2000. CRESPO, Eduardo Demetrio. “Compatibilismo humanista”: Una propuesta de conciliación entre Neurociencias y Derecho Penal. In: CALATAYUD, Manuel Maroto (coord.). Neurociencias y Derecho Penal. Buenos Aires: Euro Editores; Montevideo: B de F, 2013. GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição: e a evolução da teoria causal naturalista para a teoria finalista da ação. 3. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 17. ed. ampl. atual. e rev. Rio de Janeiro: Impetus, 2015. JÄGER, Christian. Libre determinación de la voluntad, causalidad, y determinación, a la luz de la moderna investigación del cerebro. In: CALATAYUD, Manuel Maroto (coord.). Neurociencias y Derecho Penal. Buenos Aires: Euro Editores; Montevideo: B de F, 2013. JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionário Básico de Filosofia. 3. ed. ampl. e rev. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. LAURENTI, Carolina. Determinismo, Indeterminismo e Behaviorismo Radical. 2009. 414 f. Tese (Doutorado em Filosofia) – Universidade Federal de São Carlos, São Paulo, 2009. LENT, Roberto. Quadro 1.1: Neurociência, Neurocientistas. In: LENT, Roberto. Cem bilhões de neurônios?: conceitos fundamentais de neurociência. 2. ed. Rio de Janeiro: Atheneu, 2010. LIBET, Benjamin. Unconscious cerebral initiative and the role of conscious will in voluntary action. Behavioral and Brain Sciences, Cambridge, n. 8, p. 529-566, 1985. LUZÓN-PEÑA, Diego Manuel. Libertad, culpabilidad y Neurociencias. In: CALATAYUD, Manuel Maroto (coord.). Neurociencias y Derecho Penal. Buenos Aires: Euro Editores; Montevideo: B de F, 2013.

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MANZANO, Mercedes Pérez. El tempo de la conciencia y la libertad de decisión: bases para una reflexión sobre Neurociencia y responsabilidad penal. In: CALATAYUD, Manuel Maroto (coord.). Neurociencias y Derecho Penal. Buenos Aires: Euro Editores; Montevideo: B de F, 2013. MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal esquematizado: parte geral. 4. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo: Método, 2011. SÁNCHEZ, Bernardo Feijoo. Culpabilidad jurídico-penal y Neurociencias. In: CALATAYUD, Manuel Maroto (coord.). Neurociencias y Derecho Penal. Buenos Aires: Euro Editores; Montevideo: B de F, 2013. SANTOS, Diogo Filipe da Fonseca. As neurociências e o direito penal: a propósito do problema da culpa. 2014. 124 f. Dissertação (Especialização em Ciências Jurídico-Criminais)- Universidade de Coimbra, Coimbra, 2014. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 6. ed. ampl. e atual. Curitiba: ICPC, 2014. SQUIRE, Larry R. et al. Fundamental Neuroscience. 3. ed. Londres: Elsevier, 2008. TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: variações e tendências. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980 TAVARES, Juarez. Teoria do Delito. São Paulo: Estúdio Editores.com, 2015. WEIBER, Bettina. ¿Refutan las ideas de la Neurociencia el concepto de culpabilidad del § 20 del Código Penal? In: CALATAYUD, Manuel Maroto (coord.). Neurociencias y Derecho Penal. Buenos Aires: Euro Editores; Montevideo: B de F, 2013. WELZEL, Hans. Direito Penal. Campinas: Romana, 2003. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 9. ed. atual. e rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

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ARBITRAGEM NO SETOR DE TECNOLOGIA

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SUMÁRIO: 1 Considerações iniciais – 2 Resolução de Disputas – 3 O Setor de Tecnologia e Suas Disputas – 4 O que é Mediação? O que é Arbitragem? – 5 Arbitragem no Setor de Tecnologia – 6 Considerações Finais – Referências.

1  CONSIDERAÇÕES INICIAIS Pesquisa recente promovida pela renomada Queen Mary University (“Questionário”), envolvendo mais de 300 players do setor, revelou que três em cada quatro empresas de tecnologia entrevistadas possuem políticas definidas para resolução de disputas, preferindo resolvê-las através da mediação ou arbitragem.1 Noventa e dois por cento dos entrevistados acreditam que a arbitragem é um mecanismo adequado para a solução de litígios,2 e oitenta e dois por cento deles apostam que a adoção deste método irá aumentar nos próximos anos.3 1  QMUL - Queen Mary University of London. Pre-empting and Resolving Technology Media and Telecom Disputes: International Dispute Resolution Survey. Londres: QMUL, 2016. Os questionários da faculdade de direito da Universidade Queen Mary são referência no assunto da arbitragem. O survey produzido para o setor de tecnologia (reunido sob a sigla TMT – Technology, Media and Telecommunicatios) envolveu 343 questionários respondidos por players do setor tecnológico do mundo todo. 2  QMUL - Queen Mary University of London. Pre-empting and Resolving Technology Media and Telecom Disputes: International Dispute Resolution Survey. Londres: QMUL, 2016. p. 25. 3  QMUL - Queen Mary University of London. Pre-empting and Resolving Technology Media and Telecom Disputes: International Dispute Resolution Survey. Londres: QMUL, 2016. p. 25.

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O presente artigo tem por objetivo apresentar uma visão geral sobre o instituto da arbitragem no Brasil e como a adoção pode ser útil ao setor de tecnologia, tomando como parâmetro os dados revelados pelo Questionário. A discussão iniciará com uma análise da solução convencional para resolução de disputas, isto é, o uso de processo judicial. Em seguida, serão avaliadas quais são as controvérsias específicas do setor de tecnologia. O capítulo posterior se destinará a dar uma visão panorâmica da arbitragem (com remissões aos demais meios alternativos de resolução de litígios). O tópico final voltará ao Questionário para demonstrar a percepção atual dos players de tecnologia quanto ao uso da arbitragem.

2  RESOLUÇÃO DE DISPUTAS Entender o potencial disruptivo de uma disputa séria e os mecanismos para preveni-la e remediá-la são questões essenciais a qualquer atividade empresarial. Essa premissa é ainda mais verdadeira, contudo, para empresas brasileiras que sejam provedoras ou adquirentes de produtos e serviços de tecnologia. Com efeito, o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988, estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o que significa que, por padrão, qualquer tipo de disputa entre dois entes privados deverá ser julgada por nossos juízes e tribunais, o que possui uma série de implicâncias práticas, nem sempre previamente discutidas ou avaliadas pelas partes. Em primeiro lugar, juízes devem estar preparados para julgar todo e qualquer tipo de litígio. A existência de varas especializadas é comum apenas em cidades maiores e, ainda assim, o grau de generalidade é bastante alto. O mesmo julgador que irá decidir uma disputa de tecnologia, provavelmente lidará com questões relativas ao direito de família, direito imobiliário, direito do consumidor e às ações de indenização por acidentes de trânsito. Magistrados brasileiros submetem-se a um rigoroso processo de seleção – e, por consequência, o nível de qualificação é, na média, bastante alto - mas não se pode exigir que tenham grau de especialização em todas as matérias que terão de enfrentar.

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O tempo necessário para resolver uma disputa também é motivo de reflexão. A legislação brasileira (seguindo o exemplo da maioria dos países) privilegia o chamado “duplo grau de jurisdição”,4 além de um sistema de uniformização na aplicação da lei federal (isto é, um juiz catarinense não poderá aplicar a lei de maneira diversa do seu colega paraense)5 e de controle de constitucionalidade das leis (pelo qual nenhum juiz dar a lei interpretação que viole a Constituição).6 Isso significa que a sentença proferida por um juiz poderá ser revisada por um Tribunal e, sucessivamente, pelos chamados Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal). Além disso, no caso específico do Brasil, temos um sistema judicial pressionado por uma quantidade massiva de processos, na casa dos 80 milhões.7 Não é objetivo deste estudo indagar acerca das múltiplas causas desse elevado número, mas pode se presumir que implique em processos que levam cada vez mais tempo para serem concluídos, acarretando, por conseguinte, mais custos (diretos e indiretos) à Administração Pública e aos jurisdicionados. 4  Art. 5º, LV, da CF: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 5  Art. 105, III, da CF: Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...] III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados [...]. 6  Art. 102, III, da CF: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: [...] III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. 7  CNJ. Justiça em números. Brasília: CNJ, 2018. Disponível em: http://www.cnj.jus. br/files/conteudo/arquivo/2018/08/44b7368ec6f888b383f6c3de40c32167.pdf. Acesso em: 10 jan. 2019. p. 73.

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Outrossim, os processos judiciais são, por essência, públicos, e atualmente parte considerável das ações ajuizadas em anos recentes tramitam eletronicamente, o que deixa as partes e a matéria em litígio expostas a conhecimento quase que instantâneo.8 Por outro lado, se a disputa envolver a competência do Judiciário de outro país, a empresa brasileira terá a preocupação adicional em saber como a lide seria resolvida naquela jurisdição, levando em consideração os fatores de especialidade, tempo para resolução da controvérsia e confidencialidade acima descritos. Não espanta, portanto, que 75% das empresas de tecnologia entrevistadas pelo Questionário contem com uma política interna de resolução de disputas,9 isto é, (i) têm plena consciência de que cada novo contrato firmado poderá deixar se ser cumprido e (ii) preveem antecipadamente como resolver as controvérsias que surgirem, dentro das opções permitidas em lei.

3  O SETOR DE TECNOLOGIA E SUAS DISPUTAS O surgimento e expansão da chamada “era digital” vem transformando a economia de forma acelerada, de modo que diferentes setores produtivos passam a depender cada vez mais de incrementos tecnológicos para se manter no mercado. Esse movimento dito “disruptivo” se reflete no aumento de determinado tipo de disputas no setor de tecnologia, assim como o surgimento de novos tipos de litígio. Essa percepção fica clara a partir da pesquisa realizada pela Queen Mary University, que indagou aos participantes quais os tipos de controvérsias manifestadas e a frequência com que ocorreram, nos últimos cinco anos. Disputas relacionadas à propriedade intelectual ocuparam o topo da lista, com 50% dos participantes afirmando terem passado 8  O artigo 7º, XIII, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil assegura aos advogados a consulta e obtenção de fotocópias de qualquer processo, salvo as (raras) hipóteses de proteção por segredo de justiça. Como a maioria dos novos processos tramitam atualmente de forma eletrônica, a consulta é feita diretamente pela internet, possibilitando acesso aos processos de maneira instantânea. 9  QMUL - Queen Mary University of London. Pre-empting and Resolving Technology Media and Telecom Disputes: International Dispute Resolution Survey. Londres: QMUL, 2016. p. 18.

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por algum litígio dessa natureza, seguida por disputas relacionadas a contratos de parceria ou joint venture (39% dos entrevistados), licenciamento (37%), desenvolvimento, implementação e integração de sistemas de TI (35%), violação às regras de livre concorrência (25%), fusões e aquisições (23%) e violação às cláusulas de confidencialidade (20%). Desentendimentos relativos a contratos de distribuição, direito do consumidor, proteção de dados, entre outros, foram experimentados por menos de 20% dos entrevistados, conforme gráfico abaixo:10 Gráfico 1 – Which types of dispute have you encountered in the last 5 yars? IP

50%

Joint-venture/Partnership Collaboration disputes

39%

Licensing

37%

IT systems development/ implementation/integration

35%

Competition/Anti-trust

25%

Merger and acquisition (M&A) agreements

23%

Confidentiality/Non-disclosure agreements (NDAs)

20%

Regulatory

15%

Supply chain (including distribution and resellers) Outsourcing disputes (business process or IT)

14% 14%

Disputes with consumer

13%

Data Protection/Privacy

13%

Media-related disputes

13%

Insurance claims

12%

Defamation/Malicious Falsehood

10%

Data/System security breaches

9%

Pricing

7% 0

10%

20%

30%

40%

Em que pese o Questionário tenha sido aplicado em nível global, com as empresas brasileiras misturadas às demais da América Latina (que responde por 15% dos entrevistados),11 acredita-se que o quadro 10  QMUL - Queen Mary University of London. Pre-empting and Resolving Technology Media and Telecom Disputes: International Dispute Resolution Survey. Londres: QMUL, 2016. p. 9. 11  QMUL - Queen Mary University of London. Pre-empting and Resolving Technology Media and Telecom Disputes: International Dispute Resolution Survey. Londres: QMUL, 2016. p. 36.

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50%


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acima é bastante representativo dos tipos de litígio verificáveis no setor de tecnologia brasileiro. Primeiro, porque a matéria prima do setor versa, por essência, a respeito de direitos de natureza imaterial (criações intelectuais) e, em segundo plano, pela forte presença de start-ups, incubadoras e aceleradores, que pressupõe diversas formas de parcerias estratégicas e investimentos atrelados à aquisição de participação societária ou do próprio negócio. Sob outro enfoque, verifica-se, também, que das 17 matérias elencadas pelo Questionário, a maioria delas envolvem questões puramente business to business (“b2b”), com um único item para business to consumer (“b2c”) e poucos itens exclusivos para business to government (“b2g”), como é o caso de disputas regulatórias e de proteção à concorrência. A própria área de propriedade intelectual pode se referir tanto aos segmentos b2g quanto b2b. Essa divisão é importante, na medida em que enfatiza a natureza privada/contratual da maioria das disputas no setor de tecnologia, o que confere às partes ampla liberdade para que a resolução da controvérsia seja resolvida por mecanismos alternativos ao Judiciário, tais como a conciliação, a mediação e a arbitragem. Essa premissa é confirmada pelo próprio Questionário, o qual apresenta a relevante taxa de 41% de casos resolvidos de maneira amigável, ou seja, sem que seja necessária a intervenção de um terceiro para decidir o caso.12 Em síntese, o panorama atual da resolução de disputas no setor de tecnologia, no Brasil e a nível global, remete à existência de litígios de ordem predominantemente privada, passíveis de resolução fora do sistema judicial e que, com muita frequência, são resolvidos amigavelmente.

4  O QUE É MEDIAÇÃO? O QUE É ARBITRAGEM? Mediação e arbitragem são termos que costumam andar de mãos dadas, mas a verdade é que a única característica comum a ambos é o fato de se tratarem de métodos de resolução de disputas que se

12  QMUL - Queen Mary University of London. Pre-empting and Resolving Technology Media and Telecom Disputes: International Dispute Resolution Survey. Londres: QMUL, 2016. p. 22.

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apresentam como alternativa ao Judiciário.13 Ainda assim, ao se falar apenas em “mediação e arbitragem”, deixam-se de fora outras importantes técnicas de resolução de controvérsias, como a conciliação e a negociação. A diferença básica reside em que a mediação (assim como a conciliação e a negociação) é chamada de método autocompositivo, pois são as próprias partes em disputa que deverão chegar a um consenso, podendo se utilizar de um terceiro imparcial para meramente auxiliá -los nesse processo (daí a figura do mediador, negociador ou conciliador), sem poderes para impor qualquer decisão. A mediação é regida em nosso direito pela Lei 13.140/2015, além de contar com uma série de dispositivos esparsos no Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), que privilegiam sua utilização ao dispor, no artigo 3º, § 3º, que: “A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”. Havendo concordância das partes, poderão ser objeto de mediação questões que envolvem tanto direitos disponíveis quanto indisponíveis, passíveis de transação (o que inclui até assuntos de direito de família). A arbitragem, em contrapartida, é método heterocompositivo, já que envolverá, necessariamente, a intervenção de um terceiro (o árbitro ou tribunal arbitral) que emitirá uma decisão vinculante para ambas as partes. Nesse sentido, a arbitragem se assemelha conceitualmente à decisão proferida pelo Poder Judiciário - com as diferenças que se passará a demonstrar. Além disso, somente podem ser decididas via arbitragem questões envolvendo pessoas capazes e relativas a direitos patrimoniais disponíveis. A lei brasileira impõe restrições severas para uso da arbitragem em matérias envolvendo consumidor (b2c) e condicionantes para disputas envolvendo contratos de adesão. Torna-se cada vez mais frequente, contudo, a utilização combinada dessas duas técnicas, de modo que as partes tentem, num primeiro momento, uma resolução consensual ou via mediação e, se fracassadas as tentativas, apenas então se daria início a um processo arbitral. 13  Parte expressiva dos autores brasileiros prefere se referir a tais métodos como “adequados” ao invés de alternativos, porém no âmbito internacional consagrou-se a adoção da sigla “ADR”, relativa a alternative dispute resolution. BLACKABY, Niguel et al. Redfern and Hunter on International Arbitration. 6. ed. Oxford: Oxford University Press, 2015. p. 1.135 e ss.

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Em linhas gerais, a arbitragem é um processo pelo qual as partes em conflito elegerão um árbitro (o “árbitro único”) ou um painel composto por mais de um árbitro, sempre em número ímpar (o “tribunal arbitral”), sendo o formato mais utilizado o painel com três árbitros. Um indicado pela parte demandante, outro pela parte demandada e um terceiro escolhido de comum acordo entre os árbitros indicados pelas partes. O único requisito que a lei exige para que alguém possa exercer a atividade de árbitro é que seja civilmente capaz e que tenha a confiança das partes. A característica predominante da arbitragem, contudo, é sua utilização por partes que buscam uma alta especialização daqueles que irão decidir a disputa, por isso, o que se vê na prática é a indicação de pessoas com experiência em litígios e conhecimento específico da matéria controvertida, usualmente advogados e professores de direito e, com alguma frequência, profissionais da engenharia e áreas afins. A lei não estabelece qualquer forma para o procedimento arbitral (o único ponto em que há remissão ao Código de Processo Civil é quanto ao impedimento dos árbitros), relegando às partes total liberdade para fixação de regras - daí porque se diz que outro traço distintivo da arbitragem é a flexibilidade e customização (“taylor-made”) do procedimento. As partes poderiam convencionar, por exemplo, que os argumentos seriam apresentados aos árbitros em “n” meses e que na semana seguinte as partes e advogados se reuniriam no escritório de um deles para a realização de uma audiência final, 30 dias depois a decisão deveria ser proferida. A evolução do instituto da arbitragem, sobretudo ao longo do século XX, levou ao surgimento das câmaras arbitrais, que são instituições privadas cujo objetivo precípuo é proceder à administração profissional do procedimento arbitral,14 mediante: (1º) assunção de todas as tarefas burocráticas do procedimento (exemplo: cadastrar as petições, zelar pelos prazos, facilitar as comunicações entre as partes e árbitros, organizar as audiências), deixando os árbitros livres para se concentrarem na atividade-fim; (2º) disponibilização de um con14  A arbitragem administrada por câmaras arbitrais é classificada como arbitragem “institucional”. Ela convive com processos que são administrados pelas próprias partes em conjunto com os árbitros, na chamada arbitragem “ad-hoc”. MUNIZ, Joaquim de Paiva. Curso Básico de Direito Arbitral: teoria e prática. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2017. p. 115 e ss.

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junto de regras pré-definidas (o “Regulamento”), as quais, embora em regra permitam quaisquer modificações, dispensam as partes de “desenhar” do zero todas as regras aplicáveis às diferentes etapas do procedimento; (3º) disponibilização de estrutura física adequada para a realização das audiências;15 (4º) oferecimento de uma “lista” de potenciais árbitros para facilitar o processo de indicação pelas partes.16 Nesse ponto, é importante frisar que as câmaras de arbitragem não são análogos a “fóruns” ou “tribunais”. Embora algumas instituições brasileiras tenham adquirido posição de destaque no cenário nacional e, inclusive, internacional, tal se dá pela qualidade e seriedade com que administram os procedimentos arbitrais, mas qualquer discussão quanto ao nível das decisões proferidas não possui absolutamente nenhuma relação com a câmara, apenas com o árbitro ou painel de árbitros.17 Essa confusão é reforçada pelo fato de algumas câmaras possuírem “lista de árbitros”, o que poderia sugerir alguma vinculação entre a instituição e aqueles profissionais. Porém, o fato de figurar naquela lista configura, no máximo, um reconhecimento da instituição quanto à aptidão daquele profissional para funcionar como árbitro. Tanto é assim, que não raro um mesmo profissional figura na lista de diversas câmaras arbitrais. A decisão emitida em sede de arbitragem é final e vinculante.18 Significa dizer que o veredito proferido pelo(s) árbitro(s) possui a mesma força de uma decisão judicial, que não poderá rever o mé15  Algumas câmaras atuam por meio de filiais que sequer contam com ambiente próprio para a realização das audiências, que acabam sendo realizadas no escritório de advocacia de uma das partes ou em qualquer outro ambiente escolhidos pelas partes, tal como a sala de um hotel. 16  Admitindo-se, regra geral, a indicação de árbitros que não constam da lista. NUNES, Thiago Marinho et al. Regras da Arbitragem Brasileira: Comentários aos Regulamentos das Câmaras de Arbitragem. São Paulo: Marcial Pons; CAM-CCBC, 2015. 17  Ressalva feita à câmara de arbitragem da Câmara Internacional de Comércio, instituição do gênero mais utilizada e mais renomada do mundo, a qual conta com um sistema de escrutínio, o qual consiste numa espécie de “controle de qualidade” das sentenças arbitrais, mas que se restringe à revisão de aspectos de forma. ICC - International Court of Arbitration. Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration Under the ICC Rules of Arbitration. 2019. Disponível em: https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017 /03/icc-note-to-parties-andarbitral-tribunals-on-the-conduct-of-arbitration.pdf. Acesso em: 10 jan. 2019. 18  Tendo as partes liberdade, contudo, para instituírem um mecanismo de revisão pelo próprio tribunal arbitral, por outro tribunal arbitral ou pelo Judiciário, o que na prática é muito raro.

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rito da sentença arbitral. Ou seja, a parte vencida não poderá interpor qualquer tipo de recurso, seja ao Judiciário, seja ao próprio tribunal arbitral, enquanto que a parte vencedora, em caso de não adimplemento espontâneo da decisão, poderá exigir seu cumprimento forçado. Não existe “hierarquia” entre a arbitragem e o Judiciário, e sim mera relação de complementaridade, uma vez que são reservados ao juiz o poder de proferir medidas liminares antes da instituição da arbitragem, assim como a prática de qualquer ato expropriatório ou mandamental em face da parte que não cumpre a sentença arbitral de maneira espontânea. O Judiciário também pode intervir para compelir a parte recalcitrante a dar início ao procedimento arbitral e, em caráter excepcionalíssimo, para anular uma sentença arbitral que tenha sido proferida em desacordo com as hipóteses taxativas previstas no art. 32, da Lei 9.307/96 (nenhuma delas envolvendo o mérito da disputa, apenas questões de respeito à forma). É equivocada, portanto, a crença de alguns de que existiria uma instância judicial após a arbitragem. A sentença arbitral é final. A arbitragem, por fim, possui natureza contratual. A controvérsia somente será submetida à resolução por um árbitro ou painel arbitral se as partes assim convencionarem. Emerge daí a preocupação de que as empresas e demais players do setor de tecnologia não menosprezem a importância do mecanismo de resolução de disputas. A escolha de um método ou outro deverá ser feita no momento em que celebrados seus contratos, mediante a inserção de cláusula própria. Após o surgimento da disputa, muito dificilmente as partes chegarão a um consenso quanto a submeter o litígio à resolução via arbitragem, o que não deixará opção a parte prejudicada senão recorrer ao Judiciário.

5  ARBITRAGEM NO SETOR DE TECNOLOGIA Para a quase totalidade dos participantes do Questionário (92%), a arbitragem é uma forma adequada para resolver disputas de tecnologia.19 Dentre as empresas que possuem política de resolução de 19  QMUL - Queen Mary University of London. Pre-empting and Resolving Technology Media and Telecom Disputes: International Dispute Resolution Survey.

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disputas, é o segundo método cuja utilização é mais encorajada (por 47% dos entrevistados), levemente superada pela mediação (que conta com a simpatia de 50%).20 Quais seriam os fatores que alicerçam essa visão positiva da arbitragem pelos players de tecnologia? Os principais itens apontados pelo Questionário foram a capacidade de gerar uma decisão vinculante e obrigatória (fator decisivo para 68% dos entrevistados), o conhecimento especializado do(s) árbitro(s), empatada com a confidencialidade do procedimento (relevantes para 60% dos entrevistados). De maneira específica, para partes domiciliadas em países diferentes, a possibilidade de evitar o Judiciário de um país estrangeiro (importante para 65% dos entrevistados).21 Com efeito, a força vinculante da sentença arbitral a coloca em pé de igualdade com a decisão proferida pelo Judiciário e representa vantagem comparativa em relação às técnicas autocompositivas (negociação, conciliação e mediação). O Questionário deixa clara a relevância da mediação, mas também revela a preocupação das partes em ter uma decisão que possa pôr fim ao conflito e ser passível de cumprimento forçado, se necessário. A expertise do julgador e o sigilo do procedimento, a seu turno, se destacam como traços distintivos da arbitragem e o Questionário demonstra que são atributos valorizados pelas empresas de tecnologia. Não poderia ser diferente, na medida em que as disputas do setor tendem a ser mais bem compreendidas por aqueles que tenham maior familiaridade e experiência com a temática. A questão da confidencialidade, por sua vez, pode servir tanto para evitar a exposição de segredos comerciais/know-how, quanto para proteger a reputação das empresas envolvidas. Em contrapartida, a submissão de uma disputa de tecnologia ao Judiciário não poderia assegurar o nível de expertise desejado, nem a confidencialidade da matéria posta em juízo, pelos motivos elencados no capítulo 2 deste artigo. Londres: QMUL, 2016. p. 25. 20  QMUL - Queen Mary University of London. Pre-empting and Resolving Technology Media and Telecom Disputes: International Dispute Resolution Survey. Londres: QMUL, 2016. p. 19. 21  QMUL - Queen Mary University of London. Pre-empting and Resolving Technology Media and Telecom Disputes: International Dispute Resolution Survey. Londres: QMUL, 2016. p. 26.

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Outrossim, no caso específico das disputas envolvendo empresas sediadas em países diferentes, a existência de cláusula arbitral previne a desconfiança que uma das partes presumivelmente terá se o litígio fosse decido pelo Judiciário do país no qual está sediado a contraparte. É digno de nota, por outro lado, o fato de que apenas 38% dos entrevistados entendem que a velocidade do procedimento é fator considerado importante na hora de escolher a arbitragem,22 o que se credita ao fato de a pesquisa ser uma síntese de opiniões de empresas de tecnologia de diferentes países e culturas, muitas das quais dotadas de um sistema judiciário que não sofre da “judicialização endêmica” vista no Brasil. Essa pressuposição é reforçada, se colocada em perspectiva pesquisa análoga à da Queen Mary, realizada em 2017, pelo Global Technology Dispute Resolution Council/Silicon Valley Arbitration & Mediation Center, porém restrita ao mercado estadunidense.23 O Judiciário daquele país, que conta com uma média de três a cinco anos para a resolução completa de um litígio (incluindo o esgotamento de todos os recursos possíveis), foi considerado lento por 57% dos entrevistados, que em quase idêntica proporção (54%) entendem que o tempo de duração é a segunda principal vantagem da arbitragem.24 Dado que o tempo médio de duração de um processo cível no Brasil supera a média americana,25 é de se imaginar que o tempo de duração do procedimento também emergiria como vantagem no uso da arbitragem pelo setor de tecnologia no Brasil. Em resumo, os principais pontos que levam à preferência no uso da arbitragem apontados pelo Questionário (força vinculante, expertise e confidencialidade) aplicam-se à realidade brasileira do setor de tecno22  QMUL - Queen Mary University of London. Pre-empting and Resolving Technology Media and Telecom Disputes: International Dispute Resolution Survey. Londres: QMUL, 2016. 23  BENTON, Gary et al. Cost is the Top Tech Litigation Problem, Survey Shows. 2017. Disponível em: https://svamc.org/wp-content/uploads/SVAMC-2017-Survey-Report. pdf. Acesso em: 10 jan. 2019. 24  BENTON, Gary et al. Cost is the Top Tech Litigation Problem, Survey Shows. 2017. Disponível em: https://svamc.org/wp-content/uploads/SVAMC-2017-Survey-Report. pdf. Acesso em: 10 jan. 2019. 25  CNJ. Justiça em números. Brasília: CNJ, 2018. Disponível em: http://www.cnj.jus. br/files/conteudo/arquivo/2018/08/44b7368ec6f888b383f6c3de40c32167.pdf. Acesso em: 10 jan. 2019. p. 142 e ss.

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logia, cabendo acrescentar o tempo de conclusão dos processos arbitrais (em comparação ao Judiciário) como fator igualmente relevante.

6  CONSIDERAÇÕES FINAIS Empresas que não possuem políticas predefinidas para resolução de disputas com seus parceiros comerciais enfrentam desvantagens na hora de negociar cláusulas contratuais e podem se ver arrastadas para todas as vicissitudes de um litígio judicial, no qual não se terá qualquer controle quanto ao tempo de duração do processo e cujo julgador poderá pouco conhecimento específico acerca da matéria em discussão. O presente artigo buscou demonstrar o quanto essa omissão pode ser danosa para empresários e investidores e, em especial, aos que atuam no ramo de tecnologia, a ponto de um percentual expressivo deles manifestarem preocupação quanto ao tema. Nesse sentido, a mediação e arbitragem são técnicas de resolução de conflitos vistas pelo setor tecnológico como promotoras de um melhor ambiente de negócios. O entendimento dessas premissas, aliado ao correto assessoramento jurídico, podem fazer a diferença entre o sucesso e o fracasso das empresas de tecnologia.

REFERÊNCIAS BENTON, Gary et al. Cost is the Top Tech Litigation Problem, Survey Shows. 2017. Disponível em: https://svamc.org/wp-content/uploads/SVAMC2017-Survey-Report.pdf. Acesso em: 10 jan. 2019. BLACKABY, Niguel et al. Redfern and Hunter on International Arbitration. 6. ed. Oxford: Oxford University Press, 2015. CNJ. Justiça em números. Brasília: CNJ, 2018. Disponível em: http://www. cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/08/44b7368ec6f888b383f6c3de 40c32167.pdf. Acesso em: 10 jan. 2019.

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ICC - International Court of Arbitration. Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration Under the ICC Rules of Arbitration. 2019. Disponível em: https://cdn.iccwbo.org/content/ uploads/sites/3/2017/03/icc-note-to-parties-and-arbitral-tribunals-onthe-conduct-of-arbitration.pdf. Acesso em: 10 jan. 2019. MUNIZ, Joaquim de Paiva. Curso Básico de Direito Arbitral: teoria e prática. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2017. NUNES, Thiago Marinho et al. Regras da Arbitragem Brasileira: Comentários aos Regulamentos das Câmaras de Arbitragem. São Paulo: Marcial Pons; CAM-CCBC, 2015. QMUL - Queen Mary University of London. Pre-empting and Resolving Technology Media and Telecom Disputes: International Dispute Resolution Survey. Londres: QMUL, 2016.

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SUMÁRIO: 1 Considerações iniciais – 2 Computação na nuvem (IaaS, PaaS e SaaS) – 3 Institutos jurídicos de direito civil identificados nas operações de computação na nuvem – 3.1 Institutos jurídicos encontrados nos contratos de IaaS – 3.2 Institutos jurídicos encontrados nos contratos de PaaS – 3.3 Institutos jurídicos encontrados nos contratos de SaaS – 4 Delimitação das competências constitucionais e os limites interpretativos dos institutos de direito privado na análise de incidência tributária – 5 Tributação da computação na nuvem: ISS x ICMS – 5.1 Imposto sobre serviços – 5.2 Imposto sobre circulação de mercadorias – 5.3 Infrastructure as a Service (IaaS) – 5.4 Platform as a Service (PaaS) – 5.5 Software as a Service (SaaS) – 6 Considerações finais – Referências.

1  CONSIDERAÇÕES INICIAIS O processo de virtualização da economia, estimulado pela evolução tecnológica, a desterritorialização dos mercados e a predominância dos produtos digitais sobre os bens tangíveis, vem provocando intensas reflexões acerca das atuais políticas fiscais e os modelos de tributação existentes. Se em um primeiro momento é preciso compreender os novos modelos de negócios e as tecnologias envolvidas, em um passo seguinte é imprescindível analisar a possibilidade de adequação dessas

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operações às normas e espécies tributárias existentes, bem como as consequências resultantes de uma ou outra classificação. A discussão e a dificuldade se acentuam se considerarmos a impossibilidade de os poderes legislativo e judiciário acompanharem o crescimento exponencial desses mercados, assim como a ânsia arrecadatória do Estado, que, diante da manifesta capacidade contributiva dos agentes envolvidos, busca forçar o enquadramento dos novos negócios da economia digital em hipóteses de incidência que raramente representam os núcleos semânticos definidos pelo legislador constitucional ou infraconstitucional. Sob o ponto de vista da competência dos Estados e dos Municípios, o conflito reside no posicionamento dessas operações nos conceitos de “serviços” e de “mercadorias”, a despeito das características jurídicas previstas no ordenamento para a delimitação dos fatos jurídico-tributários. O presente trabalho tem por objeto o estudo da tributação nos negócios digitais, no modelo de computação na nuvem, com foco no conflito de competência instaurado entre os Estados e os Municípios.

2  COMPUTAÇÃO NA NUVEM (IAAS, PAAS E SAAS) Computação na nuvem é um modelo que permite o fornecimento de infraestrutura computacional (armazenamento e processamento de dados) pela internet. Os principais atrativos ao usuário são a redução de custos com a aquisição de sistemas próprios de tecnologia da informação e a possibilidade de acesso de qualquer lugar e a qualquer momento.1 Segundo o National Institute of Standards and Technology - NIST, a agência do Departamento de Comércio norte-americano, que atua conjuntamente com a indústria especializada para desenvolver e aplicar novas tecnologias, trata-se de um modelo de negócio que assegura ao usuário o acesso, sob demanda e com mínima interação, “a uma rede compartilhada de recursos de computação configuráveis (por exemplo, redes, servidores, armazenamento, aplicativos e servi-

1  PISCITELLI, Tathiane (org.). Tributação da nuvem: conceitos tecnológicos, desafios internos e internacionais. São Paulo: Thomson Reuters, 2018. p. 24.

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ços) que pode ser provisionado e liberado rapidamente com esforço mínimo de gerenciamento”.2 A referida agência destaca como características essenciais da computação na nuvem: (a) autoatendimento sob demanda – permite ao usuário adquirir utilidades sem a necessidade de interação com o provedor; (b) amplo acesso à rede – os recursos estão disponíveis para acesso por meio das mais diversas plataformas (telefone, smartphones, tablets, outros); (c) agrupamento de recursos – o provedor está capacitado para disponibilizar recursos físicos e virtuais a múltiplos usuários, sem que estes tenham controle ou conhecimento quanto à exata localização dos recursos fornecidos, podendo tão somente identificar o país ou estado aonde se situam; (d) elasticidade rápida – os recursos podem ser acessados e adquiridos com muita rapidez e conforme a necessidade do usuário, passando a impressão de se tratarem de recursos ilimitados e disponíveis a qualquer momento; (e) serviço medido – o uso dos recursos pode ser monitorado e otimizado automaticamente, garantindo transparência ao provedor e ao usuário. A infraestrutura da nuvem compreende duas camadas: uma física, correspondente aos equipamentos que sustentam os recursos oferecidos ao usuário; e uma camada intangível, relacionada aos programas instalados sobre a camada física, que coordenam as funcionalidades representativas da nuvem.3 Embora a computação na nuvem permita a estruturação de diversas modalidades de negócios, as principais, que serão objeto de análise pelo presente trabalho, são: (i) Infrastructure as a Service (IaaS); (ii) Platform as a Service (PaaS); e (iii) Software as a Service (SaaS). A Infrastructure as a Service (IaaS) consiste no fornecimento de uma infraestrutura de hardware para o armazenamento e processamento de dados em um ambiente virtual, que pode ser facilmente ajustada pelo usuário. Com efeito, esse modelo consiste na contratação de memória (espaço) em um servidor para o armazenamento de dados eletrônicos 2  MELL, Peter; GRANCE, Timothy. The NIST Definition of Cloud Computing. Disponível em: https://nvlpubs.nist.gov/nistpubs/legacy/sp/nistspecialpublication800-145. pdf. Acesso em: 04 mar. 2019. p. 2. 3  PADILHA, Maria Angela Lopes Paulino. Tributação de Software: exame da constitucionalidade da incidência do ISS e do ICMS – Mercadoria sobre a licença de uso de computador disponibilizado eletronicamente. 2016. 369 f. Tese. (Doutorado em Direito)- Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2016. p. 118.

