Conceito Jurídico - Trabalhista, Sindical e Previdenciário

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Da reforma trabalhista e o fim da compulsoriedade do “imposto sindical” Apontamentos em relação a Medida Provisória nº 873/19 Sérgio Henrique Salvador Pág. 20

A reforma da previdência e a capitalização de direitos fundamentais

Ivan Barbosa Rigolin Pág. 24

Terceirização de serviços na União – Decreto nº 9.507, de 21 de setembro de 2018 – Breves comentários

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À frente dos grandes temas jurídicos

José Santana Júnior

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Judicialização para o fornecimento de remédios sem registro na Anvisa pode crescer Pág. 8

ISSN 2526-8988

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REFORMA PREVIDENCIÁRIA Se não fizermos nada, haverá futuro?

E em que termos reformar?

Diretora e Editora Responsável: Adriana Zakarewicz Diretor Geral: André Luis Marques Viana Revisão: ZK Editora Arte: Charles Design Marketing: Diego Zakarewicz Colaboradores: Adriana Goulart de Sena, Alexandre Triches, Almir Pazzianotto Pinto, Antonio Carlos de Oliveira, Antonio Mazzuca, Arion Sayão Romita, Benedito Calheiros Bomfim, Carlos Alberto Reis de Paula, Cláudio Armando Couce de Menezes, Cláudio Soares Pires, Cristina Maria Navarro Zornig, Dalmo de Abreu Dallari, Décio de Oliveira Santos Júnior, Douglas Alencar Rodrigues, Edílton Meireles, Ericson Crivelli, Euclides Alcides Rocha, Francisco Ferreira Jorge Neto, Francisco Solano de Godoy Magalhães, Georgenor de Sousa Franco Filho, Gilda Figueiredo Ferraz de Andrade, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Habib Tamer Elias Merhi Badião, Hermes Afonso Tupinambá Neto, Iara Alves Cordeiro Pacheco, João Álvaro de Carvalho Sobrinho, João Oreste Dalazen, Jorge Pinheiro Castelo, José Carlos Arouca, José Luiz Ferreira Prunes, Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, Júlio Bernardo do Carmo, Júlio César do Prado Leite, Julpiano Chaves Cortez, Luiz Eduardo Guimarães Bojart, Luiz Eduardo Gunther, Mauricio Godinho Delgado, Moacir Pereira, Neomésio José de Souza, Paulo Caetano Pinheiro, Reginald Felker, Ricardo Antonio Lucas Camargo, Roberto Davis, Raimundo Simão de Melo, Sebastião Geraldo de Oliveira, Sérgio Alberto de Souza, Sergio Pinto Martins, Valdir Florindo, Victor Farjalla, Walmir Oliveira da Costa Consultores Jurídicos Internacionais: Edmundo Oliveira (Miami-EUA) e Johannes Gerrit Cornelis van Aggelen

ENFOQUE

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CONJUNTURA

Ricardo Prado Pires de Campos

Marinês Restelatto Dotti

Mailson Ferreira da Nóbrega

A pobreza extrema, a ONU e a Constituição Federal

Contratação de leiloeiro oficial por meio de credenciamento

Custos do uso da TR nas dívidas fazendárias

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Revista Conceito Jurídico Trabalhista, Sindical e Previdenciário Ano III – no 29 – maio de 2019

CAPA

Da reforma trabalhista e o fim da compulsoriedade do “imposto sindical” Apontamentos em relação a Medida Provisória nº 873/19 Nesta edição, o Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson e a Mestre em Educação pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Norte, Walkyria de Oliveira Rocha Teixeira analisam a tão buscada reforma trabalhista que ocorreu por meio da Lei nº 13.467/17, que alterou, acrescentou e revogou mais de 200 artigos da

SEçÕES

04 Destaque 18 Conjuntura 20 Contexto 24 Fichário Jurídico 42 Enfoque 44 Vade Mecum Trabalhista 46 Dicas Processuais 50 Doutrina 56 Ponto de Vista

Consolidação da Leis do Trabalho, além de dispositivos das Leis nº 6.019/74, nº 8.036/90 e nº 8.212/91. Os Mestres tem por desiderato fazer uma análise quanto a extinção da compulsoriedade da contribuição sindical, a qual constitui novidade normativa ventilada pela Lei nº 13.467/17 que realizou a reforma trabalhista. Além disso será apontado o conteúdo versado através da medida provisória nº 873/19. Confira!

(Página 6)

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA SUPERIOR DO TRABALHO 58 TRIBUNAL AGRAVO DE INSTRUMENTO • Cabimento – 2ª REGIÃO 62 TRT PROCESSO ELETRÔNICO • Protocolo físico – 3ª REGIÃO 66 TRT ADICIONAL DE INSALUBRIDADE • Laudo pericial: valoração – 9ª REGIÃO 81 TRT CORREÇÃO MONETÁRIA • IPCA-E – 12ª REGIÃO 106 TRT CONTRATO DE TRABALHO • Territorialidade – 22ª REGIÃO 117 TRT GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO • Natureza jurídica

• Os acórdãos estampados correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas Secretarias dos Tribunais, ou se originam de seus julgados.

• A Revista Conceito Jurídico Trabalhista, Sindical e Previdenciário tem circulação internacional.

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por

Eudes Quintino de Oliveira Júnior

A maternidade e a lei

“

A legislação brasileira, por sua vez, rende suas homenagens à maternidade com a elaboração de um quadro legislativo de adequada proteção e tutela. Além da premissa constitucional, várias leis ordinárias estabelecem regras protetivas no sentido de garantir às mulheres grávidas condições especiais de trabalho em restrita obediência ao princípio da isonomia.

”

O

já tradicional Dia das Mães, propositadamente eleito para um domingo, quando as famílias se encontram, merece sempre uma comemoração festiva. Tudo cabe nesta fala de coração aberto, por onde passam palavras copiosas e frases abundantes. E isto faz muito bem aos filhos. De quando em quando o homem tem que se debruçar no mais recôndito de seu interior, buscar as raízes plantadas no seu jardim mais secreto e fazer a releitura de seus valores, das pessoas que lhe são caras e dispor as palavras

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ano III - nº 29 - maio de 2019

ARQUIVO PESSOAL

DESTAQUE

Conceito Jurídico Trabalhista, Sindical & Previdenciário

há muito adormecidas, nos seus devidos lugares, aquelas que encerram indizíveis verdades e estão cravadas na consciência de cada um, ali repousando como se cumprissem o ritual do sono dos justos e dizer todas as frases que quiser, sem se preocupar em colocar o inevitável ponto final.

Músicos, pintores, escritores e poetas escolheram como temas de seus trabalhos a figura materna por reunir um repertório de gratidão e ternura. StabatMater Dolorosa (de pé, a mãe dolorosa) canção de langor, com uma tristeza profunda, executada por grandes compositores de diferentes épocas, encartada em uma espiritualidade contemplativa, medita sobre o sofrimento da mãe de Jesus, quando da crucificação do Filho. A Mãe Preta, retratada por Portinari, apresenta os traços raciais de uma brasilidade inegável com a configuração de uma miscigenação típica do país. A mãe, olhos salientes e cuidadosos, abraça o filho com a mão forte, no mais puro instinto protetivo.

A legislação brasileira, por sua vez, rende suas homenagens à maternidade com a elaboração de um quadro legislativo de adequada proteção e tutela. Além da premissa constitucional, várias leis ordinárias estabelecem regras protetivas no sentido de garantir às mulheres grávidas condições especiais de trabalho em restrita obediência ao princípio da isonomia.

Assim é que, dentre muitos direitos, alguns podem ser catalogados nesta oportunidade: aconselhamento genético, consistente em realizar uma investigação laboratorial para identificar casais que carregam riscos genéticos hereditários; incentivo à gestante para participar do acompanhamento pré-natal, de fundamental importância para a prevenção e detecção de patologias maternas e fetais; opção pelo abortamento nos casos permitidos em lei; garantia de emprego a partir da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto; licença maternidade pelo prazo de 120 dias, com direito à ampliação de por mais de 60 dias nas empresas privadas que aderirem ao programa “Empresa Cidadã”; licença para a mãe adotiva, assim como salário maternidade para aquela que obteve a guarda judicial de uma criança; regra idêntica alcança a adoção por casal homoafetivo; dispensa da jornada de trabalho para, no mínimo, seis consultas médicas; intervalos para amamentação enquanto a criança não atingir seis meses de idade; licença para levar o filho ao médico; em decisão recente, o Supremo Tribunal Federal suspendeu liminarmente o capítulo da reforma trabalhista que possibilitava o trabalho de gestante em atividades insalubres, protegendo, desta forma, a mulher e a criança.

Para as mulheres que tentaram, porém não alcançaram a reprodução, a legislação também aponta alternativas para o êxito no processo de procriação. É o caso, por exemplo, da reprodução humana assistida, prevista na Resolução 2.168/2017, do Conselho Federal de Medicina. A evolução da engenharia genética e os progressos científicos na área da reprodução têm solucionado a contento o problema da infertilidade, criando várias formas de procriação assistida, com a manipulação dos componentes genéticos dos dois sexos. As técnicas de procriação assistida, por meio da inseminação artificial e fecundação in vitro, culminando com a gestação de substituição, conhecida como barriga de aluguel, trazem grande esperança para os casais que pretendem a procriação, mas não a atingem pela via natural. O avanço da biotecnologia invade o mercado e cada vez mais dita regras precisas com maiores chances de sucesso.

Relevante ressaltar nesta oportunidade a importância da cedente temporária de útero que, na realidade, guardadas as proporções, age como uma doadora de órgãos e seu papel assume uma dimensão transcendente da sua própria natureza para proporcionar a mais nobre ação humanitária. Nesta peculiar situação, mesmo não sendo mãe, exerce duplamente tal missão: suporta a gravidez alheia e com abnegação extremada, após o parto, entrega a criança, renunciando, desta forma, à própria maternidade.

Assim, nesta pessoa oculta, porém presente e indispensável, ficam registrados o respeito e as homenagens a todas as mães.

EUDES QUINTINO DE OLIVEIRA JÚNIOR é promotor de justiça aposentado, mestre em direito público, pós-doutorado em ciências da saúde, reitor da Unorp, advogado.

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CAPA

DIVULGAÇÃO

Da reforma trabalhista e o fim da compulsoriedade do “imposto sindical”

Apontamentos em relação a Medida Provisória nº 873/191 por

Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson e Walkyria de Oliveira Rocha Teixeira

“

Com a Lei nº 13.467/17 tem-se o fim da natureza tributária da referida contribuição sendo a mesma convertida para instituto de natureza civil (doação). Acredita-se que o fim do custeio público dos sindicatos seja o primeiro passo necessário para mudança da modelação sindical no Brasil para a criação de entidades de fato representativas dos direitos dos trabalhadores.

O

”

Brasil enveredou-se em uma profunda crise política e econômica, o qual teve seu ápice entre os anos de 2015 a 2017.2 Na dimensão política tem-se as revelações devastadoras da operação “lava jato” que trouxe a lume o profundo processo de corrupção que envolvia em primeiro plano o setor privado e a esfera política, incialmente, comprometendo sensivelmente o Partidos dos Trabalhadores (PT) e o ex-presidente da república Luiz Inácio Lula da Silva, vindo este a ser condenado duas vezez, além de ser preso.

Não só isso, mas em face das chamadas pedaladas fiscais, onde apontava-se o descumprimento da lei de responsabilidade fiscal fora impetrado ação de impeachment contra a Presidente da República Dilma Rousseff, sendo a ação recebida pela Câmara dos Deputados em

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2 de dezembro de 2015 e finalizada em 31 de agosto de 2016 com a cassação do mandato da então Presidente da República por crime de responsabilidade.

Assume-se então o vice-presidente, Michel Temer, vinculado ao Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB),3 com o desiderato de superar a mais densa crise econômica que o Brasil adentrara, onde encontrava-se diante de uma alta inflação, juros elevadíssimo (chegou a taxa selic ser de 14,15% ao ano em 2016), formação de uma massa de desempregados, a quebra de empresas, estouro nas contas públicas e o mais profundo abalo na confiança do mercado.

Em discursos inicias, o antigo Presidente da República, Michel Temer, afirmou que dentre várias medidas para superação da crise econômica e para alavancar o crescimento do Brasil seriam realizadas articulações para a promoção da reforma trabalhista.

A tão buscada reforma trabalhista ocorreu por meio da Lei nº 13.467/17 (publicada em 13 de julho de 2017) que alterou/acrescentou/revogou mais de 200 artigos da Consolidação da Leis do Trabalho (CLT), além de dispositivos das Leis nº 6.019/74 (dispõe sobre o trabalho temporário), nº 8.036/90 (dispõe sobre o fundo de garantia do tempo de serviço) e nº 8.212/91 (dispõe sobre a organização da seguridade social, institui plano de custeio).

Desta feita, fazendo uso de uma metodologia de análise qualitativa, usando-se os métodos de abordagem hipotético-dedutivos de caráter descritivo e analítico, adotando-se técnica de pesquisa bibliográfica, tem-se por desiderato fazer uma análise quanto a extinção da compulsoriedade da contribuição sindical, novidade normativa ventilada pela Lei nº 13.467/17 que realizou a reforma trabalhista.

Destaca-se que se trata, aqui, de um trabalho técnico, regido pela imparcialidade e desprovido do caráter ideológico partidário, onde buscar-se-á fazer uma interpretação, novamente, de apenas alguns institutos e dispositivos alterados e acrescidos pela Lei nº 13.467/17 tendo por vetor interpretativo a plêiade de normas constitucionais que irradia por todo o sistema jurídico e a busca de sua efetivação.

DO FIM DO “IMPOSTO” SINDICAL4 Primeiramente, o que é chamado vulgarmente de “imposto sindical” tem natureza tributária5 de contribuição especial sendo da competência exclusiva da União instituir, possuindo previsão no art. 149 da Constituição Federal quando prescreve a contribuição do interesse das categorias profissionais ou econômicas.

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (Grifos nossos)

Como tributo que é a contribuição retro tem natureza compulsória, sendo independente da livre associação a um sindicato, o qual é cobrado anualmente e corresponde a um dia de trabalho para os empregados, 30% do maior valor de referência para trabalhadores autônomos e para os profissionais liberais e em uma importância proporcional ao capital social para os empregadores.6 Vislumbra-se que a contribuição sindical instituída no Brasil na época do Estado Novo, inspirada na modelagem normativa laboral italiana, do período do fascismo,7 acarreta a mais profunda distorção no modelo sindical brasileiro, onde tem-se a criação de sindicatos, não como fruto da livre organização de trabalhadores, o que oferta legitimação ao movimento sindical, mas sim em decorrência do recebimento da cota parte fruto da distribuição do tributo arrecadado, o que vem por minguar as justas razões de sua existência e macular sua representatividade.8 Tanto que tal afirmação é verdade que o Brasil possui a maior quantidade de sindicatos do mundo, possuindo, nos dias atuais, 16.887 mil sindicatos registrados, sendo 11.603 mil de trabalhadores e 5.284 de empregadores.9 Nos países com grande quantidade de sindicatos nenhum deles chega a 200 sindicatos.10 www.zkeditora.com

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CAPA Atentar para o fato de que a contribuição sindical fora recepcionada pela Constituição Federal conforme entendimento do STF: A recepção pela ordem constitucional vigente da contribuição sindical compulsória, prevista no art. 578, CLT, e exigível de todos os integrantes da categoria, independentemente de sua filiação ao sindicato, resulta do art. 8º, IV, in fine, da Constituição; não obsta à recepção a proclamação, no caput do art. 8º, do princípio da liberdade sindical, que há de ser compreendido a partir dos termos em que a Lei Fundamental a positivou, nos quais a unicidade (art. 8º, II) e a própria contribuição sindical de natureza tributária (art. 8º, IV) – marcas características do modelo corporativista resistente –, dão a medida da sua relatividade (cf. MI 144, Pertence, RTJ147/868, 874); nem impede a recepção questionada a falta da lei complementar prevista no art. 146, III, CF, à qual alude o art. 149, à vista do disposto no art. 34, § 3º e § 4º, das Disposições Transitórias (cf. RE 146.733, Moreira Alves, RTJ 146/684, 694)11

Com o posicionamento exarado pela Corte Constitucional brasileira, extirpa-se qualquer resto de dúvida acerca da sintonia ente os parâmetros fixados na Carta Política de 1988 e o dispositivo que trata da contribuição sindical contida no bojo da Consolidação das Leis do Trabalho.

Deveras, a contribuição compulsória se constitui em um verdadeiro obste a liberdade sindical,12-13 posto que a sua obrigatoriedade independentemente da vontade do trabalhador, o que vai de encontro com a Convenção nº 87 da OIT (Convenção Relativa à Liberdade Sindical e à Proteção do Direito de Sindicalização).14 Apesar dos presentes articulistas entenderem pertinente o fim da contribuição sindical, alguns pontos devem ser ventilados.

Primeiramente, em face da redação do art. 578 da CLT (dado pela Lei nº 13.467/17) que determina que o pagamento da contribuição precisa de prévia e expressa autorização fica evidenciada que a natureza da contribuição sindical deixa de ser tributária15 para ter caráter civil, nos termos de uma doação.16-17 Redação anterior

Redação dada pela Lei nº 13.467/17

Art. 578 – As contribuições devidas aos Sindicatos pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação do “imposto sindical”, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo.

Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente autorizadas.

Art. 579 – A contribuição sindical é devida por todos aquêles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo êste, na conformidade do disposto no art. 591.

Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação.

Lembrar que não se pode falar de tributo facultativo, sendo a compulsoriedade elemento intrínseco a sua configuração, como bem encontra-se prescrito no art. 3º do Código tributário: Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

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Nas ações impetradas junto ao STF, questionando a constitucionalidade do fim da obrigatoriedade da contribuição sindical, tem-se ventilado a inconstitucionalidade por entender que a matéria deveria ser alterada através de lei complementar,18 conforme art.146 da Constituição Federal, ou seja, estar-se-ia diante de um vício formal.

Art. 146. Cabe à lei complementar: (...)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (...)

Não se entende esse como a melhor interpretação, posto que o regramento constitucional determina o uso da lei complementar, em matéria tributária, para explicitar normas gerais, nos quais destaca, definição de tributos e suas espécies e os impostos prescritos, na própria constituição, no que tange a seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

De tal sorte, matérias que se ventila, especificamente, sobre taxas, contribuições de melhoria e contribuições especiais (contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas e contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública), podem ser feitos via lei ordinária, como de fato assim são instituídas.19-20 A lei complementar em matéria tributária, além das hipóteses prescritas no art. 146, III, “a”, “b”, “c” e “d” é para a instituição de empréstimo compulsória e criação de impostos e contribuições residuais. Fora dessas hipóteses determinadas constitucionalmente, o tributo depende de lei ordinária para sua criação e definição dos contornos da regra-matriz de incidência.21 Atente que a Constituição da República especifica competência legislativa para criação de tributo, podendo está competência ser ou não exercida pelo ente da República Federativa do Brasil.

Frisa-se, ainda que no art. 8º, IV da Constituição Federal22 fixa em sua parte final “(...) independentemente da contribuição prevista em lei”, em referência a contribuição sindical.

Afira que em nenhum momento estabeleceu o uso de lei complementar, pois quando o constituinte originário entendeu por bem determinada matéria tivesse por necessidade de ser veiculado por lei complementar assim o determinou.

Além disso, outro argumento proposto para pugnar a constitucionalidade da extinção da contribuição é que a referida extinção constituiria uma forma de isenção tributária e assim só poderia dar-se em face de lei específica conforme determina a redação constitucional (art.

150, § 6º da Constituição), e não por uma lei geral como foi a reforma trabalhista que alterou diversos dispositivos.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.

No que tange ao tópico retro também não se vislumbra afronta aos ditames constitucionais, pois não se trata de uma norma tributária isentiva23 (forma de exclusão do crédito tributário – art. 175, I do Código Tributário Nacional) para sim de uma extintiva de tributo, o qual dispensa lei específica.

Conforme redação do art. 97, I do Código Tributário Nacional24 tem-se a exigência única de lei para a extinção de tributos, não sendo exigida que seja lei complementar25 e nem específica. www.zkeditora.com

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CAPA O fim da contribuição sindical sem dúvida é um dos grandes pontos sensíveis da presente reforma trabalhista e que acarretou um forte embate sobre o assunto posto a interposição de 17 ações diretas de inconstitucionalidades (ADIs nº 5794, nº 5806, nº 5810, nº 5811, nº 5813, nº 5815, nº 5850, nº 5859, nº 5865, nº 5885, nº 5887, nº 5888, nº 5892, nº 5900, nº 5912, nº 5923 e nº 5945) e uma ação declaratória de constitucionalidade perante o STF (ADC nº 55).

Destaca-se que ADI nº 5.79426 (as demais ADIs estão apensados a esse) de relatoria do ministro Edson Fachin e proposto pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transporte Aquaviário e Aéreo, na Pesca e nos Portos – CONTTMA, tendo sido analisado no dia 26 de junho de 2018, pelo plenário do STF, sendo julgado improcedentes os pedidos formulados nas ações diretas de inconstitucionalidade e procedente o pedido formulado na ação declaratória de constitucionalidade nº 55 (interposto pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e TV – ABERT).27 Votaram a favor da constitucionalidade do dispositivo Ministro Luiz Fux, Alexandre de Morais, Luís Roberto Barroso, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Foram votos vencido o do relator Ministro Fachin, Rosa Weber e Dias Toffoli.

Chama atenção que o acordão ainda não fora publicado em face da recentíssima decisão.

Todavia, o conteúdo do julgamento fora publicado no informativo nº 908 de 25 a 29 de julho de 2018, o qual transcreve-se in verbis: Reforma trabalhista e contribuição sindical São compatíveis com a Constituição Federal (CF) os dispositivos da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) que extinguiram a obrigatoriedade da contribuição sindical e condicionaram o seu pagamento à prévia e expressa autorização dos filiados.

Com base nesse entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, julgou improcedentes os pedidos formulados em ações diretas de inconstitucionalidade, e procedente o pedido apresentado em ação declaratória de constitucionalidade, para reconhecer a constitucionalidade do art. 1º da Lei 13.467/2017, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

No âmbito formal, o STF entendeu que a Lei nº 13.467/2017 não contempla normas gerais de direito tributário [CF, art. 146, III, “a”(1)], dispensada a edição de lei complementar para tratar sobre matéria relativa a contribuições.

Também não se aplica ao caso a exigência de lei específica prevista no art. 150, § 6º(2), da CF, pois a norma impugnada não disciplinou nenhum dos benefícios fiscais nele mencionados, quais sejam, subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão.

Sob o ângulo material, o Tribunal asseverou que a Constituição assegura a livre associação profissional ou sindical, de modo que ninguém é obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato [CF, art. 8º, V(3)]. O princípio constitucional da liberdade sindical garante tanto ao trabalhador quanto ao empregador a liberdade de se associar a uma organização sindical, passando a contribuir voluntariamente com essa representação.

Ressaltou que a contribuição sindical não foi constitucionalizada no texto magno. Ao contrário, não há qualquer comando ao legislador infraconstitucional que determine a sua compulsoriedade. A Constituição não criou, vetou ou obrigou a sua instituição legal.

Compete à União, por meio de lei ordinária, instituir, extinguir ou modificar a natureza de contribuições [CF, art. 149(4)]. Por sua vez, a CF previu que a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei [CF, art. 8º, IV(5)]. A parte final do dispositivo deixa claro que a contribuição sindical, na forma da lei, é subsidiária como fonte de custeio em relação à contribuição confederativa, instituída em assembleia geral.

Não se pode admitir que o texto constitucional, de um lado, consagre a liberdade de associação, sindicalização e expressão [CF, artigos 5º, IV e XVII, e 8º, caput(6)] e, de outro, imponha uma contribuição compulsória a todos os integrantes das categorias econômicas e profissionais.

Desse modo, a discussão a respeito do modelo de gestão sindical a ser adotado no Brasil é eminentemente política, cujo protagonista é o Congresso Nacional. O STF deve ser autocontido, de forma a respeitar as escolhas políticas do Legislativo.

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Ademais, a reforma trabalhista busca a evolução de um sistema sindical centralizador, arcaico e paternalista para um modelo mais moderno, baseado na liberdade. O modelo de contribuição compulsória não estimulava a competitividade e a representatividade, levando a um verdadeiro negócio privado, bom apenas para sindicalistas.

A sistemática anterior criou um associativismo com enorme distorção representativa. No Brasil, são quase 17 mil sindicatos, enquanto em outros países apenas algumas centenas. A contribuição compulsória vinha gerando oferta excessiva e artificial de associações sindicais, o que configura perda social em detrimento dos trabalhadores. Esse número estratosférico de sindicatos não se revertia em aumento do bem-estar de nenhuma categoria. (...)

O STF já reconheceu, inclusive, a constitucionalidade de normas que afastam o pagamento compulsório de contribuição sindical, por não configurar interferência indevida na autonomia nem no sistema dos sindicatos (ADI 2.522) Por fim, a despeito de considerar conveniente a adoção de normas de transição entre o regime compulsório e o facultativo, entendeu que sua ausência não é suficiente para tornar a legislação incompatível com o texto constitucional.

Vencidos os ministros Edson Fachin (relator), Rosa Weber e Dias Toffoli, para quem as alterações legislativas são inconstitucionais formal e materialmente.

Sob o aspecto formal, entenderam que parte da contribuição sindical obrigatória (10%) é destinada à Conta Especial Emprego e Salário (FAT), nos termos do art. 589(7) da CLT. Nessa parte, a arrecadação da contribuição é receita pública que somente poderia ter sido alterada mediante a indicação da estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro [ADCT, art. 113(8)], o que não foi demonstrado nos autos.

Com relação ao material, a inexistência de uma fonte de custeio obrigatória inviabiliza o direito constitucionalmente reconhecido a um regime sindical, que é sustentado no tripé da unicidade sindical, representatividade obrigatória e custeio das entidades sindicais por meio de um tributo, a contribuição sindical, expressamente autorizada pelo art. 149(4) da CF. Ainda que fosse possível a mudança de regime, deveria ter sido observado um período de transição para a implantação de novas regras relativas ao custeio das entidades sindicais.28 (Grifos nossos)

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 873/19 Em 1º de março de 2019 fora publicado a Media Provisória nº 873/19 que altera a CLT e versa essencialmente sobre a contribuição sindical. In verbis: Art. 545. As contribuições facultativas ou as mensalidades devidas ao sindicato, previstas no estatuto da entidade ou em norma coletiva, independentemente de sua nomenclatura, serão recolhidas, cobradas e pagas na forma do disposto nos arts. 578 e 579. (...)

Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes dascategorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelasreferidas entidades serão recolhidas, pagas e aplicadas na forma estabelecida nesteCapítulo, sob a denominação de contribuição sindical, desde queprévia, voluntária, individual e expressamente autorizado pelo empregado.

Art. 579. O requerimento de pagamento da contribuição sindical está condicionadoà autorização prévia e voluntária do empregado que participar de determinada categoriaeconômica ou profissional ou de profissão liberal, em favor do sindicato representativo damesma categoria ou profissão ou, na inexistência do sindicato, em conformidade odisposto no art. 591. § 1º A autorização prévia do empregado a que se refere o caputdeve ser individual, expressa e por escrito, não admitidas a autorização tácita ou a substituição dos requisitosestabelecidos neste artigo para a cobrança por requerimento de oposição.

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CAPA § 2º É nula a regra ou a cláusula normativa que fixar a compulsoriedade ou a obrigatoriedade de recolhimento a empregados ou empregadores, sem observância do disposto neste artigo, ainda que referendada por negociação coletiva, assembleia-geral ou outro meio previsto no estatuto da entidade.

Art. 579-A. Podem ser exigidas somente dos filiados ao sindicato: I – a contribuição confederativa de que trata o inciso IV do caput do art. 8º da Constituição; II – a mensalidade sindical; e III – as demais contribuições sindicais, incluídas aquelas instituídas pelo estatuto do sindicato ou por negociação coletiva. (...)

Art. 582. A contribuição dos empregados que autorizarem, prévia e expressamente, o recolhimento da contribuição sindical será feita exclusivamente por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico, que será encaminhado obrigatoriamente à residência do empregado ou, na hipótese de impossibilidade de recebimento, à sede daempresa. § 1º A inobservância ao disposto neste artigo ensejará a aplicação do disposto noart. 598. § 2º É vedado o envio de boleto ou equivalente à residência do empregado ou à sede da empresa, na hipótese de inexistência de autorização prévia e expressa do empregado. § 3º Para fins do disposto no inciso I do caput do art. 580, considera-se um dia de trabalho o equivalente a: I – uma jornada normal de trabalho, na hipótese de o pagamento ao empregado ser feito por unidade de tempo; ou II – 1/30 (um trinta avos) da quantia percebida no mês anterior, na hipótese de a remuneração ser paga por tarefa, empreitada ou comissão. § 3º Na hipótese de pagamento do salário e mutilidades, ou nos casos em que o empregado receba, habitualmente, gorjetas, a contribuição sindical corresponderá a 1/30 (um trinta avos) da importância que tiver servido de base, no mês de janeiro, para a contribuição do empregado à Previdência Social. (Grifos nossos)

Vislumbra-se como razão normativa da Medida Provisória nº 873/19 coibir a prátia perpetrado por diversos sindicatos na criação da contribuição sindical em assembléia geral29 de forma a intitucionalizar a exigibilidade do tributo para toda a categoria econômica, independentemente da associação ao sindicato pelo trabalhador em claro conflito ao princípio constitucional da livre associação e sem qualquer tipo de embsamento legal que balise tal procedimento.30 A contribuição sindical, em face da nova redação, que vem por aclarar a forma de sua intituição, necessita-se de que a autorização dada pelo trabalhador além de ser prévia e expressa, seja voluntária, individual e por escrito.

Destaca-se, ainda, que a cobrança deixa de ser via contracheque do empregado, o que configurava a responsabildiade tributária do empregador, para ser via boleto bancário ou equivalente, tendo por primeira opção o seu envio a residência do trabalhador e tão somente, na impossibildiade desta, a sede da empresa.

Em síntese: a autorização coletiva do descontro da contribuição sindical está proibida.

DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS A partir do desenvolvimento exposto pode-se extrair a conclusão de que a Lei nº 13.467/17, no que tange a parte que põe fim a compúlsoriedade da contribuição sindical, não ofende prescrições constitucionais além de estar em conformidade com a Convenção nº 87 da OIT. Assim, as alegações ventiladas nas 17 ações diretas de inconstitucionalidades especificando a necessidade de lei complementar e lei específica para por fim a contribuição sindical não subsiste, posto que a referida contribuição não se encontra no rol de material a ser veiculada através de Lei complementar e nem tem caráter isentiva, o que necessitaria de lei específica.

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Em verdade com a Lei nº 13.467/17 tem-se o fim da natureza tributária da referida contribuição sendo a mesma convertida para instituto de natureza civil (doação).

Acredita-se que o fim do custeio público dos sindicatos seja o primeiro passo necessário para mudança da modelação sindical no Brasil para a criação de entidades de fato representativas dos direitos dos trabalhadores.

Assim, os sindicatos que quiserem permanecer e aqueles que vierem a ser criados precisam de fato demonstrar representatividade cooptando trabalhadores para que se associem voluntariamente de sorte a consruir uma legitimidade em sua representatividade.

NOTAS 1

Artigo de investigação elaborado de estudo desenvolvido na linha de pesquisa “Democracia, Cidadania e Direitos Fundamentais”, inscrito no Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Responsabilidade Social, do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, Brasil.

2 Nos dias de hoje a economia obteve um pouco de fôlego, mas acredito que a crise política ainda permanece.

3 Hoje MDB. Alteração de nome aprovado em sessão administrativa pelo TSE em 15 de maio de 2018.

4 Em sentido diverso ao entendimento do fim da contribuição sindical: “Assim, não é correto afirmar que, desde o dia 11 de novembro de 2017, data de início da vigência da nova legislação, a contribuição sindical teria sido extinta da Consolidação das Leis do Trabalho. Ao revés, o chamado “imposto sindical” continua sim previsto e regulamentado pelas normas celetistas, mas seu desconto e repasse para os sindicatos agora dependem de prévia e expressa autorização individual do funcionário”. (CALCINI, Ricardo Souza. A Contribuição sindical e o seu recolhimento facultativo. In: Revista de Direito do Trabalho – RDT. São Paulo: RT, v. 191, 2018, p. 42).

5 Conforme RE nº 198.092, rel. min. Carlos Velloso, segunda turma, DJ 11/10/1996.

“Exemplo de contribuição de interesse de categoria profissional é a sindical. O Supremo Tribunal Federal entende tal contribuição como inserida no artigo 149 da Constituição Federal e, por isso mesmo, é instituída por lei. Vale notar que essa contribuição (de natureza tributária) não se confunde com a contribuição confederativa, prevista no artigo 8Q, IV, da Constituição Federal, e que é o valor que os asso ciados do sindicato pagam nos termos de assembleia geral, que não tem natureza tributária”. (SCHOUERI, Luís Eduardo.

Direito Tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 222).

6 CLT. Art. 580. A contribuição sindical será recolhida, de uma sóvez, anualmente, e consistirá:

I – Na importância correspondente à remuneração de um dia de trabalho, para os empregados, qualquer que seja a forma da referida remuneração; Il – para os agentes ou trabalhadores autônomos e para os profissionais liberais, numa importância correspondente a 30% (trinta por cento) do maior valor-de-referência fixado pelo Poder Executivo, vigente à época em que é devida a contribuição sindical, arredondada para Cr$ 1,00 (um cruzeiro) a fração porventura existente;

III – para os empregadores, numa importância proporcional ao capital social da firma ou empresa, registrado nas respectivas Juntas Comerciais ou órgãos equivalentes, mediante a aplicação de alíquotas, conforme a seguinte tabela progressiva: Classe de Capital Alíquota

1. até 150 vezes o maior valor-de-referência ................................................................................................................. 0,8%

2. acima de 150 até 1.500 vezes o maior valor-de-referência .................................................................................. 0,2%

3. acima de 1.500 até 150.000 vezes o maior valor-de-referência .......................................................................... 0,1%

4. acima de 150.000 até 800.000 vezes o maior valor-de referência....................................................................... 0,02% 7 “À época do Estado Novo, sob o paradigmado Estado Social delineado a partir da ascensão de Getúlio Vargas ao poder, foi instituída a contribuição sindical compulsória pelo Decreto- ei 1.402/1939, que regulamentou o artigo138 da Constituição de 1937. O Decreto-lei2.377/1940 alterou seu nome para impostosindical e, posteriormente, o Decreto 27/1966modificou novamente sua nomenclaturapara contribuição sindical.

A contribuição sindical, inspirada na Carta Del Lavoro de Benito Mussolini, faz parte de um projeto dedesenvolvimento do governo, que visava acriação de um Estado forte, intervencionistae empreendedor, mas que em contrapartida,necessitava controlar as demandas entre capitale trabalho trazendo-as para o âmbito estatalmediante a publicização dos sindicatos, quepassaram a desempenhar atividades delegadaspelo Poder Público”. (FINCATO, Denise; FELTEN, Maria Claudia. Reforma trabalhista: contribuição sindical facultativa e futuro dos sindicatos no Brasil. In: Revista Eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, v.7, n. 71,

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CAPA ago/set, 2018, p. 66-67. Disponível em: <http://www.mflip.com.br/pub/escolajudicial/#page/1>. Acessado em: 20 de setembro de 2018).

8 “A contribuição sindical, entretanto, é um resquício do corporativismode Getúlio Vargas. Permite a organização e a manutenção de sindicatossem a menor autenticidade, que não prestam e não têm interesse em prestar serviços aos associados, apenas na manutenção da direção por certas pessoas com o objetivo de obter estabilidade no emprego. Não há necessidade de prestar serviços ou de conseguir associados para o sindicato, pois a contribuição sindical já custeava todas as suas despesas, ainda havendo sobras.Era desnecessário aumentar o quadro de associados da agremiação, porque,caso contrário, haverá outras pessoas tentando participar da diretoria, o que não interessa aos pelegos e àqueles que pretendem se perpetuar no podersindical”. Enquanto existir a contribuição sindical compulsória, decorrentede lei, que independe da vontade da pessoa de pagá-Ia ou não, não se estará falando em liberdade sindical, já que até mesmo os não sindicalizados são obrigados a pagar tal exação”. (MARTINS, Sergio Pinto. A Reforma Trabalhista e a Contribuição Sindical. In: Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária. São Paulo: Síntese, v. 29, nº 349, julho 2018, p. 11).

9 Dado retirado do site do Ministério do Trabalho. Disponível em: <http://www3.mte.gov.br/sistemas/cnes/ relatorios/painel/GraficoTipo.asp#>. Acessado em: 18 de setembro de 2018.

10 (...). Aí está uma mudança considerada, sem dúvida, benéfica para os trabalhadores. São conhecidas as graves distorções que caracterizam o movimento sindical no nosso país. Na aparência, o desconto de apenas um dia de salário por ano de cada empregado dá a ideia de um valor mínimo, porém são arrecadados cerca de dois bilhões dereais anualmente, distribuídos por sindicatos, federações, confederações e centraissindicais.

A obtenção fácil desses recursos incentivou a criação de uma quantidadeenorme de entidades do gênero.

Basta comparar que, em países da Europa, elas não atingem o número de duzentos, enquanto no Brasil já ultrapassou dezessete mil!Fazem uma verdadeira “farra” com o dinheiro de humildes operários, promovendo greves às vezes ilegais, passeatas de apoio a líderes ou partidos políticos, entreoutros movimentos alheios à sua finalidade. Tudo isso sem prestar contas, pois umveto do ex-presidente Lula na Lei nº 11.648/08 isentou tais associações de seremcontroladas pelo Tribunal de Contas da União. A efetiva defesa de interesses dostrabalhadores fica em segundo plano, uma vez que muitos dos sindicatos surgidosem anos recentes não têm a menor representatividade e servem tão somente deemprego para dirigentes “pelegos”, que se eternizam no poder. (PINTO, Raymundo. Uma análise da reforma trabalhista sem radicalismos. In: Revista Brasileira de Direito Público – RBDP. Belo Horizonte, editora Fórum, ano 15, n. 59, p. 25-33, out./dez. 2017, p. 32).

11 Constituição e o Supremo. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp#561>.

Acessado em: 21 de setembro de 2018.

12 “A contribuição sindical obrigatória, comnatureza de tributo, em verdade, contraria não apenas o princípio da liberdade sindical, mas a própria essência do Estado Democrátco deDireito, ao estabelecer o custeio das entidadessindicais, que têm natureza privada, bem comodas atvidades sindicais, realizadas no planoda sociedade civil, por meio de receitas de natureza pública, o que somente é admitdo em regimes não democrátcos, autoritáriose corporatvistas, em que os sindicatos são controlados e dependentes do poder público,exercendo funções por ele delegadas”. (GARCIA, Gustavo, Filipe Barbosa. Constitucionalidade da contribuição sindical facultativa: confirmação pelo STF. In: Revista Eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, v.7, n. 71, ago/set, 2018, p. 17).

13 “A contribuição sindical de natureza jurídicatributária36, compulsória e parafiscal não se coaduna com os demais dispositivos constitucionais, sobretudo os relacionados aos diretos fundamentais e à liberdade sindical”. (FINCATO, Denise; FELTEN, Maria Claudia. Reforma trabalhista: contribuição sindical facultativa e futuro dos sindicatos no Brasil. In: Revista Eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, v.7, n. 71, ago/ set, 2018, p. 68. Disponível em: <http://www.mflip.com.br/pub/escolajudicial/#page/1>. Acessado em: 20 de setembro de 2018.

14 A presente convenção não fora ratificada pelo Brasil. Uma das mais importantes Convenções da OIT sobre matéria sindical é a de n. 87, sobre liberdade sindical e proteção do Direito Sindical, de 1948, ratificada por vários membros da OIT. Embora ainda em 1949 tenha sido encaminhada ao Congresso Nacional brasileiro mensagem recomendando sua aprovação, a matéria ainda não foi objeto de apreciação pelo Senado, tendo sido aprovada na Câmara dos Deputados em 1984. (...). (BARROS, Alice Monteiro de. Curso do direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 799).

“Por outro lado, a mesma Constituição, em seu art. 8º, IV, manteve a contribuiçãosindical já existente na lei ordinária e ainda instituiu outra (a confederativa). Ora, taldispositivo mantém reminiscências do regime corporativo no País, inspirado no modelofascista de Mussolini, e continua impedindo a ratificação da Convenção n. 87, quepermite livremente a criação de entidades sindicais, pouco importando que

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Conceito Jurídico Trabalhista, Sindical & Previdenciário

já existadentro da respectiva base territorial outra da mesma categoria, econômica ou profissional, competindo à entidade sindical definir a respectiva base. Como se vê, à luz dareferida Convenção, a entidade sindical não está sujeita, por determinação legal, a restrições no âmbito de sua representação, tampouco na sua base territorial”. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso do direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 799).

15 “É importante destacar que a Lei nº 13.467/2017nãorevogou a contribuição sindical, pois os artigos referentes à sua cobrança e destinação permanecem vigentes,mas somente serão aplicados caso haja a prévia e expressa autorização dos integrantes das categorias profissionais, econômicas e de profissionais liberais. A Reforma Trabalhista retirou a natureza de tributo da contribuição e tornou, portanto, facultativa”. (Grifo nosso). CORREIA, Henrique. Julgamento do STF de 29.06.2018:Constitucionalidade da Contribuição Sindical. In: Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária. São Paulo: Síntese, v. 29, nº 350, agosto 2018, p. 216.

16 “Excluídos os casos excepcionais, o art. 146 da Constituição da República outorga competência à lei complementar para a prescrição de sobre normas, vale dizer, de normas voltadas à definição de tributos e de suas espécies e, com relação aos impostos, de seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, que dependem da edição de leis ordinárias para desenharem a regra-matriz de incidência e se tornarem aplicáveis.

Assim, as atribuições das leis complementares e ordinárias situam-se em planos distintos do processo de positivação da obrigação tributária, cabendo à legislação ordinária a efetiva criação do tributo, com a disciplina específica das relações jurídicas tributárias que surgirão com a realização de seu fato gerador, observadas as normas gerais estabelecidas em lei complementar”. (MANNRICH, Nelson; VASCONCELOS, Breno Ferreira Martins. Contribuição sindical compulsória: constitucionalidade de sua extinção. In: Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária. São Paulo: Síntese, v. 29, nº 349, julho 2018, p. 27).

17 “Com a Lei nº 13.467/2017, a contribuição sindical prevista em lei deixou de ter natureza tributária, por não ser mais uma prestação compulsória (art. 3º do CódigoTributário Nacional), passando a ter naturezapreponderantemente privada, embora de certaforma atípica ou sui generis”. (GARCIA, Gustavo, Filipe Barbosa. Constitucionalidade da contribuição sindical facultativa: confirmação pelo STF. In: Revista Eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, v.7, n. 71, ago/set, 2018, p.16).

18 Em defesa da inconstitucionalidade da Lei nº 13.467/2017 em face da necessidade de lei complementar para alterar a matéria da contribuição sindica aferir artigo: PASSO, André Franco de Oliveira; NICOLADELI, Sandro Lunard; NASCIMENTO, Giovani Soares do. Apontamentos jurídico-políticos acerca da contribuição sindical compulsória no contexto pós-reforma. In: Revista Eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, v.7, n.

71, ago/set, 2018. Disponível em: <http://www.mflip.com.br/pub/escolajudicial/#page/1>. Acessado em: 20 de setembro de 2018.

19 “Contribuições especiais. Não cabe à lei complementar de normas gerais definir seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. As contribuições especiais não se incluem no comando daalínea a, exclusivo para os impostos discriminadosna Constituição. Assim, a definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes das contribuições sociais não será feita pela lei complementarde normas gerais em matéria tributária, mas pelas’leis específicas que as criarem. Normalmente, exige-se apenas lei ordinária, o que somente é afastadoquando a Constituição expressamente exige leicomplementar, como é o caso da competência residual da União para a criação de contribuições parao custeio da Seguridade Social (art. 195, § 4°, da Constituição)”. (PAULSEN, Leandro. Direito tributário – Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 89).

20 “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURIDICAS. Lei nº 7.689, de 15.12.88. (...)

II – A contribuição da Lei nº 7.689, de 15.12.88, e uma contribuição social instituída com base no art. 195, I, da Constituição. As contribuições do art. 195, I, II, III, da Constituição, não exigem, para a sua instituição, lei complementar. Apenas a contribuição do parag. 4. do mesmo art. 195 e que exige, para a sua instituição, lei complementar, dado que essa instituição deverá observar a técnica da competência residual da União (CF, art. 195, parag. 4.; CF, art. 154, I). Posto estarem sujeitas a lei complementar do art. 146, III, da Constituição, porque não são impostos, não há necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base de cálculo e contribuintes (C.F., art. 146, III, “a”).

