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UNIVERSIDADE JOSÉ DO ROSÁRIO VELLANO - UNIFENAS CURSO DE DIREITO

ALTERAÇÕES QUANTITATIVAS E QUALITATIVAS NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS MARCO ANTÔNIO GOMES DE CARVALHO

Alfenas – MG 2009


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UNIVERSIDADE JOSÉ DO ROSÁRIO VELLANO - UNIFENAS CURSO DE DIREITO

ALTERAÇÕES QUANTITATIVAS E QUALITATIVAS NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS MARCO ANTÔNIO GOMES DE CARVALHO Monografia apresentada à Universidade José do Rosário Vellano – UNIFENAS, como parte das exigências do Curso de Direito, para a conclusão do curso de graduação.

Alfenas – MG 2009


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UNIVERSIDADE JOSÉ DO ROSÁRIO VELLANO - UNIFENAS CURSO DE DIREITO

ALTERAÇÕES QUANTITATIVAS E QUALITATIVAS NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS MARCO ANTÔNIO GOMES DE CARVALHO

Banca examinadora Prof. Denílson Victor Machado Teixeira Universidade José do Rosário Vellano Prof. Ricardo Henrique Botega de Mesquita Universidade José do Rosário Vellano Profª. Silvana Aparecida de Souza Universidade José do Rosário Vellano

Alfenas – MG 2009


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“A sutileza do pensamento consiste em descobrir a semelhança das coisas diferentes e a diferença das coisas semelhantes.” (MONTESQUIEU)


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Dedico este trabalho ao meu avô, Vicente de Carvalho, por sua crença inabalável em minha capacidade, e que mesmo estando fisicamente ausente continua a me fortalecer pelo seu espírito.


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AGRADECIMENTOS

A Deus, que tem me abençoado durante toda a minha caminhada. Ao meu pai, Daniel, referencial de minha formação humana, e que tenho a honra e o orgulho de descender. A minha mãe, Luce, exemplo de dedicação e perseverança, e meu ponto de apoio em todos os momentos de dificuldade. Aos meus irmãos: Daniel e Thiago, pelo carinho e lealdade nos momentos em que necessitei. A minha avó, Zilda, pelo carinho e ternura que sempre me concedeste, principalmente nos momentos de instabilidade. A minha esposa, Patrícia, pelo companheirismo e cumplicidade. Aos meus amados filhos: Marco, Filipe e Lucas, presentes de Deus que me ensinam, a cada dia, o verdadeiro sentido da vida.


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LISTA DE ILUSTRAÇÕES

Diagrama 1- Eixos da compreensão e extensão.................................................... 43 Fórmula 1 – Inversão proporcional dos conceitos...................................................................44 Diagrama 2 – Distinção na tabela verdade ............................................................ 45 Diagrama 3 – Eixos paradigmático e sintagmático................................................. 46


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LISTA DE TABELAS

1 – Tabela verdade sobre modificações quantitativas e qualitativas .....................................48


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RESUMO

CARVALHO, Marco Antônio Gomes de. Alterações quantitativas e qualitativas nos contratos administrativos. Universidade José do Rosário Vellano - Unifenas, 2009. Monografia (Graduação em Direito).

Os contratos celebrados pela Administração Pública seguem um regime jurídico próprio, cujas normas estão previstas na Lei n. 8.666/93, e admitem, entre outras hipóteses, a possibilidade de alteração unilateral do contrato, com vistas ao atendimento do interesse público. As alterações na execução contratual, a partir das alterações de caráter unilateral previstas nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 65 da Lei 8.666/93, designadas respectivamente de alterações “qualitativas” e “quantitativas”, são causa de grande divergência na doutrina, quanto à sua aplicabilidade nos procedimentos de aquisição de bens e serviços, realizados pelos entes de direito público em todas as esferas de poder. O objetivo deste trabalho é procurar caminhos objetivos que conduzam à melhor classificação das alterações nos objetos das contratações previstas nas alíneas “a” e “b” do inciso I da Lei 8.666/93, bem como estabelecer se as alterações consideradas qualitativas estão ou não submetidas aos limites de acréscimos ou supressões possíveis. Dessa forma, a reflexão e o estudo dos aspectos lógicos e técnicos decorrentes desse dispositivo se fazem oportunos no sentido de melhor compreender um e outro, tendo em vista o interesse, tanto público quanto privado, inerente aos contratos administrativos.

Palavras-chave: Contratos Administrativos; Alterações Unilaterais Quantitativas e Qualitativas; Aplicação e Extensão.


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ABSTRACT

CARVALHO, Marco Antônio Gomes de. Quantitative and qualitative changes in the government contracts. University José do Rosário Vellano - Unifenas, 2009. Monograph (Law Degree).

Contracts awarded by public authorities follow a special legal regime, whose standards are established by Law 8666/93, and acknowledge, among other hypotheses, the possibility of change in the contract, in order to meet the public interest. Changes in contract performance, from the unilateral change of character referred to in paragraphs "a" and "b" of item I of art. 65 of Law 8666/93, known respectively as the changes "qualitative" and "quantitative" cause great differences in doctrine, as to its applicability in the procurement of goods and services made by the entities of public law in all spheres power. The aim of this study objectives is to seek paths that lead to better classification of changes to objects transfers provided for in paragraphs "a" and "b" of item I of Law 8666/93, and to establish whether the changes are considered qualitative and not subject limits of possible additions or deletions. Thus, reflection and study of logical and technical aspects of the device are made timely in order to better understand one another and, in view of the interest, both public and private, inherent in the contracts.

Keywords: Government Contracts; Changes Quantitative and Qualitative one-sided; Application and Extension.


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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .................................................................................................... 12

2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .................................................................... 15 2.1 Conceito............................................................................................................................... 15 2.2 A mutabilidade dos contratos administrativos............................................. 18 2.3 Figuras contratuais ......................................................................................... 21 2.3.1 Alteração bilateral........................................................................................... 24 2.3.2 Reajuste ......................................................................................................... 26 2.3.3 Revisão .......................................................................................................... 27 2.3.4 Prorrogação.................................................................................................... 28

3 ALTERAÇÕES UNILATERAIS............................................................................ 30 3.1 Alterações quantitativas ................................................................................. 33 3.2 Alterações qualitativas ................................................................................... 35

4 DISTINÇÕES ENTRE AS CATEGORIAS DE ALTERAÇÕES ........................... 40 4.1 Quanto à natureza e dimensão ...................................................................... 40 4.2 Limites lógicos e linguísticos ....................................................................... 41 4.2.1 “Compreensão e Extensão” versus “Qualidade e Quantidade” ...................... 42 4.2.2 Oposição das noções de qualidade e quantidade.......................................... 43 4.2.3 Correlação lógico-linguística da oposição em questão .................................. 45


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5 ADEQUAÇÃO DOS DISPOSITIVOS NO TEXTO DO ESTATUTO ..................... 47

