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Spruchverfahren aktuell Recht & Praxis bei Squeeze-out-Fällen, Delisting, Organverträgen und Fusionen Nr. 1/2013 vom 16. Januar 2013

ISSN 2195-7274

Inhaltsübersicht Vorschlag „Änderungen im Umwandlungsrecht und Folgeänderungen anlässlich der Aktienrechtsnovelle 2012“: Stellungnahme des VFA – Verein zur Förderung der Aktionärsdemokratie: Die geplanten Änderungen aktienrechtlicher Entschädigungsregelungen als Unterminierung des Minderheitenschutzes, S. 3 Stellungnahme der Rechtsanwaltskanzlei Dreier Riedel, S. 9 Standpunkt: SdK kritisiert den zunehmenden Trend, Nachbesserungsansprüche von Aktionären nicht auszuzahlen, S. 25 Entscheidungen zu Spruchverfahren: Squeeze-out bei Keramag AG: LG Düsseldorf lehnt Erhöhung der Barabfindung ab, S. 27 Anstehende und laufende Spruchverfahren: Ergebnisabführungsvertrag mit der Firma hotel.de AG, S. 28 Barabfindungsangebot an die außenstehenden Aktionäre der Tognum AG, S. 28 Ankündigungen von Strukturmaßnahmen: DOUGLAS HOLDING AG, S. 31

itelligence AG, S. 32

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Vorwort Liebe Leser, zunächst wünschen wir Ihnen ein gutes und erfolgreiches Neues Jahr!

Zu dem in der letzen Ausgabe dargestellten Gesetzesvorschlag (Rundschreiben des BMJ) haben uns mehrere Stellungnahmen erreicht, für die wir uns herzlich bedanken und die wir nachfolgend dokumentieren. Entgegen einem heutigen Bericht in der FAZ (S. 19) ist der Gesetzesvorschlag noch nicht beraten (und damit auch noch lange nicht beschlossen) worden. Auch ist klarzustellen, dass das Bundesministerium der Justiz die in der letzten Ausgabe dargestellten Vorschläge nicht selber verfasst, sondern sie auf Bitten der Rechtspolitiker lediglich - als neutraler "Bote" - an die Verbände verschickt hat. Über die weitere Entwicklung werden wir Sie informieren.

Die Redaktion Die Zeitschrift „Spruchverfahren aktuell“ (kurz: SpruchZ) wird per E-mail verteilt und online verfügbar archiviert (u.a. unter http://de.slideshare.net/SpruchZ). Sie erscheint jeweils nach Bedarf. Der Bezug ist kostenlos. Für Bestellungen und Abbestellungen wenden Sie sich bitte an den Herausgeber: Verteiler@SpruchZ.de Die Zeitschrift dient lediglich der Information über die aktuelle Rechtsentwicklung. Sie kann eine umfassende rechtliche Beratung nicht ersetzen.

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Stellungnahme des VFA – Vereins zur Förderung der Aktionärsdemokratie

Die geplanten Änderungen aktienrechtlicher Entschädigungsregelungen als Unterminierung des Minderheitenschutzes von Jochen Knoesel, Leonhard Knoll, Ulrich Ronge Verein zur Förderung der Aktionärsdemokratie, Würzburg 1. Einleitung Mit Datum vom 30.11.2012 wurde „an die am Gesellschaftsrecht interessierten Verbände“ ein Schreiben des Bundesministeriums der Justiz (Referat III A1; Bearbeiter MR Dr. Neye, Unterzeichner Dr. Weiß) versandt, in dem um Kenntnis- und gegebenenfalls Stellungnahme bis zum 15.1.2013 zu einem anliegenden Entwurf hinsichtlich Änderungen im Umwandlungs- und Aktienrecht gebeten wurde.

Da der Verein zur Förderung der Aktionärsdemokratie ein wesentliches wissenschaftliches Interesse an den gesetzlichen Rahmenbedingungen für den Eigentumsschutz und die Anlagebedingungen von Minderheitsaktionären hat, möchten wir nachfolgend auf diesen Entwurf und die zugehörige Begründung von Prof. Dr. Hoffmann-Becking eingehen. Wir möchten uns dabei aus den folgenden Gründen sehr kurz fassen: 

Es ist eine Vielzahl von Stellungnahmen zu erwarten, die uns teilweise bekannt sind. Natürlich teilen wir nicht alle dort vorgetragenen Ansichten, aber es wäre eine sinnlose Aufblähung von Akten, an dieser Stelle bereits anderweitig vorgetragene Argumente zu wiederholen.



Der bedeutendste Teil der Gesetzesinitiative betrifft die Einschränkung der Spruchverfahren auf eine Instanz – eine Bestrebung, die derart unverfroren ist, dass man sie eigentlich gar nicht kommentieren muss: Man stelle sich einmal vor, was man an hehren Kommentaren aus Deutschland hören würde, wenn ein anderer Staat, in dem der Schutz des Eigentums Verfassungsrang genießt, sich entsprechend verändern wollte. Höchst vorsorglich sei hier nur auf den Kurzkommentar von Dreier in SpruchZ 2012, 33 f. verwiesen.

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Die Besorgnis erregende Situation des aktienrechtlichen Minderheitenschutzes in Deutschland wurde von einem von uns jüngst bereits in einem wissenschaftlichen Blog kommentiert; vgl. http://wirtschaftlichefreiheit.de/wordpress/?p=11032#more-11032.

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Daher wollen wir uns kurz auf die beabsichtigten Änderungen hinsichtlich Konzernausgliederungen sowie die Ersetzung der baren Zuzahlung durch Gewährung zusätzlicher Aktien bei Verschmelzungen beschränken und auch dort jeweils nur Punkte skizzieren, die vermutlich nicht bzw. nur partiell von anderen Kommentatoren angesprochen werden.

2. Konzernausgliederungen Die vergleichsweise kurze Neuregelung einer kompletten Strukturmaßnahme in § 144a UmwG-E mag für unkundige Betrachter eine gewisse Plausibilität aufweisen, zumal der Abbau von bürokratischen Hemmnissen und Kosten allenthalben eine Art Generalzustimmung genießt. Leider liegen die Dinge nicht so einfach und leider betreffen die von einer Installation der beabsichtigten Änderungen ausgehenden Gefahren wiederum diejenigen, welche sich im Rahmen anderer gesetzlicher Regelungen und insbesondere deren Veränderungen in den letzten Jahren de facto nicht wehren können: Minderheitsaktionäre.

Konkret geht es bei Ausgliederungen insbesondere um die Gefahr, dass übertragende Gesellschaften mittelbar oder unmittelbar wirtschaftlich entkernt werden, indem wertvolle Teile aus ihrem Vermögensbestand ausscheiden, ohne dass hinreichende Prüfungen hinsichtlich des aufgegebenen Werts und seiner Kompensation stattfinden.

Die in der bisherigen Formulierung getroffenen Einschränkungen hinsichtlich des Buchwertanteils der zu übertragenden Aktiva an der Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft und der Anrechnung vorhergehender Ausgliederungen binnen zwölf Monaten sind völlig unzureichend. Der wirtschaftliche Wert von Vermögensgegenständen und ihr Buchwert können leicht um eine Zehnerpotenz differieren und liegen sogar beliebig weit auseinander, wenn es um nicht aktivierungsfähige Werte geht, die in manchen Branchen gerade den ökonomischen Kern einer Bilanz ausmachen. Folglich ist es nach den vorgeschlagenen Regelungen möglich, bereits durch eine Ausgliederung das Vermögen der übertragenden Gesellschaft gravierend zu verändern und diese Entkernung im Modus einer Salamitaktik Jahr für Jahr weiter fortzusetzen.

3. Ersetzung der baren Zuzahlung durch Gewährung zusätzlicher Aktien 3.1 Nochmalige Einschränkung der Stellungnahme Die hinsichtlich der betroffenen Gesetzesänderungen als auch ihrer Begründung umfangreichste Änderung betrifft die Einräumung des Rechts für aufnehmende Gesellschaften, eine bare Zuzahlung durch Gewährung weiterer Aktien zu substituieren.

Bereits in den Begründungen für die beabsichtigten Änderungen finden sich eine Reihe von selbst angesprochenen Problemen, die freilich vom Verfasser des

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Regelungsvorschlags Prof. Dr. Hoffmann-Becking – wenig überraschend – als befriedigend gelöst erachtet werden. Dass dies an manchen Stellen geradezu bizarr erscheint, sei hier nur mit dem Beispiel belegt: Im Falle einer baren Zuzahlungspflicht wegen einer geringeren Bewertung der aufnehmenden Gesellschaft müsste bei dieser durch die empfohlene Sacheinlage für die neu zu gewährenden Aktien eine Vermögensmehrung eintreten, denn da die Passivseite der Bilanz eine entsprechende Verlängerung erfährt, muss c.p. auch die Aktivseite wachsen! Da zu derartigen Aspekten aber umfassende Stellungnahmen von anderen Stellen zu erwarten sind, wollen wir uns wie eingangs erwähnt auf Aspekte beschränken, die anderweitig eventuell nicht in der gebotenen Deutlichkeit angesprochen werden.

3.2 Normzweck Bei der Beurteilung der vorgeschlagenen Änderungen muss man grundsätzlich immer den Zweck der in Frage stehenden Regelung betrachten: Er besteht (darin werden uns auch die Protagonisten der hier kritisierten Initiative nicht widersprechen können) vorliegend darin, dass Minderheitsaktionäre einer übertragenden Gesellschaft zumindest hinsichtlich des wirtschaftlichen Werts ihres bisherigen Eigentums geschützt sind, nachdem sie die Veränderung von dessen Verkörperung durch die Verschmelzung selbst mangels hinreichendem Quorum nicht verhindern können. Umgekehrt ist es regelmäßig die aufnehmende und später gegebenenfalls ausgleichsverpflichtete Gesellschaft, welche durch ihre Stimmenmehrheit in der Beschluss fassenden Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft die Verschmelzung erzwingt.

War nun das ermittelte Umtauschverhältnis korrekt, so konnten die Minderheitsaktionäre der übertragenden Gesellschaft sich nach Durchführung der Verschmelzung von den ihnen zugeteilten Aktien der übertragenden Gesellschaft trennen, was wirtschaftlich und rechtlich mit einer vollen Entschädigung im Sinne der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts korrespondiert. Das Instrument der baren Zuzahlung setzt nun genau an der Stelle an, wo im Rahmen eines Spruchverfahren festgestellt wurde, dass das Umtauschverhältnis zulasten der in die Verschmelzung gezwungenen Minderheitsaktionäre der übertragenden Gesellschaft verzerrt war. Für diesen Fall stellt die bare Zuzahlung sicher, dass diese Minderheitsaktionäre durch Gewährung einer baren Zuzahlung für die Wertdifferenz und die seither aufgelaufene Verzinsung so gestellt werden, als wenn sie die nur zwangsweise erworbenen Aktien der aufnehmenden Gesellschaft sofort nach der Verschmelzung veräußert hätten. Anders formuliert: Die bislang bestehende Regelung stellt zumindest grundsätzlich sicher, dass es gegenüber einer korrekten Bestimmung des Umtauschverhältnisses zu keiner wertmäßigen Eigentumsschädigung der Minderheitsaktionäre kommt. Selbst die jetzt vorgeschlagenen Änderungen bemängeln mit keiner Silbe, dass die Höhe der in vielen Spruch- bzw. früher Spruchstellenverfahren festgestellten Kompensation systematisch (!) falsch ausgerichtet ist.

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3.3 Äquivalente Kompensationsalternativen?