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do usuário. Esse espaço não pode ser determinado fisicamente, mas mensurado através de medidas binárias (como megabyte, gigabyte, terabyte), podendo variar conforme a necessidade do contratante, que pagará a contraprestação correspondente ao espaço utilizado.4 Ao fornecedor cabe assegurar o espaço pactuado, mediante a contratação e manutenção de data centers, sistemas operacionais e softwares de infraestrutura, além de garantir a segurança dos dados armazenados pelo usuário. A Platform as a Service (PaaS) é um modelo no qual o usuário, utilizando-se da infraestrutura do fornecedor (IaaS), tem acesso a uma plataforma na nuvem que permite o desenvolvimento de softwares por meio da utilização de um conjunto de utilidades, como banco de dados, serviços de segurança, linguagens de programação, entre outros. O fornecedor se responsabiliza pelo gerenciamento da infraestrutura e o usuário pelo aplicativo desenvolvido. Pela natureza das funcionalidades fornecidas é possível concluir que os destinatários do PaaS são essencialmente desenvolvedores de software e provedores de serviços, sendo “a soma das camadas IaaS e PaaS o que se conhece como nuvem”.5 O Software as a Service (SaaS) é a disponibilização ao usuário de um programa de computador padronizado por meio da internet, sem a necessidade de download ou instalação em máquina local. Tratase da estrutura mais difundida, na medida em que os consumidores finais são os usuários comuns, não desenvolvedores de tecnologia. As aplicações podem ser acessadas por meio de vários dispositivos (interface thin client), bastando um navegador de Web ou interface do programa, não havendo qualquer controle ou ingerência do usuário na infraestrutura utilizada pelo fornecedor.6 Usualmente a remuneração desse tipo de operação é realizada mediante o pagamento de um valor mensal, numa espécie de assinatura, em contrapartida às utilidades contratadas. 4  BITTENCOURT, Bruno Chaves; PONS, Marcos Caleffi. A Tributação do Cloud Computing pelo Imposto Sobre Serviços – Exame sob o Enfoque da Regra de Competência do Tributo. In: ISS – Questões Práticas – 10 Anos da Lei Complementar n. 116/2003. Porto Alegre: Paixão Editores, 2013. p. 64. 5  PISCITELLI, Tathiane (org.). Tributação da nuvem: conceitos tecnológicos, desafios internos e internacionais. São Paulo: Thomson Reuters, 2018. p. 34. 6  MELL, Peter; GRANCE, Timothy. The NIST Definition of Cloud Computing. Disponível em: https://nvlpubs.nist.gov/nistpubs/legacy/sp/nistspecialpublication800-145. pdf. Acesso em: 04 mar. 2019.

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3  INSTITUTOS JURÍDICOS DE DIREITO CIVIL IDENTIFICADOS NAS OPERAÇÕES DE COMPUTAÇÃO NA NUVEM Analisando as operações envolvendo cloud computing, podemos concluir que nessas contratações estão presentes diversos institutos jurídicos, cuja análise é imprescindível para a correta qualificação jurídica do contrato e a definição da incidência tributária em cada um dos modelos de negócio desenvolvidos na nuvem e analisados no presente trabalho. Inicialmente, faz-se necessária uma breve explanação acerca da unidade ou pluralidade dos negócios jurídicos, bem como da unicidade ou complexidade dos contratos. A unidade do negócio jurídico diz respeito à sua finalidade única ou preponderante, nada tendo a ver com sua conclusão, com a sua instrumentalização ou com o seu conteúdo. “Diz-se uno ou único, o negócio jurídico quando suas disposições constituem um todo indissociável, não se podendo separá-las em partes distintas sem descaracterizá-las”.7 Essa unicidade não é quebrada pela presença de elementos jurídicos de vários negócios jurídicos distintos, como ocorre nos contratos mistos, desde que exista subordinação do todo à especificidade preponderante e ao objetivo comum do negócio.8 Nessas situações, o negócio jurídico pode ser considerado complexo ou misto, porém uno. Segundo Pontes de Miranda, a complexidade do negócio jurídico pode ser: (i) subjetiva, quando a pluralidade restar adstrita aos sujeitos do negócio (polo passivo ou ativo); (ii) objetiva, quando a pluralidade estiver relacionada às prestações das partes; ou (iii) volitiva, quando houver pluralidade de manifestações de vontades dentro de um dos polos da contratação.9 Essa pluralidade não representa propriamente uma “mistura” de negócios jurídicos, já que essa mescla ocorre no suporte fático, pré-jurídico. A junção desses vários elementos de um ou mais negócios jurídicos distintos ocorre de tal forma 7  MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 254. 8  PISCITELLI, Tathiane (org.). Tributação da nuvem: conceitos tecnológicos, desafios internos e internacionais. São Paulo: Thomson Reuters, 2018. p. 190-191. 9  MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2012. T. III. p. 239.

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que não é possível verificar a predominância de uma ou outra parte isoladamente, eis que todas apresentam-se submissas à um único elemento, a finalidade específica preponderante.10 Conservando esses elementos distintos certa individualidade, em que pese a interdependência funcional, estar-se-á diante da coligação contratual. Ao passo que identificada a autonomia dos negócios -partes, representada pela distinção dos suportes fáticos, apresentarse-á a união de contratos. Compulsando as categorias contratuais abordadas, podemos concluir que as operações de computação na nuvem (IaaS, PaaS e SaaS) são firmadas por meio de contratos unos, complexos e mistos, na medida em que se tratam de negócios jurídicos “compostos de diversos elementos negociais indissociáveis, unidos pelo fato de os aplicativos estarem apoiados na infraestrutura da nuvem”.11

3.1  Institutos jurídicos encontrados nos contratos de IaaS Em linhas gerais, na Infrastructure as a Service (IaaS) o usuário contrata a infraestrutura de hardware necessária ao armazenamento e processamento de dados. Tal objeto contempla a presença de elementos jurídicos próprios da locação de espaço virtual, cessão do direito de uso de espaço e do contrato de depósito. Conforme previsto no art. 565, caput, do Código Civil (CC), o contrato de locação corresponde ao pacto em que “uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”. Para o objetivo perquirido no presente trabalho, a principal característica da relação locatícia a ser analisada é a necessidade de que a coisa locada não seja fungível, haja vista a obrigação do locador de entregar a coisa locada (art. 566, I, CC) e do locatário de restituir o bem ao final da contratação no mesmo estado em que o recebeu (art. 569, IV, CC). Disso se infere que o contrato de locação pressupõe a 10  PADILHA, Maria Angela Lopes Paulino. Tributação de Software: exame da constitucionalidade da incidência do ISS e do ICMS – Mercadoria sobre a licença de uso de computador disponibilizado eletronicamente. 2016. 369 f. Tese. (Doutorado em Direito)- Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2016. p. 137. 11  PISCITELLI, Tathiane (org.). Tributação da nuvem: conceitos tecnológicos, desafios internos e internacionais. São Paulo: Thomson Reuters, 2018. p. 363.

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transferência da posse/tradição do bem locado, a fim de assegurar ao locatário o uso e gozo da coisa, em contrapartida à remuneração paga ao locador. Trata-se, portanto, de clara obrigação de dar. O contrato de depósito, previsto no art. 627 e seguintes do Código Civil, consiste na pactuação da obrigação, pelo depositário, de receber coisa móvel não fungível12 e guardá-la até a solicitação pelo depositante. Novamente, a espécie contratual exige a presença de uma obrigação de dar coisa certa, que ao final da pactuação deverá ser restituída. A licença ou cessão do direito de uso de espaço é o instituto por meio do qual, de forma semelhante à locação, uma pessoa se obriga a ceder a outra o direito de uso de determinado bem, em contraprestação ao pagamento de remuneração, sem que haja a transferência de titularidade da coisa.13 A análise da presença das características preponderantes de cada um desses institutos na contratação de IaaS é de extrema importância para a definição da tributação incidente ou, ainda, da conclusão pela ausência de materialidade tributária.

3.2  Institutos jurídicos encontrados nos contratos de SaaS Nas operações de computação na nuvem na modalidade Platform as a Service (PaaS) o usuário contrata um ambiente de desenvolvimento e implantação, além da infraestrutura de hardware. Sendo a infraestrutura elemento acessório à contratação, já que a finalidade precípua desse tipo de contrato é o acesso às funcionalidades necessárias ao desenvolvimento dos softwares pelos usuários, no presente ensaio analisar-se-á a adequada qualificação do objeto principal do contrato, mais precisamente a contratação de um conjunto de recursos que vão desde sistemas operacionais até o armazenamento e hospedagem de dados. As múltiplas utilidades fornecidas na PaaS demonstram que essa modalidade de contratação possui em seu bojo, além dos institutos jurídicos já identificados no contrato IaaS, o fornecimento de acesso a softwares e outros recursos computacionais que podem se apresentar 12  O depósito de bem móvel fungível é considerado mútuo, conforme art. 545 do Código Civil. 13  PISCITELLI, Tathiane (org.). Tributação da nuvem: conceitos tecnológicos, desafios internos e internacionais. São Paulo: Thomson Reuters, 2018. p. 319.

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como prestação de serviços na nuvem. Isto partindo do conceito delineado por Aires F. Barreto, para quem a prestação de serviços representa “o desempenho de uma atividade economicamente apreciável, sem subordinação, produtiva de utilidade para outrem, sob regime de direito privado, com fito de remuneração”,14 e que, para análise da incidência do ISS, não consista em serviço público, com vínculo empregatício ou sem conteúdo econômico.

3.3  Institutos jurídicos encontrados nos contratos de SaaS A contratação de Software as a Service (SaaS), por sua vez, ainda que reúna o fornecimento de uma infinidade de utilidades, possui como característica precípua a cessão temporária do direito de uso de um software, mais especificamente do instituto denominado licença de uso, regulado pela Lei nº 9.609/98. No contrato de licença, o titular dos direitos ou a pessoa por ele autorizada concede ao interessado autorização para uso do bem, nos termos e condições pactuadas, em caráter exclusivo ou não, remunerado ou não, mas sem que haja a transferência da propriedade intelectual.15 Este elemento é de suma importância na análise das operações envolvendo SaaS, porquanto, ainda que se trate de software acessado pelo usuário por meio de suporte físico, não há transferência da propriedade intelectual do programa de computador, o que se evidencia pela vedação à multiplicação do conteúdo pelo usuário.

4  DELIMITAÇÃO DAS COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS E OS LIMITES INTERPRETATIVOS DOS INSTITUTOS DE DIREITO PRIVADO NA ANÁLISE DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA A competência tributária dos entes federativos foi rigidamente partilhada pelo constituinte, o qual se acautelou de que as unidades 14  BARRETO, Aires F. ISS na Constituição e na lei. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 35. 15  BITTAR, Carlos Alberto. Contratos de Comercialização e Software. In: BITTAR, Carlos Alberto. Novos Contratos Empresariais. São Paulo: RT, 1997. p. 39.

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políticas fossem isonomicamente autônomas do ponto de vista financeiro, não houvessem conflitos no exercício das capacidades legiferantes e a estabilidade do Estado Federativo fosse assegurada. Nesse contexto, a Constituição Federal outorgou a competência para a instituição dos impostos à União, Estados e Municípios por meio dos artigos 153, 155 e 156, respectivamente, os quais contemplam os critérios materiais passíveis de incidência pelos impostos a serem instituídos pelos referidos entes políticos. A rigidez jurídica que impõe ao legislador a obrigatoriedade de vinculação de seus atos ao disposto no texto constitucional, sob pena de incorrer na instituição de imposto manifestamente inconstitucional, possui como contraponto a competência residual da União, prevista no art. 154, I, da CF, por meio do qual o constituinte assegurou àquele ente federado a faculdade de instituir novos impostos, cujas materialidades não estejam elencadas no texto constitucional.16 Diante do surgimento de novos negócios e formas de exploração econômica, especialmente decorrentes do avanço exponencial da tecnologia, cabe ao operador do direito verificar se os atuais fatos jurídicos adequam-se às hipóteses de incidência previstas no núcleo da norma constitucional e, em caso positivo, sob a competência de qual ente político; ou, em havendo inadequação entre a materialidade e o suporte normativo, concluir que tal situação restará contemplada pela competência residual. “Não existe, juridicamente, possibilidade de qualquer tipo de imposto escapar ao dilema: ou se configurará como privativo (arts. 153, 155 e 156) ou será residual (art. 154, I)”.17 Diante do certo grau de abstração da linguagem posta na Constituição, grande parte das disputas no âmbito do direito tributário provém das variadas interpretações acerca dos dispositivos que discriminam as competências impositivas. Vale mencionar que na outorga de competências, o constituinte não criou novos institutos representativos do critério material de incidência tributária, mas reportou-se àqueles já regulados pelo direito privado, haja vista recair a tributação sobre fatos jurídicos praticados por par16  PADILHA, Maria Angela Lopes Paulino. Tributação de Software: exame da constitucionalidade da incidência do ISS e do ICMS – Mercadoria sobre a licença de uso de computador disponibilizado eletronicamente. 2016. 369 f. Tese. (Doutorado em Direito)- Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2016. p. 161. 17  ATALIBA, Geraldo. Sistema Constitucional Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. p. 38.

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ticulares, tais como operações de circulação de mercadorias, doações, operações de câmbio, crédito, prestação de serviços, dentre outras. Nesse contexto, oportuna a previsão contida no art. 110 do Código Tributário Nacional, o qual impõe ao legislador (e aos demais operadores do direito) limitação ao alargamento e/ou modificação da definição, conteúdo e alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado. “Se havia um conceito e o legislador constituinte resolveu não modificá-lo pela instituição de um novo conceito, a referência à expressão significa uma opção sua pela incorporação desse conceito legal ao ordenamento constitucional”.18 O exercício da competência por meio da edição das leis complementares objetiva conferir unidade e uniformidade ao sistema tributário através do detalhamento das hipóteses de incidência, bases de cálculo e sujeitos, dentro dos limites estabelecidos no texto constitucional. Entendimento contrário implicaria admitir que a legislação infraconstitucional estaria autorizada a modificar os conteúdos normativos estabelecidos pelo constituinte, ampliando, inclusive, as competências por ele delimitadas. O mesmo se dá quanto à interpretação da norma jurídica por seus destinatários, os quais não podem fazê-la livremente, mas adstritos ao sentido dado pelas significações usuais e normativas dos vocábulos dentro do contexto jurídico no qual inserido o debate.19 Com efeito, “a interferência sobre conceitos de direito privado deve vir acompanhada de uma clara justificativa constitucional, porque se há algum primado a ser respeitado, este há de ser, sempre, o do direito constitucional”.20

5  TRIBUTAÇÃO DA COMPUTAÇÃO NA NUVEM: ISS X ICMS Partindo das premissas estabelecidas no capítulo 4, qual seja, de que ao legislador infraconstitucional e ao intérprete da norma não é

18  ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 205. 19  PISCITELLI, Tathiane (org.). Tributação da nuvem: conceitos tecnológicos, desafios internos e internacionais. São Paulo: Thomson Reuters, 2018. p. 351. 20  TORRES, Heleno Taveira. Direito tributário e direito privado: autonomia privada, simulação e elisão tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 82-83.

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dado alterar os conceitos estabelecidos em norma de hierarquia superior, passaremos à análise da tipificação do imposto sobre serviços de qualquer natureza e do imposto sobre circulação de mercadorias, a fim de verificar se as operações de computação na nuvem estão sujeitas a um ou outro imposto, ou a nenhum deles.

5.1  Imposto sobre serviços A competência para a instituição do imposto sobre serviços de qualquer natureza, exceto os serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal, foi outorgada aos Municípios pelo art. 156 da CF. Para Aires Barreto, a definição de prestação de serviços corresponde à “prestação de esforço humano a terceiros, com conteúdo econômico, em caráter negocial, sob regime de direito privado, que não caracterize relação empregatícia”.21 Para o tomador, a finalidade da contratação está na atividade desenvolvida pelo prestador, independentemente dos recursos por ele utilizados (bens materiais, imateriais, etc.), de onde se conclui que o conceito nuclear da prestação de serviços é uma obrigação de fazer que, por sua natureza intrínseca, produzirá um resultado individualizado e personificado.22 Nesse sentido foi sedimentada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que em inúmeras oportunidades já se manifestou pela necessária distinção entre “obrigação de fazer” e “obrigação de dar” para a análise da incidência tributária do ISS.23 Não obstante o exposto, por ocasião do julgamento do RE 651.703/PR, no qual se debatia a constitucionalidade dos itens 4.22 e 4.23 da lista de serviços anexa à LC 116/2003, que instituíam a incidência do ISS sobre planos de saúde, o STF decidiu que as operadoras dos planos privados de assistência à saúde realizavam prestação de serviço, em que pese a inexistência de obrigação de fazer. Tal postura, diametralmente oposta ao entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal até então, será analisada no presente estudo. 21  BARRETO, Aires F. ISS na Constituição e na lei. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 62. 22  DERZI, Misabel. Direito Tributário Brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 495-496. 23  STF. Questão de Ordem em Apelação 661/MG. Rel. Min. Celso de Mello. DJ 08 abr. 2005.

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Com efeito, nos termos do voto do relator, Ministro Luiz Fux, para a definição do conceito de serviço não seria adequada a análise da delimitação conferida pelo legislador privado, mas da definição trazida pela lei complementar, único instrumento competente para definição do conceito de “serviços de qualquer natureza”, que é realizada pela LC nº 116/2003. Valendo-se das lições de Luís Eduardo Schoueri, o Ministro Fux entendeu que, na distribuição das competências tributárias, o constituinte não se valeu de conceitos, cuja definição estaria suficientemente delimitada, mas de tipos abertos, carentes de suplementação pela legislação complementar. Este, aliás, teria sido o entendimento sintetizado nos RE’s 547.245/SC e 592.905/SC. Nesse contexto, o Ministro relator entendeu que a lei complementar estaria autorizada, inclusive, a promover o alargamento do campo de incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza, sem que houvesse qualquer violação ao texto constitucional. É que “a ideia de unidade do sistema jurídico repousa muito mais no plano axiológico do que no linguístico, não havendo porquanto qualquer óbice a que determinada palavra tenha um sentido diferente no Direito Tributário”.24 A classificação das obrigações em “obrigações de dar”, “fazer” e “não fazer” não seria mais apropriada para o enquadramento dos produtos e serviços resultantes dos novos negócios, já que vinculada à configuração dada pelo Direito Civil, sendo correta a definição de serviço “relacionada ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habilidades e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador”.25 Apesar de o referido julgamento ter se formado por maioria, não nos parece correta a afirmação de que o julgamento do RE 651.703/PR representa a superação da distinção entre “obrigação de dar” e “fazer” para a identificação das materialidades sujeitas à incidência do ISS. Isto porque, compulsando os votos dos demais julgadores que se manifestaram pela constitucionalidade da exigência do ISS sobre as operações realizadas pelos planos de saúde, Ministros Edson Fachin

24  STF. RE n. 651.703/PR. Rel. Min. Edson Fachin. DJ 18 set. 2012. p. 10. 25  STF. RE n. 651.703/PR. Rel. Min. Edson Fachin. DJ 18 set. 2012. p. 05.

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e Luís Roberto Barroso, verifica-se que não há consenso nas razões de decidir. O Ministro Edson Fachin26 aderiu às conclusões do Ministro relator Luiz Fux, no sentido da incidência do ISS pautado em fundamento absolutamente diverso do voto condutor do acórdão, qual seja, de que as atividades desenvolvidas pelas operadoras dos planos de saúde se enquadram no conceito de obrigação de fazer, atraindo a incidência do imposto: o núcleo do contrato entre a operadora de planos de saúde e os seus clientes é a disponibilidade, ao usuário contratante, da rede credenciada e a garantia da cobertura dos infortúnios previstos no contrato, e não uma obrigação de dar. E essa atividade de disponibilização da rede de atendimento é serviço, sobre o qual deve incidir o ISS.

Para o Ministro Luís Roberto Barroso, a distinção entre “obrigação de dar” e “fazer” não se apresenta mais necessária, na linha do que decidiu o Ministro Luiz Fux. Não obstante, a configuração da hipótese de incidência no caso concreto residiria na possibilidade de a lei complementar incluir no tipo tributário a prestação de utilidades com elementos de “serviço”, ainda não se revelem num “fazer perfeito”. Assim, seja porque não há alinhamento entre os votos, seja porque as razões de decidir dos demais julgados, especialmente as firmadas no RE 116.121/SP, não foram afastadas – ao contrário, utilizadas como fundamento de alguns dos votos convergentes, temos como prematura a afirmação de que o Supremo Tribunal Federal tenha se afastado do entendimento então pacificado, no sentido de que a prestação de serviços para fins de incidência do ISS pressupõe uma obrigação de fazer.

5.2  Imposto sobre circulação de mercadoria A Constituição Federal, no art. 155, II, estabeleceu a competência dos Estados para a instituição do ICMS sobre as operações de circulação de mercadorias e prestação de serviços de comunicação. O conceito de circulação de mercadorias para efeito de análise da incidência tributária pelo ICMS pressupõe a existência de bem móvel,

26  STF. RE n. 651.703/PR. Rel. Min. Edson Fachin. DJ 18 set. 2012. p. 03-04.

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corpóreo ou incorpóreo, destinado à venda, mediante a transferência da propriedade.27 A exigência da tradição do bem a terceiro é um elemento de suma importância na análise das operações de computação na nuvem sob o ponto de vista do ICMS. Isto porque tal operação difere frontalmente da cessão temporária do direito de uso ou licenciamento, instituto comumente utilizado nas operações envolvendo softwares. Nessas operações não há alteração da titularidade dos direitos, que permanece pertencendo ao criador do programa, mas mera cessão do direito de uso do software. Assim, independentemente da forma de acesso do usuário ao software, se por meio físico, download ou streaming, a obrigação tributária relativa ao recolhimento de ICMS somente estará presente quando houver a transferência de titularidade da mercadoria, inclusive os direitos autorais. Vale destacar que a pretensão dos Estados de tributar as operações realizadas com softwares restou perfectibilizada pela publicação do Convênio CONFAZ ICMS 181/2015,28 por meio do qual as unidades federadas ali especificadas restaram autorizadas a conceder redução da base de cálculo nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, nas operações realizadas por meio de download. Mais recentemente o CONFAZ publicou o novo convênio ICMS 106/2017,29 com o intuito de regulamentar a cobrança de ICMS nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados, inclusive na nuvem, evidenciando os interesses conflitantes entre Estados e Municípios. Feitas tais considerações, passa-se à análise individualizada das modalidades de computação na nuvem IaaS, PaaS e SaaS, e o regime jurídico aplicável, se ISS, ICMS ou nenhum dos dois.

5.3  Inf rastructure as a Service (IaaS) Partindo das características já desenvolvidas, temos que o contrato de IaaS possui como finalidade preponderante a cessão de di27  HARADA, Kiyoshi. ICMS – Doutrina e Prática. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 16. 28  CONFAZ. Convênio ICMS n. 181. DOU 29 dez. 2015. 29  CONFAZ. Convênio ICMS n. 106. DOU 26 out. 2017.

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reito de uso do espaço virtual (hadware), ainda que possa contemplar outras utilidades ao usuário. O item 1.03 da lista anexa à LC nº 116/03 prevê a incidência do ISS sobre serviços de informática e congêneres, mais especificamente “processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres”. Por outro lado, os Estados também pretendem a tributação de operações com bens digitais, consoante demonstrado linhas acima. As obrigações assumidas pelo fornecedor, mormente diante do entendimento recentemente manifestado pelo Supremo Tribunal Federal - em que pese não configure uma mudança de compreensão do tema pelo STF ou represente o posicionamento que entendemos ser mais acertado -, podem ser entendidas como um encargo de fazer e, por conseguinte, prestação de serviços. Isto porque, a finalidade pretendida pelo usuário somente será alcançada se presente a efetiva prestação dos serviços delineados no mencionado item 1.03. Ademais, é inegável a inexistência de “circulação”, isto é, de transferência de titularidade, de onde se conclui que a contratação de IaaS não seria objeto de incidência do ICMS, ainda que se entendesse que tais operações estivessem fora da incidência do imposto municipal.

5.4  Platform as a Service (PaaS) A contratação na modalidade PaaS assegura ao usuário o acesso a uma plataforma repleta de recursos utilizados para o desenvolvimento de software, além da infraestrutura (IaaS). A finalidade preponderante desse tipo de contrato é o acesso a essa multiplicidade de recursos, que representa a própria plataforma, não podendo ser confundido com o mero processamento de dados, hospedagem ou armazenamento, que embora estejam contemplados na contratação, não configuram a operação em si. Nessa senda, temos que a contratação de PaaS, embora represente a prestação de um serviço, na perspectiva de fornecimento de utilidades a outrem, não pode ser tributada pelo ISS, na medida em que não há previsão na lista anexa à LC nº 116/03 da tributação do serviço definido por “prestar acesso à plataforma de recursos”, especialmente no item 1.03.

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Por não configurar obrigação de dar, mas de fazer, e não haver transferência de titularidade, igualmente resta afastada a incidência do ICMS.

5.5  Software as a Service (SaaS) A contratação na modalidade SaaS contempla uma série de serviços que vão desde o fornecimento da infraestrutura (hardware) até o acesso à plataforma e demais funcionalidades, tendo como núcleo preponderante o licenciamento de software, com relação ao qual as demais utilidades fornecidas mostram-se acessórias. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, em diversas oportunidades, sobre o conflito entre a cobrança de ICMS ou ISS sobre contratos de licenciamento de software, especialmente no âmbito da vigência da Lei nº 7.646/89, como, exemplificativamente, por ocasião do julgamento dos recursos especiais nº 39.797-930 e 39.457-0.31 Para o STJ, esse tipo de contratação está sujeita ao pagamento de imposto sobre serviços, com fulcro no item 24 da lista anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, especialmente porque o ICMS estaria adstrito às operações de circulação de bens materiais, tão somente. Em outras oportunidades, como no julgamento do REsp nº 123.022/RS,32 o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se sobre a necessária distinção entre software produzido de forma personalizada, o qual configuraria hipótese de incidência do ISS, do programa de computador produzido em larga escala e de maneira uniforme, que se adequaria ao conceito de mercadoria, sujeitando-se ao ICMS.33 Sobre a análise do software padronizado ou “software de prateleira” também se manifestou o Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE nº 176.626, ratificando o entendimento já chancelado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os bens incorpóreos não se enquadram no conceito de mercadoria, bem como que os contratos de licença objetivam a concessão de um direito de uso que é “um bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no 30  STJ. REsp n. 39.797-9/SP. Rel. Min. Garcia Vieira. DJ 21 fev. 1994. 31  STF. REsp n. 39.457-0/SP. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. DJ 05 set. 1994. 32  STJ. REsp n. 123.022/RS. Rel. Min. José Delgado. DJ 27 out. 1997. 33  Neste sentido: STJ. REsp n. 216.967/SP. Rel. Min. Eliana Calmon. DJ 28 ago. 2001; STJ. REsp n. 633.405/RS. Rel. Min. Luiz Fux. DJ 24 nov. 2004.

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conceito de mercadoria”,34 afastando a incidência do ICMS sobre tais operações. De fato, considerando os traços nucleares da hipótese de incidência do ICMS, “mercadoria” e “circulação”, verifica-se que as operações de licenciamento de programas de computador não se submetem à norma instituidora do ICMS, na medida em que os softwares não são bens corpóreos, mas obras intelectuais e não há transferência da propriedade do programa.

6  CONSIDERAÇÕES FINAIS A tributação das operações realizadas na nuvem, no âmbito dos tributos internos, especialmente ICMS e ISS, exige o conhecimento prévio das tecnologias envolvidas e a análise pormenorizada dos institutos de direito privado existentes, com a definição da atividade preponderante em cada modelo de contratação. Isto porque, tratando-se de contratos unos, complexos e mistos, a identificação isolada de cada uma das atividades envolvidas acarretaria inevitável bitributação. Uma vez realizada a adequada qualificação jurídica do contrato a partir dos conceitos de direito civil e atento aos limites interpretativos estabelecidos pelo texto constitucional, é possível definir a incidência tributária em cada um dos modelos de negócio desenvolvidos na nuvem, podendo-se concluir, ainda, pela não incidência de nenhuma das espécies instituídas, como avaliamos ter ocorrido na contratação de PaaS, situação que relega a operação ao aguardo do exercício da competência residual da União. Certo é que aos Entes tributantes não foi outorgada a competência para alargar o critério material de incidência tributária definido pela Constituição Federal para abarcar toda e qualquer operação que produza riqueza. Os limites da cobrança de tributos estão objetivamente definidos e devem ser observados tanto pelas autoridades fazendárias, quanto pelo Judiciário, que igualmente não pode autorizar a prevalência da ânsia arrecadadora dos Estados e Municípios, em detrimento da segurança jurídica dos contribuintes.

34  STF. RE n. 176.626/SP. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. DJ 11 dez. 1998.

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REFERÊNCIAS ATALIBA, Geraldo. Sistema Constitucional Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. BARRETO, Aires F. ISS na Constituição e na lei. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2005. BITTAR, Carlos Alberto. Contratos de Comercialização e Software. In: BITTAR, Carlos Alberto. Novos Contratos Empresariais. São Paulo: RT, 1997. BITTENCOURT, Bruno Chaves; PONS, Marcos Caleffi. A Tributação do Cloud Computing pelo Imposto Sobre Serviços – Exame sob o Enfoque da Regra de Competência do Tributo. In: ISS – Questões Práticas – 10 Anos da Lei Complementar n. 116/2003. Porto Alegre: Paixão Editores, 2013. CONFAZ. Convênio ICMS n. 181. DOU 29 dez. 2015. CONFAZ. Convênio ICMS n. 106. DOU 26 out. 2017. DERZI, Misabel. Direito Tributário Brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. HARADA, Kiyoshi. ICMS – Doutrina e Prática. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2019. MELL, Peter; GRANCE, Timothy. The NIST Definition of Cloud Computing. Disponível em: https://nvlpubs.nist.gov/nistpubs/legacy/sp/ nistspecialpublication800-145.pdf. Acesso em: 04 mar. 2019. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2012.

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PADILHA, Maria Angela Lopes Paulino. Tributação de Software: exame da constitucionalidade da incidência do ISS e do ICMS – Mercadoria sobre a licença de uso de computador disponibilizado eletronicamente. 2016. 369 f. Tese. (Doutorado em Direito)- Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2016. PISCITELLI, Tathiane (org.). Tributação da nuvem: conceitos tecnológicos, desafios internos e internacionais. São Paulo: Thomson Reuters, 2018. STF. Questão de Ordem em Apelação 661/MG. Rel. Min. Celso de Mello. DJ 08 abr. 2005. STF. RE n. 651.703/PR. Rel. Min. Edson Fachin. DJ 18 set. 2012. STJ. REsp n. 39.797-9/SP. Rel. Min. Garcia Vieira. DJ 21 fev. 1994. STF. REsp n. 39.457-0/SP. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. DJ 05 set. 1994. STJ. REsp n. 123.022/RS. Rel. Min. José Delgado. DJ 27 out. 1997. STF. RE n. 176.626/SP. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. DJ 11 dez. 1998. STJ. REsp n. 216.967/SP. Rel. Min. Eliana Calmon. DJ 28 ago. 2001 STJ. REsp n. 633.405/RS. Rel. Min. Luiz Fux. DJ 24 nov. 2004. TORRES, Heleno Taveira. Direito tributário e direito privado: autonomia privada, simulação e elisão tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

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A PROTEÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: UMA ANÁLISE DO CONTROLE EXERCIDO SOBRE OS ATOS DOS AGENTES PÚBLICOS

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SUMÁRIO: 1 Considerações iniciais – 2 Princípios estruturantes do Direito Administrativo – 3 A corrupção, as normas correlatas e os instrumentos de combate – 4 Controle dos atos administrativos: retração do agente público – 5 Considerações finais – Referências.

1  CONSIDERAÇÕES INICIAIS Os recentes eventos de corrupção despertaram na população brasileira cobranças por providências contra a impunidade dos agentes envolvidos, o que tem refletido em todas as áreas da sociedade, inclusive nos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Ocorre que o anseio por “justiça” parece ter provocado uma busca impaciente e implacável pela identificação e penalização de pretensos culpados, independentemente da não observância a direitos fundamentais básicos como os decorrentes dos princípios do devido processo legal, contraditório substancial e ampla defesa. A mais clássica acepção de “caça às bruxas”. O que merece destaque é que parte dos órgãos de controle – aqui compreendidos Controladoria-Geral da União, Polícia Federal, Tribunais de Contas e, sobretudo, o Ministério Público – também passou,

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em certo grau, a acompanhar o clamor popular vindo das ruas, dando início a investigações e julgamentos açodados, desrespeitando garantias constitucionais. Nessa perspectiva, exibe irrecusável relevo a discussão sobre as consequências desse fenômeno, em especial sobre o temor que as mais variadas investigações vêm provocando nos agentes públicos, que, no dia a dia, sentem-se expostos a riscos jurídicos de toda ordem, desde a responsabilização administrativa – com a perda de cargos, funções – à possibilidade de responderem civil e criminalmente por seus atos, ainda que praticados sob o viés do mérito administrativo, que somente a eles competem (ressalvada apreciação judicial em caso de ilegalidade). O que se percebe, nessa ordem de ideias, é que a ação ou omissão do administrador público, não raramente, estão marcados pelo receio e sentimento de autoproteção, situação que o leva, inexoravelmente, a agir ou, alternativamente, a desistir de tomar medidas regulares e necessárias com temor do que lhe possa ser imputado, retirando-lhe serenidade e convicção na tomada de ações, pois antes se preocupa em “blindar-se” das possíveis/inesperadas consequências de sua decisão. Ao agir assim, fica evidente que a função estatal de perseguir o interesse público é relegada à própria segurança do agente, que, temeroso pela postura que possa vir a adotar (se contrária ao entendimento de determinada Corte de Contas ou do Ministério Público, exemplificativamente), deixa de agir em nome do principal fim a que se destina o Estado. A eficiência, ainda que não se olvide, seja princípio dos mais caros à Administração Pública, insculpido no art. 37 da Constituição Federal, é posta em segundo plano para dar lugar à autoproteção do agente, inerte em sua zona de conforto. Impressiona, mas até mesmo advogados veem-se compelidos a prestar esclarecimentos pela emissão de pareceres opinativos, mesmo quando fulcrados em boa técnica e suficiente fundamentação. Pontuadas essas primeiras impressões, a discussão sobre o tema afigura-se proeminente, pois tem como missão averiguar a adequada utilização das normas que regem a matéria e instrumentos legais correlatos, confrontando a necessária busca pela probidade e legalidade (com todos os meios a ela inerentes), à indispensável reflexão e temperamento quanto aos limites de agir dos órgãos de controle, que devem garantir os direitos dos envolvidos e não podem melindrar a

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atuação dos agentes estatais e políticos, sob pena de inaceitável prejuízo ao interesse público e à própria eficiência administrativa.

2  PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Como sabido, a “função administrativa é aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacentemente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica”.1 A tal intento, auxiliam, além da legislação como pilar da ordem jurídica estatal, também os princípios administrativos, “postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones prénormativos, norteando a conduta do Estado, quando no exercício de atividades administrativas”.2 O Direito Administrativo, naquilo que respeita à Administração Pública Direta e Indireta, rege-se fundamentalmente por dois princípios de maior relevância: os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular. Além deles, apresentam semelhante protagonismo os princípios da impessoalidade, moralidade administrativa, publicidade e eficiência, todos expressamente previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal.3 Além da positivação na Constituição de 1988, não se controverte que referidos princípios restaram previstos em normas infraconstitucionais, a exemplo da Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), ao referenciar, no art. 2º, caput, que a Administração Pública deverá obedecer, dentre outros, “aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.

1  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 5. 2  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 18-19. 3  DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 97.