6 CONCLUSÕES .................................................................................................... 50

REFERÊNCIAS ........................................................................................................52


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1 INTRODUÇÃO

Os contratos celebrados pela Administração Pública seguem um regime jurídico próprio, cujas normas estão previstas na Lei n. 8.666/93, e admitem, entre outras hipóteses, a possibilidade de alteração unilateral do contrato, com vistas ao atendimento do interesse público. Nos contratos privados, a regra geral é a imutabilidade de seus termos, mas, em se tratando de contratos administrativos, esses podem ser legitimamente alterados unilateralmente pelo Poder Público, quando for necessário à consecução do interesse público perseguido. As alterações na execução contratual, a partir das modificações de caráter unilateral previstas nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 65 da Lei 8.666/93, designadas por especialistas de, respectivamente, modificações “qualitativas” e “quantitativas”, há muito vêm suscitando posicionamentos teóricos e práticos ainda não uniformes e, às vezes, até contraditórios, quanto à sua aplicabilidade nos procedimentos de aquisição de bens e serviços (contratos administrativos), realizados pelos entes de direito público em todas as esferas de poder. Autores como Marçal Justen Filho, Diógenes Gasparini e Celso Antônio Bandeira de Mello têm entendimentos bastante peculiares sobre o assunto, o que será demonstrado ao longo do trabalho. Defendem de maneira geral uma compreensão e extensão lógicas das referidas alíneas, diferentes no tocante aos limites dos acréscimos porventura decorrentes ao valor inicial da contratação, contrariamente ao pensamento de Toshio Mukai, dentre outros, que não admitem


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modificações contratuais acima dos 25% e/ou 50% quantitativos para ambas as possibilidades existentes no inciso I do art. 65. Por outro lado, sob o ponto vista prático, os setores encarregados do controle e fiscalização contratual dos entes públicos também ainda não classificam de forma uniforme o que vem a ser as modificações relativas às alíneas em questão. Ou seja, o que vem a ser concretamente nos objetos dos contratos vigentes modificações qualitativas e quantitativas, gerando dúvidas e divergências entre técnicos, no campo jurídico e tecnológico. Quais são os seus limites sob o ponto de vista lógico e linguístico da primeira e da segunda categoria de modificação contratual? Essa indagação sobre os limites lógicos ou até mesmo sob o ponto de vista lingüístico de uma e outra alteração prevista em lei, denominadas usualmente nas administrações públicas pelas expressões “de quantitativas” e “de qualitativas”, é a questão que esta pesquisa pretende apresentar à reflexão crítica de forma inicial e nos limites deste trabalho de iniciação científica, uma vez que se trata de dificuldade real defrontada no dia a dia da execução contratual governamental. A melhor diferenciação das modificações de caráter qualitativo e quantitativo que os contratos administrativos estão sujeitos é, inegavelmente, grande problema conceitual e implica no estabelecimento de limites sobre o impacto financeiro sobre o valor inicial atualizado do contrato. Há divergências sobre a racionalidade de se limitar quantitativamente modificações de caráter qualitativo. De forma concomitante, também é significativa a dificuldade de enquadramento formal de uma e de outra tipologia, tanto por parte dos agentes públicos quanto pelos fornecedores e prestadores de serviços para área pública. Imagine-se então para o controle estatal e a população em geral.


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É preciso então procurar caminhos objetivos que nos conduzam à melhor classificação das modificações nos objetos das contratações previstas nas alíneas “a” e “b” do inciso I da Lei 8.666/93, antes mesmo da discussão se aquelas consideradas qualitativas estão ou não submetidas aos limites de 25% de acréscimos ou supressões possíveis. Além da necessidade de diferenciação das alterações “qualitativas” e “quantitativas”, previstas respectivamente nas alíneas “a” e “b” do dispositivo em comento, importante também estabelecer o alcance do §1º, quando expressamente define que os acréscimos e supressões se limitam aos percentuais ali estabelecidos. Dessa forma, a reflexão e o estudo dos aspectos lógicos e técnicos decorrentes desse dispositivo se fazem oportunos no sentido de melhor compreender um e outro, tendo em vista o interesse, tanto público quanto privado, inerente aos contratos administrativos. A problemática do assunto, portanto, encontra-se inserta no Direito Administrativo, sendo que o tema possui grande relevância social, pois é justamente a coletividade a maior interessada na prestação dos serviços públicos de forma regular e satisfatória. Para a elaboração do estudo aqui proposto foi utilizado o método dedutivo, partindo-se de conceitos e argumentos gerais para analisar o problema de forma específica e chegar-se a uma conclusão em nível particular. O tipo de pesquisa aplicada foi exclusivamente a bibliográfica, por utilizar-se somente do ordenamento jurídico e de obras de vários autores das áreas de direito administrativo, direito civil, lógica e linguística.


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2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

2.1 Conceito

O contrato é um instituto próprio do direito privado. Por isso, o estudo do contrato administrativo deve partir do conceito de contrato proposto pelo direito civil. O reconhecido civilista Orlando Gomes (1995, p. 4.) considera o contrato um conceito derivado, porque contém todos os caracteres do conceito de negócio jurídico: “contrato é uma espécie de negócio jurídico que se distingue, na formação, por exigir a presença pelo menos de duas partes, quer dizer, contrato é negócio jurídico bilateral ou plurilateral”. Por conseguinte, o conceito de contrato pressupõe o conceito de negócio jurídico. Nosso sistema jurídico garante aos indivíduos o poder de disciplinar sua esfera jurídica, desde que respeitadas todas as limitações existentes. Tal possibilidade, porém é insuficiente dada a intersubjetividade inerente à condição humana. Possibilitou-se, portanto, no âmbito privado, interferir na esfera jurídica alheia. Entretanto, como, para o sistema jurídico, todo ser humano tem a mesma valoração, ou seja, todos são iguais, a interferência na esfera de outrem pressupõe sua aquiescência. Daí o dogma da vontade: no âmbito privado, a autodisciplina da conduta pressupõe a própria vontade e a disciplina da conduta alheia pressupõe a vontade própria e a alheia. Logo, no direito privado é possível que um particular estabeleça sozinho a norma jurídica, porém, seus efeitos ficarão condicionados a aceitação do


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destinatário. É plenamente admissível, igualmente, que mais de um particular, juntos, estabeleçam a norma jurídica, necessitando, entretanto de consentimento mútuo. A designação dada ao instrumento introdutor de normas elaboradas por um só indivíduo, mas condicionadas a concordância de outrem, é negócio jurídico unilateral. A designação dada ao instrumento introdutor de normas elaboradas por dois ou mais indivíduos é negócio jurídico bilateral ou plurilateral. Os negócios jurídicos bilaterais e plurilaterais são chamados de contratos. Silvio Luís Ferreira da Rocha (2002,) discriminou de forma precisa os princípios que regem os contratos privados: a) a liberdade contratual — o contrato fundamenta-se na autonomia da vontade; b) a paridade jurídica entre os contratantes — são formalmente iguais, inexiste situação jurídica de desequilíbrio que implique sujeição de um ao outro, por isso submetem-se à mesma disciplina e nenhum deles pode impor ao outro o conteúdo do contrato ou alterar unilateralmente o contrato; c) a obrigatoriedade do contrato — tem força vinculante, obriga as partes; d) a intangibilidade do contrato — seus termos não podem ser modificados sem o consentimento das partes; e) a relatividade dos efeitos — os efeitos produzidos pelo contrato restringem-se às partes que o celebram. Realizadas as necessárias considerações sobre o contrato no direito privado, é possível passarmos a análise dos chamados contratos administrativos. Existem na doutrina brasileira três posições sobre os contratos administrativos. A primeira espelhada na doutrina tradicional francesa, a segunda na doutrina