Die Stoßrichtung dieser Änderungswünsche liegt auch gar nicht in der Höhe, sondern vielmehr im Medium der Erfüllung etwaiger Kompensationsverpflichtungen.

Paradigmatisch ist insofern die Formulierung aus Abschnitt II.1. des Gesetzgebungsvorschlags: „Mit dem Ausgleich durch Aktien wird das vom Gesetz verfolgte Ziel, die wirtschaftlichen Folgen eines unangemessenen Umtauschverhältnisses nachträglich wirtschaftlich zu kompensieren, ebenso erreicht wie durch die bare Zuzahlung.“ Bezeichnenderweise wird die ökonomische Logik dieser Aussage erst einige Seiten später in Abschnitt II.7.3 ohne Bezug auf die soeben zitierte Passage nachgereicht: „Die Methode (ii) [auf die sogleich zurückzukommen sein wird; JK, LK und UR] ist aber in jedem Fall für den Ausgleichsberechtigten eine im Vergleich mit dem Barausgleich nach § 15 UmwG gleichwertige und zumutbare Lösung, da er die als Ausgleich erhaltenen Aktien über die Börse veräußern kann.“ Diese Logik erweist sich indessen hinsichtlich der selbst benannten Gründe für die gewünschte Änderung als unzureichend: Sind die neuen Aktien in der Welt, können sie grundsätzlich von jedem an den Mann oder die Frau gebracht werden, sei es die emittierende Gesellschaft selbst oder die mit ihnen nachträglich kompensierten Minderheitsaktionäre der längst untergegangenen Gesellschaft. Hätte die aufnehmende Gesellschaft also ein Liquiditätsproblem, könnte sie dieses c.p. just durch eine entsprechende „normale“ Kapitalerhöhung lösen. Gibt es indessen ein „Veräußerungsproblem“ mit den jungen Aktien, wird es nach dem aktuellen Vorschlag gerade denjenigen aufgebürdet, die von Gesetzes wegen gegen Eigentumsschäden geschützt werden sollen, während die aufnehmende Gesellschaft korrespondierend entlastet wird, obwohl es regelmäßig gerade sie war, die mit einer Stimmenmehrheit in der entscheidenden Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft ehemals die streitgegenständliche Verschmelzung durchgesetzt hatte!

Das Problem ist insofern also entweder nicht gegeben, was jeden behaupteten Anlass einer Änderung des gesetzlichen Status quo ad absurdum führen würde, oder es besteht in einer Weise, der die konkret vorgeschlagene Änderung völlig unakzeptabel macht, weil eine äquivalente Kompensation im unbestrittenen Sinne der bisherigen Regelung nicht mehr stattfinden würde.

3.4 Was man dem Einen gibt, …

Diese für die vorgeschlagene Änderung bereits vernichtende Zwickmühle gilt allgemein, wenn man der übernehmenden Gesellschaft ein Wahlrecht im Sinne des vorgeschlagenen § 72a Abs. 1 UmwG einräumt, also unabhängig von den beiden in

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Kapitel II.7. vorgeschlagenen Methoden (i) und (ii) für die Ermittlung der Zahl der zu gewährenden Aktien, deren Wert bei (i) nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der Verschmelzung und bei (ii) nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der nachträglichen Kompensation zum Ansatz kommt.

Bei der im letzten Zitat nicht angesprochenen Alternative (i) ergibt sich indessen ein weiterer Defekt, der relativ kurz dargestellt werden kann. Wenn auf das im Verschmelzungszeitpunkt richtige Umtauschverhältnis und die hierfür nötige Zahl zusätzlich zu gewährender Aktien der aufnehmenden Gesellschaft zum damaligen Wert rekurriert wird, bleibt die Wertentwicklung der Aktien seither außer Betracht. In Abschnitt II.7.1 wird zwar auf einige Probleme gesellschaftsund finanzierungstechnischer Struktur hingewiesen und als Lösung eine bare Kompensation der gesetzlichen Verzinsung vorgeschlagen, doch bleiben „normale“ Wertänderungen seit dem Verschmelzungsstichtag außer Betracht. Durch das beabsichtigte Wahlrecht der aufnehmenden Gesellschaft wird diese ihre Ausgleichsverpflichtung natürlich in Form zusätzlicher Aktien leisten, wenn der Aktienkurs in der Zwischenzeit gefallen ist, und bei gestiegenem Kurs in bar.

Umgekehrt erhalten die Minderheitsaktionäre nur im letzteren Fall die dem Normzweck entsprechende Kompensation und werden durch das Ausnutzen des geplanten Wahlrechts bei gefallenen Kursen eben nicht „voll entschädigt“.

Aus finanzierungstheoretischer Sicht ist dies keineswegs überraschend: Die Einräumung dieser Alternative ist nichts anderes als die Gewährung einer Option an die übertragende Gesellschaft, bei der die abzufindende Minderheit als Stillhalter fungiert, ohne eine bei frei vereinbarten Optionsgeschäften vereinbarte Prämie zu erhalten. Entspricht nun die ermittelte bare Zuzahlung im bisherigen Sinne einer vollen Entschädigung, muss eine Abfindung in Aktien zwangsläufig geringer sein, weil der Wert der Option von der baren Zuzahlung abzuziehen ist.

Damit verstößt Methode (i) sogar doppelt gegen das verfassungsmäßige Gebot der vollen Entschädigung.

3.5 Umkehrung der jüngerer Entwicklungen Ergänzend zu diesen schon für sich schlagenden Befunden sei noch angemerkt, dass das Verlangen einer Kompensation in Aktien jüngeren Entwicklungen zuwider läuft.

So wurde das (von uns keineswegs befürwortete) Institut der §§ 327a AktG, das seit 2002 die weit überwiegende Zahl aller Spruchverfahren betrifft, unter anderem mit dem Argument eingeführt, dass eine Barkompensation aus verschiedenen Gründen gegenüber einer Kompensation in Aktien vorzuziehen sei. Zwar betrifft dies die Maßnahme selbst, doch wird nicht einmal im vorliegenden Gesetzesvorschlag jenseits von umwandlungsrechtlichen Strukturmaßnahmen eine Nachbesserung von Abfindungen in Form von Aktien propagiert. Insoweit steht aber umgekehrt zu befürchten, dass bei einem Erfolg der vorgeschlagenen Gesetzesänderungen schon bald auch für andere Strukturmaßnahmen Veränderungen der Kompensationsform vorgeschlagen werden.

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Was die Erhöhung der finanziellen Belastung durch die Verzinsung der baren Zuzahlung angeht, übersieht der Vorschlag, dass diese erst durch das ARUG in der heutigen Höhe fixiert und die vormals geringere Verzinsung (unseres Erachtens zu Recht) entsprechend erhöht wurde. Das Beklagen dieser Zinslast und die vorgeschlagene Form ihrer Kompensation bei Methode (ii) haben somit den schalen Beigeschmack, dass man den Konsequenzen der damals überfälligen Reform nun über einen Umweg entkommen will.

4. Fazit Nach Maßgabe der vorgetragenen Argumente lehnen wir den Gesetzesvorschlag sowohl persönlich als auch für den von uns vertretenen Verein zur Förderung der Aktionärsdemokratie ab.

Ein Problem sehen wir in der Realität allenfalls dann, wenn keine Dominanzbeziehung bei einer Verschmelzung vorliegt („Merger of Equals“) und bei der übernehmenden oder aufnehmenden Gesellschaft durch die Nachzahlungsverpflichtung ein existenzielles Problem entsteht. Dieser seltenen Konstellation ist indessen nicht durch ein generelles Wahlrecht hinsichtlich der Kompensationsform zu begegnen, sondern durch die Möglichkeit, dass das erkennende Spruchgericht ausnahmsweise eine andere Erfüllungsform als die Barzahlung für den konkreten Fall festlegt und dabei umfassenden Begründungspflichten genügt.

Eine darüber hinaus gehende Gesetzesnovelle lässt sich jedenfalls mit den im vorliegenden Vorschlag gegebenen Argumenten nicht begründen und wirft eher Fragen nach den Motiven der Initiatoren der beabsichtigten Änderungen auf.

Sollte dem Gesetzgebungsvorschlag in der vorliegenden Formulierung dennoch gefolgt werden, so ist schon heute abzusehen, dass sich diese Änderungen schon bald einer Prüfung durch das Bundesverfassungsgericht ausgesetzt sehen.

Würzburg, 15.1.2013 gezeichnet Jochen Knoesel

Prof. Dr. Leonhard Knoll

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Dr. Ulrich Ronge

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Stellungnahme der Rechtsanwaltskanzlei Dreier Riedel von Rechtsanwalt Dr. Peter Dreier und Rechtsanwalt Toni Riedel Wir raten dringend davon ab, die vorgeschlagenen gesetzlichen Änderungen umzusetzen. Unsere Ablehnung ist grundsätzlicher Natur, da eine weitere Absenkung des Minderheitenschutzes nicht angezeigt ist und die Vorschläge inhaltlich erhebliche Probleme schaffen.

Die unterbreiteten Vorschläge liegen allein im Interesse der Aktiengesellschaften und deren Vorständen und missachten die Balance der verschiedenen Interessenpositionen des Gesellschaftsrechts, welche das vorhandene Rechtsschutzsystem ausgleichen soll.

Die vorgeschlagene Ersetzungsbefugnis schützt den für die Boni der Vorstände relevanten Bilanzgewinn und überträgt das Risiko zwischenzeitlicher Wertveränderungen der zu liefernden Aktien auf die Ausgleichsberechtigten. Die vorgeschlagene Änderung des SpruchG ist aus diesseitiger Sicht verfassungswidrig, auch wenn es keine verfassungsmäßige Gewähr eines Instanzenzugs gibt. Der wegen der erheblichen Einschränkung der Anfechtungsklage noch verbleibende Rechtsschutz im Spruchverfahren würde angesichts der verfassungsmäßig geschützten Vermögensposition der berechtigten Minderheitsaktionäre in nicht gerechtfertigter Weise verringert. In jedem zivilrechtlichen Streit ist eine Prüfung der erstinstanzlichen Entscheidung eröffnet!

Jedenfalls stellt der Vorschlag einen nicht nachvollziehbaren Bruch sowie eine offensichtliche Diskontinuität im Rechtsschutzsystem dar, da erst 2009 über § 70 FamFG die Rechtsbeschwerde eröffnet wurde, welche zur Herstellung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung wegen erheblich differenzierender Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (OLGs) auch dringend notwendig war.

Versteckter Zweck der vorgeschlagenen Änderung des Spruchverfahrens ist die sukzessive Entwertung und letztlich die Abschaffung des für alle gesetzlichen Abfindungsmaßnahmen sowie das nicht geregelte Delisting geltenden Spruchverfahrens.

Endziel der Verfasser des Gesetzesentwurfs ist eine reine Abfindungspflicht auf Basis des Börsenkurses entsprechend dem WpÜG, welche jegliche Unternehmensbewertung überflüssig machen würde. Anscheinend möchte man, obwohl das ARUG im Hinblick auf die Eindämmung von Anfechtungsklagen offensichtlich unmittelbar Erfolg gezeigt hat, jetzt noch den „Schwung” der alten Problemlage nutzen, um den Minderheitenschutz ohne große Diskussion noch schnell in dieser Legislaturperiode vollends auszuhöhlen.

Dabei möchte man die derzeitige teilweise obergerichtliche Tendenz, insbesondere der aus unserer Sicht minderheitsaktionärsfeindlichen Rechtsprechung des OLG Stuttgart, hin zu einer reinen Vertretbarkeits- und Missbrauchskontrolle von Unternehmensbewertungen in Spruchverfahren nutzen. Dem liegt mutmaßlich der Wunsch zu Grunde, dass sich bei Verlagerung der erstinstanzlichen Zuständigkeit auf das OLG, die über 40 Jahre gewachsene Rechtspraxis der Überprüfung von gesellschaftsrechtlichen Abfindungen brechen lässt, indem die Oberlandesgerichte – auch wegen begrenzter Ressourcen - auf die Rechtsprechung des OLG Stuttgart einschwenken.