(...)”. (STF, Pleno, RE nº 138.284/CE, Min. Carlos Velloso, julgado em 01/07/1992, DJ 28/08/1992).

21 “(...) a lei ordinária que alterou os artigos da CLT pertinentes à contribuição sindical é constitucional, tornou facultativa a contribuição sindical, condicionada à prévia e expressa manifestação de vontade do empregador,

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CAPA reclassificando-a como prestação de natureza civil, não mais tributária”. (MANNRICH, Nelson; VASCONCELOS, Breno Ferreira Martins. Contribuição sindical compulsória: constitucionalidade de sua extinção. In: Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária. São Paulo: Síntese, v. 29, nº 349, julho 2018, p. 27).

22 Constituição Federal de 1988. Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: (...)

IV – a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei; (...)

23 “A isenção, de outro lado, pressupõe a incidência da norma tributária impositiva. Não incidisse, não surgiria qualquer obrigação, não havendo a necessidade de lei para a exclusão do crédito. A norma de isenção sobrevém justamente porque tem o legislador a intenção de afastar os efeitos da incidência da norma impositiva que, de outro modo, implicaria a obrigação de pagamento do tributo”. (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 228) 24 Código Tributário Nacional. Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I – a instituição de tributos, ou a sua extinção; 25 “(...). Quando a referência é à lei, entende-se lei ordinária. A exigência de lei complementar para certos casos, de resolução do Senado etc.,é sempre expressa no Texto Constitucional. (...). (PAULSEN, Leandro. Direito tributário – Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 806).

26 Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5288954>.

27 Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5471945>.

28 Disponível em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo908.htm>. Acessado em: 22 de agosto de 2018.

29 “É cediço que muitos sindicatos profissionais, com fundamento no inciso III do art. 8ª da Constituição Federal, passaram a convocar assembleias específicas com o objetivo de obter a autorização coletiva do desconto da contribuição sindical em nome de seus representados. E a pergunta, neste caso, é uma só: tal procedimento tem o condão de efetivamente substituir a vontade prévia e por escrito dos trabalhadores?

Consoante os sindicatos profissionais, que estão se valendo de tal procedimento, a autorização coletiva do desconto da contribuição sindical é lícita, se feita mediante assembleia geral, nos termos do estatuto, caso seja obtida a aprovação do desconto através da convocação de toda a categoria representada especificamente para essa finalidade. (CALCINI, Ricardo Souza. A Contribuição sindical e o seu recolhimento facultativo. In: Revista de Direito do Trabalho – RDT. São Paulo: RT, v. 191, 2018, p. 45).

30 “Todavia, ainda que muitas entidades sindicais estejam convocando assembleias com o único objetivo de substituir a vontade de cada funcionário – autorizando, coletivamente, o desconto da contribuição sindical em nome dos seus representados – certo é que dito procedimento não detém nenhuma legitimidade e/ou embasamento legal, estando eivado de plena e absoluta nulidade.

E isso ocorre porque, em nenhum momento, a legislação consolidada passou a estabelecer que as assembleias dos sindicatos pudessem substituir a vontade individual e expressa de cada trabalhador. Ao contrário, a lei é clara ao falar em “prévia e expressa autorização dos empregados”, o que não compreende, naturalmente, a deliberação das entidades sindicais, às quais a nova lei não conferiu legitimidade para tal procedimento”. ((CALCINI, Ricardo Souza. A Contribuição sindical e o seu recolhimento facultativo. In: Revista de Direito do Trabalho – RDT. São Paulo: RT, v. 191, 2018, ps. 45-46).

REFERÊNCIAS BARROS, Alice Monteiro de. Curso do direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2017.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: atualizada até a Emenda Constitucional n° 99. Brasília, DF, 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 20 de setembro de 2018. _______. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, RJ, 09 de agosto de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 20 de março de 2018. _______. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 31 de outubro de 1966. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso em: 18 de setembro de 2018.

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Conceito Jurídico Trabalhista, Sindical & Previdenciário

ROCCO ANTONIO RANGEL ROSSO NELSON é Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN. Especialista em Ministério Público, Direito e Cidadania pela Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Norte. Especialista em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Potiguar.

Ex-professor do curso de direito e de outros cursos de graduação e pósgraduação do Centro Universitário FACEX. Membro do Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Responsabilidade Social, vinculado a linha de pesquisa “Democracia, Cidadania e Direitos Fundamentais” do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, campus Natal-Central. Professor efetivo de Direito do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, campus João Câmara. Autor do livro Curso de Direito Penal – Teoria Geral do Crime – Vol. I (1º ed., Curitiba: Juruá, art. 2016); Curso de Direito Penal – Teoria Geral da Pena – Vol. II (1º ed., Curitiba: Juruá, 2017).

ARQUIVO PESSOAL

ARQUIVO PESSOAL

_______. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 1917. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e as Leis nos 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 14 de julho de 2017. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ ato2015-2018/2017/lei/L13467.htm>. Acesso em: 18 de setembro de 2018. _______. Medida Provisória nº 873, de 01 de março de 2019.Altera a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para dispor sobre a contribuição sindical, e revoga dispositivo da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 01 de março de 2019. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Mpv/mpv873.htm#art1>.

Acesso em: 20 de abril de 2019.

CALCINI, Ricardo Souza. A Contribuição sindical e o seu recolhimento facultativo. Revista de Direito do Trabalho – RDT. São Paulo: RT, v. 191, 2018.

CORREIA, Henrique. Julgamento do STF de 29.06.2018: Constitucionalidade da Contribuição Sindical. Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária. São Paulo: Síntese, v. 29, n. 350, agosto 2018.

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WALKYRIA DE OLIVEIRA ROCHA TEIXEIRA é Mestre em educação pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Norte – IFRN. Especialista em Jurisdição e Direito Privado pela ESMARN/UNP, especialista em Ministério Público, Direito e Cidadania pela FESMP. Membro do Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Responsabilidade Social, vinculado a linha de pesquisa “Democracia, Cidadania e Direitos Fundamentais” do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, campus Natal-Central. Auditora Federal, Advogada, Chefe da Auditoria Geral do IFRN.

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CONJUNTURA

DIVULGAÇÃO

Silencioso ajuste fiscal que pode vir do STF

por

Hamilton Dias de Souza e Daniel Correa Szelbracikowski

“

Se o STF modificar sua posição estaremos diante de um ajuste fiscal silencioso e quem pagará a conta desse ajuste fiscal não será toda a sociedade (como deveria ser em um Estado Democrático de Direito), mas apenas aqueles cidadãos que já foram lesados pelo Estado e que em razão disso não tiveram alternativa senão acionar o Judiciário. Nada mais injusto!

O

”

poder público constantemente viola direitos dos cidadãos. Referimo-nos aqui a aposentados e servidores que deixam de receber vencimentos/proventos que lhes são devidos por lei; empresários cujos contratos celebrados com o Estado são descumpridos e pessoas que, lesadas pelos entes públicos, ingressam em juízo para pleitear a recomposição de seus prejuízos. As estatísticas do Conselho Nacional de Justiça demonstram que o poder público (considerados União, Estados e municípios) é o maior demandado no Judiciário e, consequentemente, o maior devedor do país.

Como todo direito possui alguma representação numérica, a jurisprudência reiterada dos tribunais estabelece que as dívidas devam ser atualizadas no tempo. Com isso preserva-se a essência dos direitos que são perseguidos em juízo, em especial quando os processos judiciais demoram décadas para serem julgados.

Uma relevante observação: os processos atrasam no Judiciário não apenas em função das limitações materiais e humanas de juízes e tribunais, mas especialmente porque o próprio Estado apresenta todo e qualquer tipo de recurso, incidente e oposição para procrastinar o encerramento dos processos nos quais é parte.

Há uma cultura do poder público de eternizar os processos, seja para aguardar eventuais alterações jurisprudenciais que lhes beneficiem (infelizmente comuns no Brasil) ou para “jogar a conta para frente”. A apresentação de incidentes protelatórios ocorre sobretudo depois do trânsito em julgado das ações, isto é, no curso de suas respectivas execuções ou ações rescisórias.

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Conceito Jurídico Trabalhista, Sindical & Previdenciário

HAMILTON DIAS DE SOUZA é advogado mestre e especialista em Direito Tributário; especialista em direito tributário; sócio fundador e sócio da Advocacia Dias de Souza.

ARQUIVO PESSOAL

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Em razão dessa demora sistêmica, a incidência de correção monetária é assegurada pela jurisprudência como forma de garantir ao credor do Estado o recebimento exato daquilo que lhe é devido. Nem mais, nem menos. Como dizem os tribunais, “A correção monetária não é um plus que se acrescenta, mas um minus que se evita”.

De tempos em tempos, porém, o Estado edita leis para burlar essa jurisprudência e estabelecer a correção monetária de seus débitos a partir de índices que não refletem a inflação.

Foi o que aconteceu em 2009, quando da edição da Lei 11.960 que previu a incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos públicos. A pretensão é uma só: reduzir a dívida do Estado às custas dos direitos dos cidadãos.

Em 2017 essa questão chegou ao Supremo Tribunal Fedeal que declarou a inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária na esteira dos votos proferidos pelos ministros Luiz Fux, Edson Fachin, Roberto Barroso, Marco Aurélio Mello (em parte), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. O tema não era propriamente novo. Em 1992 o STF já havia declarado a imprestabilidade da TR como índice de correção (ADI 493), posição também seguida em 2015 (ADI 4357). O fato é que, ao menos desde 2017, todos os tribunais do país seguiram o STF e determinaram a substituição da TR pelo IPCAe (IBGE) como índice de correção monetária dos débitos públicos não tributários.

Imaginava-se que a questão estava definitivamente sedimentada no Judiciário!

Ocorre que, em sessão realizada em 06/12/18, o STF iniciou a apreciação de embargos de declaração opostos pelos entes devedores e sinalizou com a parcial modificação de sua decisão, de modo a modular os efeitos de sua decisão e manter a aplicação da inconstitucional TR como índice de correção no período 01/07/09 (data de edição da Lei) até 25/03/15 (data em que o STF declarou a inconstitucionalidade do regime especial de pagamento dos precatórios de Estados/Municípios e de sua respectiva atualização pela TR).

Não é preciso muito esforço para perceber que a proposta de modulação de efeitos redundará na diminuição do patrimônio - logo, dos direitos - dos credores do Estado. Para se ter uma ideia, o patrimônio do credor decresce em 37,61% quando a atualização é feita pela TR e não pelo IPCA-e no período.

Como disseram os próprios entes públicos em manifestações apresentadas ao STF, são bilhões de reais retirados do patrimônio dos credores quando se deixa de atualizar as dívidas pelos índices que refletem a inflação para aplicar a TR que, em vários meses, resulta em zero ou valores negativos. Na ponta do lápis, é vantajoso para o Estado negligenciar direitos e congestionar o Judiciário quando este permite que suas dívidas sejam pagas depois de muitos anos e apenas em parte.

Se o STF modificar sua posição estaremos diante de um ajuste fiscal silencioso e quem pagará a conta desse ajuste fiscal não será toda a sociedade (como deveria ser em um Estado Democrático de Direito), mas apenas aqueles cidadãos que já foram lesados pelo Estado e que em razão disso não tiveram alternativa senão acionar o Judiciário. Nada mais injusto!

Há, ainda, outra questão intransponível. A modulação de efeitos só se justifica quando a decisão do Tribunal Constitucional de alguma forma implica surpresa às partes ou à sociedade. Contudo, o STF vem declarando a imprestabilidade da TR como índice de correção monetária desde 1992. E essa tem sido a orientação de todos os tribunais e manuais de cálculos da Justiça Federal. Ora, se não houve modificação ou ruptura da jurisprudência sobre o tema, além de imoral, a modulação de efeitos é simplesmente incabível sob o prisma técnico.

Seguramente o STF levaria isso em consideração no julgamento que teve continuidade em 20 de março, mas por pedido de vista formulado pelo ministro Gilmar Mendes foi suspenso pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

DANIEL CORRÊA SZELBRACIKOWSKI é advogado mestre e especialista em Direito Tributário; especialista em direito tributário; sócio fundador e sócio da Advocacia Dias de Souza.

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DIVULGAÇÃO

CONTEXTO

A reforma da previdência e a capitalização de direitos fundamentais por

Sérgio Henrique Salvador

“

Poderia sim defender a proposta, se objetivamente clara, responsável e tecnicamente comprovadora de uma efetiva política de inserção, integração e proteção previdenciária, nos exatos termos do que o horizonte de 1988 e o constitucionalismo do bem-estar procuram retratar.

E

”

m seu bojo, traz a proposta de Emenda Constitucional nº 6 de 2019 um pacote de diversificadas alterações ao já complexo sistema previdenciário nacional, como se de uma hora para a outra, o texto proposto e suas poucas disposições pudesse exaurir e a contento os anseios de toda comunidade envolvida.

Assim, propostas sobre os regimes previdenciários existentes, novos parâmetros contributivos, regras para a transição, alteração e extinção de prestações, mudanças até mesmo em premissas do processo judicial previdenciário, e outras, ganham ares de problematização parlamentar que se vale de premissas dogmáticas, exclusivamente econômicas, além de estarem dissociadas, em muitas vezes, da força normativa constitucional.

Dentre as diretrizes propostas, tem-se a grande novidade em se tentar inserir no solo pátrio o regime previdenciário da “capitalização”, em contraponto ao conhecido e existente regime da “repartição simples”.

Aqui, talvez, um dos pontos mais polêmicos desse intricado debate, agravado pela rapidez da tramitação, da ausência de um tecnicismo de qualidade e da democrática participação de todos, premissas essas, infelizmente distantes de verificação prática.

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Conceito Jurídico Trabalhista, Sindical & Previdenciário

Ao contrário, mesmo em cenários de alta indagação e de pontuais tópicos polêmicos em demasia, é que toda a sociedade civil deveria contribuir.

Essa a leitura substancial da gestão partilhada ou “quadripartite” do artigo 194, VII da Constituição Federal e que não deixa dúvidas sobre seu real sentido, sem comportar dilações, negociações ou relativizações.

Lenio Streck observa nesse cenário que: A Constituição não é simples ferramenta; não é uma terceira coisa que se interpõe entre o Estado e a Sociedade. A Constituição dirige; constitui. A força normativa da Constituição não pode significar a opção pelo cumprimento ad hoc de dispositivos menos significantes da Lei Maior e o descumprimento sistemático daquilo que é mais importante – o seu núcleo essencial fundamental.1

Logo, aqui notória é uma indesejável ofensa ao texto constitucional, por não franquear aos atores sociais efetiva participação na criação, gestão e debate do modelo reformador apresentado, nascido de maneira unilateral e a revelia de seus principais envolvidos.

Portanto, o debate a respeito ainda se agrava com essas nuanças, quando em seu bojo, o pacote proposto traz uma abrupta mudança de regimes de financiamento, sem um acurado estudo a respeito e sem clarear seus meandros da estrutura do que se pretende e o que ocorre com o objetivo da se implantar o sistema de capitalização.

Eis os dispositivos dessa proposição: Art. 40. [...] § 6º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão para o regime próprio de previdência social o sistema obrigatório de capitalização individual previsto no art.

201-A, no prazo e nos termos que vierem a ser estabelecidos na lei complementar federal de que trata o referido artigo. [...] Art. 201-A. Lei complementar de iniciativa do Poder Executivo federal instituirá novo regime de previdência social, organizado com base em sistema de capitalização, na modalidade de contribuição definida, de caráter obrigatório para quem aderir, com a previsão de conta vinculada para cada trabalhador e de constituição de reserva individual para o pagamento do benefício, admitida capitalização nocional, vedada qualquer forma de uso compulsório dos recursos por parte de ente federativo.2

Aqui, pois, um nevrálgico ponto, novidade ao sistema existente, sem falar de que o recado de que como será estruturado no futuro sequer está nítido nos dispositivos da proposta, onde escolhido que foi o caminho de uma regulamentação futura por lei complementar.

Essencialmente, a diferenciação ou o que se pretende é de sensível mudança no modelo existente da proteção previdenciária, pois, nos ares da capitalização o ente estatal se retira e tão somente o trabalhador irá contribuir para si, criando uma conta individual para que no futuro, após cumprir determinados requisitos, até então desconhecidos pela proposta, poderá invocar o abrigo previdenciário e certamente a menor, incompleto e de extremada fragilidade.

Capitalizar um sistema previdenciário é o mesmo que afastar qualquer intervenção estatal ou ainda patronal/empresarial do processo, deixando o trabalhador isolado em um regime incerto e que, curiosamente, teve pouco êxito nos poucos países que o adotaram.

Assim, essa premissa proposta fere fulcralmente o âmago da estruturação criada para o bem-estar, justiça social, integração, inserção, participação e distribuição, aspectos esses inegociáveis e naturalmente erigidos a partir do paradigma de 1988 que apregoou sonhos a serem implementados, com solidariedade social e equidade na participação de todos.

Nesta direção, Luis Roberto Barroso descreveu que: É inegável que a Constituição de 1988 tem a virtude de espelhar a reconquista dos direitos fundamentais, notadamente os de cidadania e os individuais, simbolizando a superação de um projeto autoritário, pretensioso e intolerante que se impusera ao País. Os anseios de participação, represados à força nas duas décadas anteriores, fizeram da constituinte uma apoteose cívica.3

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CONTEXTO A bem da verdade, muitos desses anseios sequer ganharam ares de implementação, viabilização, mas a inspiração e o planejamento de consecução futura não merecem desprezo, sob pena de desnaturar conquistas e os valores consolidados ao longo dos anos.

Neste contexto, a repartição simples se justifica e se legitima, tendo em vista que envolvida por uma importante solidariedade social que requer a participação de todos os atores sociais, para que contribuam na construção coletiva de implementação das premissas do bem -estar social.

Negar tal evidência é desprezar todo um acervo de metas valorativas a que a dimensão constitucional dispôs, retrocedendo e muito as conquistas, sobretudo acerca da efetivação de direitos fundamentais de onde os direitos previdenciários se veem inseridos.

Paulo Bonavides a esse respeito destaca que: Nenhum princípio é mais valioso para compendiar a unidade material da Constituição que o princípio da dignidade da pessoa humana. Quando hoje, a par dos progressos hermenêuticos do direito e de sua ciência argumentativa, estamos a falar, em sede de positividade, acerca da unidade da Constituição, o princípio que urge referir na ordem espiritual e material dos valores é o princípio da dignidade da pessoa humana.4

Inegavelmente, no mínimo, o ideário da capitalização merecia longa e clara discussão, com a divulgação de todos os seus passos, mediante um estudo responsável, técnico e demográfico que demonstre, com clareza, a segurança de que uma efetiva e acessível proteção previdenciária, nos moldes do desejado pelo Constituinte Originário, também ocorra a seus aderentes e que garantias desse desejado modelo sejam criadas para o abrigo de seus participantes.

Certo, que experiências neste sentido demonstram totalmente o contrário, um distanciamento do ente estatal, o isolamento dos trabalhadores, a corrosão dos benefícios quando deferidos, ausência de garantias e outros notórios problemas desse modelo de financiamento.

Ademais, o modelo brasileiro é demasiadamente complexo, com grandes divergências pelos mais variados fatores, como a extensão geográfica, expectativa de sobrevida, acesso ao mercado de trabalho, níveis de educação e outros fatores.

O que está nítido é que ocorrerá, se assim for aprovado, uma grave mudança do próprio perfil do Estado na Constituição, talvez uma das mais graves, considerando que tem entre seus fundamentos “a dignidade da pessoa humana”; “os valores sociais do trabalho” (art. 1º, III e IV, CF88) nos seus objetivos “construir uma sociedade justa e solidária”, além de “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3º, I e III, CF88).

Aqui, tem-se a principal intenção de se estabelecer um sistema previdenciário de repartição, ou seja, dividir responsabilidades contributivas e universalizar o acesso aos benefícios e serviços da Seguridade Social para populações urbanas e rurais, com equidade e custeio diversificado.

A bem da verdade, se o modelo de capitalização for aprovado um novo Estado surgirá acerca dos cuidados com a previdência de seus cidadãos, por exemplo, visualizará a distância toda a miserabilidade alheia advinda das vicissitudes da vida e do mercado de trabalho e nada poderá fazer, não poderá buscar a defesa da dignidade dessa pessoa, se não tiver aderido a nenhuma previdência privada, não poderá dar o devido valor ao trabalho do indivíduo, se não tiver aderido a nenhuma previdência privada.

Ocorrerá, desse modo, o predomínio de uma sociedade nada justa e nada solidária, despreocupada em erradicar pobreza, as desigualdades e marginalização, estando juridicamente vivo, mas na sua essência, desprovido de substancialidade constitucional e separado dos atores sociais que serão figuras meramente contributivas, sem contrapartida estatal alguma.

Também, que as experiências foram desastrosas a respeito da implantação do regime de capitalização, tendo os aderentes aposentados desse sistema vivendo em explícitas dificuldades, neutralizando por completo o fundante vetor da dignidade da pessoa humana.

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Um recente e primoroso estudo da Universidade de Goiás trouxe as seguintes informações a respeito: O regime de capitalização não protege o trabalhador no período de desenvolvimento das atividades laborais. O INSS, por exemplo, protege o trabalhador diante de uma série de eventos que podem colocar em risco o desenvolvimento de suas atividade produtivas. Apenas em dezembro de 2018 foram destinados 2,5 bilhões de reais para cobertura de benefícios como auxílio doença, auxílio acidente, auxílio-reclusão, aposentadoria por invalidez, salário-maternidade, além dos auxílios acidentários, entre outros. Esse conjunto de benefícios representou 5,8% do valor total gasto, em dezembro de 2018, do INSS. É justo indagar, diante desse contexto, se o sistema de capitalização individual protegeria os trabalhadores no período laboral? É justo presumir, diante da desoneração dos empregadores, que essa reforma da previdência privilegia o capital em detrimento do trabalho.5

Andras Uthoff, consultor do Instituto “Igualdad”, economista e professor da Universidade do Chile, testemunha e adverte a este respeito que: Apesar dos subsídios estatais, 80% das aposentadorias pagas no Chile estão abaixo do salário mínimo e 44% estão abaixo da linha da pobreza. O sistema fracassou e seria uma completa loucura implementá-lo no Brasil.6

Associa-se ainda que as poucas experiências internacionais a respeito da capitalização fracassaram, não existindo um modelo hígido sequer que possa ser parâmetro de consecução em solo pátrio, terreno, aliás com notórias rachaduras (divergências) de toda ordem.

Poderia sim defender a proposta, se objetivamente clara, responsável e tecnicamente comprovadora de uma efetiva política de inserção, integração e proteção previdenciária, nos exatos termos do que o horizonte de 1988 e o constitucionalismo do bem-estar procuram retratar.

Em sentido oposto, o desejo desta mudança nada mais servirá, senão para capitalizar direitos fundamentais, arduamente construídos e arquitetados, que requer o esforço coletivo, solidário e de todos os atores sociais no ciclo de sua defesa, a fim de que as metas valorativas de um povo não se esvazie, no mesmo contexto de esvaziamento que qualifica a capitalização.

NOTAS STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermeneutica e Teorias Discursivas da possibilidade de respostas corretas ao direito. 3 ed. rev. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 112.

2 https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2192459 3 BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 8.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 41.

4 BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 233.

5 ARRAIS, Tadeu Alencar. Pequeno atlas da tragédia previdenciária brasileira [recurso eletrônico] / Tadeu Alencar Arrais, Juheina Lacerda Viana. – Goiânia: IESA : Gráfica / UFG, 2019.

6 http://sinprojf.org.br/no-chile-capitalizacao-transformou-adultos-de-classe-media-em-idosos-pobres/?fbcli d=IwAR0lkNO1ZmtKJssNKmuTNWKhw1l7yXWkybziWXc6ndQkvEpPBOOzbYhLWtE.

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SÉRGIO HENRIQUE SALVADOR é Mestre em Direito (Constitucionalismo e Democracia) pela FDSM. Pós-Graduado em Direito Previdenciário pela EPD/SP e em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Conselheiro da 23ª Subseção da OAB/MG. Professor Universitário.

Escritor pelas Editoras Conceito, LTr e RT. Integrante do Comitê Técnico da Revista Síntese de Direito Previdenciário. Membro da Rede Internacional de Excelência Jurídica. Advogado em Minas Gerais.

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FICHÁRIO JURÍDICO

Terceirização de serviços na União – Decreto nº 9.507, de 21 de setembro de 2018 – Breves comentários por

Ivan Barbosa Rigolin

“

O mais sintético decreto que regia este tema das regras pontuais para as terceirizações pretendidas pelo governo federal, ao tempo em que inexistia a dita reforma trabalhista e que portanto sofria a forte injunção da jurisprudência trabalhista da ocasião, foi substituído por este Decreto nº 9.507/18. Mais detalhado que seu antecessor, está longe entretanto de ser um modelo de regulamento, como nesta rápida resenha que deverá ser possivelmente observado. E não deverá produzir resultado diferente, no plano das contratações governamentais, do que seria de esperar caso simplesmente não existisse, à luz da, e com fulcro apenas na, assim denominada reforma trabalhista de 2017.

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DIVULGAÇÃO

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Conceito Jurídico Trabalhista, Sindical & Previdenciário

N

este artigo se comenta brevemente, artigo por artigo, do Decreto nº 9.507, de 21 de setembro de 2018, que dispõe sobre a contratação de serviços pela União, por seu Executivo, suas autarquias, fundações e empresas estatais.

Tratando-se de um simples decreto executivo que não exerce nenhuma competência delegada por lei alguma ao Presidente da República, não se aplica aos demais Poderes da União. Também não se aplica a Estados, Distrito Federal e Municípios, pelo mesmo motivo.

O assunto é local e interno ao Executivo Federal, e, nessa esteira, às entidades institucionalmente vinculadas àquele Poder.

Caso entretanto algum Estado ou algum Município queira encostar no decreto e dele valer-se para disciplinar suas terceirizações de serviço – como é usual praticar-se em nosso país quanto às mais variadas matérias que a União disciplina para o seu âmbito –, naturalmente pode fazê-lo, indicando-se esse fundamento de modo expresso sempre que for o caso.

Mas cada Estado e cada Município pode também, como fez a União, regrar este tema das terceirizações para o seu respectivo âmbito, sem nenhum necessário paralelismo ou simetria com a União, devendo observar apenas as leis nacionais – e não apenas aquelas federais para a União – existentes sobre esta matéria.

Transcreve-se todo o texto do Decreto, sem no entanto se repetirem os soltos e alegres subtítulos em negrito que constam da publicação oficial no site Planalto, e cuja explicação é mais difícil que a presença de Pilatos no Credo. Após cada artigo inteiro seguem os comentários.

A razão de ser deste decreto prende-se seguramente às decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a licitude de quaisquer terceirizações de serviço, contratadas tanto pela iniciativa privada quanto pelo poder público, e sejam as atividades contratadas aquelas diretamente respeitantes às finalidades institucionais do ente que contrata, sejam apenas atividades-meio, sem relação com as primeiras e que sempre são necessárias a qualquer empresa, como limpeza, conservação, manutenções, vigilância e outras.

A antiga regra de proibição de inúmeras terceirizações de serviços, consagrada na jurisprudência trabalhista que vigorava, foi invertida com a chamada reforma trabalhista, que foi uma profunda modificação da CLT deflagrada em 2017, e a qual ensejou ações judiciais contrárias e de resistência àquelas modificações. O STF, suscitado para dirimir a prebenda, já em 2018 declarou a constitucionalidade das novas regras da reforma trabalhista, que permitem a ampla terceirização.

Diante disso, o Executivo federal por certo entendeu necessário disciplinar, para o seu plano, este tema das terceirizações, e com esse fim editou o decreto organizativo.

Se não o tivesse feito a administração interna do Executivo federal seria mais ou menos exatamente a mesma, e o decreto se afigura de certo modo como a pedra na sopa do anedotário popular, com a qual ou sem a qual a sopa restaria tal e qual. Entretanto, já que existe, merece alguns comentários.

Decreto nº 9.507, de 21 de setembro de 2018 Dispôe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços de administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, caput, inciso IV e VI, alínea “a”, da Constituição, e tendo em vista o disposto no § 7º do art. 10 do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, e na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, DECRETA: CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Art. 1º Este Decreto dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

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FICHÁRIO JURÍDICO COMENTÁRIO Nada de novidade, a esta altura. O artigo apenas expõe o escopo do decreto, que somente a ementa resumiria com perfeição. Execução indireta é o mesmo que terceirização: serviços executados por terceiros, que não integram o corpo funcional do ente público.

São apenas serviços de que se trata, porque se não forem realizadas pelo pessoal próprio as obras são sempre terceirizadas, e as compras, obviamente, também, já que ninguém compra algo de si mesmo. Os serviços, ou terceiro setor da economia, são o grande fulcro da preocupação de todos desde algumas décadas.

Art. 2º Ato do Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão estabelecerá os serviços que serão preferencialmente objeto de execução indireta mediante contratação.

COMENTÁRIO Dispositivo de rematada inutilidade, é tão profícuo quanto aparelhos de ar condicionado para esquimós. Se qualquer Ministro estabelecer quaisquer prioridades sobre serviços a serem terceirizados, ou se não o fizer, o resultado para a Administração será virtualmente o mesmo. Prioridades em nosso país, se não forem para idosos em filas, são sempre de escassa serventia. Lembram sermões na igreja.

Cada ente público precisa de serviços assim ou assado, e os contratará quando puder, e não será nenhum ato de Ministro, que em geral é nomeado para atender a indicação de partido que apoiou o Presidente da República n´algum momento de conveniência recíproca, que inverterá essas necessidades.

CAPÍTULO II – DAS VEDAÇÕES Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços: I – que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle; II – que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias; III – que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e IV – que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. § 1º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam os incisos do caput poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado. § 2º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de fiscalização e consentimento relacionados ao exercício do poder de polícia não serão objeto de execução indireta.

COMENTÁRIO Enfim tem início o decreto, mas de forma tão embaraçosa que leva a considerar: se todo o decreto é assim, então de fato não precisaria existir. Além das platitudes habituais em regulamentos, indica que o autor – que obviamente não é quem o assina – não sabe exatamente o que se pretende proibir ou permitir, e com seus sós dois pés pisa em todas as canoas por perto, no afã de não desagradar a ninguém.

Seja permitido um comentário político: tal atitude de tentar conciliar opostos inconciliáveis, autêntica praga da política administrativa, é uma das que com urgência precisa mudar

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ano III - nº 29 - maio de 2019

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na política brasileira. O atual Presidente da República empenhou-se até o fundo da alma para aprovar a reforma trabalhista que permitiu a ampla terceirização – e essa foi uma das suas melhores realizações -, porém com este art. 3º parece dizer, bem à brasileira, que não é bem assim, ou desculpe qualquer coisa, ou algo do gênero. Imagine-se precisar desagradar alguém...

O caput parece indicar atividades que não podem ser terceirizadas, mas somente inventa a roda e repete o óbvio ululante, como se algum dia as atividades elencadas nos incisos I a IV pudessem ser desempenhadas por terceiros à administração: decidir quanto a planejamento institucional; planejar atividades estratégicas; poder de polícia e outorga de serviços públicos, e organização do pessoal do serviço público.

Algum dia alguém, ainda que em delírio ou ao menos fortemente alcoolizado, imaginou licitar serviços como de formular estratégias de governo? De planejamento institucional? De organizar ou formular o poder de polícia? De deliberar como organizar o pessoal do serviço público? Para quê serve o Estado, senão para desenvolver essas e outras atividades essenciais e exclusivas do poder público, como são diplomacia, magistratura, ministério público, tributação, tribunal de contas? Quando se licitar a presidência da república, então isso também fará sentido.

Mas não cessa por aí a estranheza, porque o § 1º menciona que os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam os incisos do caput poderão ser terceirizados. Pergunta-se: os serviços dos incs. I a IV são auxiliares, acessórios ou instrumentais? Planejamento governamental é acessório e instrumental? Formulação de estratégias de governos é atividade auxiliar? Então o que seriam funções de Estado?

Observe-se que a redação do parágrafo não esclarece se “dentro das atividades relacionadas nos a incs. I a IV os serviços que lhes forem acessórios ou auxiliares poderão ser terceirizados”, ou algo assim, mas generaliza a todos como auxiliares, acessórios e instrumentais... e de duas uma: ou a língua portuguesa continua desconhecida das autoridades ou o problema é mais grave, e pessoal das mesmas autoridades expedidoras do decreto.

E o aparente rigor do caput, para onde vai, e a quê se destina? Então se deverá concluir, a esta altura e vista a exceção, que aquelas atividades não podem ser terceirizadas, mas podem?

O § 2ª supre essa falha redacional ao evidenciar que dentre os serviços vinculados ao poder de polícia podem existir alguns acessórios, porém a relevância da norma é nenhuma, porque a proibição de os terceirizar já constava do caput.

Art. 4º Nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista controladas pela União, não serão objeto de execução indireta os serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários,exceto se contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, tais como na ocorrência de, ao menos, uma das seguintes hipóteses: I – caráter temporário do serviço; II – incremento temporário do volume de serviços; III – atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente; ou IV – impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere. § 1º As situações de exceção a que se referem os incisos I e II do caput poderão estar relacionadas às especificidades da localidade ou à necessidade de maior abrangência territorial. § 2º Os empregados da contratada com atribuições semelhantes ou não com as atribuições da contratante atuarão somente no desenvolvimento dos serviços contratados. § 3º Não se aplica a vedação do caput quando se tratar de cargo extinto ou em processo de extinção. § 4º O Conselho de Administração ou órgão equivalente das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União estabelecerá o conjunto de atividades que serão passíveis de execução indireta, mediante contratação de serviços.

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FICHÁRIO JURÍDICO COMENTÁRIO A quem já iniciava a desconfiar da inutilidade deste decreto, este art. 4º fornece amplo material de convicção. Não foi ainda desta vez que o Executivo federal aprendeu a escrever decretos.

Versado num enigmático administrativês de quem pensa que conhece pessoal do serviço público mas que ainda não sabe a diferença entre cargo (estatutário) e emprego (trabalhista), e que insiste na formulação plano de cargos e salários quando se sabe que cargo não tem salário mas vencimento ou subsídio, e que as estatais não têm cargos mas somente empregos, perde-se em contradições, contrassensos e atecnias de variado matiz.

O caput é tecnicamente trágico. A idéia que tenta expressar não faz nenhum sentido técnico em administração, nem de lógica redacional. Pretende proibir, nas estatais, terceirização de serviços de organização de pessoal quando as empresas contratandas tiverem profissionais da mesma carreira de algum servidor da estatal. Até este ponto o dispositivo, que deve ter inspiração n’alguma vaga idéia de “protetividade das funções dos servidores das estatais”, é de suma infelicidade.

Uma só indagação o demonstra: se por exemplo o trabalho pretendido é de reorganização das carreiras da estatal dentro das diretrizes dadas pela estatal, e se no quadro da estatal existir algum emprego de Administrador, ou de Técnico em Administração, então pelo caput a contratanda não pode ter em seu quadro nenhum Administrador e nenhum Técnico de Administração – sendo que esses são os profissionais que por excelência desenvolverão aquele trabalho, pois que a matéria é sua por excelência! Qual a lógica desta idéia?

Se o trabalho é de consultoria jurídica, ou de advocacia especializada, então a estatal que pretender contratá-lo não pode ter nenhum Advogado – o que contraria firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, evidentemente, não será atingida nem alterada por uma bobagem como esta!

E a lei de licitações, que expressamente admite aquelas contratações de terceiros em matéria jurídica sem jamais exigir que o ente público contratante não tenha profissionais da mesma área objeto do contrato, estaria por acaso revogada por esta, data venia, indigência jurídica?.

Mas não cessam por aí as impropriedades do caput. Após “proibir” contratações nas circunstâncias acima, abre a seguinte exceção: exceto se contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, tais como na ocorrência de, ao menos, uma das seguintes hipóteses – e o destaque é nosso.

Por todas as deidades do Olimpo, que estaria o caput pretendendo dizer? Exceto se contrariar... o que contrariar o que? – pergunta-se. O que naquele enunciado poderia contrariar o que? A contratação da empresa? A utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários – seria isso que eventualmente poderia contrariar os princípios administrativos, etc., etc.? O texto não fecha... e deve integrar os chamados conceitos indeterminados, ou as normas jurídicas em branco...

Será que o autor do decreto compreende o que escreveu? E será que a presidência da república não dispõe de revisor, ou de assessoria técnica mínima que coíba uma degradação técnica desse porte?

Absolutamente imprestável o caput, as quatro exemplificativas hipóteses que enuncia, como para permitir a terceirização dos serviços referidos, praticamente arrombam a restritividade que o caput pretendeu emprestar a estas terceirizações, pois que em alguma das hipóteses dificilmente qualquer serviço deixaria de se enquadrar, bastando justificar. Assim, a restritividade que não tinha razão nenhuma de ser perde toda a eficácia... que já não tinha.

E, nessa lamentável esteira, os quatro parágrafos são incomentáveis. Nada dizem, não estabelecem regra alguma acerca de nada, não proíbem nada e não valem a tinta gasta na sua redação. Uma só demonstração disto é o § 2º, que reza: Os empregados da contratada com

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atribuições semelhantes ou não com as atribuições da contratante atuarão somente no desenvolvimento dos serviços contratados.

Pergunta-se ao autor: a) atribuições semelhantes ou não? Serem semelhantes ou não serem dá no mesmo? Onde o texto quer chegar?; b) os empregados da contratada atuarão apenas no desenvolvimento das atividades contratadas. Acaso o autor do decreto imaginaria que os empregados da contratada desenvolveriam outros serviços, a bel-prazer e alegremente, que não aqueles para os quais foram contratados? Varrer o chão da repartição? Manicure para as servidoras da estatal? Desinfetar as caixas d´água? Palestras ecológicas? Imagine-se a diretoria das estatais federais, em que palpos de aranha estarão enleadas se tentarem obedecer este decreto...

Curioso: toda a evolução institucional que a reforma trabalhista ensejou ao país decretos como este quase apagam da história. Considerando a história dos decretos brasileiros, talvez o direito nacional evoluísse à grande se o Executivo parasse de expedir decretos, na medida em que ninguém deveria realizar o que não sabe.

A parte final do inciso IV do art. 84 da Constituição faz por merecer uma revisão, até porque se a lei não puder ser executada somente pelo seu conteúdo, então pela experiência brasileira não será mixórdia alguma de decreto, como este que se comenta e como a grande maioria dos decretos brasileiros, que poderá conferir-lhe aquela exequibilidade.

Art. 5º É vedada a contratação, por órgão ou entidade de que trata o art. 1º, de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que tenham relação de parentesco com: I – detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou pela contratação; ou II – autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade.

COMENTÁRIO Dispositivo de fim moralizador e que visa impedir o tráfico de influência entre os contratantes entes federais e empresas dirigidas por parentes de autoridades federais.

Está substantivamente correto, porém na sua aplicação ensejará as dúvidas tradicionais sobre parentesco e sobre a referida área responsável pela demanda ou pela contratação.

Quanto ao parentesco, volta à baila a definição jurídica de parente, dentro da complicadíssima classificação do Código Civil e mesmo fora dela, quando surgem questões como se cunhado é parente ou não, as quais questões muita vez apenas a jurisprudência superior resolve.

E quanto à área responsável pela demanda. na prática ela poderá ser o ministério, ou o departamento, ou a divisão, ou o setor, ou a seção, ou a subseção ou a unidade mais que existir, dependendo do critério empregado a cada o momento pelo ordenador da despesa. Talvez se se deixasse em aplicação apenas o princípio da impessoalidade, singelamente referido no art. 37 da Constituição, o resultado seria mais controlável.

Sim, porque, subjetividade por subjetividade, sejamos econômicos e fiquemos apenas com a enunciação do princípio – e o decreto neste momento, ainda que de propósito correto, atua como o instrutor que após explicar detalhadamente ao aluno algum assunto abarrota-o de dúvidas que ele antes não tinha.

Quanto ao inciso II, faltou informar que a autoridade superior o é com relação ao servidor indicado no inciso I, pois que de outro modo o inciso resta sem nenhum sentido.

Comentário final: de vez em quando o artigo dará certíssimo, de vez em quando meio certo, e de vez em quando instaurará um impasse que somente se resolverá por ordem do chefe. Quando todo o fundamento da regra é um princípio constitucional absolutamente subjetivo como é o da impessoalidade, natural que toda a sua aplicação padeça da mesma subjetividade. www.zkeditora.com

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FICHÁRIO JURÍDICO CAPÍTULO III – DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DO CONTRATO Art. 6º Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de planejamento e o objeto será definido de forma precisa no instrumento convocatório, no projeto básico ou no termo de referência e no contrato como exclusivamente de prestação de serviços.

Parágrafo único. Os instrumentos convocatórios e os contratos de que trata o caput poderão prever padrões de aceitabilidade e nível de desempenho para aferição da qualidade esperada na prestação dos serviços, com previsão de adequação de pagamento em decorrência do resultado.

COMENTÁRIO Trata-se de artigo cujo caput é absolutamente inútil por repetir um pressuposto de toda licitação, e que já consta enfaticamente da legislação licitatória há décadas. De proveitoso o dispositivo contém o parágrafo único, a admitir que o edital da licitação da terceirização, e o contrato por conseqüência, fixe uma remuneração variável ao contratado, maior ou menor de acordo com o seu desempenho, e assim com a qualidade do serviço prestado e entregue ao ente público contratante.

Os critérios aferidores desse desempenho, ou os fatores a serem avaliados, todos a serem estabelecidos no contrato e que podem variar de a a z a depender da natureza do objeto, devem ser rigorosamente claros e objetivos, não cabendo nenhum personalismo para o seu exercício; se com eles não concordar o licitante que os impugne a tempo, ou que deles recorra judicialmente, jamais cabendo inconformar-se com a idéia depois de iniciado o jogo.

A idéia provém possivelmente do RDC, o regime diferenciado de contratação, que consigna instituto semelhante.

Art. 7º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos convocatórios que permitam: I – a indexação de preços por índices gerais, nas hipóteses de alocação de mão de obra; II – a caracterização do objeto como fornecimento de mão de obra; III – a previsão de reembolso de salários pela contratante; e IV – a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da contratada aos gestores da contratante.

COMENTÁRIO O edital de licitação de cada terceirização está proibido de: a) nas alocações de mão-de-obra, utilizar índices gerais de preços para atualizar obrigações, sobretudo os pagamentos aos contratados. Assim, somente índices setoriais ou regionais podem ser eleitos para aquele fim. Índices que se iniciem com IG (índice geral), assim como alguns que se iniciam com IN (índice nacional), estão desde logo proibidos. A regra visa evitar injustiças financeiras de parte a parte, partindo do correto pressuposto de que o índice regional traduz mais fielmente que o geral a flutuação de preço dos insumos do objeto contratado, ou de parte relevante dele.

Esta previsão é tecnicamente elogiável, e não se compreende porque se aplica apenas a contratos de alocação de mão-de-obra e não a todo e qualquer contrato de terceirização. E, sem aprofundar no tema e apenas exercitando a futurologia jurídica, já se prevê algum caso em que simplesmente não exista índice setorial ou regional para reajustar aquele objeto, hipótese em que forçosamente precisará ser utilizado um índice geral – e o edital, sabendo-o, já deve indicar qual seja; b) caracterizar o objeto como fornecimento de mão-de-obra. Na esteira da reforma administrativa e do correto equacionamento que teve esta questão de terceirizar mão-de-obra este inciso faz a sua parte, e contribui com a escorreição dos atos convocatórios e dos contra-

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tos de terceirização. É de desejar que todo este cuidado da regra não seja posto a perder pela incúria, pelo desinteresse e pelo despreparo de algumas autoridades locais, as quais ainda poderão permitir caracterizar-se o contrato de trabalho de empregados das empresas contratadas, por mais alertadas e vacinadas que devessem a esta altura estar; c) reembolso de salários (dos empregados das contratadas) pelo(a) contratante. É árduo imaginar como alguma autoridade federal poderia ser tão desavisada a ponto de ignorar que o ente público contratante, no esforço de evitar a caracterização do contrato de trabalho entre esse entes e os empregados das empresas contratadas, está terminantemente proibido de sequer cogitar pagar ou reembolsar salários àqueles empregados, que não são seus servidores nem mantêm qualquer relação empregatícia com quem apenas, e legitimamente, contrata o seu legítimo empregador.