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tradicional alemã e a terceira numa doutrina formulada mais recentemente sobre o tema. Pela primeira corrente doutrinária, a Administração pode firmar contratos regidos pelo direito público, os chamados contratos administrativos, e contratos regidos pelo direito privado, denominados de contratos da administração. Os contratos pertencem ao primeiro grupo por uma imposição legal, por conter as chamadas cláusulas exorbitantes ou porque têm por objeto a execução de um serviço público. Para a segunda posição não existem contratos administrativos, ou a atividade da Administração se sujeita ao direito privado e é possível a celebração de contratos, ou não se sujeita ao direito privado e o que seriam contratos administrativos são atos unilaterais com contratos adjetos. Para a terceira e mais recente corrente existem contratos administrativos, mas não existem contratos da administração, ou seja, todos os contratos celebrados pela Administração são regidos, em maior ou menor grau, pelo direito público. Hely Lopes Meirelles (1981) é partidário da primeira posição; Celso Antônio Bandeira de Mello (2006), da segunda e Carlos Ari Sundfeld (1994), da terceira. Este estudo, não tem a pretensão de efetuar um inventário das posições existentes na doutrina, mas efetuar uma análise focada nas alterações quantitativas e qualitativas dos contratos administrativos, adotando ou não uma das posições existentes.


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2.2 A mutabilidade dos contratos administrativos

O contrato administrativo tem entre suas principais características, além da participação da Administração Pública com supremacia de poder, a presença das cláusulas exorbitantes, que se caracterizam por exceder do direito comum e possibilitar uma vantagem à Administração ou uma limitação ao contratado. As principais cláusulas exorbitantes são as de alteração e rescisão unilateral do contrato, revisão de valores e a imposição de penalidades pela Administração. Algumas não são comumente usadas nos contratos privados, embora possam existir, desde que livremente acordadas pelas partes, dentro do princípio da autonomia da vontade e desde que não contrarie disposição expressa em lei. Essa é a situação das cláusulas que garantem a uma das partes o poder de alterar ou de rescindir unilateralmente, antes do prazo fixado, o de fiscalizar a execução do contrato e o de exigir caução. Outras cláusulas seriam ilícitas nos contratos privados, pois proporcionam a uma das partes poder de império, autoridade de que é detentora apenas a Administração Pública. Podemos verificar tal qualidade nas cláusulas que estabelecem a aplicação de penalidades administrativas, retomada da concessão e a responsabilização do contratado sem necessidade de recorrer ao Poder Judiciário, estando em todos esses casos presente a executoriedade, que constitui atributo de certos atos praticados pela Administração e que não seriam válidos quando concedidos ao particular. Quando a Administração celebra os contratos administrativos, as cláusulas exorbitantes existem de maneira implícita, ainda que não expressamente


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definidas. As cláusulas exorbitantes são imprescindíveis para garantir a posição de supremacia do Poder Público sobre o contratado e a prevalência do interesse público sobre o particular. Quando a Administração celebra contratos privados, não necessita dessa superioridade podendo nivelar-se à do particular; excepcionalmente algumas cláusulas exorbitantes podem ser previstas, desde que expressamente incluídas no termo do contrato, com base em lei que derrogue o direito comum. O artigo 58 da lei n. 8.666/93 define as prerrogativas atribuídas à Administração pelo regime jurídico próprio dos contratos administrativos:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômicofinanceiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Para Marçal Justen Filho (1997, p. 606-607.): “a expressão dever-poder é muito mais apropriada do que prerrogativa”. Em sua opinião, a possibilidade de alteração unilateral dos contratos é dada para a Administração não por ela ser mais forte que os particulares, mas porque o interesse público se sobrepõe ao individual, tendo em vista que “... o regime de direito público funda-se no postulado da superioridade e da indisponibilidade do interesse público”. “(Ibid., p.607)” Entre as prerrogativas está a possibilidade de alteração unilateral dos contratos por parte da Administração. Pode-se inferir, pela interpretação de Marçal,


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que a Administração não tem o direito de alterar unilateralmente as cláusulas contratuais; tem o dever, instrumentalizado pelo poder que a lei lhe dá, de realizar essas modificações unilateralmente, desde que esse dever-poder seja exercitado com o fim de promover o interesse público, e respeitados os direitos do contratado. A Lei n. 8.666/93 prevê dois tipos de alterações em seu artigo 58, inciso I: o primeiro grupo das chamadas cláusulas regulamentares de execução ou de serviço, sobre as quais cabem alterações motivadas unilateralmente pela Administração, visto que de sua execução é que resulta a obtenção do interesse público; e o segundo grupo constituído pelas cláusulas relativas ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, cujas alterações só ocorrem com a anuência do contratado, em razão do princípio do respeito aos direitos da parte contratada. Nota-se, então, que o artigo 58 da lei n. 8.666/93 fornece uma visão das prerrogativas conferidas à Administração Pública pelo regime jurídico próprio dos contratos administrativos, entre as quais estão às alterações contratuais, cujos limites encontram-se estabelecidos no artigo 65 da citada norma e que serão objeto de análise em capítulo próprio. Portanto, celebrados os contratos, cabe providenciar a sua execução, pela adoção de princípios e das cláusulas exorbitantes. Um desses princípios, o da mutabilidade das condições de prestação de serviço, assegura o direito da administração de alterar unilateralmente os contratos firmados com terceiros. O princípio da teoria da equação financeira do contrato consiste na manutenção da relação estabelecida inicialmente pelas partes para a justa remuneração do objeto do ajuste, durante toda a execução do contrato, conforme a precisa definição de Hely Lopes Meirelles (1996, p.165.) adiante exposta:


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O equilíbrio financeiro ou equilíbrio econômico do contrato administrativo, também denominado equação econômica ou equação financeira, é a relação que as partes estabelecem inicialmente, no ajuste, entre os encargos do contrato e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, do serviço ou do fornecimento. Em última análise, é a correlação entre objeto do contrato e sua remuneração, originariamente prevista e fixada pelas partes em números absolutos ou em escala móvel. Essa correlação deve ser conservada durante toda a execução do contrato, mesmo que alteradas as cláusulas regulamentares da prestação ajustada, a fim de que se mantenha a equação financeira ou, por outras palavras, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

A execução pode ser influenciada pela superveniência de fatos novos, como oscilações econômicas imprevisíveis ou de fatos que derivam de medidas exclusivas da própria administração, denominados esses últimos "fato do príncipe", e que resultem na excessiva oneração para a execução do contrato. O reconhecimento de imprevisão, defronte ao princípio superior da continuidade do serviço público, não exonera o particular do cumprimento da obrigação objeto do contrato, embora justifique a concessão de indenização. Em relação ao "fato do príncipe", o contratante tem direito a ser integralmente ressarcido. O não pagamento pela Administração não interrompe a execução do contrato pelo particular, em razão da necessidade de continuação do serviço público.