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In Zeiten, in welchen Korruption, Selbstbedienung und Inkompetenz eines Teils der Organe der Aktiengesellschaften verstärkt zu Tage treten (siehe Siemens, ThyssenKrupp, Ergo, Deutsche Bank etc.), wäre es ein fatales Signal an die Vorstände, den verbleibenden Rest des Minderheitenschutzes weiter auszudünnen. Vor diesem Hintergrund, ist die weiter fortschreitende Reduzierung von Aktionärsrechten und damit Kontrollrechten wenig nachvollziehbar. Statt die Kontrollmöglichkeiten zu stärken, sollen sie schrittweise abgeschafft werden. Dieser Weg ist falsch. § 246a AktG ist auch nach wesentlichen Literaturstimmen über das Ziel hinausgeschossen. Die Minderheit kann naturgemäß nicht über das Stimmrecht, sondern nur über Rechtsmittel Interessen durchsetzen. Dieser legitime „Lästigkeitswert“ ist kein, etwa nur räuberischen Aktionären zuzuschreibender negativer Begriff, sondern – bezogen auf gesellschaftsrechtliche Abfindungen – die einzige Möglichkeit der Kompensation der fehlenden Verhandlungssituation unter Bestimmung des jeweiligen wirtschaftlichen Grenznutzens. Insoweit wird auch das Spruchverfahren als lästig betrachtet.

Wir geben zu bedenken, dass die öffentlichen Rentenversicherungsträger, Versorgungswerke u.a. ebenfalls Anleger oder Aktionäre sind. Auch diese sind von Squeeze Outs, Unternehmensverträgen, Verschmelzungen und anderen Abfindungsmaßnahmen und dort anzutreffenden Fehlbewertungen betroffen. Insoweit sind die meisten Bürger, wenn auch zum Teil nur mittelbar, vom effektiven vermögensrechtlichen Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht betroffen. Dabei gilt heute mit Blick auf § 62 Abs. 5 UmwG bereits eine Minderheit von 10% des Grundkapitals als unwesentlich, d.h. diese kann gegen ihre Zustimmung nach Belieben der Mehrheit aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden.

Die Mehrheit bestimmt Zeitpunkt und Höhe der Abfindung. Rege nutzen die Hauptaktionäre bereits die Möglichkeit dieses Squeeze Outs.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Hoheit des IDW über Bewertungsfragen seit langem das Einfallstor der Industrie ist, gesellschaftsrechtliche Abfindungen auf Ertragswertbasis durch Änderung der Bewertungsstandards systematisch zu verringern.

Es stellt zudem einen Widerspruch dar, im Bereich der Anlageberatung den sekundären Rechtsschutz stetig zu verbessern, den primären Rechtsschutz der Anleger als Aktionäre, der angeblichen „Effizienz“ der Unternehmen zu opfern. Hier ist bereits eine Flucht aus dem regulierten Markt in die qualifizierten Freiverkehrssegmente zu beobachten, mit welcher immer mehr börsennotierte Unternehmen den Anlegerschutz über WpHG, WpÜG und sonstige Vorschriften abfindungsfrei aushebeln. Hier bestünde Handlungsbedarf!

I. Vorschlag zur Verkürzung des Instanzenzuges im Spruchverfahren, § 11 SpruchG-E Der nicht bzw. falsch begründete Vorschlag zur Verkürzung des Instanzenzuges von derzeit drei auf nur noch eine Instanz ist aus folgenden Gründen abzulehnen:

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Eine angemessene wirtschaftliche Kompensation ist Teil des Vermögensrechtes der Aktie und von Art. 14 GG erfasst. Insoweit werden Grundrechte tangiert (so grundlegende Entscheidungen des BVerfG in Sachen Dat/Altana, Moto-Meter und Feldmühle). Bereits bei Bagatellfällen in anderen Situationen ist ein Instanzenzug gewährt. Gerade hier, wo Eingriffe in grundrechtlich geschützte Positionen geprüft werden, ist Prüfbarkeit der Entscheidung durch Instanzen erforderlich.

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In der Moto-Meter-Entscheidung des BVerfG wird explizit ausgeführt: "Es muss Sicherungen dafür geben, dass ein zum Ausscheiden gezwungener Aktionär erhält, was seine gesellschaftliche Beteiligung an dem arbeitendem Unternehmen Wert ist" (BVerfG, DB 2000, 1905, 1906) und es führt aus: "Entscheidend ist, dass die Rechtsordnung hinreichende Schutzvorkehrungen für die Minderheit bereithält. Die gerichtliche Kontrolle kann auch im Rahmen einer Anfechtungsklage erfolgen" (BVerfG, DB 2000, 1905, 1907). Dies unterstreicht zum einen den Verfassungsrang. Zum anderen untermauert es die Wichtigkeit gerichtlicher Kontrollmöglichkeiten.

Hinreichende Schutzvorkehrungen bestehen nur dann, wenn bei diesem wichtigen Gut von Verfassungsrang Prüfungsmöglichkeiten der gerichtlichen Entscheidungen existieren. Eine Instanz ist hier sicherlich nicht hinreichend.

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Durch eine Verlagerung auf die OLGs tritt keine wesentliche Verkürzung der Spruchverfahren ein, denn die zweite Instanz dauert nach eigener Beobachtung mangels Einholung von Gutachten in der Regel kaum länger als 2 Jahre. Eine Beschleunigung der erstinstanzlichen Verfahren mit den bereits zur Verfügung stehenden rechtlichen Mitteln reicht daher aus.

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Überwiegend verzögern zudem Gutachter sowie die Hauptaktionäre bzw.

Antragsgegner selbst im Rahmen der erforderlichen Vorlage von Unterlagen die Verfahren.

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Ein Verweis auf das aktienrechtliche Freigabeverfahren geht mangels Vergleichbarkeit dieses beschleunigten Spezialverfahrens, welches ein weiteres Hauptsacheverfahren voraussetzt, völlig fehl, insbesondere auch weil das Spruchverfahren keine Maßnahme blockiert. Darüber hinaus besteht keine Eilbedürftigkeit. Ebenfalls läuft im Eilverfahren das Hauptverfahren weiter parallel, so dass Rechtsbeeinträchtigungen weiterhin im Instanzenzug verfolgt werden können.

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Die Umsetzung des Vorschlags würde zu einer offensichtlichen Diskontinuität der Gesetzgebungstätigkeit führen, da erst 2009 über § 70 FamFG die Rechtsbeschwerde zum BGH eingeführt wurde und diese wegen der uneinheitlichen OLGRechtsprechung auch dringend notwendig ist! Nunmehr entgegen des ausdrücklichen Willens des Gesetzgebers statt auf drei nur auf eine Instanz abzustellen ist widersprüchlich, nicht begründbar und unterläuft den seinerzeit geäußerten ausdrücklichen Willen.

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Einschränkungen von Aktionärsrechten sind bereits durch dass ARUG massiv. Weitere Beschneidung auch noch der vermögensrechtlichen Komponente würde über das Ziel hinausschießen. Geboten wäre es umfangreichere Kontrollmöglichkeiten zu etablieren, statt Rechte weiter zu kürzen.

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Eine Konzentration auf die OLGs ist wegen des Umfanges der Sachverhaltsaufklärung unpraktikabel.

Hier wird wichtige Vorarbeit durch die LGs geleistet (Anhörung Angemessenheitsprüfer, Auseinandersetzung mit den komplizierten Bewertungsrügen etc.). OLGs sind weder personell noch vor dem Hintergrund der enormen zeitlichen und damit finanziellen Aufwendungen (Kosten Senate/ Besetzung mit drei Richtern R3) in der Lage diese „Vorarbeit“ in einem angemessenen Aufwand/Ertragsverhältnis zu leisten.

Die Vorschläge in Bezug auf das eininstanzliche Verfahren sind nicht neu und wurden bereits in der Vergangenheit zu Recht abgelehnt. Mit der Fahne des Kampfes gegen Berufsopponenten soll nach Beerdigung, jedenfalls wesentlicher Entwertung des Anfechtungsrechts für Minderheitsaktionäre über § 246a AktG nunmehr auch das „lästige“ Spruchverfahren eingedämmt werden. Wer jedoch stellt die Frage nach „räuberischen“ Vorständen, welche die Gesellschaften und deren Anteilseigner ausnehmen, in extremem Umfang externe Berater zur Erbringung der ihrerseits geschuldeten Managementleistung und zur Vermeidung jeglicher Haftung für eigene Entscheidungen anstellen und überwiegend am eigenen monetären Erfolg orientiert sind statt am Unternehmens- und Aktionärsinteresse? Wer ergreift Partei für die Minderheiten gegen „räuberische“ Hauptaktionäre, die sich billig der Aktien der Minderheit bemächtigen wollen?

Um nicht falsch verstanden zu werden: An der grundsätzlichen Interessenlage eines abfindungsverpflichteten Hauptaktionärs wenig an die Minderheit bezahlen zu müssen, und dem Interesse letzterer, eine hohe Abfindung zu erzielen, ist moralisch nichts Verwerfliches. Mangels Verhandlungssituation zwischen Mehrheit und Minderheit ist jedoch der den einseitigen Entzug ihrer Rechtspositionen duldenden Minderheit in erhöhtem Maße Schutz zu gewähren. Dies beinhaltet auch eine Überprüfbarkeit einer erstinstanzlichen gerichtlichen Entscheidung.

Die großen und mittleren Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sind überwiegend die Berater der Unternehmen und Vorstände. Insoweit ist auch das IDW traditionell nicht am Ausgleich von Mehrheits- und Minderheitsinteressen orientiert, sondern von den Interessen der Mehrheitseigner bzw. Unternehmensorgane dominiert, welche auch das IDW bezahlen. In 2012 gab es quasi drei Empfehlungen des IDW zur für die Bewertung in hohem Umfang relevanten allgemeinen Marktrisikoprämie: 4,5%, 5% und 5,5%. Alle Empfehlungen erfolgten ohne besondere Sachaufklärung und statistische wissenschaftliche Erhebungen oder sonst wissenschaftlich nachvollziehbare Analysen, sondern in völlig intransparenter Weise auf Betreiben der beteiligten großen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften. Ursächlich waren beispielsweise die Klagen der abfindungspflichtigen Unternehmen, dass wegen des niedrigen Basiszinssatzes höhere

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Unternehmenswerte errechnet werden müssten. Dabei hat seit dem Jahre 2000 die sukzessive Veränderung der Bewertungsstandards des IDW bereits zu einer systematischen Abfindungsreduktion von mindestens 30% geführt.

Die Angemessenheits- bzw. Vertrags- oder Verschmelzungsprüfung hat sich nicht bewährt. Zugegeben sind die Prüferberichte zwischenzeitlich besser und transparenter geworden. Kein Angemessenheitsprüfer hat nach Kenntnis des Unterzeichners aus über 100 Spruchverfahren im Rahmen von Anhörungen im Verfahren jemals seine eigenen Einschätzungen zur vorher testierten Angemessenheit korrigiert.