Parece realmente piada imaginar o contrário, como o pareceria uma eventual recomendação para os pais não adicionarem raticida à mamadeira de seus filhos lactantes. Mas ninguém duvide da monumental e aparentemente insuperável imbecilidade humana, que historicamente foi capaz de conduzir nosso país ao buraco em que está; e d) permitir caracterizar-se a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da contratada aos gestores da contratante. Este inciso completa os anteriores na ofensiva de reprimir toda e qualquer possibilidade de caracterização de vínculo empregatício entre empregados da “terceirizada” e o ente público contratante. Nem o edital nem o contrato pode admitir, nem os gestores públicos podem propiciar, que os empregados da terceirizada sejam tratados como servidores do ente público, dando-lhes ordens hierárquicas e lhes impondo uma subordinação funcional que é própria apenas dos servidores do quadro da entidade pública. Isso é inteiramente impróprio e proibido.

Fazendo-o, estarão desbaratando todo um vasto sistema institucional, obtido após encarniçadas batalhas campais no Executivo, no Congresso Nacional e no Supremo Tribunal Federal, numa atitude que em sã consciência lembra sabotagem, e que, se demonstrada, exige processo administrativo e pesada responsabilização.

Art. 8º Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que: I – exijam da contratada declaração de responsabilidade exclusiva sobre a quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato; II – exijam a indicação de preposto da contratada para representá-la na execução do contrato; III – estabeleçam que o pagamento mensal pela contratante ocorrerá após a comprovação do pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS pela contratada relativas aos empregados que tenham participado da execução dos serviços contratados; IV – estabeleçam a possibilidade de rescisão do contrato por ato unilateral e escrito do contratante e a aplicação das penalidades cabíveis, na hipótese de não pagamento dos salários e das verbas trabalhistas, e pelo não recolhimento das contribuições sociais, previdenciárias e para com o FGTS; V – prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra: a) que os valores destinados ao pagamento de férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão efetuados pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato gerador; ou b) que os valores destinados ao pagamento das férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão depositados pela contratante em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, e com movimentação autorizada pela contratante;

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FICHÁRIO JURÍDICO VI – exijam a prestação de garantia, inclusive para pagamento de obrigações de natureza trabalhista, previdenciária e para com o FGTS, em valor correspondente a cinco por cento do valor do contrato, limitada ao equivalente a dois meses do custo da folha de pagamento dos empregados da contratada que venham a participar da execução dos serviços contratados, com prazo de validade de até noventa dias, contado da data de encerramento do contrato; e VII – prevejam a verificação pela contratante, do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS, em relação aos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados, em especial, quanto: a) ao pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário; b) à concessão de férias remuneradas e ao pagamento do respectivo adicional; c) à concessão do auxílio-transporte, auxílio-alimentação e auxílio-saúde, quando for devido; d) aos depósitos do FGTS; e e) ao pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato. § 1º Na hipótese de não ser apresentada a documentação comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS de que trata o inciso VII do caput deste artigo, a contratante comunicará o fato à contratada e reterá o pagamento da fatura mensal, em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação esteja regularizada. § 2º Na hipótese prevista no § 1º e em não havendo quitação das obrigações por parte da contratada, no prazo de até quinze dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços contratados. § 3º O sindicato representante da categoria do trabalhador deve ser notificado pela contratante para acompanhar o pagamento das verbas referidas nos § 1º e § 2º. § 4º O pagamento das obrigações de que trata o § 2º, caso ocorra, não configura vínculo empregatício ou implica a assunção de responsabilidade por quaisquer obrigações dele decorrentes entre a contratante e os empregados da contratada.

COMENTÁRIO Artigo desanimadoramente longo – de certo modo a recordar o Guerra e paz de Tolstoi –, elenca exigências para os contratos de terceirização de que trata o decreto. Salvo pela impossibilidade material ou jurídica, a regra é de que todos os contratos contenham estas previsões dispositivas, à semelhança do que fez o art. 55 da lei nacional de licitações – que é aliás uma oportuna evocação, porque, sendo federais os contratos de que trata o decreto, regem-se antes pela lei de licitações e depois, no que não a contrariar, por este decreto. E não se trata de o específico afastar o geral, porque um decreto específico jamais afasta a incidência de norma geral constante de lei nacional.

O que se deve ressalvar, neste contexto, é a questão das empresas estatais: uma vez que passaram a reger-se, e à sua vida negocial, pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, a chamada lei das estatais, e que essa lei contém amplas disposições sobre contratos nos arts. 68 a 84, então o ambiente das estatais é outro. Daqueles últimos citados o art. 69 equivale, no superior plano da lei das estatais, a este art. 8º do decreto em comentário.

Assim sendo, as estatais federais apenas cumprirão o decreto no que este não colidir com as regras da lei das estatais. A lei das estatais, recorde-se, afasta a incidência da lei nacional de licitações para as estatais em tudo quanto dispuser de novidade dentro do seu escopo – que é exatamente, na forma da Constituição Federal, o de dar o regime jurídico das estatais.

Então, em resumo: a) entes executivos federais, sujeitos à lei de licitações, obedecem o decreto em tudo que já não esteja resolvido na lei de licitações (supondo-se que o decreto não contraria a lei de licitações); e

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b) estatais federais, em princípio não sujeitas à lei de licitações, cumprem a lei das estatais em questão de contratos, e se do decreto restar algo que a lei das estatais não tenha resolvido, então essa parte deverá também ser atendida pelas estatais – e já seja adiantado que essa parte existe, mas essa é outra história, que ficará para outra ocasião.

O artigo contém 7 (sete) incisos, alguns com alíneas, e mais 4 (quatro) parágrafos. O inciso I impõe que o contrato exija do contratado que apresente declaração de que é integralmente responsável por todos os encargos sociais e trabalhistas decorrentes do contrato, e isso, ainda que não esteja escrito, como condição para contratar. Percebe-se nitidamente o medo, de quem foi picado por cobra, de agora ser mordido por linguiça.

Evidencia-se que os entes públicos continuam a temer serem responsabilizados por encargos trabalhistas e previdenciários sem merecer, como foi de triste tradição até passado muito recente, que deixou traumáticas seqüelas. De todos os modos o poder público tenta se resguardar de indevidas responsabilizações como aquelas, e para isso desde logo o decreto exige que o contrato exija do contratando uma declaração de integral responsabilidade por todos os encargos sociais, inclusive trabalhistas, devidos aos seus próprios empregados, de modo a evitar solidariedades ou subsidiariedades processuais tão injustas quão nefastas, em ações que aqueles empregados movam contra seus empregadores e que sempre atingiam o ente público contratante.

Boa medida – tanto quanto água benta, que se não ajudar ao menos mal não faz -, ainda que a sua inteira eficácia ainda precisará ser demonstrada ao longo do tempo, que é o conhecido senhor da razão. Com efeito, o passado da Administração nesta matéria foi tão tenebroso que ainda custa acreditar que os tempos realmente mudaram. Quem vir acontecer, então acreditará.

O inciso II, um pouco fora de lugar nesta posição, determina que já o contrato mesmo contenha a indicação do preposto do contratado, que, na forma do art. 68 da lei das licitações, o representará na execução do contrato. Não mais se dá essa indicação por comunicação do contratado à contratante pública a qual depois se junta ao processo como é de regra a quem não se aplica este decreto, mas direta e expressamente no próprio contrato, como cláusula.

Revela-se exagerada esta exigência que mata tico-tico com canhão, porque o contrato deve dedicar-se a cláusulas mais importantes que a de dizer o nome do preposto do contratado, e até porque se em dado momento for substituído o preposta exigir-se-á nada menos que um aditamento contratual para contemplar a alteração. Much ado about nothing, diria o bardo do Avon.

O inciso III reforça o cuidado evidenciado pelo inciso I, ao fixar que o contrato estabeleça que os pagamentos ao contratado apenas se dêem após este comprovar já haver pago salários e verbas trabalhistas devidas, e recolhido a previdência, inclusive FGTS, em favor dos seus empregados que trabalharam, durante o mês de competência, na execução contratual.

O decreto cerca assim, de todos os modos e por todos os lados, o risco de o ente público contratante vir a sofrer consequências pela inadimplência patronal das terceirizadas que contrate. E as empresas que, porventura e de algum modo, ainda imaginem que poderão comprometer aquele ente público pela falha patronal que é apenas sua, precisam saber que isso não será tão fácil quão fora até bem recentemente. E o papel educativo do decreto se acentua à vista de todos.

O inciso IV mantém a técnica policialesca dos anteriores, e manda que o contrato fixe a possibilidade de rescisão unilateral pelo contratante, com as penas devidas, pelo descumprimento daquelas obrigações trabalhistas e previdenciárias pelo contratado.

Trata-se de bis in idem, já que a própria lei de licitações, art. 78, incisos I e II, admite a rescisão unilateral por não cumprimento das cláusulas contratuais (inciso I), ou pelo cumprimento irregular das cláusulas (inciso II), de modo que o decreto, ainda que pedagogicamente bem intencionado, além de chover no molhado arranha levemente o direito.

Quer-se com isso afirmar que a rescisão neste caso não se dará propriamente porque o decreto, ou o contrato, o quis, mas sim com fundamento na lei de licitações (que rege o contrawww.zkeditora.com

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FICHÁRIO JURÍDICO to salvo no caso das estatais), art. 78, inciso I ou inciso II, uma vez ocorrida a hipótese prevista no contrato, cláusula x (que ali foi inserida por força do decreto).

Num estado democrático de direito é assim e não de outra forma que se aplica o princípio constitucional da legalidade, pois que em direito público não é o decreto, nem muito menos o contrato, o diploma que determinará os motivos de rescisão, mas apenas a lei. Na Venezuela pode ser diferente.

O inciso V, de empolada e muito detalhista redação, manda que o contrato de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra estabeleça: al. a) que os valores destinados ao pagamento pelo contratado de diversas verbas trabalhistas – não salários – apenas seja realizado pelo ente contratante quando da ocorrência do fato gerador, ou seja, não antes nem depois. Vale dizer: o contratante não pagará ao contratado verba para que este pague, por exemplo, férias a seus empregados antes de aquele respectivo direito ser implementado, no que está perfeito. A alínea, porém, ainda justifica esta determinação, o que não é papel de decreto algum. O diploma em seu articulado dispõe mas não justifica, pois que para isso existe a prévia exposição de motivos, com seus consideranda, e al. b) que aqueles valores sejam depositados em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, e com movimentação autorizada pela contratante. Tal mais ou menos já ocorre exatamente assim em grande parte de contratos públicos, nos quais como regra usual se especifica onde, como e quando os pagamentos serão realizados pelo ente contratante. O curioso é a parte final, pela qual parece que o ente contratante precisa autorizar ao contratado a movimentar sua conta bancária, como se isso fosse lógico. Será que o ente contratante se quer ungir de poderes judiciais de bloquear contas bancárias? Não faz sentido, e outra vez se evidencia o trauma do passado.

O inciso VI estabelece que a garantia a ser prestada pelo contratado será de 5% (cinco por cento) do valor do contrato, limitada a duas folhas mensais de pagamento (dos empregados na execução) da contratada, com prazo de validade de até 90 (noventa) dias contados do encerramento do contrato.

Nesse passo o decreto exclui a vontade do ente contratante para fixar em menos ou em mais a garantia, resolvendo a questão em cinco por cento com observância do limite mencionado. Nada ilegal, já que decretos são meras ordens de serviço aos funcionários hierarquicamente subordinados à autoridade executiva – e nada além disso, por mais que encantem a algumas pessoas afeitas a comandar. O que neste caso pode ser operacionalmente difícil – e a final oneroso ao contratante – é exigir a validade da garantia por até três meses além do encerramento do contrato.

O inciso VII a nós parece que já exagera, e muito, no cuidado com o contratado quanto ao cumprimento de suas obrigações patronais. Repete ainda outra vez, e com requintes de detalhamento, tudo que o decreto já vinha impondo ao contrato como fiscalização ao contratado. É enfadonho e a esta altura tornou-se, data venia, chatíssimo. Faz o decreto, tematicamente, parecer o Samba de uma nota só, de Antônio Carlos Brasileiro de Almeida Jobim – que entretanto musicalmente nada tem de chato.

Manda que o ente contratante fiscalize o contratado quanto ao cumprimento de todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias que, mais uma vez, enuncia. O que se recomenda a quem redigir os contratos é simplesmente copiar o texto do decreto neste ponto, pois que se imagina que aquelas autoridades tenham mais o que fazer. Um remédio em demasia prejudica.

Agora, nos parágrafos deste art. 8º, o nível técnico do diploma despenca. Antes tivesse o artigo terminado nos incisos!

O § 1º autoriza a retenção do pagamento ao contratado enquanto este não demonstrar haver cumprido aquelas obrigações patronais, proporcionalmente ao valor em aberto.

Ainda que possivelmente seja útil na prática, é de muita duvidosa constitucionalidade este dispositivo, que tenta juridicizar um procedimento – absolutamente antijurídico – que de resto já é praticado há nos pela Administração, que é o de reter o pagamento pelo traba-

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lho já executado e entregue sob nota fiscal ou fatura, enquanto o contratado não demonstrar, após já ter entregue o documento fiscal, que mantém as condições de habilitação que detinha na licitação.

Ou seja: para receber o objeto o ente contratante é o mais dócil possível, todo sorrisos e amabilidades, mas para pagar o que que recebeu e aceitou como bom a conversa muda... e a isso se chama locupletamento ilícito, ou enriquecimento sem causa pela Administração.

Quem o pratica, que condição moral terá para acusar alguém de inidoneidade?

O procedimento administrativo correto para casos assim em verdade é muito mais gravoso ao contratado: rescindir unilateralmente o contrato por inadimplemento de cláusulas e de condições pactuadas, com fundamento no art. 78, inciso I ou II, da lei de licitações. Mas um ente público deixar de pagar o que recebeu como bom é picaretagem institucionalizada.

E não é decreto algum que legitimará essa atitude. Mas seja recordado que o contratado prefere a ilegal retenção do seu pagamento até regularizar sua situação fiscal, que em poucos dias consegue realizar, à correta e duríssima rescisão do contrato.É o malandro que aceita levar uma surra da autoridade, mas por favor bata devagar... este é nosso Brasil.

O § 2º remata a tragédia técnica do decreto neste ponto. Enfia o pé na jaca, como muito apropriadamente se diz de alguém que pratica uma injustificável estupidez, ou comete um desatino. E os §§ 3º e 4º, dos quais se esperava que consertassem o estrago, enfiam o outro pé em outra jaca. É simplesmente inacreditável!

O § 2º autoriza o pagamento pelo contratante público das verbas sociais que o seu contratado devia pagar e não pagou, caso o contratado não as pague em até 15 dias do vencimento.

E... quê mais? Deduz dos créditos do contratado? Não, o artigo nada diz a respeito ...

Então o decreto está autorizado o poder publico a saldar débitos dos seus contratados inadimplentes, e o negócio fica por isso mesmo? O poder público dá dinheiro imerecido ao particular que contratou... isso acaso não caracteriza improbidade administrativa, que sujeita o seu autor a uma ação civil pública que seguramente o fará perder o rumo de casa? Ora, se o contratado deve obrigações sociais aos seus empregados, então o contratante que o persiga pelos meios próprios para que cumpra aquela obrigação, mas jamais pague aquele débito com dinheiro público, seja qual for a sua natureza e o seu montante!

E o contrato com quem não pagou as obrigações patronais, como fica? Mantém-se ou precisará ser rescindido, como se imagina? O decreto não diz uma palavra sobre esse assunto, como se o pudesse deixar no ar.

Então onde o rigor do decreto, se afinal o poder público resolve tudo com dinheiro público, pagando o débito do seu contratado sem ter sequer a expressa autorização para compensar esse débito com a retenção de um crédito equivalente? Em que mundo o decreto está?

E os §§ 3º e 4º, que precisariam tampar o buraco deixado pelo § 2º, nem se referem a este assunto, perdendo-se em futilidades ou efemeridades como informar que o sindicato dos empregados deverá ser notificado para acompanhar aquelas transações (§ 3º), e que os pagamentos referidos no § 2º não caracterizam vínculo empregatício entre o ente contratante e os tungados empregados do contratado... tal qual se isso fosse novidade!

O § 3º pressupõe que sempre existirão sindicatos, e também que o sindicato dos empregados da contratada, integrados das mais diversas profissões, fosse apenas um!

O texto se desenvolve como se um decreto fosse hábil para assentar as bases do direito público, o que constitui rematada impropriedade a quem conheça os rudimentos de um estado constitucional de direito, sob regime político democrático.

Não se vislumbra a mínima nem a mais remota condição de alguma autoridade federal tentar aplicar a insânia que é a parte final deste art. 8º, integrada por seus parágrafos – magnífica oportunidade desperdiçada de o texto se omitir.

O que se augura, em desesperada urgência, é que o Executivo federal ou diretamente revogue ou ao menos modifique aqueles parágrafos para transformá-los em regras plausíveis e sensatas em prol do interesse público e do, a esta altura esfrangalhado, direito público. É www.zkeditora.com

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FICHÁRIO JURÍDICO conhecido o curioso fenômeno dos parágrafos trágicos que pululam na legislação brasileira, e que muita vez comprometem artigos que vinham bem. Neste caso a tragédia apenas se repetiu.

Art. 9º Os contratos de prestação de serviços continuados que envolvam disponibilização de pessoal da contratada de forma prolongada ou contínua para consecução do objeto contratual exigirão: I – apresentação pela contratada do quantitativo de empregados vinculados à execução do objeto do contrato de prestação de serviços, a lista de identificação destes empregados e respectivos salários; II – o cumprimento das obrigações estabelecidas em acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalentes das categorias abrangidas pelo contrato; e III – a relação de benefícios a serem concedidos pela contratada a seus empregados, que conterá, no mínimo, o auxílio-transporte e o auxílio-alimentação, quando esses forem concedidos pela contratante.

Parágrafo único. A administração pública não se vincula às disposições estabelecidas em acordos, dissídios ou convenções coletivas de trabalho que tratem de: I – pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou nos resultados da empresa contratada; II – matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários; e III – preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.

COMENTÁRIO O decreto neste artigo, além de ser extremamente burocratizante e amigo de papéis em cima de papéis – e a indústria papeleira ser-lhe-á eternamente grata – demonstra uma exagerada, quase ingênua, preocupação com riscos já mais do que equacionados anteriormente, e dispõe de modo inábil e francamente contraproducente.

O caput, todo rebarbativo e redundante, impõe algumas obrigações ao contrato de serviços continuados, quais sejam: a) conter lista dos empregados que executarão o contrato, com salários. Pergunta-se: a cada troca de empregado, muda-se a lista? A cada variação salarial, muda-se a lista? Se a empregada se casa e adota o nome do marido, muda-se a lista?; b) prova do cumprimento de acordos, dissídios ou convenções coletivas. Haja espaço para tanto papel! E para quê serve, se não para encher mais e mais de trabalho improdutivo o contratado? As precauções anteriores não seriam suficientes?; c) relação dos benefícios devidos pela contratada a seus empregados, com no mínimo os auxílios transporte e alimentação, quando esses forem concedidos pela contratante (sic). Ora, são benefícios pagos pela contratada ou pela contratante? O decreto não se entende? E outra vez, para quê? Mais papel, apenas para se ter mais papel?

O horripilante artigo conclui no mesmo diapasão, com seu parágrafo único de qualidade equivalente. Este informa – como se isso, que é dos alicerces do direito público, fosse matéria para decreto!! – que a Administração pública não se vincula a acordos e convenções coletivas que tratem de participação nos lucros, matéria não-trabalhista e preços para os insumos do exercício da atividade.

Ora, então por oposição se os acordos ou as convenções forem sobre outros temas, nessa hipótese a Administração a eles se vincula? Como se vincula? Qual é a natureza da vinculação? Não sabe o autor do decreto que a Administração pública somente se vincula a qualquer instituto se por lei, ou por contrato na forma da lei, ou ainda por algum outro instrumento

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de compromisso expresso? A que espécie de vinculação o dispositivo quer se referir? Lembra conversa de compadres.

O decreto tenta construir a teoria da Administração pública brasileira! Não se limita a regular a lei trabalhista para o âmbito do Executivo federal em tema de contratação de empresas terceirizadas, mas procura remodelar o direito administrativo brasileiro!

Longe de qualquer subversão, duvida-se de que possa produzir, neste ponto, algum resultado, se não, possivelmente, o de emperrar ainda mais o funcionamento dos entes públicos terceirizadores até um nível insuportável. E onerar e infelicitar o terceiro contratado com novas inutilidades.

Que sequência melancólica, com tudo isso disposto, está tendo a reforma trabalhista!..

Art. 10. A gestão e a fiscalização da execução dos contratos compreendem o conjunto de ações que objetivam: I – aferir o cumprimento dos resultados estabelecidos pela contratada; II – verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas; e III – prestar apoio à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras, com vistas a assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução de problemas relacionados ao objeto.

COMENTÁRIO Ora, mas que fantástico ensinamento nos oferece o decreto! Ensina-nos o que significa a gestão dos contratos! Algum iniciante na Administração pública deve dar-se tratos à bola para saber como os gestores de contratos fizeram antes do decreto, e como se conseguiam desincumbir de seu trabalho de acompanhamento e de gestão!

Ministramos aulas e seminários há mais de duas décadas, de um dia inteiro de duração, sobre gestão de contratos, com roteiro de três robustas páginas formulado a partir das poucas regras da lei de licitações, e de muita experiência relatada. E o resultado informado pelos participantes de todo o país foi sempre animador. Possivelmente a partir deste decreto precisaremos repensar e rever toda a matéria...

Art. 11. A gestão e a fiscalização de que trata o art. 10 competem ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter o auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a necessidade de assistência especializada.

COMENTÁRIO Na esteira do ultrarridículo artigo anterior este art. 11 não faz por menos, ao oferecer ao mundo jurídico brasileiro a messiânica revelação de que a gestão e a fiscalização do contrato competem ao gestor do contrato!

E mais: confirma o que a Lei nº 8.666, de 1993, já havia anunciado: que o gestor pode ser auxiliado por terceiros, pessoas físicas ou jurídicas, no seu mister ficalizatório! Vinte e cinco anos após a lei de licitações autorizá-lo, agora o decreto o autoriza! Que técnica fabulosa!

Pode então agora a autoridade trabalhar despreocupada para contratar assessoramento para os gestores de seus contratos, porque o Decreto nº 9.507, de 2018, o permitiu!

A lei de licitações, no art. 67, já o admite há um quarto de século, mas – sabe o leitor como é... – em nosso país é sempre bom podermos contar com um decreto que nos permita cumprir www.zkeditora.com

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FICHÁRIO JURÍDICO a lei... ainda que vinte e cinco anos depois, já que antes tarde do que nunca. A partir de agora a autoridade poderá, talvez, trabalhar em paz.

A quem de boa vontade se dispõe a comentar um diploma regulamentar é constrangedor precisar trabalhar com um texto desse nível.

CAPÍTULO IV – DA REPACTUAÇÃO E REAJUSTE Art. 12. Será admitida a repactuação de preços dos serviços continuados sob regime de mão de obra exclusiva,com vistas à adequação ao preço de mercado, desde que: I – seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos para os quais a proposta se referir; e II – seja demonstrada de forma analítica a variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

COMENTÁRIO Este artigo reformula e abrevia o instituto da repactuação de contratos, instituído pelo Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997 – que este decreto expressamente revoga no art. 16 – a nosso ver sem muita acuidade técnica, já que essa matéria de finanças públicas, que implica aumento de despesa pública, deveria ser objeto de lei e não de simples decreto. O princípio da legalidade da despesa pública sai ao menos arranhado.

Aquela repactuação colocou-se por decreto ao lado de institutos legais clássicos e consagrados como a revisão, que é um alteração do contrato, e o reajuste, que não altera o pacto e apenas repõe, na forma do que foi contratado, a corrosão dos preços. A revisão consta do art.

65, inciso II, al. d, e o reajuste do art. 40, inciso XI, todos da lei de licitações.

Mas a repactuação não veio por lei nenhuma, repita-se, e apenas por decreto – o que é no mínimo profundamente esquisito, mas que facilitou enormemente a administração dos contratos, isso é inquestionável; Utilizada amplamente pela União e sobretudo por suas empresas estatais, agora foi simplificada neste decreto, e ficou reduzida às seguintes regras: – serve para recombinar os preços nos contratos deserviços continuados sob regime de mão de obra exclusiva, ou seja aqueles cujo objeto é realizado apenas pela empresa terceirizada e não repartido entre terceirizados e servidores do ente contratante; – não pode se dar antes de decorrido um ano da data dos orçamentos em que se basearam as propostas na licitação ou mesmo na contratação direta, se as houve. Se não houve aqueles orçamentos, então entendemos que se deve observar o intervalo ânuo da data da própria proposta.

Isso tem característica de reajuste, que não se pode dar antes de um ano do último concedido, ou, se o primeiro, da data do orçamento em que se baseou a proposta, na forma atual da legislação brasileira; – seja analiticamente demonstrada, e com isso justificada, a variação dos preços com que o contratado arca na execução – e essa é uma característica do instituto da revisão, que altera o contrato e não observa periodicidade nenhuma.

Os modos de demonstração são todos os válidos em direito, e dificilmente o pedido deixará de ser do contratado, porque custa imaginar que o conjunto dos custos da execução de serviços continuados baixe, o que ensejaria uma repactuação proposta (ou propo-imposta...) pelo ente contratante.

Art. 13. O reajuste em sentido estrito, espécie de reajuste nos contratos de serviço continuado sem dedicação exclusiva de mão de obra, consiste na aplicação de índice de correção monetária estabelecido no contrato, que retratará a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.

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§ 1º É admitida a estipulação de reajuste em sentido estrito nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva de mão de obra. § 2º Nas hipóteses em que o valor dos contratos de serviços continuados seja preponderantemente formado pelos custos dos insumos, poderá ser adotado o reajuste de que trata este artigo.

COMENTÁRIO Outro artigo messiânico e redentorista que retira das trevas os juristas brasileiros ao lhes ensinar o que é o reajuste... algo que lembra a passagem relatada pelo Barão de Itararé ao submeter-se exame de habilitação, no Rio de Janeiro e na década de 40, e ao qual a primeira pergunta do examinador foi se o candidato se sentia apto a dirigir. – Mais ou menos, respondeu o Barão. Vim guiando de Recife.

Que seria de todos nós se o decreto federal de 2.018 não nos houvesse iluminado com a revelação do que vem a ser o reajuste?

Conhece-se-o, aplica-se-o diariamente, aperfeiçoam-se e se requintam os índices, as formas, a periodicidade e toda a teoria do reajuste entre nossa população, para não exagerar, desde o tempo do Brasil-colônia, e atualmente não existe uma criança, habituada às lamentações da mãe nos supermercados, que desconheça o que seja, e que disso não converse com seus coetâneos.

A lei de licitações no citado art. 40, inciso XI, define o reajuste com as mesmas palavras deste decreto – apenas poupando-se da ridicularia de mencionar reajuste em sentido estrito, uma vez que o direto jamais cuida de algum reajuste em sentido amplo, ou algo similar que se oponha ao restrito.

O ridículo integral abrange todo o caput e metade do § 1º. A segunda metade se salva, ao prever que não existirá reajuste nos contratos de serviço continuado com regime exclusivo de mão-de-obra.Compreende-se: na forma do artigo anterior, para esse último caso aplica-se a repactuação, que o art. 12 disciplina, e não se admite reajuste. Assim deverão dispor os editais e os contratos.

O § 2º, por fim, somente faz sentido se se estiver referindo a contratos com dedicação exclusiva de mão-de-obra, para os quais o caput não admite reajuste. Se indicar uma exceção àquela limitação do caput – única razão material para existir desse § 2º – então tem sentido, signifique o raio que for o referido sentido restrito que não tem nenhum outro sentido em contraponto como referência.

E o ali mencionado custo dos insumos engloba materiais, equipamentos, instalações e produtos físicos necessários à execução do contrato, e eventualmente até outros serviços “quartizados”, mas tudo com exclusão do custo com o pessoal da terceirizada – é a única leitura para nós cabível do dispositivo.

CAPÍTULO V – DISPOSIÇÕES FINAIS Art. 14. As empresas públicas e as sociedades de economia mista controladas pela União adotarão os mesmos parâmetros das sociedades privadas naquilo que não contrariar seu regime jurídico e o disposto neste Decreto.

COMENTÁRIO Outra vez o decreto descobre o fogo e inventa a roda. Este artigo deve ter sido redigido pelo Conselheiro Acácio, ou por descendente seu. Desde ao menos o Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que promoveu a reforma administrativa da União, é assim: as empresas do estado, como empresas que são, constituem-se segundo o, e seguem o figurino www.zkeditora.com

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FICHÁRIO JURÍDICO jurídico do, direito privado, porque não são órgãos públicos como os Ministérios, as autarquias ou as fundações públicas. Mais evidente impossível: uma empresa somente pode ter regime jurídico de empresa.

Tão fora de contexto está o artigo que simplesmente não se refere ao tema do decreto, que é regular terceirizações de serviços pelo Executivo federal. Dispõe sobre “parâmetros das sociedades privadas” controladas pela União, assunto absolutamente abstruso com relação ao objeto do decreto.

E mais: com a recente Lei Federal nº 13.303, de 2016, de 30 de junho de 2016, que extensamente dispôs sobre o regime jurídico das empresas do estado, este artigo se torna patético. O que se lastima é que o autor desta mixórdia seja pago com dinheiro público...

Art. 15. O Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão expedirá normas complementares ao cumprimento do disposto neste Decreto.

COMENTÁRIO Não somente expedirá como já expediu, como ao menos uma conhecida Portaria do Ministro. Mas se o principal, que é o decreto, já é de necessidade muitíssimo discutível – pois que com este decreto ou sem ele o direito não sofreu nenhuma alteração – e parece que foi editado apenas para cumprir tabela, imaginem-se instruções complementares a cargo de Ministérios...

Compreende-se o teor do artigo, apenas não se lhe vislumbrando a mais remota utilidade.

Art. 16. Os contratos celebrados até a data de entrada em vigor deste Decreto, com fundamento no Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997, ou os efetuados por empresas públicas, sociedades de economia mista controladas direta ou indiretamente pela União, poderão ser prorrogados, na forma do § 2º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e observada, no que couber, a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, desde que devidamente ajustados ao disposto neste Decreto.

COMENTÁRIO O Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1.997, antecessor deste decreto em comento em questão de contratação de empresas assim chamadas terceirizadas, não era propriamente fundamento de contrato algum, mas apenas ditava algumas regras para que os entes do, ou vinculados ao, Executivo federal observassem nas contratações que eram regidas pela lei nacional de licitações. Um contrato público ou privado se rege por lei, e não por decreto.

Então este decreto já inicia errando, pois que os contratos que enuncia, regidos por um decreto federal, a rigor de direito não existem. Mas sejamos elásticos: os contratos dos entes a que e se destina este decreto e que ao menos mencionaram o antigo Decreto nº 2.271/97 no seu preâmbulo, estes para serem prorrogados precisarão ser alterados, no que houver para fundamentar essa alteração, de modo a se adaptarem a este decreto em comentário.

Farão isso se existir matéria importante e diversa entre os dois decretos, do modo como alguém divisar comparando os dois textos – o que para nós representa algo como aparelhar uma equipe de caça a duendes e sair a campo. Simplesmente não existe objeto... porque se os dois decretos cuidam apenas de informar quais podem ser os contratos de terceirização, então após celebrados os contratos o ente contratante já não mais deve consultar qualquer decreto, cuja função se esgotou com a celebração do ajuste.

O artigo visa apenas prestigiar este novo decreto, mas o faz da maneira mais atabalhoada imaginável, e tem a mesma utilidade que uma faca sem lâmina da qual retiraram o cabo. É outro conjunto vazio.

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Os contratos serão prorrogados, ou não o serão se alguma parte não o quiser, segundo a lei que os rege, seja a de licitações, seja a das estatais, porque cada uma delas praticamente esgota o assunto a cada caso.

Art. 17. Fica revogado o Decreto nº 2.271, de 1997.

COMENTÁRIO O mais sintético decreto que regia este tema das regras pontuais para as terceirizações pretendidas pelo governo federal, ao tempo em que inexistia a dita reforma trabalhista e que portanto sofria a forte injunção da jurisprudência trabalhista da ocasião, foi substituído por este Decreto nº 9.507/18.

Mais detalhado que seu antecessor, está longe entretanto de ser um modelo de regulamento, como nesta rápida resenha deve ter sido possível observar. E não deverá produzir resultado diferente, no plano das contratações governamentais, do que seria de esperar caso simplesmente não existisse, à luz da, e com fulcro apenas na, assim denominada reforma trabalhista de 2017.

Os decretos em nosso país infortunadamente costumam ter, na maior parte de seu texto, a relevância de horóscopos de jornal – ou de qualquer horóscopo já produzido -, ou dos bilhetinhos que os adoráveis papagaios dos realejos oferecem aos clientes do seu mestre.

Um comentário sobre a última rodada do campeonato de futebol costuma ser mais proveitoso, na medida em que para vigorar impositivamente a lei não precisa de decretos que a repitam, como é de nossa tradição imaginar, e fazer crer. Crendice pura, das mais baratas.

O brasileiro ainda não sabe para que servem decretos, nem como se os elabora para que tenham utilidade e não somente para o Executivo se desvencilhar dessa obrigação – que dizem que ele tem. Quanta importante regra de lei deixa de ser cumprida debaixo da alegação de que falta a sua regulamentação!

E quando vem enfim aquela regulamentação... quanta decepção, eis que no mais das vezes o edito apenas repete a lei, e, no que inova para orientar sobre como cumprir a lei, como regra geral não tem a mínima relevância, a configurar não mais que parolagem fácida para dormitar bovino, ou, referido de outro modo, a pedra da sopa, com a qual ou sem a qual a sopa resta rigorosamente a mesma.

Se as muito em voga lendas urbanas se estendem ao mundo jurídico, então eis aí uma das maiores e mais expressivas: o valhacouto dos decretos. Depois de estudarmos direito passamos a detestar decretos, porém cada novo decreto editado apenas reforça aquela aversão. Não é possível que no resto do mundo civilizado a realidade seja também assim.

Art. 18. Este Decreto entra em vigor cento e vinte dias após a data de sua publicação.

Brasília, 21 de setembro de 2018; 197º da Independência e 130º da República.

MICHEL TEMER Esteves Pedro Colnago Junior

COMENTÁRIO

ARQUIVO PESSOAL

Tendo sido publicado no Diário Oficial da União em 24 de setembro de 2018, este decreto entrou em vigor no dia 22 de janeiro de 2019.

Augura-se, cândida e inocentemente, que algumas modificações sejam efetuadas desde logo sobre o texto, eis que o aperfeiçoariam à grande. De esperança também se vive.

IVAN BARBOSA RIGOLIN é advogado em São Paulo.

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DIVULGAÇÃO

ENFOQUE

Os direitos trabalhistas e previdenciários das mães por

João Badari

“

As mães que estão no mercado de trabalho enfrentam uma série de dificuldades cotidianas, principalmente pelas duplas ou triplas jornadas, mas têm direitos garantidos pela Constituição Federal e na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com o objetivo de garantir a proteção do emprego e a garantia da sua saúde e da criança. Os principais direitos são: estabilidade ao emprego, licença-maternidade, intervalo para amamentação, auxílio-creche, pensão por morte, entre outros.

”

A

licença-maternidade, por exemplo, é um direito que garante a recuperação da mãe após o parto, mas também é o momento ideal para estreitar conexão com o filho. Assegurada por lei desde 1943, inicialmente a dispensa era de 84 dias. Atualmente, a obrigatoriedade é de conceder 120 dias, mas é possível estender até 180 por empresas que aderirem ao programa Empresa Cidadã, que gera benefícios fiscais para os contratantes.

O valor da licença-maternidade é igual ao do salário mensal. O benefício da trabalhadora com carteira assinada é pago diretamente pelo empregador, que depois é ressarcido pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS). Já as empregadas domésticas têm o salário pago pelo INSS.

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Outro direito importante é a estabilidade provisória para a trabalhadora gestante garantida pela Constituição Federal. As trabalhadoras gestantes o direito à estabilidade no emprego desde o momento da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Porém, como a lei não determina que esta regra seja válida (ou não) para contratos por prazos determinados ou indeterminados, muitos casos acabam na Justiça. Decisões recentes da Justiça do Trabalho vêm estendendo a estabilidade das gestantes a outras situações como o período do aviso-prévio, durante os contratos temporários de trabalho e nos contratos de experiência.

A trabalhadora que amamenta tem direito a dois intervalos diários de 30 minutos cada um para amamentação do filho até seis meses de idade. Empresas com mais de 30 empregadas com idade superior a 16 anos, são obrigadas a disponibilizar, no local de trabalho, salas de apoio à amamentação, adequadas à coleta e armazenamento do leite materno. Além de garantir o direito a dois descansos especiais, de meia hora cada, durante sua jornada de trabalho para amamentação de filhos até seis meses.

As mães também possuem direitos previdenciários importantes como a pensão por morte, salário-maternidade e o auxílio-reclusão. Atualmente, o salário-maternidade contempla as trabalhadoras com carteira assinada, inclusive a empregada doméstica, e também as desempregadas que ainda estão na condição de segurado do INSS. As trabalhadoras inscritas como microempreendedora individual (MEI) e contribuinte individual, facultativo e segurado especial, desde que cumprido no mínimo dez meses de carência no INSS, também possuem o direito do pagamento de 120 dias de salário após o nascimento da criança em caso de parto ou adoção, desde que a criança tenha até 12 anos de idade, 120 dias no caso de natimorto e 14 dias nos casos de aborto espontâneo ou previsto em lei.

As trabalhadoras com carteira assinada têm o pedido de salário-maternidade feito diretamente pela empresa. As demais trabalhadoras, como MEI, empregadas domésticas, trabalhadoras rurais e também as desempregadas e em contribuição facultativa devem requerer o benefício através do site ou agência do INSS. As mães também têm direito a pensão por morte, que é o benefício previdenciário destinado aos dependentes – cônjuge, companheiro, filhos e enteados menores de 21 anos ou inválidos, desde que não tenham se emancipado; pais; irmãos não emancipados, menores de 21 anos ou inválidos – de segurado do INSS que era aposentado ou trabalhador.

Elas garantem o direito a pensão no caso de falecimento do marido ou de um filho. Quando o marido falecer é presumida a dependência econômica, ou seja, a esposa não precisará provar que do marido dependia financeiramente. Entretanto, quando a morte é de um filho, ela deverá comprovar que necessita do auxílio econômico dele para sua sobrevivência. Poucas pessoas sabem, mas uma mãe pode acumular a pensão por morte de um marido com a de um filho, e pode também receber aposentadoria e pensão ao mesmo tempo.

A duração do benefício é variável, dependendo da idade e do tipo da beneficiária. A pensão exige o número mínimo de 18 contribuições do falecido (em número inferior a este o pagamento será de apenas quatro meses), porém se for em caso de acidente de trabalho, doença profissional ou acidente de qualquer natureza não haverá a exigência destes 18 meses de pagamentos.

Outro direito é o recebimento do auxílio-reclusão, benefício previdenciário pago aos dependentes do segurado preso em regime fechado que seja de baixa renda, que não receba remuneração da empresa nem esteja em gozo de auxílio-doença, pensão por morte, salário -maternidade, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que cumprida à carência de 24 meses. Ele pode ser devido tanto as mães, quando esta possui uma relação marital (ou de união estável) com o preso, ou até mesmo a própria mãe do preso, porém esta deverá comprovar ao INSS que depende financeiramente dele.

JOÃO BADARI é especialista em Direito Previdenciário do escritório Aith, Badari e Luchin Advogados.

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DIVULGAÇÃO

VADE MECUM TRABALHISTA

TST reconhece que empregados só anotem a jornada extraordinária por

Fernanda Muniz Borges e Jacques Rasinovsky Vieira

“

Positivo poder acompanhar a evolução da jurisprudência em um tema tão corriqueiro nas empresas, cuja evolução é imprescindível face às mudanças nas relações de trabalho.

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”

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Conceito Jurídico Trabalhista, Sindical & Previdenciário

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FERNANDA MUNIZ BORGES é sócia da área trabalhista do Focaccia, Amaral, Pellon e Lamonica Advogados.

ARQUIVO PESSOAL

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s “inovações” e previsões da Reforma Trabalhista começam, finalmente, a surtir efeito, em especial nas decisões das Cortes Superiores: Ao final do mês passado, o Tribunal Superior do Trabalho (“TST”) reconheceu a validade da marcação de ponto “por exceção” desde que haja previsão em norma coletiva (TST-RR-1001704-59.2016.5.02.0076).

O chamado “ponto por exceção” é aquele em que há marcação apenas da jornada extraordinária eventualmente realizada, ou seja, dispensa o empregado de anotar sua entrada, saída e intervalos. O profissional apenas marca as horas extras realizadas, por exemplo, não tendo que se preocupar com o início e o término da jornada.

Mesmo assim, até este recente precedente do TST, a jurisprudência era refratária neste tema, sempre atestando pela invalidade nesta modalidade de controle de jornada, pois contrário ao regramento previsto na CLT (artigo 74, §2º), isto é: estabelecimentos com mais de 10 empregados obrigatoriamente exercem o controle de jornada de forma mecânica, eletrônica ou manual.

O que ocorria, na prática, é que em uma ação trabalhista é o empregador com mais de 10 empregados quem tem que demonstrar o registro da jornada de trabalho (Súmula nº 338 do TST). Se não exibir esse documento ou sendo ele feito de forma diferente que o descrito na CLT, como o ponto por exceção, presume-se verdadeira a jornada alegada na ação (uma presunção relativa/parcial que admite prova em contrário, mas já obsta grande parte a defesa do empresário). É nesse contexto que a recente decisão do TST se mostra um avanço neste assunto e da esperada atenção e cumprimento da Corte Superior à Reforma Trabalhista.

Entre as alterações da Lei nº 13.467/2017 está a prevalência do negociado sobre o legislado (artigo 611-A da CLT), incluindo, em especial, no rol de possibilidade desta negociação a “modalidade de registro de jornada de trabalho” (inciso X do artigo 611-A da CLT).

Portanto, era inconcebível que a jurisprudência ou doutrina se mantivessem ainda resistentes à negociação coletiva com relação a este tema.

Importante destacar ainda que, o processo de negociação coletiva nada mais é que concessões mútuas, de forma que o resultado seja benéfico às partes. As cláusulas decorrentes da negociação coletiva não devem ser interpretadas de forma individualizada, sob pena do desequilíbrio da negociação coletiva.

O máximo relacionado ao controle de jornada existente até então era a permissão de utilização de controle de ponto eletrônico diverso do aprovado pela Superintendência Regional do Trabalho (Portaria nº 1510), o chamado “Sistema Alternativo de Ponto Eletrônico” regulado pela Portaria nº 373 e que também exige a chancela do sindicato. Mesmo assim, a possibilidade aqui é utilizar meios distintos, pois o controle integral (entrada, saída e intervalos) se mantém.

O fomento às negociações sindicais é crucial para a desburocratização das relações de trabalho e dinâmica que o mundo moderno demanda.

O sindicato de determinada categoria profissional tem plena condição de averiguar se aquela estrutura de trabalho e atividade permitem um controle de jornada alternativo ou não e em contrapartida negociar outras condições e exigências.

Em paralelo, a cada dia temos ferramentas mais modernas de controles alternativos de jornada, incluindo aplicativos de celular que permitem não apenas o efetivo acompanhamento da duração do trabalho, mas da própria produtividade do empregado, facilitando a burocracia das áreas de recursos humanos.

Positivo poder acompanhar a evolução da jurisprudência em um tema tão corriqueiro nas empresas, cuja evolução é imprescindível face às mudanças nas relações de trabalho.

JACQUES RASINOVSKY VIEIRA é sócio da área trabalhista do Focaccia, Amaral, Pellon e Lamonica Advogados.

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DICAS PROCESSUAIS

A Jurimetria como Forma de Gestão de Contencioso por

Mauricio Pallotta Rodrigues

“

Compreender as características dos pedidos, da concentração de processos e das decisões judiciais é tão importante quanto estudar o conceito legal, elaborar as teses jurídicas e despachar com o juiz quando necessário. Em um país com mais de 100 milhões de processos judiciais, estas duas variáveis devem atuar em conjunto e se complementando.

DIVULGAÇÃO

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á muitos anos tem sido desafio para os departamentos jurídicos conseguir traduzir em decisões gerenciais os relatórios processuais de seus processos judiciais. Isso porque a regra geral se mostra alinhada com aquela antiga forma de estruturação das informações consolidadas nos três últimos andamentos de

cada caso.

Ocorre que, em que pese ser de suma importância a manutenção dessa visão individualizada de cada processo, isoladamente ela não se mostra eficaz na tomada de decisões mais abrangentes e de direcionamento, seja na conduta processual, seja na implementação de políticas que viabilizem a redução do passivo ou a recuperação de ativos, como créditos.