2.3 Figuras contratuais

Uma das características do contrato administrativo é a sua mutabilidade que decorre de determinadas cláusulas exorbitantes, ou seja, das que conferem à Administração o poder de, unilateralmente, modificar as cláusulas regulamentares ou


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rescindir o contrato antes do termo fixado, com vistas ao atendimento do interesse público. Nesse sentido Sonia Yuriko Tanaka (1998, p. 534.): “em função da variação do interesse público decorrente durante a execução do contrato é que se justifica a alteração do mesmo pela Administração”. Todavia, a mutabilidade pode ocorrer também em razão de outras circunstâncias, dando causa à aplicação das chamadas figuras contratuais, denominadas pela doutrina pátria de alteração contratual, reajuste, revisão e prorrogação. Essas figuras contratuais têm como objetivo à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. O equilíbrio econômico-financeiro ou equação econômico-financeira é a relação que se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestação assegurada pela Administração. Na verdade, todos os contratos, tanto os públicos quanto os privados, supõem a existência de um equilíbrio financeiro que costuma ser visto sob dois prismas: o da correspondência material das prestações, ou seja, a equivalência objetiva, atendendo à valoração econômica das contraprestações e invocando em sua defesa um ideal de justiça comutativa; e o da equivalência subjetiva, atendendo ao valor subjetivo que para cada uma das partes tem a prestação da outra. Nos contratos privados nem sempre a equivalência material corresponde à equivalência subjetiva, sendo comum a subjetiva prevalecer sobre a material. Não obstante o principio da autonomia da vontade ser limitado pela ordem pública e pelos bons costumes, devendo o contrato obedecer a sua função social, a realidade é que o equilíbrio definido no momento em que se estabelece o contrato dificilmente poderá ser alterado, salvo novo pacto entre as partes.


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Já nos contratos administrativos e nos contratos em que a Administração participa não existe a mesma autonomia da vontade por parte da Administração Pública. A Administração deve perseguir sempre que possível a equivalência material, vez que não detém a livre disponibilidade do interesse público. Além disso, a dificuldade em se fazer, no momento do contrato, uma previsão adequada do equilíbrio, uma vez que os acordos administrativos em geral envolvem riscos decorrentes inúmeras variáveis, como a longa duração, o grande volume de recursos públicos despendidos, a natureza do projeto ou atividade, que exige muitas vezes mão-de-obra extremamente qualificada, a complexidade da execução e outros. O próprio interesse público que a Administração compete defender não é estável, exigindo eventuais alterações do contrato para ampliar ou reduzir o seu objeto ou incorporar novas técnicas de execução. Todos esses fatores fazem com que o equilíbrio do contrato administrativo seja essencialmente dinâmico; ele pode desfazer-se muito mais facilmente do que no direito privado. Portanto, em razão da prerrogativa que garante a supremacia do interesse público sobre o privado e aos elementos de insegurança que permeiam o contrato administrativo, a Lei n. 8666/93 instituiu as figuras contratuais, com o objetivo de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do instituto ao longo de toda sua vigência. Embora o objeto principal deste trabalho sejam as alterações unilaterais, qualitativas e quantitativas dos contratos administrativos, que serão tratadas em detalhes no próximo capítulo, a reflexão e o estudo das demais figuras contratuais se fazem necessários no sentido de melhor compreender o sistema vigente.


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2.3.1 Alteração bilateral

Nos termos do artigo 65, II, alíneas a, b, c e d, da Lei n. 8666/93, os contratos administrativos poderão ser alterados bilateralmente, nas seguintes hipóteses:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias superve¬nientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao crono¬grama financeiro fixado, sem a correspondente contra¬prestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro ini¬cial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüên¬cias incalculáveis, retardadores ou impeditivos da exe¬cução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Força maior é o acontecimento inevitável adstrito à pessoa, ou à coisa, ou à empresa do agente que der causa ao dano, alheio à vontade humana, que impede o cumprimento de um dever legal ou contratual. Caso fortuito é o acontecimento proveniente da força da natureza ou de fato das coisas inteligentes, inevitáveis e irresistíveis pelo homem, que, da mesma forma, impede o cumprimento de um dever legal ou contratual.


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Fato do príncipe é um ato de autoridade, que embora não tenha relação com o contrato, repercute indiretamente sobre ele; nesse caso, a Administração também responde pelo restabelecimento do equilíbrio rompido. Álea econômica são circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade

das

partes,

imprevisíveis,

excepcionais,

inevitáveis,

que

causam

desequilíbrio muito grande no contrato, autorizando assim à aplicação da teoria da imprevisão; em princípio, dividem-se igualmente os prejuízos, vez que não decorreram da vontade de nenhuma das partes. Deste modo, uma vez verificado o desequilíbrio econômico-financeiro, o particular deve provocar a Administração para adoção das medidas adequadas, inexiste

discricionariedade,

a

Administração

somente

pode

recusar

o

restabelecimento da equação invocando a ausência dos pressupostos necessários, quais sejam: a) ausência de elevação dos encargos do particular; b) ocorrência de evento antes da formulação das propostas; c) ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado; d) culpa do contratado pela majoração dos seus encargos, incluindo, nesse caso, a previsibilidade da ocorrência do evento.


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2.3.2 Reajuste

O reajuste é o meio de reequilíbrio da equação econômico-financeira, que vislumbra as circunstâncias previsíveis que poderão determinar a alteração dos preços originariamente contratados. O critério do reajuste já deve ser conhecido desde a fase editalícia, conforme dispõe o artigo 40, inciso XI, da Lei n. 8666/93:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...] XI O critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

No que se refere ao início da contagem do prazo legal de um ano, indispensável para a concessão do reajuste, há que se fazer referência sobre a controvérsia doutrinária originada por dois entendimentos distintos: um considera que o termo inicial dá-se com a assinatura do contrato; outro determina a contagem do prazo de um ano a partir da data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento. Atualmente, contudo, a matéria é regulada pela Lei nº. 10.192/01, que em seu art. 3º, § 1º, estabelece que a periodicidade anual do reajuste dos contratos em que seja parte a Administração Pública, direta ou indireta, será contada a partir da data-limite fixada para a apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.


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Portanto a contagem do prazo de 12 (doze) meses para o reajuste terá como termo inicial a data de apresentação das ofertas, salvo se o contrato houver disposto em contrário.