Nach eigener Aussage der Prüfer fühlen diese sich vollumfänglich an die IDW Empfehlungen gebunden, nicht jedoch, soweit sie als gerichtliche Sachverständige bestellt wurden. In diesem Falle fühlen sie sich freier, auch im Bezug auf das Korsett des IDW. Durch die Änderungen im Rahmen des FamFG wurden auch für Spruchverfahren die Rechtsbeschwerde zum BGH eingeführt, § 70 FamFG. Dies ist auch dringend notwendig gewesen, um die Einheitlichkeit der Rechtsordnung zu gewähren. Der Bewertungsfragen sind Rechtsfragen und diese werden mittlerweile durch die verschiedenen OLGs sehr unterschiedlich beurteilt. Jedoch kann es kaum sein, dass ein und dasselbe Unternehmen in Stuttgart weniger wert ist, als wenn es in München sitzen würde. Mittlerweile sind zum Beispiel nach diesseitiger Erfahrung in 99,9% der Spruchverfahren in Stuttgart keine Abfindungserhöhungen festzustellen. Dabei setzte die Verschärfung der Rechtsprechung abrupt ein. Andere OLGs urteilen ausgewogen bzw. weiterhin am Interessenausgleich orientiert, wenngleich Hamburg und Frankfurt nach entsprechenden Richterwechseln entsprechend dem OLG Stuttgart ihre Rechtsprechung zu Lasten der Minderheit erheblich verschärft haben. Ohne die Rechtsbeschwerde bestünde keine Aussicht, diese unterschiedlichen Rechtspositionen höchstrichterlich prüfen zu lassen, obwohl es um verfassungsrechtlich garantierte Rechtspositionen geht.

Bei den meisten Abfindungsmaßnahmen, insbesondere beim Squeeze Out, bestimmt der Hauptaktionär die Abfindung, § 327 b Abs. 1 AktG. Auch bei in Konzernverhältnissen üblichen Unternehmensverträgen gibt es keine echte Verhandlungssituation, ebenso wenig bei Konzernverschmelzungen. Ohne gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit des Zwecks des Ausschlusses der Minderheit, ja selbst im Falle der bewusst temporären Herbeiführung der formellen Voraussetzungen (z.B. 95% Anteilsbesitz) über Zwischenlösungen wie Wertpapierdarlehen können die Minderheitsaktionäre ausgeschlossen werden, nunmehr bereits mit 90% Hauptaktionärsanteil. Selbst wenn die Angemessenheitsprüfung zur Unangemessenheit der angebotenen Abfindung führt oder diese Prüfung gänzlich unterbleibt, ist dies gesellschaftsrechtlich mit der Anfechtungsklage nicht angreifbar. Bewertungsfragen berechtigen nicht zur Beschlussanfechtung, § 243 Abs. 4 Satz 2, § 327f Satz 1 AktG. Die Minderheit ist im Sinne eines „dulde und liquidiere“ auf eine nachträgliche Durchsetzung ihrer vermögensrechtlichen Positionen verwiesen. Die zivilrechtliche einseitige Leistungsbestimmung gemäß § 315 BGB wie auch sonst jeder zivilrechtliche vermögensrechtliche

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Angelegenheit ist im Rahmen von mehreren Instanzen (bei einer Beschwer in Höhe von 600 Euro) voll überprüfbar. Bei der Entschädigung im Rahmen der Enteignung unter Privaten soll dies nach Ansicht der Verfasser des Gesetzgebungsvorschlags nicht mehr gelten. Gerade die tatsächliche Aufklärung der komplexen Unternehmensbewertung und ihrer Prämissen, also der Unternehmensplanungen, welche für die Minderheit, etwa auch aus oft vorgebrachten Gründen des Geheimnis- und Wettbewerbsschutzes nicht detailliert offen gelegt werden, bedürfen einer vollen gerichtlichen Überprüfung einschließlich einer Möglichkeit der Überprüfung der Entscheidung der ersten Tatsacheninstanz. Gerade weil auch trotz gesetzlich vorgeschriebenen Übertragungsoder Vertragsberichts die Bewertung für die Minderheit als „Blackbox“ stattfindet, indem Gutachter, Vorstände, deren Rechtsberater mit den Prüfer zusammensitzen und entsprechenden Einfluss ausüben, der Vorstand die Planungen im Wesentlichen vorgibt oder der Gutachter die Planzahlen berechnet, die Minderheit jedoch am ganzen Prozess nicht beteiligt ist, erfolgt erstmals im Spruchverfahren eine Überprüfung, insbesondere auch der Bewertungstatsachen.

Der im Gesetzesvorschlag anklingende Vergleich, oder besser Verweis auf das aktienrechtliche Freigabeverfahren mit seit dem ARUG nur noch einer OLG-Instanz ist in mehrfacher Hinsicht völlig verfehlt. Voraussetzung des Freigabeverfahrens ist ein anhängiges Hauptsacheverfahren in Form einer Anfechtungs- und/oder Nichtigkeitsklage, in welchem auch nach Freigabe eine Entscheidung ergeht und drei Instanzen eröffnet sind. Das Freigabeverfahren stellt insoweit nur einen einstweiligen besonderen Rechtschutz dar, wenn auch wegen der Bestandskraft der auf die Freigabe gestützten Eintragung mit teilweise endgültiger Vorwegnahme der Hauptsache. Dabei sollen überwiegende Interessen des Unternehmens den Ausschlag dafür geben, selbst bei nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen Maßnahmen umzusetzen.

Im Spruchverfahren, welches weder das Unternehmen noch den Hauptaktionär blockiert, sondern in welchem allein vermögensrechtliche Ansprüche auf Nachbesserung gegenständlich sind, besteht eine gänzlich andere, nicht vergleichbare Situation. Wenn Anfechtungsklage und Spruchverfahren im Zusammenspiel den notwendigen Minderheitenschutz darstellen, so ist nach faktischem Ausschluss der Anfechtungsklage für Aktionäre mit einer Beteiligung von 1.000 Euro nominal, was bei einem Aktienkurs von 100 Euro und anteiligem Betrag von 1 Euro je Aktie einen Wert von 100.000 Euro ausmacht, allein das Spruchverfahren der noch relevante Rechtsbehelf.

Hinzu tritt, dass man bei Verlagerung der Entscheidungszuständigkeit auch die vor dem Spruchverfahren stattfindende Auswahl der gesetzlichen Angemessenheits-, Vertragsund Verschmelzungsprüfer beim OLG ansiedeln müsste, anderenfalls der landgerichtliche KfH-Vorsitzende den Prüfer auswählen und diesem Prüfungsvorgaben erteilen würde, er dann jedoch nicht mehr mit dem eigentlichen Verfahren befasst wäre.

Zudem ist die fehlende Prüfungskontrolle einer richterlichen Entscheidung mit rechtsstaatlichen Grundsätzen schlichtweg unvereinbar. Es muss Möglichkeiten geben, richterliche Entscheidungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht überprüfen zu lassen.

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Dies gilt insbesondere auch für die Spruchverfahren, die mit Blick auf die vermögensrechtliche Kompensation in Abfindungsfällen die einzige Prüfungsmöglichkeit bieten. Früher ebenfalls mögliche Anfechtungsrügen, die im Hauptverfahren auch im Instanzenzug (s.o.) verfolgt werden können, greifen hier wegen der ausschließlichen Anwendbarkeit des Spruchverfahrens nicht.

Ebenfalls ist die Konzentration auf die ohnehin überlasteten Oberlandesgerichte unpraktikabel; in tatsächlicher Hinsicht wohl auch undurchführbar, da die zeitlichen Ressourcen, die für die Bearbeitung derart umfangreicher Fälle erforderlich ist, schlichtweg fehlen. Es steht dann zu befürchten, dass die mit der Angelegenheit ausschließlich beschäftigten Oberlandesgerichte aus bloßen Vereinfachungsründen soweit irgendwie noch begründbar - allein auf den Börsenkurs abstellen, um umfangreiche und oftmals zeitintensive Auseinandersetzungen mit den einschlägigen Bewertungsverfahren zu vermeiden. Die wirtschaftlich volle Entschädigung der Aktionäre dürfte dann oftmals auf der Strecke bleiben.

II. Vorschlag einseitige Ersetzungsbefugnis hinsichtlich Nachteilsausgleich, § 72a UmwG Die vorgeschlagene Ersetzungsbefugnis der abfindungsverpflichteten Gesellschaft ist aus zahlreichen Gründen abzulehnen: -

Die Notwendigkeit einer solchen Regelung ist weder ersichtlich noch begründet.

Der Barausgleich ist ein probates Mittel.

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Mit der angeblichen Existenzbedrohung wird eine falsche Fiktion ohne jegliche Auswertung historischer Daten unterstellt. Die Ausgleiche sind, selbst im wohl bekanntesten Fall, nämlich Verschmelzung der T-Online auf die Deutsche Telekom, tatsächlich eher äußerst überschaubar, so dass nur minimale Belastungen drohen.

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Das Eigenkapital wird auch nicht unnötig belastet. Auch bei der Sachkapitalerhöhung entsteht eine gleichwertige Belastung des Eigenkapitals.

Wenn keine Liquidität vorhanden sein sollte kann gleichfalls auch von § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG (vereinfachter Bezugsrechtsausschluss bei Barkapitalerhöhung) Gebrauch gemacht werden.

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Auch die Zahlung mit Aktien mindert die Möglichkeit der Kapitalaufnahme, so dass dies kein Argument sein kann.

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Die inter omnes Wirkung kann nicht als Argument für hohe Zahlungspflicht herhalten, da jeder Aktionär wirtschaftlich voll zu entschädigen ist.

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Die Regelung ist nicht interessengerecht, da sie Aktionäre benachteiligt.

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Eine wesentliche Verlängerung des Spruchverfahrens wäre die Folge, jedenfalls der Erhalt der Nachbesserung würde erheblich verzögert, insbesondere bei noch notwendiger Kapitalerhöhung.

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Wertmäßig ist der Vorschlag unangemessen, weil der Börsenkurs der zu gewährenden Aktien nicht deren wahren, dem Barausgleich nominal entsprechenden Wert repräsentiert und weder einen Bezug zum Bewertungsstichtag noch zum Tag der Fälligkeit der Nachbesserung aufweist.

Zudem ändert sich der Börsenkurs ständig, was bei sinkendem Kurs zu erheblichen Nachteilen allein der Abfindungsberechtigten führt.

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Bei nichtbörsennotierten Aktien ist gänzlich offen, wie die Jahre nach dem Bewertungsstichtag zu gewährenden Aktien bewertet werden. Eine Abgeltung der Dividenden und Bezugsrechte allein durch Zinsen ist nicht sachgerecht.

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Bei nichtbörsennotierten Gesellschaften: Ausgleich in Aktien auf Basis des Bewertungsstichtages führt zur Gefahr, dass massiv in Rechte der Aktionäre eingegriffen wird, da sich durch Zeitablauf der Wert der zu zahlenden Gegenleistung (Aktien der Mutter) anders als bei derzeitigem Barbetrag massiv zum Nachteil der Minderheitsaktionäre verschlechtern kann. Für diesen Wertverlust würde keine Kompensation gezahlt. Insoweit ist Lösung schlichtweg undurchführbar. Minderheitsaktionäre können „Glück oder Pech“ haben. Wie sich neue Gesellschaft aber entwickelt hängt maßgeblich von anderen Umständen ab, als diejenigen, welche die Geschicke der alten Gesellschaft bestimmten.

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Bei börsennotierten Gesellschaften: Abstellen auf Börsenkurs scheidet bereits wegen Verstoßes gegen das Stichtagsprinzip aus. Ebenfalls stellt sich hier Frage nach der korrekten Wertermittlung: Dieses Ergebnis müsste dann selbst wieder in einem Spruchverfahren prüfbar sein, da andernfalls die inzident neu durchgeführte Bewertung zwecks Bestimmung des Ausgleichs in Aktien nicht prüfbar wäre. Ebenfalls fehlen hier Grundlagen, was als notwendige Daten zwecks Ermittlung einzureichen ist. Tatsächlich müsste neues Gutachten erstellt werden, neue Planungen müssten vorgelegt werden und diese müssten von einem unabhängigen Prüfer kontrolliert werden. Der Ablauf und die Anforderungen sind unklar.