Nesse sentido, a tecnologia tem se mostrado um importante aliado na conversão dos status e informações processuais em dashboards que facilitam a observação panorâmica da situação e tornam mais assertiva a condução dos processos e das políticas internas.

Hoje fala-se muito sobre a Jurimetria, mas o que é? Podemos definir como um processo de análise estatística aplicada ao direito. Normalmente, esse processo tem sido utilizado em conjunto com softwares jurídicos com o fito de prever os resultados, oferecer soluções e estabelecer estratégias de acordo com a probabilidade em uma análise simples e direta.

Imagine poder saber em poucos minutos onde se concentra a sua massa processual, as cidades de maior incidência, o status da maior parte dos processos, os principais pedidos e os indicativos de resultado. Hoje isso já é realidade e a inteligência artificial auxilia a atuação jurídica.

Temos abaixo um dashboard personalizado que mostra os índices de sucesso geral de uma carteira de processos trabalhistas de uma hipotética empresa reclamada em âmbito nacional:

Índices de sucesso geral de uma carteira de processos trabalhista.

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dicas processuais

É possível observar que em apenas 25% dos casos as teses de defesa utilizadas pelos advogados estão surtindo algum efeito, de modo que daí se podem fazer algumas ponderações: 1) Será que a prova está sendo bem produzida em audiência?

2) Será que as teses estão adequadas para a realidade fática?

3) Seria necessária a reformulação visual da petição para torná-la mais clara?

4) Seria recomendável um approach com os juízes das principais comarcas para apresentar as políticas da empresa?

5) Seria preciso rever processos internos para evitar que as demandas cheguem no judiciário?

Em outro caso hipotético, podemos observar a distribuição de uma carteira de processos trabalhistas por cidade dentro de um mesmo estado. Será que existem motivos ajustáveis para essa distorção na quantidade de processos em Jacareí/SP? Ou se trata apenas de uma questão de concentração na alocação de pessoal naquela região?

Igualmente, será que uma fotografia dos principais pedidos na esfera trabalhista, cumulada com a do índice de sucesso por comarca, conforme indicadores abaixo, não nos permitiria tirar conclusões gerenciais com vistas a tentar reduzir o passivo? Por exemplo, checar se os trâmites de desligamento dos funcionários estão observando regras rígidas de compliance, uma vez que a maior parte das ações contêm pedidos relacionados com a rescisão do contrato de trabalho.

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No contencioso, os departamentos jurídicos das empresas precisam olhar para as tecnologias atuais e ter uma visão macro e gerencial dos seus processos, seja para os patrocinados internamente ou aqueles delegados para escritórios terceirizados. Os relatórios gerados devem facilitar a tomada de decisão e para fins de implementação de políticas de acordo, compliance, mudanças de rotinas e verificação de vulnerabilidades. É possível, através da customização dos dashboards, elaborar estudos ainda mais detalhados e alinhados aos indicadores buscados pela empresa.

Podemos dizer que compreender as características dos pedidos, da concentração de processos e das decisões judiciais é tão importante quanto estudar o conceito legal, elaborar as teses jurídicas e despachar com o juiz quando necessário. Em um país com mais de 100 milhões de processos judiciais, estas duas variáveis devem atuar em conjunto e se complementando.

Os passivos judiciais devem ser melhor geridos e interpretados de acordo com o momento econômico, sempre levando em conta aquilo que podemos ter de informação pronta, efetiva e personalizada.

Em suma, a tecnologia veio para ficar e as empresas devem buscar caminhar lado a lado com as tendências de mercado, sob pena de ficarem para trás do ponto de vista concorrencial.

MAURICIO PALLOTTA RODRIGUES é Especialista em Previdenciário Empresarial, Mestre em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela USP e sócio do escritório Pallotta, Martins e Advogados.

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DIVULGAÇÃO

DOUTRINA

Da extensão do acréscimo previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91 às demais aposentadorias por

Vinicius Roberto Prioli de Souza e Lohaine Milena Alexandre

“

A elaboração de uma solução para a lacuna legislativa urge para a manutenção do bem-estar social, devendo-se empregar, destarte, os princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988, bem como os fundamentos da própria Previdência Social. Repise-se, é admissível uma interpretação extensiva do adicional aos demais segurados, independentemente da espécie de aposentadoria recebida, quando preenchido o requisito da necessidade de assistência permanente de outra pessoa, fazendo jus o segurado ao recebimento do acréscimo, pois entendimento reverso violaria o princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade, colocando em ameaça a garantia das condições existenciais mínimas.

O

”

presente artigo busca analisar a Lei nº 8.213/91, notadamente o art. 45, que institui a modalidade de aposentadoria por invalidez dispondo que os segurados que necessitarem da assistência permanente de um terceiro terão direito a um acréscimo de 25% em seu benefício. O referido dispositivo preocupou-se em contemplar somente os aposentados por invalidez, não tutelando os segurados beneficiários de outras modalidades de aposentadoria, desconsiderando os princípios constitucionais da dig-

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nidade da pessoa humana e da isonomia. Assim, estudou-se os princípios constitucionais que autorizam a concessão deste acréscimo, notadamente o princípio da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como os princípios e dispositivo normativo que denega tal extensão, especialmente o art. 195, § 5º, da Constituição Federal, e os princípios da precedência da fonte de custeio, legalidade e equilíbrio financeiro e atuarial. Ainda, como salientado, o objetivo estabelecido consiste na propositura da ampliação da majoração dos 25% para todos os aposentados do sistema previdenciário e não somente para os beneficiários da aposentadoria valetudinária, verificando, outrossim, que o cerne do problema enfrentado se baseia na discussão acerca do art. 45 da Lei nº 8.213/1991, que prevê o referido acréscimo somente para a aposentadoria por invalidez, lesando dessa forma o princípio da isonomia e também o princípio da dignidade da pessoa humana. Portanto, a extensão da referida majoração seria viável para o sistema previdenciário, bem como para efetivação dos princípios mencionados?

Nesse diapasão, no sistema previdenciário, a Lei nº 8.213/91, em seu art. 45, disciplina a majoração do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez em 25% quando o seu titular necessitar da assistência permanente de outra pessoa, possuindo referido adicional natureza de compensação para os gastos que o segurado terá ampliado em sua renda.

Infere-se, portanto, que os segurados titulares de aposentadoria por idade, por tempo de contribuição e na modalidade especial não terão aumento na renda de seu benefício previdenciário, caso sejam acometidos de invalidez que os incapacite para as atividades de tal forma que venham a depender do auxílio permanente de terceiros. Assim, o objetivo estabelecido consiste na propositura da ampliação da majoração dos 25% para todos os aposentados do sistema previdenciário e não somente para os beneficiários da aposentadoria valetudinária.

Vê-se, pois, que o cerne do problema enfrentado se baseia na discussão acerca do art.

45 da Lei nº 8.213/1991, que prevê o referido acréscimo somente para a aposentadoria por invalidez, lesando dessa forma o princípio da isonomia e também o princípio da dignidade da pessoa humana. Portanto, a extensão da referida majoração seria viável para o sistema previdenciário, bem como para efetivar o princípio da dignidade da pessoa humana e da isonomia?

Considerando que a Constituição Federal prevê expressamente no art. 1º o princípio da dignidade da pessoa humana, tratando-se de uma qualidade intrínseca a todo ser humano, independente de requisitos, tais como condições financeiras, idade, posição social, origem, bem como sendo o princípio em que o Estado deva respeitar a autonomia de cada indivíduo, e observando que no art. 5º do mesmo diploma está expresso o princípio da isonomia, conferindo igualdade aos cidadãos para gozar de tratamento isonômico pela lei, no qual são vedadas diferenciações discrepantes, não justificáveis pelo ordenamento jurídico, vê-se que é lícita a extensão da majoração de 25% nas aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especiais quando o segurado necessitar de assistência permanente de terceiros devido a problemas de saúde.

Assim, estuda-se os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como o princípio da fonte de custeio, analisando-se posteriormente a possibilidade e impossibilidade do acréscimo de 25% às demais aposentadorias que não a aposentadoria por invalidez.

Nessa linha de raciocínio, depreende-se que um dos princípios constitucionais mais abordados no campo jurídico, acadêmico e popular, possui um conceito extremadamente abrangente, de modo que se torna laborioso defini-lo juridicamente. Sob esse aspecto, Daniel Sarmento (2016, p. 92) entende que o princípio da dignidade da pessoa humana cuida-se da pessoa vista como fim em si, e não como um objeto a serviço de terceiros, da comunidade e do Estado; como indivíduo que possui autonomia; como detentor do mesmo respeito e consideração dos outros; ainda, como ser racional, mas que também tem sentimentos, necessidades materiais e psíquicas e por fim, como ser social, integrado nas relações intersubjetivas necessárias para a sua identidade.

Dessa forma, impende consignar que o princípio da dignidade da pessoa humana encontra-se no art. 1º, III, da Constituição Federal, estabelecendo que “a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, conswww.zkeditora.com

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DOUTRINA titui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos a dignidade da pessoa humana” (BRASIL, 1988). Nesse sentido, explica Ingo Wolfgang Sarlet: Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos (2007, p. 62)

Posto isso, o princípio supramencionado revela a intenção do legislador constituinte em rechaçar alguma forma de distinção ou ato que coloque o cidadão em situação de disparidade em relação aos demais, de forma que cada um veja superadas suas necessidades básicas de forma igualitária e proporcional, atendido o mínimo existencial, proporcionando condições digna de vida. Ademais, pondera Rizzatto Nunes (2009, p. 48) que “a dignidade humana é intangível. Respeitá-la, e protegê-la é obrigação de todo o poder público”.

Infere-se do explanado que “toda interpretação ou aplicação jurídica deve respeitar de forma íntegra o princípio da dignidade da pessoa humana” (SILVA, 2013), de sorte que, trazendo tal princípio ao cerne desta pesquisa, observa-se que o segurado aposentado por qualquer das modalidades de aposentadoria estudadas neste trabalho, que não a aposentadoria por invalidez, adoecendo posteriormente e necessitando do auxílio permanente de terceiro, em nada se diferencia daquele aposentado por invalidez, exceto no que atine ao momento da incapacidade permanente.

Portanto, o segurado fica impossibilitado de prover suas necessidades básicas, encontrando-se em contexto desfavorável face às limitações decorrentes da invalidez; nesse aspecto, as consequências de ordem econômica, física e psíquica permite verificar que a não extensão do adicional afronta o princípio estudado, afasta a garantia do mínimo existencial, uma vez que o segurado inválido passará a ter de despender aumento significativo nos gastos médicos, fraldas, recursos com a assistência permanente de terceiros e/ou equipamentos adaptados, tais como cadeiras de rodas.

Com relação ao princípio da igualdade, está consagrado no art. 5º, caput, da Constituição Federal, destacou o constituinte que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (BRASIL, 1988).

Nessa perspectiva, o princípio da igualdade, também intitulado como princípio da isonomia, externa o desejo do constituinte de combater quaisquer formas que venham a discriminar os sujeitos de direito ou inseri-los em situações desiguais em relação às demais pessoas. Assim, ensina Carmem Lúcia Antunes (apud SILVA, 2014, p. 216) que “igualdade constitucional é mais que uma expressão de Direito; é um modo justo de se viver em sociedade”.

Também, é de extrema relevância consignar que os cidadãos possuem particularidades que o distinguem dos outros, o qual verificado isto, necessário promover a igualização, e ocorrendo tal situação em processos judiciais, impende ao Poder Judiciário efetivar o princípio da isonomia. Nesse contexto, “o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça” (FERREIRA, 2012, p. 240).

Como explanado, o princípio da isonomia além de limitar o poder legislativo para que não conceba privilégios de qualquer natureza, atribui conjuntura para que o Poder Judiciário interprete a legislação de forma sensata e isonômica. Assim, conferir restritamente o adicional de 25% aos aposentados por invalidez afronta este princípio, pois explicitamente, trata de forma desigual os que se acham em situação igual, pois não há diferenças entre o aposentado por invalidez que necessite do auxílio permanente de um terceiro e outro aposentado segurado de outra modalidade de aposentadoria que, após a fruição do benefício, venha a necessitar do mesmo

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suporte prestado por outra pessoa. Veja-se, que o requisito fundamental para fruir o adicional de 25% presente no art. 45 da Lei nº 8.213/91 é exatamente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa, contingência à qual abarca os segurados presentes nesta situação.

A grande invalidez ou aposentadoria valetudinária ocorrerá quando o segurado necessitar da assistência permanente de terceiro, sendo dever do Instituto Nacional do Seguro Social a concessão do adicional de 25% sobre a renda do benefício, quando preenchido os requisitos fundamentais.

Primeiramente, salienta-se que tramita no Senado Federal o Projeto de Lei nº 493 de 2011, de responsabilidade do Senador Paulo Paim, cuja pretensão é alteração do teor do caput do art. 45 da Lei nº 8.213/91, que passaria a reger com a seguinte redação: “o valor da aposentadoria por invalidez, por idade e por tempo de contribuição e da aposentadoria especial do segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa, por razões decorrentes de doença ou deficiência física, será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento)”.

Referido projeto de lei fora remetido para a Câmara dos Deputados, sob o número 4282/2012, apensados aos Projetos de Lei nº 2044/2011, 5053/2013; 8094/2014; 167/2015; 2155/2015, que também possuem o escopo de alterar a mesma norma previdenciária para majorar o adicional de 25% às demais aposentadorias.

Desse modo, indispensável uma avaliação sobre as duas posições existentes sobre o adicional: o primeiro, minoritário na jurisprudência, o qual defende a extensão para as demais aposentadorias; e o segundo, majoritário, antagônico à ampliação e que possui como fundamento principal a ausência de previsão legal para a extensão em comento.

O art. 5º da Constituição Federal assegura aos cidadãos o direito à vida, à liberdade, à igualdade, dentre outros, garantindo a equidade de direitos. Sob o prisma dos princípios da dignidade da pessoa humana e isonomia, bem como os direitos constitucionais à assistência social e à saúde, verifica-se que o cerne da lei é tutelar situações de evidente necessidade de apoio à condição de inválido, ou seja, é desvelado o intento do legislador em enfrentar circunstâncias que possam causar discriminação ou desigualdade aos sujeitos de direito.

Além disto, quando o julgador realiza a avaliação de uma norma, a aplicação mais favorável é medida que se impõe, não podendo deixar as partes de um processo sem a devida resposta, seja por meio de uma sentença, decisão interlocutória, acórdão. Nesta seara, existem casos concretos que não abarcam uma norma jurídica que se amolda ao caso específico, devendo o magistrado se valer dos institutos cabíveis para a execução do direito, como a analogia, sendo esta estendida “a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões” (REALE, 2002, p. 211).

Neste sentido, Mauricio Pallota Rodrigues (ca. 2013, p. 9) explana que é evidente a “natureza assistencial do art. 45 da Lei nº 8.213/91, posto que é inegável que a verdadeira intenção do legislador foi de alguma maneira garantir a subsistência daqueles que se enquadrassem na hipótese legal”. Afirma que ainda que o art. 45 tenha o intento de tutelar a velhice e a pessoa portadora de deficiência, aplicar literalmente o teor normativo deste artigo violaria os princípios da dignidade da pessoa humana e isonomia, uma vez que não há diferenças entre o segurado aposentado por invalidez e outro segurado aposentado por idade, tempo de contribuição ou na modalidade especial, que for acometido de doença posterior ao recebimento do benefício e vier a depender permanentemente do auxílio de terceiros, com exceção do acontecimento da “grande invalidez” na percepção destes benefícios.

Nada obstante, percebe-se que há um legalismo exacerbado, ou seja, cumpre-se as leis, mas despreza-se os princípios norteadores de um Estado Democrático de Direito, como os princípios estudados neste trabalho, quais sejam, princípio da isonomia e dignidade da pessoa humana, além dos princípios orientadores da assistência social, tal como o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, a supremacia do atendimento das necessidades sociais e o princípio da uniformidade.

Posto isto, vê-se que o que acontece na legislação previdenciária atualmente é a incompatibilidade da norma com as necessidades da população. Repise-se, a imobilidade da lei ocawww.zkeditora.com

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DOUTRINA siona a sua ineficácia perante todos, onde o bem que se tenciona tutelar com a extensão do acréscimo do de 25% é a vida, e esta, sendo um direito universal e inalienável, independe do cenário social para ser protegida.

Surge daí a necessidade de atualizar a norma em estudo, a fim de efetivar o direito em comento, conferindo aos indivíduos isonomia e dignidade. O Poder Judiciário, ante a ausência de posição do Poder Legislativo, vem proferindo decisões em consonância com os princípios estudados, conferindo tal benefício aos segurados, não podendo argumentar que se está ultrapassando os limites do Poder Judiciário, mas sim, realizando uma interpretação sistemática da norma. Assim, observando-se a realidade social ante ao caso concreto, e verificando que o segurado possui este direito, a norma deve ser aplicada de forma mais benéfica, uma vez que o aposentado que não seja por invalidez e venha a depender permanentemente de terceiros, tem as mesmas necessidades e dificuldades do aposentado por invalidez que perpassa pela mesma situação. Não conceder esta extensão é injusto, pois o segurado que contribuiu corretamente para a Previdência necessita suportar gastos elevados que poderiam ser reduzidos com o adicional de 25%, conferindo-lhe, reitera-se, maior dignidade e isonomia.

Ademais, em que pese o argumento do princípio da precedência de fonte de custeio, conforme o art. 195, § 5º da Constituição Federal, não merece prosperar, uma vez que, como já ressaltado, a natureza do art. 45 da Lei nº 8.213/91 é assistencial, não havendo que se falar em previsão de fonte de custeio.

Deveras, reitera-se, aqueles que são titulares de benefício previdenciário que não a aposentadoria por invalidez, que tornaram-se dependentemente de terceiros em decorrência de um infortúnio da vida, ainda que este amparo seja posterior ao recebimento da aposentadoria, deve ter majorado seu benefício em 25%, assentando assim o princípio da igualdade e dignidade da pessoa humana, bem como com alicerce na saúde e proteção da vida do segurado, uma vez que a legislação adveio como tutela ao cidadão no momento da necessidade, sendo que ao conferir este acréscimo estar-se-ia efetivando a justiça e respeitando os ditames da Constituição Federal.

Ocorre que, em recente decisão proferida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no dia 22 Agosto de 2018, fora decidido por 5 votos a 4 que todo aposentado que necessitar de cuidados permanentes de terceiros deve receber um acréscimo de 25% no valor mensal de sua aposentadoria. Ao julgar recurso repetitivo (Tema 982) sobre o assunto, a seção fixou a seguinte tese: “Comprovada a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o acréscimo de 25%, previsto no artigo 45 da Lei nº 8.213/1991, a todas as modalidades de aposentadoria.”

O caso analisado teve origem no Rio Grande Sul. Uma trabalhadora rural aposentada por idade pediu acréscimo de 25% na aposentadoria porque precisava de cuidado permanente.

Segundo o processo, em 2013, ela pediu o benefício primeiramente pela via administrativa ao próprio INSS. O órgão, porém, informou que o benefício só se aplicava para aposentadorias por invalidez.

A autora então recorreu ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), que reformou a decisão. Para o TRF-4, o benefício deveria valer para todos os aposentados, considerando o princípio da igualdade.

Conforme o processo, o INSS recorreu da decisão do TRF-4 ao STJ e ao próprio STF. O argumento do governo é que a ampliação do benefício seria ilegal, uma vez que a lei estipulou a validade apenas para a aposentadoria por invalidez. Ainda, o STJ aplicou no processo a regra do recurso repetitivo. Por isso, o entendimento pode valer para todos os casos semelhantes que tramitam na Justiça.

Assim, a elaboração de uma solução para a lacuna legislativa urge para a manutenção do bem-estar social, devendo-se empregar, destarte, os princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988, bem como os fundamentos da própria Previdência Social. Repise-se, é admissível uma interpretação extensiva do adicional aos demais segurados, independentemente da espécie de aposentadoria recebida, quando preenchido o requisito da necessidade de assis-

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Conceito Jurídico Trabalhista, Sindical & Previdenciário

tência permanente de outra pessoa, fazendo jus o segurado ao recebimento do acréscimo, pois entendimento reverso violaria o princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade, colocando em ameaça a garantia das condições existenciais mínimas.

Por fim, como medida e solução viável merecem ser apontados a necessidade de enfrentamento da celeuma no âmbito do Supremo Tribunal Federal, bem como a existência do Projeto de Lei nº 493/2011, em trâmite no Senado Federal, de autoria do Senador Paulo Paim, remanescendo, dessa maneira, o aguardo da evolução jurisprudencial, singularmente no âmbito das Cortes Superiores, além do prosseguimento da proposição legislativa, que poderá assegurar expressamente o direito controvertido tema deste trabalho, suprindo as dúvidas e as omissões hoje existentes, conferindo o adicional presente no art. 45 da Lei nº 8.213/41 aos demais segurados aposentados que não sejam beneficiários da aposentadoria por invalidez.

REFERÊNCIAS

ARQUIVO PESSOAL

ARQUIVO PESSOAL

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BRASIL. Senado Federal. Comissão de Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa. Projeto de Lei nº 493 de 2011. Altera a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, de forma a permitir que o valor da aposentadoria do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa, por razões decorrentes de doença ou deficiência física, seja acrescido de vinte e cinco por cento. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/ materias/-/materia/101663>. Acesso em: 25 fev. 2017.

FERREIRA, Manuel Gonçalves Filho. Curso de direito constitucional. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

LEITÃO, André Studart; MEIRINHO, Augusto Grieco Sant’Anna. Manual de direito previdenciário. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

NUNES, Rizzatto. O Princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

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SOUZA, Vinicius Roberto Prioli de. Conhecimentos Essenciais da Justiça: Constituição Federal, Processo e Poder Judiciário. v. 1. 1. ed. Birigui: Boreal Editora, 2016.

SOUZA, Vinicius Roberto Prioli de. Novo Código de Processo Civil: Alterações e Inovações Comentadas. 1. ed. Birigui: Boreal Editora, 2016.

VINICIUS ROBERTO PRIOLI DE SOUZA é pós-Doutorando em Direito pela Universidade de Marília-UNIMAR, Marília-SP. Doutor em Direito pela Instituição Toledo de Ensino-ITE, Bauru-SP. Mestre em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba-UNIMEP, Piracicaba-SP. Bacharel em Direito pelas Faculdades Integradas Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente, Presidente Prudente-SP. Professor na Faculdade de Direito de Itu-FADITU, Itu-SP. Professor no Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium – UniSALESIANO, Lins-SP. Professor no Centro Universitário Toledo – UNITOLEDO, Araçatuba-SP. Professor nos cursos de Especialização e MBA do Programa de Pós-Graduação do Centro Universitário de Lins-UNILINS, Lins-SP. Colunista Jurídico do Jornal da Comarca-JC, Palmital-SP. Membro do Comitê Científico Institucional do UNISALESIANO, Lins-SP. Membro do Conselho Editorial, Editor de Seção, da área do Direito, da Universitári@ – Revista Científica do UniSALESINO, Lins-SP. Membro do Núcleo Docente Estruturante – NDE, do curso de Direito, do UniSALESIANO, Lins-SP. Membro do Conselho Editorial da Boreal Editora, Birigui-SP. Membro do Conselho Editorial da Editora Spessotto, Bauru-SP. Autor, Coautor e Participante de diversos Livros Jurídicos. Advogado.

LOHAINE MILENA ALEXANDRE é Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium – UniSALESIANO, Lins -SP. Advogada.

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por

Átila melo silva

Reforma da previdência e aumento da contribuição patronal

A

tualmente, o texto constitucional estabelece que a seguridade social, englobando a previdência, deve ser financiada pela sociedade de forma direta, com o pagamento das contribuições elencadas nos incisos I, II, III e IV do art. 195 da Constituição em vigor, e indireta, através de recursos derivados dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

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PONTO DE VISTA

Conceito Jurídico Trabalhista, Sindical & Previdenciário

Para financiar a Previdência Social, os empregadores em geral e as empresas devem contribuir com o pagamento da contribuição incidente sobre folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título a pessoa física que lhe preste serviço, mesmo que sem vínculo empregatício, com alíquotas que podem chegar a 23%. Importante notar que a redação atual da Constituição Federal limita a base de cálculo de incidência da contribuição previdenciária devida pela empresa aos rendimentos oriundos do trabalho e que sejam habituais.

Justamente por isso, a Lei nº 8.212/1991, ao regulamentar a mencionada contribuição previdenciária devida pelas empresas, estabelece no art. 28, § 9º, um rol de verbas que não integram a base de cálculo da referida contribuição, por não serem destinadas a retribuir o trabalho, ou em razão de sua natureza indenizatória ou ainda por não serem habituais.

Portanto, de acordo com o arcabouço jurídico atual, somente a soma dos valores pagos em retribuição à atividade laboral, desde que se revistam do requisito da habitualidade, previsto pelo § 11, do art. 201, devem sofrer a incidência da contribuição.

Mesmo com a limitação constitucional e legal existente hoje quanto à base de cálculo das contribuições previdenciárias, nota-se que existe uma enorme litigiosidade sobre o assunto que envolve bilhões de reais. O cerne das discussões consiste em saber se determinados valores ou benefícios concedidos por empresas a funcionários, colaboradores ou diretores, possuem natureza remuneratória, além da habitualidade para fins de cobrança da contribuição previdenciária, tais como auxílio alimentação, planos de saúde, PLR, stock options, ou hiringbonus.

A reforma da previdência proposta pelo governo, através da PEC nº 06/2019, permite que a base de cálculo de contribuição previdenciária seja sensivelmente alargada, mediante lei, de modo a possibilitar que todo e qualquer valor pago pela empresa ao funcionário ou colaborador, independentemente de se tratar de remuneração pelo trabalho, ou ser habitual, seja tributado pela contribuição em destaque, o que pode representar em aumento da carga tributária se comparada com a atual legislação.

Com efeito, a alínea “a”, do inciso I, do art. 195, proposto na PEC 06/2019, prescreve que a base de cálculo das contribuições devidas pelas empresas para financiamento da seguridade social é “a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos, devidos ou creditados, a qualquer título e de qualquer natureza, salvo exceções previstas em lei, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.

O termo “a qualquer título e de qualquer natureza”, possibilita a ampliação perigosa da base de cálculo da futura contribuição previdenciária que será criada por lei, desprezando com isso anos de construção jurisprudencial e acadêmica doutrinaria que fixaram em entendimentos judiciais e administrativos, no sentido de que somente verbas que sejam remuneração e/ou contraprestação por serviços prestados a pessoa jurídica, e que sejam pagos com habitualidade, sofram a incidência de contribuição previdenciária.

Desta forma, é importante que este ponto seja amplamente discutido no âmbito da comissão especial que está analisando o texto da reforma da previdência na Câmara dos Deputados, e conte com a participação ativa do setor privado, tudo para que, futuramente, as empresas não sejam surpreendidas por inesperado e desagradável aumento da carga tributária relacionada ao financiamento da seguridade social.

ÁTILA MELO SILVA é sócio do Manna, Melo & Brito Advogados.

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Cabimento PROCESSO Nº TST-ARR-21373-76.2014.5.04.0029 ACÓRDÃO (Ac. 3ª Turma) GMALB/atmr/abn/AB/exo EMENTA I – AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 – DESCABIMENTO. 1. REGULARIDADE DO DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. O trancamento do recurso, na origem, nenhum preceito viola, na medida em que exercido o juízo de admissibilidade dentro dos limites da Lei (CLT, art 896, § 1º).

Ademais, o despacho agravado, no precário exame da admissibilidade recursal, não impede a devolução à Corte superior do exame de todos os pressupostos de cabimento do apelo.

Ausente qualquer evidência de dano, o decreto de nulidade importaria retrocesso do procedimento, sem que nenhum benefício manifesto exsurgisse para o litigante irresignado (CLT, art. 794). 2. FORMA DE DISSOLUÇÃO CONTRATUAL. JUSTA CAUSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. A Corte regional assevera que a ausência de prova de que o autor tenha cometido ato de improbidade. O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão.

Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional. Diante de tal peculiaridade, o deslinde do apelo considerará, apenas, a realidade que o acórdão atacado revelar. Esta é a inteligência da Súmula nº 126 desta Corte.

3. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. O Eg. Regional evidencia a ausência de cumprimento dos requisitos legais para a validade do banco de horas. O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão. Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional. Diante de tal peculiaridade, o deslinde do apelo considerará, apenas, a realidade que o acórdão atacado revelar.

Esta é a inteligência da Súmula nº 126 desta Corte. 4. VENDAS CANCELADAS. COMISSÕES. DIFERENÇAS. Não prospera o recurso lastreado somente em divergência jurisprudencial, quando o único aresto apresentado e inservível ao dissenso (CLT, art. 896, “a”). Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Na Justiça do Trabalho, os pressupostos para deferimento dos honorários advocatícios, previstos no art. 14 da Lei nº 5.584/70, são cumulativos, sendo necessário que o trabalhador esteja representado pelo sindicato da categoria profissional e, ainda, que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, recebendo maior salário, comprove situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Ausente a assistência sindical, desmerecido o benefício. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-21373-76.2014.5.04.0029, em que é Agravante e Recorrente OI S.A. (em recuperação judicial) e Agravado e Recorrido Miguel Busatta Moura.

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, pelo acórdão de fls. 393/404-PE, deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada e negou provimento ao recurso adesivo do reclamante.

Inconformada, a ré interpôs recurso de revista, com base no art. 896, “a” e “c”, da CLT (fls. 404/423PE).

O apelo foi parcialmente admitido pelo despacho de fls. 444/447-PE.

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Agravo de instrumento a fls. 450/455-PE. Sem contrarrazões, conforme certidão de fl. 461-PE. Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 95).

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSIBILIDADE. Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO. Registre-se, a princípio, que a análise do processamento do recurso de revista fica restrita aos temas focalizados nas razões do agravo de instrumento, espectro de devolutividade fixado pela parte.

REGULARIDADE DO DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. O trancamento do recurso, na origem, nenhum preceito viola, na medida em que exercido o juízo de admissibilidade dentro dos limites da Lei (CLT. art. 896, § 1º). Ademais, o despacho agravado, no precário exame da admissibilidade recursal, não impede a devolução à Corte superior do exame de todos os pressupostos de cabimento do apelo.

Ausente qualquer evidência de dano, o decreto de nulidade importaria retrocesso do procedimento, sem que nenhum benefício manifesto exsurgisse para o litigante irresignado (CLT, art. 794).

FORMA DE DISSOLUÇÃO CONTRATUAL. JUSTA CAUSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. O Regional, quanto ao tema, apresentou os seguintes fundamentos, transcritos nas razões do recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT: “(...) A despedida por justa causa é a punição máxima prevista para o empregado que pratica uma ou mais condutas previstas no artigo 482 da CLT. Deve ser aplicada apenas às faltas mais graves, na medida em que, além da perda do trabalho, fonte de subsistência do obreiro, acarreta graves prejuízos financeiros a este. O trabalhador não pode sacar o FGTS e deixa de receber o aviso-prévio e a multa de 40% do FGTS. Mais ainda, sequer pode contar com o seguro-desemprego. Devem estar demonstrados, de forma robusta, os elementos caracterizadores da justa causa, ou seja, a atualidade, a gravidade e a proporcionalidade entre a punição e a falta cometida.

A jurisprudência majoritária dos tribunais trabalhistas entende que a prova dos requisitos ensejadores da despedida por justa causa deve ser feita pelo empregador, em face das graves consequências que acarretam ao empregado. Exige-se prova pujante da falta cometida pelo empregado. Portanto, cabe à reclamada provar de forma inequívoca a ocorrência das faltas alegadas, encargo processual que lhe impunha a teor do que estabelece o art. 818 da CLT e o inciso II do art. 373 do CPC. (...)

Como se vê, além de o autor seguir procedimento orientado por preposto da ré, não havia qualquer prejuízo para empresa ou cliente. A ré não faz prova de que a conduta do autor teria acarretado o cancelamento de vendas ou o questionamento judicial por cobrança indevida.

Ademais, conforme relata a testemunha, a instalação dos produtos somente era autorizada após a ligação da auditoria para os clientes novos.

Entende-se, tal como decidido pela Juíza de origem, que as provas produzidas não evidenciam o ato de improbidade praticado, motivo pelo qual se mantém a sentença.

Nega-se provimento ao recurso da reclamada. (...)”.

Irresignada, pugna a reclamada pela reforma da decisão regional, indicando violação dos arts. 482, “a”, e 818 da CLT e 373, II, do CPC. Argumenta que o autor utilizou de fraude para obter melhor resultado nas metas de vendas. Colaciona arestos.

Sem razão.

O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão. Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional. Diante de tal peculiaridade, o deslinde do apelo considerará, apenas, a realidade que o acórdão atacado revelar. Esta é a inteligência da Súmula 126 do TST.

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA A Corte de origem, ao analisar o conjunto probatório dos autos, concluiu pela irregularidade da dispensa por justa causa do reclamante, na medida em que não foi comprovada a prática de ato de improbidade.

Assim, eventual acolhimento das arguições da parte implicaria, inevitavelmente, o revolvimento dos fatos e prova dos autos, procedimento incompatível com a fase extraordinária em que se encontra o processo, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Diante de tal quadro, não há que se falar em afronta aos preceitos manejados.

No plano da divergência, inservíveis os arestos oriundos do mesmo Tribunal Regional prolator da decisão recorrida (art. 896, “a”, da CLT). O paradigma remanescente revela-se inespecífico (Súmula 296/ TST), pois não parte das mesmas premissas fáticas constantes do acórdão regional.

BANCO DE HORAS. JULGAMENTO “EXTRA PETITA”. EMPREGADO COMISSIONISTA. A parte transcreveu o seguinte trecho do acórdão, em suas razões de recurso de revista (art. 896, § 1º-A, da CLT): “(...) No que diz respeito aos registros de horário, a decisão proferida pela Magistrada de primeiro grau comporta parcial reforma.

Da análise dos cartões de ponto juntados sob o Id 1ef3f27, denota-se que, com exceção dos dias em que há lançamento de „serviço externo‟ (com jornada registrada fixa de 8h), a grande maioria das marcações são variáveis e inclusive consignam a realização de diversas horas extras e lançamentos (créditos/débitos) no banco de horas.

Ainda, o depoimento da testemunha trazida pelo autor, a qual afirma que „o horário era registrado em, não merece maior uma planilha manual, uma vez ao mês; que não era permitido anotar as horas extras‟ crédito, posto que vai de encontro aos registros de ponto juntados aos autos. Ademais, constata-se lançamentos compatíveis com a jornada declarada pelo reclamante em depoimento, como nos dias 16 a 18.07.2013, por exemplo, em que estendeu a sua jornada até às 20h06min, 19h40min e 20h02min, respectivamente (Id 1ef3f27 – Pág. 4). Logo, os registros devem ser considerados válidos, salvo nas ocasiões em que há lançamento de „serviço externo‟ e jornada invariável de 8 horas. Recurso parcialmente provido no aspecto.

No que tange à jornada de trabalho arbitrada na origem, não há recurso específico da parte ré.

Assim, estabelece-se que tal jornada se desenvolveu nos dias em que o reclamante desenvolveu serviço externo.

Quanto ao regime compensatório de horário, a empresa não adotava o regime na modalidade semanal, posto que o reclamante laborava em carga horária semanal de 40 horas (jornada de 8 horas, de segunda a sexta). Contudo, evidencia-se a adoção do regime de banco de horas.

Embora previsto em norma coletiva (cláusula oitava do Acordo Coletivo de Jornada de Trabalho 2012/2014, Id 18d7310), o banco de horas adotado pela empresa não pode ser considerado válido. Isso porque os registros de horário não indicam o saldo de horas existente, o que impedia que o reclamante verificasse a quantidade de débitos e créditos lançados no banco.

Entende-se que a impossibilidade de controle da movimentação do banco de horas pelo trabalhador é suficiente para que tal sistema seja considerado inválido.

Além disso, também não foram obedecidos os parâmetros legais para a adoção do regime banco de horas, pois o autor ultrapassava o limite de 10 horas na jornada estabelecido pelo art.

59, § 2º, da CLT, como, por exemplo, nos dias 29.10.2013 e 05.12.2013 (Id 1ef3f27 – Pág. 5/6). Ora, não há como se considerar válido o banco de horas que tenha como pressuposto a extrapolação do limite de jornada fixado em lei, uma vez que esse deixa de constituir um meio de beneficiar o trabalhador para passar a atentar contra medidas básicas de segurança e saúde no trabalho nos termos do art. 7º, XXII, da Constituição Federal.

Ante a invalidade do regime de banco de horas, mantém-se a condenação ao pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, na impossibilidade de reformatio in pejus.

De outra parte, tendo em vista que não era adotado o regime compensatório semanal no caso, faz-se mister afastar a condenação ao pagamento do adicional de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas.

Dá-se parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para declarar a validade dos registros de horário, salvo nas ocasiões em que há lançamento de „serviço externo‟, bem como

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absolvê-la da condenação ao pagamento do adicional de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas (item ‘d’ do dispositivo). (...)”

Inconformada, pugna a demandada pela reforma da decisão regional, a ocorrência de julgamento “extra petita”, uma vez que ausente pedido na inicial relacionado ao banco de horas. Asseveram que eventuais horas extras prestadas eram pagas ou compensadas, conforme previsão em norma coletiva, tendo cumprido os requisitos de validade do banco de horas. Por fim, argumenta que, uma vez que o autor era comissionista, deve ser excluído o pagamento de horas extras. Aponta violação dos arts. 7º, XIII, da Constituição Federal, 59, § 2º, da CLT e 128 e 460 do CPC, além de contrariedade às Súmulas 108 e 340, ambas do TST. Maneja divergência jurisprudencial.

Não há provimento possível.

Verifico, inicialmente, que, a respeito do julgamento “extra petita”, ou em relação ao fato de o empregado ser comissionista, não houve manifestação do Eg. Regional, decaindo o requisito do prequestionamento (Súmula 297, I, do TST).

O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão. Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional, a teor da Súmula 126/TST. No que diz respeito aos requisitos de validade do banco horas, revela o Eg. Regional “a impossibilidade de controle da movimentação do banco de horas pelo trabalhador” e ainda, “o autor ultrapassava o limite de 10 horas na jornada estabelecido pelo art. 59, §2º, da CLT (...)”.

Nesse contexto, eventual acolhimento das arguições da parte implicaria, inevitavelmente, o revolvimento dos fatos e prova dos autos, procedimento incompatível com a fase extraordinária em que se encontra o processo, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Não há, portanto, como se vislumbrar qualquer ofensa aos preceitos evocados, ou contrariedade à Súmula indicada.

Por outra face, inservível ao dissenso o julgado colacionado, uma vez que ausente a indicação da fonte oficial ou repositório autorizado de publicação (Súmula 337/TST).

VENDAS CANCELADAS. COMISSÕES. DIFERENÇAS. Insurge-se a reclamada contra a decisão que lhe foi desfavorável. Colaciona um aresto ao dissenso.

Não há provimento possível.

Noto que o recurso de revista vem lastreado apenas em divergência jurisprudencial. Contudo, o aresto apresentado é inservível ao dissenso, uma vez que proveniente de Turma desta Corte (art. 896, “a”, da CLT).

Mantenho o r. despacho agravado.

Em síntese e pelo exposto, conheço do agravo de instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento.

II – RECURSO DE REVISTA. Tempestivo o apelo (fls. 224/225-PE), regular a representação (fls. 234/237-PE) e isento de preparo (art. 790-A da CLT e Decreto-Lei nº 779/69), estão preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1.1 – CONHECIMENTO. O Regional assim decidiu, conforme trecho transcrito nas razões do recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT: “É devido o pagamento de honorários da Assistência Judiciária Gratuita, no percentual de 15% sobre o valor da condenação, considerando-se a declaração de pobreza juntada pela parte autora (Id 98b2b35) e a aplicação da Lei nº 1.060/50, regulamento geral da assistência judiciária gratuita. A declaração de insuficiência econômica juntada é suficiente para que seja configurada a situação econômica da parte reclamante, sendo desnecessária a juntada de credencial sindical para o deferimento de honorários.”

A reclamada requer a exclusão da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, sob o argumento de que a autora não atende aos requisitos para concessão da parcela. Aponta violação dos arts. 14 da Lei nº 5.584/70 e 790, § 3º, da CLT, além de contrariedade às Súmulas nºs 219, I, e 329 do TST. Maneja divergência jurisprudencial.

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA Incontroverso, nos autos, que o reclamante não está assistido pelo seu sindicato.

Destaque-se de plano, que o ajuizamento da ação é anterior à Lei nº 13.467/2017.

Na Justiça do Trabalho, os pressupostos para deferimento dos honorários advocatícios, previstos no art. 14 da Lei nº 5.584/70, são cumulativos, sendo necessário que o trabalhador esteja representado pelo sindicato da categoria profissional e, ainda, que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, recebendo maior salário, comprove situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Não estando presentes tais condições, indevidos os honorários advocatícios.

Esta é a inteligência das Súmulas 219 e 329 do TST. Assim, o Regional, ao condenar a reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios, mesmo constatando a inexistência de assistência sindical, incorreu em contrariedade a Súmula 219/TST. Assim, conheço do recurso de revista, por contrariedade ao verbete sumular.

1.2 – MÉRITO. Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula 219, I, do TST, dou-lhe provimento, para excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios.

Isto posto, acordam os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista da reclamada, por contrariedade à Súmula 219/TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir os honorários advocatícios da condenação.

Brasília, 28 de maio de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) Alberto Bresciani Ministro Relator

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PROCESSO ELETRÔNICO Protocolo físico PROCESSO nº 1000147-09.2015.5.02.0614 (RO) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Embargante: Estado de São Paulo Embargado: O V. Acórdão sob ID. cac6fd8 da 9ª Turma do e. TRT da 2ª Região Relatora: Jane Granzoto Torres da Silva EMENTA PROCESSO ELETRÔNICO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROTOCOLO FÍSICO. INTEMPESTIVIDADE CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Tratando-se de processo já iniciado no meio eletrônico (como é o caso do presente), todas as petições que lhe dizem respeito devem ser encaminhadas pela via eletrônica do PJe, não se admitindo o emprego do protocolo físico ou de sistemas como o Sisdoc. Incumbe à parte, em seu próprio interesse, e sob pena de não conhecimento da medida recursal, observar estritamente todos os pressupostos de admissibilidade, devendo atentar, com maior razão, para a necessidade de adequada utilização do sistema PJe quando se tratar de processo em trâmite na plataforma eletrônica. Inócuo, portanto, o requerimento pelo qual pleiteia o reclamado Estado de São Paulo que seus embargos, tardiamente juntados ao acervo eletrônico, sejam conhecidos por este E. Regional, ante a alegada tempestividade do protocolo físico da petição. Inteligência dos arts. 1º, 4º e 7º da Resolução nº 136/2014 do CSJT, ainda em vigor quando da apresentação dos embargos declaratórios. Precedentes do C. TST. Embargos de declaração não conhecidos, por intempestivos.

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Conceito Jurídico Trabalhista, Sindical & Previdenciário

RELATÓRIO Pelo V. Acórdão de fls. 270/280 (ID. cac6fd8) esta E. 9ª Turma, por unanimidade de votos, conheceu e, no mérito, deu provimento parcial ao apelo da autora, para julgar procedente em parte a ação, com Relatoria desta Desembargadora. Segundo consulta ao PJe (aba Expedientes – 2º Grau), o reclamado Estado de São Paulo teve ciência do V. Acórdão em 06/06/2016, operando-se em 22/06/2016 o término de seu prazo recursal.

Posto isso, verifica-se dos presentes autos que o reclamado Estado de São Paulo apresentou, pelo meio físico, embargos de declaração requerendo a correção de contradição e omissões no julgado. Alegou o embargante que a concessão de adicional de insalubridade à autora contrariou o laudo pericial dos autos e, além disso, há necessidade de pronunciamento sobre os juros de mora, aplicando-se ao caso, segundo sustenta, a OJ nº 7 do Pleno do C. TST, e declarando-se ainda a isenção da Fazenda Pública quanto às custas processuais.

A petição sob protocolo nº 029624 – P18, de 09/06/2016, foi devolvida ao procurador do embargante por intermédio do Ofício nº 45/2016, de 17/06/2016, da Coordenadoria de Protocolo e Informações Processuais do E. TRT da 2ª Região, em cumprimento ao disposto no art. 1º da Resolução CSJT nº 136/2014, por se tratar de processo em trâmite no PJe (fl. 315, ID. 9cae650). A petição, originalmente física, foi juntada a estes autos eletrônicos, por iniciativa do demandado Estado de São Paulo, em 27/06/2016 (fls.