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No que interessa ao objeto específico deste estudo, infere-se que o primado da supremacia do interesse público, também chamado de princípio da finalidade pública, inspira não apenas o legislador a priorizar o interesse coletivo sobre o individual, como “também vincula a Administração Pública, ao aplicar a lei, no exercício da função administrativa”.4 É certo, portanto, que “todo o atuar administrativo, por mais discricionário que seja, encontra-se invariavelmente vinculado à competência do agente e à finalidade última da lei: o interesse público”.5 A individualidade do cidadão, enfim, é vista como parte integrante do coletivo, da sociedade, de modo que seus interesses (interesses individuais) não estão postos no mesmo plano dos direitos sociais. Mais do que isso: havendo colisão entre direitos do particular e direitos da coletividade, haverá de prevalecer o interesse público.6 Com efeito, “nessas situações de colisão, um princípio deve ser afastado para a aplicação de outro, como forma de garantir a harmonia e a coerência do ordenamento constitucional”,7 não remanescendo dúvidas, afinal, quanto à supremacia do interesse público, coletivo, sobre os direitos individuais, ainda que estes estejam assegurados constitucionalmente por outras garantias. Quanto ao princípio da eficiência, a doutrina preceitua que referido cânone “exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional”.8 Este princípio, tido 4  DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 100. 5  CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A evolução do princípio da legalidade e o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa. IDAF – Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal, Curitiba, n. 25, p. 14-30, ago. 2004. p. 17. 6  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 34. 7  CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais. Curitiba: Juruá, 2006. p. 191. 8  MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 41. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 102. Nas palavras de Ubirajara Coelho: “Prestabilidade, pois o atendimento prestado pela Administração Pública deve ser útil ao cidadão. Presteza porque os agentes públicos devem atender o cidadão com rapidez. Economicidade porquanto a satisfação do cidadão deve ser alcançada do modo menos oneroso possível ao Erário público. Tais características dizem respeito aos procedimentos (presteza, economicidade), quer aos resultados (prestabilidade), centrados na relação Administração Pública/cidadão”. COSTODIO FILHO, Ubirajara. A emenda constitucional 19/98 e o princípio da eficiência na Administração Pública. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, v. 7, n. 27, p. 210217, abr. /jul. 1999. p. 210.

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como o mais moderno da função estatal, “não se contenta apenas com a legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”.9 Mais do que isso, o mandamento constitucional pressupõe a busca por produtividade e economicidade, mediante ações efetivas do agente estatal consubstanciadas pela prestação de serviços com qualidade, celeridade, desburocratização e, evidentemente, sem desperdícios de dinheiro público.10 A eficiência é, enfim, princípio dos mais caros à consecução do fim primário do Estado, desempenhando, ao lado dos demais postulados estruturantes do ordenamento, papel de equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração.11

3  A CORRUPÇÃO, AS NORMAS CORRELATAS E OS INSTRUMENTOS DE COMBATE Não é novidade que o fenômeno da corrupção atinge diferentes camadas da sociedade, alcançando as mais variadas seções da Administração Pública. Historiadores vão além, afirmando que desde os tempos da coroa portuguesa, os fidalgos eram detentores de regalias, recebedores de vantagens advindas da exploração da colônia.12 Segundo dados da Transparência Internacional, o Brasil é o 79º pior colocado em uma lista de 176 países, posição que vem caindo ao longo dos últimos anos. Com efeito, em 2015, o Brasil ocupava a 38ª posição, conforme dados extraídos do portal disponibilizado pela agência.13 9  MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 41. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 102. 10  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 31. 11  DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 97. 12  BARBA, Mariana Della. Corrupção no Brasil tem origem no período colonial, diz historiadora. BBC, São Paulo, 04 nov. 2012. Disponível em: http://www.bbc.com/ portuguese/noticias/2012/11/121026_corrupcao_origens_mdb.shtml. Acesso em: 03 mar. 2019. 13  TRANSPARENCY INTERNATIONAL. Corruption Perceptions Index 2016. 2017. Disponível em: https://www.transparency.org/news/feature/corruption_perceptions_

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O fato é que, passam-se os anos, e eventos relacionados à corrupção continuam marcando o cenário nacional. O legislador, atento a este fenômeno, com o objetivo de dar uma resposta à sociedade, assim como de brecar e punir essa indesejável realidade, vem criando normas e positivando sanções àqueles que invariavelmente atentam contra a ordem legal. Neste contexto, cita-se, primeiramente, o advento da Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa ou simplesmente LIA). Atendendo ao que previa o art. 37, § 4º, da então recém-vigente Constituição Federal,14 a LIA foi editada com propósito de estabelecer procedimentos e medidas atinentes à “suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de cargo, emprego ou função da administração pública direta, indireta ou funcional”, conforme “Exposição de motivos nº EM. GM/ SAA/0388, de 14 de agosto de 1991, do Ministro de Estado da Justiça”. Mais a frente, em novo momento de inequívoca agitação social surgiu no ordenamento a Lei Complementar nº 135/2010,15 por meio de projeto de lei de iniciativa popular subscrito pelo Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral (MCCE).16 A lei, que “ficou conhecida como Lei da Ficha Limpa, por introduzir hipóteses de inelegibilidade decorrentes da condenação por órgãos colegiados, dispensando o trânsito em julgado, dentre outras inovações”,17 revelou-se como uma tentativa de moralizar a política. Dentro do tema, o mais recente marco legislativo adveio da Lei nº 12.846/2013, a chamada Lei Anticorrupção, cujo propósito é dispor index_2016. Acesso em: 17 set. 2017. 14  Art. 37. […] § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. 15  Altera a Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o § 9o do art. 14 da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação e determina outras providências, para incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato. 16  BRANDÃO, Alberto. A lei da Ficha Limpa, suas críticas e sua constitucionalidade. Disponível em: https://albertobrandao.jusbrasil.com.br/artigos/134891070/a-lei-daficha-limpa-suas-criticas-e-sua-constitucionalidade. Acesso em: 03 mar. 2019. 17  COÊLHO, Marcus Vinicius Furtado. Direito penal eleitoral e direito político. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 169.

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“sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira” (art. 1º). Referida lei, como se observa, foi introduzida no ordenamento, não para responsabilizar o administrador/gestor público, ao revés, imputa, de forma inovadora e necessária, a cominação de sanções a pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública: “na linguagem dos ‘corruptólogos’, passa-se a cuidar da outra ponta da relação corrupta: o corruptor”.18 Nela, criam-se novos conceitos, realçando a importância da existência de procedimentos internos de integridade, mediante normas de compliance no âmbito das empresas (art. 7º, VIII, Lei nº 12846/2013) e também normatizando acordos de leniência (arts. 16 e ss., Lei nº 12846/2013). Objetivamente, conceitua-se: compliance: como “conjunto de regras, padrões, procedimentos éticos e legais, que, uma vez definido e implantado, será a linha mestra que orientará o comportamento da instituição no mercado em que atua, bem como a atitude de seus funcionários”;19 (b) acordo de leniência: “o Acordo de Leniência previsto na normativa anticorrupcional baseia-se em uma noção de autodenúncia das empresas quanto a ilícitos por ela praticados”,20 não retirando, “conforme reza o § 3º do art. 16, a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado (responsabilidade administrativa objetiva)”.21 Esparsamente, ainda podem ser citados outros dispostos no ordenamento jurídico com o semelhante propósito de coibir atos supostamente realizados em desconformidade com a lei. Nesse sentir, o Ministério Público, no exercício de suas competências legais, pode lançar mão do instituto da “recomendação”, a qual se destina, 18  NASCIMENTO, Melillo Dinis do. O controle da corrupção no Brasil e a Lei nº 12.846/2013 – Lei Anticorrupção. RBDM – Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal, Belo Horizonte, v. 17, n. 60, p. 79-137, abr. /jun. 2016. p. 117. 19  RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; DINIZ, Patrícia Dittrich Ferreira. Compliance e Lei Anticorrupção nas empresas. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 52, n. 205, p. 87-105, jan. /mar. 2015. p. 88. 20  SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. O acordo de leniência na lei anticorrupção. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 947, p. 157-177, set. 2014. p. 168. 21  MUKAI, Toshio. Comentários à Lei nº 12.846, de 1 de agosto de 2013. Lei Anticorrupção contra pessoa física e jurídica de direito privado. RSDA – Revista Síntese Direito Administrativo, São Paulo, v. 9, n. 97, p. 107-127, jan. 2014. p. 120.

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embora sem força vinculativa, a expressar a interpretação de determinado assunto pelo membro do MP, com objetivo de persuadir o destinatário a praticar ou deixar de praticar determinada conduta. É instituto de extrema importância, pois, se utilizado com adequação e razoabilidade, mostra-se legítimo mecanismo de promoção dos direitos fundamentais individuais e coletivos, mormente edificante da própria sociedade.22 Dispostas estas premissas e com a certeza de que o alicerce da corrupção é a impunidade,23 surge ao jurista a contingência inafastável de investigar e primar pelo adequado manejo dos instrumentos cabíveis pelos órgãos de controle e fiscalização.

4  CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. RETRAÇÃO DO AGENTE PÚBLICO Estabelecidos os fins sociais a que se destina a figura do Estado e as mazelas que o acometem, parece não haver dúvidas que a prática da corrupção política abala as “conquistas democráticas constitucionais e afronta o desenvolvimento do Estado de Direito e da sociedade, por colocar interesses privados de indivíduos acima do interesse da coletividade”.24 De fato, há verdadeiro consenso “quanto à necessidade de combate à corrupção como forma de efetivação do republicanismo e do Estado Democrático de Direito”.25 Isso porque “a corrupção sistêmica e constante em uma nação produz o efeito maléfico de desviar para terceiros uma parcela dos recursos públicos que deveriam ser destinados à sociedade”,26 afetando 22  CNMP. Procedimento de Controle Administrativo nº 0.00.000.001337/2013-67. Rel. Antônio Pereira Duarte. DJ 06 out. 2014. 23  NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção e anticorrupção. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 13. 24  PIOVESAN, Flávia; GONZAGA, Victoriana Leonora Corte. Combate à corrupção é imperativo para resgatar a força da Constituição. 2016. Disponível em: https:// www.conjur.com.br/2016-jun-22/combate-corrupcao-essencial-resgate-forcaconstituicao. Acesso em: 03 mar. 2019. 25  NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de improbidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Método, 2016. p. 3. 26  ABRAHAM, Marcus. A corrupção como despesa pública. 2017. Disponível em: https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/ coluna-fiscal/a-corrupcao-como-despesa-publica-31052017. Acesso em: 17 set. 2017.

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sobremaneira o interesse público, princípio reinante da Constituição e da ordem administrativa do Estado.27 Ocorre que toda medida, ainda que balizada pela legislação, exige cautela e respeito aos direitos dos envolvidos, especialmente quando emitida por órgãos de controle face agentes públicos, sob pena de indesejável e ilegítima interferência no mérito administrativo e violação a garantias fundamentais. Explica-se. Em primeiro lugar, não se olvida que o controle sobre a atividade administrativa é imprescindível, conforme pontuado em linhas anteriores, sendo ressabida a inescusável possibilidade de sindicância do Judiciário sobre a legalidade dos atos, uma vez que “a lei não excluirá do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, CRFB/88). Com efeito, referimo-nos aos mecanismos de controle internos da administração, como a supervisão ministerial, a representação a órgãos de correição e demais procedimentos.28 Superado este necessário esclarecimento preliminar, propõe-se a reflexão acerca da atual “cultura de excesso de controle”, identificada pela reação de parte dos órgãos correcionais ao problema e ao clamor popular: afinal, excesso no controle produz o indesejado efeito colateral de favorecer a proliferação de ineficiências dentro da administração?29 A partir dessa ponderação, uma parcela da doutrina deu início ao estudo do chamado Direito Administrativo do medo. Junto dele, a compreensão de que nem todo controle exercido em seu grau máximo equivaleria, necessariamente, a um benefício ao aparelho administrativo. E de que o agente público, imerso em zona de conforto, passou a adotar práticas excessivamente cautelosas, privilegiando 27  Adverte-se, por oportuno, que “o conceito de interesse público passa, inequivocamente, pela carta de direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, pelo princípio da dignidade da pessoa humana e pela teoria da ponderação de interesses, em tudo marcados pelo deslocamento da centralidade do debate jurídico do Estado para a pessoa humana” CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. O conceito de interesse público no Estado Constitucional de Direito. Revista da ESMESC, Florianópolis, v. 20, n. 16, p. 223-249, 2013. p. 243. 28  PEREZ, Marcos Augusto. A regulação pública como limite à autonomia da vontade no direito contratual. RBDP – Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, n. 1, p. 69-74, jan. /mar. 2016. p. 70. 29  GUIMARÃES, Fernando Vernalha. O direito administrativo do medo: a crise da ineficiência pelo controle. 2016. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/ colunistas/fernando-vernalha-guimaraes/o-direito-administrativo-do-medo-a-criseda-ineficiencia-pelo-controle. Acesso em: 17 set. 2017.

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primeiramente sua segurança jurídica, em detrimento da própria eficácia do ato administrativo, dos administrados e, em última análise, da própria lei.30 Não é raro que instituições de controle ignorem a possibilidade de coexistir divergência interpretativa nas instâncias administrativas, dirigindo-se duramente contra autoridades públicas que adotem outras correntes que não aquelas encampadas pelo pensamento do órgão correicional.31 Testemunha-se, com frequência indesejada, o desmedido ajuizamento de ações contra agentes, entidades públicas e administrados, ainda que sedimentado entendimento em favor da autoridade pública.32 Como resultado, em número muito maior que o desejado, observa-se a prática de atos administrativos com fundamento no medo, correspondente ao receio que o agente tem das consequências de contrariar o posicionamento daquele que pode lhe imputar eventual sanção.33 E referido temor, diga-se, não é infundado, pois constantemente o agente público competente para o exercício da atividade administrativa se vê arrolado no polo passivo de ações penais e de improbidade sem que tenha agido com dolo ou culpa, mas apenas porque sua escolha ou conduta não representou a opção que o membro do organismo de controle concebe como adequada.34 Ocorre que o Judiciário, bem aplicando a lei, compreende que “ato ímprobo só pode ser aquele que contém improbidade. E improbidade, já pela sua etimologia,

30  GUIMARÃES, Fernando Vernalha. O direito administrativo do medo: a crise da ineficiência pelo controle. 2016. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/ colunistas/fernando-vernalha-guimaraes/o-direito-administrativo-do-medo-a-criseda-ineficiencia-pelo-controle. Acesso em: 17 set. 2017. 31  ABRAHAM, Marcus. A corrupção como despesa pública. 2017. Disponível em: https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/ coluna-fiscal/a-corrupcao-como-despesa-publica-31052017. Acesso em: 17 set. 2017. 32  FORTINI, Cristiana. Novo marco legal sobre abuso de autoridade é mais do que oportuno. 2017. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-abr-20/interessepublico-marco-legal-abuso-autoridade-oportuno. Acesso em: 17 set. 2017. 33  MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. O medo e o ato administrativo. 2016. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/rodrigo-tostesmascarenhas/o-medo-e-o-ato-administrativo. Acesso em: 17 set. 2017. 34  ABRAHAM, Marcus. A corrupção como despesa pública. 2017. Disponível em: https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/ coluna-fiscal/a-corrupcao-como-despesa-publica-31052017. Acesso em: 17 set. 2017.

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corresponde a desonestidade, má-fé, imoralidade, antiética, ilicitude, dolo, culpa”.35 Muitos são os exemplos de situações semelhantes: “na área ambiental – onde os critérios são mais fluídos e o maniqueísmo é bem visto – é comum que um agente, antes de tomar uma decisão, seja informado que, se decidir no sentido Y será processado por improbidade e criminalmente”.36 Usurpa-se, dessa forma, o arbítrio do agente, que passa a indispor da prerrogativa de agir consoante sua discricionariedade administrativa, ainda que se saiba que “toda atividade discricionária, em verdade, está vinculada ao interesse público, devendo ser adequada, necessária e razoável”.37 O importante instituto da recomendação, por vezes não se limita a sugerir o saneamento de eventuais falhas, chegando a determinar a adoção de medidas tidas por adequadas e a exigir a adesão a opções de políticas públicas,38 tudo sob pena do ajuizamento de ações cíveis e até criminais.39 Qual será o comportamento de agente que receber recomendação sugerindo a prática de determinado ato sob pena de responder ação na esfera cível e até criminal? A resposta é evidente. Outra amostra do uso, em princípio, demasiado do controle, é extraído do ajuizamento cada vez mais comum de ações de responsabilização contra advogados públicos (ou aqueles que fazem “as vezes de”) pela emissão de pareceres jurídicos no âmbito da administração. Nada obstante, o Judiciário tem recebido as demandas com cautela, estabelecendo como lícita a postura do procurador que apresenta parecer adequadamente fundamentado, considerando “abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de

35  TJSC. Apelação Cível n. 2013.090152-0. Rel. Jaime Ramos. DJ 12 fev. 2015. 36  MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. O medo e o ato administrativo. 2016. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/rodrigo-tostesmascarenhas/o-medo-e-o-ato-administrativo. Acesso em: 17 set. 2017. 37  CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A evolução do princípio da legalidade e o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa. IDAF – Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal, Curitiba, n. 25, p. 14-30, ago. 2004. p. 14. 38  ABRAHAM, Marcus. A corrupção como despesa pública. 2017. Disponível em: https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/ coluna-fiscal/a-corrupcao-como-despesa-publica-31052017. Acesso em: 17 set. 2017. 39  MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime jurídico do Ministério Público. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 503.

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causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário.40 Perde o interesse coletivo, que deixa de enxergar no agente público a figura de um profissional sereno, independente, que, antes de emitir posições justas, necessárias, legais ou recomendadas pela melhor técnica, atua pelo medo de ser punido. Sai de cena o ator político responsável por delegação constitucional, para dar espaço aos órgãos de controle.41

5  CONSIDERAÇÕES FINAIS A atividade dos órgãos de controle é importante e imprescindível ao Estado Democrático de Direito. Nada obstante, é indispensável que os direitos das partes, em especial os previstos na Constituição Federal, sejam respeitados, sob pena de o remédio ser mais amargo que a própria doença. A renúncia a garantias constitucionais fundamentais, além de não assegurar níveis maiores de cumprimento à lei, fomenta índices mais significativos de inoperância acusatória e também afeta a própria legitimidade dos processos punitivos, gerando descrédito institucional.42 Sob essa ordem de ideias, deve-se repensar e aperfeiçoar o sistema de controle e revisitar entendimentos que possam estar lhe auferindo conotações excessivamente rígidas, sob pena da perpetuação da ineficiência administrativa e desrespeito a direitos constitucionais fundamentais dos envolvidos,43 conciliando ideais de integridade, legalidade, supremacia do interesse público, redução da impunidade e

40  STF. Mandado de Segurança nº 24631/DF. Rel. Joaquim Barbosa. DJ 01 fev. 2008. 41  MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. O medo e o ato administrativo. 2016. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/rodrigo-tostesmascarenhas/o-medo-e-o-ato-administrativo. Acesso em: 17 set. 2017. 42  OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública; corrupção; ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 25-26. 43  GUIMARÃES, Fernando Vernalha. O direito administrativo do medo: a crise da ineficiência pelo controle. 2016. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/ colunistas/fernando-vernalha-guimaraes/o-direito-administrativo-do-medo-a-criseda-ineficiencia-pelo-controle. Acesso em: 17 set. 2017.

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proteção aos princípios do contraditório substancial, ampla defesa e devido processo legal.

REFERÊNCIAS ABRAHAM, Marcus. A corrupção como despesa pública. 2017. Disponível em: https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniaoe-analise/colunas/coluna-fiscal/a-corrupcao-como-despesa-publica31052017. Acesso em: 17 set. 2017. BARBA, Mariana Della. Corrupção no Brasil tem origem no período colonial, diz historiadora. BBC, São Paulo, 04 nov. 2012. Disponível em: http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2012/11/121026_corrupcao_ origens_mdb.shtml. Acesso em: 03 mar. 2019. BRANDÃO, Alberto. A lei da Ficha Limpa, suas críticas e sua constitucionalidade. Disponível em: https://albertobrandao.jusbrasil. com.br/artigos/134891070/a-lei-da-ficha-limpa-suas-criticas-e-suaconstitucionalidade. Acesso em: 03 mar. 2019. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. CNMP. Procedimento de Controle Administrativo nº 0.00.000.001337/201367. Rel. Antônio Pereira Duarte. DJ 06 out. 2014. COÊLHO, Marcus Vinicius Furtado. Direito penal eleitoral e direito político. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. COSTODIO FILHO, Ubirajara. A emenda constitucional 19/98 e o princípio da eficiência na Administração Pública. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, v. 7, n. 27, p. 210-217, abr./jul. 1999. CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A evolução do princípio da legalidade e o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa. IDAF – Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal, Curitiba, n. 25, p. 14-30, ago. 2004.

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CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais. Curitiba: Juruá, 2006. CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. O conceito de interesse público no Estado Constitucional de Direito. Revista da ESMESC, Florianópolis, v. 20, n. 16, p. 223-249, 2013. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015. GUIMARÃES, Fernando Vernalha. O direito administrativo do medo: a crise da ineficiência pelo controle. 2016. Disponível em: http://www. direitodoestado.com.br/colunistas/fernando-vernalha-guimaraes/odireito-administrativo-do-medo-a-crise-da-ineficiencia-pelo-controle. Acesso em: 17 set. 2017. MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. O medo e o ato administrativo. 2016. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/ rodrigo-tostes-mascarenhas/o-medo-e-o-ato-administrativo. Acesso em: 17 set. 2017. MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime jurídico do Ministério Público. São Paulo: Saraiva, 2007. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 41. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. MUKAI, Toshio. Comentários à Lei nº 12.846, de 1 de agosto de 2013. Lei Anticorrupção contra pessoa física e jurídica de direito privado. RSDA – Revista Síntese Direito Administrativo, São Paulo, v. 9, n. 97, p. 107-127, jan. 2014. NASCIMENTO, Melillo Dinis do. O controle da corrupção no Brasil e a Lei nº 12.846/2013 – Lei Anticorrupção. RBDM – Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal, Belo Horizonte, v. 17, n. 60, p. 79-137, abr./jun. 2016.

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Lucas Inácio da Silva

NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de improbidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Método, 2016. NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção e anticorrupção. Rio de Janeiro: Forense, 2015. OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública; corrupção; ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. PEREZ, Marcos Augusto. A regulação pública como limite à autonomia da vontade no direito contratual. RBDP – Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, n. 1, p. 69-74, jan./mar. 2016. PIOVESAN, Flávia; GONZAGA, Victoriana Leonora Corte. Combate à corrupção é imperativo para resgatar a força da Constituição. 2016. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-jun-22/combate-corrup cao-essencial-resgate-forca-constituição. Acesso em: 03 mar. 2019. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; DINIZ, Patrícia Dittrich Ferreira. Compliance e Lei Anticorrupção nas empresas. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 52, n. 205, p. 87-105, jan./mar. 2015. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. O acordo de leniência na lei anticorrupção. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 947, p. 157-177, set. 2014. STF. Mandado de Segurança nº 24631/DF. Rel. Joaquim Barbosa. DJ 01 fev. 2008. TJSC. Apelação Cível n. 2013.090152-0. Rel. Jaime Ramos. DJ 12 fev. 2015. TRANSPARENCY INTERNATIONAL. Corruption Perceptions Index 2016. 2017. Disponível em: https://www.transparency.org/news/feature/corrup tion_perceptions_index_2016. Acesso em: 17 set. 2017.

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ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA: A DEMOCRATIZAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA

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SUMÁRIO: 1 Considerações iniciais – 2 Direito de acesso à justiça – 3 Acesso à justiça x acesso ao judiciário – 4 Acesso à ordem jurídica justa: conceito de Kazuo Watanabe – 5 Democratização na justiça – 6 Considerações finais – Referências.

1  CONSIDERAÇÕES INICIAIS O dever de um Estado Democrático de Direito é desenvolver a justiça e aplicá-la no cenário político, econômico e social. Todavia, perguntamo-nos: a população realmente possui acesso à justiça? Quais os obstáculos enfrentados e superados diariamente para que se atinja aquilo que se pretende no que se refere ao acesso à justiça? Estes obstáculos decorrem do desconhecimento de direitos intrínsecos à população? O presente artigo visa instigar o leitor a uma reflexão sobre o que é, de fato, o acesso à ordem jurídica justa. Ao abordar o tema, serão apresentados os conceitos de igualdade, equidade e as diferenças entre o acesso à justiça em si (aqui reconhecido como acesso à ordem jurídica justa) e o acesso ao poder judiciário. Serão apresentados, ainda, elementos acerca da democratização da justiça, cujo objetivo é a promoção do equilíbrio social, da isonomia e da dignidade humana, respeitando os cidadãos frente às suas igualdades e desigualdades, tratando-os mediante as suas diferenças.

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Entendendo ser o acesso à justiça um marco democrático importante, não se pode deixar de destacar quão fundamental é também o entendimento de democracia, uma vez que no ambiente do judiciário circulam pessoas com os mais distintos graus de instrução e condições culturais, sociais e financeiras, sendo papel do operador de direito viabilizar o acesso à ordem jurídica justa, fundamentada na existência do Estado Democrático de Direito.1

2  DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA O direito de “acesso à justiça” não raramente é confundido com o direito que o jurisdicionado tem de buscar o Poder Judiciário. Entretanto, o acesso à justiça representa direito inerente ao cidadão e não diz respeito à mera possibilidade de propor uma ação, mas sim ao acesso a direitos fundamentais, sendo inquestionável a sua relação com a “redemocratização da justiça” no país. Com efeito, o direito de acesso à justiça encontra-se expresso no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal, constituindo um dos pilares da cidadania plena.2 Tal garantia constitucional é utilizada, primordialmente, com o foco no Poder Judiciário, o qual tem o poder/dever de analisar toda lesão ou ameaça de direito que acomete os jurisdicionados.3 Todavia, o acesso à justiça não se refere tão somente à prestação jurisdicional, mas sim ao acesso ao Direito.4 Questão complexa diz respeito à relação entre o acesso à justiça e a paridade de armas. Mais especificamente, para que seja garantido o acesso à ordem jurídica justa, é preciso tratar igualmente os iguais 1  “A expressão Estado de Direito tem uma carga valorativa, traduzindo um compromisso ao evidenciar um Estado que tem no direito, no seu ordenamento jurídico e especialmente na constituição seu fundamento e, ao mesmo tempo, sua limitação” ABREU, Pedro Manoel. Processo e democracia: o processo jurisdicional como um locus da democracia participativa e da cidadania inclusiva no Estado Democrático de Direito. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 481-482. 2  Para este trabalho, entende-se por cidadania plena o conjunto ampliado de direitos e deveres dos indivíduos que vivem em sociedades organizadas e os exercem sem obstáculos. 3  OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Concepções sobre Acesso à Justiça. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 82, p. 43-53, jan. 2010. 4  MEDEIROS, Isabela. Assistência jurídica gratuita: cidadania e emancipação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

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e desigualmente os desiguais,5 de forma a minimizar as diferenças e proporcionar igualdade real a todos, de forma que os jurisdicionados sejam atendidos em conformidade com as suas possibilidades e limitações. O cenário jurídico brasileiro é alvo de muitas críticas quanto à aplicação adequada de justiça. No que tange à aplicação legal, os positivistas defendem a necessidade de aplicar o que está disposto na lei, já os liberais querem uma justiça mais ampla e igualitária. A necessidade de se adaptar a situações, completar lacunas e flexibilizar o Direito e suas formas de exteriorização são exigências recorrentes, enquanto se almeja maior equidade na sociedade brasileira, possibilitando, então, um acesso irrestrito à justiça. Para Boaventura de Sousa Santos, o acesso à justiça “equaciona as relações entre o processo civil e a justiça social, entre igualdade jurídico-formal e desigualdade socioeconômica”.6 Em termos quantitativos, seria possível comparar a oferta da justiça produzida pelo Estado com o efetivo acesso à justiça vislumbrado na Constituição. Ainda de acordo com a concepção de Boaventura de Sousa Santos, pode-se dizer que, com o advento e consagração de direitos econômicos e sociais, o direito ao acesso efetivo à justiça foi transformado em um direito charneira,7 correspondente a um direito cuja denegação acarretaria a de todos os demais. Para que todos os direitos estejam assegurados e sejam mais do que declarações políticas, não se deveria vinculá-los meramente à técnica, à legalidade e ao processualismo, sendo necessária investigação social, averiguando se tais direitos estão, de fato, garantidos, de forma a possibilitar o acesso à ordem jurídica justa. José Afonso da Silva entende que ao Estado Democrático de Direito e, consequentemente, ao acesso à justiça é atribuído um compromisso com a justiça material, a qual não é caracterizada apenas a

5  BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996. 6  SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice: o social e o político na pósmodernidade. 14. ed. São Paulo: Cortez, 2013. p. 205. 7  A expressão “direito charneira”, nas palavras do próprio autor, significa que uma vez negado o direito de acesso à justiça há concomitantemente a negação de todos os demais direitos, pois entende que todo direito depende primordialmente daquele primeiro. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 14. ed. São Paulo: Cortez, 2013. p. 205.

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partir do conceito de igualdade formal perante a lei.8 Este novo enfoque conceitual de acesso à justiça pode ser caracterizado como o “acesso a uma ordem de valores e direitos selecionados pela sociedade que permitam a realização do ideal de justiça social, oportunidades equilibradas aos litigantes, participação democrática e tutela jurisdicional efetiva”.9 Nas palavras de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, “o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir e não apenas proclamar os direitos de todos”.10 Compreendendo o direito de acesso à justiça como basilar, pois preocupa-se com a plena efetivação dos demais direitos fundamentais já consagrados, referidos autores destacam que a expressão acesso à justiça, embora de difícil definição, serve para determinar duas finalidades essenciais do sistema jurídico: (a) deve ser acessível a todos; (b) deve produzir resultados individual e socialmente justos.11 Assim sendo, tem-se que o acesso à justiça seria, ao mesmo tempo, a base, a fundamentação e a estrutura para que todos os demais direitos pudessem ser efetivados e garantidos na sociedade, mas também seria a ponta final, de forma que uma vez garantida a ordem jurídica justa, ter-se-ia por efetivados os direitos sociais, econômicos e culturais.

3  ACESSO À JUSTIÇA x ACESSO AO JUDICIÁRIO A partir do momento em que compreendemos o acesso à ordem jurídica justa como a concordância real entre direitos ofertados e tutela jurisdicional, equidade, paridade de armas e segurança jurídica, não mais o confundimos com o mero acesso ao Poder Judiciário. 8  SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 122. 9  MORALLES, Luciana Camponez Pereira. Acesso à Justiça e princípio da Igualdade. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editora. 2006. p. 27. 10  CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 12. 11  CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 7.

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Horácio Wanderlei Rodrigues e Eduardo de Avelar Lamy reforçam que “o acesso à justiça não se esgota no acesso ao Judiciário”,12 mas representa muito mais do que garantir o direito de ingresso de uma ação judicial. Neste sentido, o acesso à ordem jurídica justa não deve ser reduzido a mecanismos processuais e à mera propositura de uma ação judicial que visa uma reparação, concretizando-se no dia a dia do cidadão protegido pelo Estado. O conceito de justiça13 está diretamente relacionado ao tempo e ao contexto histórico de uma sociedade, pois algo que é considerado justo em um determinado local e a uma determinada época pode diferir muito de um outro local, ou até de um mesmo, mas em um período histórico diverso. Assim como o conceito de justiça, a efetivação da ordem jurídica justa diverge em relação ao tempo e local e, consequentemente, acompanha a prestação da tutela jurisdicional. Observa-se no tempo que o Poder Judiciário depende da existência de uma ordem jurídica justa. Por mais que não se confundam, aquele somente existirá com a existência deste. O efetivo acesso à justiça significa, portanto, a promoção do Estado Democrático de Direito, garantindo a todos os cidadãos as mesmas possibilidades de desenvolvimento, respeitando um dos princípios fundamentais da nossa Constituição Federal: o da Dignidade da Pessoa Humana.14 Celso Fernandes Campilongo, em artigo denominado “Assistência jurídica e advocacia popular: serviços legais em São Bernardo do Campo”, discorre a respeito dos serviços legais e transformações sociais no que toca a assistência jurídica e a realidade social, uma vez que para o autor não é possível excluir uma da outra, ou seja, é impos-

12  RODRIGUES, Horácio Wanderlei; LAMY, Eduardo de Avelar. Teoria Geral do Processo. 3. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 71. 13  Para Isabela Pinheiro Medeiros, a justiça é uma das mais antigas aspirações da humanidade, a qual sempre esteve atrelada à ideia de igualdade, à busca pelo equilíbrio de valor moral subjetivo, mas também de equilíbrio material, valoração de coisas, estabelecimento de regras: “Se a primeira exigência da justiça é de ordem moral, psicológica, subjetiva, a segunda, por certo, será de ordem social e política, ou seja, será o reconhecimento de que até mesmo a justiça precisa de regras, e as impõe no intuito de restaurar o equilíbrio social, ou ainda, no intuito de conservar a paz”. MEDEIROS, Isabela Pinheiro. Assistência jurídica gratuita: cidadania e emancipação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. 14  MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Assistência Jurídica, Assistência Judiciária e Justiça Gratuita. Rio de Janeiro: Forense, 1982.

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sível falar de assistência jurídica e acesso à ordem jurídica justa sem levar em consideração as realidades sociais. Na tipologia tradicional, o “acesso à justiça” é confundido como acesso aos Tribunais. O Judiciário é o “locus” privilegiado de atuação dos serviços legais, donde a expressão “assistência pelo Estado, resulta num jogo de soma zero: autores e réus ganham e perdem cotas equivalentes. [...] O “acesso à justiça” é visto de forma mais ampla com o acesso aos benefícios jurídicos em geral. O Judiciário é apenas um dos “locus” de atuação dos serviços legais.15

Neste contexto, compreende-se o acesso à ordem jurídica justa de maneira ampla, considerando a interação efetiva entre a justiça e os cidadãos, de forma que alcançar o Judiciário é apenas um dos pilares da ordem jurídica justa: promove a tutela jurisdicional16 e garante que conflitos sejam tratados e resolvidos de forma isonômica.17

4  ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA: CONCEITO DE KAZUO WATANABE Considerando que a compreensão de acesso à justiça (direito material) não se confunde com o acesso ao Judiciário (direito formal), tem-se o início a uma nova era, com novos paradigmas, conceitos e consequências. Nas palavras de Kazuo Watanabe, trata-se do “acesso à ordem jurídica justa”, o qual se configura na efetivação dos direitos à tutela jurisdicional adequada, principalmente no que diz respeito à equidade, à paridade de armas, ao contraditório, à ampla defesa, à tempestividade, à efetividade e à segurança jurídica como um todo. Neste contexto, acessar a justiça significa muito mais do que o direito de protocolar uma petição inicial perante o judiciário, mas se trata de

15  CAMPILONGO, Celso Fernandes. Assistência jurídica e advocacia popular: serviços legais em São Bernardo do Campo. Cadernos Renap, São Paulo, n. 6, mar. 2005. p. 60. 16  WATANABE, Kazuo. Acesso à Justiça e Sociedade Moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (coord.). Participação e processo. São Paulo: Editora RT, 1988. 17  OLIVEIRA, Nirlene da Consolação. Linguagem Jurídica e Acesso à Justiça. Revista Pensar Direito, v. 4, n. 1, jan. 2013. p. 2.

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um símbolo de equidade em que todos têm direitos e estes devem ser garantidos e respeitados.18 Ainda, segundo Kazuo Watanabe, são dois os elementos constitutivos da ordem jurídica justa: (a) o direito de acesso à justiça propriamente dito, e (b) os quatro elementos fundamentais desse direito, quais sejam: “(1) o direito à informação e perfeito conhecimento do direito substancial e à organização de pesquisa permanente a cargo de especialistas e ostentada à aferição constante da adequação entre a ordem jurídica e a realidade socioeconômica do país; (2) direito de acesso à justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa; (3) direito à preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; (4) direito à remoção de todos os obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à Justiça com tais características”.19 Neste mesmo sentido Ada Pelegrini Grinover entende que o acesso à ordem jurídica justa é um direito amplo e vai além da vontade de obter uma solução efetivamente justa para os conflitos de interesses propostos pelas partes que compõem uma determinada lide, de forma que o processo judicial é mais do que um mero instrumento de jurisdição, aplicador de normas legais, e sim um instrumento capaz de produzir decisões conforme uma ordem de valores identificada no ordenamento jurídico.20 O Estado é obrigado a instituir os meios necessários para a solução dos conflitos de interesses propostos por quem quer que seja, uma vez que é ele quem detém o monopólio jurisdicional. Ademais, há uma série de previsões constitucionais derivadas do devido processo legal, cujo objetivo é garantir o acesso à justiça, tais como o contraditório, a ampla defesa, a motivação das decisões judiciais e o juiz natural.21 18  WATANABE, Kazuo. Acesso à Justiça e Sociedade Moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (coord.). Participação e processo. São Paulo: Editora RT, 1988. p. 128. 19  WATANABE, Kazuo. Acesso à Justiça e Sociedade Moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (coord.). Participação e processo. São Paulo: Editora RT, 1988. p. 135. 20  GRINOVER, Ada Pelegrine. O processo em Evolução. 2. ed. São Paulo: Forense Universitária, 1998. 21  MINGATI, V. S.; RICCI, Milena Mara da Silva. Conceito de Acesso à Justiça: A Efetividade do Processo como Garantia de Acesso à uma Ordem Jurídica Justa. In:

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No entendimento de Pedro Miranda de Oliveira, o acesso à ordem jurídica justa proposto por Kazuo Watanabe se entende como a “garantia de acesso a uma justiça imparcial, que não só possibilite a participação efetiva e adequada das partes no processo jurisdicional, mas que também permita a efetividade da tutela dos direitos, consideradas as diferentes posições sociais e as específicas situações de direito substancial.”22 Assim, o processo que não atingisse objetivos éticos sociais, então seria um processo injusto, inibidor do acesso à justiça. No que toca à ampliação do conceito de acesso ao Judiciário para acesso à ordem jurídica justa, Isabela Medeiros afirma que “a ideia de acesso à justiça vinculada estritamente ao Judiciário é limitada e, sobretudo, obsoleta, merecendo ser suplantada”, devendo ceder “lugar a uma conotação mais ampla, que ocupa um lugar de relevo no Estado contemporâneo, extrapola os limites judiciais e toma a cena de outras esferas”.23 Neste mesmo sentido, Mauro Cappelletti aponta que o movimento em direção ao acesso à justiça é uma característica da modernidade, do Estado Social, e que não está restrito à simples prestação da tutela jurisdicional, mas vai além e engloba o acesso à educação, ao trabalho, ao descanso, à saúde.24 Observa-se, portanto, que esta visão de acesso à justiça proposta por Kazuo Watanabe está pautada na efetivação de direitos, sob os ideais de equidade e bem-estar da coletividade, assegurando ao jurisdicionado o acesso à ordem jurídica justa, configurado na harmonia entre direitos, tutela jurisdicional adequada e tempestiva, juiz natural, paridade de armas, ampla defesa, igualdade e segurança jurídica.