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Bei börsennotierten Gesellschaften: Das ausschließliche Abstellen auf den Börsenkurs ist untauglich, da keine vollwertige wirtschaftliche Entschädigung gewährt wird. Bei voller wirtschaftlicher Entschädigung ergeben sich die Probleme siehe vorangegangener Absatz. Der Verweis auf die Leistungsklage ist ebenfalls völlig untunlich, da dann die Probleme der Feststellung der Entschädigung aus dem Spruchverfahren (originäre Ort) herausgelagert werden und individuell auf die Leistungsklage abgewälzt werden. Dies ist gerade nicht Sinn und Zweck der Spruchverfahren.

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Als einseitiges Recht ausgestaltet ist die Ersetzungsbefugnis unangemessen, weil diese im Zweifel nur zu Lasten der abfindungsberechtigten Aktionäre ausgeübt wird, welche allein das Risiko einer nachteiligen Wertentwicklung der zu gewährenden Aktien tragen.

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Im Zweifel nützt die Ersetzungsbefugnis nur den Organen und deren Interesse an einem höheren Unternehmensgewinn, an welchen in der Regel deren Boni gekoppelt sind.

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Im Falle der Insolvenz würde den abfindungsberechtigten, welche keinerlei Garantie für die Nachbesserung gewährt erhalten, auch noch die Insolvenzforderung genommen, wenn der Barausgleich in Aktien umgewandelt werden könnte.

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Die Wertermittlung ist völlig inkonsistent. Bei Börsennotiz soll (unabhängig vom tatsächlichen Wert) Börsenkurs gelten und es wird mit Blick auf die Wertermittlung auf den Stichtag der Entscheidung des Gerichts abgestellt, der Bewertungsstichtag also in die Zukunft verlagert. Bei nichtbörsennotierter Gesellschaft ist der Bewertungsstichtag nach wie vor der Tag der HV. Der konkrete Bewertungsstichtag soll demzufolge von Börsennotiz abhängig sein. Dies kein tauglicher Differenzierungsgrund mit Blick auf die Anforderung „volle wirtschaftliche Entschädigung“.

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Tendenziös: Das Abstellen auf den Börsenkurs soll im Gesetz normiert werden. Es existiert kein ausreichender Vermögensschutz, wenn Unternehmen fundamental wesentlich mehr Wert ist. Dieser gesetzgeberische Fingerzeig ist auf jedem Fall zu vermeiden, da die tatsächlichen Werte bei Abstellen auf Börsenkurs nicht gehoben werden können. Es wird der Versuch unternommen, dass sich der Gesetzgeber für eine Bewertungsmethodik (Börsenkurs) ausspricht. Das Unternehmen kann dann entscheiden, ob dann der Börsenkurs im Zeitpunkt günstiger ist oder nicht. Übervorteilung der Gesellschaften. Abkehr vom Minderheitenschutz.

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Der Vorschlag führt zu weiteren massiven Überlastungen der Gerichte.

Die einseitig im Interesse der Vorstände der Gesellschaft an einem für ihre Vergütung relevanten hohen Bilanzgewinn liegenden Vorschläge, schaffen den völlig falschen Anreiz, nämlich dass bei Verschmelzungen, etwa im Konzern bei einer faktisch beherrschten Gesellschaft, die angebotene Abfindung bzw. die entsprechende Verschmelzungsrelation gar kein Risiko mehr darstellt. Anstatt hohe Barausgleichsforderungen von Anfang durch ausgewogene angemessene Bewertung zu vermeiden, werden die Unternehmensorgane wieder geneigt sein, eine möglichst niedrige Bewertung durchzusetzen. Denn das Risiko einer späteren für die Ersetzung notwendigen Kapitalerhöhung tragen im Zweifel allein die Anteilseigner. Dies wäre ein Rückschritt!

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Gerade bei der geringfügigen Anhebung der gesetzlichen Zinsen auf Verzugsniveau wurde diskutiert, dass dies doch Anreiz für eine sorgfältigere Bewertung sowie eine Beschleunigung des Spruchverfahrens sein sollte.

Aus der Praxis kann man berichten, dass in den neueren Spruchverfahren die Verzögerungen im Verfahren zu einem großen Teil durch die Antragsgegnerinnen selbst verursacht werden, indem vom gerichtlichen Gutachter angeforderte Unterlagen nicht vorgelegt werden, man gegen den Gutachter und dessen Gebühren vorgeht, man Schriftsätze im Umfang von mehr als 600 Seiten einreicht, man im Falle ausländischer Antragsgegner die Zuständigkeit rügt und entsprechende Rechtsmittel ausnutzt etc.

Erstaunlicherweise erbringen die im Zusammenhang mit den Strukturmaßnahmen beauftragten Gutachter und Verschmelzungsprüfer ihre Leistungen in der Regel innerhalb von 3 Monaten, als gerichtlich bestellte Sachverständige benötigen sie jedoch teilweise Jahre. Hier bietet das Gesetz wie auch die Möglichkeit der Auswahl der Gerichtsgutachter durch den zuständigen Richter bereits genügend Handhabe der Beschleunigung, welche derzeit in noch zu geringem Maße genutzt wird. So kann das Gericht Fristen vorgeben bzw. den Gutachter nach einer entsprechenden vorherigen Fristenzusage auswählen. Allerdings beseitigt dies nicht die fehlende Mitarbeit der auf der Antragsgegnerseite beteiligten Unternehmen und deren Gutachter im Hinblick auf die rechtzeitige Vorlage von Bewertungsunterlagen.

Zudem werden in einer Vielzahl der Verfahren überhaupt keine gerichtlichen Gutachter mehr bestellt, sondern nur noch die sich selbst bestätigenden Vertrags- und Angemessenheitsprüfer zu den Bewertungsrügen der Antragsteller angehört. Insoweit ist jedenfalls die angeblich unzumutbare Dauer der Spruchverfahren in der vorgetragenen Pauschalität falsch und kein Grund für eine weitere Beschneidung von Minderheitsrechten.

Die weitere Begründung des Vorschlages wird ebenfalls behauptet, nicht aber nachgewiesen. Es ist hier kein Fall der Existenzgefährdung durch eine Entscheidung zum Barausgleich bekannt. Da Entscheidungen in Spruchverfahren nicht vom Himmel fallen, sondern Gerichte typischerweise auch in mündlichen Verhandlungen Hinweise geben und oft auch Bewertungsgutachten im Verfahren eingeholt werden, haben alle Parteien in der Regel noch während des Verfahrens die Möglichkeit, sich auf die Größenordnung des zu erwartenden Barausgleichs einzustellen; die gutachterlich beratenen Gesellschaften noch mehr als die antragstellenden privaten Aktionäre. Bei einem Vergleich versteht sich dies von selbst. Wenn die Nachteilsausgleichsberechtigten nach gewonnenem Spruchverfahren erst noch eine Kapitalerhöhung abwarten sollen, dann fragt sich doch, warum zwecks Zahlung des Barausgleichs nicht eine entsprechende Kapitalerhöhung bei der Gesellschaft durchgeführt werden kann. Die Vermeidung von berechtigten Steuerzahlungen ist ebenfalls nicht als Grund für die Notwendigkeit einer Änderung einleuchtend.

Die Einseitigkeit der Ersetzungsbefugnis ist abzulehnen. Entweder beide Parteien erhalten ein solches Wahlrecht oder keine. Eher müsste man die Ersetzungsbefugnis (aber nicht auf Basis eines Börsendurchschnittskurses!) auf Seiten der Abfindungsberechtigten sehen,

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welche doch so zu stellen sind, als hätten sie von Anfang an mehr Aktien erhalten. Auch der vorgeschlagene Zeitpunkt nach Abschluss des Verfahrens und damit nach der Entscheidung bedeutet, dass die Gesellschaft zum Schaden der Berechtigten dann „ersetzen“ kann, wenn ihr dies rechnerisch einen Vorteil bietet. Hält der Vorstand der Aktienkurs für zu hoch oder teilweise überbewertet, wird er eher die Ersetzungsbefugnis ausüben, als wenn der Aktienkurs besonders niedrig ist. Deshalb erscheint der Durchschnittskurs auch insgesamt ungeeignet. Nicht ersichtlich ist, weshalb – bis auf Spitzen – auch noch eine teilweise Ersetzungsbefugnis sachgerecht sein soll.

Auch der Zeitpunkt der Ausübung binnen eines Monats ab Rechtskraft der Entscheidung gemäß § 72a Abs.10 ist viel zu spät und das Verfahren verzögernd. Bei einer erstinstanzlichen Entscheidung hängt dies von der letzten Zustellung der Entscheidung und damit vom Ablauf der letzten Rechtsmittelfrist ab. Insoweit können gut 2 Monate vergehen. Wenn man dann noch gemäß Abs.11 mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss bis zur nächsten ordentlichen HV warten kann (z.B. Entscheidung im April, ordentliche HV Mai, also warten bis zur nächsten ordentlichen HV, welche im nächsten Jahr bis 31.08. stattfinden dürfte, im Ergebnis 16 Monate!) und die Bestandskraft des Kapitalerhöhungsbeschlusses wegen dagegen gerichteter Klagen nochmals 6 Monate auf sich warten lässt, lägen zwischen Spruchverfahrensentscheidung und der spätestens 3 Monate nach Bestandskraft zu gewährenden Aktien 27 Monate.

Selbst wenn man nur mit 4 Monaten zwischen Rechtskraft und Gewährung der Aktien rechnen würde, so kann der Aktienkurs in diesem Zeitraum – auch aufgrund externen Faktoren - bereits 90% gefallen sein. Insgesamt verlängert der Gesetzesvorschlag also unnötig der Spruchverfahren bzw. den Zeitraum bis zum tatsächlichen Erhalt der Nachbesserung, und alles ohne jeglichen Schutz der Abfindungsberechtigten.

Was wäre, wenn die Gesellschaft in der Zwischenzeit nach Ausübung der Ersetzungsbefugnis ein Delisting oder eine Strukturmaßnahme durchgeführt hat oder von einem Dritten übernommen wurde? Was wäre im Falle der Insolvenz? Können die Aktien im Rahmen der Insolvenz gewährt und dann mittels eines nach ESUG möglichen, im Insolvenzplanverfahren durch die Gläubigermehrheit beschlossenen Herabsetzungsbeschlusses auf Null mit anschließender bezugsrechtsfreier Kapitalerhöhung genommen werden? Darf ein Insolvenzverwalter einer bereits im Spruchverfahren insolventen Gesellschaft die Ersetzungsbefugnis ausüben und wertlose Aktien liefern?

Bei Namensaktien entstehen durch das unmittelbare Entstehen der neuen Aktien in der Person der Anspruchsberechtigten Schwierigkeiten. Gemäß § 67 AktG gilt gegenüber der AG nur als Aktionär, wer im Aktienregister eingetragen ist. Obwohl die Aktien in der Person des Anspruchsberechtigten entstehen sollen, hat dieser mangels Eintragung im Aktienregister keine Aktionärsrechte.

Der Vorschlag sieht auch keine Rechtsschutzmöglichkeit gegen die Bestimmung bzw.

Berechnung der ersatzweise zu gewährenden Aktien vor! Auch die Entscheidung über die Grundlagen der Berechnung der Ersetzungsbefugnis soll unanfechtbar sein.