322/324, ID. 6e7aab6 e ID. d58725c).

Os autos, que já haviam retornado à origem, tiveram seu reenvio ao 2º Grau determinado pelo Juízo da 14ª Vara do Trabalho da Zona Leste de São Paulo, para apreciação das petições em foco (fl. 325, ID. 949e2ba).

Após a solução, certificada nos autos, de problema técnico relacionado à remessa dos autos ao sistema eletrônico de 2º Grau, o feito foi concluso ao Exmº. Sr. Desembargador Sérgio José Bueno Junqueira Machado, atual ocupante da Cadeira 2 da 9ª Turma, que de imediato determinou sua remessa ao D. Ministério Público do Trabalho, tendo em vista a presença de ente público no polo passivo (despacho de 12/11/2018, ID. 36c50b6 – fl. 336).

Recebido o parecer da D. Procuradoria Regional do Trabalho, e depois de vencido o prazo assinado à reclamante para manifestação sobre os embargos de declaração do segundo reclamado, o I. Desembargador proferiu o seguinte despacho, abaixo transcrito: “Vistos etc. Verifica-se, nesta oportunidade, que em face do v. acórdão de fls. 270/280, proferido pela Exma. Sra. Desembargadora Jane Granzoto Torres da Silva, há embargos de declaração pendentes de julgamento (fls. 316/317). Por se tratar de embargos de declaração, e tendo em vista o entendimento constante dos julgamentos proferidos nos recentes conflitos de competência em que este Relator figurou como suscitado (processos 0000072-49.2014.5.02.0443 e 0002438-39.2010.5.02.0431), de aplicar-se, s.m.j., o disposto no art. 79, § 2º, III do Regimento Interno deste E. TRT, que assim dispõe: ‘III – o Desembargador do Trabalho removido retornará ao órgão fracionário para julgar os embargos de declaração opostos aos acórdãos de que tenha sido Relator.’ Sendo assim, encaminhem-se os autos à Exma. Sra. Desembargadora acima referida. São Paulo, 15 de maio de 2019” (ID. a3fe53f, fls. 342/343). É o relatório.

VOTO ADMISSIBILIDADE Autos remetidos ao Gabinete e conclusos a esta Relatora por força do disposto no art. 79, § 2º, III, do Regimento Interno do E. TRT da 2ª Região.

Os embargos de declaração do reclamado Estado de São Paulo não comportam conhecimento, por intempestivos.

A petição de embargos de declaração foi apresentada originalmente em meio físico, motivo pelo qual foi devolvida ao peticionante, que somente em 27/06/2016 (quando já vencido o prazo recursal, cujo termo final ocorreu em 22/06/2016) promoveu sua juntada aos autos eletrônicos.

A intempestividade é manifesta, pois os sistemas físico e eletrônico não são comutáveis ou intercambiáveis. Tratando-se de processo já iniciado no meio eletrônico (como é o caso do presente), todas as petições que lhe dizem respeito devem ser encaminhadas pela via eletrônica, não se admitindo o emprego do protocolamento físico. Da mesma forma que um feito físico não se sujeitará à tramitação eletrônica, exceto se for convertido para o sistema PJe, hipótese em que os autos físicos serão arquivados, um processo eletrônico não admitirá, em regra, peticionamento físico. É o que se extrai com clareza

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA do art. 1º da Resolução nº 136/2014 do CSJT, ainda em vigor quando da apresentação dos embargos declaratórios: Art. 1º A tramitação do processo judicial no âmbito da Justiça do Trabalho, a prática de atos processuais e sua representação por meio eletrônico, nos termos da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006, serão realizadas exclusivamente por intermédio do Sistema Processo Judicial Eletrônico da Justiça do Trabalho – PJe-JT regulamentado por esta Resolução.

Note-se que o art. 1º da Resolução nº 185/2017 do CSJT contém disposição do mesmo teor, com adendo do regramento do CPC de 2015 (arts. 193 a 199) sobre a matéria.

O art. 4º da mesma Resolução reitera a obrigatoriedade de que todos os atos dos processos submetidos ao sistema PJE sejam realizados unicamente por meio eletrônico. O art. 7º, a seu turno, dispõe ser de responsabilidade do usuário o acompanhamento do regular recebimento das petições e documentos transmitidos eletronicamente.

Saliente-se nessa linha de raciocínio que incumbe à parte, em seu próprio interesse, e sob pena de não conhecimento da medida recursal, observar estritamente todos os pressupostos de admissibilidade.

Com maior razão, deve atentar para a necessidade de adequada utilização do sistema PJe quando se tratar de processo em trâmite na plataforma eletrônica. A responsabilidade pela adoção do procedimento correto é, com efeito, exclusivamente da parte interessada.

Trata-se, nessas condições, de erro grosseiro e inescusável o emprego do protocolo físico, ou mesmo de sistemas como o Sisdoc, quando o processo segue o trâmite eletrônico do PJe. Inócuo, portanto, o requerimento de fl. 322, pelo qual pleiteia o reclamado Estado de São Paulo que seus embargos, tardiamente juntados ao acervo eletrônico, sejam conhecidos por este E. Regional, ante a alegada tempestividade do protocolo físico da petição.

Em abono do entendimento aqui exposto, cito os seguintes julgados extraídos do acervo de jurisprudência do C. TST, aplicáveis de forma analógica ao caso vertente: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTEMPESTIVIDADE. PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO. PETIÇÃO ENVIADA VIA SISTEMA E-DOC. INVALIDADE. As regras da Lei nº 11.419/2006 e da Resolução nº 136 do CNJT imputam à parte a responsabilidade pelo correto peticionamento no PJe e consignam expressamente que, se não observado, haverá o descarte da peça, de forma que não há como acatar os argumentos recursais. Não merece reparos a decisão. Agravo não provido. (Ag-AIRR – 2276-34.2014.5.10.0802, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 29/05/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/06/2018) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA INTEMPESTIVO. PETICIONAMENTO PELO SISTEMA E-DOC. PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO (PJE-JT). I. A jurisprudência deste Tribunal Superior é no sentido de que, quando o processo tramita pelo sistema PJe-JT, a interposição de recurso mediante sistema e-Doc, ainda que tempestiva, é inválida e eventual reenvio da peça recursal pelo meio correto após o transcurso do prazo recursal não afasta o óbice da intempestividade. Fundamentos da decisão denegatória não desconstituídos. II. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (AIRR – 1090135.2014.5.01.0082, Relator Desembargador Convocado: Ubirajara Carlos Mendes, Data de Julgamento: 11/04/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/04/2018) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014.

RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSO SUBMETIDO AO SISTEMA PJE. PROTOCOLO POR MEIO FÍSICO. INTEMPESTIVIDADE. O art. 1º da Resolução 136/2014 do Conselho Nacional da Justiça do Trabalho, a qual disciplina a Lei nº 11.419/2006, preleciona que a tramitação do processo judicial, os atos processuais e sua representação se darão exclusivamente por meio eletrônico.

Nessa senda, inconteste ser ônus da parte o correto e tempestivo peticionamento eletrônico, mediante o sistema PJE, impondo-se o não conhecimento do recurso quando encaminhado por meio físico ou por outra modalidade de sistema eletrônico, tal como o e-DOC, nos termos do art.

50 da citada Resolução. No caso concreto, o Regional consignou que a recorrente interpôs intempestivo recurso ordinário, porquanto protocolou a respectiva peça processual por meio físico, não obstante o feito tramitasse pelo sistema judicial eletrônico – PJE. Consta que, ao perceber

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o equívoco, a parte apresentou a petição por meio eletrônico, após, todavia, já haver escoado o prazo recursal. Nesse viés, tendo a parte interposto o recurso ordinário, no sistema PJE, apenas após o decurso do octídio legal, correto o Regional ao daquele não conhecer. Agravo de instrumento não provido. (AIRR – 1000529- 41.2013.5.02.0462, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 26/04/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/04/2017) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO CPC/73 – INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE REVISTA – PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO – PETIÇÃO ENVIADA VIA SISTEMA E-DOC – INVALIDADE. Nos processos judiciais, cuja tramitação está submetida ao sistema processo judicial eletrônico da Justiça do Trabalho – PJe-JT, a prática de atos processuais e sua representação dar-se-ão exclusivamente por meio do PJe-JT, nos termos do art. 1º da Resolução nº 136/2014 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho. Demonstrado nos autos que o recurso de revista interposto pelo reclamado, por meio do sistema PJe-JT, ocorreu após o decurso do octídio legal, deve-se reconhecer a intempestividade do apelo, sendo totalmente descabido o protocolo apresentado pelo recorrente de envio do recurso de revista pelo sistema E-DOC. Precedentes desta Corte.

Agravo de instrumento desprovido. (AIRR – 1000947-17.2013.5.02.0320, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 8/2/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/2/2017) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO QUE TRAMITA NO SISTEMA DE PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO – PJE. PETIÇÃO DIGITALIZADA. INCOMPATIBILIDADE DE SISTEMAS. INADEQUAÇÃO. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. A controvérsia sob exame restringe-se em estabelecer se o peticionamento físico em processo que tramita no sistema de Processo Judicial Eletrônico – PJe – é ou não adequado. O art. 28 da Resolução CSJT n° 136/2014 dispõe: “Em regra, a distribuição de ações, a interposição de recursos e de incidentes serão unicamente por meio eletrônico, salvo na hipótese de embargos de terceiros, ações cautelares, agravos de instrumento e demais incidentes, quando ajuizados ou interpostos em processos que tramitam em meio físico”. No caso, o recurso de revista do autor foi apresentado em petição física, a qual foi digitalizada e juntada aos autos pelo setor responsável.

Com efeito, constata-se que esse procedimento não atendeu às exigências Resolução CSJT nº 136/2014, que instituiu e estabelece os parâmetros para a implementação e funcionamento do sistema de Processo Judicial Eletrônico – PJe. Assim, tendo em vista que estes autos tramitam no sistema de Processo Judicial eletrônico e se encontram sob a égide da citada resolução, as partes têm que observar a forma para a apresentação das peças processuais, que devem ser adequadas ao novo formato. Conclui-se, portanto, que o reclamante deveria ter atendido aos parâmetros previstos na Resolução CSJT n° 136/2014 e utilizado o meio eletrônico para a interposição do seu recurso de revista, mas não o fez, o que demonstra falta de interesse processual, acarretada pela inadequação procedimental constatada. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR – 1002593- 62.2013.5.02.0320, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 3/2/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/2/2016) Assim, e considerando que o prazo do ente estatal para a interposição de recurso contra o V. Acórdão de fls. 270/280 esgotou-se em 22/06/2016, são intempestivos os embargos declaratórios trazidos aos autos apenas em 27/06/2016.

Com tais fundamentos, deixo de conhecer dos embargos de declaração, por intempestivos.

ACÓRDÃO Tomaram parte no julgamento as Exmas. Sras. Jane Granzoto Torres da Silva, Bianca Bastos, Simone Fritschy Louro. Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora Bianca Bastos.

Isto posto, acordam os Magistrados da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por votação unânime, não conhecer dos embargos de declaração do reclamado Estado de São Paulo, por intempestivos, nos termos da fundamentação do voto da Relatora.

Assinatura Jane Granzoto Torres da Silva Desembargadora Relatora

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Laudo pericial: valoração PROCESSO nº 0010193-87.2018.5.03.0114 (RO) Recorrente: (1) Márcio José Gomes (2) Gávea Transportes e Empreendimentos Ltda Recorridos: Os mesmos Relatora: Juíza Convocada Ângela Castilho Rogêdo Ribeiro EMENTA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL. Nos termos do art. 479 do CPC/15, o Juiz não está adstrito às conclusões da prova técnica, pois a função do perito é apenas auxiliar o julgador na apuração e esclarecimento de matéria que exija conhecimentos técnicos especiais. Por isso mesmo, o juiz, sendo livre na formação do seu convencimento, poderá decidir de forma contrária às conclusões do perito, desde que o faça de forma fundamentada, caso encontre no processo outros fatos e elementos que o conduzam a uma conclusão diferente da apresentada.

Vistos os autos, relatados e discutidos os presentes recursos ordinários interpostos, decide-se.

1 – RELATÓRIO A MM Juíza do Trabalho Solainy Beltrão dos Santos, em exercício na 35ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, por meio da r. sentença ID. 7116807, cujo relatório adoto e a este incorporo, pronunciou a prescrição das parcelas anteriores a 14.03.2013 e julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por Márcio José Gomes contra Gávea Transportes e Empreendimentos Ltda. Reclamante e reclamada interpuseram embargos de declaração (ID. Bcf1438 e ID. 1F68821), os quais foram julgados parcialmente procedentes pela decisão de ID. 87C2cb9.

O reclamante interpôs novos embargos de declaração (ID. e659099), que foram julgados improcedentes pela decisão de ID. b02de97.

Recurso ordinário ID. 1a238af interposto pelo reclamante, versando sobre intervalo intrajornada; minutos residuais; indenização de danos morais; multas convencionais e honorários advocatícios sucumbenciais.

Procuração do autor no ID. 7a053c3.

Recurso ordinário ID. 9c1c5cd interposto pela reclamada, versando sobre adicional de insalubridade; acúmulo de função; intervalo intrajornada; inconstitucionalidade do art. 71, § 5º da CLT; diferenças de FGTS; indenização pela aquisição de uniformes; indenização por danos morais; honorários advocatícios sucumbenciais; honorários periciais; e correção monetária.

Preparo do recurso da ré devidamente comprovado no ID. 1c5b48b. Procuração no ID. 4f5cb9e.

Contrarrazões ID. d956d30, pelo autor; ID. 828f598, pela reclamada.

Não houve manifestação do Ministério Público do Trabalho, já que neste processo não se vislumbra interesse público a proteger, nem quaisquer das hipóteses previstas no art. 82 do Regimento Interno deste eg. Tribunal Regional do Trabalho. É o relatório.

2 – ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários interpostos pelo autor e pela reclamada.

Esclareço que as matérias em comum aos recursos serão apreciadas conjuntamente.

3 – FUNDAMENTOS 3.1 – QUESTÃO DE ORDEM A presente demanda envolve contrato de trabalho iniciado e rescindido em período anterior ao de vigência da Lei nº 13.467/2017 (02.02.2009 a 16.10.2017, TRCT ID. 18c6d9f). Assim, faz-se necessário es-

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tabelecer os critérios de aplicabilidade da novel legislação celetista, que entrou em vigor em 11/11/2017, quando o contrato de trabalho já havia se encerrado.

A lei supramencionada em momento algum trouxe dispositivo a respeito de direito intertemporal.

A medida provisória 808, editada três dias após a entrada em vigor da chamada reforma trabalhista, ao estatuir que a Lei nº 13.467/17 se aplica, na integralidade, aos contratos vigentes, pouco auxilia nessa hermenêutica. Trata-se de uma disposição lacônica e cuja observância já era previsível, tendo em vista a previsão contida no art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Até aí, portanto, nenhuma novidade. De mais a mais, a mencionada MP não surte mais efeitos no mundo jurídico, uma vez que não analisada pelo Poder Legislativo no prazo legal.

O que cabe ponderar, portanto, é sobre a aplicação da nova ordem legislativa com observância dos princípios do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Além disso, não podem ser olvidados o princípio da irredutibilidade salarial e da não alteração lesiva das condições de trabalho.

Ressalte-se que as normas são estabelecidas para regrar condutas futuras. Não há como exigir-se que um Empregador ou Empregado cumpram leis que não existiam no mundo jurídico ao tempo da vigência do contrato de trabalho. Nunca é demais lembrar que a norma jurídica é da ordem do dever-ser, regrando, portanto, situações futuras.

Nessa ordem de ideias, o inciso XXXVI do art. 5º da Constituição da República do Brasil dispõe que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Admitir a aplicação imediata da Lei que extinguiu, reduziu ou muito dificultou a configuração de direitos dos Empregados seria uma afronta ao princípio basilar do Direito do Trabalho que é o princípio da proteção do Trabalhador. Diversos direitos dos Empregados – cujos contratos já haviam se iniciado quando da entrada em vigor da reforma – direitos esses que eram indubitavelmente a eles garantidos, ser-lhes-iam retirados em verdadeiro e abominável retrocesso.

Assim, a lei nova, quanto aos dispositivos de natureza material, não pode ser aplicada aos contratos de trabalho que se encerraram antes de sua entrada em vigor, sob pena de evidente e inadmissível afronta ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito.

Por tal motivo, todos os pleitos de direito material formulados nesta ação serão analisados à luz da lei em vigor à época em que estava em curso o contrato de trabalho.

No que tange à incidência ou não dos preceitos de ordem processual ditados pela Lei 13.467/17, a análise será efetuada no item pertinente, caso o Recurso demande análise no particular aspecto.

3.2 – MATÉRIAS COMUNS AOS RECURSOS 3.2.1 – INTERVALO INTRAJORNADA O d. Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento de horas extras decorrentes do descumprimento do intervalo intrajornada, nos seguintes termos: “Assim sendo, defiro o pagamento de uma hora extra, pelo gozo irregular do intervalo intrajornada, no período antecedente à vigência do § 5º do art. 71 da CLT e de 20 minutos no período posterior, por dia de labor, devendo ser observados os mesmos reflexos deferidos e a prescrição declarada.” (ID. 7116807 – Pág. 6).

As partes insurgiram-se contra a decisão.

O reclamante alega fazer jus ao pagamento de uma hora extra pela fruição irregular do intervalo intrajornada mesmo após a vigência da Lei 13.103/2015, alegando que a prova oral produzida nos autos demonstra que não eram concedidos intervalos ao final de cada viagem, em ofensa aos requisitos descritos no art. 71, § 5º da CLT. Eventualmente, requer seja declarada a inconstitucionalidade § 5º do art.

71 da CLT. A reclamada, por sua vez, defende a validade das cláusulas das normas coletivas que autorizaram a redução do intervalo intrajornada. Requer, ainda, a exclusão da condenação nos dias em que o autor laborou em jornada inferior a seis horas.

Ao exame.

As CCTs colacionadas aos autos preceituam, à exemplo da cláusula 43.3, da CCT 2012/2014, que: “43.3 O intervalo para repouso e alimentação de motoristas e cobradores poderá ser de 20 (vinte) minutos, podendo ser fracionado em dois intervalos de, no mínimo, de 10 (dez) minutos, não sendo computado na duração da jornada de trabalho, impossibilitada qualquer compensação a este título.” (ID. 87843b6 – Pág. 12)

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA Nesse particular, cumpre registrar que a Lei nº 12.619/12, que entrou em vigor em 17.06.2012, acrescentou o § 5º ao art. 71 da CLT, regulamentando o intervalo intrajornada para a categoria do reclamante.

E, de acordo com o disposto em seu texto, era permitido o fracionamento do intervalo, mantida sua duração, em razão das especificidades da função, desde que previsto em convenção ou em acordo coletivo de trabalho. In verbis: “Art. 4º O art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescido do seguinte § 5º: Art. 71. [...] § 5º Os intervalos expressos no caput e no § 1o poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.”

Portanto, mesmo com a vigência da Lei nº 12.619/2012, não se tolerava a redução do intervalo intrajornada. O que se permitiu foi o seu fracionamento diante da especificidade daqueles que trabalham com o transporte rodoviário de cargas e de pessoas e no setor de transporte coletivo de passageiros.

Com relação às normas coletivas acima citadas, não se pode, mesmo que por meio de instrumento coletivo, transacionar a redução do intervalo intrajornada, porquanto se trata de matéria de ordem pública, relativa à saúde, higiene e segurança do trabalho, ou seja, direito indisponível.

Lembre-se de que a Orientação Jurisprudencial nº 342, da SDI-1/TST, que foi cancelada em 27.09.2012, dispunha que: 342. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. EXCEÇÃO AOS CONDUTORES DE VEÍCULOS RODOVIÁRIOS, EMPREGADOS EM EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO(cancelada. Convertido o item I no item II da Súmula nº 437) – Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

II – Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo intrajornada, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.

Contudo, o Col. TST, por meio da Resolução nº 186/2012, cancelou a OJ 342 da SDI-1, convertendo -a nos itens I e II da Súmula 437.

Nessa modificação, o TST não manteve sumulado o entendimento que autorizava a redução do intervalo intrajornada de motoristas e cobradores em empresas de transporte coletivo urbano, até porque a redação anterior da OJ revela evidente confronto com as disposições da Lei 12.619/12, já examinada.

Apenas com a vigência da Lei nº 13.103/2015, de 02 de março de 2015, que alterou a redação do § 5º do art. 71/CLT, é que foi admitida a redução, mantido o fracionamento anterior: “o intervalo expresso no caput poderá ser reduzido e/ou fracionado, e aquele estabelecido no § 1º poderá ser fracionado, quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das

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condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a remuneração e concedidos intervalos para descanso menores ao final de cada viagem”.

No caso em tela, como o contrato do obreiro se estendeu de 02.02.2009 até 16.10.2017 (vide TRCT de ID. 18c6d9f ), e sendo o reclamante empregado no setor de transporte rodoviário, a ele se aplica a exceção disciplinada na legislação supracitada, sendo possível, nesse caso, a redução da pausa, conforme estabelecido na norma coletiva, para o período posterior à vigência da Lei nº 13.103/2015 (17.04.2015), desde que concedidos intervalos no final de cada viagem, nos termos do art. 71, § 5º, da CLT. Entretanto, no período anterior à vigência de tal diploma legal, são inválidas as normas coletivas que autorizavam a redução do intervalo intrajornada.

Embora a testemunha ouvida a rogo do reclamante tenha afirmado que “nas linhas 5432 e 5455 era muito difícil fazer intervalo, pois já chegava virando”, o reclamante, em seu depoimento pessoal, reconhece a fruição de intervalos entre as viagens, afirmando que “o intervalo entre as viagens era de no máximo 5 minutos” (ID. 3C58494).

Portanto, após a vigência de Lei nº 13.103/2015, as cláusulas dos instrumentos coletivos que pactuaram a redução do intervalo intrajornada para 20 minutos são válidas, visto que observados os requisitos do § 5º do art. 71 da CLT, inclusive a concessão de intervalo ao final de cada viagem.

Tendo a prova oral demonstrado que o autor não usufruía, ainda que de forma fracionada, dos 20 minutos de intervalo intrajornada previstos nas normas coletivas, são devidos, após 17.04.2015, o pagamento de 20 minutos extras pelo descumprimento do intervalo intrajornada e, no período anterior, o pagamento de uma hora extra diária, em razão da impossibilidade de redução do intervalo intrajornada nesse período, tal como disposto na r. sentença.

Não há que se falar, tampouco, em inconstitucionalidade do § 5º do art. 71 da CLT. Ainda que o intervalo intrajornada tenha como escopo assegurar ao trabalhador uma pausa durante a jornada de trabalho, a fim de repor as energias do organismo para prosseguir em suas atividades e que o art. 7º, XXII, elenque como direito dos trabalhadores urbanos e rurais a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”, não há previsão específica constitucional acerca do intervalo intrajornada, e quanto à jornada, apenas se refere à duração normal do trabalho, em nada dispondo sobre a limitação de trabalho suplementar.

Ressalte-se que não obstante tenha sido evidenciado o gozo parcial do intervalo intrajornada (15 minutos, conforme sentença), é devido o pagamento da totalidade do intervalo devido, como extra, apenas nos dias em que a jornada ultrapassou seis horas diárias. Tendo em vista que a reclamada aponta, em defesa, diversos dias em que a jornada não teria ultrapassado as seis horas (ID. 1c72464 – Pág. 8), apontamento não impugnado pelo reclamante, merece pequeno reparo a r. sentença, neste aspecto.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao apelo da ré, para determinar que a condenação ao pagamento de uma hora extra, pelo gozo irregular do intervalo intrajornada, no período anterior a 17.04.2015 e de 20 minutos no período posterior, deverá se restringir aos dias em que se aferir jornada diária superior a seis horas, devendo ser computados, contudo, para apuração da jornada, os minutos residuais deferidos em sentença. Nego provimento ao recurso do autor.

3.2.2 – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS A reclamada foi condenada ao pagamento de R$ 800,00 (oitocentos reais) a título de indenização por danos morais, pela ausência de disponibilização de banheiros nos Pontos de Controle (PC).

A ré insurge-se contra a condenação, alegando que não houve qualquer restrição de acesso ao uso de sanitários, razão pela qual não seria devida indenização.

O reclamante, por sua vez, requer a majoração do valor da indenização para R$20.000,00 (vinte mil reais).

Analiso.

A NR 24, no item 24.1.3, dispõe: Os locais onde se encontrarem instalações sanitárias deverão ser submetidos a processo permanente de higienização, de sorte que sejam mantidos limpos e desprovidos de quaisquer odores, durante toda a jornada de trabalho.

Os instrumentos coletivos da categoria do autor estabelecem normas quanto aos sanitários, a saber (cite-se, como exemplo, a cláusula 38ª, da CCT 2015/2016, ID. 1d6bb5a – Pág. 14):

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA “CLÁUSULA TRIGÉSIMA OITAVA – SANITÁRIOS 38.1 As empresas ficam obrigadas a manter sanitários, masculino e feminino, em suas sedes, em condições de perfeita higiene, para o uso de seus empregados.

38.2 As empresas ficam obrigadas a manter sanitários, masculino e feminino, nos pontos de controle das linhas de ônibus, em condições de perfeita higiene, para uso de seus empregados. A construção de sanitários nos pontos de controle dependerá de autorização e a fixação do local pela Prefeitura Municipal, onde este se localizar.”

No caso dos autos, a prova oral logrou comprovar a inexistência de banheiros para utilização dos motoristas nos PC’s ou a necessidade de utilização de sanitários em estabelecimentos comerciais, sujeita a restrição de horários. Vejamos: “a linha 5432 não tinha PC, sendo que não havia banheiro, poi era a entrada de um condomínio; na linha 5455, usavam o banheiro de uma padaria que ficava em, frente ao PC, sendo que só usavam quando o estabelecimento estava aberto;” (Wesley, testemunha ouvida a rogo do autor, ata de audiência ID. 3c58494 – Pág. 2) “na linha 5455, o PC era em frente a um bar e o banheiro era dentro do bar; não sabe dizer o horário de funcionamento do bar;” (Marcos, testemunha ouvida a rogo da ré, ata de audiência ID. 3c58494 – Pág. 2) Nesse contexto, os fatos alegados pelo reclamante, consubstanciados nas situações que afetam a honra, a dignidade e a sua saúde, restaram devidamente comprovados.

A reclamada não cuidou de cumprir a determinação expressa constante da convenção coletiva e na NR suprarreferida no sentido de fornecer banheiros para o uso de seus empregados.

Dessa forma, infere-se que a reclamada, por omissão e negligência (conduta culposa), violou o direito do obreiro a um meio ambiente de trabalho saudável, causando dano a ele, e cometendo ato ilícito, nos termos do art. 186/CC. Portanto, presentes os requisitos ensejadores da reparação civil, quais sejam, o dano, a culpa do agente e o nexo causal.

Ressalte-se que, nos casos como o dos presentes autos, essa Julgadora adota a teoria do dano moral presumido, que exige apenas a comprovação do fato que ensejou as consequências daí decorrentes.

Assim, havendo a prova do ato ou omissão ilícita, resta configurado o dano que lhe advém naturalmente (in res ipsa), não havendo que se cogitar da prova da mágoa, vexame ou humilhação.

Por conseguinte, confiro parcial provimento ao recurso do autor para majorar a indenização por danos morais, deferida na origem, para R$5.000,00 (cinco mil reais), valor que se apresenta consentâneo com a reparação necessária ao obreiro, bem como para exercer o necessário efeito pedagógico. Nego provimento ao recurso da reclamada.

3.2.3 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS O d. Juízo de origem, tendo em vista a sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios, nos seguintes termos: “Considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo causídico e o tempo exigido para o seu serviço (art. 791-A, § 2º, da CLT) e, diante da procedência parcial da demanda, arbitro honorários advocatícios sucumbenciais para a reclamada no importe de 5% (cinco por cento) do valor atribuído aos pedidos indeferidos (itens “a”, “d”, “h”, “n”, “p”, “r” e “u” do rol de pedidos) e, para o reclamante, fixo a verba sucumbencial no importe de 5% (cinco por cento) sobre o valor apurado em liquidação. Destaco que o valor dos honorários advocatícios para o reclamante devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, nos termos do entendimento consubstanciado na OJ 348 da SDI I do C. TST.” (ID. 7116807 – Pág. 12) Posteriormente, foi dado provimento aos embargos de declaração do reclamante para: “interpretar o § 4° do art. 791-A da CLT conforme a Constituição, declarando a intangibilidade dos créditos cujo direito fora reconhecido ao autor e registrando que o pagamento dos

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honorários aqui arbitrados ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que os certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, a obrigação.” (ID. 87c2cb9 – Pág. 4) Ambas as partes insurgiram-se contra a decisão.

Aduz o autor que o art. 791-A da CLT é inconstitucional, tendo em vista que ofende o art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, que garante a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, pelo que requer a exclusão da sua condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais. Pleiteia, ainda, que os honorários sucumbenciais devidos pela ré sejam majorados para 15%.

A reclamada, por sua vez, alega que os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo reclamante devem ser descontados do montante obtido nesta ação, independentemente do valor, conforme preceitua o art. 791-A, § 4º da CLT. Ao exame.

Cumpre, de início, esclarecer que a presente reclamação foi ajuizada em 14.03.2018, sob a vigência da Lei 13.467/2017 que começou em 11 de novembro de 2017.

Referida lei alterou de forma significativa a sistemática anterior, no tocante ao princípio da sucumbência e sua aplicabilidade ao processo do trabalho, sobretudo no aspecto referente aos honorários advocatícios.

Após a entrada em vigor da denominada “Reforma Trabalhista”, os §§ 3º e 4º do art. 791-A/CLT, e respectivo caput, passaram a dispor que: “Art. 791-A – Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. [...] § 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”.

No caso em tela, o reclamante é beneficiário da Justiça Gratuita, conforme se extrai da r. decisão a quo (ID. 7116807 – Pág. 11), que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial.

Dessa forma, deve ser mantida a condenação do autor ao pagamento dos honorários advocatícios, determinando-se, entretanto, a suspensão da exigibilidade dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos ao advogado da ré, nos termos do § 4º do art. 791-A da CLT, tal como determinado pelo d. Juízo de origem.

Essa d. Primeira Turma do TRT/3ª Região já julgou caso semelhante, nos autos do processo de nº 0011711-82.2017.5.03.0006, na sessão do dia 26 de março de 2018, sendo o acórdão de relatoria do Exmo.

Desembargador Luiz Otávio Linhares Renault. Naquela oportunidade, assentou a d. Turma o entendimento de que em se tratando de trabalhador hipossuficiente, beneficiário da justiça gratuita, somente seria possível a dedução dos valores devidos a título de verba honorária (no caso de sucumbência, ainda que parcial), caso demonstrado, inequivocamente, que as verbas obtidas em Juízo, naquela ou em outra demanda, seriam suficientes para ilidir a situação de miserabilidade jurídica que justificou a concessão da gratuidade de justiça.

Com efeito, para esta d. Primeira Turma, como se extrai dos fundamentos expostos naquele julgamento, a menção legal à expressão “desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”, contida no § 4º do art. 791-A/CLT deve ser interpretada de forma axiológicateleológica, com base nos valores que regem nossa ordem jurídica e “que buscam promover

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA uma sociedade livre, justa e solidária, promovendo o bem de todos e a redução da desigualdade social”.Ou seja, a assistência gratuita integral aos que atendem os supostos legais deve abranger todas as despesas do processo, sem qualquer condicionante, nos mesmos parâmetros estabelecidos na norma processual comum, não sendo razoável admitir que o legislador reformista tenha tratado o trabalhador beneficiário da justiça comum, nas demandas submetidas a esta Especializada, com mais rigor do que aquele imposto ao beneficiário da justiça gratuita que litiga na Justiça Comum.

A gratuidade de justiça, nos termos do art. 98, § 1º, VI, do CPC/15 (que revogou as previsões anteriores contidas na Lei nº 1.060/50), compreende os honorários advocatícios. Ainda, de acordo com os §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo do CPC, a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência, de modo que, vencido o beneficiário, “as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”.

Logo, não há espaço para uma interpretação literal, no sentido de que o legislador reformista teria imposto ao trabalhador beneficiário da justiça gratuita, no âmbito da Justiça do Trabalho, a obrigação de pagamento da verba honorária qualquer que seja o montante do crédito auferido nesta ou em outra demanda, pois, nesse caso, estar-se-ia admitindo que o crédito trabalhista deve ser revertido para imediata execução da condenação ao pagamento da verba honorária em prol do advogado da parte contrária, com despojamento de verba alimentar em prejuízo do trabalhador, sem que antes haja a efetiva constatação de que houve mudança na condição financeira da parte, suficiente para que ele possa suportar a despesa, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família.

Não é por outra razão, no entendimento desta relatora, que o mesmo parágrafo 4º do art 791-A/ CLT cuidou de acrescentar a expressão “créditos capazes de suportar a despesa”, fixando a possibilidade de dedução do valor dos honorários advocatícios sucumbenciais de créditos recebidos pelo empregado, “em juízo, ainda que em outro processo”, quando (e somente quando) comprovado que deixou de existir a situação de pobreza que deu ensejo à concessão da justiça gratuita, o que não é o caso dos autos.

Como bem registrou o Exmo. Desembargador Luiz Otávio Linhares Renault, no julgamento do processo de nº 0011711-82.2017.5.03.0006, acima mencionado, “a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não pode constituir punição à parte, devendo ser observada a legislação atinente aos beneficiários da gratuidade de justiça”.

Importante ressaltar que a 1ª Turma do STF já firmou entendimento no sentido de que a parte beneficiária da justiça gratuita somente deve suportar a despesa com honorários advocatícios caso os créditos recebidos nos autos altere a sua condição de miserabilidade, conforme se observa, in verbis: “EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. FGTS. ATUALIZAÇÃO: CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO: SUCUMBÊNCIA. [...] 5.

Sendo assim, na liquidação se verificará o “quantum” da sucumbência de cada uma das partes e, nessa proporção, se repartirá a responsabilidade por custas e honorários, sempre ressalvada, quando for o caso, a situação dos beneficiários da assistência judiciária gratuita, que só responderão por tais verbas, quando tiverem condições para isso, nos termos do art. 12 da Lei n° 1.060, de 05.02.1950. 6. Enfim, não está demonstrada a sucumbência mínima dos agravantes. 7.

Agravo improvido.” (RE 341510 AgR/DF – DISTRITO FEDERAL AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES Julgamento: 29/10/2002).

Releva ressaltar, ainda, o entendimento recente da d. SBDI-1 do C. TST, segundo o qual o recebimento de vultosa quantia pelo Reclamante não é suficiente para elidir a sua miserabilidade jurídica: “JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE NÃO ELIDIDA PELO FATO DE O RECLAMANTE TER RECEBIDO VERBAS RESCISÓRIAS E DE INDENIZAÇÃO EM DECORRÊNCIA DE ADESÃO A PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. O fato de o reclamante ter recebido quantia vultosa (R$ 1.358.507,65) decorrente de verbas rescisórias e de indenização oriunda de adesão a plano de demissão voluntária não é suficiente para elidir a presunção de veracidade da declaração de pobreza por ele firmada. Sob esse fundamen-

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to, a SBDI-I, maioria, conheceu dos embargos por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDII, e, no mérito, deu-lhes provimento para restabelecer a sentença que deferira os benefícios da justiça gratuita. Vencidos os Ministros João Oreste Dalazen, Renato de Lacerda Paiva e Alexandre Agra Belmonte.” (TST-ERR-11237- 87.2014.5.18.0010, SBDI-I, rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 2.2.2017).

Nem se argumente de possível afronta ao disposto na Súmula Vinculante nº 10/STF, eis que nenhuma inconstitucionalidade foi declarada ou sequer houve o esvaziamento da previsão contida no art.

791-A/CLT, visto que o próprio dispositivo ora examinado determinou que as obrigações decorrentes da sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, o que, no caso dos autos, não se verificou, até o momento.

De conseguinte, não ilidida a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade de justiça para o recorrente, deve ser mantida a r. decisão a quo, que condenou o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, mas determinou a suspensão da exigibilidade da referida verba devida ao advogado da ré, nos termos do § 4º do art. 791-A da CLT. No tocante à majoração do percentual fixado a título de honorários sucumbenciais, considerandose a natureza da causa, o tempo de duração da ação e também o grau de complexidade, reputo razoável o percentual arbitrado na Origem (5%), devendo ser mantido, porque em harmonia com o que dispõe o art. 791-A/CLT. Nego provimento aos recursos.

3.3 – RECURSO DO RECLAMANTE 3.3.1 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Insiste o reclamante na condenação da reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade.

Afirma que, tendo o perito concluído pela submissão do reclamante a uma vibração situada na região “B” do gráfico da ISO 2631-1, faz ele jus ao recebimento do referido adicional, pois caracterizado o risco potencial à saúde.

Examino.

A teor do art. 195/CLT, a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho.

Assim, para a apuração do alegado labor em condições insalubres foi determinada a realização de perícia técnica. Elaborado o laudo oficial concluiu a i. perita (ID. 89b5cee – Pág. 19): “Até 12/08/2014 a aceleração equivalente encontrada do Eixo Z está na interface da zona B do gráfico do guia de efeitos à saúde da Norma ISO 2631, significando precauções em relação aos riscos potenciais à saúde, ou seja, abaixo do limite de tolerância estabelecido. A partir de 13/08/2014 a aceleração resultante de exposição normalizada (aren) e o valor da dose de vibração resultante (VDVR) Não ultrapassaram os limites de tolerâncias estabelecidos no Anexo 8 da Portaria nº 1.297 de 13 de agosto de 2014. Diante dos fatos capturados “In-loco”, nos termos do Anexo nº 8 da NR-15, Portaria 3.214/78 – ISO 2631-1 e Portaria 1.297/14, as atividades desenvolvidas pelo Reclamante, NÃO CARACTERIZA condições ensejadora de Insalubridade em Grau Médio por exposição ao agente VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO, durante todo o período contratual..”

O i. vistor procedeu à medição do agente insalubre vibração, seguindo os critérios definidos pelas duas normas vigentes no curso do contrato de trabalho – ISO 2631-1 e NHO-09 em vigor desde 13/08/2014 – normas admitidas para fins de definição dos limites de tolerância para vibração de corpo inteiro, consoante Anexo 08 da NR- 15, Portaria nº 3.214/78 do MTE e sua posterior alteração pela 1.297/2014.

São normas distintas, que devem ser observadas em seus respectivos períodos de vigência, razão pela qual os resultados apresentados são diferentes.

A NHO 09 do Ministério do Trabalho e Emprego (Fundacentro) não altera a essência do Anexo 08 da NR-15, Portaria n. 3.214/78 do MTE, norma aplicável ao período discutido, com previsão de limites devidamente definidos.

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA Assim, no período anterior a 13/08/2014, a perita enquadrou o índice de aceleração encontrado na região “B” que, de acordo com o “Guia para os efeitos de vibração à saúde” (anexo B da ISO 2631/1997), significa “potencial de risco à saúde”.

A r. sentença, acompanhando a conclusão pericial, indeferiu o pleito de adicional, posicionamento do qual, d.m.v., divirjo, haja vista que essa d. Turma entende que a presença de potenciais riscos à saúde é fundamento suficiente para caracterizar a insalubridade no ambiente de trabalho, uma vez que os valores situados na zona B estão acima do limite de tolerância, indicando prováveis danos à saúde. Assim, tornase devido ao obreiro o adicional de insalubridade em grau médio (20%), conforme previsão contida no item 3 do antigo anexo 8, NR-15, Portaria MTE 3.214/1978.

Conforme citado acima, consta da fundamentação do laudo que “a aceleração equivalente encontrada do Eixo Z está na interface da zona B do gráfico do guia de efeitos à saúde da Norma ISO 2631, significando precauções em relação aos riscos potenciais à saúde”. (ID. 89b5cee – Pág. 19).

Sendo, portanto, a área B aquela que apresenta um risco potencial a causar danos à saúde do empregado, não havendo por parte da ré comprovação quanto à aplicação de medidas destinadas a cessar ou reduzir tais riscos, faz jus o autor ao adicional de insalubridade.

E o fato de a referida ISO não estabelecer valores limites de exposição com a finalidade de atribuir a obrigação de pagamento de adicional de insalubridade, não elide a pretensão obreira, porquanto o referido guia preceitua sobre parâmetros envolvendo consequências à saúde do trabalhador quando exposto ao agente vibração.

Nesse contexto, uma vez que os valores situados na zona B estão acima do limite de tolerância, indicando prováveis danos à saúde, torna-se devido ao obreiro o adicional de insalubridade em grau médio (20%), conforme previsão contida no item 3 do antigo anexo 8, NR-15, Portaria MTE 3.214/1978 e súmula 448/TST. Cumpre frisar que os valores ditados pela ISO 2631-1 devem ser considerados para apuração da insalubridade por vibração no período anterior ao início da vigência da Portaria 1.297/2014, de 13.08.2014 que alterou o anexo 8 da NR-15, Portaria MTE 3.214/1978.

Esclareço que o art. 479 do CPC de 2016 estabelece que “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”, não estando, portanto, o juízo adstrito à conclusão pericial quando no próprio laudo os fundamentos demonstram a caracterização da insalubridade.

Sobreleva ressaltar, neste passo, que esta d. Primeira Turma já teve oportunidade de examinar casos idênticos ao apresentado nestes autos, entendendo pela caracterização da insalubridade por vibração ainda que o índice de aceleração equivalente aferido na medição enquadre-se na zona “B” do gráfico da ISO 2631/97. Neste sentido, os julgamentos proferidos nos autos dos processos nº 001179519.2016.5.03.0168 RO, publicado em 04.04.2019, de relatoria do Exmo. Des. Luiz Otávio Linhares Renault; 0010496-16.2017.5.03.0186 RO, publicado em 01.06.2018, de minha relatoria; 00551-2012- 001-03-005 RO, publicado em 11.06.2014, de relatoria da Exma. Juíza Convocada Érica Aparecida Pires Bessa; e 01356-2012-042-03-00-8 RO, publicado em 07.05.2014, de relatoria do Exmo. Des. José Eduardo Resende Chaves Jr. Ante o exposto, confiro provimento parcial ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, pelo período contratual imprescrito anterior a 13.08.2014, em grau médio, à base de 20% do salário mínimo legal, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários e FGTS + 40%.

Indevidos reflexos em RSR, cujo pagamento encontra-se embutido no valor mensal da parcela.

Em face do provimento do recurso do reclamante, ficam invertidos os ônus da sucumbência relativamente aos honorários periciais decorrentes da perícia de insalubridade, estipulados em R$1.000,00 (ID. 7116807 – Pág. 15), ficando o pagamento a cargo da reclamada.

A ré deverá também fornecer ao autor o PPP com as informações sobre as condições de trabalho reconhecidas nesta decisão, no prazo de 10 (dez) dias após o trânsito em julgado, sob pena de multa a ser fixada pelo Juízo da execução.

Provimento nestes termos.

3.3.2 – ACÚMULO DE FUNÇÃO

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O reclamante insiste no pedido de pagamento de adicional de acúmulo de função, conforme previsto nas CCTs da categoria. Alega que os documentos trazidos pela reclamada aos autos não permitem aferir a quantidade de horas em que laborou acumulando as funções de motorista e cobrador, razão pela qual deve ser considerado que tal acúmulo ocorreu durante toda a sua jornada de trabalho.

As CCT da categoria, a partir de 2014, passaram a garantir o recebimento de um “adicional de função suplementar” aos motoristas que acumularem a função de cobrador. Vejamos: “CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA – ADICIONAL DE FUNÇÃO SUPLEMENTAR 12.1. Os motoristas que conduzirem veículos classificados como “micro”, “midi”, “médio” e/ou “executivo”, e concomitantemente cobrarem passagem, receberão um adicional de 20% (vinte por cento) sobre o salário/base a incidir sobre as horas que efetivamente operarem nesta condição.” (ID. 3c86529 – Pág. 5) No caso, é incontroverso que o autor, após fevereiro de 2014, passou a acumular as referidas funções.

Contudo, como bem exposto na r. sentença, os recibos de salário indicam a quitação da mencionada parcela sob a rubrica “AD. MONOCONDUCAO – CCT” (ID. a05b1b7 – Pág. 3). E, ao contrário do que alega o reclamante, nas “guias de controle de operador” juntadas aos autos pela reclamada é possível aferir quando ele atuou acompanhado de cobrador e quando atuou cumulando as funções. Cito, por amostragem, os dias 21.02.2015 (ID. 5c5baf5 – Pág. 21), 01.03.2015 (ID. 7846ada – Pág. 7), 06.04.2015 a 10.04.2015 ID. c2fb308 – Pág. 4 a 7), em que consta o nome e assinatura de cobradores nas guias.