2.3.3 Revisão

A revisão é o mecanismo pelo qual se busca restaurar a relação econômico-financeira afetada pela ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis. Diferentemente do que ocorre com o reajuste, a revisão pode ser requerida a qualquer tempo, independentemente de previsão em cláusula contratual, tendo por fundamento a alínea “d” do inciso II do artigo 65 da Lei n. 8666/93, que contempla a possibilidade de as partes revisarem os termos e as condições sob as quais o contrato fora assentado. Na verdade, a revisão encontra-se condicionada tão-somente à cabal demonstração, pelo contratado, da ocorrência da situação de desequilíbrio econômico-financeiro, motivadora de seu pedido. Tal exigência encontra amparo no preceito constitucional previsto no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, que determina que os contratos devem primar pela manutenção das condições efetivas da proposta. Portanto, a revisão é a realização de um ajuste no sentido de retomar as condições iniciais da proposta, afetadas por um desequilíbrio na relação inicialmente


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pactuada, por fatores supervenientes, imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis. Importante ressaltar que a revisão somente é cabível no caso de se comprovar que determinado fator incidente no contrato ocasionou um desequilíbrio econômico-financeiro insustentável a continuidade da prestação dos serviços ou do fornecimento dos materiais, visto que não é qualquer majoração que pode dar suporte ao pedido revisional. O processo administrativo é o meio adequado para o contratado demonstrar o rompimento da equação econômico-financeira no qual deverá juntar as respectivas planilhas de custos, a fim de efetivamente comprovar a necessidade da revisão, bem como o quantum a ser repassado. Confirmada a quebra dessa equação, deve a Administração acatar o pleito revisional. Diversamente, não comprovado o desequilíbrio contratual, não poderá ser deferida a revisão, cabendo ao contratado suportar o ônus decorrente da majoração de encargos.

2.3.4 Prorrogação

Prorrogação é a dilatação do prazo inicialmente estabelecido para o ajuste. Pela prorrogação as partes alteram o prazo fixado na celebração do contrato, tornando-o maior. Somente isso é admitido com a prorrogação. Com efeito, a possibilidade de dilatação do prazo não pode ser pretexto para substituir o


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contratado, nem para modificar o preço e as condições de pagamento anteriormente ajustadas. Como regra, a única coisa que se permite na prorrogação é a dilatação do prazo. Todos os demais termos e condições do ajuste devem ser mantidos por força da velha máxima: pacta sunt servanda. Nesse sentido, faz coro o disposto no § 1° do artigo 57 da Lei Federal das Licitações e Contratos da Administração Pública. Determinando que nas hipóteses das prorrogações aí mencionadas devem ser mantidas as demais cláusulas do contrato. Deste modo, pode-se definir a prorrogação do contrato como a ampliação do prazo inicialmente estabelecido para o contrato, nas hipóteses legalmente permitidas, com o mesmo contratado e respeitadas às cláusulas anteriormente pactuadas.


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3 ALTERAÇÕES UNILATERAIS

O poder de alteração unilateral do contrato não é absoluto, pois ele é delimitado por dois princípios básicos que o Poder Público não pode ignorar ou violar quando for exercitar a faculdade de alterar: a variação do interesse público e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Esses limites estão previstos expressamente na Lei n. 8666/93. O artigo 58, I, prevê a prerrogativa de modificação unilateral — “para melhor adequação às finalidades de interesse público“. E o artigo 65, § 6º, obriga a Administração, nessa hipótese, a —“restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial“. Esse privilégio da Administração confere aspecto dinâmico ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, ao contrário do que ocorre nos contratos privados, em que o equilíbrio é essencialmente estático. Nos contratos entre particulares, a modificação não aprovada por ambas às partes caracteriza descumprimento contratual pelo qual responde o particular; no contrato administrativo, esse inadimplemento só ocorre se a alteração decorrer de ato do particular, hipótese em que ele arcará com todas as conseqüências legais; quando a modificação feita nos limites legais decorrer de ato da Administração, não restará caracterizada infração contratual, mas prerrogativa a ela reconhecida na defesa do interesse público, restando somente à obrigação de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Ao poder de alteração unilateral, conferido à Administração, corresponde o direito do contratado, de ver sempre mantido o equilíbrio econômico-financeiro do


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contrato, assim considerada a relação que se estabelece, no momento da celebração do ajuste, entre o encargo assumido pelo contratado e a prestação pecuniária assegurada pela Administração. Direito esse que agora se encontra positivado na Lei n. 8.666/93, no artigo 65, §§ 4º, 5º e 6º, e que inclusive asseguram o equilíbrio econômico-financeiro para a hipótese de alteração unilateral. O § 4º estabelece que, no caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição, regularmente

comprovados

e

monetariamente

corrigidos,

podendo

caber

indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados. O § 5º prevê a revisão dos preços, para mais ou para menos, em caso de criação, alteração ou extinção de tributos ou encargos legais, após a apresentação das propostas e de comprovada repercussão nos preços contratados. Já o § 6º determina que, em havendo a alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. O artigo 65, I, alíneas a e b, da Lei n. 8666/93, estabelece as seguintes hipóteses de alteração unilateral: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;


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Já o § 1º do artigo 65 estabelece um limite para os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, sendo de até 25% do valor inicial atualizado do contrato e, no caso de reforma de edifício ou equipamento, até 50% para os seus acréscimos. Pelo § 2º, inciso II, do mesmo dispositivo, nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. O tema da extensão das alterações dos contratos administrativos é objeto de intenso debate na doutrina. Em relação às alterações quantitativas, não há dúvidas, sendo pacífico o entendimento doutrinário que os limites estabelecidos nos parágrafos 1° e 2° do artigo 65 lhes são aplicáveis, visto que na alínea “b”, inciso I, do artigo 65, há menção expressa à obediência dos limites. As controvérsias existentes se concentram nas modificações qualitativas. Como na alínea “a”, inciso I do artigo 65, não há referência expressa, muitos doutrinadores interpretam que não há a aplicabilidade dos limites nestes casos. Aplicando este entendimento, poder-se-ia majorar além dos limites estabelecidos o valor inicial atualizado do contrato, desde que não se modificasse substancialmente o objeto licitado, sendo o limite da mudança apenas de natureza qualitativa. Segundo Caio Tácito (1997, p.117.):

As alterações qualitativas, precisamente porque são, de regra, imprevisíveis, senão mesmo inevitáveis, não têm limite preestabelecido, sujeitando-se a critérios de razoabilidade, de modo a não desvirtuar a integridade do objeto do contrato.


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Entendimento distinto de Toshio Mukai (1990, p.88.), que afirma que as duas hipóteses de alterações sujeitam-se aos limites no estabelecidos nos parágrafos 1° e 2°. Para que se possa compreender a extensão das alterações, necessário se faz o estudo de suas categorias.

3.1 Alterações quantitativas

A alínea "b" do inciso I do art. 65 da Lei 8666/93 trata das alterações unilaterais quantitativas. O parâmetro utilizado para mensurar estas alterações é o valor inicial do contrato atualizado. As variações são as constantes no § 1º, quais sejam: a) o contratado é obrigado a aceitar variações de até 25% do valor inicial corrigido do contrato para acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras. b) para o caso de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para seus acréscimos. Marçal Justen Filho (2005, p.519.) constata:

há uma dificuldade na utilização, como parâmetro, pela lei, do valor corrigido do contrato e não a prestação propriamente dita. A dificuldade existe em estimar alteração do valor do contrato face à alteração de quantidades, no contrato de preço global. Neste caso, a Lei, em seu § 3º remete para a área negocial, saindo da órbita da prerrogativa unilateral da Administração.