5  DEMOCRATIZAÇÃO NA JUSTIÇA Antes de adentrar diretamente na temática da democracia e a correlação dela com o acesso à ordem jurídica justa, é importante I SIMPÓSIO INTERNACIONAL DE ANÁLISE CRÍTICA DO DIREITO, 2011, Jacarezinho. Anais [...]. Jacarezinho, 2011. p. 9. 22  OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Concepções sobre Acesso à Justiça. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 82, p. 43-53, jan. 2010. p. 46 23  MEDEIROS, Isabela. Assistência jurídica gratuita: cidadania e emancipação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 16. 24  CAPPELLETTI, Mauro. O acesso à justiça como programa de reformas e métodos de pensamento. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 104, n. 395, jan. /fev. 2008. p. 215.

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salientar que direitos humanos e direitos fundamentais são campos e expressões que não se confundem, muito embora sejam comumente utilizados como sinônimos. Com efeito, enquanto o conceito de direitos fundamentais diz respeito àqueles reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, a expressão direitos humanos é reconhecida a nível supranacional, visando a universalidade e prevista em documentos de direito internacional, independente de vinculação com determinada ordem constitucional, aspirando a validade universal para todos os povos e tempos.25 Vinícius Secafen Mingati e Milena Mara da Silva Ricci entendem que o acesso à justiça deveria ser compreendido como um dos mais importantes direitos fundamentais, efetivando as disposições constitucionalmente tuteladas a fim de que o resultado lógico seja a proteção da normativa constitucional e da existência de um Estado Democrático de Direito.26 O Estado Democrático de Direito, consolidado no artigo 1º da Constituição Federal de 1988, corresponde ao modelo de Estado que assume um compromisso com a transformação da sociedade para um ideal de liberdade, justiça e solidariedade. Para que se alcance tal modelo proposto pela Constituição Brasileira, faz-se necessária a participação e o acesso da população aos centros de poder, legitimando o acesso à ordem jurídica, política, econômica e social justas.27 No que diz respeito a previsões constitucionais e democráticas do acesso à justiça, apenas a partir do ano de 1988, com a promulgação da Constituição Federal, é que teve início o processo de redemocratização com eleições livres e o estabelecimento dos fundamentos e princípios de Dignidade da Pessoa Humana e Igualdade, bem como as referências legais para a constituição de uma sociedade livre, justa e solidária.

25  SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009. p. 29. 26  MINGATI, V. S.; RICCI, Milena Mara da Silva. Conceito de Acesso à Justiça: A Efetividade do Processo como Garantia de Acesso à uma Ordem Jurídica Justa. In: I SIMPÓSIO INTERNACIONAL DE ANÁLISE CRÍTICA DO DIREITO, 2011, Jacarezinho. Anais [...]. Jacarezinho, 2011. p. 12. 27  OLIVEIRA, Nirlene da Consolação. Linguagem Jurídica e Acesso à Justiça. Revista Pensar Direito, v. 4, n. 1, jan. 2013.

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Extrai-se do texto constitucional que o Brasil é uma República Federativa, cujos fundamentos são: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político, garantindo que todo poder emana do povo direta ou indiretamente (representantes eleitos). Para consolidar os fundamentos, os objetivos da República são: (i) Construir uma sociedade livre, justa e solidária; (ii) Garantir o desenvolvimento nacional; (iii) Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e (iv) Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Resta claro que a intenção do texto constitucional é primar por uma sociedade com maior equidade, através da qual todos sejam respeitados e tratados mediante as suas igualdades e diferenças, sendo este um dos conceitos da palavra justiça. Todavia, observa-se que nem todas as normas são cumpridas pelos cidadãos, bem como nem todas as tutelas legais são providas integralmente pelo Estado. Desta forma, entende-se o importante papel institucional do Poder Judiciário no sentido de efetivar direitos e prestar a tutela jurisdicional efetiva, adequada e justa à sociedade, garantindo parte do acesso à ordem jurídica justa. A respeito da democratização da justiça, é preciso reconhecer que cada vez mais temos convivido com indicadores gritantes de desigualdade, exclusão social e degradação ambiental. Em que pese seja a democratização da justiça uma questão que perdura ao longo dos anos e tem soluções lentas, a criação de diversos organismos, a fim de garantir a tutela de direitos individuais e coletivos, tem aproximado os cidadãos da ordem jurídica justa e da democracia, obtendo-se uma diminuição nos indicativos de desigualdade social. Dentre estes órgãos criados, pode-se mencionar as Defensorias Públicas, as Assessorias Jurídicas Universitárias Populares, a Advocacia Popular, os Juizados Especiais e, também, com relação às custas judiciais, as quais podem ser assumidas pela União, desde que haja a declaração de hipossuficiência daquele que pretende ingressar com uma ação. Com efeito, não se pode negar que a democratização do judiciário vem crescendo, mas não parece ser suficiente que as modificações e melhorias partam apenas de leis e normas. Muito pelo contrário, pois são os jurisdicionados e profissionais do Direito que as devem exigir. Para Boaventura de Sousa Santos, modificar o contexto da democracia não é uma tarefa fácil, mas tão exigente quanto uma ideia simples

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e tão revolucionária: “sem direitos de cidadania efetivos a democracia é uma ditadura mal disfarçada”.28 Superado o entendimento do acesso à justiça como um marco democrático importante e necessário, não se pode deixar de destacar quão fundamental é entender este acesso como um requisito do exercício da democracia, uma vez que os tutelados são pessoas diferentes, com os mais distintos graus de instrução, necessidades e cidadania, cabendo ao Estado Democrático de Direito justamente prever e prover o acesso à ordem jurídica justa a todos.

6  CONSIDERAÇÕES FINAIS O acesso à justiça significa a plenitude da tutela jurisdicional, uma garantia constitucional que deve ser respeitada para que sua eficácia atinja aos cidadãos de forma que o conjunto de direitos e deveres dos indivíduos que vivem em sociedades organizadas possa ser exercido sem obstáculos. O direito de acesso à ordem jurídica justa tem relação direta com a equidade, paridade de armas, contraditório, ampla defesa, segurança jurídica e tutela jurisdicional tempestiva e efetiva, de forma que as garantias previstas e tuteladas pela Constituição Federal de 1988 devem ser observadas por todos e, em especial, pelo Estado. Entendendo ser o acesso à ordem jurídica justa como algo que vai muito além de um “pedido de ajuda” ao judiciário, compreendese, também, que os obstáculos para alcançar tal ordem não são de cunho meramente processual, mas envolvem os entraves sociais, culturais, econômicos, dentre outros que fazem referência ao cidadão e sua condição de vida. Neste viés, em havendo respeito ao disposto na Constituição Federal e, garantindo-se as tutelas fundamentais, vislumbra-se a efetivação da equidade social e espera-se que a cidadania seja ampliada a fim de que o conjunto de direitos e deveres dos indivíduos possa ser exercido sem obstáculos, alcançando-se o acesso à ordem jurídica justa. A justiça como um todo deve ser constantemente renovada, pois, conforme evolui a sociedade, modificam-se as regras e a noção de 28  SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma Revolução Democrática na Justiça. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2011. p. 125.

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“justo” deve, obrigatoriamente, acompanhar tal evolução - principalmente no que diz respeito à justiça continuar sendo acessível a todos. E isto também diz respeito às noções de democracia, pois é através desta que os cidadãos são capazes de lutar pelos próprios direitos, sendo uma obrigação do Estado, mas também do próprio operador do direito (advogado, magistrado, promotor, professor), garantir que haja efetivo acesso à ordem jurídica justa. Aproximar a população como um todo do judiciário e garantir a tutela jurisdicional adequada - uma das características do acesso à ordem jurídica justa -, não é uma tarefa simples, pois há muitas barreiras que estão colocadas no caminho de quem busca este poder para resolver seus embates. O acesso à ordem jurídica justa, como forma de efetivar o pleno exercício da cidadania, é possível e cabe a todos a luta pelo mesmo, mas principalmente a nós, operadores de direito e à nossa consciência de que podemos, sim, iniciar mudanças e efetivar direitos e deveres e promover a equidade, para que vivamos em um pleno Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIAS ABREU, Pedro Manoel. Processo e democracia: o processo jurisdicional como um locus da democracia participativa e da cidadania inclusiva no Estado Democrático de Direito. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Assistência jurídica e advocacia popular: serviços legais em São Bernardo do Campo. Cadernos Renap, São Paulo, n. 6, mar. 2005. CAPPELLETTI, Mauro. O acesso à justiça como programa de reformas e métodos de pensamento. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 104, n. 395, jan./fev. 2008. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988.

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GRINOVER, Ada Pelegrine. O processo em Evolução. 2. ed. São Paulo: Forense Universitária, 1998. MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Assistência Jurídica, Assistência Judiciária e Justiça Gratuita. Rio de Janeiro: Forense, 1982. MEDEIROS, Isabela. Assistência jurídica gratuita: cidadania e emancipação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. MINGATI, V. S.; RICCI, Milena Mara da Silva. Conceito de Acesso à Justiça: A Efetividade do Processo como Garantia de Acesso à uma Ordem Jurídica Justa. In: I SIMPÓSIO INTERNACIONAL DE ANÁLISE CRÍTICA DO DIREITO, 2011, Jacarezinho. Anais [...]. Jacarezinho, 2011. MORALLES, Luciana Camponez Pereira. Acesso à Justiça e princípio da Igualdade. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editora. 2006. OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Concepções sobre Acesso à Justiça. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 82, p. 43-53, jan. 2010. OLIVEIRA, Nirlene da Consolação. Linguagem Jurídica e Acesso à Justiça. Revista Pensar Direito, v. 4, n. 1, jan. 2013. RODRIGUES, Horácio Wanderlei; LAMY, Eduardo de Avelar. Teoria Geral do Processo. 3. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma Revolução Democrática na Justiça. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2011. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 14. ed. São Paulo: Cortez, 2013. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

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WATANABE, Kazuo. Acesso à Justiça e Sociedade Moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (coord.). Participação e processo. São Paulo: Editora RT, 1988.

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O FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT (FCPA) E A LEI 12.846/13 (LEI ANTICORRUPÇÃO): UMA ANÁLISE COMPARATIVA

Mallu Dal Pai Muffato

SUMÁRIO: 1 Introdução – 2 Leis Anticorrupção e Compliance, uma perspectiva geral – 2.1 A (ainda) breve história das leis anticorrupção e do compliance – 3 O Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) – 3.1 A quem se aplica o FCPA? – 3.2 Quando se aplica o FCPA? – 3.3 Sanções – 3.4 Responsabilidade da Pessoa Jurídica – 3.5 A relevância dos programas de compliance – 4 A Lei anticorrupção brasileira – 4.1 A quem se aplica a LAC? – 4.2 Quando se aplica a LAC? – 4.3 Sanções – 4.4 Responsabilidade da Pessoa Jurídica – 4.5 A relevância dos programas de compliance – 5 Comparativo FCPA vs. LAC – 6 Considerações Finais – Referências.

1 INTRODUÇÃO Nunca se falou tanto em corrupção como nos últimos anos. Os valores compreendidos pela tão conhecida operação Lava Jato, iniciada em 2014, atingiram a cifra de 12,5 trilhões de reais, em agosto de 2017.1

1  POLÍCIA FEDERAL. Números da operação lava jato. 2018. Disponível em: http:// www.pf.gov.br/imprensa/lava-jato/numeros-da-operacao-lava-jato. Acesso em: 12 fev. 2019.

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A dimensão alcançada pela corrupção no âmbito nacional preocupa, mas se enganam os atingidos pelo complexo de vira-lata,2 ela é um mal global. O Banco Mundial estima que 1,5 trilhões de dólares são pagos em subornos anualmente ao redor do globo, o que equivale a 2% do produto interno bruto global.3 O corrompimento das estruturas deteriora a confiança e a credibilidade dos governos e do mercado, afetando, consequentemente, o crescimento e desenvolvimentos das nações. De um lado, empresas renunciam à inovação e à competitividade e, do outro, governantes desviam verbas, que seriam usados para promover o bem-estar social, para o seu próprio benefício.4 As leis anticorrupção trazem uma reformulação do modelo de combate à mazela, passando a punir a outra ponta da relação: o corruptor. É nesse ponto que É nesse ponto que desempenham seu papel fundamental.5 Essa mudança de enfoque tem por objetivo inibir as práticas empresariais disseminadoras de corrupção, uma vez que a própria pessoa jurídica passa a responder com seu patrimônio pelos ilícitos cometidos por seus representantes. As legislações anticorrupção adentraram o meio corporativo inserindo uma noção de autorregulação e cooperação entre as pessoas jurídicas e o Estado. Por meio desse modelo o Estado transmite às pessoas jurídicas parte da responsabilidade de combater a corrupção, estimulando-as a investir em ferramentas de compliance e se nortearem por condutas éticas, em estrito cumprimento à lei. Calcadas em sanções pecuniárias pesadas, as leis anticorrupção fazem com que o pagamento de propinas, que visem facilitar negócios com o poder público, possam causar prejuízos maiores do que a

2  Expressão criada pelo escritor brasileiro Nelson Rodrigues entendida pela constante posição de inferioridade que o brasileiro, voluntariamente, se coloca em face do resto do mundo. 3  BANCO MUNDIAL. Combating Corruption. 2017. Disponível em: http://www. worldbank.org/en/topic/governance/brief/anti-corruption. Acesso em: 12 fev. 2019. 4  OECD. OECD Foreign Bribery Report. 2014. Disponível em: https://read.oecdilibrary.org/governance/oecd-foreign-bribery-report_9789264226616-en#page3. Acesso em: 12 fev. 2019. 5  IOKOI, Pedro Ivo Gricoli. O novo modelo de combate à corrupção. Revista do Advogado, São Paulo, v. 34, n. 125, p. 115-124, dez. 2014.

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morosidade dos processos burocráticos e a dificuldade da livre concorrência na obtenção de negócios com a Administração.6 A Lei Anticorrupção brasileira (LAC) – Lei 12.846/2013 – teve como escopo atender aos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil no combate à corrupção. A LAC sofreu nítida influência do Foreign Corrupt Practice Act (FCPA), legislação norte-americana que foi a pioneira em estabelecer sanções para as pessoas jurídicas por atos de corrupção contra a administração pública estrangeira. Dessa maneira, o que se propõe no presente trabalho é realizar um comparativo entre o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) americano e a Lei Anticorrupção brasileira - Lei 12.846/2013 - (LAC), com o intuito de orientar empresas estrangeiras que desenvolvam negócios no Brasil assim como subsidiar empresas brasileiras que atuem no exterior ou tenham relações comerciais com empresas norte-americanas.

2  LEIS ANTICORRUPÇÃO E COMPLIANCE, UMA PERSPECTIVA GERAL Impossível falar em lei anticorrupção sem falar em compliance. Os termos surgem sempre juntos e, muitas vezes, são usados como sinônimos. Compliance nada mais é do que estar em conformidade com o direito. A palavra compliance é de origem inglesa e está ligada com a expressão to comply, que significa cumprir, no caso, a lei.7 Dessa maneira, compliance seria a busca ao cumprimento da lei para estar em conformidade com ela. Compliance é o nome dado aos procedimentos que a empresa adota para tornar o cumprimento da legislação parte da cultura corporativa.8 Para tanto, é necessária a adoção de um conjunto de medidas que possibilitem e garantam o cumprimento das regras vigentes, assim como a observância de princípios de ética e integridade corporativa. 6  IOKOI, Pedro Ivo Gricoli. O novo modelo de combate à corrupção. Revista do Advogado, São Paulo, v. 34, n. 125, p. 115-124, dez. 2014. 7  MENDES, Francisco Schertel; CARVALHO, Vinicius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan Editora, 2017. 8  RIOS, Rodrigo Sánchez; ANTONIETTO, Caio. Criminal Compliance prevenção e minimização de riscos na gestão da atividade empresarial. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 114, p. 341-376, maio/jun. 2015.

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Por esse motivo que se costuma falar em programas de compliance, que procuram minimizar as possibilidades de ocorrência de um ilícito, além de criar ferramentas para que a organização rapidamente identifique sua ocorrência e enfrente da forma mais adequada possível o problema.9 Não se pode confundir compliance com o mero cumprimento de regras formais e informais, sendo o seu alcance bem mais amplo, indo além do controle dos riscos legais ou regulatórios e adentrando a esfera da reputação organizacional.10 Um dos maiores riscos externos que o compliance pretende minorar é a quebra da reputação, pois a perda provoca publicidade negativa, perda de rendimento, litígios caros, redução da base de clientes e, nos casos mais extremos, a falência.11 Portanto, a implantação de uma política de compliance tende a gerar, além de vantagem competitiva para a organização, efeitos em termos de confiança pública nacional e internacional. Afinal, no campo macro, a reputação do Estado também está em jogo.12 É a partir desse cenário que surgem as leis anticorrupção empresariais, nas quais, o Estado, incapaz de gerir a quantidade de riscos sociais a ele submetidos, impõe aos entes privados que se autorregulem, a fim de evitar condutas lesivas à norma, reservando-se as prerrogativas de normatização e fiscalização.13 Esse cenário possibilita uma cooperação entre Estado e entidades privadas, na qual o Estado aproveita o potencial dessas entidades privadas para cumprir com sua função regulatória, fazendo com que as organizações se autorregulem.14 9  MENDES, Francisco Schertel; CARVALHO, Vinicius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan Editora, 2017. 10  RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; DINIZ, Patrícia Cittrich Ferreira. Compliance e Lei Anticorrupção nas Empresas. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 52, n. 205, p. 87-105, jan. /mar. 2015. 11  COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi. Manual de Compliance: preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo: Atlas, 2010. 12  COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi. Manual de Compliance: preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo: Atlas, 2010. 13  RIOS, Rodrigo Sánchez; ANTONIETTO, Caio. Criminal Compliance prevenção e minimização de riscos na gestão da atividade empresarial. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 114, p. 341-376, maio/jun. 2015. 14  RIOS, Rodrigo Sánchez; ANTONIETTO, Caio. Criminal Compliance prevenção

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2.1  A (ainda) breve história das leis anticorrupção e do compliance A corrupção já foi vista como um “mal necessário” em muitos países, principalmente aqueles com mercado emergente, sendo, portanto, tolerada. Na Alemanha, até a década de 1990, o pagamento de propina a autoridades estrangeiras por entes privados era aceito pela legislação interna, sendo possível, inclusive, a sua dedução tributária.15 Mesmo nos países que já possuíam legislação anticorrupção na época, como os Estados Unidos, a corrupção era, de alguma maneira, consentida, não recebendo forte atenção das autoridades.16 Esse cenário começa a mudar no final da década de 1990, com a atuação de organizações não governamentais, como a Transparência Internacional, além da assinatura de importantes acordos internacionais.17 O início do século XXI, portanto, é um período marcante para o combate à corrupção no mundo. A partir da aprovação da Convenção contra a corrupção da ONU, diversos países alteraram as legislações para condenar atos de corrupção em âmbito internacional, como a França, que sofreu alterações legislativas em 2001 e 2007, o Japão, que promoveu reformas em 2005 e o Reino Unido, que editou o UK Bribery Act em 2010.18 No Brasil, a Convenção da ONU foi promulgada em janeiro de 2006, pelo decreto presidencial nº 5.687. A partir daí as disposições passaram a ter força de lei no ordenamento jurídico brasileiro. A intensificação do combate à corrupção no início do século XXI é bastante perceptível nos Estados Unidos que, em 2003, possuía apenas seis ações judiciais realizadas com base no Foreign Corrupt Pra-

e minimização de riscos na gestão da atividade empresarial. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 114, p. 341-376, maio/jun. 2015. 15  MENDES, Francisco Schertel; CARVALHO, Vinicius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan Editora, 2017. 16  MENDES, Francisco Schertel; CARVALHO, Vinicius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan Editora, 2017. 17  Convenção Interamericana contra a Corrupção, da Organização dos Estados Americanos (OEA), de 1996, Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), de 1997. 18  MENDES, Francisco Schertel; CARVALHO, Vinicius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan Editora, 2017.

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tices Act (FCPA), as quais, após um crescimento contínuo, passaram para 60 em 2010.19 Nos últimos anos o combate à corrupção adquiriu dimensões globais e tem ensejado uma série de mudanças legislativas e culturais, bem como incentivado uma maior cooperação entre países para investigar e combater casos de corrupção em escala internacional. Isso pode ser percebido pelo conteúdo das leis anticorrupção, que voltam as atenções para a corrupção do agente público internacional e, dentre outras medidas, trazem a ideia de cooperação entre a esfera pública e privada.

3 O FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT (FCPA) O FCPA, editado em 1977, foi o primeiro estatuto legal a criminalizar a conduta de corromper agentes públicos estrangeiros. A criação do Foreign Corrupt Practice Act se deu em momento particular da história política americana.20 O congresso norte-americano promulgou o FCPA em resposta ao escândalo político de corrupção conhecido como Watergate, que ocorreu em 1972, durante as campanhas presidenciais americanas, culminando na renúncia do então presidente Richard Nixon, em 1974.21 O escândalo revelou casos de suborno internacionais envolvendo cerca de 400 empresas norte-americanas, que teriam pago centenas de milhões de dólares para autoridades governamentais estrangeiras como meio de garantir negócios no exterior. A Securities Exchange Commission (SEC), a Comissão de Valores Mobiliários americana, informou, na época, que as empresas usavam fundos secretos para fazer contribuições ilegais nas campanhas políticas americanas.22 Dentre as empresas envolvidas no escândalo estava a gigante do setor aeroespacial Lockheed, a qual, no período da Guerra Fria, havia 19  MENDES, Francisco Schertel; CARVALHO, Vinicius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan Editora, 2017. 20  PETRELLUZZI, Marco Vinicios. Lei anticorrupção: origens, comentários e análise da legislação correlata. São Paulo: Saraiva, 2014. 21  EUA. The FCPA Guide. 2012. Disponível em: https://www.justice.gov/criminalfraud/fcpa-guidance. Acesso em: 12 fev. 2019. 22  EUA. The FCPA Guide. 2012. Disponível em: https://www.justice.gov/criminalfraud/fcpa-guidance. Acesso em: 12 fev. 2019.

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repassado mais de 20 milhões de dólares para agentes públicos estrangeiros em razão da compra de aeronaves e armamentos. Apesar de, na época, haver certa tolerância à corrupção de agentes públicos estrangeiros, a opinião pública norte-americana pressionou o governo para que adotasse medidas com o fim de evitar que as empresas nacionais fossem vistas como fomentadoras de corrupção. Jornais de peso como o Washington Post e The New York Times deram repercussão aos escândalos, cobrando atitudes das autoridades competentes, principalmente pelo envolvimento direto da Lockheed, até então a maior fornecedora militar do país, vista internacionalmente como parte integrante do governo americano.23 A edição do Foreign Corrupt Practice Act foi vista como necessária, na medida em que o pagamento de propinas a um agente público é algo que desvirtua a concorrência e viola as leis do mercado, atingindo fundamentos do regime capitalista. Não se tratou, portanto, apenas de questão ética ou moral, mas, sobretudo, de manter o sistema saudável e impedir práticas que desordenassem o mercado. Ocorre que, por ser uma legislação pioneira, o FCPA acabou interferindo na competitividade das empresas americanas frente às corporações de outros países, principalmente pelo fato de que, em diversas nações, como Grã-Bretanha, França e Alemanha, o pagamento de propina e o ato de corromper agentes públicos estrangeiros não eram punidos, sendo a propina, inclusive, legalmente descontada dos lucros das empresas.24 Dessa maneira, os Estados Unidos passaram a pressionar a comunidade internacional para que adotasse legislações nacionais de combate à corrupção de autoridades estrangeiras, com o intuído de reequilibrar a concorrência internacional abalada pelas restrições impostas pelo FCPA.25 Hoje o FCPA é adotado como “modelo” por diversos países frente à sua efetividade no combate à corrupção. No ano de 2010, por exemplo, impôs cerca de U$ 1,7 bilhões em sanções de natureza econômica.26 23  PETRELLUZZI, Marco Vinicios. Lei anticorrupção: origens, comentários e análise da legislação correlata. São Paulo: Saraiva, 2014. 24  PETRELLUZZI, Marco Vinicios. Lei anticorrupção: origens, comentários e análise da legislação correlata. São Paulo: Saraiva, 2014. 25  IOKOI, Pedro Ivo Gricoli. O novo modelo de combate à corrupção. Revista do Advogado, São Paulo, v. 34, n. 125, p. 115-124, dez. 2014. 26  EUA. The FCPA Guide. 2012. Disponível em: https://www.justice.gov/criminal-

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A U.S Securities and Exchange Commission (SEC) e o Department of Justice (DOJ), que seria o equivalente ao Ministério Público Federal brasileiro, dividem a competência na aplicação do Foreign Corrupt Practice Act. Eles contam com a ajuda e cooperação de outras entidades federais como Federal Bureau of Investigation (FBI) e Department of Commerce e Department of State.27 Somente o DOJ possui autoridade/competência para investigar e punir os agentes passivos do FCPA no âmbito criminal, enquanto que no âmbito civil, tanto o DOJ quanto a SEC, possuem competência, entretanto a competência da SEC restrita às empresas de capital aberto.28

3.1  A quem se aplica o FCPA? O FCPA tem como sujeitos passivos basicamente três “entidades”: (1) emissores (15 U.S.C. § 78dd-1); (2) empreendimentos nacionais (15 U.S.C. § 78dd-2) e, (3) aqueles abrangidos pela jurisdição territorial (15 U.S.C. § 78dd-3). Os emissores são qualquer empresa, americana ou estrangeira, com capital aberto na bolsa de valor americana. Já os empreendimentos nacionais abrangem as pessoas jurídicas que tenham sede nos Estado Unidos da América, ou que tenha sido organizada/criada segundo as leis norte-americanas.29 A legislação abarca também os representantes, diretores, funcionários, agentes e acionistas que agem em nome do emissor ou do empreendimento nacional, estando eles ou não em território americano e tendo sido o ato ilícito praticado no território americano ou fora dele.30 Por exemplo, um indivíduo brasileiro que vive no Brasil e aqui trabalha para uma empresa que tenha sede nos Estados Unidos da

fraud/fcpa-guidance. Acesso em: 12 fev. 2019. 27  EUA. The FCPA Guide. 2012. Disponível em: https://www.justice.gov/criminalfraud/fcpa-guidance. Acesso em: 12 fev. 2019. 28  EUA. The FCPA Guide. 2012. Disponível em: https://www.justice.gov/criminalfraud/fcpa-guidance. Acesso em: 12 fev. 2019. 29  EUA. The FCPA Guide. 2012. Disponível em: https://www.justice.gov/criminalfraud/fcpa-guidance. Acesso em: 12 fev. 2019. 30  ROSENBERG, Hillary; KAUFMANN, Adam S.; PLOCHOCKI, Tara J. The U.S. Foreign Corrupt Practices Act: eradicating corruption in U.S. and non-U.S. companies. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 103, n. 947, p. 399-424, set. 2014.

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América, e que suborne funcionário público brasileiro, está submetido ao FCPA.31 Por fim, a chamada jurisdição territorial abrange as pessoas físicas e jurídicas estrangeiras que pratiquem os atos abarcados pelo FCPA no território americano. A jurisdição territorial tem sido amplamente interpretada pelas autoridades americanas e até um mínimo contato com a jurisdição e/ou empresas americanas pode configurar a aplicação do FCPA. Autores e advogados advertem que as autoridades americanas têm ampliado substancialmente a aplicação da jurisdição territorial, o DOJ considera que a conduta ocorreu “em território americano” apenas pelo fato de os investigados terem usado o sistema de comunicação americano - e-mails, telefones, mensagens eletrônicas – ou, mais comum, o sistema financeiro através de bancos americanos que funcionam como intermediários até paraísos fiscais.32 Em 2013, por exemplo, a empresa de engenharia alemã Bilfinger SE, que não é emissora na bolsa de valores americana e tem sede na Alemanha, pagou 32 milhões de dólares em acordo com o DOJ. A empresa foi acusada de ter pago seis milhões de dólares a partido político da Nigéria para obter contratos com o governo do país, que totalizavam o valor aproximado de 357 milhões de dólares. O que fez com que a Bilfinger se enquadrasse na jurisdição territorial do FCPA foi o fato de ter conspirado com empresas americanas, como a Willbros, também do ramo de infraestrutura, em reuniões que aconteceram em solo americano.33

3.2  Quando se aplica o FCPA? O FCPA impõe às pessoas físicas e jurídicas por ele atingidas a proibição de atos de corrupção ou o pagamento de propinas que 31  ROSENBERG, Hillary; KAUFMANN, Adam S.; PLOCHOCKI, Tara J. The U.S. Foreign Corrupt Practices Act: eradicating corruption in U.S. and non-U.S. companies. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 103, n. 947, p. 399-424, set. 2014. 32  MADRUGA, Antenor; FELDENS, Luciano. Cooperação da pessoa jurídica para apuração do ato de corrupção: investigação privada? Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 103, n. 947, p. 73-90, set. 2014. 33  EUA. German Engineering Firm Bilfinger Resolves Foreign Corrupt Practices Act Charges and Agrees to Pay $32 Million Criminal Penalty. 2013. Disponível em: https://www.justice.gov/opa/pr/german-engineering-firm-bilfinger-resolves-foreigncorrupt-practices-act-charges-and-agrees. Acesso em: 28 abr. 2018.

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atinjam ou beneficiem membros da administração pública de outros países. O FCPA proíbe os sujeitos passivos de, ilicitamente, promover uma oferta, pagamento, promessa de pagamento ou autorização de pagamento de qualquer soma em dinheiro ou oferta, doação, promessa de doação ou autorização de doação de qualquer item de valor a qualquer dirigente estrangeiro, partido político estrangeiro, dirigente ou candidato a cargo político no exterior ou, ainda, a qualquer pessoa que represente esses sujeitos, com o fim de obter ou manter negócios.34 Importante ressaltar que o ato ilícito tem que ser feito com a intenção de impropriamente influenciar o agente estrangeiro, com o objetivo de induzi-lo a usar da posição oficial para beneficiar o pagador.35 Especificamente em relação aos emissores, o FCPA impõe uma série de obrigações contábeis, que se violadas ou fraudadas, podem resultar em sanções graves; são as chamadas provisões contábeis (§78m – accounting provisions), punidas independentemente das violações anticorrupção.36

3.3 Sanções Como sanção aos atos de corrupção previstos em seu texto, o FCPA prevê, para cada violação individualmente considerada, multa de até dois milhões de dólares para as pessoas jurídicas, assim como pena de até cinco anos de prisão e multa de até 100 mil dólares para as pessoas físicas. Os emissores que não cumprirem as obrigações contábeis, ou fraudá-las, podem ser multados em até 25 milhões de dólares por violação individualmente considerada. As pessoas físicas envolvidas em alguma violação ou declaração falsa concernente às obrigações contábeis, podem sofrer pena de até 20 anos de prisão e pagar multa de até cinco milhões de dólares. 34  EUA. Lei Americana Anti-Corrupção no Exterior. 2004. Disponível em: https:// www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/11/14/fcpa-portuguese. pdf. Acesso em: 12 fev. 2019. 35  EUA. Lei Americana Anti-Corrupção no Exterior. 2004. Disponível em: https:// www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/11/14/fcpa-portuguese. pdf. Acesso em: 12 fev. 2019. 36  EUA. Lei Americana Anti-Corrupção no Exterior. 2004. Disponível em: https:// www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/11/14/fcpa-portuguese. pdf. Acesso em: 12 fev. 2019.

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Sob a Lei de Multas Alternativas - 18 U.S.C. § 3571 (d) -, os tribunais americanos podem impor multas significativamente maiores do que aquelas previstas no FCPA, podendo chegar até o dobro do benefício obtido pelo réu ao efetuar o suborno.37 Além das penalidades criminais e civis descritas acima, indivíduos e empresas que violarem o FCPA podem enfrentar consequências colaterais significativas, incluindo suspensão ou exclusão de contratar com o governo federal e suspensão ou revogação de certos privilégios de exportação. Ao calcular e aplicar as sanções, as autoridades utilizam os parâmetros do U.S Sentencing Guidelines, que traz meios detalhados de calcular penas para crimes federais, instrumento também utilizados pelos juízes americanos.38

3.4  Responsabilidade da pessoa jurídica O FCPA exige a comprovação da intenção do agente em influenciar o destinatário da vantagem indevida com o objetivo de obter ou manter vínculos comerciais. Deve ser demonstrado que havia consciência do ato ilícito praticado, ainda que não necessariamente o responsável pelo pagamento ou oferta tenha conhecimento de que o destinatário final seria o dirigente estrangeiro.39 Consequentemente, uma empresa é responsável quando os diretores, executivos, funcionários ou agentes, atuando dentro do escopo do trabalho, cometem violações ao FCPA destinadas, pelo menos em parte, a beneficiar a empresa.40 A responsabilidade das empresas subsistirá se a empresa autorizar, implícita ou explicitamente, ou tiver conhecimento de atos de terceiros, como advogados ou consultores, considerados ilícitos nos termos do FCPA.

37  EUA. The FCPA Guide. 2012. Disponível em: https://www.justice.gov/criminalfraud/fcpa-guidance. Acesso em: 12 fev. 2019. 38  EUA. The FCPA Guide. 2012. Disponível em: https://www.justice.gov/criminalfraud/fcpa-guidance. Acesso em: 12 fev. 2019 39  FORTINI, Cristiana. Uma breve comparação entre a Lei 12.846/13 e o norteamericano Foreign Corrupt Pratices Act (FCPA). Direito do Estado, n. 22, 2015. 40  EUA. Lei Americana Anti-Corrupção no Exterior. 2004. Disponível em: https:// www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/11/14/fcpa-portuguese. pdf. Acesso em: 12 fev. 2019.

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Da mesma forma, o DOJ e a SEC buscam princípios de responsabilidade subsidiária e sucessora dentro da responsabilidade corporativa. Uma empresa pode ser responsabilizada pelos atos de uma subsidiária, se comprovado o envolvimento direto no esquema ilegal ou, ainda, que tinha conhecimento ou orientou a subsidiária na prática do suborno.41 Quanto à responsabilidade envolvendo fusões e incorporações, a lógica é que a sucessora assume as responsabilidades da empresa antecedente ou incorporada. A responsabilidade do sucessor se aplica a todos os tipos de responsabilidades, civis e criminais.42

3.5  A relevância dos programas de compliance Além de considerar se um ente cooperou com as investigações e tomou as ações corretivas apropriadas, o DOJ e a SEC também consideram a adequação do programa de conformidade de uma empresa ao decidir quais ações tomar ou, ainda, se alguma ação será tomada contra a empresa. O caso envolvendo o banco Morgan Stanley ilustra bem a questão. A instituição financeira, envolvida em um esquema de corrupção, poderia ter sido responsabilizado por violações ao FCPA, entretanto, o DOJ e a SEC iniciaram processo apenas contra o diretor do banco. A opção das autoridades norte-americanas se deu pelo fato de a instituição financeira possuir um programa de compliance robusto. O banco comprovou que, entre 2002 e 2008, o diretor recebeu sete treinamentos sobre o FCPA e, em outras 35 ocasiões, recebeu instruções diretas para cumprir com as regras do FCPA. Além disso, as autoridades levaram em consideração o reporte voluntário do banco, a cooperação com a investigação e a tomada de medidas corretivas.43 São inúmeros os documentos oficiais que trazem elementos do que seria considerado pelas autoridades um programa de compliance efetivo, os mais relevantes: (a) Principles of Federal Prosecution of Bu41  EUA. The FCPA Guide. 2012. Disponível em: https://www.justice.gov/criminalfraud/fcpa-guidance. Acesso em: 12 fev. 2019. 42  EUA. The FCPA Guide. 2012. Disponível em: https://www.justice.gov/criminalfraud/fcpa-guidance. Acesso em: 12 fev. 2019. 43  EUA. Former Morgan Stanley Managing Director Pleads Guilty for Role in Evading Internal Controls Required by FCPA. 2012. Disponível em: https://www. justice.gov/opa/pr/former-morgan-stanley-managing-director-pleads-guilty-roleevading-internal-controls-required. Acesso em: 01 maio 2018.