Diante de tal cenário, caberia ao reclamante apontar a existência de diferenças a seu favor, ônus do qual não se desincumbiu, seja em sua impugnação (ID. 8101ff3 – Pág. 2), seja em suas razões recursais (ID. 1a238af – Pág. 6).

Nego provimento.

3.3.3 – INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO FGTS O reclamante reitera o pedido de pagamento de indenização substitutiva do FGTS, alegando que a reclamada não realizou integralmente os depósitos.

Nos termos da Súmula 461/TST, é do empregador o ônus de demonstrar a regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor, à luz do art. 373, II, do CPC. No presente caso, ao contrário do que alega o reclamante, a ré trouxe aos autos o Extrato Analítico do FGTS do Trabalhador (ID. 950bfff e ID. Da115d4) que demonstram a realização de depósitos durante todo o pacto laboral.

E, na impugnação à defesa e nas razões recursais, o reclamante não apresenta a existência de diferenças a tal título, ônus que lhe competia.

Diante do exposto, nego provimento.

3.3.4 – INDENIZAÇÃO PELA AQUISIÇÃO DE UNIFORMES O reclamante insiste no pleito de pagamento de indenização pela aquisição de uniformes, alegando que a ré apenas fornecia aos empregados a camisa com sua logomarca, mas exigia o uso de calça social preta, sapato social preto, cinto preto e meia preta, os quais eram adquiridos pelo autor.

A testemunha Wesley, ouvida a rogo do reclamante, referiu-se à exigência do uniforme por ele descrito; a testemunha Marcos, convidada pela ré, afirmou que “como motorista, o depoente usava camisa da empresa e calça, que podia ser jeans e sapato social ou tênis escuro; a empresa não fornecia nem a calça, nem o sapato; não era obrigatória a utilização de sapato escuro” (ID. 3c58494 – Pág. 2).

Nesse contexto, comungo do posicionamento adotado na origem de que o reclamante não se desincumbiu satisfatoriamente do ônus de demonstrar, conforme lhe incumbia, que era exigido o uso de uniforme não fornecido pela empresa.

Ademais, não há prova dos gastos suportados pelo reclamante com a aquisição de uniforme, o que inviabiliza a delimitação dos pretensos danos materiais.

Nego provimento.

3.3.5 – CORREÇÃO MONETÁRIA Pugna o reclamante pela reforma da r. sentença para que os créditos trabalhistas sejam atualizados pelo IPCA-E. Examino.

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA Quanto ao tema, entendo ser importante fazer uma pequena digressão em virtude das alterações recentes quanto ao entendimento da mais alta Corte Trabalhista.

Conforme ressaltado pela Exma. Desembargadora Maria Cecília Alves Pinto, em voto paradigma, no qual a questão foi estudada em profundidade (RO – 11242-38-2017.5.03.0070), o Col. TST, por seu Tribunal Pleno, nos autos do processo ArgInc- 479-60.2011.5.04.0231, acolheu o incidente de inconstitucionalidade suscitado pela Eg. 7ª Turma, declarando inconstitucional, por arrastamento, a expressão “equivalentes à TRD”, contida no caput do art. 39 da Lei n° 8.177/91. Naquela ocasião, a Corte definiu a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-e) como fator a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos na Justiça do Trabalho.

No mencionado julgamento, d. Relator, Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que “a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado”, conforme ratio decidendi das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, bem como na Ação Cautelar n° 3764 MC/DF. Dessa forma, para que não houvesse vazio normativo e em interpretação conforme a Constituição, ficou mantida a regra que define direito à atualização monetária, a qual deve ser interpretada em consonância com as diretrizes constitucionais, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da corrosão inflacionária, dentro dos diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E, tal como definido pela Corte Maior.

O Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão prosseguiu em seu bem elaborado voto salientando que será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, para que as situações jurídicas consolidadas sejam preservadas. Nessa linha de raciocínio, esclareceu que nos processos em que tivesse ocorrido o adimplemento da obrigação, deveria haver preservação do ato jurídico perfeito.

Contudo, em 14.10.2015, o Ministro Dias Toffoli, do STF, no julgamento da Medida Cautelar em Reclamação n. 22012, do Rio Grande do Sul, que teve como reclamante a Federação Nacional dos Bancos – FENABAN e como reclamado o Tribunal Superior do Trabalho (TST), concedeu liminar para suspender os efeitos da decisão oriunda da Ação Trabalhista nº0000479-60.2011.5.04.0231, acima referida, e da “tabela única” editada pelo CSJT em atenção à ordem nela contida.

Em decorrência da liminar concedida pelo Excelso STF, que suspendeu os efeitos da decisão do Col. TST, proferida nos autos da Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231, esta d. Turma, por disciplina judiciária, passou a adotar o entendimento de que não se poderia determinar que fosse aplicada a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização monetária do débito trabalhista.

Entretanto, em 5 de dezembro de 2017, a d. 2ª Turma do E. STF, por maioria, julgou improcedente a referida reclamação nº 22012, concluindo que a decisão do Col. TST, que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 39, caput, da Lei 9.177/1991, no que diz respeito à incidência da Taxa Referencial (TR) como índice de correção na Justiça do Trabalho, determinando a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), não configura desrespeito ao julgamento do STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425, que analisaram a emenda constitucional sobre precatórios.

Assim, tendo em vista a decisão prolatada pelo C. STF, passou a haver utilização do IPCA-E como fator de atualização monetária dos débitos da Justiça do Trabalho.

Cito, a seguir, a ementa do referido julgamento do STF, acórdão publicado em 27.02.2018, divulgado no DJE de 26.02.2018: Ementa: RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS. TR. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL ENTRE OS FUNDAMENTOS DO ATO RECLAMADO E O QUE FOI EFETIVAMENTE DECIDIDO NAS ADIS 4.357/DF E 4.425/DF. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. ATUAÇÃO DO TST DENTRO DO LIMITE CONSTITUCIONAL QUE LHE É ATRIBUÍDO. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. I – A decisão reclamada afastou a aplicação da TR como índice de correção monetária nos débitos trabalhistas, determinando a utilização do IPCA em seu lugar, questão que não foi objeto de deliberação desta Suprema Corte no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357/DF e 4.425/DF, não possuindo, portanto, a aderência estrita com os arestos tidos por desrespeitados.

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II – Apesar da ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e o que foi efetivamente decidido na ação direta de inconstitucionalidade apontada como paradigma, o decisum ora impugnado está em consonância com a ratio decidendi da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte.

III – Reclamação improcedente. (RECLAMAÇÃO 22.012 RIO GRANDE DO SUL – RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI, REDATOR DO ACÓRDÃO: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI – DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 27/02/2018 – ATA Nº 17/2018. DJE nº 37, DIVULGADO EM 26/02/2018).

Nesse sentido também a recente decisão da 5ª Turma do TST, em julgamento realizado no dia 13.12.2017: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014.

1. HORAS IN ITINERE. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. INDICAÇÃO DO ESPECÍFICO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL. PRESSUPOSTO RECURSAL NÃO OBSERVADO. De acordo com o inciso I do § 1º-A do art. 896 da CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, sob pena de não conhecimento do recurso de revista, é ônus da parte: “I – indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista”. No caso dos autos, a parte não indicou, no seu recurso de revista, os específicos trechos da decisão recorrida que consubstanciam o prequestionamento da controvérsia (inciso I), de forma que os pressupostos recursais contidos no referido dispositivo não foram satisfeitos. A transcrição integral, sem destaques, da decisão recorrida, por sua vez, não tem o condão de satisfazer o pressuposto recursal mencionado. Nesse contexto, o conhecimento do recurso de revista, quanto ao tema em epígrafe, encontra óbice no art. 896, § 1º-A, I, da CLT. 2. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 39 DA LEI 8.177/91. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. IPCA-E. 1. Esta Colenda Corte, em julgamento plenário realizado no dia 04.08.2015, examinou a Arguição de Inconstitucionalidade suscitada pela Egrégia 7ª Turma deste Tribunal, nos autos do AIRR-479- 60.2011.5.04.0231, e pronunciou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 39 da Lei da Lei 8.177/91, elegendo como fundamento a ratio decidendi exposta pela Excelsa Corte, no julgamento das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425. 2. Ainda na mesma ocasião, determinou esta Colenda Corte a modulação dos efeitos da decisão, a fim de que os créditos trabalhistas alvos de execuções judicias fossem corrigidos pelo IPCA-E a contar de 30 de junho de 2009 (data posteriormente retificada para 25.3.2015, por ocasião do exame de embargos de declaração), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (arts. 5º, XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro – LIDB). 3. Em face da relevância da matéria e de seus expressivos impactos econômicos, a Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) apresentou ao Excelso Supremo Tribunal Federal a Reclamação Constitucional nº 22012, distribuída ao Ministro Dias Toffoli, sobrevindo decisão deferitória de liminar, “para suspender os efeitos da decisão reclamada e da “tabela única” editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479- 60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais”. 4. Nada obstante, seguindo a jurisprudência consagrada no âmbito da própria Suprema Corte, a Segunda Turma do STF julgou improcedente a Reclamação Constitucional nº 22012.

Desse modo, viabilizada a retomada dos debates voltados à adoção de critério adequado para correção dos débitos trabalhistas, deve prevalecer a compreensão desta Corte, no sentido de que a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD), permite a justa e adequada atualização de débitos trabalhistas, não se cogitando de desrespeito ao julgamento lavrado nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. 5. À luz dessas considerações, impõe-se a adoção do IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho, lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações. No caso, aplicado pelo Tri-

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA bunal Regional o IPCA-E para a atualização dos débitos trabalhistas, inviável a admissibilidade da revista. Agravo de instrumento não provido. (AIRR – 25823-78.2015.5.24.0091, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 13/12/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/12/2017) Veja-se que, no julgamento proferido pela 5ª Turma do TST, acima transcrito, não há discussão sobre modulação dos efeitos para adoção do IPCA-e (se apenas a partir de 26.03.2015, como já vinha decidindo o TST, a partir do julgamento dos embargos de declaração no ED – ArgInc -479-60.2011.5.04.0231).

Isto porque, como bem se registrou no julgamento da Rec. 22012, o conteúdo das decisões que determinam a utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas não possui aderência com o decidido pelo STF nas ADIs 4425 e 4357, sendo certo que, no julgamento do RE 870947 não foi determinada qualquer modulação de efeitos.

E nem se argumente que tal entendimento deverá ser modificado em virtude dos termos da nova redação dada ao art. 879/CLT, introduzida pela Lei 13.467/17.

Isso porque, antes mesmo de sua entrada em vigor já havia sido reconhecida a inconstitucionalidade do dispositivo legal que embasou a referida alteração legislativa.

Veja-se que, de acordo com o entendimento proferido no acórdão prolatado nos autos do Recurso de Revista n° TST-RR-11442-02.2015.5.15.0096, em que foi relatora a ministra Dora Maria da Costa, “o art.

879, § 7º, da CLT perdeu a sua eficácia normativa, em face da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 39 da Lei nº 8.177/91, na medida em que o dispositivo da legislação esparsa conferia conteúdo à norma da CLT, tendo em vista a adoção de fórmula remissiva pelo legislador”. In verbis: RECURSO DE REVISTA. 1. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. RECURSO ADMITIDO PARCIALMENTE. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA POR MEIO DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO. Nos termos da nova sistemática processual estabelecida por esta Corte Superior, tendo em vista o cancelamento da Súmula nº 285 do TST e a edição da Instrução Normativa nº 40 do TST, que dispõe sobre o cabimento de agravo de instrumento para a hipótese de admissibilidade parcial de recurso de revista no Tribunal Regional do Trabalho e dá outras providências, era ônus do reclamado impugnar, mediante a interposição de agravo de instrumento, os temas constantes do recurso de revista que não foram admitidos, sob pena de preclusão. Por conseguinte, não tendo sido interposto agravo de instrumento pelo reclamado em relação aos temas não admitidos pela Vice-Presidência do Regional (Astreintes; Indenização por dano moral e Honorários advocatícios), o exame do recurso de revista limitar-se-á à questão admitida (Índice aplicável à correção monetária), tendo em vista a configuração do instituto da preclusão.

2. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. Consoante entendimento adotado pela 8ª Turma, com base na decisão do Tribunal Pleno desta Corte Superior (TST-ArgInc – 479- 60.2011.5.04.0231 e ED-ArgInc – 479-60.2011.5.04.0231), na correção dos créditos trabalhistas aplica-se a TR até 24/3/2015 e o IPCA-E a partir de 25/3/2015. Esta Turma considera ainda, entendimento a que me submeto por disciplina judiciária, que o art. 879, § 7º, da CLT perdeu a sua eficácia normativa, em face da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 39 da Lei nº 8.177/91, na medida em que o dispositivo da legislação esparsa conferia conteúdo à norma da CLT, tendo em vista a adoção de fórmula remissiva pelo legislador. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

Também não há que se falar em violação da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF e Súmula Vinculante n. 10/STF) uma vez que a inconstitucionalidade do uso da TR como taxa de correção dos débitos trabalhistas foi declarada pelo Plenário do Col. TST, entendimento que está em conformidade com o manifestado pelo Plenário do STF no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, conforme acima anotado, o que atende ao disposto no parágrafo único do art. 949 do CPC/2015 (repetindo redação anterior do parágrafo único do art. 481 do CPC/1973).

Nesse sentido, o seguinte precedente do Excelso STF (grifo acrescido): RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO TRI-

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BUNAL PLENO DO STF. RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO ESTADO. LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL. MEIO DE COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal, e 481, parágrafo único, do CPC. 2. O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente entendido que é inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos. 3.

Agravo nos próprios autos conhecido para negar seguimento ao recurso extraordinário, reconhecida a inconstitucionalidade, incidental e com os efeitos da repercussão geral, do inciso III do §1º do art. 219 da Lei 6.763/75 do Estado de Minas Gerais. (REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 914.045 MINAS GERAIS – ARE 914.045 RG, Rel. Min. Edson Fachin, j. 15-10-2015, P, DJEde 19-11-2015, tema 856.]

Na verdade, conforme também ressaltado pela Exma. Desembargadora Maria Cecília Alves Pinto, na mesma decisão paradigmática mencionada acima, não haveria sequer de se cogitar de limitação temporal. Contudo, por disciplina judiciária, acompanhando a jurisprudência do Colendo TST, revendo o entendimento anteriormente esposado passei a decidir no sentido de que o IPCA-E será aplicado apenas a partir de 25.03.2015, prosseguindo-se com a TR na atualização dos valores devidos até 24.03.2015.

Isso posto, dou provimento parcial ao apelo do autor para determinar que a atualização do seu crédito dar-se-á com a utilização dos índices da TR, até 24/3/2015, e do IPCA-E, a partir de 25/3/2015.

3.4 – RECURSO DA RECLAMADA 3.4.1 – MINUTOS RESIDUAIS A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de 15 minutos extras diários a título de minutos residuais gastos com o desenvolvimento de atividades preparatórias ao labor, alegando que o reclamante não teria se desincumbido do seu ônus probatório, ao argumento de que a prova foi dividida.

Ao exame.

Tanto a testemunha ouvida a rogo do autor, quanto a convidada pela ré, confirmaram a existência de labor não registrado nos controles de jornada, relativo ao exercício de atividades preparatórias, divergindo apenas quanto ao tempo informado.

Vejamos: “o check list dura de 20 a 30 minutos, não anotados no cartão de ponto;” (Wesley, testemunha ouvida a rogo do autor, ata de audiência ID. 3c58494 – Pág. 2) “o motorista deve conferir o veículo antes de iniciar as viagens, o que leva de 5 a 8 minutos; [...] o tempo da vistoria inicial não era anotado no ponto;” (Marcos, testemunha ouvida a rogo da ré, ata de audiência ID. 3c58494 – Pág. 2) Não houve, portanto, prova dividida. O labor sem o registro no ponto foi comprovado, sendo devidos os minutos residuais, como extras.

Quanto ao tempo deferido, verifico que o d. Juízo de origem utilizou a média do tempo informado pelas testemunhas, o que se afigura razoável.

Nego provimento.

3.4.2 – MULTAS CONVENCIONAIS Pretende a reclamada a redução da condenação para apenas uma multa convencional por instrumento normativo, ressaltando a necessidade de interpretação restritiva de cláusulas penais.

Contudo, no caso dos autos, as normas coletivas preveem que: “Independentemente das sanções previstas em lei, fica acordada multa em favor do empregado equivalente a 1/30 de seu salário mensal, por infração e por empregado envolvido, em caso de descumprimento de qualquer das cláusulas desta Convenção, que não preveja outras sanções específicas” (cláusula 65ª, CCT 2016/2017, ID. 1d6bb5a – Pág. 25, por exemplo).

Averiguadas irregularidades, será devida uma multa convencional para cada infração, conforme previsto nas normas coletivas aplicáveis ao contrato de trabalho do autor.

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA Assim, comprovada a violação das cláusulas 5ª, 10ª e 29ª, da CCT 2012/2014 (com repetição nas demais normas coletivas), em razão da falta de pagamento correto de horas extras, adicional noturno e a realização de descontos indevidos, deverá a ré arcar com a penalidade.

Logo, é devida a aplicação das três multas convencionais por violação de cada CCT, conforme decidido em sentença.

Nego provimento.

4 – CONCLUSÃO Conheço dos recursos ordinários interpostos pelas partes. No mérito, dou-lhes provimento parcial para: 1) determinar que a condenação ao pagamento de uma hora extra, pelo gozo irregular do intervalo intrajornada, no período anterior a 17.04.2015 e de 20 minutos no período posterior, deverá se restringir aos dias em que se aferir jornada diária superior a seis horas, devendo ser computados, contudo, na apuração da jornada, os minutos residuais deferidos em sentença; 2) majorar a indenização por danos morais, deferida na origem, para R$5.000,00 (cinco mil reais); 3) determinar que a atualização do crédito darse- á com a utilização dos índices da TR, até 24/3/2015, e do IPCA-E, a partir de 25/3/2015; 4) acrescer à condenação o pagamento do adicional de insalubridade, pelo período contratual imprescrito anterior a 13.08.2014, em grau médio, à base de 20% do salário mínimo legal, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários e FGTS + 40%.

Invertidos os ônus da sucumbência quanto à perícia de insalubridade, os honorários periciais estipulados em R$1.000,00 (ID. 7116807 – Pág. 15), ficam a cargo da reclamada. A ré deverá, ainda, fornecer ao autor o PPP com as informações sobre as condições de trabalho reconhecidas nesta decisão, no prazo de 10 (dez) dias após o trânsito em julgado, sob pena de multa a ser fixada pelo Juízo da execução.

Elevo o valor da condenação para R$50.000,00 (cinquenta mil reais), com custas de R$1.000,00 (um mil reais), a cargo da reclamada, que fica intimada para os fins da Súmula 25/TST. Nos termos do art. 832, § 3º, da CLT, declaro que as parcelas acrescidas à condenação possuem natureza salarial, salvo os reflexos em FGTS e férias indenizadas.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Primeira Turma, hoje realizada, preliminarmente, à unanimidade, conheceu dos recursos ordinários interpostos pelas partes; no mérito, sem divergência, deu-lhes provimento parcial para: 1) determinar que a condenação ao pagamento de uma hora extra, pelo gozo irregular do intervalo intrajornada, no período anterior a 17.04.2015 e de 20 minutos no período posterior, deverá se restringir aos dias em que se aferir jornada diária superior a seis horas, devendo ser computados, contudo, na apuração da jornada, os minutos residuais deferidos em sentença; 2) majorar a indenização por danos morais, deferida na origem, para R$ 5.000,00 (cinco mil reais); 3) determinar que a atualização do crédito dar-se-á com a utilização dos índices da TR, até 24/3/2015, e do IPCA-E, a partir de 25/3/2015; 4) acrescer à condenação o pagamento do adicional de insalubridade, pelo período contratual imprescrito anterior a 13.08.2014, em grau médio, à base de 20% do salário mínimo legal, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13os salários e FGTS + 40%. Invertidos os ônus da sucumbência quanto à perícia de insalubridade, os honorários periciais estipulados em R$ 1.000,00 (ID. 7116807 – Pág. 15), ficam a cargo da reclamada. A ré deverá, ainda, fornecer ao autor o PPP com as informações sobre as condições de trabalho reconhecidas nesta decisão, no prazo de 10 (dez) dias após o trânsito em julgado, sob pena de multa a ser fixada pelo Juízo da execução. Elevou o valor da condenação para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com custas de R$ 1.000,00 (um mil reais), a cargo da reclamada, que fica intimada para os fins da Súmula 25/TST. Nos termos do art. 832, § 3º, da CLT, declarou que as parcelas acrescidas à condenação possuem natureza salarial, salvo os reflexos em FGTS e férias indenizadas.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Juízes: Ângela Castilho Rogêdo Ribeiro (Relatora), Desembargador José Eduardo de Resende Chaves Júnior e Desembargadora Maria Cecília Alves Pinto (Presidente).

Vinculada, em virtude de substituição ao Desembargador Emerson José Alves Lage, a Exma. Juíza Ângela Castilho Rogêdo Ribeiro.

Presente ao julgamento, a il. representante do Ministério Público do Trabalho, Dra. Maria Christina Dutra Fernandez.

Belo Horizonte, 27 de maio de 2019.

Angela Castilho Rogedo Ribeiro Juíza Convocada Relatora

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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO

CORREÇÃO MONETÁRIA IPCA-E TRT: 16603-2013-003-09-00-6 (RO) EMENTA CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE/TST Nº 479-60.2011.5.04.0231. ART. 39 DA LEI Nº 8.177/91. ART. 879, § 7º, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.467/2017. 1. O C. TST, em sua composição plenária, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 47960.2011.5.04.0231, declarou inconstitucional a expressão “equivalentes à TRD” contida no art. 39, “caput”, da Lei nº 8.177/91, à luz da “ratio decidendi” adotada pelo E. STF no julgamento da ADI 4357/DF. Em posterior julgamento de embargos declaratórios, o C. TST redefiniu os efeitos modulatórios da decisão para definir o dia 25.03.2015 (mesma data fixada pelo E. STF no julgamento da ADI 4425/DF) como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização. 2.

Neste cenário, por disciplina judiciária, imposição de tratamento isonômico e absoluta coerência com as decisões da Corte Superior, impõe-se respeitar os efeitos modulatórios das referidas declarações de inconstitucionalidade, revelando-se apropriado aplicar o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para a correção dos créditos trabalhistas devidos até o dia 24.03.2015 e, após, a partir do dia 25.03.2015, o IPCA-E. 3. No que concerne à reforma introduzida pela Lei nº 13.467/2017, na esteira de decisões já proferidas pelo C. TST, conforme fundamentos da Exma. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi (ARR-156-55.2015.5.17.0004, 8ª Turma, DEJT 10/9/2018), não se pode desconsiderar que o § 7º do art. 879 da CLT não subsiste em seu conteúdo, na medida em que sua eficácia normativa encontra respaldo, pela fórmula remissiva adotada pelo legislador, justamente no dispositivo da legislação esparsa objeto de declaração parcial de inconstitucionalidade (art.

39 da Lei nº 8.177/91), de efeito vinculante. A expressa remissão legal, que conferia conteúdo ao § 7º do art. 879 da CLT ( “conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991”), a dispositivo já declarado inconstitucional, implica sua ineficácia normativa. Incabível, portanto, a limitação temporal da incidência do IPCA à data de vigência da Lei nº 13.467/2017. 4. Recurso ordinário do Reclamante a que se dá provimento, no particular.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário, provenientes da MM. 3ª Vara do Trabalho de Curitiba – PR, sendo Recorrentes e Recorridos Joacir Amado de Castilho e WHB Fundição S/A (Recuperação Judicial), e apenas Recorrida WHB Componentes Automotivos S.A..

I. RELATÓRIO Inconformadas com a r. sentença de fls. 724/735, complementada pela decisão resolutiva de embargos de fls. 748/751, ambas proferidas pela Exma. Juíza do Trabalho Sibele Rosi Moleta, que acolheu parcialmente os pedidos, recorrem o Autor e a segunda Ré (WHB Fundição S/A).

O Reclamante, através do recurso ordinário de fls. 757/767, postula a reforma da r. sentença quanto aos seguintes itens: a) doença ocupacional; b) equiparação salarial; c) nulidade do sistema de compensação; d) devolução de descontos; e e) correção monetária.

Contrarrazões apresentadas pela primeira Ré (WHB Componentes Automotivos S.A.) às fls. 804/817.

A segunda Ré (Whb Fundição S/A – Recuperação Judicial), através do recurso ordinário de fls.

768/789, postula a reforma da r. sentença quanto aos seguintes itens: a) horas extras; b) sistema 4x4; c) intervalo intrajornada; d) Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do C. TST; e) vale-transporte; f) vale-farmácia; e g) multa convencional.

Custas recolhidas às fls. 790/791.

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA Isento o recolhimento do depósito recursal em razão do estado de recuperação judicial da segunda Reclamada, na forma do § 10 do art. 899 da CLT. Contrarrazões apresentadas pelo Autor às fls. 798/803.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, em virtude do disposto nos arts.

28 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho e 45 do Regimento Interno deste Tribunal.

II. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, dos recursos ordinários interpostos, assim como CONHEÇO das respectivas contrarrazões.

2. MÉRITO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR DOENÇA OCUPACIONAL Irresigna-se o Reclamante com o não reconhecimento do nexo de causalidade entre a patologia apresentada e as atividades laborais executadas.

Afirma que não havia micro pausas que pudessem aliviar a sobrecarga de trabalho.

Pede a modificação da r. sentença, a fim de que “seja reconhecida a doença ocupacional desenvolvida pelo recorrente e, por conseguinte, seja deferida a estabilidade provisória no emprego com a conseqüente reintegração ou, ainda, indenização do período estabilitário” (fl. 760).

Analisa-se.

Assim decidiu a i. Magistrada “a quo”: 1.3. Da doença ocupacional O reclamante alega que em virtude do ritmo acelerado do trabalho, a pouca diversificação de tarefas, a postura antiergonômica e a sobrecarga da coluna contribuíram para o surgimento da doença que acometeu o reclamante. Afirma que passou a apresentar dores na região da coluna, tendo sido diagnosticado com discopatia degenerativa L4/L5 e L5/S1, com protusão discal no 1º nível e hérnia de disco extrusa.

Postula o reconhecimento do direito à estabilidade provisória, a reintegração ao emprego, sucessivamente a indenização do período estabilitário e a condenação das reclamadas ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.

O laudo pericial médico complementar às fls. 620 há ausência de nexo causal ou concausa, fazendo menção ao laudo ergonômico, ao qual não havia atentado anteriormente.

Portanto, com base no laudo médico complementar apresentado, o qual tomo como razão de decidir, não reconheço a existência de nexo causal ou concausal, pelo que não há se falar em culpa ou responsabilidade por parte do empregador para o surgimento da patologia.

Assim, rejeito a pretensão de reconhecimento do direito à estabilidade provisória, a reintegração ao emprego, o pedido sucessivo de indenização do período estabilitário e a condenação das reclamadas ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.

Fixo os honorários periciais médicos em R$2.100,00 (Dois mil e cem reais). Porque a reclamante é beneficiária da justiça gratuita, requisite-se o valor ao E. TRT 9ª Região, na forma do Provimento SGP/CORREG 001/2007, devendo ser abatidas eventuais importâncias liberadas antecipadamente ao experto.

Fixo os honorários decorrentes da perícia ergonômica em R$2.100,00 (Dois mil e cem reais).

Porque a reclamante é beneficiária da justiça gratuita, requisite-se o valor ao E. TRT 9ª Região, na forma do Provimento SGP/CORREG 001/2007, devendo ser abatidas eventuais importâncias liberadas antecipadamente ao experto. (fl. 725 – grifos acrescidos).

De fato, constou, inicialmente, do laudo médico-pericial: De acordo com análise das atividades desempenhadas durante jornada laboral constatouse portanto presença de nexo concausal entre o quadro apresentado e a atividade laboral desempenhada.

O autor ainda necessita de tratamento e o está realizando seu quadro se encontra recuperado parcialmente porém ainda com restrição de mobilidade, sem risco de invalidez no atual momento. (fl. 595).

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Posteriormente, ao se manifestar sobre os quesitos complementares apresentados pela parte Reclamada, o perito esclareceu que: Informa o perito que a conclusão do laudo deve ser alterada para ausência de nexo causal ou concausa, pois conforme descrição do laudo ergonômico, “... Conforme destacado no estudo apresentado no item “5” a análise de risco ergonômico apontou como Médio Risco Ergonômico, as atividades apontadas pelo Reclamante como sendo sendo a geradora da lesão alegada. Foram identificados a implementação de medidas de controle, como micro pausa e rodízio entre postos de trabalho, o que proporciona redução na classificação de risco ergonômico, ou seja, passando de Médio Risco Ergonômico para Baixo Risco Ergonômico, para as atividades desempenhadas pelo Reclamante...”

Embora não haja descrição no corpo do laudo, onde foram e como foram confirmadas tais informações, o que levou a conclusão errônea, inicialmente, por parte do perito médico. descrição em laudo ergonomico: “... Importante: A implantação de medidas de controle, implicam em redução do risco ergonômico, passando de alto para médio e de médio para baixo, caso sejam realizados e comprovados...” (fls. 620/621 – grifos acrescidos).

Há, nos autos, laudo pericial de análise ergonômica, elaborado por engenheiro de segurança do trabalho, o qual, com base na inspeção realizada no local de trabalho do Autor e atento às diretrizes da NR 17 do Ministério do Trabalho e Emprego, concluiu que: Conforme destacado no estudo apresentado no item “5” a análise de risco ergonômico apontou como Médio Risco Ergonômico, as atividades apontadas pelo Reclamante como sendo sendo a geradora da lesão alegada.

Foram identificados a implementação de medidas de controle, como micro pausa e rodízio entre postos de trabalho, o que proporciona redução na classificação de risco ergonômico, ou seja, passando de Médio Risco Ergonômico para Baixo Risco Ergonômico, para as atividades desempenhadas pelo Reclamante. (fl. 516 – grifos acrescidos).

Patente, portanto, que as Rés adotaram medidas preventivas para evitar a eclosão de patologias osteomusculares, valendo-se de pausas durante o expediente e rodízio entre as atividades, bem como fazendo uso de ginástica laboral, conforme evidenciam as fotografias de fls. 541/544 divulgadas em informativo interno das Reclamadas.

Infere-se, pois, que, efetivamente, não há nexo de causalidade ou concausalidade entre o exercício da atividade profissional do Reclamante junto às Reclamadas e o desencadeamento do estado nosológico que acometeu sua coluna vertebral.

Veja-se que a declaração médica assinada pelo ortopedista e traumatologista Dr. Nelson F. Pohl da Silva (CRM 14122) foi no sentido de que: O paciente JOACIR AMADO DE CASTILHO encontra-se em tratamento ortopédico com quadro de dor lombar com irradiação para o membro inferior D devido à discopatia degenerativa L4/L5 e L5/S1 com protusão discal no 1º nível e hérnia de disco extrusa no 2º (fl. 33 – grifos acrescidos).

Tem-se, portanto, que a enfermidade que acometeu o ora Recorrente é de ordem degenerativa, ou seja, decorre de fatores fisiológicos e orgânicos ínsitos ao Autor, não possuindo qualquer ligação com o trabalho executado em favor das Reclamadas.

Pontue-se que a alínea “a” do § 1º do art. 20 da Lei nº 8.213/91 é expressa ao estabelecer que: § 1º Não são consideradas como doença do trabalho: a) a doença degenerativa; (grifos acrescidos).

Nesse sentido: RECURSO DE REVISTA – ACIDENTE DE TRABALHO ATÍPICO – DOENÇA DEGENERATIVA NA COLUNA VERTEBRAL – NEXO DE CAUSALIDADE/CONCAUSALIDADE E CULPA DO

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA EMPREGADOR NÃO CONFIGURADOS – AFASTADA A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. Consoante os arts. 186 e 927, caput, do Código Civil de 2002, para que alguém seja responsabilizado subjetivamente pelos danos causados a outrem, afigura-se necessária a presença de três elementos: conduta culposa, dano e nexo causal. No caso dos autos, diante do quadro fático-probatório delineado no acórdão regional, insuscetível de reexame nesta fase processual, nos termos da Súmula nº 126 do TST, verifica-se que a prova pericial não fora conclusiva quanto à existência de nexo de concausalidade entre a doença sofrida pela reclamante e o trabalho desenvolvido na reclamada referente a serviços gerais em que laborava na linha de produção com carregamento de peso, tendo em vista que o perito afirmou que se trata de doença degenerativa na coluna vertebral e, embora tenha informado que o trabalho atuou como concausa, incongruentemente, também asseverou que a reclamada cumpriu todas as normas de segurança e prevenção do trabalho, bem como que a reclamante foi devidamente treinada e fruía regularmente intervalos, repouso e férias. Outrossim, restou registrado na decisão recorrida que não houve perícia no local de trabalho e que o perito não cuidou de indicar o percentual da incapacidade laboral da reclamante, nem se é temporária ou permanente. Ainda, consta no acórdão regional que a reclamante jamais esteve em afastamento previdenciário, embora tenha sido requerido pela trabalhadora após sua dispensa, foi indeferido; que não há comprovação nos autos de que a autora se submete a tratamento médico para a sua coluna, bem como não há relatos de que sua enfermidade tenha melhorado ou piorado, no período de três anos em que não exerceu nenhuma atividade laboral. Nesse diapasão, em face do contexto fático-probatório fixado na decisão regional, não se afere a existência de nexo de concausalidade entre a doença degenerativa na coluna que acomete a reclamante, e, mesmo que se considerasse que o trabalho atuou como concausa, não restou configurada nos autos a responsabilidade da reclamada no evento danoso, pois a Corte a quo assentou categoricamente que o empregador cumpriu todas as normas de segurança e prevenção, concedendo descansos, pausas, inclusive, a própria reclamante, ora recorrente, afirma que carregava caixas de aproximadamente vinte quilos, peso que está dentro do limite máximo para trabalho contínuo executado por mulher, nos termos do art. 390 da CLT. Ainda, não se há de falar em culpa presumida ou responsabilidade objetiva do empregador, pois nem foram aventadas alegações recursais específicas nesse sentido, tampouco existe tese no acórdão regional sobre as mencionadas questões, portanto, os temas epigrafados carecem de prequestionamento. Além do mais, não há nexo técnico epidemiológico entre a atividade executada pela reclamante na reclamada e as patologias que a acometem descritas no acórdão recorrido, a teor do Anexo do Decreto nº 6.042/2007, o que também consiste em óbice para reconhecimento da culpa presumida do empregador ou sua responsabilidade objetiva . Tecidas essas considerações, o caso concreto não se afigura como hipótese ensejadora de indenização por danos morais e materiais oriundos de acidente de trabalho atípico. Isso porque não se verificam dois dos pressupostos ensejadores da responsabilidade civil do empregador, quais sejam: nexo de causalidade/concausalidade e culpa do empregador. Portanto, para atingir conclusão diversa da consignada na decisão recorrida, seria necessário o reexame de fatos e provas dos autos, procedimento vedado nesta fase recursal extraordinária, nos moldes da Súmula nº 126 do TST. Violações afastadas. Recurso de revista não conhecido. (RR: 184500-27.2007.515.0096, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 17/02/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/02/2016).

Não se cogita, assim, ser o Autor portador de moléstia ocupacional equiparável a acidente do trabalho.

Isso posto, nega-se provimento ao recurso.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL Insurge-se o Autor contra o não reconhecimento do alegado direito à equiparação salarial com o paradigma Evandro.

Afirma que “As testemunhas comprovaram que o recorrente e o paradigma passaram a trabalhar no setor W10 no ano de 2010, ou seja, é certo que ambos no ano de 2010 cumpriram as mesmas atividades mediante o recebimento de salários diferenciados, em clara violação celetária” (fl. 761).

Pugna pela modificação do decidido pelo r. Juízo de origem.

Analisa-se.

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Constou da r. sentença: 1.5. Da equiparação salarial O reclamante postula o reconhecimento da equiparação salarial com o paradigma Sr. Evandro Rampani, bem como a condenação das reclamadas ao pagamento de adicional de insalubridade e reflexos.

As reclamadas alegam que o paradigma foi contratado em período anterior a dois anos e que realizava atividades que o reclamante não estava capacitado.

O art. 461 da CLT estabelece como requisitos para a equiparação salarial o exercício de idêntica função, com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos, para o mesmo empregador e na mesma localidade.

Ainda, e consubstanciado na Súmula 6 do C. TST, o entendimento jurisprudencial dominante orienta-se no sentido de que a equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação, contando-se o tempo de serviço na mesma função, e não no emprego.

A alegação da reclamada de que a função quando da admissão do paradigma de Meio Oficial CNC passou à nomenclatura de Operador de Produção restou comprovada, desvencilhandose as reclamadas do ônus que lhes pertencia por força do art. 818 da CLT. Nesse sentido, o documento de fls. 337 revela que o paradigma em questão fora contratado pela primeira reclamada em 13.01.2000 e que desde 2002 exerce a função de Operador de Produção II. Portanto, apesar da primeira testemunha ter revelado que os Operadores de Produção I, II e III fazem a mesma coisa e porque a prova documental demonstrou que o paradigma exerce a mesma função que obreiro por mais de dois anos, tenho por não preenchido o requisito temporal fundamental ao reconhecimento da equiparação salarial, razão pela qual rejeito a pretensão de reconhecimento desta e condenação das reclamadas ao pagamento de diferenças salariais e reflexos. (fls. 726/727 – grifos acrescidos).

Trata-se a equiparação salarial de cumprimento da garantia constitucional de isonomia salarial (art. 5º, “caput”, e 7º, XXX), resguardada pelo art. 461 da CLT, em que, conjuntamente, o exercício de mesma função, cujo trabalho é de igual valor (produtividade e perfeição técnica) prestado ao mesmo empregador e no mesmo local, deve corresponder a igual salário, compreendido este como o básico acrescido de gratificações decorrentes da identidade de funções.

Para seu deferimento, é necessário o implemento dos requisitos previstos no art. 461 da CLT, quais sejam, diferença de tempo de serviço não superior a dois anos no exercício da mesma função e labor com produção de igual valor e qualidade técnica, conforme os termos da redação anterior à entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, haja vista que o contrato de trabalho do Autor vigorou de 09.08.2010 a 23.02.2013 (CTPS fl. 23), antes, portanto, da vigência da reforma trabalhista.

Como bem aponta Gustavo Filipe Barbosa Garcia, “(...), conforme o princípio da irretroatividade das leis, estas dispõem sempre para o futuro, não atingindo fatos passados. Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988, no art. 5º, inciso XXXVI, estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, resguardando os atos consumados à época da lei anterior, os direitos já integrados definitivamente ao patrimônio das pessoas antes da vigência da nova disposição, bem como as questões definitivamente (Curso de Direito do Trabalho. 12. decididas pelos tribunais. (...).” ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 45).

Com efeito, dispunha referido artigo à época da vigência do contrato de trabalho do Reclamante: Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. § 1º Trabalho de igual valor, para os fins deste capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos. § 2º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento (...).

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA Na petição inicial o Autor alegou que “exercia função idêntica a outro empregado da Reclamada, Sr. EVANDRO RAMPANI, desempenhando com a mesma produtividade e perfeição técnica, trabalhando na mesma localidade, percebendo, no entanto, salário diverso que correspondia, em média, R$ 500,00 (quinhentos reais) a menos” (fl. 9).

Em contestação, as Reclamadas aduziram o seguinte: Conforme já exposto anteriormente o Autor foi contratado pela Reclamada em 09 de outubro de 2010 para ocupar o cargo de Opeador de Produção I, no qual permaneceu até a sua rescisão, ocorrida em 18 de janeiro de 2013, ocasião em que percebia remuneração no valor de R$ 8,02/hora.

Diferentemente que o autor o paradigma Evandro Rampani ingressou na reclamada em 13.01.2000, para exercer a função de Meio Oficial CNC, sendo que esta função possui a nomenclatura atual de Operador de Produção I, passando em 01.03.2002 a exercer a função de Operador de Produção II, e em 11.11.2010, passou a exercer a função de Operador de Produção III, em relação às funções de Operador de Produção II e III jamais foram exercida pelo Reclamante, onde suas atividades diárias eram totalmente diversas daquelas executadas pelo Reclamante, tendo o modelo maior experiência assim como possuía atividades mais complexas e de maior fidúcia e responsabilidade, logo, impossível equiparar um ao outro. (fl. 143) Dos autos observa-se que, de fato, o Sr. Evandro Rampani exerceu as atividades de Auxiliar de Produção I, Meio Oficial de CNC, Meio Oficial CNC I, Operador de Produção II e Operador de Produção III, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário anexado à fl. 339.

O Autor, por sua vez, foi admitido como Operador de Produção I (CTPS à fl. 23).

Em seu depoimento, disse o Reclamante: (...); que no setor W10 o depoente era começo de linha, requisitava peças da expedição e fazia usinagem; que não havia uma pausa entre uma máquina e outra; que cada peça leva em torno de 5 a 7 minutos para usinar; que nesse tempo abastecia outras máquinas e fazia controle, medição e ficha; que trabalhou no setor W10 e um mês no setor carcaça Mercedes; que cada máquina fazia uma operação diferente; que trabalhava em todas as operações; que não sabe quantos operadores trabalhavam na mesma linha; que o autor era o único operador responsável pelas 4 máquinas e não tinha auxílio; que a peça vinha com 17 Kg; que quando o depoente saiu da reclamada acredita que não estava tendo redução de produção; que Evandro e o depoente tinham o mesmo conhecimento e faziam o mesmo serviço; que um rendia o outro. Nada mais” (fl. 650 – grifos acrescidos).

O preposto das Reclamadas asseverou em seu depoimento: (...); que o autor controlava uma ou duas dependendo do ciclo da máquina; que no setor de cabeçote Peugeot o autor controlava uma esteira; que Evandro trabalhava no mesmo setor do autor, mas em outra máquina, de modo que um não rendia o outro; que o autor trabalhou nos setores de cabeçotes, linhas de bielas, linhas de carcaça de transmissão. Nada mais” (fl. 650 – grifos acrescidos).

A testemunha Marcos Worobel Ribas de Paiva, de indicação laboral, relatou que: (...): trabalhou na reclamada com o autor; que o depoente era “homem ferramenta”; que o depoente trabalhou no mesmo horário que o autor, qual seja, das 22h59min às 06h33min; que o autor trabalhava nas 4 primeiras máquinas da linha, que eram máquinas de usinagem; (...); que Evandro fazia a mesma máquina que o autor, porém no turno da manhã; que Evandro rendia o autor; operador I, II e III fazem a mesma coisa; (...); que era muito difícil de acontecer do autor trocar de máquina; (...); que o “homem ferramenta” é responsável pela correção e ajuste de ferramentas na linha; que o “homem ferramenta” é responsável por 15 máquinas (todas as do setor); o depoente via o paradigma sempre nas mesmas máquinas que o autor; que o autor trabalhou no setor cabeçote W10 Peugeot e não sabe dizer o outro setor que o autor trabalhou; que o depoente trabalhou com o autor “três anos e pouco”; que um cabeçote tinha em torno de 15 Kg; que o operador deve operar máquina, faz medição, cuida para não faltar peça; que cada peça leva em torno de 5 minutos para usinar; que enquanto uma peça está usinando o autor fica fazendo medição; que o autor não chega a ficar de “braços cruzados” esperando terminar de usinar; que o

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depoente começou como auxiliar de produção; que antes de passar a “homem ferramenta” passou a operador I, II e III, aprendendo na prática, não tendo treinamento, mas tinha um funcionário que explicava, que era o coordenador; que a atividade do operador III não é igual ao “homem ferramenta”; que houve redução da produção e houve corte de pessoal em razão disso. Nada mais. (fl. 651 – grifos acrescidos).

A testemunha Leandro Estévão Gouveia, ouvida a convite patronal, salientou que: “trabalha na reclamada desde 1995; que quando trabalhou com o autor o depoente já era supervisor de produção; que o autor era operador, que o autor operava máquinas programadas e geralmente de uma a duas máquinas, dependendo; que havia pausas durante a produção, que ocorria no momento da troca da peça, quando esperava o tempo de usinagem, que leva em torno de 5 a 8 minutos; que nesses 5 a 8 minutos o autor ficava fazendo medições; que a medição leva em torno de 2 a 4 minutos; que nesse intervalo não tinha mais outra tarefa; (...); que Evandro era operador III; que Evandro trabalhava em mais máquinas, pois era operador mais avançado e tinha mais conhecimento; que o autor não tinha condições de fazer as mesmas atividades de Evandro, em razão de que este tinha mais tempo de casa e conhecia melhor os equipamentos; que nem todas as peças vão para medição; que se não tem que fazer medição o autor fica parado, pois não tem o que fazer; que a carcaça pesa 4 Kg, o cabeçote 5 Kg a 8 Kg e as bielas 400 a 500 g; que o começo da linha entra num pallet e depois seguem fluxo por uma esteira; que cada peça tem várias operações de máquinas diferentes; (...); que o depoente trabalhava das 22h59min às 06h34min, só neste horário; que Evandro trabalhou no setor cabeçote WD Peugeot, e o autor também; que o autor recebia o serviço de Evandro na troca de turno; que a troca de máquina leva 2/3 minutos na troca de turno. Nada mais. (fls. 651/652 – grifos acrescidos).