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Para Luis Carlos Alcoforado (1996), a modificação do quantitativo do objeto do contrato não é relevante. Importante é aferir as modificações do valor do contrato devidamente atualizado com os limites da Lei. Entretanto, observa-se que a modificação do valor do contrato é diretamente proporcional à da variação do quantitativo do objeto. Assim, reservada a importância da opinião de Alcoforado, nota-se que há relevância na modificação das quantidades. A Lei n. 8666/93, em seu § 1º do art. 65, ao estabelecer que o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, as alterações que se fizerem até o limite de 25% (vinte e cinco por cento), não leva em consideração a economia de escala. Um aditivo de 25% no valor corrigido do contrato pode provocar uma redução no preço unitário, não absorvido pela Administração, bem como, uma supressão de 25% naquele valor pode elevar o preço unitário, onerando o contratado. Para Marçal Justen Filho (2005), o contratado tem o direito de exigir o aumento no preço unitário, no caso de supressão de quantidades, desde que comprove essa oneração. Na mesma linha, a Administração pode fixar uma redução no preço unitário, se constatada a economia de escala. Faz-se necessário observar que as modificações que provoquem supressões maiores do que o limite estabelecido de 25% (vinte e cinco por cento) podem ocorrer, desde que resultantes de ajuste celebrado entre as partes. Nesse caso, a alteração será bilateral, fruto da vontade das partes. Alterações acima dos limites podem dar ensejo à rescisão contratual (art.78, XIII, c/c art. 79, II e III)


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3.2 Alterações qualitativas

As alterações qualitativas são àquelas onde a melhor adequação técnica pressupõe a descoberta de circunstâncias não conhecidas sobre a execução da prestação ou a verificação de que a solução técnica anteriormente assumida não era a mais adequada. Essas modificações, em regra, só devem ocorrer nos contratos de longa duração ou nos de maior complexidade. A Administração Pública, ao realizar a especificação do objeto do contrato, busca precisá-lo com a máxima clareza, acatando ao conceito de projeto básico, definido no inciso IX do art. 6º da Lei n. 8666/93. No entanto existem situações em que, no andamento da execução da obra ou serviço, por imposição técnica, surge a necessidade de reformulação dos projetos ou especificações. O Poder Público, sem a anuência do contratado, pode realizar unilateralmente à modificação, reservando ao particular o direito de manifestar-se, opinando sobre a inviabilidade técnica da modificação almejada. A Lei não estabelece, de forma expressa, limites para as alterações qualitativas. Porém há que se atentar que o objeto do contrato não pode ser alterado. As modificações devem ser pautadas dentro dos limites razoáveis e necessários a fim de satisfazer ao interesse público. A justificativa técnica e a motivação se fazem imprescindíveis. Ocasional descaracterização do objeto implicaria na desobediência aos princípios da igualdade e competitividade entre os licitantes e o da obrigatoriedade da licitação.


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Destarte, os limites do § 1º não são aplicáveis, pois são duas normas com finalidades distintas e natureza desigual. Basta a leitura atenta dos dois dispositivos: "Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus": "Onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir." Compartilha desse posicionamento Marçal Justen Filho (2005). Em contraposição Toshio Mukai (1990), não admite que se ultrapasse o limite de 50% fixado na alínea b, para os acréscimos, em razão de reforma de edifício ou construção. Já Alice Maria Gonzalez Borges (2004, p.88.) defende, abalizada no art. 65, §2º da Lei, que os limites estabelecidos no §1º do mesmo artigo valem para todas as alterações contratuais, independente de serem qualitativas ou quantitativas. Mas ao comentar especificamente as alterações qualitativas admite, apoiada em Hely Lopes Meirelles (1981), que, se de dada alteração resultar majoração de valor, este poderá ultrapassar os dos limites do § 1º, desde que "correspondam à real e efetiva necessidade ditada pelo interesse público, em tal montante." Carlos Ari Sundfeld (1994) sustenta que a alteração qualitativa (melhor adequação técnica aos seus objetivos) deve preservar o direito do contratado de que o contrato não sofrerá variações para mais ou para menos além de um limite máximo (art. 65, §1º). Sustenta também que os limites do § 1º devem ser observados para impedir a possibilidade existente de ocorrer fraude à licitação. Nota-se

que

as

alterações

unilaterais

qualitativas

atribuem

ao

administrador público um grande poder discricionário, uma vez que significativa parte da doutrina pátria sugere que os limites do § 1º não são aplicáveis a essa categoria de alteração. Os limites a serem observados são a não-alteração do objeto, o atendimento ao interesse público, a razoabilidade, a manutenção do equilíbrio


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econômico-financeiro e o fato de o particular contratado não ser obrigado a realizar prestações em quantidades excessivamente diferentes da inicialmente prevista no projeto que deu ensejo ao contrato. Portanto, as modificações do projeto ou das especificações, pelo nexo que constituem com o valor do contrato, não podem ser radicais ao ponto de dar nova caracterização à obra ou ao serviço, burlando o processo de licitação. As alterações não podem configurar atos de desvio de poder, causando uma possível ação punitiva contra o licitante vencedor do certame licitatório, de tal modo que venha a tornar impossível, por parte do contratado, a realização da obrigação. O próprio Tribunal de Contas da União já acolheu essa tese. Na Decisão 215/1999 – processo nº. 930.039/1998-0 – o Tribunal analisou a questão da seguinte forma:

É permitido à Administração ultrapassar os aludidos limites, na hipótese de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas, no sentido de que só seriam aceitáveis quando, no caso específico, a outra alternativa - a rescisão do contrato por interesse público, seguida de nova licitação e contratação - significar sacrifício insuportável ao interesse coletivo primário a ser atendido, pela obra ou serviço; ou seja, a revisão contratual qualitativa e consensual, que ultrapasse os limites preestabelecidos no art. 65, § 1.º, da Lei 8.666/93, somente seria justificável, no caso concreto, quando as conseqüências da outra alternativa - a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação - forem gravíssimas ao interesse público primário.

No entanto, temendo abusos, o Tribunal de Contas da União estabeleceu alguns requisitos para a validade de tais alterações:

Considerados tais balisadores como limites gerais às alterações qualitativas, eles têm como conseqüência a restrição das modificações qualitativas, além dos limites legais estabelecidos, apenas à hipótese de ocorrência cumulativa dos seguintes pressupostos: a) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; e b) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado.