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siness Organizations, elaborado pelo DOJ; (b) U.S Sentencing Guidelines e, (c) Seabord Report, elaborado pela SEC.

4  A LEI ANTICORRUPÇÃO BRASILEIRA – LEI 12.846/2013 Seguindo o panorama mundial e atendendo aos compromissos internacionais assumidos com a ONU, OEA e, principalmente, com a OCDE, o Brasil, em agosto de 2013, aprovou o Projeto de Lei nº 6.826/2010, que deu origem à Lei Anticorrupção Empresarial (Lei nº 12.846/2013), a qual entrou em vigor em 28 de janeiro de 2014.44 Desde o ano 2000, o Brasil já havia se comprometido em editar diploma jurídico com conteúdo semelhante ao da Lei nº 12.846/2013 quando ratificou e promulgou a Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, instituída no âmbito da OCDE. O projeto da LAC tramitava no congresso nacional desde o ano 2010, quando foi proposto pela Corregedoria-Geral da União, em conjunto com o Ministério da Justiça e a Advocacia-Geral da União. Entretanto, sua tramitação ganhou atenção após as manifestações populares contra a corrupção ocorridas por todo território brasileiro em junho de 2013.45 A Lei Anticorrupção (LAC) é a primeira lei brasileira exclusivamente voltada para a prevenção, combate e repressão de atos corruptos. Ela foi inspirada em exemplos estrangeiros como o FCPA dos Estado Unidos e o Bribery Act do Reino Unido.46 As leis que precederam a LAC limitam-se a responsabilizar pessoas físicas e/ou necessitam de um ato de agente público, ou equiparado, para a aplicação. É nesse ponto que a Lei Anticorrupção Empresarial brasileira traz importante mudança ao expandir os mecanismos punitivos para além da esfera do direito penal, reconhecendo outros 44  GABARDO, Emerson; CASTELLA, Gabriel Morettini. A nova lei anticorrupção e a importância do compliance para as empresas que se relacionam com o a Administração Pública. Revista de Direito Administrativo e Constitucional, v. 15, n. 60, p. 129-147, abr. /jun. 2015. 45  IOKOI, Pedro Ivo Gricoli. O novo modelo de combate à corrupção. Revista do Advogado, São Paulo, v. 34, n. 125, p. 115-124, dez. 2014. 46  MENDES, Francisco Schertel; CARVALHO, Vinicius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan Editora, 2017.

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mecanismos mais adequados para atingir os objetivos, além de trazer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica.

4.1  A quem se aplica a LAC? Os sujeitos passivos da LAC estão previstos no primeiro capítulo, que abrange os arts. 1º ao 4º. No artigo primeiro, a LAC delimita a aplicação às pessoas jurídicas que praticam ato contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Esse direcionamento à punição da empresa, que passa a responder por atos de corrupção, independentemente da responsabilização individual de qualquer pessoa física envolvida, está entre as principais mudanças trazidas pela LAC.47 Importante observar que a LAC é igualmente aplicável aos atos lesivos praticados por pessoas jurídicas brasileiras contra Administração Pública estrangeira, ainda que cometidos no exterior (art. 28). Tal previsão é inspirada no FCPA e tem seu fundamento na nacionalidade da pessoa jurídica, que sendo brasileira está submetida à LAC.48 O art. 3º deixa claro que a aplicação da LAC às pessoas jurídicas não exclui a responsabilidade individual dos dirigentes ou administradores e que a pessoa jurídica será responsabilizada independente da responsabilização das pessoas físicas envolvidas. A responsabilidade das pessoas jurídicas pode se dar também por sucessão, nos casos em que há fusão e/ou incorporação, ou de maneira solidária, abrangendo as sociedades controladoras, controladas, coligadas ou consorciadas, conforme art. 4º da LAC.

4.2  Quando se aplica a LAC? A LAC procura tutelar os seguintes bens jurídicos: o patrimônio público nacional e/ou estrangeiro, os princípios da administração pública e os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.49

47  MENDES, Francisco Schertel; CARVALHO, Vinicius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan Editora, 2017. 48  PESTANA, Marcio. Lei anticorrupção: exame sistematizado da Lei n. 12.846/2013. São Paulo: Manole, 2016. 49  HAGE SOBRINHO, Jorge. Lei 12.846/2013: Lei da empresa limpa. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 103, n. 947, p. 37-56, set. 2014.

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O art. 5º traz um rol taxativo de condutas que ensejam a aplicação das sanções previstas na lei, como: prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público ou a terceira pessoa a ele relacionada, dentre outras. Característica importante dos atos lesivos previstos na LAC é que, para a configuração não se exige efetivo dano patrimonial à Administração Pública, de modo que vários deles se satisfazem sem qualquer tipo de repercussão direta ao erário.50

4.3 Sanções A LAC estabelece duas categorias de penalidades possíveis de serem impostas às empresas: (a) as penas aplicáveis no âmbito administrativo (art. 6º) e, (b) as penas de aplicação exclusiva do Judiciário (art. 19). Importante observar que o art. 20 autoriza a imposição das penas reservadas ao âmbito administrativo em ação judicial aforada pelo Ministério Público, nos casos de constatada a omissão da autoridade administrativa. Assim, a responsabilidade da pessoa jurídica, mesmo sendo objetiva, poderá ser apurada pela via administrativa e/ou judicial, sendo ambas vias concorrentes, ou seja, o mesmo fato pode ser apurado por ambas ou qualquer uma das vias.51 As sanções administrativas estão previstas no art. 6º da LAC e são mais brandas do que as judicias. Elas podem ser aplicadas pela autoridade máxima do órgão ou entidade integrante dos Poderes Executivos, Legislativos ou Judiciário, lesada ou, no âmbito do poder Executivo federal, pela Controladoria-Geral da União (CGU). As sanções são aplicadas através de um procedimento administrativo de responsabilização (PAR), previsto na LAC e disciplinado pelo Decreto 8.420/15. Por fim, no que se refere ao procedimento administrativo, importante notar que o legislador criou a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, prevista no art. 14 da LAC. No âmbito judicial, as sanções, que podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, são mais severas e a ação judicial seria ajuizada, independentemente do PAR, pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, 50  MENDES, Francisco Schertel; CARVALHO, Vinicius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan Editora, 2017. 51  FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Panorama crítico da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013). Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 103, n. 947, p. 25-36, set. 2014.

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através dos representantes judiciais (como as Procuradorias, por exemplo), ou também, em qualquer caso, pelo Ministério Público.52 O procedimento judicial utilizado para apuração dos atos de corrupção seguirá o rito da Ação Civil Pública e a condenação judicial deve tornar certa a obrigação de reparar integralmente o dano causado pelo ilícito, que poderá ser apurado em posterior liquidação (art. 21).

4.4  Responsabilidade da pessoa jurídica O escopo da lei é proteger a administração pública nacional e estrangeira, sendo que, para isso, responsabiliza civil e administrativamente, de maneira objetiva, ou seja, independente da demonstração de dolo ou culpa, as pessoas jurídicas que praticarem atos lesivos no seu interesse ou benefício, exclusivo ou não, e independente da responsabilização de qualquer pessoa física autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.53 Desse modo, basta que se constate que um funcionário, parceiro, contratado, consorciado, dentre outros, tenha praticado um dos atos previstos na LAC, beneficiando direta ou indiretamente a organização, para que essa seja responsabilizada pelo comportamento ilícito. Por exemplo, se uma corporação contrata um terceiro para obtenção de licença pública para determinada atividade e o terceiro paga propina para obter a licença, ambos serão punidos.54 A responsabilização objetiva da pessoa jurídica é criticada por boa parte da doutrina. Serrano aponta que as sanções impostas no âmbito da LAC são sancionatórias e não reparatórias. Sendo assim, impreterível a presença da culpabilidade para que a lei tenha consonância com o Estado Democrático de Direito.55 Bottini e Tamasauskas também afirmam que a responsabilização objetiva da pessoa jurídica, imposta pela LAC, merece reparos, uma vez que punição exige culpabilidade. Os autores apontam que, mes52  MENDES, Francisco Schertel; CARVALHO, Vinicius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan Editora, 2017. 53  FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Panorama crítico da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013). Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 103, n. 947, p. 25-36, set. 2014. 54  BOTTINI, Pierpaolo Cruz; TAMASAUSKAS, Igor Sant’Anna. A controversa responsabilidade objetiva na Lei nº 12.846/2013. Revista do Advogado, São Paulo, v. 34, n. 125, p. 125-130, dez. 2014. 55  SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. A responsabilidade objetiva da Lei Anticorrupção. Revista do Advogado, São Paulo, v. 34, n. 125, p. 106-114, dez. 2014.

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mo a lei sendo reconhecida como instrumento do direito administrativo sancionador, não há lugar para a responsabilidade objetiva. Isso, devido ao fato de que uma pena que vai além da mera reparação exige a constatação de algum nexo de causalidade. Sendo assim, afirmam ser cabível uma abrangência maior ao §1º do art. 6 da LAC,56 admitindo, por exemplo, que os programas de compliance possam exonerar a empresa das sanções.

4.5  A relevância dos programas de compliance A LAC prevê expressamente que a existência de programas de compliance será levada em consideração na aplicação de sanções, podendo, consequentemente, gerar benefícios para a pessoa jurídica. Nota-se, assim, que a adoção pela pessoa jurídica de programas de compliance não se mostra suficiente para afastar a aplicação de sanções, contemplando-se, somente, a possibilidade de mitigar sua amplitude. Segundo a LAC, os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII do art. 7º serão fixados em regulamento do Poder Executivo Federal, ou seja, caberá ao chefe do Poder Executivo Federal regulamentar, através de decreto federal, o que será considerado adequado ou indispensável para o reconhecimento de programas de compliance efetivos e os benefícios de que poderão gozar as empresas que possuírem tais programas.57 Diante da responsabilização objetiva das pessoas jurídicas prevista na LAC, a prova de estruturação de programas de compliance robustos e bem estruturados pode significar o principal e, por vezes, o único instrumento disponível para articular uma defesa que busque demonstrar que a empresa investigada envidou todos os esforços para evitar a ocorrência do fato lesivo à Administração Pública, demonstrando mais uma vez sua importância.58

56  Art. 6º, § 1o As sanções serão aplicadas fundamentadamente, isolada ou cumulativamente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações. 57  FREITAS, Pedro Aguiar de. A Lei Anticorrupção e as empresas: compliance e modulações de sanções, Revista do Advogado, São Paulo, v. 34, n. 125, p. 31-41, dez. 2014. 58  FREITAS, Pedro Aguiar de. A Lei Anticorrupção e as empresas: compliance e modulações de sanções, Revista do Advogado, São Paulo, v. 34, n. 125, p. 31-41, dez. 2014.

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5  COMPARATIVO: FCPA vs. LAC Comparando a FCPA e a LAC, sinteticamente, podem ser apontadas as principais diferenças e semelhanças dos diplomas legais: Quadro 1 - Comparativo FCPA x LAC LEI 12.846/13 (LAC)

FCPA

Sujeitos passivos

Pessoas jurídicas

Pessoas físicas e jurídicas

Sujeitos ativos

Âmbito administrativo: autoridade máxima de órgão ou entidade integrante dos Poderes Executivos, Legislativos ou Judiciário ou pela Controladoria-Geral da União (CGU); Âmbito judicial: União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, através de seus representantes judicias (procuradorias), ou pelo Ministério Público.

DOJ e SEC

Agentes

Corrupção de funcionários públicos estrangeiros e nacionais

Corrupção de funcionários públicos estrangeiros

Responsabilidade da pessoa jurídica

Objetiva

Subjetiva

Sanções

Administrativas e cíveis

Penais, administrativas e cíveis

A relevância dos programas de compliance

Pode diminuir a sanção imposta à pessoa jurídica, ainda depende de regulamentação específica

Pode diminuir ou poupar a pessoa jurídica quando levado em consideração juntamente com outros fatores

Se compararmos o histórico das legislações e suas origens, fica clara a diferença na motivação dos surgimentos. O Congresso americano aprovou o FCPA com o intuito de reprimir o pagamento de

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propinas a autoridades estrangeiras, com o escopo de moralizar e restabelecer a credibilidade do mercado no sistema estadunidense de negócios. Já a LAC surge em resposta às manifestações nacionais e teve como maior propulsor para a edição a proliferação da corrupção interna e o clamor social. Foi possível constatar que a LAC é aplicada exclusivamente às pessoas jurídicas, sem excluir a responsabilidade das pessoas físicas que serão responsabilizadas de acordo com as legislações competentes. Em contrapartida, o FCPA abrange tanto as pessoas jurídicas quanto as físicas, tendo um raio de incidência maior quando o assunto é sujeito passivo. À época em que a LAC foi promulgada, já existiam normas que tutelavam os atos das pessoas físicas corruptoras. A inovação trazida pela LAC ao ordenamento jurídico brasileiro é a responsabilização da pessoa jurídica corruptora. Por esse motivo que a lei não trouxe nenhuma conduta nova no rol de atos ilícitos e, tampouco, inseriu a pessoa física como sujeito passivo. Quase todos os atos ilícitos previstos na LAC já possuem correspondentes na esfera penal, visando punir, portanto, as pessoas físicas. Quando o ponto de análise são os agentes competentes para apuração dos ilícitos, nota-se uma grande diferença entre as legislações. O FCPA limitou a autoridade de análise e aplicação das previsões legais a duas entidades: o Departament of Justice (DOJ) e a Securities and Exchange Commission (SEC). Essas instituições, ao longo do tempo, construíram formas de colaboração que repercutiram em uma abordagem mais uniforme, estável e previsível quanto à aplicação da legislação.59 A LAC não seguiu esse modelo, permitindo que diferentes órgãos e entidades da Administração Pública apurem os ilícitos e apliquem as penalidades previstas. Além disso, a LAC não é específica, principalmente no tocante ao processo administrativo, concedendo a competência ao cargo máximo da entidade ou órgão dos três poderes, o que causa muitas dúvidas e inseguranças, por permitir que o próprio ente lesado proceda com o processo administrativo. Ou seja, as autoridades, especialmente em pequenas entidades e/ ou órgãos, podem ter conhecimento prévio do ato sob investigação ou, ainda, ter relações profissionais com os envolvidos, criando um 59  MENDES, Francisco Schertel; CARVALHO, Vinicius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan Editora, 2017.

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conflito de interesses que pode criar ainda mais espaço para a corrupção, ao invés de combatê-la.60 No âmbito das sanções, importante diferença é o fato de a LAC não trazer sanções penais. O escopo dela se limita a sanções administrativas e cíveis impostas à pessoa jurídica. Do outro lado, o FCPA traz sanções penais, administrativas e cíveis, tanto para pessoas físicas quanto jurídicas. As sanções não monetárias da LAC são mais severas se comparadas com as do FCPA, principalmente as judiciais, como a suspensão ou a interdição parcial das atividades da empresa e a dissolução compulsória da pessoa jurídica. Já as sanções pecuniárias impostas à pessoa jurídica previstas no FCPA, ou dele decorrentes, podem atingir valores significativamente maiores do que as previstas na LAC. As multas, no âmbito do FCPA, podem ser tão altas que, na maioria das vezes, as empresas preferem negociar acordos milionários ao invés de aguardar uma decisão final. Exemplificativamente, em 2016, a Embraer realizou acordo por meio do qual concordou em pagar 205 milhões de dólares à SEC e ao DOJ. No mesmo ano, as brasileiras Odebrecht e Braskem concordaram em pagar 3,5 bilhões de dólares às autoridades americanas, brasileiras e suíças, segundo o DOJ.61 Segundo dados da CGU, até o início de 2018, o Governo Federal havia aplicado 30 penalidades com base na LAC – 7 publicações extraordinárias e 23 multas, que totalizaram R$ 12.010.130,21. Nas demais esferas administrativas foram 14 punições, sendo 4 publicações extraordinárias e 10 multas, que totalizaram R$ 6.081.468,07.62 Sendo assim, em quatro anos de vigor da LAC, as multas aplicadas totalizam um pouco mais do que R$ 18 milhões de reais. Valor que, 60  AYRES, Carlos. Um Número Extraordinário de Autoridades Responsáveis pela Aplicação da Nova Lei Anticorrupção do Brasil, Potenciais Consequências Negativas. 2014. Disponível em: http://fcpamericas.com/portuguese/numero-extraordinariode-autoridades-responsaveis-pela-aplicacao-da-nova-lei-anticorrupcao-brasilpotenciais-consequencias-negativas/. Acesso em: 14 fev. 2019. 61  EUA. Embraer paying 205 million to settle FCPA charges. 2016. Disponível em: https://www.sec.gov/news/pressrelease/2016-224.html. Acesso em: 14 fev. 2019; EUA. Odebrecht and Braskem Plead Guilty and Agree to Pay at Least $3.5 Billion in Global Penalties to Resolve Largest Foreign Bribery Case in History. 2016. Disponível em: https://www.justice.gov/opa/pr/odebrecht-and-braskem-plead-guilty-and-agree -pay-least-35-billion-global-penalties-resolve. Acesso em: 14 fev. 2019. 62  CGU. Governo Federal aplica 30 punições a empresas por fraude, propina e financiamento ilícito. 2018. Diponível em: http://www.cgu.gov.br/noticias/2018/01/ governo-federal-pune-30-empresas-por-f raude-propina-e-f inanciamento-ilicito. Acesso em: 14 fev. 2019.

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no âmbito do FCPA, poderia ser aplicado a uma única empresa que violasse uma única conduta prevista nas provisões contábeis. No que diz respeito à responsabilização da pessoa jurídica, as diferenças também são significativas. Enquanto o FCPA exige a comprovação da intenção de influenciar o agente público com o ato corrupto, a LAC não exige tal comprovação, bastando a ocorrência do ato em si. Na legislação brasileira o programa de compliance não pode “livrar” a empresa da sanção, até porque sua responsabilidade é objetiva. A ideia é que as sanções sejam minoradas com base na implementação de programas de compliance efetivos. Porém, ainda falta regulação federal específica quanto a esse ponto. Já no âmbito do FCPA, a pessoa jurídica pode se ver livre de qualquer sanção quando comprovada, dentre outras medidas, a efetividade do programa de compliance.

6  CONSIDERAÇÕES FINAIS A partir da análise das legislações em estudo, surgimento e significados, pode-se concluir que o objetivo maior dessas leis é equilibrar o poder corporativo e os interesses econômicos com o interesse público e o bem-estar dos cidadãos. Ao se tornar cada vez mais complexo e poderoso, o fenômeno da corrupção passa a ameaçar a estabilidade e integridade de países inteiros, porquanto carrega consigo a reputação do mercado econômico, sendo capaz de desestabilizar a economia e, consequentemente, afetar diretamente a população. Com isso, no final do século XX e no início do século XXI, o fenômeno passa por uma remodelação. O Estado, frente ao poder e a dimensão que as empresas privadas atingem, se vê incapaz de regular e fiscalizar suas atividades, passando a compartilhar com essas instituições a função de fiscalização e regulação através da criação das leis anticorrupção. Dessa maneira, os diplomas legais anticorrupção auxiliam os Estados a enfrentar o desafio de reestabelecer a confiança nas instituições democráticas, combatendo o abuso do poder econômico, em especial com relação ao Estado e a estrutura dele. Conforme apontado, o FCPA foi o percursor desse modelo de legislação, ao punir a corrupção de agentes estrangeiros e preocupar-

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se, pontualmente, com a reputação do Estado frente às relações das pessoas jurídicas dele proveniente e que, de alguma maneira, com ele se relacionem. Já maduro, pois vigente há mais de 40 anos, o FCPA possui uma aplicação mais significativa, instituições preparadas e experientes para aplica-lo e uma abrangência muito maior do que a LAC. A legislação brasileira ainda precisa de regulamentações e ajustes, afinal, é sabido que todo diploma legal precisa de um certo tempo de maturação, sobretudo pelo fato de que sua aplicação irá levar ao Judiciário o papel de interpretação, ocasionalmente suprindo lacunas e afastando incongruências. O próprio FCPA passou por esse período de adaptação, tendo as sanções com base em seus preceitos auferido força significativa somente a partir de dez anos de sua vigência.63 A LAC já tem mostrado resultados positivos, ao menos no que desrespeita aos programas de compliance. Conforme pesquisa da consultoria Deloitte, o percentual de corporações brasileiras com programas de compliance subiu de 30% para 65% entre 2013 e 2015, incentivadas tanto pelas investigações das entidades brasileiras quanto pela edição da LAC.64 Sendo assim, a LAC tem como aliado o tempo, que demonstrará melhor suas nuances, e esclarecerá as polêmicas que ainda a cercam. No mais, certo é que esse novo modelo anticorrupção tem ganhado cada vez mais força e clamor social. E que, no fim das contas, seu objetivo maior é evidenciar que o efetivo cumprimento à lei trará benefícios aos envolvidos e a toda a sociedade.

REFERÊNCIAS AYRES, Carlos. Um Número Extraordinário de Autoridades Responsáveis pela Aplicação da Nova Lei Anticorrupção do Brasil, Potenciais Consequências Negativas. 2014. Disponível em: http://fcpamericas.com/portuguese/ numero-extraordinario-de-autoridades-responsaveis-pela-aplicacao63  PETRELLUZZI, Marco Vinicios. Lei anticorrupção: origens, comentários e análise da legislação correlata. São Paulo: Saraiva, 2014. 64  MENDES, Francisco Schertel; CARVALHO, Vinicius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan Editora, 2017.

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da-nova-lei-anticorrupcao-brasil-potenciais-consequencias-negativas/. Acesso em: 14 fev. 2019. BANCO MUNDIAL. Combating Corruption. 2017. Disponível em: http:// www.worldbank.org/en/topic/governance/brief/anti-corruption. Acesso em: 12 fev. 2019. BOTTINI, Pierpaolo Cruz; TAMASAUSKAS, Igor Sant’Anna. A controversa responsabilidade objetiva na Lei nº 12.846/2013. Revista do Advogado, São Paulo, v. 34, n. 125, p. 125-130, dez. 2014. CGU. Governo Federal aplica 30 punições a empresas por fraude, propina e financiamento ilícito. 2018. Diponível em: http://www.cgu.gov.br/ noticias/2018/01/governo-federal-pune-30-empresas-por-fraudepropina-e-financiamento-ilicito. Acesso em: 14 fev. 2019. COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi. Manual de Compliance: preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo: Atlas, 2010. EUA. Embraer paying 205 million to settle FCPA charges. 2016. Disponível em: https://www.sec.gov/news/pressrelease/2016-224.html. Acesso em: 14 fev. 2019. EUA. Former Morgan Stanley Managing Director Pleads Guilty for Role in Evading Internal Controls Required by FCPA. 2012. Disponível em: https:// www.justice.gov/opa/pr/former-morgan-stanley-managing-directorpleads-guilty-role-evading-internal-controls-required. Acesso em: 01 maio 2018. EUA. German Engineering Firm Bilfinger Resolves Foreign Corrupt Practices Act Charges and Agrees to Pay $32 Million Criminal Penalty. 2013. Disponível em: https://www.justice.gov/opa/pr/german-engineering-firm-bilfingerresolves-foreign-corrupt-practices-act-charges-and-agrees. Acesso em: 28 abr. 2018. EUA. Lei Americana Anti-Corrupção no Exterior. 2004. Disponível em: https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/ 11/14/fcpa-portuguese.pdf. Acesso em: 12 fev. 2019.

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EUA. Odebrecht and Braskem Plead Guilty and Agree to Pay at Least $3.5 Billion in Global Penalties to Resolve Largest Foreign Bribery Case in History. 2016. Disponível em: https://www.justice.gov/opa/pr/odebrecht-andbraskem-plead-guilty-and-agree-pay-least-35-billion-global-penaltiesresolve. Acesso em: 14 fev. 2019. EUA. The FCPA Guide. 2012. Disponível em: https://www.justice.gov/ criminal-fraud/fcpa-guidance. Acesso em: 12 fev. 2019. FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Panorama crítico da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013). Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 103, n. 947, p. 2536, set. 2014. FORTINI, Cristiana. Uma breve comparação entre a Lei 12.846/13 e o norte-americano Foreign Corrupt Pratices Act (FCPA). Direito do Estado, n. 22, 2015. FREITAS, Pedro Aguiar de. A Lei Anticorrupção e as empresas: compliance e modulações de sanções, Revista do Advogado, São Paulo, v. 34, n. 125, p. 31-41, dez. 2014. GABARDO, Emerson; CASTELLA, Gabriel Morettini. A nova lei anticorrupção e a importância do compliance para as empresas que se relacionam com o a Administração Pública. Revista de Direito Administrativo e Constitucional, v. 15, n. 60, p. 129-147, abr./jun. 2015. HAGE SOBRINHO, Jorge. Lei 12.846/2013: Lei da empresa limpa. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 103, n. 947, p. 37-56, set. 2014. IOKOI, Pedro Ivo Gricoli. O novo modelo de combate à corrupção. Revista do Advogado, São Paulo, v. 34, n. 125, p. 115-124, dez. 2014. MADRUGA, Antenor; FELDENS, Luciano. Cooperação da pessoa jurídica para apuração do ato de corrupção: investigação privada? Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 103, n. 947, p. 73-90, set. 2014. MENDES, Francisco Schertel; CARVALHO, Vinicius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan Editora, 2017.

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Mallu Dal Pai Muffato

OECD. OECD Foreign Bribery Report. 2014. Disponível em: https://read.oecd-ilibrary.org/governance/oecd-foreign-briberyreport_9789264226616-en#page3. Acesso em: 12 fev. 2019. PESTANA, Marcio. Lei anticorrupção: exame sistematizado da Lei n. 12.846/2013. São Paulo: Manole, 2016. PETRELLUZZI, Marco Vinicios. Lei anticorrupção: origens, comentários e análise da legislação correlata. São Paulo: Saraiva, 2014. POLÍCIA FEDERAL. Números da operação lava jato. 2018. Disponível em: http://www.pf.gov.br/imprensa/lava-jato/numeros-da-operacao-lavajato. Acesso em: 12 fev. 2019. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; DINIZ, Patrícia Cittrich Ferreira. Compliance e Lei Anticorrupção nas Empresas. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 52, n. 205, p. 87-105, jan./mar. 2015. RIOS, Rodrigo Sánchez; ANTONIETTO, Caio. Criminal Compliance prevenção e minimização de riscos na gestão da atividade empresarial. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 114, p. 341-376, maio/jun. 2015. ROSENBERG, Hillary; KAUFMANN, Adam S.; PLOCHOCKI, Tara J. The U.S. Foreign Corrupt Practices Act: eradicating corruption in U.S. and non-U.S. companies. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 103, n. 947, p. 399-424, set. 2014. SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. A responsabilidade objetiva da Lei Anticorrupção. Revista do Advogado, São Paulo, v. 34, n. 125, p. 106-114, dez. 2014.

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TRADE DRESS: A INCERTEZA DE PARÂMETROS PARA SUA PROTEÇÃO

Natália Sché Viegas

SUMÁRIO: 1 Considerações iniciais – 2 Conceituação e legislação aplicável para proteção do trade dress no Brasil – 3 Requisitos para proteção ao trade dress – 4 Trade dress na jurisprudência brasileira – 4.1 REsp nº 1.527.232/SP – Natura x Grupo Jequiti – 4.2 REsp nº 1.677.787/SC – Honda Motors x Garthen Indústria e Comércio de Máquinas – 4.3 REsp nº 1.353.451/MG – Apolo x Farol – 5 Considerações finais – Referências.

1  CONSIDERAÇÕES INICIAIS O instituto do trade dress é originário dos Estados Unidos da América e chegou ao Brasil no fim do século XX, sendo um tema relativamente novo para os tribunais nacionais. Até o momento não há previsão legal expressa acerca da proteção, a qual se dá mediante a caracterização de atos de concorrência desleal, praticado através da violação do direito de uso exclusivo do conjunto da imagem ou trade dress. O conceito de trade dress, tal como temos hoje, deriva de demanda julgada em 1992, pela Suprema Corte dos Estados Unidos, envolvendo os restaurantes Taco Cabana, Inc. e Two Pesos, Inc.1 Na aludida dispu1  ANDRADE, Gustavo Piva de. O trade dress e a proteção da identidade visual de produtos e serviços. Revista da Associação Brasileira de Propriedade Intelectual (ABPI), São Paulo, n. 112, p. 3-26, maio/jun. 2011. p. 21.

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ta judicial, o restaurante Two Pesos abriu as portas do estabelecimento, utilizando-se de estrutura extremamente similar à utilizada pela rede de restaurantes Taco Cabana. Ocorre que a similaridade entre os estabelecimentos encontrava-se em aspectos que, individualmente, não eram passíveis de registro (pinturas, murais, cores, decoração, disposição de áreas). Contudo, ao se analisar os restaurantes em seu conjunto, percebia-se uma semelhança que era passível de confundir o público consumidor. Dessa forma, a justiça americana entendeu que houve violação do trade dress da rede de restaurantes Taco Cabana pelo restaurante Two Pesos, condenando o infrator ao pagamento de indenização e determinando a alteração de layout de suas unidades.2 A proteção conferida ao trade dress nos Estados Unidos se dá pela lei federal conhecida por Lanham Act ou Trademark Act, a qual, além de tutelar marcas registradas, reprime atos de concorrência desleal e estabelece um sistema nacional de registro de marcas. Especificamente no Brasil, o debate acerca do trade dress iniciouse com a ação movida pela marca de calçados Mr. Cat contra a marca de calçados Mr. Foot, em 1997, onde aquela alegou que esta copiou elementos caracterizadores da rede de lojas dela (caracteres de madeira, local e modo de disposição dos calçados, etc.).3 Ao julgar o caso, o judiciário entendeu pela inexistência de violação de marca, contudo determinou a modificação dos interiores das lojas da ré, condenando -a ao pagamento de indenização, devido à violação de design interior das lojas da autora.4 Ainda que não se tenha mencionado o termo trade dress no julgamento da ação movida pela Mr. Cat em face da Mr. Foot, a discussão se trata de violação de conjunto imagem das lojas da autora pelas lojas da ré, visto que restou caracterizada semelhança no conjunto imagem total das lojas, incluindo vitrines, combinação de cores, modo de exposição de calçados, bancos, entre outros.5 2  CORNELL LAW SCHOOL. Two Pesos, Inc., Petitioner v. Taco Cabana, Inc. 1992. Disponível em: https://www.law.cornell.edu/supct/html/91-971.ZO.html. Acesso em: 26 fev. 2019. 3  ANDRADE, Gustavo Piva de. O trade dress e a proteção da identidade visual de produtos e serviços. Revista da Associação Brasileira de Propriedade Intelectual (ABPI), São Paulo, n. 112, p. 3-26, maio/jun. 2011. p. 22. 4  BACX, Hugo Borges. Design e propriedade intelectual: vínculos e interações. 2013. 281 f. Tese (Doutorado em Design) – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2013. p. 189. 5  SOARES, José Carlos Tinoco. O emprego inadequado do termo Trade Dress. 2017.

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2  CONCEITUAÇÃO E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL PARA PROTEÇÃO DO TRADE DRESS NO BRASIL Ao longo da história, o conceito de trade dress sofreu algumas variações, podendo ser definido atualmente como o conjunto visual do produto ou serviço, incluindo características particulares e essenciais analisadas conjuntamente. Trata-se da forma como o produto ou serviço é apresentado ao público consumidor, ou seja, seu caráter externo ou estético.6 O conjunto imagem de determinado produto ou serviço inclui, sem se restringir, às cores, embalagens, desenhos, decoração interna e externa, brasões, recipientes, publicidade, entre outros.7 Ou seja, refere-se a todas as características, que individualmente podem ser passíveis de registro ou não, analisadas de forma conjunta. É por meio do trade dress que determinado produto, serviço ou estabelecimento se diferencia dos demais no mercado, possibilitando a identificação de sua origem. A legislação brasileira não conta com proteção expressa ao trade dress, sendo tal instituto tutelado pelas normas de repressão às práticas de concorrência desleal, constantes da Lei de Propriedade Industrial nº 9.279/96 (LPI). A tutela da concorrência é imprescindível para que se assegure a liberdade econômica dentro dos mercados, possibilitando que a decisão final entre os produtos e serviços ofertados seja dada pelo consumidor.8 Ou seja, onde há livre concorrência, deve existir legislação regulatória sobre a matéria, a fim de se manter uma concorrência saudável aos consumidores e ao próprio mercado.

Disponível em: https://portalintelectual.com.br/portal/o-emprego-inadequado-dotermo-trade-dress/. Acesso em: 26 fev. 2019. 6  BARBOSA, Denis Borges. Do trade dress e suas relações com a significação secundária. 2011. Disponível em: http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/ propriedade/trade_dress.pdf. Acesso em: 26 fev. 2019. p. 6-9. 7  SOARES, José Carlos Tinoco. Concorrência desleal vs. “trade dress” e/ou “conjuntoimagem”: (visual do objeto, do produto, de sua exteriorização e do estabelecimento). São Paulo: Ed do Autor, 2004. p. 213. 8  BAGNOLI, Vicente. Direito econômico e concorrencial. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p. 291.

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Em âmbito constitucional, o art. 173, §4º protege a competição leal, por meio de repressão ao abuso de poder econômico e às práticas que ocasionem demasiado aumento de lucros e extinção da concorrência.9 Já no âmbito infraconstitucional, a concorrência possui diferentes desdobramentos, dentro dos quais, o que interessa para o presente artigo é a concorrência desleal, reprimida civil e criminalmente pela LPI. A concorrência desleal como ilícito civil, constante do art. 209 da LPI preceitua que o ato de concorrência desleal é aquele que possui aptidão de lesar a imagem ou negócio alheio e criar confusão entre estabelecimentos, produtos e serviços do mercado.10 A concorrência desleal também é reprimida pela Convenção de União de Paris (CUP), da qual o Brasil é signatário. Após diversas revisões, a CUP, no art. 10 bis, passou a definir concorrência desleal como “qualquer ato de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial e comercial”, e estabeleceu que os países signatários deveriam reprimir tais condutas. Em que pese a existência da repressão à concorrência desleal pela CUP, não se tinha previsão de imposição de sanções aos países signatários que desrespeitassem tal norma.11 Foi apenas com o Acordo Relativo aos Aspectos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (TRIPS) que se discutiu e aprovou a imposição de sanções aos países signatários em caso e descumprimento das obrigações acolhidas.12 Portanto, considerando a inexistência de previsão legal expressa quanto à proteção ao trade dress, bem como que o conjunto imagem de determinado produto ou estabelecimento não é passível de registro, é entendimento unânime da doutrina e jurisprudência brasileiras pela necessidade de sua tutela, a qual se dá mediante caracterização de atos de concorrência desleal.

9  BAGNOLI, Vicente. Direito econômico e concorrencial. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p. 272. 10  BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 266. 11  BASSO, Maristela. Os fundamentos atuais do direito internacional da propriedade intelectual. Revista do CEJ, Brasília, n. 21, p. 16-30, abr. /jun. 2003. p. 17-18. 12  SILVA, Alberto Luís Camelier da. Concorrência desleal: atos de confusão. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 120.