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Berücksichtigt man, dass eine Entscheidung im Spruchverfahren keinen vollstreckbaren Titel darstellt und gegebenenfalls noch Leistungsklage erhoben werden muss, falls die Aktien nicht fristgerecht gewährt werden und der Barausgleich wieder auflebt, führen die Vorschläge zu einer wesentlichen Verzögerung und Erschwerung der Durchsetzung der Ansprüche der Barausgleichsberechtigten, ohne jegliche Einwirkungsmöglichkeit. Für den Fall des Wiederauflebens des Barausgleichs müsste zudem eine Schadenersatzpflicht geregelt werden, damit die Unternehmen nicht im Falle eines Kursanstiegs nach Ersetzungsbefugnis den Barausgleich durch Fristversäumung wieder aufleben lassen.

Wer ermittelt eigentlich den Börsendurchschnittskurs? Errechnet das Gericht diesen Wert oder holt es eine Stellungnahme des BaFin ein? Ist es sachgerecht, den Handel der börsennotierten Aktien im Freiverkehr unberücksichtigt zu lassen, auch wenn dort erhebliche Umsätze getätigt werden und bei Einbeziehung ein entsprechend höherer Durchschnittskurs ermittelt werden würde? In welcher Zeit soll das zuständige Gericht nach Ausübung und Bekanntmachung der Ersetzungsbefugnis und Antrag gemäß § 10a Abs.1 SpruchG-E über den Antrag entscheiden? Werden die Ausgleichsberechtigten im Verfahren der Ersetzung nochmals angehört? Was ist, wenn sich das Gericht beim Börsendurchschnittskurs verrechnet? Die Vorschläge werfen mehr Fragen auf, als sie beantworten.

Der Vorschlag unterscheidet zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Gesellschaften. Das Umwandlungsgesetz enthält hierzu jedoch keine ausdrückliche Definition. Lediglich in der vorgeschlagenen Änderung zum SpruchG wird auf § 3 Abs.2 verwiesen. Logisch wäre eine Vernormung des Verweises auf § 3 Abs.2 AktG im UmwG. Die Verwendung des Börsendurchschnittskurses zur Ermittlung der im Rahmen der Ersetzungsbefugnis bei börsennotierten Gesellschaften zu gewährenden Aktien gemäß § 72 a Abs. 7 UmwG ist unter keinen Umständen sachgerecht und benachteiligt die Abfindungsberechtigten offensichtlich. Der Zeitraum 3 Monate vor der Ersetzungsentscheidung der übernehmenden Gesellschaft bedeutet, dass diese somit den Wert durch Auswahl des Zeitpunkts zum Nachteil der Abfindungsberechtigten beeinflussen kann, weil der Barausgleich bereits feststeht. Würde der Kurs der zu gewährenden Aktien zwischenzeitlich erheblich steigen, könnte sich die Gesellschaft durch Nichteinhaltung der Fristen wieder in den Barausgleich flüchten.

Man lässt die Aktionäre ein Spruchverfahren führen und ermittelt bzw. überprüft dabei die Ertragswerte der beteiligten Unternehmen zum (zurückliegenden) Bewertungsstichtag und anschließend soll die Zuzahlung ohne neuerliche Bewertung der Gesellschaft bzw.

Antragsgegnerin einfach in Aktien umgerechnet werden, ohne dass gewährleistet ist, dass der Barausgleichberechtigte den berechneten Wert der Aktien auch tatsächlich, etwa an der Börse, durch Verkauf realisieren kann. Dies kann nicht sachgerecht sein. Dies ist verfassungswidrig, denn dem Barausgleichsberechtigten wird so ohne jede Kompensation des vollen Wertes der gerichtlich festgestellte Barausgleichsanspruch (teilweise) wieder genommen. Damit wird das ganze Spruchverfahren entwertet.

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Aktienkurse und damit Börsenwerte ändern sich ständig. Man denke an die Kursturbulenzen im Rahmen der Finanzkrise und die seitdem erhöhte Volatilität. Dabei hat der Kapitalmarkt gerade nicht die vollständige Information der Insider, insbesondere alle Details der jeweils aktuellen Unternehmensplanung. Wenn man bedenkt, dass nach den Vorschlägen bei einer durch Kapitalerhöhung noch zu beschaffenden Aktie zwischen Ersetzungsbefugnis und tatsächlicher Lieferung der Aktien noch zahlreiche Monate vergehen können, stellt sich die Frage, wie im Falle eines Kursverfalls verfahren werden soll. Es ist nicht darstellbar, dass dieses Wertänderungsrisiko dem Ausgleichsberechtigten vollständig überwälzt werden kann. Mit welcher Rechtfertigung? Weil die Vorstände die Liquidität des Unternehmens schonen wollen?

Mit der Brechstange will man seitens der die Unternehmen beratenden Juristen den Börsenkurs als alleinige Abfindung etablieren und versucht dies auch hier. Als nächster Schritt kommt dann die analoge Anwendung des streitgegenständlichen Gesetzgebungsvorschlags, indem man den Gesetzgeberwillen dergestalt deutet, dass der Börsendurchschnittskurs einer Aktie ein Wertäquivalent zu einem entsprechenden Geldanspruch darstellt.

Der BGH hat im Hinblick auf den Referenzzeitraum zur Ermittlung des Börsenkurses als Wertuntergrenze gesellschaftsrechtlicher Abfindungen festgestellt, dass bei über 7 Monaten zwischen Kursermittlung vor dem Stichtag der Bekanntgabe der Maßnahme und dem Bewertungsstichtag jedenfalls eine Hochrechnung des Börsenkurses erfolgen müsse, weil eine zeitliche Nähe zum Bewertungsstichtag zu verneinen ist. Diese Wertung gilt hier erst Recht, denn es geht nicht um einen Mindestwert aufgrund hypothetischer Veräußerungsmöglichkeit, sondern um einen gerichtlich festgestellten Euro-Betrag als baren Nachteilsausgleich.

Der Ausgleich von entgangenen Dividenden, Bezugsrechten etc. kann nicht – wie vorgeschlagen durch die gesetzlichen Zinsen als abgegolten angesehen werden.

Anderenfalls müssten diese wesentlich erhöht werden. Da zum Zeitpunkt der Ausübung der Ersetzungsbefugnis feststeht, welche Dividenden seit dem Bewertungsstichtag ausgeschüttet und welche Bezugsrechte entstanden wären, wäre es eigentlich sachgerecht, zur Kompensation die genaue Berechnung vorzunehmen, soweit diese zu einem höheren Wert als auf Basis der gesetzlichen Zinsen führt. Jedenfalls würde nur dies die Abfindungsberechtigten so stellen, als hätten sie die ihnen zustehenden Aktien von Anfang an erhalten. Zudem ist es der Gesellschaft quasi möglich zwischen Ausübung der Ersetzungsbefugnis und Gewährung der Aktien, welche wie dargestellt Monate dauern kann, noch Dividenden auszuschütten, in Kenntnis der Ersetzung eventuell sogar erhöhte Sonderdividenden. Außerdem wird durch die zwischenzeitliche Ausschüttung von regulären Dividenden der Wert der zu gewährenden Aktien zusätzlich gemindert.

Insgesamt ist daher vom Vorschlag abzuraten.

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III. Vorschlag einer beschlussfreien „Mini“-Ausgliederung § 144a UmwG Zur Begründung der Notwendigkeit einer „Mini-Ausgliederung“ ohne Ausgliederungsbeschluss wird auf den Aufsatz in der AG 2012, 324 verwiesen. Dieser Aufsatz weist jedoch nicht die behaupteten Rechtstatsachen nach. Lediglich pauschal wird angeführt, dass angeblich Gesellschaften mit größerem Aktionärskreis wegen des Vorbereitungsaufwandes und der Anfechtungsmöglichkeiten Ausgliederungsbeschlüsse scheuen würden. Im Kern soll es also darum gehen, dass die Unternehmensorgane ihren Gesellschaftern nicht mehr Rechenschaft geben wollen, über die Verschiebung von Vermögen aus der Gesellschaft heraus, für welche eine Übertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge nicht möglich ist.

Dem kann nicht gefolgt werden. Mit gutem Grund sieht das Gesetz einen entsprechenden Ausgliederungsbeschluss vor, ohne nach der Wesentlichkeit des auszugliedernden Vermögens zu fragen, weil eine solche nur sehr schwer bestimmbar wäre.

Dass die Veräußerung von Unternehmensvermögen bis zur Grenze der Holzmüller/Gelantine-Rechtsprechung bzw. § 179a AktG als Geschäftsführungsmaßnahme im Wege der Einzelrechtsnachfolge zustimmungsfrei ist, stellt keinen Grund dar, die Regelungen des Umwandlungsrechts durch den Abbau von Aktionärsrechten anzupassen. Vielmehr umgekehrt ist dies Beleg dafür, dass im Falle einer aus welchen Gründen auch immer – wenn auch nur faktisch - ausgeschlossenen Einzelrechtsübertragung ein Grund dafür vorliegen wird, welcher zugleich den Eingriff in Aktionärsrechte bzw. deren Mediatisierung belegt. Meist ist nicht nur die Vertragslage komplex (z.B. bei einer Vielzahl von Verträgen mit Dritten), sondern deshalb auch die Bewertung der Vermögensgegenstände auf Basis des Buchwertes oder ähnlicher Vereinfachungen nicht angemessen.

Der im Aufsatz behauptete angeblich besondere Aufwand einer a.o. Hauptversammlung kann vermieden werden, indem die Ausgliederung im Rahmen der jährlichen ordentlichen Hauptversammlung beschlossen wird. Gerade wenn, wie im Beispiel im Aufsatz auf eine 100%ige Tochter ausgegliedert wird, ist nicht erkennbar, weshalb es einen Zeitdruck gibt, eine a.o. HV zu bemühen. Soweit dies aus finanziellen Gründen notwendig oder vorteilhaft erscheint, ist wiederum nicht nachvollziehbar, weshalb dann der Aufwand einer Gesellschafterversammlung unverhältnismäßig erscheinen soll.

Falsch ist zudem, dass die vorgeschlagene Buchwertgrenze eine nennenswerte Mediatisierung von Aktionärsrechten ausschließen könnte. Der bilanzielle Buchwert, insbesondere nach HGB, ist nach diesseitiger Ansicht ungeeignet, eine Aussage über den Wert des Vermögens für das gesamte Unternehmen zu gewährleisten. Zum einen ist bei im Entstehen befindlichen bzw. selbst erstellten Wirtschaftsgütern, der Wert sozusagen im Fluss, je nach Stand des Fertigstellungsprozesses bzw. der konkreten

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Unternehmensplanung. Meist sind die Ertragswertplanungen des Vorstands auf Basis der Vermögensgegenstände mit deren Buchtwert nicht in Einklang zu bringen.

Zum Beispiel können die aktivierten Herstellungskosten einer selbst erstellten Software bilanziell gering sein, diese kann jedoch für das Unternehmen als neues Produkt überlebenswichtig werden. Ähnlich kann es sich bei Patenten verhalten. Im Pharmabereich, wo regelmäßig darauf abgezielt wird so genannte Blockbuster, also Medikamente mit mehr als 1 Mrd. Euro Umsatz zu entwickeln, können die bilanziellen Entwicklungskosten eines Medikaments unterhalb der 5%Grenze der Bilanzsumme liegen, der daraus später möglicherweise resultierende Umsatz aber für die Gesellschaft mehr als wesentlich sein. Selbst bei einer Ertragsbewertung eines noch nicht genehmigten Medikaments werden üblicherweise nur geringe Umsatzwahrscheinlichkeiten angesetzt.