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Celso Antônio Bandeira de Mello (2000) ainda esclarece que nas situações da alínea "a" (qualitativas) as alterações que ultrapassem os limites (25% e 50%) devem se dar com a concordância do contratado, mesmo não sendo arroladas como hipóteses de alteração consensual. O consentimento do contratado é uma decorrência do Estado Democrático de Direito, conforme constata o autor. É uma garantia do contratado contra uma "ilimitada intensidade e extensão do poder de alteração unilateral". Portanto, serão válidas alterações contratuais acima daqueles limites nos casos de: a) situações imprevistas (ex. na perfuração de um poço de petróleo, descobre-se a existência de uma rocha não prevista anteriormente, o que demandaria a utilização de uma determinada broca especial, de custo mais elevado), desde que a situação não pudesse ser facilmente detectada ou prevista, ou; b) eventos supervenientes que tornem o projeto defasado, ultrapassado. Aqui a modificação seria para que os objetivos visados pelo contrato fossem alcançados. Trata-se da aplicação da já consagrada teoria da imprevisão aos contratos administrativos em razão de eventuais mudanças no contexto em que foi elaborado o projeto e firmado o contrato, por fatores inesperados e estranhos à atuação das partes. No campo do direito administrativo, não restam dúvidas acerca da aplicabilidade da teoria da imprevisão, sendo esta expressamente acolhida por nossa Constituição Federal, ao garantir que nos contratos administrativos devem ser mantidas as condições efetivas da proposta:


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Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

No entanto, algumas ressalvas devem ser salientadas, tendo vista as especificidades dos contratos no regime em questão. O Poder Público, como já demonstrado anteriormente, possui a prerrogativa de alterar unilateralmente o contrato, por força de previsão legal. Contudo, o particular tem direito ao recebimento de indenização proporcional aos prejuízos que tiver percebido.


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4 DISTINÇÕES ENTRE AS CATEGORIAS DE ALTERAÇÕES

4.1 Quanto à natureza e dimensão

Qualquer objeto de contrato pode ser distinguido em natureza e dimensão, sendo que a dimensão pode sofrer mudanças, mas a natureza é sempre intangível. Desta forma, verificada a necessidade da realização de alterações nas quantidades das obras e serviços que compõem um determinado objeto contratual, seja por razão de adaptação do projeto básico à realidade, seja em decorrência de modificações nas suas especificações, e não existindo mudança em sua natureza ou dimensão, presencia-se uma modificação qualitativa. Em outra hipótese, quando é modificada a dimensão da obra ou serviço, tem-se uma alteração quantitativa. Para Marçal Justen Filho (1997, p. 608.), nas alterações qualitativas:

não há uma simples variação de quantidades. Podem variar quantidades, mas tal variação é o acessório derivado de uma modificação mais profunda. Não se cogita propriamente de elevação ou redução de quantitativos, mas de alteração do objeto a ser executado.

Destaca-se que não há incoerência entre os dois conceitos para mudanças qualitativas acima indicadas, desde que a mudança no objeto contratado não configure sua descaracterização. Em síntese, a alteração quantitativa aumenta ou diminui a dimensão do objeto contratado, sempre mantendo a sua natureza, enquanto na alteração qualitativa há mudanças nos itens dos serviços licitados que em conjunto compõe o


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objeto contratado, sem que haja, contudo, alteração na sua natureza ou na sua dimensão. Para melhor compreender, far-se-á uma exemplificação. Uma alteração quantitativa se dá quando, inicialmente prevista a construção de uma rede de esgotos sanitários com capacidade de atendimento de trezentas unidades imobiliárias, decide-se pela ampliação para trezentas e cinquenta a quantidade de unidades imobiliárias atendidas pelo contrato. Por outro lado, se há a intenção de recolhimento dos esgotos das trezentas residências originalmente previstas, mas para a efetiva consecução do objeto é necessário um acréscimo na quantidade licitada do item de serviço escavação, em razão da demasiada densidade de uma rocha detectada previamente por estudos geológicos, e tendo em vista que o projeto básico não previu com exatidão o volume necessário de escavação para a conclusão da obra, afastando-se assim da realidade fática, tem-se a necessidade de realização de uma alteração qualitativa.

4.2 Limites lógicos e linguísticos

Sob o ponto de vista da Lógica Formal e da Linguística, é possível analisar de forma objetiva os limites conceituais dos termos relacionados às idéias de “quantidade” e “qualidade”, a que essencialmente estão relacionadas às situações de modificações previstas nas alíneas “a” e “b”, do inciso I, do art. 65, da lei 8.666/93. Tais limites conceituais relacionam aos eixos estruturantes dessas ciências puras. O próprio eixo lógico maior relacionado intrinsecamente às


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propriedades essenciais dos termos lógicos: compreensão e extensão; bem como da Linguística, o eixo estruturante dos signos linguísticos: o paradigma e o sintagma, ambos são na verdade classes maiores de onde derivam os próprios significados de termos decorrentes nomeados de “qualitativos” e “quantitativos”.

4.2.1 “Compreensão e Extensão” versus “Qualidade e Quantidade”

Segundo entendimento de Liard (1963), não só nos termos quanto nas noções lógicas, à compreensão e extensão são notações ou propriedades fundamentais da lógica.

A lógica considera nas noções e nos termos duas propriedades essências: a extensão e a compreensão. Um dado termo designa certos indivíduos e certos objetos; ao mesmo tempo significa certas qualidades ou propriedades. A extensão de um termo é o conjunto dos indivíduos ou objetos designados por ele; a compreensão desse mesmo termo é o conjunto de qualidades que ele significa. (Liard, 1963, p. 17)

A partir da própria conceituação de Liard (1963) sobre compreensão e extensão dos termos, onde a primeira significa conjunto de qualidades ou propriedades (singularidades) e a segunda corresponde ao conjunto dos indivíduos ou objetos significados (generalidades), é possível concluir que o termo “compreensão” está relacionado diretamente com “qualidade” e o termo “extensão” ao termo “quantidade” (número de seres e objetos).


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Diagrama 1: Eixos da compreensão e extensão.

Eixo Vertical

Eixo Horizontal

Compreensão

Extensão

Qualidade

Quantidade

4.2.2 Oposição das noções de qualidade e quantidade

Para Telles Júnior (1980), apesar da proximidade dos conceitos de compreensão e extensão, eles encerram entre si princípios inversos; ou seja, a intensidade da presença de notações de uma categoria sobre a outra tem caráter disjuntivo, quanto mais se afirma um aspecto mais se nega o outro.

Intima é a relação existente entre as duas propriedades do termo. Tal relação se exprime na seguinte lei: A compreensão e a extensão acham-se em razão reciprocamente inversa. Em outras palavras, quanto maior for a compreensão, menor será a extensão, quanto maior for a extensão, menor será a compreensão. Quo maior est alicuius conceptus comprehensio, eo minor este eius extensio, et quo minor este comprehensio, eo maior est extensio. “(TELLES JUNIOR, 1980, p. 103)”


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Fórmula 1: Inversão proporcional dos conceitos

Compreensão

=

________1_________ Extensão

Da aplicação da lei da inversão proporcional entre os conceitos de compreensão e extensão, pode se inferir do caráter de oposição decorrente entre as noções de “qualidade” e “quantidade”. Do caráter opositivo da relação existente entre esses conceitos, pode-se depreender por sua vez da impossibilidade lógica de se limitar por condição quantitativa (25% ou 50% ou qualquer outro número) notações cujo aspecto qualitativo seja o lastro predominante. O estabelecimento de proporcionalidade entre uma coisa e outra, mediante qualquer tipo de conectivo conjuntivo, não é possível sob o ponto de vista da conseqüência lógica, por se tratar de realidades pertencentes a planos sem possibilidades de intersecção e/ou união. Em outras palavras, limitar qualquer alteração qualitativa a pré-condição quantitativa é irracional, porque assim a própria condicional decretaria a negação da condicionada.