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3  REQUISITOS PARA PROTEÇÃO AO TRADE DRESS A doutrina brasileira considera que, para proteção ao trade dress, necessário preenchimento de três requisitos: a distintividade, a capacidade de confusão ou associação indevida pelos consumidores e a não funcionalidade do conjunto imagem. A distintividade diz respeito ao atributo pelo qual o trade dress de determinado produto estabelecimento ou serviço se diferencia dos demais inseridos no mercado, sendo, por meio dela que o público consumidor identifica a origem do produto. Mostra-se indispensável para proteção de determinado conjunto imagem que ele seja suficientemente distintivo a ponto de individualizar o produto em relação aos seus concorrentes. A proteção destinada a um trade dress é diretamente proporcional a distintividade, ou seja, os conjuntos imagens mais distintivos possuem maior proteção, já os que contam com menos distintividade contam com uma tutela limitada.13 Após caracterização da distintividade, exige-se que, em razão da semelhança existente entre os conjuntos imagens, o público consumidor adquira um produto pensando ser outro, fato que se chama de “confusão entre produtos” ou, mesmo sabendo tratar-se de produto distinto, o adquire por acreditar que é originário do mesmo fabricante e possui a mesma qualidade, situação que configura “associação indevida”. Ainda, dentro do requisito de confusão ou associação indevida entre consumidores, importante destacar que os elementos que caracterizam determinado trade dress sejam analisados de forma conjunta e não um a um. Além disso, necessário que se avalie o nível de discernimento do consumidor, tendo como base o consumidor médio, que, na maioria das vezes, não se apega a detalhes.14 Apenas quando se tratar de produtos destinados à pessoa jurídica ou a consumidores especializados é que se deve exigir um maior grau de atenção do con-

13  ANDRADE, Gustavo Piva de. O trade dress e a proteção da identidade visual de produtos e serviços. Revista da Associação Brasileira de Propriedade Intelectual (ABPI), São Paulo, n. 112, p. 3-26, maio/jun. 2011. p. 11. 14  MINADA, Luciana Yumi Hiane. O instituto do trade dress no Brasil – a eficácia da repressão à concorrência desleal enquanto mecanismo de proteção. Revista eletrônica do IBPI, Rio de Janeiro, n. 9, p. 86-101, jun. 2014. Disponível em: https:// ibpieuropa.org/book/concurso-cultural-aspi-revista-eletronica-do-ibpi-edicaoespecial. Acesso em: 26 fev. 2019. p. 93.

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sumidor quando da compra, eis que se inserem em uma categoria de público alvo com mais conhecimento específico e sofisticado.15 O terceiro e último requisito a ser analisado é a não funcionalidade do trade dress, que diz respeito à exigência de sua forma não ser essencial por considerações técnicas e encontra previsão legal no inciso XXI, do art. 124, da LPI. Considera-se funcional a forma que (i) detém função utilitária ou (ii) uma vez apropriada por determinado empresário, provoque desvantagem técnica para concorrentes, ou ainda, (iii) for indispensável para a utilização ou propósito do produto ou capaz de modificar o custo ou qualidade.16 Uma disputa judicial que abordou a questão da funcionalidade foi a ação judicial movida pela Spectrum Brands em face da Philips. No caso, a Philips teve concedida em seu favor patente de modelo de utilidade sobre a configuração do cabeçote de três pontas de seu barbeador, sendo que o referido título venceu no ano de 1988. Ocorre que no ano de 1997, a Philips efetuou perante o INPI pedido de registro de marca tridimensional referente à configuração mencionada, tendo a autarquia concedido a marca no ano de 2001. Com isso, a Spectrum Brands acionou o judiciário impugnando a concessão de marca tridimensional, sob a alegação de que a configuração do cabeçote de três pontas de barbeadores é característica funcional do objeto, o que foi acatado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região no julgamento do Agravo de Instrumento nº 2005.02.01.011707-6. No acórdão proferido pelo TRF2 restou consignado que o caso tratava-se de inovação tecnológica agregada ao barbeador elétrico, ou seja, um modelo de utilidade, que é protegido mediante patente com prazo de validade, razão pela qual, vencido o prazo concedido à inventora Philips, a invenção cai em domínio público.17

15  ANDRADE, Gustavo Piva de. O trade dress e a proteção da identidade visual de produtos e serviços. Revista da Associação Brasileira de Propriedade Intelectual (ABPI), São Paulo, n. 112, p. 3-26, maio/jun. 2011. p. 14. 16  ANDRADE, Gustavo Piva de. O trade dress e a proteção da identidade visual de produtos e serviços. Revista da Associação Brasileira de Propriedade Intelectual (ABPI), São Paulo, n. 112, p. 3-26, maio/jun. 2011. p. 18-19. 17  CNI - Confederação Nacional da Industria. Propriedade Industrial Aplicada: reflexões para o magistrado. Brasília: CNI, 2013. p. 105-106. Disponível em: https://www. tjrs.jus.br/export/poder_ judiciario/tribunal_de_ justica/centro_de_estudos/doutrina/ doc/PI_para_Juizes_CNI_2013_Brasilia.pdf. Acesso em: 26 fev. 2019.

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4  TRADE DRESS NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA 4.1  REsp nº 1.527.232/SP – Natura x Grupo Jequiti Antes de adentrar na análise de julgados que envolvam discussões acerca do conceito e requisitos para proteção ao trade dress, dáse destaque ao REsp Repetitivo18 nº 1.527.232/SP, proveniente de ação ajuizada pelo grupo Natura contra o grupo Jequiti, sob fundamento de violação do trade dress de linha de cosméticos específica, bem como uso inapropriado de marcas nominativas. No caso, merecem atenção as questões destacadas pelo STJ como representativas de controvérsia acerca da competência da justiça federal em determinar (i) a abstenção de uso de marca devidamente registrada no INPI e (ii) a abstenção de uso de elementos não registrados no INPI que caracterizam o trade dress quando se tem reconhecimento de concorrência desleal. O voto vencedor, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, concluiu que quando a discussão versar sobre proteção de elementos formadores de conjunto imagem não passíveis de registro no INPI, a justiça estadual é competente para apreciação, visto que não há interesse da autarquia no julgamento da causa. Por outro lado, quando se discute a abstenção de uso de marca devidamente registrada no INPI, a matéria deve ser apreciada pela justiça federal, eis que a autarquia possui interesse na resolução da demanda.

4.2  REsp nº 1.677.787/SC - Honda Motors x Garthen Indústria e Comércio de Máquinas Interessante caso envolvendo discussão acerca do instituto do trade dress foi julgado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) e, posteriormente, com a interposição de REsp, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Trata-se de ação movida pela empresa Honda Motors contra a empresa Garthen Indústria e Comércio de Máquinas, onde a autora objetivava caracterizar prática de concorrência desleal pela ré, por ter reproduzido o conjunto imagem e a configura-

18  Recursos Especiais ou Extraordinários Repetitivos são aqueles que representam um grupo de recursos que tenham fundamento em idêntica questão de direito e após julgados possuem caráter vinculante, ou seja obrigatório.

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ção interna dos motores Honda GX, por meio do motor denominado Motormil 168F. Em que pese a sentença tenha reconhecido a ilicitude na conduta da Ré, consubstanciada na semelhança externa e de configuração do motor Motormil 168F com o motor Honda GX, o TJSC reformou tal entendimento em sede de apelação. Em segunda instância, reconheceu-se a semelhança entre os produtos, contudo restou consignado que somente a similaridade entre os motores não é capaz de confundir o público consumidor. Isso porque se trata de consumidor muito específico, que possui conhecimento qualificado, estando apto a distinguir os motores pela simples aposição de marca sobre eles. Apesar do entendimento proferido pelo TJSC, houve a interposição do REsp nº 1.677.787/SC ao STJ, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, que em seu voto abordou a conceituação de trade dress, bem como os requisitos para sua proteção. Do julgado, destacam-se os requisitos definidos pelo voto vencedor para tutela do conjunto imagem, sendo necessária a distintividade e a não funcionalidade do trade dress, bem como a capacidade de confusão ou associação indevida pelo público consumidor. O voto da relatora restou vencedor para considerar que houve violação do conjunto imagem do produto da Honda por parte da Garthen.

4.3  REsp nº 1.353.451/MG – Apolo x Farol O REsp nº 1.353.451, que tramitou no STJ, é originário de ação movida pela marca de algodão Apolo contra a marca de algodão Farol, onde a autora sustentou que a ré, integrante do mesmo ramo de mercado (venda de algodão), passou a comercializar seus produtos em embalagens extremamente semelhantes em relação ao padrão de cor e design utilizados pela autora, ocorrendo, portanto, violação de trade dress. Em primeira instância, os pedidos da autora foram julgados parcialmente procedentes, condenando a ré ao pagamento de perdas e danos, além de determinar a abstenção da venda dos algodões Farol em embalagens que imitem as utilizadas pelos algodões Apolo. Com a interposição de recurso de apelação pelas duas partes, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) proveu apenas o recurso da autora, decidindo que, ante a similaridade das embalagens utilizadas pelas

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partes, restou evidenciada a prática de concorrência desleal, entendendo como devidas indenizações a título de dano material e moral. A ré interpôs o REsp nº 1.353.451/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, que, no voto vencedor, delimitou a controvérsia em analisar a adequação do julgamento do TJMG acerca da tutela do conjunto imagem da marca Apolo, bem como da caracterização de danos morais e materiais. No tocante à proteção do trade dress, o relator ressaltou que o tema em análise, embora já discutido em alguns acórdãos, é uma matéria nova que ocasiona muitas dúvidas e divergências na doutrina e jurisprudência brasileira. Os diferentes posicionamentos sobre o tema derivam da ausência de definição e requisitos bem determinados para a proteção de conjunto imagem no Brasil. Sobre o instituto do trade dress, o voto vencedor expôs que o objetivo é coibir a concorrência desleal que prejudique o funcionamento saudável do mercado. Entretanto, tal tutela tem limites, impedindose exclusividade sobre elemento funcional. Dessa forma, o judiciário deve intervir na existência de condutas que confundam os consumidores ou que causem associação indevida de certo produto, estabelecimento ou serviço com o de um concorrente. Para constatação de violação de conjunto imagem mediante ato de concorrência desleal, o Ministro Marco Aurélio Bellizze entendeu necessários três requisitos: (i) análise de mercado, devendo ser verificada a imprevisibilidade do ato diante das práticas habituais de mercado; (ii) capacidade efetiva de confusão de consumidores, não bastando a mera capacidade; (iii) realização de perícia que avalie as consequências do ingresso do produto supostamente violador no mercado.19 Por fim, o voto vencedor, considerando a inexistência de qualquer registro das embalagens utilizadas pelas marcas, razão pela qual qualquer abstenção de uso depende da caracterização de concorrência desleal, ainda que se constate a semelhança entre as embalagens, é necessária a produção de prova pericial para se concluir pela violação ou não de trade dress da marca Apolo. Dessa forma, foi dado provimento ao recurso da marca Farol para anular o acórdão proferido 19  A importância na exposição do presente julgado encontra-se justamente na questão relativa à perícia, eis que o STJ entende indispensável a produção de prova pericial em casos que envolvam violação ao trade dress.

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pelo TJMG e remeter os autos a primeira instância para realização de prova pericial, indispensável para o deslinde do caso.

5  CONSIDERAÇÕES FINAIS Apesar da inexistência de previsão legal específica, tanto a doutrina quanto a jurisprudência brasileiras entendem que o trade dress deve ser tutelado. Por se tratar de tema relativamente novo e, devido à lacuna legislativa, a proteção do conjunto imagem de determinado produto, estabelecimento ou serviço acaba se dando na esfera da concorrência desleal, utilizando-se de dispositivos constitucionais, da Lei de Propriedade Intelectual e também da Convenção de União de Paris, sem que se tenha, ainda, requisitos bem definidos, os quais tendem a variar de julgamento para julgamento. Dos casos analisados, percebe-se que os pressupostos para proteção exigidos no REsp nº 1.353.451/MG divergem dos exigidos no REsp nº 1.677.787/SC. Isso porque neste considerou-se suficiente a capacidade de confusão do público consumidor, enquanto naquele reputou-se indispensável a efetiva aptidão de causar confusão entre os consumidores. Ainda que exista divergência nos requisitos para caracterização de violação de trade dress, nota-se que o requisito da distintividade é sempre exigido pelos tribunais brasileiros. Outra questão sedimentada nos julgados acerca do tema se refere à necessidade de perícia judicial para aferição de violação de conjunto imagem, conforme o explorado no REsp 1.353.451/MG. Nos casos em que se requer a perícia e esta é negada, o STJ tem entendido pela necessidade de remessa dos autos à origem, para produção de prova técnica (a título exemplificativo, vide REsp 1.778.910/SP, de relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 06/12/2018), ao passo que quando a perícia não foi requerida, o STJ tem decidido pela inexistência de provas aptas a caracterizar violação de trade dress, julgando improcedente a demanda (vide REsp 1.591.294/PR, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 06/03/2018). Portanto, para que se constate suposta violação de conjunto imagem, indispensável que se tenha prova pericial produzida nos autos, exigência que se mostra acertada, eis que a aferição da

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semelhança, confusão do público consumidor e impacto de mercado trata-se muito mais de uma análise técnica do que jurídica. Pode-se concluir que nem a doutrina, nem a jurisprudência brasileira, contam com parâmetros bem definidos para proteção do trade dress por meio das normas que coíbam atos de concorrência desleal, caracterizando-se matéria que, ao ser apreciada no judiciário brasileiro, conta com grande carga subjetiva do julgador. Trata-se de tema novo no Brasil que, embora não seja pacífico o entendimento a seu respeito, vem ganhando considerável evolução na jurisprudência. Dessa forma, em eventual discussão acerca de violação a determinado conjunto imagem, a atuação do advogado, seja para o autor ou para o réu, é indispensável para o sucesso da pretensão da parte, eis que a análise da questão depende de apreciação de questões objetivas e subjetivas do caso concreto.

REFERÊNCIAS ANDRADE, Gustavo Piva de. O trade dress e a proteção da identidade visual de produtos e serviços. Revista da Associação Brasileira de Propriedade Intelectual (ABPI), São Paulo, n. 112, p. 3-26, maio/jun. 2011. BACX, Hugo Borges. Design e propriedade intelectual: vínculos e interações. 2013. 281 f. Tese (Doutorado em Design) – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2013. BAGNOLI, Vicente. Direito econômico e concorrencial. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. BARBOSA, Denis Borges. Do trade dress e suas relações com a significação secundária. 2011. Disponível em: http://www.denisbarbosa.addr.com/ arquivos/200/propriedade/trade_dress.pdf. Acesso em: 26 fev. 2019. BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. BASSO, Maristela. Os fundamentos atuais do direito internacional da propriedade intelectual. Revista do CEJ, Brasília, n. 21, p. 16-30, abr./jun. 2003. 259


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CNI - Confederação Nacional da Industria. Propriedade Industrial Aplicada: reflexões para o magistrado. Brasília: CNI, 2013. p. 105-106. Disponível em: https://www.tjrs.jus.br/export/poder_judiciario/tribunal_de_justica/ centro_de_estudos/doutrina/doc/PI_para_Juizes_CNI_2013_Brasilia.pdf. Acesso em: 26 fev. 2019. CORNELL LAW SCHOOL. Two Pesos, Inc., Petitioner v. Taco Cabana, Inc. 1992. Disponível em: https://www.law.cornell.edu/supct/html/91-971. ZO.html. Acesso em: 26 fev. 2019. MINADA, Luciana Yumi Hiane. O instituto do trade dress no Brasil – a eficácia da repressão à concorrência desleal enquanto mecanismo de proteção. Revista eletrônica do IBPI, Rio de Janeiro, n. 9, p. 86-101, jun. 2014. Disponível em: https://ibpieuropa.org/book/concurso-culturalaspi-revista-eletronica-do-ibpi-edicao-especial. Acesso em: 26 fev. 2019. SILVA, Alberto Luís Camelier da. Concorrência desleal: atos de confusão. São Paulo: Saraiva, 2013. SOARES, José Carlos Tinoco. Concorrência desleal vs. “trade dress” e/ou “conjunto-imagem”: (visual do objeto, do produto, de sua exteriorização e do estabelecimento). São Paulo: Ed do Autor, 2004. SOARES, José Carlos Tinoco. O emprego inadequado do termo Trade Dress. 2017. Disponível em: https://portalintelectual.com.br/portal/o-empregoinadequado-do-termo-trade-dress/. Acesso em: 26 fev. 2019.

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A CÂMARA NACIONAL DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS DA CBF: INSTAURAÇÃO DO PROCESSO, PROCEDIMENTO E NATUREZA DAS DECISÕES À LUZ DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM

Pedro Henrique Bandeira Sousa

SUMÁRIO: 1 Considerações iniciais – 2 A Câmara Nacional de Resolução de Disputas – 2.1 A CNRD e Arbitragem – 2.2 Arbitrabilidade – 2.3 Cláusula Arbitral por Referência e a Ata de Missão – 2.4 Membros da CNRD – 3 Análise das Decisões Judiciais – 4 Considerações finais – Referências.

1  CONSIDERAÇÕES INICIAIS O sistema de resolução de disputas da Confederação Brasileira de Futebol (CBF) destina-se a resolver litígios relacionados ao mundo do futebol, dentro das especificidades e peculiaridades do esporte. Para tanto, a CBF criou a Câmara Nacional de Resolução de Disputas (CNRD ou Câmara) para resolver litígios envolvendo participantes do futebol brasileiro e sob jurisdição da CBF. A importância da CNRD deve-se ao fato deste órgão ser responsável, através de suas decisões, por conferir uniformidade, dentro da sua competência, às questões relacionadas às disputas no mundo do futebol, inclusive em decorrência da expertise de seus integrantes e qualidade das respectivas decisões. Contudo, ainda

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não há consenso se as decisões proferidas pela CNRD possuem (ou não) natureza arbitral.1 Neste contexto, por meio do presente trabalho, procurar-se-á demonstrar as principais razões pelas quais as decisões da CNRD devem ser consideradas como decisões arbitrais, com as consequências daí decorrentes. Para tanto, serão analisadas questões pontuais, a saber, se existe uma cláusula arbitral válida e se o tribunal arbitral2 foi estabelecido de acordo com os requisitos mínimos; consequentemente, qual é a natureza da decisão emitida pela CNRD. Os pontos mais sensíveis, na opinião do autor, são os relacionados à origem da cláusula de arbitragem e à escolha dos árbitros. Ademais, a partir da demonstração de que a CNRD tem as características necessárias para que o painel instituído por esta seja caracterizado como um tribunal arbitral, será analisada a possibilidade de execução das decisões, diretamente no judiciário, desde que estas tenham natureza patrimonial disponível,3 sendo certo que este ensaio procurará instigar o debate, sem apresentar soluções finais determinantes. A discussão levará em consideração a legislação brasileira, os estatutos da CBF e da CNRD, bem como algumas decisões judiciais que embasam os argumentos trazidos. Não será trazido ao debate, por não ser pertinente à matéria no momento, discussão a respeito da Justiça Desportiva, nomeadamente os Tribunais de Justiça Desportiva e o Superior Tribunal de Justiça Desportiva.4

1  O que se procura verificar é se o tribunal formado pelos membros da CNRD pode ser considerado um tribunal de natureza arbitral, vez que a CNRD é apenas a instituição que fornece os meios para a instauração do procedimento. 2  Importante estabelecer desde já a diferença entre Câmara Arbitral e Tribunal Arbitral, onde o primeiro representa a instituição que presta serviços de organização e é responsável pela administração do procedimento arbitral, ao passo que o segundo é o nome dado ao painel formado pelos árbitros que irão decidir a disputa. 3  Regulamento da Câmara Nacional de Resolução de Disputas – 2018, art. 40. 4  É de competência exclusiva destes órgãos a resolução de litígios relacionados à disciplina e competição, nos termos do art. 50 da Lei 9.615/98 (Lei Pelé).

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2  A CÂMARA NACIONAL DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS – CNRD A Câmara Nacional de Resolução de Disputas, criada em 2016, após a extinção do Comitê de Resolução de Litígios (CRL) da CBF, é um órgão decisório que fornece resolução de disputas em litígios envolvendo participantes do futebol brasileiro e sob jurisdição da CBF, com base na representação igual entre partes e um presidente independente. O conceito do extinto CRL e, posteriormente, da CNRD, foi modelado segundo o regulamento padrão editado pela Fédération Internationale de Football Association, mais comumente conhecida por FIFA. Trata-se do National Dispute Resolution Chamber (NDRC) Standard Regulations,5 regulamento que serve para que os membros pudessem criar câmaras da mesma forma que a Dispute Resolution Chamber da FIFA (DRC/FIFA), com os mesmos princípios, especialmente o da representação igual entre as partes,6 decorrente do princípio da isonomia. Com efeito, a CNRD é composta por cinco membros, sendo um presidente indicado pela CBF e outros quatro indicados, respectivamente, pelos clubes de futebol,7 jogadores,8 intermediários registrados na CBF9 e treinadores e membros de comissão técnica.10 Neste sentido, procura-se garantir que as partes sejam sempre representadas de igual forma em todas as resoluções de disputa. Estão submetidos à Câmara as federações, as ligas de futebol vinculadas à CBF, os clubes, os atletas profissionais e não profissionais,11 os intermediá-

5  FIFA. Laws and Regulations. Disponível em: https://www.fifa.com/about-fifa/ official-documents/law-regulations/index.html. Acesso em: 07 jan. 2019. 6  O DRC/FIFA é o órgão competente para resolver disputas que envolvam o status e transferências de jogadores em âmbito internacional, quando as partes fazem parte de diferentes associações, conforme estabelecido pela FIFA, especialmente através do Regulations on the Status and Transfer of Players, art. 22, ‘a’, ‘b’, ‘d’ e ‘e’. 7  Através do Sindicato Nacional das Associações de Futebol Profissional. 8  Através da Federação Nacional dos Atletas de Profissionais de Futebol – FENAPAF. 9  Através da Associação Brasileira de Agentes de Futebol – ABAF. 10  Através da Federação Brasileira dos Treinadores de Futebol – FBTF. 11  Inclusive os brasileiros que estejam registrados em associações estrangeiras ou os estrangeiros registrados na CBF.

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rios registrados na CBF e os treinadores e demais membros de comissão técnica.12 É de suma importância que fique desde já estabelecida a imparcialidade da CNRD em relação aos seus jurisdicionados, merecendo destaque o fato de que, mesmo tendo sido criada pela CBF, esta não é jurisdicionada da Câmara e não figura como parte em qualquer dos procedimentos, garantindo a total desvinculação da Confederação em relação à primeira. A competência da CNRD está definida no art. 3º do Regulamento da Câmara Nacional de Resolução de Disputas – 2018 (Regulamento da CNRD), donde se depreendem as matérias passíveis de conhecimento pela Câmara, merecendo especial destaque a que se encontra disposta no inciso XI, ou seja, litígios sobre os quais haja convenção de arbitragem elegendo a CNRD para dirimi-los. Trata-se de um dispositivo que demonstra concretamente o caráter de tribunal arbitral presente na CNRD. A CNRD é um órgão de extrema importância para se alcançar decisões céleres, uniformes e com a especificidade do esporte, especialmente em comparação ao Poder Judiciário. Um procedimento na CNRD demora, em média, sete meses para ser concluído,13 aliado ao fato de que a decisão será dada por experts no assunto, razão pela qual o litígio será decidido por julgadores com esperada experiência e conhecimento da matéria, o que acarreta verdadeira segurança jurídica e efetividade. As decisões proferidas pela CNRD podem ser recorridas perante o Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA)14 e já aqui podemos apontar uma semelhança e uma aparente divergência em relação ao instituto da Arbitragem, considerando o disposto na Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem). Isto porque as decisões emitidas pela CNRD são finais, vinculativas e se encontram em total consonância com os requisitos previstos na Lei de Arbitragem, especialmente o que dispõe o art. 26.15 Contudo, a possibilidade de recurso ao CBMA 12  Inclusive os brasileiros que estejam vinculados a associações estrangeiras ou os estrangeiros vinculados a clubes brasileiros. 13  Dado fornecido pela CNRD. 14  Regulamento da CNRD, art. 36. 15  Art. 23 do Regulamento da CNRD: São requisitos formais da decisão da CNRD: I – data em que foi proferida; II – nome dos Membros que participaram do julgamento; III – nome das partes e seus eventuais representantes; IV – síntese dos

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vai de encontro à celeridade objetivada pela Lei de Arbitragem, que determina que as decisões são finais, irrecorríveis e não são sujeitas a homologação do Poder Judiciário.16 Este segundo ponto será melhor debatido em breve. A Câmara deverá sempre aplicar os estatutos e regulamentos da CBF e da FIFA, alinhados com a legislação nacional, considerando-se sempre a especificidade do esporte. No tocante à execução das decisões, estas são executadas pela própria Câmara, com aplicações de sanções desportivas e pecuniárias, cabendo à própria CNRD a execução das decisões proferidas pelo CBMA.

2.1  A CNRD e a Arbitragem O principal objetivo deste trabalho é demonstrar a natureza arbitral das decisões emitidas pela CNRD, considerando, entre outras questões, que já é reconhecido o caráter de instituição arbitral à Câmara pelos tribunais pátrios, conforme será tratado adiante. O tema é divergente, existindo argumentos favoráveis e contrários à referida tese, sendo importante mencionar, desde já, que não há maneira de dissociar a natureza da própria CNRD com a natureza das decisões dela. Como falado anteriormente, a CNRD segue os moldes estabelecidos pela FIFA, através do NDRC Standard Regulations. Esta regulamentação é baseada no DRC/FIFA, definido como um órgão decisório que fornece arbitragem e resolução de disputas, envolvido em todas as questões relativas ao status internacional e transferências dos jogadores, conforme estabelecido nas legislações da FIFA.17 Assim, a fatos e dos argumentos das partes; V – fundamentos de direito e mérito; VI – parte dispositiva, incluindo distribuição de eventuais despesas processuais; VII – assinatura dos Membros que participaram do julgamento, facultado ao Presidente da CNRD assinar pelos demais, desde que por estes autorizado por escrito. Art. 26 da Lei de Arbitragem: São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade; III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e IV - a data e o lugar em que foi proferida. Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato. 16  Lei 9.307/96, art. 18. 17  FIFA. Dispute Resolution System. Disponível em: http://www.fifa.com/governan ce/dispute-resolution-system/index.html. Acesso em: 03 fev. 2019.

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FIFA tenta conferir às câmaras de resoluções de disputa nacionais o mesmo peso de arbitragem a que confere à própria Câmara. Diversos aspectos devem ser analisados, à luz do instituto da Arbitragem e da especificidade do esporte e da CNRD, para se chegar a qualquer conclusão sobre a natureza das decisões da Câmara. Tornam-se necessárias as discussões sobre: (i) arbitrabilidade; (ii) validade da cláusula arbitral por referência, quando não houver uma cláusula explícita ou o compromisso arbitral; (iii) os Membros da CNRD e (iv) a relação entre a CNRD e a Justiça Trabalhista. Busca-se, nesta oportunidade, a análise de “início, meio e fim”, ou seja, se a matéria pode ser submetida à arbitragem, se existe uma cláusula arbitral válida, se o tribunal arbitral foi estabelecido de acordo com os requisitos mínimos para ser válido e, consequentemente, qual a natureza da decisão emitida pela CNRD.

2.2 Arbitrabilidade Dispõe o art. 1º da Lei de Arbitragem que as “pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Deste dispositivo, vemos a existência de duas condições de arbitrabilidade para que os litígios sejam submetidos à arbitragem, ou seja, arbitrabilidade objetiva – em relação ao objeto do litígio (ratione materiae) – e a arbitrabilidade subjetiva – em relação às partes (ratione personae). Sobre a arbitrabilidade subjetiva, em relação às pessoas físicas jurisdicionadas da CNRD, presume-se a respectiva capacidade, até por já existir contrato previamente assinado,18 dentro dos requisitos contratuais dispostos pela legislação pátria.19 Contudo, este quesito deve ser analisado em relação aos menores de idade, por haver uma área cinzenta em que a CNRD tem competência para resolver a disputa, mas sua decisão não será tida como arbitral dentro do que se debate nesta oportunidade, ou seja, no sentido de que não poderiam estas ser executadas diretamente no judiciário. Carlos Alberto Carmona ensina que a instituição de juízo arbitral pressupõe a disponibilidade do direito, não podendo instaurar pro18  Seja o contrato celebrado entre clubes e atletas, entre clubes e membros de comissão técnica ou até mesmo os contratos de representação – entre outras denominações – entre atletas e/ou membros de comissão técnica e intermediários. 19  Código Civil, art. 104, I.

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cesso arbitral aqueles que tenham apenas poderes de administração, bem como os incapazes, ainda que representados ou assistidos.20 Ou seja, ainda que prima facie não fique claro se estamos diante dos absolutamente ou relativamente incapazes, a complementação do pensamento – representados ou assistidos – mostra tratar-se de ambos. Ocorre que segundo o Regulamento da CNRD, submetem-se à Câmara os atletas profissionais e não profissionais devidamente registrados na CBF e, considerando-se que o Regulamento Nacional de Registro e Transferência de Atletas de Futebol (RNRTAF) determina que o menor já pode ser registrado na CBF como não profissional a partir dos 1421 e como profissional a partir dos 16,22 temos a situação em que menores de idade, seja com 14 anos – como não profissional – ou a partir dos 16 anos – como profissional – estão sujeitos à competência da CNRD. Entretanto, por serem incapazes, não preenchem o requisito da arbitrabilidade subjetiva e, desta forma, qualquer decisão emitida pela CNRD, em um procedimento instaurado envolvendo um menor de idade, não pode ser considerada como arbitral. Já a questão sobre a arbitrabilidade objetiva gira em torno da expressão “direitos patrimoniais disponíveis”, à luz do que pode ser submetido à CNRD.23,24 Litígios de natureza contratual, pecuniária, que versam sobre vínculo desportivo e estabilidade contratual estão inseridos no pressuposto da arbitrabilidade objetiva. Contudo, resta alguma dúvida quanto aos litígios de natureza laboral, para saber se seriam considerados direitos patrimoniais disponíveis. Dispõe o Regulamento da CNRD que a Câmara tem competência para conhecer destes litígios, sem prejuízo do direito de qualquer atleta, treinador, membro de comissão técnica ou clube de se recorrer da Justiça Trabalhista.25 Esta competência é reforçada com a assinatura da Ata de Missão, que será discutida no próximo ponto. 20  CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 37. 21  RNRTAF, art. 2º. 22  RNRTAF, art. 7º. 23  Regulamento da CNRD, art. 3º. 24  O art. 90-C da Lei Pelé demonstra essa arbitrabilidade objetiva ao dispor que “[a]s partes interessadas poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, vedada a apreciação de matéria referente à disciplina e à competição desportiva”. 25  O texto deste artigo deve ser lido como direito de preferência, ou seja, a parte pode ajuizar diretamente uma demanda na Justiça Trabalhista, ainda que a CNRD

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2.3  Cláusula Arbitral por Referência e a Ata de Missão Dentro da matéria que se discute, uma pergunta deve ser necessariamente realizada para que se considere válida a instauração de um procedimento arbitral na CNRD: o que se encontra na legislação desportiva, que determina que as disputas serão resolvidas pela Câmara,26,27 pode ser considerado como cláusula arbitral, cumprindo, assim, o requisito necessário de existência de uma cláusula que demonstre a vontade das partes em resolver o litígio pela arbitragem?28 Antes de responder esta pergunta, é possível que se tenha um cenário cuja saída é mais fácil, ou seja, se houver uma cláusula arbitral no contrato celebrado que determine, respeitando os requisitos da Lei de Arbitragem, que “as disputas que possam surgir do presente contrato devem ser submetidas à CNRD”. Neste caso, a Câmara tem competência para instaurar um procedimento arbitral nos termos da referida Lei, bem como do Regulamento da CNRD.29 Seria o caso, por exemplo, de uma disputa entre um clube e um jogador, considerando que o descumprimento do contrato celebrado entre eles é o gatilho para o início do litígio e, assim, este é o instrumento analisado para estabelecer a competência, considerando, ainda, que referido contrato tenha cláusula arbitral nos termos acima. No entanto, quando se trata de disputas entre clubes, quando não há contrato entre as partes, ou quando essa cláusula não está presente no contrato – levando em consideração, inter alia, a disputa mencionada anteriormente entre um clube e um jogador – a figura da “cláusula de arbitragem por referência” poderia ser a resposta.30 Contudo, não é muito bem aceita.

tenha competência para julgar o litígio, mas não como um “recurso” da decisão da CNRD ao judiciário trabalhista. 26  Regulamento Nacional de Registro e Transferência de Atletas de Futebol, art. 70. 27  Regulamento Nacional de Intermediários, art. 38. 28  Não é a intenção, neste momento, discutir as outras exigências, mas simplesmente avaliar se a CNRD tem competência para “atuar” como tribunal arbitral à luz da vontade das partes vis-à-vis a cláusula arbitral. 29  Regulamento da CNRD, art. 3º, XI. 30  Não se discutirá nessa oportunidade a recente decisão da Cour d’Appeal – Bruxelles – Affaires Civiles, processo n.º 2016/AR/2048. Referida decisão é de suma importância para a matéria referente à clausula de arbitragem por referência, porém, no âmbito do DRC/FIFA e que, por virtude da própria legislação e doutrina brasileira que se explica neste ensaio, torna desnecessária sua análise.

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Estas cláusulas de arbitragem não estão no contrato entre as partes ou em um documento especial para esse fim, mas em um texto separado – estatuto ou termos contratuais – que completa por referência o contrato original.31 No ordenamento pátrio, a teor do disposto no art. 109, § 3º, da Lei 6.404/197632 – Lei das Sociedades Anônimas – tem-se a cláusula que é definida como “cláusula compromissória estatutária”, a qual determina que o “estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar”. Caso disposto no estatuto social da Sociedade que as divergências serão resolvidas mediante arbitragem, tal determinação se aplica a todos os acionistas no momento de seu ingresso, automaticamente. O mesmo ocorre no mundo do futebol: quando os jurisdicionados se registram na CBF, eles cumprem as regras já estabelecidas pela Confederação, a qual determina que as disputas serão resolvidas pela CNRD.33,34,35 Duas questões surgem deste cenário: (i) se a cláusula cumpre a exigência formal da lei (validade formal) e (ii) se a referência a outro documento é suficiente quanto à questão do consentimento (validade substantiva). Sobre a segunda questão, a validade substantiva da cláusula deve ser examinada dentro da especificidade do esporte, ou seja, a partir do momento em que os jurisdicionados escolhem entrar no “mundo” do futebol, eles aceitam as regras preestabelecidas pela FIFA e consequentemente CBF. Neste sentido, os mesmos concordam que a CNRD é competente para resolver as disputas que porventura surgirem. Porém, a questão da validade formal é mais delicada, pois esta cláusula arbitral por referência não está totalmente de acordo com o que dispõe a Lei Pelé. Por simples leitura do art. 4º, §§ 1º e 2º, percebe-se o problema na parte final do § 2º, o qual dispõe que a cláusula compromissória terá eficácia somente se o aderente concordar expressamente com a instituição da arbitragem, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto espe31  Lei 9.307/96, art. 4º, §1º. 32  Incluído pela Lei 10.303/2001. 33  Vide nota 26. 34  Vide nota 27. 35  Contudo, não há qualquer previsão para os membros de comissão técnica.