Wird die Genehmigung erteilt, werden jedoch 100% Umsatz erzielt. Vor Genehmigung werden – je nach Stand der Klinischen Studien 10 – 60% im Planumsatz berücksichtigt. Im Bereich der Online-Spiele-Publisher, insbesondere bei Multiplayer-Online-Rollenspielen, kann das Beispiel genannt werden, dass im Rahmen eines erfolgreich laufenden Spiels sogenannten „ingame items“, also den Spielstand oder die Wettbewerbsfähigkeit der Spieler verbessernde virtuelle Utensilien wie fliegende Pferde, Waffen, welche als kleine Softwareprogramme regelmäßig geringste Herstellungskosten und damit bilanzielle Buchwerte aufweisen, verkauft und dadurch erhebliche Einnahmen erzielt werden.

Genannt sei ein öffentlich bekanntes Beispiel: Mit dem am 23.11.2004 gestarteten AboSpiel World of Warcraft, mit welchem Vivendi mit 11,1 Mio. Abonnenten (Stand 08/2011) mehr als 1 Mrd. Euro Umsatz jährlich erzielte (ca. 13 Euro Abopreis pro Monat), hat dieser Publisher mit einem einzigen Item-Verkauf in kurzer Zeit 500 Millionen Euro erlöst.

IV. Gegenvorschläge zu wichtigeren Regelungen und dringlicheren Reformbestrebungen 1. Delistung/Downlisting Verwiesen wird auf die umfangreiche Literatur in der Folge der Entscheidung des BVerfG vom 11.07.2012 zum Delisting. Insoweit wäre es vordringlicher, dass der Gesetzgeber entsprechend § 29 Abs. 1 UmwG, mit welchem er seine Übereinstimmung mit der Macrotron-Rechtsprechung des BGH hat erkennen lassen, eine eindeutige Regelung zur Abfindungspflicht beim Delisting, ebenso wie beim sogenannten Downlisting, dem Wechsel in ein qualifiziertes Freiverkehrssegment regelt, denn die Schutzbedürftigkeit ist die gleiche. Es ist eine Flucht der Unternehmen aus dem regulierten Markt zu beobachten, um die damit verbundenen gesetzlichen, dem Anlegerschutz dienenden Pflichten zu umgehen. Der Anlegerschutz läuft dadurch leer, insbesondere §§ 37 a, b WpHG, welche nur für im regulierten Markt gelisteten Unternehmen gelten.

2. Einführung Anwaltszwang Durch einen Anwaltszwang im Spruchverfahren könnte eine wesentliche „Filterung“ der Anträge und damit Entlastung der Gerichte erreicht werden.

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3. Abschaffung der Streitwertgrenze Eine Abschaffung der Streitwertgrenze im Spruchverfahren mit 7,5 Mio. Euro würde auch die für die notwendige Ausstattung der Gerichte notwendigen Gerichtsgebühren einbringen. Diese Grenze geht allein zu Lasten der Staatskasse und der Antragstellerrechtsanwälte. Die Antragsgegnervertreter sind nicht betroffen, weil dort ausschließlich Stundenvereinbarungen üblich sind. Es ist aber nicht ersichtlich, weshalb die betroffenen Unternehmen in Fällen von über 7,5 Mio. Euro hinausgehenden Nachbesserungen nicht aus diesem höheren Wert auch die Gerichtskosten zahlen sollen.

4.

Erleichterung von Vergleichsmöglichkeiten Vergleiche sollten bei einer Quote von 90% des im Spruchverfahren vertretenen Kapitals und der Zustimmung des gemeinsamen Vertreters rechtsverbindlich geschlossen werden können.

5.

Stärkung der Rechtsposition des gemeinsamen Vertreters Dem Gericht und dem gemeinsamen Vertreter sind obligatorisch die internen Planungen und andere bewertungsrelevanten Dokumente vorzulegen, die auch dem Angemessenheitsprüfer vorlagen. Ebenfalls sind die Arbeitspapiere der Wirtschaftsprüfer dem Gericht und dem gemeinsamen Vertreter vorzulegen. Dies kann auch im Rahmen der Prüferbestellung vom LG angeordnet werden.

6.

Auswahl des Angemessenheitsprüfers Die LGs haben eigenständig ohne „Wunschliste“ des Hauptaktionärs bzw. der beteiligten Gesellschaften und Anwälte einen Angemessenheitsprüfer zu bestellen. Der Prüfer hat eine vollständige, eigenständige Bewertung durchzuführen und nicht nur die Ergebnisse des Erstgutachters auf Plausibilität zu prüfen. Paralleprüfungen sind verboten.

Prüfungsgesellschaften, die vorab mit der Gesellschaft bzw. den beratenden Anwälten Gespräche geführt haben sind per se auszuschließen. Ebenfalls wenn Sie in der Vergangenheit für die Gesellschaft oder mit der Gesellschaft verbundenen Unternehmen als Prüfer oder Berater tätig waren. Während der Prüfung herrscht ein strenges strafbewährtes Kommunikationsverbot mit dem Erstgutachter. Angemessenheitsprüfer dürfen innerhalb der nächsten 5 Jahre nach Prüferbestellung keine Prüfmandate und Beratungstätigkeit für beteiligte Unternehmen durchführen.

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Standpunkt

SdK kritisiert den zunehmenden Trend, Nachbesserungsansprüche von Aktionären nicht auszuzahlen Pressemitteilung der SdK vom 7. Januar 2013 Die SdK Schutzgemeinschaft der Kapitalanleger e.V. weist auf einen verhängnisvollen Trend zum Nachteil von Anlegern bei Abfindungsvorgängen hin, die im Rahmen von Spruchverfahren überprüft und zu Nachbesserungsansprüchen der betroffenen Aktionäre führen.

Nicht nur, dass Großaktionäre bei Abfindungs- und Umtauschvorgängen die zu leistende Abfindungszahlung bzw. das Umtauschverhältnis zum Nachteil des Streubesitzes zu niedrig ansetzen - nun versuchen sie offenbar, die von den Gerichten im Rahmen eines Spruchverfahrens festgelegte Nachbesserungszahlung an die betroffenen Streubesitzaktionäre zu umgehen.

Abfindungsvorgänge (z.B. im Rahmen eines Squeeze outs) werden auf Antrag betroffener Anleger, u.a. der SdK, regelmäßig vor Gericht im Rahmen eines Spruchverfahrens überprüft. Kommt das zuständige Gericht zu dem Ergebnis, dass die Abfindungszahlung zu gering ausgefallen ist, erlässt es einen Beschluss, wonach der Hauptaktionär den betroffenen Aktionären eine zu verzinsende Nachzahlung auf den ursprünglichen Abfindungspreis zu bezahlen hat. Üblicherweise ist zum Erhalt dieser Nachzahlung kein Zutun der Aktionäre erforderlich. Der Beschluss wird samt Abwicklungshinweisen zum Erhalt der Nachbesserung im Bundesanzeiger (www.bundesanzeiger.de) veröffentlicht und der Hauptaktionär weist die Depotbanken über die Clearingstelle an, die Nachbesserung direkt an die Aktionäre auszubezahlen.

Offenbar setzen sich diesbezüglich zwei Vorgehensweisen der Großaktionäre als Trend durch, die in ihrer Kombination für den Anleger verheerende Folgen haben.

Zum einen bringen die Großaktionäre den oben beschriebenen Automatismus über die Clearingstelle nicht mehr in Gang und veröffentlichen zum anderen trotz gesetzlicher Verpflichtung den Gerichtsbeschluss nicht mehr im Bundesanzeiger.

Anleger erhalten somit die Nachbesserungsansprüche nicht mehr automatisch gutgeschrieben und erfahren mangels Veröffentlichung nicht von dem gerichtlich festgesetzten Nachzahlungsanspruch, dem dann die Verjährung droht.

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Die SdK verurteilt diese Praxis, in der sich Großaktionäre auf Kosten der Anleger in Form der nicht ausbezahlten Nachbesserungsansprüche bereichern. Gleichzeitig ruft sie den Gesetzgeber auf, die Veröffentlichungspflicht auf die beschließenden Spruchgerichte zu verlagern und eine gesetzliche Verpflichtung der Depotbanken einzurichten, entsprechende Nachzahlungsansprüche ihrer Depotkunden (gegen Kostenerstattung durch den Nachzahlungspflichtigen) bei den Nachzahlungspflichtigen automatisch einzufordern.

Aktuell ruft die SdK vom Squeeze out betroffene ehemalige Aktionäre der Mainzer Aktien-Bierbrauerei AG und der HVB Real Estate Holding AG auf, die ganz oder teilweise unter den oben beschriebenen Trend fallen, sich hinsichtlich bestehender Nachzahlungsansprüche an die Hauptaktionäre der Gesellschaften zu wenden.

Gleiches gilt für ehemalige Aktionäre der HamaTech AG, die 2009 auf die Singulus Technologies AG verschmolzen wurde. Auch hier besteht seit Juli 2012 ein Anspruch auf Nachzahlung einer Barkomponente auf die verschmolzenen Aktien. SdK Mitglieder können sich zum Erhalt weiterer Informationen zu diesen drei Fällen per EMail an info@sdk.org wenden.

Anmerkung: Zu dem in der Pressemitteilung erwähnten Fall HamaTech AG siehe SpruchZ 2012, S. 17 (und die dort zitierten Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts).

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Entscheidungen zu Spruchverfahren

Squeeze-out bei Keramag AG: LG Düsseldorf lehnt Erhöhung der Barabfindung ab von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG In dem Spruchverfahren zu dem Ausschluss der Minderheitsaktionäre bei der Keramag AG hat das Landgericht (LG) Düsseldorf eine Erhöhung der auf EUR 66,36 festgelegten Barabfindung abgelehnt und die Anträge der ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre zurückgewiesen (Az. 33 O 155/08 AktE). Nach Ansicht des LG Düsseldorf lag der Ertragswert nicht über dem Börsenkurs. Das Landgericht hatte hierzu den sachverständigen Prüfer Prof. Dr. Jonas befragt.

Die Antragsgegnerin, die Allia Holding GmbH, hatte bereits Ende 2005 einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit der Gesellschaft abgeschlossen.

Aufgrund des "neues Geschäftsmodells" war die Gesellschaft nur noch als Auftragsfertiger für die herrschende Gesellschaft tätig. In dem diesbezüglich laufenden Spruchverfahren hatte das LG Düsseldorf kürzlich mit (nicht rechtskräftigen) Beschluss vom 30. August 2012 (Az. 31 O 4/06 AktE) die angemessene Barabfindung je Keramag-Aktie mit EUR 62,16 und den Ausgleich auf EUR 4,15 festgesetzt.

Nach Ansicht des LG Düsseldorf in dem nunmehrigen Beschluss können die auf dem "alten Geschäftsmodell" beruhenden Ertragszahlen "lediglich in sehr eingeschränkten Umfang" herangezogen werden (d.h. praktisch nicht mehr). Mögliche Nachteile aus der Umstellung des Geschäftsmodells (Warenabsatz nur noch zu festen Verrechnungspreisen) könnten im Squeeze-out-Spruchverfahren nicht geprüft werden, sondern seien Folge des Abschlusses des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags (S. 14).