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Diagrama 2 : Distinção na tabela verdade

A

~A

V

F

F

V

4.2.3 Correlação lógico-linguística da oposição em questão

De forma semelhante à lógica, a linguística também estabelece uma correlação das propriedades dos termos lógicos: compreensão e extensão aos seus eixos fundamentais. O linguista suíço Saussure (1989), para expressar suas teorias sobre os mecanismos da língua, organizou em um plano dois eixos ortogonais no qual ele representou importantes dicotomias, como a do paradigma e do sintagma, associados à sincronia e à diacronia. Tendo em vista essa representação, o eixo paradigmático referir-se-ia à langue, palavras e regras da língua, e a ele estaria relacionada a escolha do signo na formação da frase e a sincronia (ausência de tempo). Em contraposição, o eixo sintagmático relaciona-se à parole, à conversação - ordenação dos sintagmas, das palavras - diacronicamente (através do tempo).


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A definição clássica estruturalista de sintagma reside na de combinação de formas mínimas numa unidade lingüística superior, que surge tendo como ponto de partida a própria condição de linearidade do signo; ou seja, ele exclui a possibilidade de pronunciar dois elementos ao mesmo tempo, vez que um termo só passa a ter valor a partir do momento em que ele se contrasta com outro elemento. Dessa definição se estabelece a relação de sintagma com os eixos da diacronia e da extensão, que por sua vez estabelece a correlação ao da quantidade, objeto de interesse desta monografia. Diferentemente do sintagma, o eixo paradigmático tem vinculação com a sincronia (inexistência do tempo), que por sua vez determina o contraste com o plural residente na diacronia (extensão tempo espacial de seres e objetos). Assim, a oposição de sintagma e paradigma tem a mesma correlação conceitual de compreensão e extensão, bem como de quantidade e qualidade. opositiva e de negação.

Ou seja, é

Por via de consequência, também para a linguística o

condicionamento de ordem quantitativa sobre modificação de ordem qualitativa é ininteligível e avesso ao entendimento, por ser contrário ao processo de linguagem e comunicação.

Diagrama 3: Eixos paradigmático e sintagmático Paradigma Compreensão Qualidade

Sintagma Extensão Quantidade


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5 ADEQUAÇÃO DOS DISPOSITIVOS NO TEXTO DO ESTATUTO

Retomando o texto do artigo 65 da Lei 8.666/93, a partir da reflexão sobre aspectos doutrinários e do ponto de vista da lógica formal e linguística, iniciados por este trabalho, é possível inferir sobre as razões que levaram os legisladores a separar em dispositivos diferentes as modificações de caráter “qualitativo” das de características unicamente “quantitativa”. Os referidos dispositivos foram assim organizados pelo legislador:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; [...] § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. § 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

Há princípio lógico de oposição entre ambas as situações o que, por dedução, é possível alinhavar no quadro abaixo, algumas propriedades de uma e outra modificação:


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Tabela 1: Tabela verdade Acrescimos e supressões quantitativos

Modificações qualitativas

Possivel em itens existentes do projeto e planilha de custos inicial.

Impossível em itens existentes do projeto e planilha de custos inicial.

Independe de razão técnica (ato discricionário do ordenador)

Depende de razão técnica (ato vinculado do ordenador)

Passivel de condicionamento quantitativo de seu escopo

Não passivel de condicionamento quantitativo de seu escopo

Não depende de modificação de especificaçoes e/ou de elementos constitutivos do projeto básico inicial

Depende de modificação de especificaçoes e/ou de elementos constitutivos do projeto básico inicial

Dessa forma, torna-se transparente e bastante compreensível a redação dada ao inciso I do art. 65. Senão vejamos:

I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

Verifica-se que na alínea “a”, acima, o legislador condiciona taxativamente apenas a modificação com o objetivo de promover necessariamente uma melhor adequação técnica, condição essa que tem a mesma natureza da modificação prevista no dispositivo; ou seja, alteração qualitativa. Por outro, de forma lógica, na alínea “b”, o legislador unicamente condiciona a possibilidade de alteração decorrente de acréscimos e supressões (grifo nosso) a limites quantitativos previstos no § 1º do mesmo artigo 65.


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§ 1º. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

No dispositivo que define os limites quantitativos de 25% e 50%, o legislador, seguindo a mesma linha de raciocínio lógico, estabelece os termos “acréscimos ou supressões” vinculando efetivamente e de forma excludente os limites à condição “quantitativa” dispostas na alínea “b”. Em seguida no § 2º, ratifica de forma categórica e condiciona todas outras possíveis alterações quantitativas aos limites estabelecidos no parágrafo anterior, fixando contudo exceções.

§ 2º. Nenhum acréscimo ou supressão estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

poderá exceder os limites

Reiterando de forma definitiva que os limites abrangem apenas as alteraçoes de caráter quantitativo, o lesgilador volta a usar a mesma terminologia relacionada apenas à alinea “b”: acréscimo ou supressão. Usa essas expressões para deixar transparente a vinculaçao dos limites às alteraçoes quantitativas, establecendo assim a racionalidade e consequência lógica da norma agendi in casu.


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6 CONCLUSÕES

Em sede de conclusão, é oportuno observar que, sem dúvida, a questão das alterações quantitativas e qualitativas nos contratos administrativos, parece ainda não ter merecido, pela doutrina, um tratamento adequado, próprio a elucidar, de forma racional e satisfatória, a amplitude de sua aplicação. Acrescente-se, ainda, que o poder de alteração contratual, no atendimento ao interesse público, ainda é um campo de posição tímida na jurisprudência, no sentido de exaurir todas as suas hipóteses, bem como estabelecer a extensão de seus limites. Os aspectos lógicos e linguísticos, apresentados por essa pesquisa, demonstram que o legislador, ao estabelecer a oposição lógica existente entre as duas categorias de alteração contratual, agiu bem ao separar em alíneas diferentes as

alterações

de

caráter

“qualitativo”

das

de

características

meramente

“quantitativa”. A diversidade das hipóteses é evidente. Enquanto a alínea “a” versa sobre modificações qualitativas, a alínea “b” enfoca modificações quantitativas. Na situação da alínea “a”, não há uma simples variação de quantidades. Podem variar quantidades, mas tal variação é o acessório derivado de uma modificação mais profunda, em que não há, contudo, alteração na sua natureza ou dimensão. Já na alínea “b”, não há modificação de qualidade, de especificação ou de projeto - apenas o objeto do contrato é acrescido ou diminuído em sua dimensão.


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O caráter opositivo da relação existente entre as duas categorias de alteração, deixa evidente a impossibilidade lógica de se limitar por condição quantitativa alterações cujo aspecto qualitativo predomine. Assinale-se, por fim, que embora o Poder Público atue em condição de supremacia, sendo legítima a imposição da alteração unilateralmente, com vistas ao atendimento do interesse público, nada impede a participação do contratado no procedimento administrativo. Não que referida participação possa implicar em qualquer exercício de influência quanto ao conteúdo da alteração, todavia, será salutar na medida em que permita ao particular demonstrar vícios que por ventura possam comprometer a normal e regular execução do objeto do contrato.


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REFERÊNCIAS

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Monografia