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cialmente para esta cláusula. Portanto, considerando-se que a adesão aos regulamentos da CBF é feita de forma automática no momento do registro, sem a assinatura expressa da cláusula arbitral, cai por terra a tese da cláusula arbitral por referência. Para resolver essa problemática, a CNRD formaliza uma “Ata de Missão”, um instrumento processual que tem função ordenadora no procedimento. Por meio dessa ata fica definido, inter alia, quem são as partes e seus advogados, o histórico do procedimento, os argumentos e pedidos, a legislação aplicável, a composição julgadora, sede, idioma, cronograma e, especialmente, a concordância das partes que a disputa seja dirimida pela CNRD, na forma do Regulamento da CNRD, da Lei nº 9.307/96 e nos limites das alegações e pleitos. Ou seja, a Ata de Missão se torna o compromisso arbitral que permite a instituição da arbitragem.36 Nesta Ata também fica definido sob que forma se dará o eventual recurso da decisão para o CBMA, fato que anteriormente já se apontou como sendo controverso, em face à Lei de Arbitragem. A doutrina não é pacífica acerca desta questão, tendo quem considere que o art. 18 da Lei de Arbitragem é categórico ao afirmar que não há previsão de recursos em face da sentença arbitral.37 Ocorre que a possibilidade de as partes poderem recorrer ao CBMA não exclui o eventual caráter arbitral da decisão da CNRD. A decisão é final e vinculativa. Existe a possibilidade do recurso ao CBMA, mas não é obrigatória nem ex officio. Trata-se da manifestação da vontade das partes – essência do instituto da Arbitragem – devidamente positivada no compromisso arbitral,38 através da Ata de 36  Lei 9.307/96, art. 9º e seguintes. 37  AZEVEDO, 2004; SANTOS, 1981 apud MONTORO, Marcos André Franco. Flexibilidade do Procedimento Arbitral. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (São Paulo), 2010. p. 204. 38  Este entendimento está presente em diversos ordenamentos jurídicos internacionais. Nesse sentido, é a decisão da jurisprudência Americana Chicago Typographical Union v. Chicago Sun-Times, Inc., 935 F 2d 1501, 1505 (7th Cir 1991): “If the parties want, they can contract for an appellate arbitration panel to review the arbitrator’s award. But they cannot contract for judicial review of that award; federal jurisdiction cannot be created by contract”, em tradução livre ““Se as partes quiserem, podem contratar (convencionar) um painel de arbitragem de apelação para rever a sentença do árbitro. Mas não podem convencionar a revisão judicial dessa decisão; a jurisdição federal não pode ser convencionada por contrato”. A Lei Modelo da UNCITRAL, assim como a Lei de Arbitragem Brasileira, é silente sobre a possibilidade de um recurso da decisão de arbitragem para outro tribunal arbitral, mencionando apenas a possibilidade de apelar ao tribunal estadual para anular

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Missão, bem como no Regulamento da CNRD.39 Também parece pouco razoável que a mera possibilidade de se recorrer ao CBMA retire a natureza arbitral da decisão. Uma decisão da CNRD não recorrida é final e vinculativa. Caso haja recurso desta ao CBMA, a decisão final será deste órgão. Em ambos os casos há a natureza arbitral, porquanto a natureza da decisão advém da constituição do tribunal, do seu funcionamento e do preenchimento dos requisitos estabelecidos na Lei de Arbitragem, mas não da convenção de possibilidade de recurso estipulada pelas partes. Este pensamento é igualmente encontrado na doutrina,40 embora considerado como rara a possibilidade de haver um recurso contra a sentença arbitral, pois prejudica a celeridade no procedimento. Ainda inserido neste tema está a conclusão do argumento sobre arbitralidade objetiva, no que tange aos litígios de natureza laboral. Quando da assinatura da Ata, nestes casos, além da missão de resolver as disputas à luz da legislação da CBF, Regulamento da CNRD, Lei nº 9.307/96 e nos limites das alegações e pleitos, igualmente é inserida remissão ao art. 507-A da Consolidação das Leis Trabalhistas.41 Este dispositivo faz a conexão necessária entre a Justiça Trabalhista e a arbitragem instituída pela CNRD, observando-se o piso legal para que possa se instituir este tipo de sistema de resolução de disputas.

a sentença arbitral pelas razões estabelecidas art. 34 da Lei Modelo. Também são omissos quanto à possibilidade de as partes concordarem livremente com essa possibilidade na cláusula ou compromisso arbitral. 39  Alinhado ao que dispõe a Lei de Arbitragem, no art. 5º. 40  CÂMARA, Alexandre de Freitas. Arbitragem. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009; CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Aspectos processuais da nova lei de arbitragem. In: CASELLA, Paulo Borba (coord.). Arbitragem: A nova lei brasileira (9.307/96) e a praxe internacional. São Paulo: LTr, 1997; FERNANDES, Marcus Vinicius Tenorio da Costa. Anulação da sentença arbitral. São Paulo: Atlas, 2007; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Aspectos fundamentais de processo arbitral e pontos de contato com a jurisdição estatal. Revista de Processo, São Paulo, v. 27, n. 106, abr. / jun. 2002; NUSDEO, Fábio. Embargos infringentes na arbitragem. In: VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc (coord.). Aspectos da arbitragem institucional: 12 anos da Lei 9.307/96. São Paulo: Malheiros, 2008; VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 2. 41  Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.

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Portanto, tem-se com a assinatura da Ata de Missão, a existência de uma convenção de arbitragem válida, permitindo a instauração da arbitragem.

2.4  Membros da CNRD A possibilidade de escolha – ou não – dos membros que irão resolver a disputa é outra questão delicada no que tange aos procedimentos instaurados na CNRD. A composição da CNRD é paritária, determinada de acordo com o artigo 5º do Regulamento da CNRD e, para cada membro indicado por grupo de jurisdicionado, um suplente é igualmente apontado. O número de membros que formam o painel para resolver a disputa é de, no mínimo, três e, para ser um membro da CNRD, as regras estão definidas nos parágrafos do artigo 5º, com especial atenção para os §§ 4º e 5º, que determinam que os membros não podem ter qualquer outra função oficial na CBF, de entidades de administração do desporto a ela filiadas, de clubes ou da Justiça Desportiva do futebol. Eles também são impedidos de atuar em procedimentos vinculados à CNRD, ainda que informalmente, seja como consultores, patrocinadores de interesses ou pesquisadores de quaisquer dos jurisdicionados. Tais determinações buscam a total independência e imparcialidade da Câmara em relação aos jurisdicionados e ao mundo do futebol. Isto também se deve ao fato de os membros serem indicados pelos quatro diferentes grupos de jurisdicionados da CNRD, cada um com o próprio representante.42 Este pensamento tem origem no DRC/FIFA e no Regulations on the Status and Transfer of Players da FIFA (RSTP/ FIFA). Como afirmado no Comentário da FIFA sobre o RSTP/FIFA, o DRC/FIFA é composto por membros que representam jogadores e clubes, com um presidente independente, e é baseada no princípio fundamental de representação igual de ambas as partes interessadas. A CNRD é um NDRC43 e, portanto, é revestida dos mesmos princípios do DRC/FIFA. Voltando à Câmara, conforme disposto no art. 10 de seu Regulamento, é possível contestar a nomeação de um membro, se houver dúvidas legítimas quanto à independência e imparcialidade dele, bem 42  Regulamento da CNRD, art. 5º. 43  Vide nota 4.

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como pode o membro, de ofício, afastar-se por motivo de suspeição ou impedimento.44 Em ambos os casos é o suplente quem assume as atividades do membro afastado, de modo que, caso um representante eleito pelos atletas seja afastado, o suplente, também representante dos atletas, assumirá. Todas essas características da escolha e atuação dos membros da CNRD estão em perfeita consonância com o que determina a Lei de Arbitragem, no art. 13 e seguintes. Importante traçar uma lógica, donde se depreende que os membros da CNRD são nomeados pelas partes, ainda que indiretamente, quando eles elegem os representantes que serão nomeados para a Câmara. Essa situação segue o mesmo raciocínio da cláusula arbitral por referência: quando os jogadores se juntam aos clubes, tornam-se afiliados à FENAPAF, que é a responsável por nomear o membro para a CNRD. Contudo, seria interessante para a CNRD se fosse criada uma lista de membros mais extensa, com mais representantes de cada grupo dos jurisdicionados, de forma que as partes pudessem efetivamente escolher os membros que irão julgar suas demandas, e não indiretamente, ou, ainda, a possibilidade de escolher entre o membro titular e o suplente. Ainda que os interesses dos jurisdicionados estejam resguardados por representantes que irão julgar de forma imparcial, não há possibilidade de escolher os membros julgadores, apenas contestá-los. Aqui, novamente, procura-se resolver a situação através da Ata de Missão que, figurando como convenção de arbitragem, determina quais membros serão os responsáveis por julgar a disputa, preenchendo o requisito previsto na parte final do §3º, do art. 13, da Lei de Arbitragem, que dispõe que “as partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada”.

3  ANÁLISE DAS DECISÕES JUDICIAIS Para ilustrar o debate, são apresentados alguns casos judiciais – já transitados em julgado e um ainda em andamento – onde se verificam os dois lados da caracterização da CNRD como sendo uma

44  Regulamento da CNRD, art. 9º.

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instituição capaz de estabelecer um tribunal arbitral, oriundas dos Tribunais de Justiça do Paraná, São Paulo e Rio de Janeiro, bem como um processo que tramitou no Superior Tribunal de Justiça (STJ), de homologação de sentença estrangeira, que mostra o reconhecimento de sentença arbitral exarada por órgão semelhante à CNRD, o NDRC da Itália. O caso que nega o caráter arbitral à CNRD pode ser vislumbrado em acórdão da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: CÍVEL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. “AUTORIZAÇÃO” DE REPRESENTAÇÃO. AVENÇA FIRMADA ENTRE AGENTES DE JOGADORES DE FUTEBOL. REPRESENTAÇÃO EXCLUSIVA DE ATLETA DURANTE DETERMINADO PERÍODO, COM A FINALIDADE DE EFETIVAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA PARA CLUBE ESTRANGEIRO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO VALOR ESTIPULADO A TÍTULO DE COMISSÃO NO NEGÓCIO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. SUPOSTA EXISTÊNCIA DE SENTENÇA ARBITRAL. PROCEDIMENTO DE “REPRESENTAÇÃO” QUE TRAMITOU PERANTE O COMITÊ DE RESOLUÇÃO DE LITÍGIOS DA CONFEDERAÇÃO BRASILEIRA DE FUTEBOL. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. CARÁTER DE DECISÃO ARBITRAL NÃO VERIFICADO. DECISÃO DE CUNHO ADMINISTRATIVO QUE NÃO POSSUI A EFICÁCIA DA COISA JULGADA MATERIAL. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. PARTE AUTORA QUE ASSUMIU CONTRATUALMENTE A OBRIGAÇÃO DE REPRESENTAR O ATLETA NAS NEGOCIAÇÕES. PAGAMENTO DA COMISSÃO QUE TINHA COMO CONDIÇÃO A CONCRETIZAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA. CONDIÇÃO IMPLEMENTADA. CONTROVÉRSIA QUANTO À PARTICIPAÇÃO OU NÃO DA EMPRESA REQUERENTE NAS TRATATIVAS QUE RESULTARAM NA CONTRATAÇÃO DO JOGADOR. PROVA PRODUZIDA QUE DEMONSTRA O ENVOLVIMENTO DA APELADA, BEM COMO A TROCA DE INFORMAÇÕES E OPINIÕES ENTRE AS PARTES NA FASE DE NEGOCIAÇÃO COM O CLUBE DE DESTINO DO ATLETA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NÃO COMPROVADA. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO E DA CONDIÇÃO AVENÇADAS PARA O PAGAMENTO DA COMISSÃO. IMPERTINÊNCIA DA DISCUSSÃO QUANTO A OBRIGAÇÕES NÃO PREVISTAS NO CONTRATO EM EXAME. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO MONTANTE PROCEDENTE. VALOR ESTABELECIDO EM MOEDA ESTRANGEIRA. CONVERSÃO PARA A MOEDA NACIONAL QUE DEVE OBSERVAR A COTAÇÃO DA DATA DO EFETIVO PAGAMENTO. PRECEDENTES. SUPOSTA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DA AUTORA NÃO CARACTERIZADA. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO NÃO PROVIDO.45 45  TJPR. Apelação Cível n. 0015217-11.2013.8.16.0001. Rel. Des. Lílian Romero. DJ 29 nov. 2016.

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Contudo, podem ser identificadas diversas irregularidades na condução da relação contratual, bem como posteriormente perante ao antigo CRL, que culminaram nessa conclusão. No caso concreto, o apelante, agente de um atleta de futebol, contratou a empresa apelada para que esta intermediasse a venda do referido atleta de um clube brasileiro para um clube do Azerbaijão. Referido contrato foi chamado apenas de “Autorização” e nele constava cláusula arbitral com o seguinte texto: “As partes elegem o Foro da FIFA, com renúncia de qualquer outro, por mais privilegiado que seja, para dirimir quaisquer dúvidas ou controvérsias oriundas deste documento”. Já aqui percebe-se uma cláusula arbitral, que não tem validade por não preencher os requisitos mínimos da Lei de Arbitragem, conforme reconhecido pelo referido precedente: Inicialmente, tem-se que não se pode tomar a singela expressão “as partes elegem o Foro da FIFA [...]” como cláusula compromissória, nos termos do art. 853 do Código Civil e arts. 4º e seguintes da Lei de Arbitragem. Frise-se, nesse sentido, que em nenhum momento há menção a qualquer juízo arbitral no negócio entabulado entre a empresa autora e o réu apelante.

Em seguida, os julgadores complementam a fundamentação, explicando, sob ótica própria, que o antigo CRL não poderia ser considerado um juízo arbitral pelo simples fato de que nem mesmo a CBF considerava o Comitê como um órgão arbitral, por prever a coexistência deste com um Tribunal de Arbitragem que, segundo art. 73 do Estatuto à época, ainda seria criado pela CBF. E mais, trazendo à realidade da CNRD, os desembargadores julgadores acrescentam que o atual Regulamento da CNRD traz semelhante previsão no art. 36, prevendo o recurso ao CBMA, concluindo que as decisões emitidas pelo CRL ostentavam caráter meramente administrativo. Contudo, conforme demonstrado no presente ensaio, a possibilidade de recurso ao CBMA não afasta o caráter arbitral do tribunal instituído pela CNRD. E mais: no caso concreto, dada a invalidade da cláusula arbitral presente no instrumento de representação, a instituição da arbitragem estaria fulminada em sua essência, podendo ser corrigida pela assinatura de uma Ata de Missão, o que, à época, não acontecia. Mesma conclusão não ocorreu em outros dois processos judiciais, onde se viu o reconhecimento do caráter arbitral do tribunal estabelecido pela CNRD. No Tribunal de Justiça de São Paulo, os Desem-

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bargadores da 36ª Câmara de Direito Privado negaram provimento à apelação, por unanimidade, reconhecendo a cláusula compromissória existente: Ação de cobrança. Contrato de representação firmado com jogador de futebol. Existência de cláusula compromissória no contrato que impõe sejam as divergências resolvidas no Juízo Arbitral. Questão submetida ao Comitê de Resolução de Litígios da CBF, que reconheceu a prescrição. Coisa julgada. Extinção do processo sem apreciação do mérito. Recurso desprovido.46

O processo versava sobre um contrato de representação celebrado entre um atleta de futebol e um intermediário, onde as partes elegeram os Comitês da FIFA e da CBF para dirimir litígios oriundos de contrato de representação. Considerando tal cláusula, as partes efetivamente iniciaram um procedimento junto ao CRL, tendo referido Comitê reconhecido a prescrição do direito do intermediário de receber eventual comissão pela venda do atleta. O Desembargador Pedro Baccarat, do Tribunal de Justiça de São Paulo, entendeu que a existência de cláusula compromissória que respeite o disposto no art. 4º e seguintes da Lei de Arbitragem, demonstra a vontade das partes e não fere o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário. O que ocorreu, de fato, foi que o apelante iniciou o procedimento perante o CRL corretamente, como determinava a cláusula compromissória e, uma vez que se viu vencido, pretendeu utilizar a via judiciária como nova tentativa. Neste processo, diferentemente do anterior, a cláusula arbitral era clara e não deixava aberturas para discussão judicial, não tornando necessária, inclusive, qualquer assinatura de termo posterior para garantir a eficácia do procedimento arbitral. Importante mencionar, ainda, que a validade desta cláusula jamais foi contestada pelas partes durante o procedimento do CRL, fato este também motivador da conclusão acima disposta. No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 17ª Câmara Cível demonstrou a mesma linha de raciocínio em relação à CNRD: Apelação cível. Ação de cobrança. Preliminar de ilegitimidade ativa que é rejeitada. Empresa autora/apelante que consta no contrato 46  TJSP. Apelação Cível n. 1005880-85.2015.8.26.0565. Rel. Des. Pedro Baccarat. DJ 27 jul. 2017.

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como parte. Convenção de arbitragem prevista contratualmente. Câmara Nacional de Resolução de Disputas que substituiu o Comitê de Resolução de Litígios com a mesma finalidade. Sentença que é reformada apenas para se reconhecer a legitimidade da empresa para figurar no polo ativo. Manutenção da sentença quanto à extinção do feito com fundamento no art. 485, VII, do CPC. Recurso parcialmente provido.47

Semelhantemente ao caso anterior, a existência de uma cláusula compromissória bem definida não abriu discussão sobre a validade do procedimento instaurado pela CNRD. A demanda foi extinta sem resolução de mérito, consoante o que dispõe o art. 485, inciso VII, do Código de Processo Civil, ou seja, justamente pela existência de convenção de arbitragem. Segundo o Desembargador Wagner Cinelli, restou incontroverso que havia previsão de cláusula de arbitragem ao CRL, que posteriormente foi substituído pela CNRD e, assim, caberia à Câmara analisar a matéria ali discutida, já que as partes convencionaram assim em contrato. Finalmente, em processo ainda em curso48 no Estado do Rio de Janeiro, a Juíza Maria Cecilia Pinto Gonçalves, em decisão liminar, deferiu o pedido de arresto de parte da verba que deveria ser paga a um clube de futebol por outro, pela venda de um atleta, para garantir o resultado de execução (sic) a ser ajuizada em sede de foro arbitral junto à CNRD, nos termos do que dispõe o art. 22-A da Lei de Arbitragem.49 Essa linha de raciocínio, que está sendo demonstrada pelos tribunais, é importante para confirmar o caráter arbitral da CNRD, como já ocorrido perante o Tribunal Arbitral do Esporte – Tribunal Arbitral du Sport/Court Arbitral for Sport (TAS/CAS ou somente CAS) – em Lausanne, Suíça. No caso 2010/A/209150 o CAS reconheceu as decisões tomadas pela Associação Israelense de Futebol como sentenças arbitrais suscetíveis de reconhecimento e cumprimento por meio da Convenção de Nova Iorque, devido ao fato de que os estatutos da IFA estabelecem (i) que o Instituto de Arbitragem é indepen47  TJRJ. Apelação Cível n. 0280532-13.2016.8.19.0001. Rel. Des. Wagner Cinelli de Paula Freitas. DJ 16 maio 2018. 48  Em 20/01/2019. 49  Lei de Arbitragem. Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência. 50  CAS 2010/A/2091, §§ 24 e 25.

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dente nas decisões, (ii) um mecanismo de nomeação de árbitros para cada caso (sendo a presidência da IFA a autoridade competente por tais nomeações), (iii) que os árbitros indicados estejam sujeitos às Leis de Arbitragem de Israel e (iv) que haja um procedimento para resolver disputas entre atletas e intermediários. Além disso, e muito importante para o pensamento em tela, o CAS ressaltou que dois Tribunais Israelenses – a Corte Distrital de Tel Aviv-Jaffa e a Suprema Corte – examinaram a sentença da IFA e ambos reconheceram a decisão como uma sentença arbitral, bem como o fato dos procedimentos do Instituto de Arbitragem da IFA serem procedimentos arbitrais genuínos, regidos pelas Leis de Arbitragem de Israel. Assim como já está ocorrendo nos Tribunais Brasileiros. Por fim, importante trazer à discussão o julgamento do STJ que reconheceu a validade da decisão arbitral do NDRC da Itália, no pedido de homologação de sentença estrangeira contestada SEC-5.828/ IT, onde o Ministro João Otávio de Noronha, no voto, concluiu que a convenção de arbitragem foi validamente instituída, não ferindo a Lei de Arbitragem e aceita pelas partes mediante assinatura do contrato: HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS FORMAIS. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM VALIDAMENTE CONSTITUÍDA. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. QUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Sentença arbitral estrangeira proferida por órgão competente, devidamente traduzida, reconhecida pelo consulado brasileiro e transitada em julgado deve ser homologada. 2. O ato homologatório da sentença estrangeira limita-se à análise dos requisitos formais. Questões de mérito não podem ser examinadas pelo STJ em juízo de delibação, pois ultrapassam os limites fixados pelo art. 9º, caput, da Resolução STJ n. 9 de 4/5/2005. 3. Se a convenção de arbitragem foi validamente instituída, não feriu a lei a que foi submetida pelas partes e foi aceita pelos contratantes mediante a assinatura do contrato, não cabe questionar, em sede de homologação do laudo arbitral resultante desse acordo, aspectos específicos da natureza contratual subjacente ao laudo homologando (AgRg na SEC n. 854, Corte Especial, relatora para o acórdão Ministra Nancy Andrighi, DJe de 14/4/2011). 4. Homologação deferida.51

51  STJ. SEC n. 5.828/IT. Rel. Min. João Otávio de Noronha. DJ 26 jun. 2013.

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No caso em tela, o requerente iniciou, perante o Colégio Arbitral da Federação Italiana de Jogo de Futebol – Federazione Italiana Gioco Calcio (FIGC) –, procedimento arbitral pugnando pelo pagamento de indenização prevista por força de contrato celebrado entre ele e o atleta de futebol requerido. No contrato, a cláusula compromissória foi redigida dispondo que “quaisquer futuras controvérsias resultantes do contrato fossem resolvidas por ‘arbitragem administrada pela câmera (sic) arbitral constituída junto à F.I.G.C., conforme Regulamento para os procedimentos arbitrais’”.52 Tendo se decidido pelo acolhimento do pedido, referida cláusula foi posta em discussão novamente, pois a sentença arbitral foi impugnada perante o Tribunal de Apelação de Roma, que rejeitou integralmente a impugnação. Portanto, ainda que o Superior Tribunal de Justiça se limite à análise dos requisitos formais, não podendo adentrar ao mérito da questão,53 devendo, contudo, atentar-se para questões que possam ferir a ordem pública, os bons costumes e a soberania nacional, verificou-se, no caso, que os requisitos da Lei de Arbitragem estavam preenchidos, em especial o fato de que o procedimento não feriu os princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, aliado ao fato de que foi baseada em cláusula arbitral válida, bem como a decisão foi proferida por órgão arbitral competente, tendo sido, inclusive, confirmada pela Corte de Recurso de Roma. Este julgamento da Corte Superior é necessário para a discussão pois, assim como a Instituição Arbitral da FIGC, a CNRD segue os mesmos princípios estabelecidos pela FIFA, respeitando os princípios acima mencionados no julgamento do Superior Tribunal de Justiça, o que já vem se confirmando através dos julgamentos colacionados acima, com exceção do julgamento do TJPR que, como já demonstrado, estava eivado em sua essência por uma cláusula compromissória insatisfatória.

52  “Al di lá, infatti, di ogni valutazione circa l’interpretazione da accordare ala citata normativa F.I.F.A., constituisce circostanza risolutiva per rilevare l’infondatezza della eccezione prospettata l’impegno adottato dalle parti con l’Incarico sottoscrito in data 26 marzo 2002, di demandare ogni futura controversia nascente dal contratto ad ‘un arbitro rituale amministrato dalla Camera arbitrale constituito presso la F.I.G.C. ai sensi del Regolamento per le procedure arbitrali’”. Trecho em português retirado da tradução juramentada juntada aos autos da SEC n.º 5.828/IT, fls. 37. 53  Resolução STJ, n.º 9/2005.

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4  CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente ensaio procurou trazer à discussão as principais questões que envolvem a CNRD à luz da Lei de Arbitragem para se chegar a uma conclusão – ou pelo menos um cenário ideal – para que as decisões da Câmara sejam consideradas arbitrais. Para tanto, utilizou-se a ideia de “início, meio e fim”, com a análise dos requerimentos de instauração, procedimento e conclusão de uma disputa na Câmara. A importância da CNRD, como falado, está na especificidade da matéria aliada à celeridade em que as decisões são emitidas. Dificilmente um procedimento judicial é totalmente resolvido – leia-se com trânsito em julgado – em uma média de sete meses. E, de igual dificuldade, não seria o mesmo julgado por alguém que tenha pleno conhecimento da matéria e dos estatutos da FIFA e da CBF. O que se tenta alcançar com o reconhecimento das decisões como sendo arbitrais é a segurança de quem detém tal decisão. É de competência da CNRD a execução de suas decisões, mas a Câmara não tem poder de jurisdição para garantir que elas sejam cumpridas. As sanções que podem avalizar esse cumprimento são desportivas, sanções que façam com que as partes cumpram o que foi determinado sob pena de sofrer alguma reprimenda dentro do mundo do futebol – como proibição de atuar em atividades relacionadas ao futebol, no caso de pessoas físicas, ou de registrar novos atleta, no caso de clubes.54 A CNRD não pode bloquear contas, emitir ordens de cumprimento, penhorar bens. Entretanto, caso fossem estas decisões arbitrais, a parte poderia acessar o judiciário somente para garantir seu cumprimento de forma imediata, executando a sentença arbitral, sem a necessidade de iniciar um novo processo. E mais, tal consequência ocorreria tanto nos tribunais pátrios quanto nos estrangeiros, através da Convenção de Nova Iorque de 1958. Não se duvida da competência da CNRD para executar suas decisões e garantir o cumprimento, mas, sem essa natureza arbitral, como repetidas vezes explanado, a parte deve iniciar um novo procedimento judicial, nova instrução probatória e recursos, o que representa lentidão e insegurança. Na análise de “início, meio e fim”, pôde se chegar à conclusão que a CNRD tem as ferramentas necessárias para

54  Regulamento da CNRD, art. 40.

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que seja considerada órgão arbitral, capaz de instituir um tribunal arbitral válido, cujas decisões sejam consideradas sentenças arbitrais. Contudo, inegável que algumas alterações seriam bem vistas para firmar tal entendimento, como uma maior flexibilização da escolha dos membros e suplentes para cada procedimento, ou o aumento do número de membros por grupo jurisdicionado. São sugestões que não afetam a forma com que hoje é disposto o painel. Importante sempre se ressaltar que a forma com que a CNRD se apresenta hodiernamente traz segurança ao que foi ressaltado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento já analisado: respeito aos princípios do contraditório, ampla defesa, devido processo legal, bem como à legislação pátria e regulamentos e estatutos da FIFA e da CBF.

REFERÊNCIAS CÂMARA, Alexandre de Freitas. Arbitragem. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Aspectos processuais da nova lei de arbitragem. In: CASELLA, Paulo Borba (coord.). Arbitragem: A nova lei brasileira (9.307/96) e a praxe internacional. São Paulo: LTr, 1997. FERNANDES, Marcus Vinicius Tenorio da Costa. Anulação da sentença arbitral. São Paulo: Atlas, 2007. FIFA. Dispute Resolution System. Disponível em: http://www.fifa.com/ governance/dispute-resolution-system/index.html. Acesso em: 03 fev. 2019. FIFA. Laws and Regulations. Disponível em: https://www.fifa.com/aboutfifa/official-documents/law-regulations/index.html. Acesso em: 07 jan. 2019.

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GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Aspectos fundamentais de processo arbitral e pontos de contato com a jurisdição estatal. Revista de Processo, São Paulo, v. 27, n. 106, abr./jun. 2002. MONTORO, Marcos André Franco. Flexibilidade do Procedimento Arbitral. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (São Paulo), 2010. NUSDEO, Fábio. Embargos infringentes na arbitragem. In: VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc (coord.). Aspectos da arbitragem institucional: 12 anos da Lei 9.307/96. São Paulo: Malheiros, 2008. STJ. SEC n. 5.828/IT. Rel. Min. João Otávio de Noronha. DJ 26 jun. 2013. TJPR. Apelação Cível n. 0015217-11.2013.8.16.0001. Rel. Des. Lílian Romero. DJ 29 nov. 2016. TJRJ. Apelação Cível n. 0280532-13.2016.8.19.0001. Rel. Des. Wagner Cinelli de Paula Freitas. DJ 16 maio 2018. TJSP. Apelação Cível n. 1005880-85.2015.8.26.0565. Rel. Des. Pedro Baccarat. DJ 27 jul. 2017. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 2.

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JURIMETRIA, ANÁLISE VOLUMÉTRICA E SEGURANÇA JURÍDICA

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SUMÁRIO: 1 Jurimetria e análise volumétrica: logicidade aplicada ao Direito – 2 Uso de dados estatísticos nas decisões judiciais – 3 Exemplo prático: Sentencing Reform Act de 1984 – 4 Apenas uma ferramenta, não a solução do problema – Referências.

1  JURIMETRIA E ANÁLISE VOLUMÉTRICA: LOGICIDADE APLICADA AO DIREITO A ideia de se aplicar dados estatísticos ao Direito é antiga. Já em 1709, o matemático suíço Nikolaus Bernoulli publicou o trabalho denominado Dissertatio Inauguralis Mathematico-Juridica de Usu Artis conjectandi in Jure, no qual desenvolveu estudo acerca de análises estatísticas em temas como: expectativa de sobrevivência das pessoas, precificação de seguros e probabilidade de inocência de um acusado.1 Outra obra que abordou o tema é Recherches sur la Probabilité des Jugements, datada de 1837. Nela, o estatístico francês Siméon Denis Poisson descreve a fórmula do que hoje se conhece como “distribuição de Poisson”.2 1  BERNOULLI, M. N. The use of the Art of conjecturing in Law. PhD thesis, 1709. 2  Na teoria da probabilidade e na estatística, a distribuição de Poisson é uma distribuição de probabilidade variável aleatória discreta que expressa a probabilidade de uma série de eventos ocorrer num certo período de tempo se estes eventos ocorrem independentemente de quando ocorreu o último evento. POISSON,

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O termo jurimetria, no entanto, surge somente nos anos 60, no trabalho denominado Jurimetrics: the methodology of legal enquiry,3 de autoria de Lee Loevinger. O estudo defende a utilização de elementos lógicos na jurisprudência, com a pretensão de se aplicar a matemática ao Direito. Lee é considerado o pai da jurimetria. Contextualizando, a jurimetria se refere à aplicação de técnicas comuns à estatística no Direito, o que não necessariamente obsta a utilização de outras abordagens (não estatísticas), como destaca a Associação Brasileira de Jurimetria: Não há uma cartilha a ser seguida, apenas um conjunto de princípios que deixam próximas todas as formas de Jurimetria: a concretude e a transparência na manipulação dos dados judiciários. A boa Jurimetria deixará os dados contarem a história que for relevante para o tema em estudo, enquanto a má Jurimetria não tomará o devido cuidado com a forma com que analisam os dados e estará sujeita a conclusões inconsistentes. Assim como nas outras ‘metrias’ mais antigas, como a Econometria e a Biometria, é muito importante que o método de análise dos dados seja transparente e cuidadoso para evitar conclusões equivocadas.4

De todo modo, para que seja possível explorar todo o potencial da jurimetria, é indispensável que se realize previamente a análise volumétrica dos dados utilizados. Com efeito, “organizar os dados internos dos processos e ter uma base certificada é o primeiro passo para o roteiro de atividades de organização de bases e ferramentas tecnológicas para migrar para o modelo data-driven. Como é possível entender quais perguntas devem ser respondidas pela jurimetria, por exemplo, sem uma análise dessas informações (small data)? Entretanto, apesar de se tratar de um movimento muito relevante, isso é volumetria e não jurimetria. A jurimetria sempre vai se valer dos dados volumétricos, na medida em que esses dados qualitativos fornecem pistas valiosas sobre as causas recorrentes, a localização dos principais conflitos, o perfil dos Siméon Denis. Recherches sur la probabilité des jugements en matière criminelle et en matière civile, precedes des régles générales du calcul des probabilités. Paris: Bachelier, 1837. 3  LOEVINGER, Lee. Jurimetrics: the methodology of legal inquiry. Duke University School of Law. Law and Contemporary Problems. Jurimetrics, v. 28, n. 1, p. 5-35, 1963. 4  ABJ – Associação Brasileira de Jurimetria. O que é Jurimetria. Disponível em: https://abj.org.br/o-que-e-jurimetria/. Acesso em: 25 jan. 2019.

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demandantes, dentre outros detalhes que são essenciais para formular corretamente as perguntas e hipóteses que serão respondidas, bem como suas correlações com as decisões judiciais e os demais dados públicos”.5 No presente estudo, o enfoque recairá sobre a possível utilização da metodologia estatística como ferramenta de apoio à harmonização da prestação jurisdicional.

2  USO DE DADOS ESTATÍSTICOS NAS DECISÕES JUDICIAIS A utilização de dados estatísticos nas decisões judiciais causa certo receio nos operadores do Direito, usualmente relacionado à possibilidade de mecanização e perda de autonomia por parte dos julgadores. Contudo, não há razão para tanto. A avaliação de dados resultantes de levantamentos para a tomada de decisões é procedimento corriqueiro e indispensável na ciência. Médicos, economistas, engenheiros, contadores e diversos outros profissionais se utilizam da metodologia estatística para a definição de suas estratégias, tomadas de decisões e realização de seus trabalhos, obviamente não desconsiderando o fator humano e as questões extrínsecas (culturais, comerciais, socioeconômicas, políticas, entre outras). Segundo Marcelo Guedes Nunes, o uso da metodologia estatística nas decisões judiciais possibilita definir, por exemplo, “um padrão de punições capaz de dar segurança ao antecipar as consequências de cada conduta com precisão e na qual, em uma situação ideal limite, casos muito parecidos sofreriam sempre penas também muito semelhantes”.6 Nesse contexto, guardadas as devidas proporções, situações semelhantes são julgadas de maneira mais uniforme, trazendo as indispensáveis previsibilidade e isonomia aos jurisdicionados.

5  COELHO, Alexandre Zavaglia. As 7 tendências para o uso de inteligência artificial no Direito em 2018. São Paulo: Future Law, 2018. p. 16. 6  NUNES, Marcelo Guedes. Jurimetria: como a estatística pode reinventar o direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 169.

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3  EXEMPLO PRÁTICO: SENTENCING REFORM ACT DE 1984 O Sentencing Reform Act americano demonstrou a importância do uso de dados estatísticos como ferramenta apta à harmonização da prestação jurisdicional.7 Na década de 70, surgiu uma grande preocupação nos EUA quanto à inexistência de uniformidade nos julgamentos de casos criminais envolvendo questões idênticas ou similares. As penas aplicadas eram consideravelmente distintas.8 Convencido de que tal ausência de uniformidade deveria ser mitigada, o governo americano criou, em 1984, um roteiro de sentença, no qual o magistrado respondia a um formulário de perguntas sobre as características do caso e, ao final, recebia a indicação de qual pena deveria ser aplicada ao caso concreto. Com pouco tempo de uso, a disparidade reduziu consideravelmente. Por outro lado, gerou uma discussão sobre a sua constitucionalidade. Os que defendiam a inconstitucionalidade do Sentencing Reform Act afirmavam que a comissão responsável pela elaboração do formulário havia tomado o lugar do juiz. Ao julgar a questão, a Corte de Apelações para o Sétimo Circuito (Court of Appeals for the Seventh Circuit) decidiu que o roteiro violava a sexta emenda da Constituição dos EUA. O Governo Americano apelou para a Suprema Corte, que igualmente considerou inconstitucional a obrigatoriedade de uso do formulário-roteiro, no caso conhecido como United States vs. Booker. Desde então, o roteiro passou a ser apenas opcional e orientativo, cabendo aos tribunais daquele país aplicar ou não os seus pré-estabelecidos parâmetros decisórios. Dez anos após o United States vs. Booker, uma nova pesquisa, que apreciou 600 mil casos, concluiu que a divergência envolvendo decisões que abordavam questões idênticas ou similares havia duplicado após a declaração de inconstitucionalidade. Segundo Joshua M. Divine, depois do julgamento da Suprema Corte dos EUA, o Sentencing Reform Act perdeu seus alicerces fun7  NUNES, Marcelo Guedes. Jurimetria: como a estatística pode reinventar o direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 169-170. 8  NUNES, Marcelo Guedes. Jurimetria: como a estatística pode reinventar o direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 169-170.

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damentais para a redução da disparidade sentencial, e nada foi feito para substituí-los: “In a post-Booker world where pre-defined guideline ranges are advisory only, the Act has lost the element most responsible for reducing inter-judge disparity, and nothing remotely sufficient has replaced that element”.9 Verdadeiramente, o Sentencing Reform Act demonstrou que a simples utilização de certos elementos da metodologia estatística às decisões judiciais permite a redução da disparidade em julgamentos envolvendo temáticas e características semelhantes, gerando, como consequência, a otimização da almejada segurança jurídica.

4  APENAS UMA FERRAMENTA, NÃO A SOLUÇÃO DO PROBLEMA A elaboração de uma decisão judicial não deve estar adstrita a uma fórmula matemática. O modelo jurimétrico, na verdade, deve servir como uma ferramenta para o encontro da melhor decisão, observadas as peculiaridades do caso concreto. Eventual divergência entre decisões judiciais, antes da uniformização do entendimento jurisprudencial e, em casos excepcionais previstos em lei, após a consolidação, mostra-se importante para que os julgamentos continuem sendo objeto de reflexão humana. Nesse contexto, o equilíbrio é necessário para se alcançar uma maior eficácia da atividade jurisdicional, garantindo-se a necessária segurança jurídica, assim como a também indispensável evolução do Direito. O uso da jurimetria e da volumetria, por conta disso, não deve ser visto como a solução de todos os problemas relacionados à disparidade sentencial, mas como um instrumento que contribui para uma melhor prestação jurisdicional, aprimorando a motivação das decisões, tornando a aplicação legal coerente, justa e, consequentemente, muito mais próxima da realidade de cada caso. Um caminho que vai ao

9  “Em um mundo pós Booker em que o alcance dos guias pré-definidos é apenas orientativo, o Act perde o elemento responsável por reduzir a discrepância judicial, e nada remotamente capaz substituiu esse elemento”. DIVINE, Joshua M. Booker Disparity and Data-Driven sentencing. Hastings Law Journal, v. 69, n. 3, p. 771-834, abr. 2018. p. 774.