83 Antragsteller gemeinsamer Vertreter: RA und StB Dr. Möller, Wuppertal Antragsgegnerin: Allia Holding GmbH Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin: Rechtsanwälte Henegeler Mueller, Düsseldorf

Spruchverfahren aktuell - Nr. 1/2013

SpruchZ 2013

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Anstehende und laufende Spruchverfahren

Spruchverfahren zum Ergebnisabführungsvertrag mit der Firma hotel.de AG von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L-HSG Bezüglich des Ergebnisabführungsvertrags der Hotel Reservation Service Ragge GmbH (HRS), Köln, als herrschender Gesellschaft mit der hotel.de AG, Nürnberg, haben zahlreiche Minderheitsaktionäre eine gerichtliche Überprüfung des Ausgleichs und der Abfindung verlangt. Das Spruchverfahren wird beim Landgericht NürnbergFürth unter dem Aktenzeichen 1 HK O 7833/12 geführt. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 17. Dezember 2012 Herrn Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Hahn, Nürnberg, zum gemeinsamen Vertreter der nicht selbst antragstellenden hotel.deMinderheitsaktionäre bestimmt

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Barabfindungsangebot an die außenstehenden Aktionäre der Tognum AG Veröffentlichung im Bundesanzeiger vom 10. Januar 2013 Engine Holding GmbH Friedrichshafen Barabfindungsangebot an die außenstehenden Aktionäre der Tognum AG ISIN DE000A0N4P43 / WKN A0N 4P4 auf Grund des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags Die Tognum AG mit Sitz in Friedrichshafen als abhängige Gesellschaft und die Engine Holding GmbH mit Sitz in Friedrichshafen als herrschendes Unternehmen haben am 25. September 2012 einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ("Vertrag") geschlossen, mit dem die Tognum AG die Leitung Ihrer Gesellschaft der Engine Holding GmbH unterstellt und sich verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an die Engine Holding GmbH abzuführen.

Diesem Vertrag haben die außerordentliche Hauptversammlung der Tognum AG am 15. November 2012 und die Gesellschafterversammlung der Engine Holding GmbH am 25./27. September 2012 zugestimmt. Der Vertrag wurde am 19. Dezember 2012 in das Handelsregister der Tognum AG eingetragen und ist damit wirksam geworden.

Die Bekanntmachung der Eintragung nach § 10 HGB erfolgte am 8. Januar 2013.

Spruchverfahren aktuell - Nr. 1/2013

SpruchZ 2013

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Nach den Bestimmungen des Vertrags hat sich die Engine Holding GmbH verpflichtet, auf Verlangen eines jeden außenstehenden Aktionärs der Tognum AG dessen auf den Inhaber lautende Stückaktien der Tognum AG mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von jeweils EUR 1,00 ("Tognum-Aktie") gegen eine Barabfindung in Höhe von EUR 26,46 je Tognum-Aktie zu erwerben.

Die Barabfindung wird gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 Aktiengesetz nach Ablauf des Tages der Eintragung des Vertrags im Handelsregister, d.h. vom 20. Dezember 2012 an, mit jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB verzinst.

Für diejenigen außenstehenden Aktionäre der Tognum AG, die von diesem Barabfindungsangebot keinen Gebrauch machen wollen, beträgt der Ausgleich für jedes volle Geschäftsjahr der Tognum AG für jede Tognum-Aktie brutto EUR 1,85 abzüglich eines Betrags für Körperschaftsteuer sowie Solidaritätszuschlag auf den in dem Bruttobetrag enthaltenen anteiligen Ausgleich von EUR 1,52 je Tognum-Aktie, der nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aus den mit deutscher Körperschaftsteuer belasteten Gewinnen errechnet ist.

Der anzuwendende Steuersatz richtet sich nach dem jeweils für diese Steuern für das jeweilige Geschäftsjahr geltenden Satz. Nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ergibt sich ein Ausgleich in Höhe von insgesamt EUR 1,61 je Tognum-Aktie für ein volles Geschäftsjahr der Tognum AG. Der Ausgleich ist am ersten Bankarbeitstag nach der ordentlichen Hauptversammlung der Tognum AG für das abgelaufene Geschäftsjahr, und erstmals für das Geschäftsjahr 2012 der Tognum AG, fällig.

Falls der Vertrag während eines Geschäftsjahrs der Tognum AG endet oder die Tognum AG während des Zeitraums, für den die Verpflichtung zur Gewinnabführung besteht, ein Rumpfgeschäftsjahr bildet, vermindert sich der Ausgleich zeitanteilig.

Die Angemessenheit der Barabfindung und der Ausgleichszahlung wurde von der Ebner Stolz Mönning & Bachem GmbH & Co. KG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Steuerberatungsgesellschaft, Stuttgart, als für beide vertragsschließende Unternehmen gerichtlich ausgewählter und bestellter Vertragsprüfer in ihrem Prüfungsbericht bestätigt.

Diejenigen außenstehenden Aktionäre der Tognum AG, die von dem Barabfindungsangebot Gebrauch machen wollen, bitten wir, ihre Tognum-Aktien (ISIN DE000A0N4P43) zum Zwecke der Entgegennahme der Barabfindung in Höhe von EUR 26,46 je Aktie ab sofort mittels Weisung bei ihrer depotführenden Bank zur Weiterleitung an die UniCredit Bank AG während der üblichen Geschäftsstunden einzureichen.

Spruchverfahren aktuell - Nr. 1/2013

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Den Aktionären, die das Barabfindungsangebot angenommen haben, wird die Abfindung in Höhe von EUR 26,46 zzgl. Zinsen je Tognum-Aktie Zug-um-Zug gegen Einreichung ihrer Aktien zeitnah gutgeschrieben.

Die Veräußerung der Tognum-Aktien im Rahmen dieses Barabfindungsangebotes erfolgt für die Aktionäre provisions- und spesenfrei.

Die Verpflichtung der Engine Holding GmbH zum Erwerb der Tognum-Aktien ist befristet. Die Annahmefrist für das Barabfindungsangebot endet zwei Monate nach dem Tag, an dem die Eintragung des Bestehens des Vertrags in das Handelsregister des Sitzes der Tognum AG nach § 10 HGB bekannt gemacht worden ist. Demnach endet die Annahmefrist am 11. März 2013.

Sollte ein Antrag auf Bestimmung des Ausgleichs oder der Abfindung durch das in § 2 des Spruchverfahrensgesetzes bestimmte Gericht gestellt werden, endet die Frist zwei Monate nach dem Tag, an dem die Entscheidung über den zuletzt beschiedenen Antrag im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden ist.

Für die Wahrung der Frist ist es ausreichend, dass die Erklärung zur Annahme des Barabfindungsangebots innerhalb der Frist der jeweiligen Depotbank zugeht.

Falls ein Verfahren nach dem Spruchverfahrensgesetz eingeleitet wird und das Gericht rechtskräftig eine höhere Abfindung festsetzt, können die außenstehenden Aktionäre, auch wenn sie bereits abgefunden wurden, eine entsprechende Ergänzung der Abfindung verlangen. Ebenso werden alle übrigen außenstehenden Aktionäre gleichgestellt, wenn sich die Engine Holding GmbH gegenüber einem außenstehenden Aktionär der Tognum AG in einem Vergleich zur Abwendung oder Beendigung eines Verfahrens nach dem Spruchverfahrensgesetz zu einer höheren Abfindung verpflichtet.

Die Depotbanken werden gebeten, sich wegen der Erstattung der Kundenprovision mit der oben genannten Abwicklungsstelle in Verbindung zu setzen.

Friedrichshafen, im Januar 2013 Engine Holding GmbH Die Geschäftsführung

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Ankündigungen von Strukturmaßnahmen

Squeeze-Out für DOUGLAS HOLDING AG eingeleitet Frankfurt am Main, 15. Januar 2013 - Die Beauty Holding Three AG, eine Holdinggesellschaft, die indirekt durch von Advent International beratene Fonds und die Familie Kreke gehalten wird, hat heute den Ausschluss der Minderheitsaktionäre gegen Gewährung einer Barabfindung (Squeeze-Out)eingeleitet, um sämtliche Anteile an der DOUGLAS HOLDING AG zu erwerben.

Mit einem Anteil von über 95 Prozent verfügt die Beauty Holding Three AG über eine Beteiligungshöhe an der DOUGLAS HOLDING AG, die ihr einen Squeeze-Out der Minderheitsaktionäre und den damit verbundenen Rückzug der DOUGLAS HOLDING AG von der Börse ermöglicht. Hierfür wurde der DOUGLAS HOLDING AG das Verlangen der Beauty Holding Three AG mitgeteilt, auf der nächsten Hauptversammlung die Übertragung aller Aktien der Minderheitsaktionäre auf die Beauty Holding Three AG als Hauptaktionärin im Wege eines Squeeze-Out zu beschließen. Die Höhe der Barabfindung wird zu einem späteren Zeitpunkt festgelegt. Die nächste Hauptversammlung der DOUGLAS HOLDING AG wird voraussichtlich im Mai 2013 stattfinden.

Am 31. Oktober 2012 hatte die Beauty Holding Three AG ein freiwilliges öffentliches Übernahmeangebot publiziert, das deutliche Zustimmung bei den Aktionären gefunden hat. Insgesamt hält die Beauty Holding Three AG aktuell 96,17 Prozent der Anteile der DOUGLAS HOLDING AG. Aufgrund des Überschreitens der 95-ProzentSchwelle haben alle Aktionäre, die das Übernahmeangebot während der Annahmefrist bzw. weiteren Annahmefrist noch nicht angenommen haben, in einer weiteren Nachfrist die Möglichkeit, ihre Aktien bis zum 20. März 2013, 24 Uhr MEZ, zum Preis von 38 Euro pro Aktie in bar anzudienen.

Ranjan Sen, Geschäftsführer der Advent International GmbH in Frankfurt: "Angesichts der hohen Annahmequote von über 95 Prozent ist ein Squeeze-Out der nächste logische Schritt für die Partnerschaft mit der DOUGLAS HOLDING und der Familie Kreke. In ihrer neuen, stabilen Eigentümerstruktur wird die DOUGLAS-Gruppe durch den Rückzug von der Börse sowie von einem reduzierten regulatorischen Aufwand profitieren können."

Weitere Informationen zum öffentlichen www.douglas-offer.com verfügbar.

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Übernahmeangebot

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itelligence AG: Einleitung Squeeze-out Verfahren durch NTT DATA EUROPE GmbH & Co. KG Ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG Bielefeld, 28. Dezember 2012 - Die NTT DATA EUROPE GmbH & Co. KG mit Sitz in Düsseldorf hat dem Vorstand der itelligence AG heute das förmliche Verlangen gemäß § 327a AktG übermittelt, die Hauptversammlung der Gesellschaft möge die Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre (Minderheitsaktionäre) auf die NTT DATA EUROPE GmbH & Co. KG als Hauptaktionärin gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen (Squeeze-out).

Nach Vollzug des öffentlichen Erwerbsangebots hält die NTT DATA EUROPE GmbH & Co. KG unmittelbar mehr als 95% des Grundkapitals der itelligence AG. Die NTT DATA EUROPE GmbH & Co. KG ist damit Hauptaktionärin im Sinne von § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG. Der Beschluss der Hauptversammlung der itelligence AG über den Squeeze-out wird voraussichtlich in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung der itelligence AG gefasst werden, die derzeit für den 23. Mai 2013 geplant ist.

Zeitschrift und Dokumente auf http://de.slideshare.net/SpruchZ

Impressum ______________________ Zeitschrift Spruchverfahren aktuell (SpruchZ) ISSN 2195-7274 Herausgeber: Interessengemeinschaft Spruchverfahren (IG Spruch), c/o Rechtsanwaltskanzlei ARENDTS ANWÄLTE, Perlacher Str. 68, D - 82031 Grünwald (bei München) Bestellungen bitte an die EMail-Adresse: Verteiler@SpruchZ.de

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Mich., RA Clemens Schmautzer c/o ARENDTS ANWÄLTE, Perlacher Str. 68, D - 82031 Grünwald

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