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encontro da previsibilidade das decisões judiciais mencionadas pelo pai da Jurimetria (Lee Loevinger), em seu estudo de 1963.10 Possíveis aplicações poderiam ser introduzidas através do uso de guidelines (como no Sentencing Reform Act) ou formulários eletrônicos, com o auxílio de inteligência artificial, utilizando-se de uma aplicação de métodos de análise estatística, o que permitiria a tradução intuitiva da enorme massa de dados eletrônicos que o Poder Judiciário, hoje, possui. Contudo, não se trata de tarefa fácil. Segundo Alexandre Zavaglia Coelho: [...] a curadoria do banco de dados, para delimitar realmente quais são os casos que devem popular a base para uma pesquisa, é tão fundamental quanto as demais fases e a tecnologia utilizada. Não adianta usar técnicas de última geração em uma base incompleta. Essa é uma das premissas cruciais para garantir a segurança cognitiva, bem como a acuracidade do resultado. E a computação cognitiva e sua linguagem natural, nesse ponto, ajudam muito ao permitir a busca das informações na fonte, na própria petição inicial ou na sentença, ao transformar esses dados não estruturados em estruturados (com a extração completa das informações: pedido principal e pedidos subsidiários, base legal, fatos ligados a cada pedido, dentre outros). Assim, é possível automatizar parte desse trabalho para melhorar o cadastro e garantir uma base de dados conforme as necessidades de cada estudo. [...] O primeiro passo é sempre escolher as fontes corretas, minerar os dados, organizá-los e quebrar as informações na maior granularidade possível (enriquecimento), assim como identificar os recortes e só depois aplicar tecnologias mais avançadas. Tem-se, nesse sentido, um quadro de tentativa e erro, até que sejam acertadas tanto a técnica metodológica quanto as ferramentas adequadas para se chegar ao resultado pretendido. [...] São muitas as possibilidades e não há, desse modo, uma única resposta. Mas uma coisa é certa: nem todos os conflitos e evidências estão no judiciário, e a análise da doutrina e de dados de outras fontes, em conjunto com a volumetria e a jurimetria, afinam o modelo, com muitos ganhos de qualidade para a criação de cenários. [...] Se pelas técnicas de analytics tradicional a “foto” ajuda muito a decidir, com o progresso do analytics de alta performance a visão em tempo real (“filme”) de todas essas fontes, e de como impactam no cenário, 10  LOEVINGER, Lee. Jurimetrics: the methodology of legal inquiry. Duke University School of Law. Law and Contemporary Problems. Jurimetrics, v. 28, n. 1, p. 5-35, 1963.

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proporciona a mitigação dos riscos potenciais na hora de decidir como agir. Isso com agilidade e baseado em evidências; isto é, em estudos empíricos de alta qualidade. Ao isolar cada uma das variáveis é possível jogar com os diversos cenários, para escolhas mais assertivas e avaliadas cientificamente. Utilizando esse road map, o jurídico supera a visão de um local de custos e problemas, para levar informações extremamente importantes para a gestão estratégica de qualquer organização. Mas ainda são pouquíssimos os que conseguem tratar dos dados para permitir essa integração e que têm experiência na utilização de métodos e tecnologias de gestão de risco para a sua aplicação na área do Direito.11

Não obstante as dificuldades hoje encontradas para se implantar um instrumental complexo como o ora proposto, o avanço exponencial das técnicas metodológicas e das ferramentas necessárias para a sua construção mostra que este é um caminho fundamental para o Judiciário. Ao estruturar a enorme massa de dados, aperfeiçoar o cadastro, utilizar a computação cognitiva e analytics de alta performance, será possível municiar o julgador com um road map contendo informações de extrema importância e, muitas vezes, indispensáveis para a tomada de decisões. Uma investigação precisa de apoio que, consequentemente, permitiria minimizar a discrepância judicial e, logo, a insegurança jurídica. De todo modo, esse avanço tecnológico nunca deve perder de vista que “a função jurisdicional transcende a modesta e subserviente atividade de aceder aos caprichos e à vontade do legislador (ou dos mandatários do poder), pois, como poder criador, o juiz não se constitui em um simples técnico que mecanicamente aplica o Direito em face dos litígios reais, mas, buscando solucionar os conflitos de interesses entre sujeitos individuais e coletivos de Direito, o operador jurídico aparece como uma verdadeira força de expressão social que se define pelo exercício de uma função capaz de explorar as fissuras, as antinomias, e as contradições da ordem jurídica”.12 A verdade é que, apesar da diversidade de potenciais aplicações matemáticas no Direito, a máquina mais perfeita nunca poderá subs11  COELHO, Alexandre Zavaglia. As 7 tendências para o uso de inteligência artificial no Direito em 2018. São Paulo: Future Law, 2018. p. 18-19. 12  WOLKMER. Antônio Carlos. Ideologia, estado e direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 188.

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tituir o esforço criativo de responsabilidade do homem, em qualquer decisão sobre a regulação das relações sociais.13 Nesta ordem de ideias, como já dizia Monteiro Lobato: “O juiz perfeito não é máquina de aplicar textos. É partícipe da lei. É o cérebro, o músculo, o nervo vivo que encarna os descarnados ossos do esqueleto textual e os põe vivos a agirem em prol da vida. Nunca lhe falecem meios de aliar à justiça a bondade e o bom senso”.14 Ou seja, uma visão mais ampla, progressista, tecnológica e até futurista do Direito não é apenas necessária, mas inevitável, pois se trata de natural evolução que veio para ficar, sendo indispensável a adaptação das instituições, jurisdicionados e profissionais do Direito. Com efeito, é certo que muitas atividades podem e devem ser desempenhadas com o auxílio de novas tecnologias, de forma a otimizar o resultado final aos jurisdicionados. Nada obstante, também é correto que os profissionais do Direito, tais como advogados, juízes e representantes do Ministério Público, continuarão sendo indispensáveis à garantia do acesso à justiça, no qual se inclui o direito à tutela jurisdicional isonômica, adequada, efetiva e tempestiva.

13  “É importante esclarecer que não estou negando aqui a importância para a jurimetria do acúmulo de extensos bancos de dados e do desenvolvimento de computadores capazes de processar a análise dessas informações. O problema surge quando esses avanços tecnológicos, sem dúvidas importantes, passam a ser tomados como a própria essência da disciplina. As ferramentas tecnológicas da computação, largamente utilizadas pela jurimetria, não devem ser confundidas com a sua metodologia, até porque computadores podem operar com outras linguagens que não a estatística e testes estatísticos podem ser realizados sem a intermediação de um computador. O computador é ferramenta e os dados são o insumo da jurimetria”. NUNES, Marcelo Guedes. Jurimetria: como a estatística pode reinventar o direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 108-109. 14  LOBATO, Monteiro. Na Antevéspera. Porto Alegre: Globo Livros, 1948. p. 151-152.

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Rodrigo de Assis Horn

REFERÊNCIAS ABJ – Associação Brasileira de Jurimetria. O que é Jurimetria. Disponível em: https://abj.org.br/o-que-e-jurimetria/. Acesso em: 25 jan. 2019. BERNOULLI, M. N. The use of the Art of conjecturing in Law. PhD thesis, 1709. COELHO, Alexandre Zavaglia. As 7 tendências para o uso de inteligência artificial no Direito em 2018. São Paulo: Future Law, 2018. DIVINE, Joshua M. Booker Disparity and Data-Driven sentencing. Hastings Law Journal, v. 69, n. 3, p. 771-834, abr. 2018. LOBATO, Monteiro. Na Antevéspera. Porto Alegre: Globo Livros, 1948. LOEVINGER, Lee. Jurimetrics: the methodology of legal inquiry. Duke University School of Law. Law and Contemporary Problems. Jurimetrics, v. 28, n. 1, p. 5-35, 1963. NUNES, Marcelo Guedes. Jurimetria: como a estatística pode reinventar o direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. POISSON, Siméon Denis. Recherches sur la probabilité des jugements en matière criminelle et en matière civile, precedes des régles générales du calcul des probabilités. Paris: Bachelier, 1837. WOLKMER. Antônio Carlos. Ideologia, estado e direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

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LEI DE PROTEÇÃO DE DADOS E O IMPACTO PARA AS EMPRESAS BRASILEIRAS

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SUMÁRIO: 1 Considerações iniciais – 2 Histórico e previsão legal antes da criação da Lei 13.709/2018 – 3 Fundamentos e princípios da Lei Geral de Proteção de Dados – 4 Consequências paras as empresas em razão da Lei Geral de Proteção de Dados – 4.1 Base legal e o consentimento do titular – 4.2. Direito dos titulares – 4.3 Agentes de tratamento de dados pessoais e relatório de impacto à proteção de dados – 5 Considerações finais – Referências.

1  CONSIDERAÇÕES INICIAIS Se em um passado distante a sociedade era movida pela agricultura e, alguns séculos depois, pelas conquistas industriais, atualmente o corpo social é movido por dados, enquanto estado primitivo da informação e do conhecimento. Para Bioni, o dado é “simplesmente um fato brutos que, quando processado e organizado, se converte em algo inteligível, podendo ser dele extraída uma informação”.1 A utilização e processamento dos dados pessoais – que identificam ou possam identificar uma pessoa natural – costuma ter especial atenção

1  BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 36.

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das áreas de marketing como ferramenta para impulsionar a venda de produtos e serviços. Com o avanço das tecnologias, as pessoas e empresas estão conectadas quase que permanentemente à internet, razão pela qual um infindável acervo de dados passou a ser capturado dos usuários através dos diversos serviços disponíveis: redes sociais, e-mail, navegadores de busca, conteúdo de vídeo, aplicativos, sites de compras, entre outros. Os usuários, por meio de um inocente “clic”, sem se preocuparem com os extensos e incógnitos termos de uso dos serviços on line, passaram a fornecer informações através de seus dispositivos eletrônicos com acesso à internet (computadores, celulares, tablets, relógios, óculos, eletrodomésticos, roupas e outros), que passaram a ser utilizados para direcionar marketing de produtos e serviços do interesse do titular, baseado no perfil de consumo. Exemplificativamente, são oferecidos produtos (identificado através das buscas anteriores ou preferência de compras), ofertas de viagens e hotéis, assim como indicados restaurantes (preferências gastronômicas) próximos ao local em que o usuário se encontra (geolocalização). Em contramão ao avanço das tecnologias e da utilização dos dados pelas empresas, a legislação brasileira, timidamente, tentava garantir direitos concretos aos usuários e fiscalizar o cumprimento dos princípios básicos constitucionais, como o direto à privacidade (art. 5º, X, CF). Ocorre que o excesso de vigilância sobre os hábitos e preferências dos titulares dos dados vem resultando no reexame legislativo em diversos países nos últimos anos. Com efeito, na União Europeia ocorreu a revisão da Diretiva 46/95, que já tratava da proteção de dados, tendo sido revogada com a entrada em vigor do General Data Protection Regulation (GDPR) em 25/05/2018.2 Outros países como Argentina, Canadá, Suíça, Uruguai e Nova Zelândia já estão com legislações compatíveis com a da União Europeia, no que tange à proteção de dados. Nesta toada, a aprovação da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) resultou, e ainda vai resultar, em importantes modificações para diversos modelos de negócios baseados na internet, além de al2  PINHEIRO, Patrícia Peck. Proteção de dados pessoais: comentários à Lei 13.709/2018. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 50.

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cançar as empresas que não se utilizam do marketing digital ou cujo modelo de negócios não dependa diretamente da rede mundial de computadores, tendo em vista que, mesmo assim, utilizam-se de dados de clientes, colaboradores e prestadores de serviços. Por meio do presente trabalho, será feita análise acerca das consequências que a implementação da LGDP causará nos modelos de negócios das empresas de todo país.

2  HISTÓRICO E PREVISÃO LEGAL O aumento da preocupação da sociedade civil e dos órgãos fiscalizadores, bem como a necessidade de previsão legal específica acerca da proteção de dados, decorrem do próprio desenvolvimento da sociedade e dos novos modelos de negócios, ganhando maior intensidade na era do conhecimento e da economia digital, os quais estão baseados nos constantes avanços tecnológicos, passando a contar e a depender de uma base de dados até então inimaginável.3 Embora a repercussão da aprovação da LGDP para proteção dos dados pessoais esteja reverberando nos mais diversos setores, a proteção à privacidade não é matéria inédita. A privacidade compreendida como “um direito de ser deixado só” teve seu marco inicial no ano de 1890, mediante a apresentação de um ensaio publicado pelos professores Samuel Warren e Louis Brandeis na Revista de Direito da Universidade de Havard.4 A Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembleia Geral da ONU, em 1948, na cidade de Paris, que possui o Brasil como um de seus signatários, estabeleceu, pela primeira vez, proteção universal aos direitos humanos. Dentre os direitos resguardados, o artigo XII determinava a guarda da vida privada na família, no lar e na correspondência. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o direito à privacidade tornou-se cláusula pétrea, conforme previsto no art. 5º,

3  PINHEIRO, Patrícia Peck. Proteção de dados pessoais: comentários à Lei 13.709/2018. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 17. 4  RUARO, Regina Linden; RODRIGUES, Daniel Piñero. O direito à proteção de dados pessoais na sociedade da informação. Revista Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 36, p. 178-199, jan. /jun. 2010. p. 180.

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inciso X, o qual dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. A proteção à privacidade deve ser entendida enquanto termo amplo, que inclui a liberdade sexual, a liberdade da vida familiar e outros atributos da personalidade.5 Para José Afonso da Silva, o direito à privacidade seria compreendido em sentido genérico e amplo, abarcando todas as manifestações na esfera íntima, privada e da personalidade.6 Além disso, o texto constitucional protegeu, de diversas formas, a “informação”, ao garantir, por exemplo, a livre manifestação do pensamento, o direito de resposta, o sigilo da fonte e o acesso à informação. A Carta Magna de 1988, previu o direito à indenização, caso o referido preceito à privacidade não fosse respeitado. Previu, ainda, no art. 5º, LXXII, ‘a’ e ‘b’, o habeas data para a retificação de dados, assim como para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa interessada, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. Indo ao encontro do disposto na Constituição Federal de 1988, o Código de Defesa do Consumidor (CDC - Lei 8.078/1990) foi a primeira lei que resguardou a proteção de dados no país. E mais, a referida norma inaugurou a proteção de dados pessoais de forma moderna e inovadora, considerando, inclusive, a necessidade de lidar com as novas tecnologias.7 O CDC, que regula estritamente a relação entre consumidores e fornecedores, consignou expressamente o direito do titular em ter acesso às suas informações e corrigi-los, caso necessário (art. 43 do CDC). Determinou, também, o dever de clareza dos arquivos e que o consumidor deve ser notificado quando houver coleta e uso dos seus dados, quando não solicitada por ele.8

5  CANOTILHO, J. J. G. et al. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 286. 6  SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 206. 7  MENDES, Laura Schertel. Privacidade, proteção de dados e defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 141. 8  MONTEIRO, Renato Leite. Existe um direito à explicação na Lei Geral de Proteção de Dados do Brasil? Rio de Janeiro: Instituto Igarapé, 2018. p. 7.

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O Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), além de estabelecer princípios, garantias e direitos para os usuários da internet no Brasil, integrou importante dispositivos para regulamentar a proteção dos dados pessoais. Todavia, tal previsão guarda relação exclusivamente com os dados que transitam pela internet, não abrangendo o tratamento de dados colhidos off-line ou por meio de rede privativa.9 Importante elucidar que a criação da referida norma versou, principalmente, sobre o registro eletrônico dos usuários, de modo a garantir a identificação dos transgressores.10 Assim, incontestável que a promulgação da LGPD complementará o conjunto normativo em vigência no país, como o Marco Civil da Internet, o Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Acesso à Informação, a fim de ampliar os direitos e obrigações de todos os envolvidos.11 A Lei Geral de Proteção de Dados, aprovada no Brasil, fortemente inspirada na regulamentação europeia (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados - GDPR), importou diversos elementos para entrar em sintonia com as principais previsões legislativas internacionais. Com efeito, “a LGPD advém da evolução e expansão dos direitos humanos e resulta da atualização/adaptação de documentos internacionais de proteção aos direitos humanos”.12 A inspiração na legislação internacional, além de buscar garantir direitos fundamentais dos envolvidos, teve por objetivo fomentar o desenvolvimento econômico, especialmente como consequência para empresas que negociam com países que já possuem legislação específica para proteção dos dados pessoais e exigem a mesma equiparação de legislação nacional. A definição e abrangência dos direitos dos titulares, a apresentação de relatórios de impacto, a exigência de um controlador e a portabilidade dos dados são alguns dos elementos que demandarão empenho e investimento nas empresas de todo o país. 9  COTS, Marcio; OLIVEIRA, Ricardo. Lei geral de proteção de dados pessoais comentada. São Paulo, SP: Thompson Reuters Brasil, 2018. p. 46. 10  LIMA, Caio César Carvalho. Guarda de dados pessoais e registros eletrônicos pelos portais de comércio eletrônico à luz do Marco Civil da Internet. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 104, n. 958, p. 63-71, ago. 2015. p. 64. 11  MENDES, Laura Schertel; DONEDA, Danilo. Reflexões iniciais sobre a nova Lei Geral de Proteção de Dados. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 27, n. 120, p. 469-486, nov. /dez. 2018. p. 470. 12  PINHEIRO, Patrícia Peck. Proteção de dados pessoais: comentários à Lei 13.709/2018. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 50.

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Diante de tal amplitude, o impacto da Lei Geral de Proteção de Dados resultará em consequências semelhantes às que decorreram do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998) e do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014). O que se deve ter em mente é que “todas essas legislações têm algo em comum: elas transformam práticas e definem regras do jogo para o ambiente de negócios do país”.13

3  CONCEITOS, FUNDAMENTOS E PRINCÍPIOS DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS Conforme destacado, a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/2018) trouxe ao ordenamento jurídico regramento importante para a proteção de dados no país. Embora a proteção de informações e dados privados já encontrasse amparo na Constituição Federal e no Código de Defesa do Consumidor, a nova legislação inaugura regulamento abrangente e regras específicas para a guarda do direito tutelado. Para melhor entendimento quanto ao alcance da nova lei na rotina e nos modelos de negócios das empresas que estão situadas no país, serão abordados, primeiramente, o conceito de dados pessoais, os fundamentos da lei e também os princípios a serem obedecidos quando do tratamento dos dados pessoais e da interpretação da legislação.

3.1  Dado pessoal, dado sensível e tratamento de dados Dado pessoal, segundo disposto no art. 5º, I, da Lei 13.709/2018, corresponde a qualquer informação relacionada a pessoa natural (física) identificada ou identificável, como, por exemplo, nome, documentos pessoais, endereço, placa do veículo e IP (Internet Protocol). A lei também conceituou os chamados dados pessoais sensíveis. São os que tratam de “origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter reli13  COTS, Marcio; OLIVEIRA, Ricardo. Lei geral de proteção de dados pessoais comentada. São Paulo, SP: Thompson Reuters Brasil, 2018. p. 46.

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gioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural” (art. 5º, II, Lei 13.709/2018). Neste caso, com o intuito de coibir qualquer forma discriminatória na utilização dos referidos dados, a lei previu direitos específicos para a sua tutela. Outra importante definição se refere ao tratamento de dados, a qual corrobora o alcance da lei para a totalidade das empresas nacionais. Com efeito, tratamento é “toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração” (art. 5º, X, Lei 13.709/2018).

3.2  Fundamentos e princípios da Lei Geral de Proteção de Dados O marco regulatório da proteção de dados previu, no artigo 2º, uma matriz de direitos que fundamentam a instituição da lei. O primeiro fundamento corresponde ao respeito à privacidade (art. 2º, I, Lei 13.709/2018), ou seja, o direito à reserva das informações pessoais. Conforme parecer da relatoria do Senador Ricardo Ferraço, que aprovou o Projeto de Lei do Senado nº 3330/2013, é inquestionável que o viés protetivo da privacidade pessoal é a força motriz da norma, contudo não pode ser a única, tornando-se indispensáveis outros fundamentos do Estado Democrático de Direito, como a defesa do consumidor e a livre iniciativa. Neste norte, previu também o legislador a autodeterminação informativa (art. 2º, II, Lei 13.709/2018), que encontra alicerce nos princípios da dignidade da pessoa humana e do livre desenvolvimento da personalidade, que é a faculdade que o indivíduo tem de determinar ou não a utilização dos seus dados pessoais por terceiros.14 O artigo 2º da LGPD ainda preceitua expressamente como fundamentos a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião (inciso III); a inviolabilidade da intimidade, da honra e

14  NAVARRO, Ana Maria Neves de Paiva. O Direito Fundamental à Autodeterminação Informativa. 2011. Disponível em: http://www.publicadireito.com. br/artigos/?cod=86a2f353e1e6692c. Acesso em: 28 fev. 2019.

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da imagem (inciso IV); o desenvolvimento econômico, tecnológico e inovação (inciso V); a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor (inciso VI) e direitos humanos; o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais (inciso VII). Em sintonia com a incorporação dos fundamentos ora elucidados, a aplicação da lei de proteção de dados deve levar em consideração o princípio da boa-fé, assim como outros dez princípios indicados nos incisos do art. 6º da Lei: (i) finalidade: que são os propósitos legítimos para utilização dos dados; (ii) adequação: compatibilidade com a finalidade informada ao titular; (iii) necessidade: tratamento mínimo necessário para a finalidade indicada; (iv) livre acesso: garantia aos titulares acerca da integralidades dos dados pessoais, forma e duração do tratamento; (v) qualidade dos dados: garantia aos titulares da clareza, exatidão e relevância da atualização dos dados, de acordo com a necessidade e finalidade; (vi) transparência: garantir as titulares informações claras, precisas e de fácil acesso; (vii) segurança: utilização de medidas técnicas e administrativas para garantir a segurança dos dados; (viii) prevenção: adotar medidas para evitar danos em decorrência do tratamento dos dados; (ix) não discriminação: vedação ao tratamento dos dados para fins discriminatórios ilícitos ou abusivos; (x) responsabilização e prestação de contas: o agente responsável pelo tratamento de dados deve demonstrar que adotou as medidas eficazes e capazes de observar o cumprimento das normas da lei, bem como a eficácia das medidas adotadas.

4  CONSEQUÊNCIAS PARAS AS EMPRESAS EM RAZÃO DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS O impacto da Lei Geral de Proteção de Dados para as empresas sujeitas à legislação será vultoso, pois a norma alcançará mesmo aquelas cujo modelo de negócio não ofereça serviço/produto pela internet ou não se utilize de marketing digital para a captura de dados de possíveis clientes, uma vez que a simples coleta e armazenamento (on line ou off line) de informações pessoais de clientes e colaboradores ficam resguardados pela lei.

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As obrigações alcançam também as pessoas físicas (profissionais liberais) que fazem o uso do processamento ou guarda dos dados com fins econômicos, como contadores, médicos, dentistas, corretores de imóveis e advogados. Levando em consideração os fundamentos e princípios mencionados no tópico anterior, pode-se concluir que o legislador teve por objetivo introduzir lei que não tenha “prazo de validade” e possa ser aplicada para solucionar questões atuais, assim como outras que venham a surgir com novas tecnologias, as quais evoluem em velocidade muito superior à da legislação.15

4.1  Bases legais e o consentimento do titular A Lei Geral de Proteção de Dados, no seu art. 7º, regulamentou as dez hipóteses em que poderá ocorrer o tratamento de dados pessoais: (i) consentimento pelo titular; (ii) cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador; (iii) pela administração pública; (iv) por órgão de pesquisa, garantida, quando possível, o anonimato; (v) a pedido do titular para execução de contrato o qual seja parte o titular; (vi) exercício regular do direito em processos judiciais, administrativos ou arbitral; (vii) em caso de proteção da vida ou incolumidade física; (viii) para tutela da saúde por profissionais da saúde ou entidades sanitárias; (ix) para atender interesse legítimo do controlador ou de terceiro; (x) proteção do crédito. Cumpre elucidar que todo o tratamento dos dados necessariamente deve ser amparado por uma das bases legais acima indicadas. E esse amparo deve perdurar durante todo o clico de vida dos dados (captura, uso, tratamento, armazenamento e exclusão dos dados) e mais de uma base legal poderá ser utilizada em diferentes momentos do tratamento dos dados. No caso de utilização do consentimento como base legal, o artigo 8º da Lei 13.709/2018 determina que a permissão deve ser fornecida por escrito ou por outro meio que garanta a demonstração de vontade por parte do titular. No caso de a autorização ser concedida por escrito, é indispensável que se encontre em cláusula destacada, ou seja,

15  COTS, Marcio; OLIVEIRA, Ricardo. Lei geral de proteção de dados pessoais comentada. São Paulo, SP: Thompson Reuters Brasil, 2018. p. 77.

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de modo que a anuência não ocorra de forma tácita e que permita ao titular do consentimento expresso conhecimento do conteúdo. Em atenção à evolução tecnológica, a lei prevê que o consentimento seja concedido por outro meio, todavia, esse consentimento nunca poderá ser tácito, pois cabe ao controlador o ônus da prova de que o consentimento foi legítimo. A utilização de soluções como tokens, validação por e-mail, SMS, gravação de voz e vídeo, poderá garantir o registro eficaz do consentimento do titular. Em ambas as hipóteses – consentimento por escrito ou por outro meio -, deverão ser fornecidas ao titular informações claras sobre quais dados estão sendo capturados, bem como a finalidade para a qual se propõem a captura e o prazo de duração do tratamento dos dados, sendo certo que “termos genéricos como ‘melhorar a experiência do usuário’ ou ‘para formação de cadastro’ não serão mais admitidos, sendo considerados nulos”.16

4.2  Direitos dos titulares Além de prever princípios que devem servir de norte para a sua aplicação, a LDPD positivou, de forma expressa, uma série de requisitos para o tratamento de dados e direitos em favor do titular dos dados pessoais, de forma a evitar o esvaziamento da efetividade da norma por falta de previsão legal específica. No que tange aos requisitos, o art. 9º da Lei 13.709/2018 prevê que o titular tem direito ao acesso facilitado às informações sobre o tratamento de seus dados, que deverão ser disponibilizados de forma clara, adequada e ostensiva acerca de, entre outras características previstas em regulamentação para o atendimento do princípio do livre acesso: (i) finalidade específica do tratamento; (ii) forma e duração do tratamento, observados os segredos comercial e industrial; (iii) identificação do controlador; (iv) informações de contato do controlador; (v) informações acerca do uso compartilhado de dados pelo controlador e a finalidade; (vi) responsabilidades dos agentes que realizarão o tratamento; e (vii) direitos do titular, com menção explícita aos direitos contidos no art. 18 da referida lei.

16  COTS, Marcio; OLIVEIRA, Ricardo. Lei geral de proteção de dados pessoais comentada. São Paulo, SP: Thompson Reuters Brasil, 2018. p. 119.

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O artigo 18 da Lei Geral de Proteção de Dados garantiu aos titulares os seguintes direitos, resguardados mediante simples requisição a qualquer tempo: (i) confirmação quanto à existência do tratamento dos dados; (ii) acesso aos dados em posse do controlador; (iii) correção dos dados incompletos, inexatos ou desatualizados; (iv) anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados de desatenção à Lei; (v) portabilidade dos dados a outro fornecedor de serviço ou produto; (vi) a eliminação dos dados pessoais, ainda que tratados com o consentimento do titular, salvo algumas exceções; (vii) informação das entidades públicas ou privadas com as quais o controlador tenha compartilhado os dados; (viii) informações sobre a possibilidade de não fornecer consentimento e as consequências no caso da negativa do consentimento; (ix) revogação do consentimento anteriormente fornecido. Importante destacar que os direitos supramencionados poderão ser exercidos pelo titular mediante solicitação, por escrito, ao controlador. As informações e requerimentos deverão ser atendidos de forma gratuita, sempre resguardados os princípios da transparência, livre acesso e qualidade dos dados.17 Além do requerimento direto ao controlador, o titular dos dados poderá também peticionar em relação aos próprios dados perante a Autoridade Nacional de Proteção de Dados, órgão da administração pública, criada pela Medida Provisória 869 de 2018, responsável por zelar, implementar e fiscalizar o cumprimento da referida lei (art. 5º, XIX, Lei 13.709/2018). Dessa forma, as empresas que possuem tratamento e armazenamento de dados pessoais deverão adequar a operação de modo a garantir os direitos dos titulares, ressaltado que a lei indica prazos (no caso do art. 19, Lei 13.709/2018) e que a Autoridade Nacional de Proteção de Dados ainda poderá regulamentar novos limites temporais e formatos para o atendimento da lei.

17  COTS, Marcio; OLIVEIRA, Ricardo. Lei geral de proteção de dados pessoais comentada. São Paulo, SP: Thompson Reuters Brasil, 2018. p. 159.

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4.3  Agentes de tratamento de dados pessoais e relatório de impacto à proteção de dados A lei brasileira (LGDP) seguiu também a lei europeia (GDPR), no que se refere à criação dos agentes de tratamento dos dados pessoais, que são responsáveis pela instituição de protocolos internos e procedimentos para garantir a licitude do tratamento dos dados. A LGPD denominou controlador a pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais. O encarregado é a pessoa indicada pelo controlador para atuar como comunicador entre o controlador, os titulares dos dados e a Autoridade Nacional de Proteção de Dados. A Medida Provisória n.º 869, publicada em dezembro de 2018, retirou a obrigatoriedade de que o encarregado seja pessoa natural, razão pela qual escritórios especializados em proteção de dados poderão desempenhar esse papel em nome das empresas. Além de garantir os direitos do titular, a LGPD prevê que a Autoridade Nacional de Proteção de Dados poderá “solicitar ao controlador relatório de impacto à proteção de dados pessoais, quando o tratamento tiver como fundamento seu interesse legítimo, observados os segredos comercial e industrial” (art. 10, § 3º, Lei 13.709/2018). Tal relatório corresponde à “documentação do controlador que contém a descrição dos processos de tratamento de dados pessoais que podem gerar riscos às liberdades civis e aos direitos fundamentais, bem como medidas, salvaguardas e mecanismos de mitigação de risco”.

5  CONSIDERAÇÕES FINAIS A Lei Geral de Proteção de Dados pessoais, prevista para entrar em vigor em agosto de 2020, provocará revolução na forma como os dados pessoais são vistos e processados. Indo ao encontro de tendência internacional, a Lei 13.709/2018 previu, expressamente, os fundamentos e princípios que devem ser levados em consideração por ocasião da aplicação e interpretação da lei. Previu, ainda, de modo específico, direitos aos titulares dos dados e obrigações aos processadores, no intuito de garantir a maior efetividade no cumprimento da nova legislação. Também teve por objetivo

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garantir ao titular dos dados o controle quanto ao uso e disseminação das informações particulares.18 Neste contexto, as indispensáveis adequações por parte das empresas demandarão investimentos financeiros e, principalmente, organizacionais para garantir o cumprimento da lei, o que ainda não foi feito em relação a maior parte das empresas brasileiras. Comparativamente, quando a lei europeia de proteção de dados entrou em vigor, apenas 50% das empresas haviam se adequado à lei, apesar de estarem mais familiarizadas à cultura de proteção de dados pessoais e ter sido concedido, previamente, como no Brasil, o prazo de 24 meses para a adequação.19 No velho mundo, muitas empresas aproveitaram a implementação da GDPR para desenvolver novas formas de marketing e impulsionar práticas positivas nas relações com os consumidores, colaboradores e parceiros. Tal oportunidade pode e deve ser aproveitada pelas empresas sujeitas à legislação nacional, até para que não venham a sofrer penalidades previstas na Lei 13.709/2018, tais como a aplicação de sanções e multas elevadas em caso de descumprimento. Com efeito, o art. 52 da LGPD prevê a aplicação de advertência, com indicação de prazo para adoção das medidas corretivas, publicização da infração e até mesmo eliminação dos dados. No caso das sanções mencionadas, a repercussão terá reflexos negativos ao modelo de negócio, podendo comprometer a reputação da empresa ou da pessoa que presta o serviço ou produto ofertado. Além disso, o mesmo artigo prevê a aplicação de elevadas multas correspondentes a 2% sobre o faturamento econômico, limitado a cinquenta milhões de reais por infração. Não bastasse isso, não apenas a Agência Nacional de Proteção de Dados poderá penalizar as empresas em caso de vazamento de dados ou descumprimento de obrigação legal, pois no país aplica-se a competência lateral, ou seja, órgãos como Ministério Público Estadual,

18  SPALER, Mayara Guibor; REIS, Rafael Almeida Oliveira. Limites do direito fundamental à privacidade frente a uma sociedade conectada. Revista Jurídica da Escola Superior da Advocacia da OAB-PR, Paraná, v. 3, n. 3, dez. 2018. 19  GARTNER. Gartner Says Organizations Are Unprepared for the 2018 European Data Protection Regulation. 2017. Disponível em: https://www.gartner.com/en/ newsroom/press-releases/2017-05-03-gartner-says-organizations-are-unpreparedfor-the-2018-european-data-protection-regulation. Acesso em: 18 fev. 2019.

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Federal e Procon também poderão fiscalizar e multar as empresas infratoras. Neste contexto, tanto para sociedades quanto para pessoas físicas que fazem o processamento de dados (em sentido amplo da lei), é inequívoca a necessidade de adequação para garantir que a captura e processamento dos dados estejam fundamentadas em uma das bases legais. A tendência internacional, somada aos princípios e fundamentos previstos na LGPD, evidenciam que tais mudanças são inerentes à realidade social e vieram para ficar. Portanto, inevitável a adequação por parte das pessoas físicas e jurídicas que devem obedecer a lei, o que pode e deve ser aproveitado para o desenvolvimento de novas práticas e modelos de negócios e trará benefícios a todos os envolvidos.

REFERÊNCIAS BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento. Rio de Janeiro: Forense, 2019. CANOTILHO, J. J. G. et al. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. COTS, Marcio; OLIVEIRA, Ricardo. Lei geral de proteção de dados pessoais comentada. São Paulo, SP: Thompson Reuters Brasil, 2018. GARTNER. Gartner Says Organizations Are Unprepared for the 2018 European Data Protection Regulation. 2017. Disponível em: https://www. gartner.com/en/newsroom/press-releases/2017-05-03-gartner-saysorganizations-are-unprepared-for-the-2018-european-data-protectionregulation. Acesso em: 18 fev. 2019. LIMA, Caio César Carvalho. Guarda de dados pessoais e registros eletrônicos pelos portais de comércio eletrônico à luz do Marco Civil da Internet. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 104, n. 958, p. 63-71, ago. 2015.

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Thays Joana Tumelero

MENDES, Laura Schertel. Privacidade, proteção de dados e defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2014. MENDES, Laura Schertel; DONEDA, Danilo. Reflexões iniciais sobre a nova Lei Geral de Proteção de Dados. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 27, n. 120, p. 469-486, nov./dez. 2018. MONTEIRO, Renato Leite. Existe um direito à explicação na Lei Geral de Proteção de Dados do Brasil? Rio de Janeiro: Instituto Igarapé, 2018. NAVARRO, Ana Maria Neves de Paiva. O Direito Fundamental à Autodeterminação Informativa. 2011. Disponível em: http://www.publica direito.com.br/artigos/?cod=86a2f353e1e6692c. Acesso em: 28 fev. 2019. PINHEIRO, Patrícia Peck. Proteção de dados pessoais: comentários à Lei 13.709/2018. São Paulo: Saraiva, 2018. RUARO, Regina Linden; RODRIGUES, Daniel Piñero. O direito à proteção de dados pessoais na sociedade da informação. Revista Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 36, p. 178-199, jan./jun. 2010. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. SPALER, Mayara Guibor; REIS, Rafael Almeida Oliveira. Limites do direito fundamental à privacidade frente a uma sociedade conectada. Revista Jurídica da Escola Superior da Advocacia da OAB-PR, Paraná, v. 3, n. 3, dez. 2018.

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Anuário -MH- 2019  

Além de representar o resultado de uma grande história, Mosimann-Horn, que completa 18 anos em 2019, reflete a união de legados, repertórios...

Anuário -MH- 2019  

Além de representar o resultado de uma grande história, Mosimann-Horn, que completa 18 anos em 2019, reflete a união de legados, repertórios...

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