Tendo a testemunha Marcos Worobel asseverado que “operador I, II e III fazem a mesma coisa”, e tendo o paradigma Evandro Rampani passado a executar a função de operador II em 1º de março de 2002, conforme documento de fl. 339, quando da admissão do Reclamante em 09 de agosto de 2010 como operador I, o paradigma já desempenhava suas funções a oito anos, cinco meses e oito dias, o que, por si só, obsta o pleito equiparatório, ainda que tenha havido identidade de função, pois a diferença de tempo de serviço era superior a dois anos.

Da mesma forma, a testemunha Leandro, que era supervisor de produção, esclareceu que o paradigma trabalhava em mais máquinas que o Reclamante em razão da maior experiência, o que também impede o reconhecimento da equiparação salarial postulada face a maior produtividade do modelo.

Ante o exposto, mantém-se a r. sentença.

NULIDADE DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS. SISTEMA 4X4. INTERVALO INTRAJORNADA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SBDI-1 DO C. TST. REFLEXOS EM ADICIONAL NOTURNO E FGTS (ANÁLISE EM CONJUNTO COM O RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA WHB FUNDIÇÃO) Inconforma-se com a validação o Reclamante da sistemática compensatória na modalidade 4x4.

Afirma que “o acordo a que se refere a jornada 4x4 está limitada apenas aos trabalhadores do setor de manutenção e QA da planta usinagem” (fl. 763).

Alega, também, que realizava horas extras, o que “desnatura a compensação em questão” (fl. 764).

Pede a modificação do decidido, a fim de que se declare a nulidade do acordo de compensação referido.

A segunda Reclamada (WHB Fundição), por sua vez, afirma que a jornada 4x4 foi ajustada mediante negociação coletiva, conforme acordos coletivos carreados ao feito com a contestação, ponderando que a jornada de 12 horas diárias, com uma hora de intervalo intrajornada, com escala 4X4, culmina com o cumprimento de 44 horas semanais, sendo que em determinadas semanas a carga semanal será de 48h, mas, em outras, será de 36h, o que evidencia a ausência de qualquer prejuízo aos trabalhadores.

Assevera, portanto, ser indevido o pagamento, como horas extras, das excedentes à 44ª semanal no período em que vigorou a sistemática 4x4.

Em relação ao período anterior, assinala que foi ajustada a compensação sabatina mediante labor em um sábado e folga no outro, alternadamente, com o pagamento de todas as horas extras eventualmente praticadas, “não havendo quaisquer diferenças inadimplidas” (fl. 777).

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA Assevera que o demonstrativo de diferenças de horas extras trazido pelo Autor “não pode ser utilizado como prova para uma condenação da empresa, visto que foi elaborado de sem apontar os critérios utilizados para a apuração de horas extras de forma correta” (fl. 777).

Pede seja afastada a condenação ao pagamento de horas extras.

Argumenta, ainda, que os controles de ponto carreados ao feito denotam o efetivo gozo de uma hora de descanso intervalar intrajornada por parte do Autor, nada lhe sendo devido a este título.

Ressalta que “O fato de constar no cartão ponto anotações uniformes referente ao intervalo não invalida o mesmo, isso o art. 74, § 2º, da CLT, prevê quanto a prenotação do intervalo, autorizando a conduta adotada pela empresa, ou seja, o fato de constar anotações uniformes referente ao intervalo não pode ser presumido em desfavor da empresa” (fl. 780).

Por fim, pede seja determinada a aplicação ao presente feito da diretriz oriunda da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do C. TST. Analisa-se.

Constou da r. sentença: 1.6. Das horas extras, reflexos e integrações O reclamante alega que usufruía de 20 minutos de intervalo intrajornada e que tinha que chegar cerca de 20 minutos antes do início da jornada para receber o serviço do turno anterior.

Postula a declaração da nulidade do turno de 4x4 ante a ausência de previsão legal nesse sentido e a condenação das reclamadas ao pagamento de horas extras e reflexos decorrentes da extrapolação dos limites legais, da fruição irregular do intervalo intrajornada e da não fruição do intervalo do art. 384 da CLT. Considerando que o reclamante utilizou-se dos controles de ponto para apontar diferenças de horas extraordinárias, reputo referidos documentos como instrumentos hábeis a demonstrar a frequência ao trabalho e a efetiva jornada laborada, à exceção do alegado tempo despendido para recebimento do serviço do turno anterior.

Inicialmente, rejeito de plano a pretensão de condenação ao pagamento de horas extras a partir das 07h20min trabalhadas, pois não existe no ordenamento jurídico tal autorização, mas sim a partir das 08 horas diárias e 44 horas semanais.

Quanto ao intervalo a que se refere o art. 384 da CLT, em que pesem os princípios constitucionais da isonomia e da não discriminação, fato é que referido preceito legal diz respeito essencialmente ao trabalho da mulher, não se estendendo ao trabalhador do sexo masculino.

No mais, o Supremo Tribunal Federal, após ter reconhecido a repercussão geral do Recurso Extraordinário RE 658312, firmou a tese de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, razão pela qual rejeito a pretensão de pagamento como hora extra do intervalo a que se refere o art. 384 da CLT. No que diz respeito ao início da jornada, a prova oral foi insuficiente a revelar que o reclamante necessitava chegar 10/15 minutos antes para transferência do serviço do turno anterior, conforme afirmado pela primeira testemunha, posto que os controles de ponto descrevem a anotação da jornada pelo mesmo tempo no início da jornada, razão pela qual rejeito a pretensão do reclamante nesse sentido, pois reconheço que computada no controle de ponto.

O reclamante comprovou a presença de horas extras sem quitação, conforme demonstrativo apresentado por ocasião da razões finais.

Todavia, não há porque declarar-se a nulidade da jornada de trabalho 4x4, pois não há qualquer impedimento no ordenamento jurídico quanto à adoção da mesma pelo empregador, sendo despicienda autorização das normas autônomas nesse sentido, pelo que rejeito, desde já, a pretensão do reclamante formulada na exordial quanto a tal mister.

De se observar, entretanto, que a jornada semanal ultrapassou em diversas oportunidades o limite de 44 horas semanais, conforme controles de ponto, os quais revelam o labor por 48 horas semanais, pelo que são devidas horas extraordinárias.

Em relação ao intervalo intrajornada, observo pela análise dos controles de ponto que inicialmente era anotada de forma correta, sendo que após 19.01.2011 passou a conter anotações uniformes.

Portanto, acolho a pretensão para condenar a reclamada a pagar o tempo de 01 hora extra toda a vez em que os controles de ponto revelarem a fruição do intervalo intrajornada inferior a 60 minutos e, posteriormente a 19.01.2011, o tempo de 01 hora extra, independentemente do anotado nos controles de ponto, posto que uniformes neste particular.

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Por fim, declaro nula qualquer compensação de jornada levada a efeito pela primeira reclamada, pois a habitualidade na extrapolação das jornadas diárias e semanais impede qualquer reconhecimento nesse sentido, ainda que de forma tácita. Desta forma, sequer há se falar em aplicação da Súmula 85 do C. TST. Assim, considerado que comprovada a existência de horas extras sem quitação, acolho a pretensão para condenar a reclamada ao pagamento destas, observados os seguintes critérios: a) jornada de trabalho e frequência constante dos controles de ponto; serão consideradas extraordinárias as excedentes da 6ª diária e as não compreendidas nestes elastecimentos, mas que importem na extrapolação da 36ª hora semanal para o período anterior a 09.09.2011, posto que laborado em jornada de 06 horas diárias; após referida data, serão consideradas extraordinárias as excedentes da 8ª diária e as não compreendidas nestes elastecimentos, mas que importem na extrapolação da 44ª hora semanal; observe-se em qualquer hipótese a redução da hora ficta noturna legal ou as disposições convencionais nesse sentido, bem como o disposto no § 1º do art.

58 da CLT e § 5º do art. 73 do mesmo diploma legal no que diz respeito às prorrogações da hora noturna; b) devido, ainda, o tempo de 01 hora referente à fruição irregular do intervalo intrajornada, observado o acima fixado; c) adicional: convencional e, na ausência, o legal; d) divisor: 180 para o período anterior a 09.09.2011 e 220 para o período posterior; e) habituais, refletem em DSR e com estes integram a remuneração para efeito de pagamento de diferenças em férias com 1/3, 13º salários e aviso prévio indenizado. O FGTS será analisado em item próprio; f ) deverão ser excluídos os dias não trabalhados, conforme controles e ponto; g) autorizo a dedução dos valores pagos sob os mesmos títulos, desde que comprovados nos autos, de forma global; h) base de cálculo: salário pago, adicional noturno, “abono pecunário” CCT e “arredondamento”.

Quanto aos reflexos das horas extras em DSR, entendo inaplicável a OJ 394 da SDI-1 do C. TST, posto que os reflexos das horas extras no DSR se tratam de parcela diversa das horas extras, não podendo deixar de integrar a base de cálculo dos demais consectários legais. Neste sentido, arestos do E. TRT 2ª Região: HORAS EXTRAS INTEGRADAS NA REMUNERAÇÃO DOS REPOUSOS SEMANAIS – REPERCUSSÃO EM OUTROS TÍTULOS – As horas extras integradas na remuneração dos repousos semanais e feriados compõem a remuneração mensal, razão pela qual o valor correspondente não pode ser descartado do cálculo do aviso prévio indenizado, das férias, do Fundo de Garantia com multa de 40% e das gratificações de Natal. Isso não é bis in idem, mas sim observância do princípio segundo o qual os referidos títulos devem retratar a realidade da remuneração habitual do empregado. Nada obstante, jurisprudência do Tribunal Superior o Trabalho em sentido contrário, nos termos da OJ 394 da SDI-1. Recurso do autor a que se nega provimento. (TRT 02ª R. – RO 01473002820095020047 (01473200904702003) – (20101279900) – 11ª T. – Rel. Juiz Eduardo de Azevedo Silva – DOE/SP 18.01.2011) REFLEXOS DE DSR’S E DESTES EM OUTRAS VERBAS – OJ – 394 DO TST – O art. 7º, XV, CF88 ou a Lei 605/49 apenas estabelece a obrigatoriedade de um descanso remunerado mensal e que este, preferentemente, recaia no domingo. A Súmula 113 do TST apenas interpreta o art. 224, caput, CLT, esclarecendo que, em regra, o sábado bancário é dia útil não trabalhado. Não obstante os ditames da Súmula 113 do C.TST, de que o sábado é dia útil não trabalhado, a incidência de reflexos de horas extras foi garantido através negociação coletiva o que, portanto, afasta sua aplicabilidade.

As horas extras são apuradas com base no valor do salário/hora, multiplicada pelo número de horas extraordinárias efetivamente trabalhadas, vale dizer, sem inserir o DSR. Daí serem devidos os reflexos sobre este título. Também há repercussões da parte majorada do dsr, pelos reflexos referidos, nos demais títulos. Não há bis in idem, porque somente a quantia que se acrescenta ao valor do descanso semanal, em virtude da repercussão das horas extras, é que integrará a base de cálculo dos demais títulos, cuja base de apuração é o salário em sentido lato. Do contrário, a verba a receber o reflexo ficaria com valor inferior ao de sua base de cálculo, situação inadmissível e não prevista na Lei 605/49. Não há que se falar na aplicação da OJ 394 do C.TST, pelo motivos

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA aritméticos supra dimensionados. (TRT 2ª R. – RO 00684002820095020242 (00684200924202003) – (20101303909) – 4ª T. – Relª Juíza Ivani Contini Bramante – DOE/SP 21.01.2011) Ante o acima exposto, deixo de aplicar referida Orientação Jurisprudencial. (fls. 727/730 – grifos acrescidos).

Ao apreciar os embargos de declaração opostos pelas Reclamadas, assim deliberou o r. Juízo de origem: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DAS RECLAMADAS 5. Do intervalo intrajornada A parte embargante insurge-se contra a condenação ao pagamento como hora extra do intervalo intrajornada durante toda a contratualidade, questionando o Juízo quanto à possibilidade de prenotação do referido interregno.

Sem razão.

A sentença contrária aos interesses da parte não se traduz em vício a ser sanando por interposição de embargos declaratórios, devendo manifestar o inconformismo mediante o manejo do remédio jurídico apropriado.

Rejeito.

6. Das horas extras A parte embargante insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras excedentes à sexta diária e trigésima semanal, sob a alegação de que não há pedido nesse sentido na petição inicial, onde a parte embargada postulou a condenação às horas excedentes à 07h20min e 44 horas semanais.

Razão lhe assiste.

Assim, tratando-se de decisão ultra petita, acolho a pretensão para, impondo efeito modificativo ao julgado, corrigir os parâmetros da sentença fixados às fls. 728 a fim de que onde se lê à letra “a)” “6ª hora diária” e “36ª hora semanal”, sejam lidos “8ª hora diária” e “44ª hora semanal”.

Não há se falar em pagamento das horas excedentes às 07h20min diárias, pois não há previsão legal nesse sentido, seja mediante norma constitucional, seja mediante norma ordinária. (fls.

749/750 – grifos acrescidos).

Primeiramente, cumpre registrar que faz-se a análise das pretensões das partes, “in casu”, com espeque nas disposições do ordenamento jurídico anterior à entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, haja vista tratar-se de relação contratual que se iniciou e findou sob a égide da legislação laboral anterior à reforma.

Incontroversa a validade dos controles de ponto anexados ao feito quanto aos horários de entrada e saída, vez que o Autor não se insurgiu contra o decidido pelo r. Juízo de origem em tal sentido.

No que tange ao descanso intervalar intrajornada, observou a i. Magistrada de primeiro grau, pela análise dos controles de ponto, que “inicialmente era anotada de forma correta, sendo que após 19.01.2011 passou a conter anotações, entendendo, assim, ser uniformes” devido o pagamento “de 01 hora extra toda a vez em que os controles de ponto revelarem a fruição do intervalo intrajornada inferior a 60 minutos e, posteriormente a 19.01.2011, o tempo de 01 hora extra, independentemente do anotado nos controles de ponto”.

Porém, perscrutando-se os autos, observa-se que, tanto antes quanto depois de 19.01.2011, havia marcação uniforme do horário de gozo do descanso intervalar intrajornada, à exceção do período de 26.12.2010 a 19.01.2011.

Contudo, a diretriz firmada no item III da Súmula nº 338 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) prevalece apenas no tocante à entrada e saída, não se aplicando às anotações dos intervalos intrajornadas, razão pela qual se presume que o Reclamante dispunha de, no mínimo, 1 (uma) hora de intervalo para descanso e alimentação, cabendo-lhe demonstrar o contrário.

Nesse sentido, já se pronunciou esta E. 7ª Turma ao apreciar o RO nº 23251-2015-001-09-00-4 – Rel. Des. Altino Pedrozo dos Santos – DEJT em 26.05.2017.

Todavia, o Autor não se desincumbiu de tal ônus, sendo que a prova testemunhal não desconstituiu a validade dos cartões de ponto quanto ao registro do descanso intervalar intrajornada, estando os controles de jornada carreados às fls. 215/244 devidamente rubricados pelo Reclamante.

Assim, infere-se que os controles de ponto apresentados denotam o efetivo gozo do descanso intervalar intrajornada mínimo de 01h por parte do Reclamante, sem qualquer prova em sentido contrário.

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Quanto ao interregno de 26.12.2010 a 19.01.2011, quando há registro de gozo de intervalo em tempo inferior a 01h, o tempo suprimido é demasiadamente ínfimo, sendo inferior a cinco minutos, como, por exemplo, no dia 27.12.2010, em que o Obreiro desfrutou de cinquenta e seis minutos de descanso intervalar, ou em 28.12.2010, em que o repouso intervalar foi de cinquenta e cinco minutos, e, ainda, no dia 29.12.2010, em que o intervalo intrajornada foi de cinquenta e oito minutos, tudo conforme fl. 220.

Desse modo, deferir, nessas ocasiões, o pagamento de uma hora extra ao trabalhador, nos moldes da antiga redação do § 4º do art. 71 da CLT e do item I da Súmula nº 437 do C. TST, soa desarrazoado e desproporcional, sendo razoável concluir que a finalidade do repouso intervalar foi efetivamente atendida em tais ocasiões.

Precedente desta E. 7ª Turma em tal sentido: RO nº 25445-2014-651-09-00-9 – Rel. Des. Altino Pedrozo dos Santos – DEJT em 23.06.17.

Indevido, portanto, o pagamento de horas extras ao Autor a título de violação do descanso intervalar intrajornada.

Portanto, os controles de ponto anexados denotam a efetiva duração laboral do Reclamante, inclusive no que tange ao descanso intrajornada.

No mais, tem-se que, quando da admissão do Reclamante, apesar de ter sido ajustada a jornada 6x2, conforme contrato à fl. 183, na prática, o regime de compensação observado pela ré até setembro de 2011 caracterizou a chamada jornada espanhola, na qual o empregado trabalha em um sábado por 8h, perfazendo total de 48h semanais, deixando de trabalhar no sábado subsequente, perfazendo 40h semanais, o que está em consonância com o entendimento cristalizado na Orientação Jurisprudencial nº 323 da SBDI-1 do C. TST. No entanto, para a validade de referida sistemática compensatória, tem-se como imprescindível seu ajuste via negociação coletiva, devendo, pois, estar acordada em ACT ou CCT. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. (...). HORAS EXTRAS. SEMANA ESPANHOLA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A Orientação Jurisprudencial nº 323 da SbDI-1 do TST estabelece, de maneira específica, que a negociação coletiva é imprescindível para a validade da chamada “semana espanhola”. Assim, ao julgar improcedente o pedido de condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, porquanto verificada nos autos a existência de norma coletiva instituidora da jornada de trabalho, o Colegiado julgou em sintonia com a notória, iterativa e atual jurisprudência desta Corte, o que afasta as alegações de violação do art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal e contrariedade à Súmula nº 85 do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 323 da SbDI-1 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR: 2100-68.2015.5.02.0050, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 20.11.2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23.11.2018 – grifos acrescidos).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. (...). HORAS EXTRAS. SEMANA ESPANHOLA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. No caso, entendeu o Regional pela invalidade do regime de compensação da jornada de trabalho denominado “semana espanhola”, haja vista não ter sido pactuado por norma coletiva de trabalho. Com efeito, a Orientação Jurisprudencial nº 323 da SbDI-1 desta Corte é categórica ao condicionar a validade da denominada “semana espanhola” à previsão em norma coletiva de trabalho, seja ela acordo ou, consoante de se verifica do seu convenção coletiva teor, in verbis: “ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA.”SEMANA ESPANHOLA”. VALIDADE. É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada “semana espanhola”, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. Agravo de instrumento desprovido. (...). (ARR: 10672-29.2013.5.03.0026; Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15.08.2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17.08.2018 – grifos acrescidos).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC – (...). SEMANA ESPANHOLA – VALIDADE. A jurisprudência do TST firmou o entendimento de ser válido o sistema de compensação de horário denominado “semana espanhola”, desde que ajustado por norma coletiva, o que não ocorre nos autos.

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA (...). Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (AIRR: 456-40.2013.5.02.0251; Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 11.10.2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16.10.2017 – grifos acrescidos).

1. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. “SEMANA ESPANHOLA”. VALIDADE. Esta Corte tem o entendimento de que o sistema de compensação denominado “jornada espanhola” é valido apenas mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, conforme diretriz contida na Orientação Jurisprudencial 323 da SDI-1 desta Corte. (...). (ARR: 87600-50.2008.5.15.0062; Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 30.11.2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02.12.2016).

RECURSO DE REVISTA – RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/73 E ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 – SEMANA ESPANHOLA – ACORDO INDIVIDUAL. Incontroverso nos autos que a jornada de trabalho do reclamante era cumprida por meio da denominada “semana espanhola”, em que a carga horária semanal do trabalhador se alterna entre 40 horas e 48 horas. Incontroverso, ainda, que a adoção do referido sistema deu-se por meio de acordo individual. A jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho reconhece a validade da semana espanhola, desde que estabelecida por meio de negociação coletiva, conforme o entendimento cristalizado na Orientação Jurisprudencial nº 323 da SBDI-1 do TST. Neste contexto, ausente o ajuste coletivo, impõe-se o reconhecimento da invalidade do regime de compensação de jornada em questão. Recurso de revista conhecido e provido. (...). (RR: 26279.2010.5.02.0078, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 30.11.2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09.12.2016 – grifos acrescidos).

Todavia, os Acordos Coletivos de Trabalho apresentados às fls. 376/381 não dispõem sobre a utilização da sistemática compensatória na modalidade “jornada espanhola”, o mesmo ocorrendo em relação às CCT’s anexadas às fls. 34/92, que apenas preveem a modalidade clássica de compensação da jornada, ou seja, dentro da mesma semana na qual houve a realização de horas extras, como se extrai, por exemplo, da cláusula quinquagésima segunda da CCT 2011/2012, “verbis”: CLÁUSULA QUINQUAGÉSIMA SEGUNDA – COMPENSAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO As empresas poderão estabelecer diretamente com seus empregados, em sua totalidade ou em setores específicos, em qualquer tempo, dentro da vigência desta Convenção Coletiva de Trabalho, regime de compensação da jornada de trabalho, atendendo o que segue: I – Extinção completa do trabalho aos sábados: as horas de trabalho correspondentes aos sábados, serão compensadas no decurso da semana de segunda a sexta-feira, com o acréscimo de até, no máximo, 2 (duas) horas diárias, de maneira que nesses dias sejam completadas as horas semanais conveniadas, respeitados os intervalos de lei.

II – Extinção parcial do trabalho aos sábados: as horas correspondentes à redução do trabalho aos sábados, serão da mesma forma compensadas pela prorrogação da jornada de segunda a sexta-feira, observadas as condições gerais básicas referidas no item anterior.

III – As empresas poderão estabelecer programas de compensação de dias úteis intercalados com feriados de fim de semana, de sorte que possam os empregados ter períodos de descanso mais prolongados, inclusive nos dias de carnaval, com comunicação prévia ao Sindicato Profissional e antecedência mínima de 05 (cinco) dias.

IV – Quando o feriado coincidir com sábado, a empresa que trabalhar sob o regime de compensação de horas de trabalho poderá, alternativamente: a) Reduzir a jornada diária, ou semanal, de trabalho, subtraindo os minutos relativos à compensação; b) Pagar o excedente como horas extraordinárias, nos termos desta Convenção Coletiva de Trabalho.

PARÁGRAFO ÚNICO: As empresas poderão utilizar- se, dentro da vigência desta Convenção Coletiva de Trabalho, quaisquer das compensações previstas nesta cláusula, mediante pactuação com seus empregados, devendo ser chamado o Sindicato Profissional convenente para realização da assembléia objetivando a ratificação dos termos acordados para fins de depósito e registro junto ao órgão do Ministério do Trabalho. (fl. 83).

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Não houve, portanto, negociação coletiva para a implantação da sistemática compensatória na modalidade “semana espanhola”, o que eiva de nulidade as compensações da jornada de labor havidas no período anterior a setembro de 2011.

Note-se, também, que, em diversas ocasiões, o Autor trabalhou nos sábados destinados à compensação, o que também invalida o acordo compensatório para fins de “jornada espanhola”, pois o escopo do ajuste não foi atingido, por exemplo, entre os dias 13 e 25 de setembro de 2010 (fl. 216) e 18 e 30 de outubro de 2010 (fls. 217/218).

Não se cogita da observância, “in casu”, das diretrizes da Súmula nº 85 do C. TST, pois suas disposições são aplicáveis às hipóteses de compensação clássica, ou seja, que ocorram dentro da mesma semana, o que não se verifica no caso da semana espanhola, em que o módulo compensatório se estende para além da semana em que houve a realização do trabalho extraordinário.

Correta, portanto, a condenação das Rés ao pagamento de horas extras em relação ao período anterior a 09.09.2011, assim consideradas as excedentes da oitava diária e quadragésima quarta semanal.

Não se cogita de condenação ao pagamento de horas extras em relação às excedentes da 40ª semanal, como quer o Reclamante, pois os controles de ponto anexados ao feito não deixam dúvida de que o Obreiro estava submetido à carga horária semanal de quarenta e quatro horas, ainda que de forma diferida, em razão das sistemáticas compensatórias observadas ao longo da duração contratual.

Quanto ao regime 4x4 observado pelas Reclamadas em relação ao Autor a partir de 09.09.2011, temse que os ACT’s 2011/2012 e 2012/2012 trazidos ao feito, e que tiveram por objeto a implantação da jornada de trabalho em regime 4x4 “exclusivamente para os trabalhadores que exercem suas atividades na Planta Usinagem setores de Manutenção e QA Metrologia” (fl. 380 – grifos acrescidos), estabeleceram os seguintes termos: Os trabalhadores submetidos à jornada instituída neste instrumento normativo trabalharão nos seguintes horários: Turma A – Dia – das 06h30min às 18h50min, com uma parada de 00h20min, para lanche, com início de gozo às 16h00min, e intervalo para refeição e descanso de 01h00min, com início de gozo às 12h00min. Após quatro dias de trabalho gozarão de folga nos quatro dias subsequentes.

Turma B – Dia- das 06h30min às 18h50min, com uma parada de 00h20min, para lanche, com início de gozo às 16h00min, e intervalo para refeição e descanso de 01h00min, com início de gozo às 12h00min. Após quatro dias de trabalho gozarão de folga nos quatro dias subsequentes.

Turma C – Noite- das 18h50min às 06h30min, com uma parada de 00h20min, para lanche, com início de gozo às 21h30min, e intervalo para refeição e descanso de 01h00min, com início de gozo às 02h00min. Após quatro dias de trabalho gozarão de folga nos quatro dias subsequentes.

Turma D – Noite – das 18h50min às 06h30min, com uma parada de 00h20min, para lanche, com início de gozo às 21h30min, e intervalo para refeição e descanso de 01h00min, com início de gozo às 02h00min. Após quatro dias de trabalho gozarão de folga nos quatro dias subsequentes.

De plano, entende-se inaplicável tal acordo ao Reclamante, que trabalhava em setores diversos ao abrangido pelos referidos ACT’s, quais sejam, o de “Cabeçote EW 10”, “Carcaça Transmissão G56” e “Bielas Volkswagen”, conforme o Perfil Profissiográfico Previdenciário de fl. 190 e os próprios cartões-ponto (fls. 215/244).

Não bastasse, os termos pactuados não foram efetivamente cumpridos, pois era extrapolada a jornada fixada de maneira habitual, conforme se verifica da análise dos cartões-ponto de fls. 215/244.

Citam-se, como exemplos, os dias 03.10.2011 (início da faina às 18h35min e término às 06h31min, com intervalo de uma hora e vinte minutos, conforme fl. 229), 10.10.2011 e 11.10.2011 (início do mourejo às 18h39min e término às 06h35min, com intervalo de uma hora e dezoito minutos, conforme fl.

229), 24.10.2011 (expediente das 18h36min às 06h35min, com intervalo das 02h às 03h, conforme fl.

229), 25.10.2011 (labuta das 18h39mn às 06h30min, com repouso intervalar das 02h01min às 03h20min, conforme fl. 229), 25.11.2011 (jornada das 18h39min às 06h33min, com intervalo das 02h às 03h20min, conforme fl. 230), 13.02.2012 (expediente das 18h30min às 08h33min, com intervalo das 02h às 03h – fl.

233), etc.

Desse modo, conclui-se pela total invalidade dos acordos de compensação alegados pelas Reclamadas, seja na modalidade da “semana espanhola”, seja o que versa sobre o regime especial de 4x4, sendo devidas as horas extraordinárias pretendidas pelo Reclamante, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, por todo o período contratual.

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA Precedentes desta E. 7ª Turma envolvendo, inclusive, as mesmas Reclamadas no polo passivo: RO nº 27838-2014-011-09-00-9 – Rel. Des. Altino Pedrozo dos Santos – DEJT em 11.04.17 e RO nº 08374-2013003-09-00-6 – DEJT em 15.05.15, desta relatoria.

“In casu”, tem-se que a r. sentença, em relação ao período a partir de 09.09.11, já deferiu ao Autor o pagamento, como horas extras, das “excedentes da 8ª diária e as não compreendidas nestes elastecimentos, mas que importem na extrapolação da 44ª hora semanal”, limitando-se o provimento do apelo Obreiro à declaração de nulidade da sistemática compensatória na modalidade 4x4.

No que diz respeito aos reflexos dos descansos semanais remunerados majorados pelos reflexos das horas extras, tem-se como aplicável ao presente feito a diretriz oriunda da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do C. TST (“A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ‘bis in idem’.”), pois a presente lide trata de parcelas com exigibilidade anterior ao julgamento proferido no IRR-10169-57.2013.5.05.0024 pela SBDI-1 do C. TST, conforme a seguinte jurisprudência oriunda do C. TST, “verbis”: (...). DESCANSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS – AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA – REFLEXOS – POSSIBILIDADE – JULGAMENTO DO IRR-10169-57.2013.5.05.0024 – MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. Por meio do julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024, a SBDI-1 desta Corte fixou a tese jurídica de que “A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ‘bis in idem’”, culminando no cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. 2. Ocorre que, no referido julgamento, foi determinada modulação dos efeitos decisórios, em homenagem à segurança jurídica e nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015. Firmou-se, nessa esteira, que a tese jurídica estabelecida no incidente “somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório”. 3. Portanto, ao presente caso, persiste a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido.

(RR – 1646-26.2012.5.01.0049; Data de Julgamento: 26/06/2018, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2018 – grifos acrescidos).

Do mesmo modo, registre-se que a proclamação do resultado do julgamento ocorrido no dia 22 de março de 2018, na SBDI-1, foi suspensa até que a matéria seja analisada pelo Tribunal Pleno do C. TST, que deverá decidir quanto à revisão, ou cancelamento, se for o caso, da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1, sendo que os ministros renovaram o prazo de suspensão do IRR a partir de 27/03/2018 e retiraram o processo de pauta para que fosse remetido ao Tribunal Pleno (http://aplicacao4.tst.jus.br/ consultaProcessual/resumoForm.do?consulta=1&numeroInt=96341&anoInt=Da mesma forma, a diretriz havida na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 reflete o entendimento sumulado por este E. Regional no verbete de nº 20, que não foi, até o momento, objeto de qualquer “overruling”.

Por fim, a condenação em horas extras gera reflexos em adicional noturno e depósito de FGTS, conforme os termos das Súmulas nº 376, item II, e 63 do C. TST. Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário do Autor para declarar a nulidade da sistemática compensatória na modalidade 4x4 a que teve de se submeter no período a partir de 09.09.2011 até a extinção contratual, bem como, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário da segunda Reclamada (WHB Fundição S/A) para: a) excluir da condenação o pagamento de horas extras relativas aos intervalos intrajornada; e b) determinar a observância das diretrizes oriundas da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do C. TST e do verbete sumular de nº 20 deste E. Regional, afastando-se qualquer repercussão da majoração do valor do repouso semanal remunerado em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS Inconforma-se o Reclamante com o indeferimento da pretensão referente à devolução de descontos realizados no TRCT quando da resilição contratual.

Pede a modificação do decidido.

Analisa-se.

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Constou da r. sentença: 1.9. Da devolução dos descontos O reclamante postula a devolução de valores referentes a adiantamento salarial e “farmácia maxifarma”, sob a alegação de que referidos descontos são indevidos, pois não foram autorizados pelo reclamante.

De plano, rejeito a pretensão de devolução da quantia referente ao adiantamento salarial, posto que o reclamante não pode postular a devolução daquilo que efetivamente recebeu adiantado.

Quanto ao valor descontado a título de farmácia, acolho a pretensão para determinar a devolução de todos os valores descontados, posto que a reclamada não apresentou qualquer documento que autorizasse o desconto em folha de pagamento, o que deverá ser acrescido de juros e correção monetária. (fl. 731).

Perscrutando-se os autos, observa-se às fls. 334/335 que houve desconto no TRCT a título de adiantamento salarial ao Reclamante, o que é autorizado pelo § 5º do art. 477 da CLT, vez que respeitados os limites estabelecidos em referido dispositivo.

A realização de tais descontos independe de prévia autorização por parte do trabalhador, e está autorizada, inclusive, pelo art. 462 da CLT. Isso posto, nada a modificar.

CORREÇÃO MONETÁRIA Pede o Reclamante que seja determinada a utilização do índice IPCA-E como fator de atualização dos créditos trabalhistas que lhe são devidos.

Analisa-se.

Constou da r. sentença: Correção monetária calculada de acordo com a tabela única para atualização e conversão de débitos trabalhistas, formulada pelo sistema único de cálculo (SUJCJT), de acordo com a Resolução nº 88/2005 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, aplicando-se o índice do mês em que venceu a obrigação (mês subseqüente) e se caracterizou o inadimplemento, definindose assim, a época própria, na forma da Súmula 381 do E. TST, à exceção de verbas rescisórias, 13º salários e as férias que possuem época própria de exigibilidade, diferentes daquela estabelecida no parágrafo único do art. 459 da CLT, restando rejeitada a aplicação do IPCA como fator de correção na forma como postulada na petição inicial, tendo em vista que o Excelso Supremo Tribunal Federal determinou através de decisão liminar na Reclamação 22.012 que as ADI’s que tal requeriam tiveram como objeto tão somente a sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela EC 52/09, não cabendo, segundo o E. STF, ao TST produzir arrastamento do decidido pela Suprema Corte para os débitos trabalhistas. (fls. 734/735).

O E. STF, em 20.09.2017, no julgamento do RE 870.947/SE (com repercussão geral declarada), que impugnavam alguns dispositivos da Constituição Federal incluídos pela Emenda Constitucional nº 62/2009, voltada a instituir novo regime para pagamento de precatórios, reafirmou entendimento no sentido de que a adoção de índice de atualização que não recompuser de modo integral a perda inflacionária das dívidas em dinheiro representa afronta à Constituição Federal, especificamente ao direito fundamental de propriedade (art. 5º, XXII). Consta da ementa do julgado, de relatoria do Exmo. Ministro Luiz Fux, “verbis”: DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRI-

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA MINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5º, CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado.

2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art.

1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29).

4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços.

5. Recurso extraordinário parcialmente provido. (grifos acrescidos).

Consignou a decisão que em um contexto econômico marcado por taxas de inflação persistentemente altas (estimada, pelo Banco Central, em 9,5% no ano de 2015), “a discrepância entre a remuneração da caderneta de poupança e a meta de inflação fixada pelo governo é, a um só tempo, aviltante para o credor particular e vantajosa para o devedor público.”

E, embora restrita às dívidas da Fazenda Pública, firmou a tese de repercussão geral (Tema 810), no sentido de que: (...)

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017. (grifos acrescidos).

Importante destacar que, anteriormente, no julgamento das ADIs 4357/DF (Relator Exmo. Ministro Ayres Brito) e 4425/DF (Relator Exmo. Ministro Luiz Fux), o E. STF julgou inconstitucional a fixação dos juros moratórios e atualização monetária com base da remuneração da caderneta de poupança (TR) em relação aos créditos inscritos em precatórios (art. 100, § 12, da Constituição Federal, incluído pela EC nº 62/2009). Em questão de ordem, decidiu a modulação temporal dos efeitos das referidas ADIs, nos seguintes termos: 2. In casu, modulam-se os efeitos das decisões declaratórias de inconstitucionalidade proferidas nas ADIs nº 4.357 e 4.425 para manter a vigência do regime especial de pagamento de precatórios instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009 por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016. 3. Confere-se eficácia prospectiva à declaração de

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inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: (i) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (a) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (b) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e (ii) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária. (ADI 4.425, rel. min. Luiz Fux, DJe 4.8.2015 – grifos acrescidos).

O Plenário do C. TST, no julgamento da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 (DEJT 14.08.2015), de relatoria do Exmo. Ministro Cláudio M. Brandão, por arrastamento, na esteira de decisão do E. STF que, nas ADI’s nº 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, que declarou inconstitucional a expressão “índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança” constante do § 12 do art. 100 da Constituição Federal, e, por conseguinte, fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária, decidiu que, observada a mesma “ratio decidendi”, a expressão contida no art. 39 da Lei nº 8.177/91 também “equivalentes à TRD” é inconstitucional, pois impede a recomposição integral do crédito reconhecido em sentença transitada em julgado. A suma do julgamento está contida na ementa a seguir, “verbis”: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO “EQUIVALENTES À TRD” CONTIDA NO ART. 39 DA LEI Nº 8.177/91. RATIO DECIDENDI DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO, POR ATRAÇÃO, CONSEQUÊNCIA, DECORRENTE OU REVERBERAÇÃO NORMATIVA. INTERPETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS AUTORIZADA PELA INTEGRAÇÃO ANALÓGICA PREVISTA NO ART. 896-C,M § 17, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, foi declarada inconstitucional a expressão “índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da Constituição Federal. Mais recentemente e na mesma linha, desta feita por meio da decisão proferida nos autos da Ação Cautelar n° 3764 MC/DF, em 24/03/2015, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, e fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária. A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resumida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no art. 5º, XXII, a coisa julgada (art. 5º, XXXVI), a isonomia (art. 5º, caput), o princípio da separação dos Poderes (art. 2º) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão “equivalentes à TRD”, contida no art. 39 da Lei n° 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. O reparo, portanto, dessa iníqua situação se impõe e com urgência, na medida em que, ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária. A solução para a questão emana do próprio Supremo Tribunal Federal e recai sobre a declaração de Inconstitucionalidade por Arrastamento (ou por Atração, Consequência, Decorrente, Reverberação Normativa), caracterizada quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela relação de conexão ou de interdependência. A técnica já foi utilizada pela Corte Maior, em inúmeros casos e, especificamente na discussão em exame, em relação à regra contida no art.

1º-F da Lei n° 9.494/97, a partir do reconhecimento de que os fundamentos da ratio decidendi principal também se encontravam presentes para proclamar o mesmo “atentado constitucional” em relação a este dispositivo que, na essência, continha o mesmo vício. A consequência da declaração da inconstitucionalidade pretendida poderá acarretar, por sua vez, novo debate jurídico, consistente em definir o índice a ser aplicável e, também, o efeito repristinatório de

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA distintas normas jurídicas, considerando haverem sido diversas as leis que, ao longo da história, regularam o tema. Porém, a simples declaração de que as normas anteriores seriam restabelecidas, de pronto, com a retirada do mundo jurídico da lei inconstitucional, ainda que possível, não permitiria encontrar a solução, diante da extinção da unidade de referência de cuja variação do valor nominal se obtinha a definição do fator de reajuste, além de, de igual modo, haver sido assegurado no comando do STF a indicação do índice que reflete a variação plena da inflação. Nessa mesma linha de argumentação e como solução que atenda à vontade do legislador e evite a caracterização do “vazio normativo”, pode ser adotada a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, que mantém o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas. Pretende-se, pois, expungir do texto legal a expressão que atenta contra a Constituição e, uma vez mantida a regra que define direito à atualização monetária (o restante do art. 39), interpretá-la em consonância com as diretrizes fixadas na Carta, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da “corrosão inflacionária”, dentre os diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E, tal como definido pela Corte Maior. Mas isso também não basta. Definido o novo índice de correção, consentâneo com os princípios constitucionais que levaram à declaração de inconstitucionalidade do parâmetro anterior, ainda será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, autorizada esta Corte por integração analógica do art. 896-C, § 17, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito, resguardado desde o art. 5º, XXXVI, da Constituição, até o art. 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro – LIDB. Em conclusão: declara-se a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão “equivalentes à TRD”, contida no caput do art. 39 da Lei n° 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e atribui-se efeito modulatório à decisão, que deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o art. 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com o registro de que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET. GP. Nº 188, de 22/4/2010, publicado no BI nº 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores – passivos – a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, em respeito à proteção ao ato jurídico perfeito, também protegido constitucionalmente (art. 5º, XXXVI). (ArgInc – 479-60.2011.5.04.0231, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 04/08/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015).

Em posterior julgamento de embargos declaratórios, o C. TST redefiniu os efeitos modulatórios da decisão para definir o dia 25.03.2015 (mesma data fixada pelo E. STF no julgamento da ADI 4.425) como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA -E) como fator de atualização.

Em reiteradas decisões, o C. TST tem abonado a referida modulação dos efeitos da decisão proferida no referido processo de Arguição de Inconstitucionalidade, como se extrai dos seguintes julgados: (...) CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. 1. O Pleno do TST, no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, DEJT 14/8/2015, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei nº 8.177/1991 e, em consequência, determinou a adoção do IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas, em substituição à TRD. 2. Ao analisar os embargos de declaração que se seguiram (ED-ArgInc – 479-60.2011.5.04.0231, DEJT 30/6/2017), o Tribunal Superior do Trabalho decidiu fixar novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização. 3. Em suma, nos termos da

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decisão proferida pelo Pleno do TST no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 4. Registre-se que não mais subsiste a suspensão da decisão do TST conferida liminarmente pelo STF nos autos da Reclamação 22.012, pois a Suprema Corte julgou-a improcedente no dia 5/12/2017, fazendo prevalecer, desse modo, o julgado do Pleno desta Corte. 5. No caso, a decisão do Tribunal Regional não obedeceu aos parâmetros da modulação fixados pelo TST, porque determinou a aplicação do IPCA-E a partir de 30/6/2009, e não do dia 25/3/2015. 6. É possível concluir, assim, pela existência de violação do art. 39 da Lei nº 8.177/91. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (TST/Ag-ARR – 20563-12.2015.5.04.0403 Data de Julgamento: 13/12/2017, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017 – grifos acrescidos). (...) C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA FUNDAÇÃO EXECUTADA. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. 1. O Supremo Tribunal Federal, nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, reconheceu a inconstitucionalidade da regra inserida no art. 100 da CF, por força da Emenda Constitucional n° 62, especificamente do seu § 12, no tocante à expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” nele abrigada. 2. Esta Corte Superior, em sua composição plenária, nos autos do processo n° TST – ArgInc – 479-60.2011.5.04.0231, analisou a constitucionalidade da diretriz insculpida no caput do art. 39 da Lei n° 8.177/91, na parte em que determina a utilização da variação acumulada da TRD para fins de atualização monetária, à luz da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, consoante suso mencionado. Na ocasião, declarou-se a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão “equivalentes à TRD”, contida no caput do art. 39 da Lei n° 8.177/91; adotou-se a técnica da interpretação conforme a Constituição para manter o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas mediante a incidência do índice que reflita a variação plena da inflação; definiu-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e determinouse a modulação dos efeitos para que, nos processos em curso, incidisse a aplicação do IPCA-E como parâmetro de atualização monetária a partir de 30 de junho de 2009, singularidade da decisão em que fiquei vencida, porquanto entendi ser aplicável a modulação dos efeitos da decisão a contar de 26 de março de 2015. 3. Entretanto, posteriormente à decisão plenária desta Corte Superior trabalhista, o Supremo Tribunal Federal, em 14/10/2015, por meio de decisão monocrática da lavra do Ministro Dias Toffoli, nos autos da Reclamação n° 22.012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos, deferiu liminar para suspender os efeitos da decisão proferida por esta Corte na Arguição de Inconstitucionalidade n° TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, bem como da tabela única editada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. 4. Em sede de embargos de declaração, e diante da decisão monocrática supramencionada, o Pleno desta Corte Superior, ao julgar os embargos de declaração opostos à decisão proferida no processo n° TST – ArgInc – 479-60.2011.5.04.0231, concluiu pela modulação dos efeitos da decisão a contar de 26 de março de 2015. 5. Logo, esta Turma, tendo em vista a decisão do STF mencionada, vinha entendendo que o art. 39 da Lei n° 8.177/91 permanecia em plena vigência, razão pela qual devia ser mantida a Taxa Referencial como índice de atualização dos créditos trabalhistas. 6. Entretanto, esta Turma, alterando o posicionamento suso mencionado e acompanhando a jurisprudência desta Corte Superior, passou a adotar a tese de que, na correção dos créditos trabalhistas, observa-se o art. 39 da Lei nº 8.177/1991, aplicando-se a TR até 24/3/2015 e o IPCA a partir de 25/3/2015, com fundamento, justamente, na decisão do Tribunal Pleno desta Corte Superior (TST – ArgInc – 479-60.2011.5.04.0231 e ED – ArgInc Recurso de -479-60.2011.5.04.0231). revista conhecido e parcialmente provido. (TST/ARR – 1151-58.2011.5.04.0202 Data de Julgamento: 13/12/2017, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017 – grifos acrescidos).

CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. O Tribunal Regional adotou como critérios de atualização dos créditos trabalhistas: a TR, até 25.03.2015; e o IPCA-E, a partir de 26.03.2015. Portanto, a decisão regional está em plena consonância com o que decidiu Pleno do TST, no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, inclusive

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA quanto à modulação temporal. Acrescente-se, por oportuno, que não se justifica mais o sobrestamento do feito em razão da liminar que havia sido deferida pelo Ministro Dias Tofolli na Reclamação 22.012/RS, pois a Suprema Corte concluiu, em 05/12/2017, o julgamento do mérito daquela Reclamação, consagrando o mesmo entendimento anteriormente já sufragado pelo TST. Recurso de revista não conhecido. (TST/RR 20418-39.2016.5.04.0752 Data de Julgamento: 13/12/2017, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017).

Destaque-se que o E. STF, em 05.12.2017, julgou improcedente a Rcl 22.012, pelo que não mais subsiste a liminar anteriormente concedida para, ao fundamento de usurpação de competência, suspender a decisão do TST proferida no processo de ArgInc nº 000479-60.2011.4.05.0231.

Nesse sentido: RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS. TR. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL ENTRE OS FUNDAMENTOS DO ATO RECLAMADO E O QUE FOI EFETIVAMENTE DECIDIDO NAS ADIS 4.357/DF E 4.425/DF. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. ATUAÇÃO DO TST DENTRO DO LIMITE CONSTITUCIONAL QUE LHE É ATRIBUÍDO. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. I – A decisão reclamada afastou a aplicação da TR como índice de correção monetária nos débitos trabalhistas, determinando a utilização do IPCA em seu lugar, questão que não foi objeto de deliberação desta Suprema Corte no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357/DF e 4.425/DF, não possuindo, portanto, a aderência estrita com os arestos tidos por desrespeitados. II – Apesar da ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e o que foi efetivamente decidido na ação direta de inconstitucionalidade apontada como paradigma, o decisum ora impugnado está em consonância com a ratio decidendida orientação jurisprudencial desta Suprema Corte.

III – Reclamação improcedente. (Recl. 20012. Rel. Min. Dias Toffoli, 05/12/2017).

Observe-se que a decisão não apenas rejeita qualquer ilegalidade na decisão que afastou a aplicação da TR como índice de correção monetária nos débitos trabalhistas, como afirma expressamente que a “ratio decidendi” (precisamente o critério de definição do precedente) das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357/DF e 4.425/DF também se aplica a essas hipóteses, evidenciando, por conseguinte, a inconstitucionalidade da adoção da TR como critério de correção monetária para os débitos trabalhistas.

Neste cenário, portanto, por disciplina judiciária, imposição de tratamento isonômico e absoluta coerência com as decisões da Corte Superior, impõe-se respeitar os efeitos modulatórios das referidas declarações de inconstitucionalidade, revelando-se apropriado aplicar o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para a correção dos créditos trabalhistas devidos até o dia 24.03.2015 e, após, a partir do dia 25.03.2015, o IPCA-E. Sobreveio, no entanto, a Lei nº 13.467/2017, que alterou a redação do art. 879 da CLT e, em seu § 7º, previu a TR como fator de correção monetária dos créditos trabalhistas, nestes termos: “Art. 879 (...) § 7º A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991.” (destaques acrescidos).

Malgrado este C. Colegiado tenha proferido decisões no sentido de que a partir da vigência da nova norma, em 11.11.2017, restabeleceu-se a incidência da TR como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, entendo que o tema merece reflexão e novo tratamento à luz da mesma “ratio decidendi” contida nas decisões declaratórias de inconstitucionalidade proferidas pelo E. STF e pelo C. TST, incisivas quanto à impossibilidade de recomposição do crédito trabalhista pela aplicação da TR como fator de correção monetária e pela violação, se assim for, do direito de propriedade (art. 5º, XXII) e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI).

Além disso, e primordialmente, na esteira de decisões já proferidas pelo C. TST, conforme fundamentos da Exma. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi (ARR-156-55.2015.5.17.0004, 8ª Turma, DEJT 10/9/2018), não se pode desconsiderar que o § 7º do art. 879 da CLT não subsiste em seu conteúdo, na medida em que sua eficácia normativa encontra respaldo, pela fórmula remissiva adotada pelo legislador, justamente no dispositivo da legislação esparsa objeto de declaração parcial de inconstitucionalidade (art. 39 da Lei nº 8.177/91), de efeito vinculante.

Assim, a expressa remissão legal, que conferia conteúdo ao § 7º do art. 879 da CLT (“conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991”), a dispositivo já declarado inconstitucional, implica sua ineficácia normativa.

Nesse sentido as seguintes decisões do C. TST, “verbis”:

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RECURSO DE REVISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. Consoante entendimento adotado pela 8ª Turma, com base na decisão do Tribunal Pleno desta Corte Superior (TST- ArgInc – 479-60.2011.5.04.0231 e ED- ArgInc – 47960.2011.5.04.0231), na correção dos créditos trabalhistas, aplica-se a TR até 24/3/2015 e o IPCA-E a partir de 25/3/2015. Esta Turma adota, ainda, o entendimento de que o art. 879, § 7º, da CLT perdeu a sua eficácia normativa, em face da declaração de inconstitucionalidade parcial do art.

39 da Lei nº 8.177/91, na medida em que o dispositivo da legislação esparsa conferia conteúdo à norma da CLT, tendo em vista a adoção de fórmula remissiva pelo legislador. Recurso de revista não conhecido. (RR – 1002101-92.2016.5.02.0602 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 20/11/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/11/2018 – destaques acrescidos).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PELA FUNDAÇÃO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL – PETROS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 479-60.2011.5.04.0231.

ART. 39 DA LEI Nº 8.177/91. O recurso de revista interposto pelo executado foi parcialmente provido “para que se proceda à correção monetária dos créditos do exequente pela aplicação da TR até 24/3/2015, aplicando-se o IPCA-E a partir de 25/3/2015”, com fundamento na decisão proferida pelo Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, em que foi declarada a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei nº 8.177/1991, com efeitos a partir de 25/3/2015. O § 7º do art. 879 da CLT, acrescentado pela Lei nº 13.467/2017, invocado pelo embargante, possui o seguinte teor: “a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991”. Como o novo dispositivo celetista faz remissão expressa à Lei nº 8.177/91, cujo art. 39, que estabelecia a TR como índice de correção monetária, foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno do TST, incabível a pretendida limitação temporal da incidência do IPCA-E à data de vigência da Lei nº 13.467/2017, conforme julgados desta Corte. Embargos de declaração providos apenas para prestar esclarecimentos, sem, contudo, conferir-lhes efeito modificativo. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PELOS EXEQUENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. APLICAÇÃO DA TR ATÉ 24/3/2015 E DO IPCA-E A PARTIR DE 25/3/2015. Os exequentes, ora embargantes, defendem “o sobrestamento do feito até o julgamento do Plenário” da constitucionalidade ou não da TR, referindo-se à “decisão da SBDI-II na sessão do dia 13/03/2018”. Nessa data, a Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, nos autos do RO24059-68.2017.5.24.0000, decidiu “suspender o julgamento do processo, suscitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade, em controle difuso, do §7º do art. 879 da Consolidação das Leis do Trabalho e determinar a remessa dos presentes autos ao Tribunal Pleno, nos termos no art. 274 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho”. Pelo despacho de 3/7/2018, a Exma. Ministra Delaíde Miranda Arantes, relatora nos referidos autos, consignou que a arguição de inconstitucionalidade do § 7º do art. 879 da CLT, acrescentado pela Lei nº 13.467/2017, somente “será remetida ao Tribunal Pleno”, se a SBDI-2 concluir pela inconstitucionalidade do dispositivo. Cabe destacar que o incidente de inconstitucionalidade do citado dispositivo encontra-se pendente de julgamento e que não houve determinação de suspensão dos processos que tratam da questão. Além disso, no acórdão embargado, não foi determinada a aplicação da correção monetária pela TR a partir da vigência do § 7º do art. 897 da CLT, não tendo havido sucumbência dos exequentes em relação à matéria. Dessa forma, incabível o pretendido sobrestamento do feito. O equívoco imputado à Turma não constitui nenhum dos vícios elencados nos arts. 1.022 do CPC e 897-A da CLT. Embargos de declaração desprovidos. (ED-ARR – 63500-65.2009.5.04.0203 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 20/11/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/11/2018 – destaques acrescidos). (...) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FUNDAÇÃO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. 1. Hipótese em que se dá provimento aos embargos de declaração da primeira reclamada tão somente para prestar esclarecimentos, sem, contudo, imprimir efeito modificativo ao julgado. 2. O Tribunal Pleno do TST, observando a determinação do art. 97 da Constituição Federal, e dos arts. 480 e ss. do CPC/1973, no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, DEJT 14/8/2015, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei nº 8.177/1991 e, em consequência, determinou a adoção do IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas, em substituição à TRD. Embora a Suprema Corte não tenha

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA se pronunciado expressamente sobre o referido dispositivo, nada impede que o TST efetue o controle difuso de constitucionalidade da norma em questão, inspirando-se, inclusive, na ratio decidendi que levou o STF a afastar a aplicação da TR, por não refletir a recomposição do valor da moeda. Foi exatamente isso, aliás, o que decidiu a Suprema Corte, por ocasião do julgamento da RCL 22.012/RS, em 27/2/2018, em que se afirmou expressamente que a decisão do TST no incidente de inconstitucionalidade fora proferida no legítimo exercício de sua competência para esse controle concreto, não afrontando a competência do STF. 3. Em relação ao art. 879, § 7º, da CLT, trazido com a denominada reforma trabalhista – Lei 13.467/2017 – trago à colação os fundamentos da Exma. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, para quem o referido dispositivo “não tem eficácia normativa, porque se reporta ao critério de atualização previsto na Lei nº 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte, em observância à decisão do E. STF” (ARR-156-55.2015.5.17.0004, 8ª Turma, DEJT 10/9/2018). Embargos de declaração providos para prestar esclarecimentos. (...). (ED-ARR – 911-69.2010.5.01.0014 – Data de Julgamento: 03/10/2018, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2018 – destaques acrescidos).

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. FASE DE EXECUÇÃO. TAXA REFERENCIAL – TR. INCIDÊNCIA RETROATIVA DO DISPOSTO NO ART. 879, § 7º, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.467/2017.

APLICABILIDADE. A parte agravante não consegue viabilizar o acesso à via recursal de natureza extraordinária, à míngua de comprovação de inequívoca violação de dispositivo da Constituição da República, nos moldes da Súmula nº 266 do TST. Na hipótese, o disposto no art. 879, § 7º, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, única questão articulada no presente agravo, em nada altera a decisão do Plenário do TST que declarou a inconstitucionalidade da Taxa Referencial como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, com respaldo em decisão Agravo a que vinculante do STF. se nega provimento. (Ag-AIRR – 71300-30.2005.5.02.0078, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 20/04/2018 – destaques acrescidos).

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 E DO NCPC – EXECUÇÃO – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS – ÍNDICE APLICÁVEL. O Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do incidente de inconstitucionalidade suscitado em Recurso de Revista (ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 e ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231), declarou ser inconstitucional a expressão “equivalentes à TRD” contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91. Adotou-se interpretação conforme à Constituição da República para manter o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas e, diante da modulação dos efeitos da decisão, definiu-se a incidência da TR até 24/3/2015, e do IPCA-E a partir de 25/3/2015. In casu, o acórdão regional comporta reforma, porquanto não observados os referidos critérios de modulação. Considere-se que o art. 879, § 7º, da CLT, com a redação conferida pela Lei nº 13.467/17, não tem eficácia normativa, porque se reporta ao critério de atualização previsto na Lei nº 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte, em observância à decisão do E. STF. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR – 474-05.2012.5.15.0067 Data de Julgamento: 10/10/2018, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT15/10/2018 – destaques acrescidos).

RECURSO DE REVISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. O Supremo Tribunal Federal, na sessão do dia 20/9/2017, decidiu o mérito do RE 870.947 e definiu que a remuneração da caderneta de poupança não guarda pertinência com a variação de preços na economia, de forma que a correção monetária deve ser feita pelo IPCA-E. Assim, embora o art. 879, § 7º, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, estabeleça que “a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991”, inviável a sua aplicação quando o Supremo Tribunal Federal declara que a TR não reflete a desvalorização da moeda brasileira e, por isso, não pode ser utilizada para atualização dos débitos judiciais. A aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária dos créditos trabalhistas não configura, portanto, ofensa literal ao art. 39 da Lei nº 8.177/91. Recurso de revista de que não se conhece. (RR-10121-58.2015.5.15.0054, Rel. Des. Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, 6ª Turma, DEJT 01/12/2017 – destaques acrescidos) (...) RECURSO DE REVISTA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITOS TRABALHISTAS. Diante do novo balizamento jurídico dado à questão controvertida – parâmetros fixados no

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julgamento do ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 e revogação da liminar proferida pelo Ministro Dias Toffoli –, adoto o posicionamento que prevaleceu no âmbito do Pleno desta Corte Especializada, no sentido de que, a partir de 25/3/2015, o índice de correção monetária que deverá ser adotado para a atualização dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho é o IPCA-E. Ressalta-se que a matéria não será analisada à luz do art. 879, § 7º, da CLT, em vigor a partir de 11/11/2017, uma vez que se mantém hígido o entendimento acima esposado, firmado pelo Pleno desta Corte Superior, até o julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade, em controle difuso, do § 7º do art. 879 da CLT, suscitado pela Subseção II Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sessão realizada em 13/3/2018, no julgamento do processo nº TST-RO-24059-68.2017.5.24.0000.

Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. (RR – 77200-61.2003.5.04.0028 Data de Julgamento: 19/09/2018, Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/09/2018 – destaques acrescidos) Incabível, portanto, a limitação temporal da incidência do IPCA à data de vigência da Lei nº 13.467/2017.

Acresça-se que o E. Tribunal Pleno deste Regional, por ocasião do julgamento da ArgInc nº 000120818.2018.5.09.0000, em 28.01.2019, de relatoria do Exmo. Des. Aramis de Souza Silveira, por maioria absoluta de seus membros, declarou a inconstitucionalidade material do art. 879, § 7º, da CLT. Assim, nos termos da decisão plenária proferida na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, aplica-se o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para a correção dos créditos trabalhistas devidos até o dia 24.03.2015, e pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) a partir do dia 25.03.2015, sem limitação, quanto a esse último fator, à vigência do § 7º do art. 879 da CLT, que se refere à TR estabelecida no art. 39 da Lei nº 8.177/91, dispositivo declarado inconstitucional, conforme fundamentos declinados.

Pelo que, ao recurso dá-se parcial provimento ordinário do Autor para determinar a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para a correção dos créditos trabalhistas devidos até o dia 24.03.2015, e pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) a partir do dia 25.03.2015, sem limitação, quanto a esse último fator, à vigência do § 7º do art. 879 da CLT, que se refere à TR estabelecida no art. 39 da Lei nº 8.177/91, dispositivo declarado inconstitucional, conforme fundamentos declinados.

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉ (WHB FUNDICAO S/A – RECUPERAÇÃO JUDICIAL) HORAS EXTRAS. SISTEMA 4X4. INTERVALO INTRAJORNADA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SBDI-1. REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM ADICIONAL NOTURNO E HAVERES FUNDIÁRIOS Pretensões analisadas em conjunto com o recurso ordinário da Autora.

VALE-TRANSPORTE Irresigna-se a Ré com a condenação ao pagamento de diferenças a título de vale-transporte em favor do Autor.

Pede a reforma do decidido pelo r. Juízo de origem.

Analisa-se.

Constou da r. sentença: 1.8. Do vale transporte O reclamante alega que quando passou a laborar no sistema 4x4 deixou de receber o vale transporte de forma integral, passando a receber o valor por metade. Afirma que também não recebia o vale quando tinha que trabalhar nos dias destinados ao descanso. Postula a condenação da reclamada ao pagamento destes.

Resistindo à pretensão, as reclamadas alegam que quando da contratação o reclamante optou por não receber o vale transporte, sendo que a partir de julho/2011 até o final do contrato recebeu corretamente o benefício. Afirma que fazia desconto simbólico no importe de R$1,00 (Um real) para fornecimento da parcela.

Por ocasião da manifestação sobre a defesa e documentos, o reclamante logrou êxito em demonstrar a existência de diferenças de vales não fornecidos, conforme item 7, no qual apresentou

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA com base nos documentos de fls. 257 e 297 o fornecimento de vales transporte pela metade, conforme alegado na exordial.

Assim, acolho a pretensão para condenar as reclamadas ao fornecimento de vales transporte durante toda a contratualidade, no valor equivalente a duas unidades por dia, ainda que o documento de fls. 188 aponte para o ausência de interesse do obreiro pelo fornecimento da parcela em 09.08.2010, data da admissão, posto que desde a data de admissão a primeira reclamada descontava a quantia de R$1.00 (Um real) do reclamante, conforme recibo de pagamento carreados aos autos com a defesa.

O valor do vale transporte e a evolução do valor de face deverá ser obtida pelo Sr. Calculista quando da liquidação do feito, observada a mesma frequência contida nos controles de ponto, restando autorizada a dedução da quota parte do reclamante, conforme previsto na Lei 7.418/85, bem como os valores pagos sob os mesmos títulos. (fls. 730/731 – grifos acrescidos).

O vale-transporte se trata de benefício destinado a ressarcir os gastos suportados pelo trabalhador com o transporte público utilizado para ir da casa para o trabalho e do trabalho para a casa, razão pela qual o Obreiro deve receber a quantidade mínima de vales referentes aos dias efetivos de trabalho durante o mês.

“In casu”, observa-se que, de fato, os vales-transporte fornecidos ao Reclamante não supriram a integralidade dos dias de trabalho em alguns meses, citando-se, por exemplo, o mês de outubro de 2011, em que o Autor recebeu 25 vales (fl. 259), trabalhando 13 dias em referido mês (fls. 229/230), o que demandou o uso de 26 vales, considerados os percursos de ida e volta.

Do mesmo modo, em novembro de 2011 o Autor recebeu 24 vales-transporte (fl. 260), mas trabalhou quinze dias (fls. 230/231), necessitando, pois, de trinta vales.

Em agosto de 2012 foram conferidos ao Reclamante 27 vales-transporte (fl. 269) para quinze dias de labor (fls. 239/240), que demandaram, pois, 30 vales.

Patente, portanto, a existência de diferenças entre os vales-transporte fornecidos ao Autor e as necessidades de transporte em determinados meses.

Isso posto, mantém-se a r. sentença.

VALE-FARMÁCIA Irresigna-se a segunda Ré (WHB Fundição S/A) com a determinação de devolução dos descontos realizados a título de vale-farmácia, sob a rubrica “FARMACIA MAXIFARMA”.

Afirma que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, bem como, que o Autor não pode utilizar o convênio da empresa para adquirir produtos junto a farmácias e posteriormente negar o pagamento do mesmo sob o argumento de que não autorizou o desconto.

Argumenta que “Se até o contrato de trabalho pode ser tácito, como não admitir que o empregado que se utilizou de um convênio da empresa possa ter firmado o mesmo de forma tácita” (fl. 787).

Examina-se.

Nos termos do art. 462 da CLT, “ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo se resultar de adiantamentos, dispositivos de lei ou contrato coletivo”.

A Súmula 342 do C. TST, por sua vez, permite descontos para integração em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, previdência privada, ou entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa: “SÚMULA 342. DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art.

462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.”

A cláusula 62ª do CCT 2009/2010 colacionado aos autos prevê que as empresas estabeleçam convênios para subsídio de medicamentos (fl. 64), com expressa previsão de que os gastos assim efetuados seriam descontados em folha de pagamento. Os descontos verificados nos recibos, a exemplo daqueles constantes às fls. 261 e 268, apresentam-se em valores variados, o que corrobora que, de fato, referem-se à compras feitas pelo Reclamada na farmácia conveniada.

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Nesse contexto, como consta de precedente desta C. Turma, de relatoria do Exmo. Des. Benedito Xavier da Silva, “(...) em que pese não ter sido juntada autorização para descontos a este título, não se pode negar que a opção pela utilização dos benefícios e convênios revela autorização tácita para os respectivos descontos. Aliás, nem mesmo o reclamante nega, em sua petição inicial, que tivesse usufruído do convênio com farmácia. Por isso, entende-se que a ausência de alegação no sentido de que não usou os benefícios, somada aos descontos consignados nos recibos de pagamento sob tal rubrica, leva a crer que o reclamante se beneficiou desse convênio no curso da contratualidade, apegando-se às formalidades para locupletar-se indevidamente.” (RO 0000880-46.2015.5.09.0242 – DEJT 15.09.2017).

Além disso, verifica-se que a r. sentença, no tópico, foi além dos limites do pedido inicial (arts. 141 e 492 do CPC), restrito aos descontos realizados por ocasião da rescisão contratual (fl. 11), e não durante todo o curso de contrato, como deferido.

Pelo exposto, reforma-se a sentença para afastar a condenação à devolução dos descontos a título de “farmácia maxifarma”.

MULTA CONVENCIONAL No que tange às penalidades convencionais, assim decidiu o r. Juízo de origem: 1.12. Das multas convencionais Ante o descumprimento de cláusulas convencionais, a exemplo do pagamento de horas extras e anotação da data de saída do contrato de emprego, acolho a pretensão para condenar as reclamadas ao pagamento de multas convencionais, uma por instrumento normativo violado, observada a vigência do contrato de emprego e das respectivas normas autônomas aplicáveis. (fl. 732).

Pede a Recorrente a modificação do decidido.

Alega que “o autor sustenta o seu pedido consta na clausula 80ª que somente é devida uma multa em violação exclusivamente das obrigações de fazer, o que não se identifica em qualquer pedido do autor na presente demanda” (fl. 788).

Analisa-se.

A cláusula octogésima dos instrumentos normativos coletivos trazidos aos autos pelo Autor estabelece o seguinte: CLÁUSULA OCTAGÉSIMA – PENALIDADE Fica instituída multa penal, por infração às disposições clausuladas nesta Convenção, por empregado, o valor equivalente a 2% (dois por cento) do menor piso salarial, exclusivamente nas obrigações de fazer, a qual reverterá em favor do prejudicado. (fl. 90 – grifos acrescidos) De fato, a penalidade convencional incide apenas no caso de descumprimento das obrigações de fazer por parte do empregador, e não nas obrigações de pagar, como no caso do inadimplemento de horas extras.

“In casu”, não houve qualquer condenação em obrigação de fazer por parte das Reclamadas, não tendo a questão relativa à “anotação da data de saída do contrato de emprego” sido objeto de qualquer pretensão por parte do Reclamante, daí porque não se cogita da incidência das penalidades convencionais estipuladas nos instrumentos de negociação coletiva trazidos aos autos.

Nesse sentido: RO nº 27795-2015-004-09-00-4 – 7ª T. – Rel. Des. Rosalie Michaele Bacila Batista – DEJT em 25.04.2017.

Isso posto, dá-se provimento ao recurso ordinário da segunda Ré (WHB Fundição S/A) para excluir da condenação o pagamento das multas convencionais.

III. CONCLUSÃO Pelo que, acordam os Desembargadores da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos ordinários do autor e da segunda reclamada (WHB FUNDIÇÃO S/A – Recuperação judicial), assim como das respectivas contrarrazões. No mérito, por igual votação, dar provimento parcial ao recurso ordinário do autor para, nos termos do fundamentado: a) declarar a nulidade da sistemática compensatória na modalidade 4x4 a que teve de se submeter no período a partir de 09.09.2011 até a extinção contratual; e b) determinar a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para a correção dos créditos trabalhistas devidos até o dia 24.03.2015, e pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) a partir do dia

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 25.03.2015, sem limitação, quanto a esse último fator, à vigência do § 7º do art. 879 da CLT, que se refere à TR estabelecida no art. 39 da Lei nº 8.177/91, dispositivo declarado inconstitucional. Sem divergência de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário da segunda ré (WHB FUNDIÇÃO S/A – Recuperação judicial) para, nos moldes da fundamentação: a) excluir da condenação o pagamento de horas extras relativas aos intervalos intrajornada; b) determinar a observância das diretrizes oriundas da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do C. TST e do verbete sumular de nº 20 deste E. Regional, afastando-se qualquer repercussão da majoração do valor do repouso semanal remunerado em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS; c) afastar a condenação à devolução dos descontos a título de “farmácia maxifarma”; e d) excluir da condenação o pagamento das multas convencionais.

Custas inalteradas.

Intimem-se.

Curitiba, Ubirajara Carlos Mendes Desembargador do Trabalho Relator

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO

CONTRATO DE TRABALHO Territorialidade PROCESSO Nº 0000523-24.2016.5.12.0056 (RO) Recorrente: Alex Klaus Recorrido: Costa Crociere SPA, Costa Cruzeiros Agencia Maritima e Turismo Ltda, Ibero Cruzeiros Ltda Relator: Narbal Antônio de Mendonça Fileti EMENTA TRABALHO EM NAVIO DE CRUZEIRO DE BANDEIRA ESTRANGEIRA. PRÉ-CONTRATAÇÃO NO BRASIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA COSTA BRASILEIRA E EM ÁGUAS DE OUTROS PAÍSES. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Não caracterizadas as hipóteses que possibilitariam o afastamento da aplicação do princípio da territorialidade, de conformidade com o Código de Bustamante (arts. 198 e 274) e a Convenção das Nações Unidas Sobre o Direito do Mar (art. 91), aplica-se ao trabalhador que laborou em navio de cruzeiro de bandeira estrangeira na maior parte do tempo em águas internacionais e de outros países que não o Brasil a legislação do país da bandeira da embarcação.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário, provenientes da Vara do Trabalho de Navegantes, SC, em que é recorrente ALEX KLAUS e recorridas Costa Crociere Spa, Costa Cruzeiros Agencia Maritima e Turismo Ltda, Ibero Cruzeiros Ltda.

O autor insurge-se contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos. Pretende seja reconhecida a aplicação da legislação trabalhista brasileira a seu contrato de trabalho e o julgamento dos pedidos formulados na petição inicial. Junta cópias de ementas de julgados do TST. As segunda e a terceira rés apresentam contrarrazões e juntam cópia de acórdão do TST. É o relatório.

VOTO Conheço do recurso e das contrarrazões, por satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade.

Conheço igualmente das cópias de ementas e de acórdão juntados com as razões de recurso e as contrarrazões, por se tratarem de mero subsídio jurisprudencial.

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QUESTÃO DE ORDEM DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.467/17 E MEDIDA PROVISÓRIA Nº 808/17. COGNOMINADA “REFORMA TRABALHISTA” 1. A Lei nº 13.467/17, de 13.07.2017, denominada “Reforma Trabalhista”, trouxe significativas alterações na CLT, “[...] a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho”.

Ante a entrada em vigor da referida lei, em 11.11.2017, impende analisar o aspecto intertemporal de sua aplicação, sob a ótica do direito material e do direito processual do trabalho.

2. Quanto à aplicação intertemporal do direito material, sabe-se que a publicação de nova norma jurídica revoga a anterior, não sendo possível, todavia, a sua aplicação retroativa, em detrimento do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5º, inciso XXXVI, da CF).

Portanto, é evidente que não é possível a aplicação da nova legislação trabalhista para atos praticados antes da sua entrada em vigor.

Todavia, também não há olvidar o que dispôs o art. 2º da Medida Provisória nº 808, de 14.11.2017, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho, no sentido de que “[o] disposto na Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes”. Esta Medida Provisória perdeu eficácia em 23.04.2018.

Ante o referido normativo, não se pode negar a aplicação da “lei nova” aos contratos que, embora iniciados em período anterior à sua vigência, continuam sendo diferidos. Nesse caso, na hipótese de eventual direito subtraído pela Lei nº 13.467/17, e caso não assegurado por fonte autônoma (contrato, acordo ou convenção coletivas, por exemplo, que têm vigência estipulada), o empregado terá jus a ele até o período de competência anterior à vigência da referida lei, mas não mais a partir daí. Preservam-se as parcelas antigas, submetendo as subsequentes à “lei nova”. O mesmo ocorrerá com os direitos que foram ampliados.

Assim sendo, a lei nova terá eficácia imediata, tal como pretendeu o legislador.

Em resumo, os contratos que continuarem vigentes após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/17 deverão ser analisados sob a égide dos dois acervos de regência, observada a aplicação da lei no tempo de acordo com o período de competência.

3. Quanto à aplicação intertemporal do direito processual do trabalho, importante ressaltar que conforme estabelece o art. 14 do CPC, aplicado de forma subsidiária ao processo do trabalho, a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. O ordenamento jurídico pátrio adota a teoria do isolamento dos atos processuais, motivo por que, em regra, a nova norma jurídica rege todos os atos processuais praticados após a sua vigência.

Todavia, há atos processuais que merecem ser analisados com a devida cautela, sob pena de violação aos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, além de afronta ao disposto no art.

10 do CPC (vedação da “decisão-surpresa”): as partes, quando do ajuizamento da ação, tinham conhecimento de consequências jurídicas distintas da apresentada pela novel legislação.

No caso, quanto aos institutos que possuem natureza híbrida ou bifronte (processual e material), como a justiça gratuita (art. 790, §§ 3º e 4º da CLT), custas processuais, honorários periciais (art. 790-B, da CLT) e sucumbenciais (art. 791-A da CLT), os ditames estabelecidos pela nova lei não devem ser aplicados aos processos em curso, quando da entrada em vigor da Lei nº 13.467/17. Sobre a matéria, ver: FILETI, Narbal Antônio de Mendonça; MORAES, Reinaldo Branco de. Direito intertemporal processual. In: Reforma trabalhista comentada por Juízes do Trabalho: artigo por artigo. Atualizada até o fim da vigência da MP 808/17 e Lei nº 13.660/18. Org. Daniel Lisbôa, José Lucio Munhoz. São Paulo: LTr, 2018. p. 526-542.

Por fim, quanto às normas jurídicas regulamentadoras dos recursos, também há observar o direito intertemporal, de sorte que a data de publicação da sentença deverá ser o marco temporal para aplicação da lei no tempo.

Dessa forma, às sentenças publicadas antes da vigência da Lei nº 13.467/17, o prazo recursal será contado em dias corridos, enquanto às sentenças publicadas após a vigência da referida lei, o prazo será contado em dias úteis, nos termos da nova redação do art. 775.

4. Registro que no julgamento do presente feito será considerada a aplicação da lei no tempo, conforme os esclarecimentos deste tópico.

MÉRITO TRABALHO EM NAVIO DE CRUZEIRO DE BANDEIRA ESTRANGEIRA. PRÉ-CONTRATAÇÃO NO BRASIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA COSTA BRASILEIRA E EM ÁGUAS DE OUTROS PAÍSES. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA O autor, contratado e treinado no Brasil para laborar para as rés junto ao navio de cruzeiro marítimo Costa Favolosa, de bandeira italiana, e dispensado em solo estrangeiro, insurge-se contra a sentença que julgou improcedentes seus pedidos, por entender, o MM. Juiz de origem, que não lhe era aplicável a legislação trabalhista brasileira, em que se fundaram os pedidos.

Alega ser aplicável a legislação trabalhista brasileira, pois sua contratação se deu em solo brasileiro ( ) e o trabalho foi também realizado lex loci contractus no Brasil (lex loci executionis); ademais, nos termos do art. 1º da Lei nº 7.064/1982, deve ser aplicada a norma trabalhista mais favorável ao trabalhador.

Cita jurisprudência em favor de sua tese e junta cópias de ementas de julgados do TST. Analiso.

Os autos revelam que o contrato de trabalho do autor vigeu no lapso de 02.01.2015 a 11.9.2015, tendo ele permanecido todo o período a bordo da embarcação Costa Favolosa, que transitou em águas brasileiras, assim como em águas estrangeiras (o navio fez parada na Argentina, no Uruguai, na França, na Espanha, na Alemanha, na Itália, em Portugal, na Inglaterra, na Noruega, na Rússia e na Estônia), tendo sido dispensado em Madrid, Espanha; o autor permaneceu em águas brasileiras aproximadamente dois meses e meio, segundo consta em seu depoimento (fl. 621).

Os documentos das fls. 528-33 demonstram que na maior parte do tempo o navio transitou por águas estrangeiras, permanecendo no Brasil apenas da admissão (02.01.2015) até 03.04.2015.

Nesse passo, tenho que é irretocável a sentença recorrida.

De conformidade com o Código de Bustamante (Convenção de Direito Internacional de Havana), ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto nº 18.791/29, que trata das relações empregatícias marítimas em águas internacionais, o contrato de trabalho é regido pela lei do local da prestação do serviço, é consagrado o princípio da territorialidade (lex loci executionis). O art. 198 da norma convencional dispõe que “[t]ambém é territorial a legislação sobre acidentes do trabalho e proteção social do trabalhador” (Art. 198. Também é territorial a legislação sobre accidentes do trabalho e protecção social do trabalhador) e o art. 274 determina a observância do critério da bandeira do navio (Art. 274. A nacionalidade dos navios prova-se pela patente de navegação e a certidão do registro, e tem a bandeira como signal distinctivo aparente), previsão também repetida no art. 91 da Convenção das Nações Unidas Sobre o Direito do Mar, igualmente ratificada pelo Brasil.

O art. 178 da Constituição da República reforça a aplicação de acordos internacionais que versam sobre transporte aquático: Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. É certo que tal regra não é absoluta, possibilitando-se exceções de modo a se conferir maior proteção ao trabalhador nos casos de “bandeira de favor”, quando o navio viaja sob uma bandeira e é explorado por empresa de outra nacionalidade. Contudo, ambas, a embarcação e a empresa que a explora são de nacionalidade italiana, sendo descabido falar em “bandeira de favor”.

Com acerto a decisão de origem aplicou ao caso o princípio do centro de gravidade (most significante relationship), segundo o qual as regras de Direito Internacional deixam de ser aplicadas, de forma excepcional, quando, observadas as circunstâncias do caso, se verificar que a causa tem uma ligação muito mais forte com outro direito, conferindo ao aplicado do direito liberdade para decidir o direito cabível no caso concreto. É relevante também a menção feita na sentença a respeito da ratificação pela Itália, ainda que não pelo Brasil, da Convenção Internacional dos Marítimos da OIT, que visa a conferir “[...] condições decentes de trabalho mínimas em vários aspectos, como idade mínima, horas de trabalho e descanso, pagamento, férias, repatriação no fim do contrato, acomodação, alimentação e proteção à saúde e segurança dos trabalhadores, inclusive quanto à prevenção de acidentes”, como também o fato de que foram celebrados acordos coletivos de trabalho com o auxílio da Confederação Italiana de Armadores, como demonstrado nas fls. 357-97.

Essas circunstâncias indicam que o direito dos trabalhadores de navios de cruzeiro está assegurado e pode ser postulado judicialmente diante da violação de tal norma e das normas convencionais, o que também afasta a aplicação excepcional do princípio do centro de gravidade, porquanto a legislação vigente na Itália mostra-se solidificada e fortificada por diferentes meios, como ressaltado pelo MM. Julgador de primeiro grau.

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Não se pode falar na aplicação de lei mais favorável conforme a Lei nº 7.064/1982: o autor foi contratado para prestar serviço em águas internacionais e, sobretudo, por não ter sido demonstrado que as normas estrangeiras, em seu conjunto, lhe sejam menos favoráveis que as brasileiras.

Importante frisar que deve ser priorizado o tratamento isonômico entre os trabalhadores do mesmo empregador, nos termos dos arts. 5º e 461 da CLT, e que a OIT também tem atuado nesse sentido e visando à garantia de patamares mínimos de proteção dos direitos de trabalhadores de embarcações que trafegam em águas internacionais e de nacionalidades diversas, tendo firmado dezenas de convenções sobre o tema, sendo que no navio em que o autor laborou havia 1038 trabalhadores de diversas nacionalidades, oriundos de 29 países (fls. 534-6), dentre eles Guatemala (15 trabalhadores), Índia (122 trabalhadores), Indonésia (111 trabalhadores), Itália (87 trabalhadores), Peru (15 trabalhadores) e Filipinas (291 trabalhadores) em 02.01.2015. A aplicação de legislações diferentes para os diversos trabalhadores atentaria contra o princípio da isonomia.

Dessarte, não caracterizadas as hipóteses que possibilitariam o afastamento da aplicação do princípio da territorialidade, de conformidade com o Código de Bustamante (arts. 198 e 274) e a Convenção das Nações Unidas Sobre o Direito do Mar (art. 91), mostra-se acertada a decisão recorrida.

A sentença, por fim, está de acordo com recente decisão proferida pela 4ª Turma do TST, que é assim versada: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO POR PARTE DAS RECLAMADAS. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 e 13.105/2015.

1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ACÓRDÃO REGIONAL. ADMISSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE PREQUESTIONAMENTO. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. NÃO CONHECIDO. I – O pressuposto intrínseco de admissibilidade previsto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, consistente na exigência de demonstração do prequestionamento, no caso de preliminar de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, é atendido mediante a exposição das razões dos embargos de declaração e do acórdão proferido no julgamento dos respectivos embargos de declaração. Somente dessa forma é possível comprovar-se que, não obstante instado a pronunciar-se acerca de determinado tema, o Tribunal Regional do Trabalho quedou-se silente a respeito.

II – Entendimento majoritário prevalecente na Sessão de Dissídios Individuais do TST, em sua composição plena, no julgamento do processo nº E-RR-1522-62.2013.5.15.0067.

III – Se o recurso de revista ressente-se de expor as omissões alegadas em embargos de declaração, não comporta conhecimento no tocante à preliminar de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional. IV. Recurso de revista de que não se conhece, no particular.

2. PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRATO CELEBRADO E EXECUTADO NO EXTERIOR. NÃO CONHECIDO. I ­– É certo que o acórdão não enfrenta especificamente a questão da competência da Justiça do Trabalho brasileira para apreciação da questão ora posta, tangenciando a discussão, mas definindo, de qualquer forma, a matéria relativa ao mérito da demanda, especificamente a aplicabilidade da lei que rege o contrato. II) A competência da Justiça do Trabalho está vinculada à natureza da pretensão deduzida e a jurisdição brasileira impõe-se ainda que haja necessidade de aplicação de direito estrangeiro. III) A Reclamada, por sua vez, a despeito de interpor embargos de declaração, não cuidou de sanar eventuais omissões de que padeceria o v. acórdão regional. Ausente, portanto, no particular, o necessário prequestionamento da matéria, consoante entendimento consolidado na Súmula nº 297 do TST. III) Recurso de revista de que não se conhece, no particular.

3. TRABALHO EM NAVIO DE CRUZEIRO SOB BANDEIRA ESTRANGEIRA. PRÉ-CONTRATAÇÃO NO BRASIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA COSTA BRASILEIRA E EM ÁGUAS DE OUTROS PAÍSES. GENTE DO MAR. CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. LEI DO PAVILHÃO (CÓDIGO DE BUSTAMANTE).

I – A indústria do transporte marítimo internacional, inclusive de cruzeiros turísticos, tem caráter global, seja quanto à nacionalidade dos navios (pavilhão), seja quanto à diversidade de nacionalidades da tripulação, impondo-se que a gente do mar tenha proteção especial e uniforme numa mesma embarcação. A concepção de aplicação da legislação brasileira aos tripulantes brasileiros contratados por navios estrangeiros não se sustenta diante da realidade da atividade econômica desenvolvida pelas empresas estrangeiras de cruzeiros marítimos, pois, se assim

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA fosse, em cada navio haveria tantas legislações de regência quanto o número de nacionalidades dos tripulantes. Num mesmo navio de cruzeiro marítimo, todos os tripulantes devem ter o mesmo tratamento contratual, seja no padrão salarial, seja no conjunto de direitos. Reconhecer ao tripulante brasileiro – contratado para receber em dólar – direitos não previstos no contrato firmado, conduziria à quebra da isonomia e subversão da ordem e da autoridade marítima, uma vez que os próprios oficiais poderiam questionar suas obrigações à luz da legislação de sua nacionalidade, em desrespeito à lei do pavilhão. Daí porque ser imperativo a aplicação, para todos os tripulantes, da lei do pavilhão, como expressamente prescreve o art. 281 da Convenção de Direito Internacional Privado (Código de Bustamante, ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto 18.791/1929): “As obrigações dos oficiais e gente do mar e a ordem interna do navio subordinam-se à lei do pavilhão”.

II – As tratativas preliminares para a contratação de trabalhador, iniciadas em território brasileiro por empresa de agenciamento e arregimentação de trabalhadores para prestar serviço a bordo de embarcação estrangeira com trânsito pela costa brasileira e em águas internacionais, não permitem concluir que a contratação se deu em solo brasileiro, pois a efetivação do contrato somente ocorre com a convergência de vontades das partes envolvidas. Agência de recrutamento atua na aproximação das partes contratantes, sem que se torne parte nas relações de trabalho daí decorrentes (Convenção 181 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, Art. 1º, 1, a.

III – Inaplicável a Lei nº 7.064/82, cujo pressuposto é a contratação de trabalhadores no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior, hipótese não revelada pelas premissas fáticas constantes no Acórdão Regional, de forma que a legislação brasileira não pode ser invocada sob o fundamento de ser mais benéfica ao trabalhador brasileiro que atua no exterior. O art. 3º da referida Lei se aplica na situação de empregado transferido para o exterior, hipótese que não se ajusta ao caso dos autos. A própria Lei nº 7.064/82 prevê a inaplicabilidade da legislação brasileira para o empregado contratado por empresa estrangeira (artigos 12 e seguintes).

IV – Assim, a legislação brasileira não é aplicável ao trabalhador brasileiro contratado para trabalhar em navio de cruzeiro, (1) por tratar-se de trabalho marítimo, com prestação de serviços em embarcação com registro em outro país; (2) porque não se cuida de empregado contratado no Brasil e transferido para trabalhar no exterior. O fato de a seleção e atos preparatórios terem ocorrido no Brasil não significa, por si só, que o local da contração ocorreu em solo brasileiro; (3) o princípio da norma mais favorável tem aplicação quando há antinomia normativa pelo concurso de mais de uma norma jurídica validamente aplicável a mesma situação fática, o que não é a hipótese do caso concreto, pois não há concorrência entre regras a serem aplicáveis, mas sim conflito de sistemas.

V – Ademais, independentemente do local da contratação ou do país no qual se executam os serviços, é inafastável a regra geral de que a ativação envolvendo tripulante de embarcação é regida pela lei do pavilhão ou da bandeira, e não pela legislação brasileira (Código de Bustamante, ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto 18.791/1929).

VI – Demonstrado que a prestação de trabalho ocorreu em embarcação estrangeira, independentemente de ter navegado em todo ou em parte em águas brasileiras, não há falar em aplicação da lei brasileira. Assim, não há incidência do princípio do centro de gravidade ( ), o que levaria a situações most significant relationship limítrofes da prevalência do tempo de navegação em águas nacionais, internacionais ou estrangeiras, com risco de tratamento diferenciado da tripulação, em flagrante violação das normas de direito internacional privado e do art. 178 da Constituição Federal.

VII – O Supremo Tribunal Federal firmou tese em repercussão geral (Tema 210) no sentido de prevalência, com arrimo no art. 178 da Constituição Federal, de tratados internacionais sobre a legislação brasileira, especificamente no caso de indenização por danos materiais por extravio de bagagens em voos internacionais, caso em que devem ser aplicadas as convenções de Varsóvia e Montreal em detrimento do Código de Defesa do Consumidor. A tese firmada restou assim editada: “Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor.” A ratio desta tese de repercussão geral deve ser aplica ao presente caso,

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pois diz respeito a conflito de legislação nacional com aquelas previstas em acordos internacionais, essencialmente a discussão ora travada.

VIII – Recurso de revista provido para afastar a condenação com base na legislação trabalhista nacional e, consequentemente, julgar improcedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista. [...]

2. MÉRITO DO RECURSO DE REVISTA 2.1. PRÉ-CONTRATAÇÃO EM TERRITÓRIO NACIONAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA COSTA BRASILEIRA E EM ÁGUAS DE OUTROS PAÍSES. EMBARCAÇÃO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. A questão central a ser discutida neste momento processual refere-se a perquirir qual a legislação aplicável à relação mantida entre trabalhador pré-contratado no Brasil para laborar em embarcação estrangeira, de propriedade de empresa igualmente estrangeira e sem domicílio no Brasil, com prestação de serviço em inúmeros países. Assim, a essência da controvérsia está na definição da aplicação de normas internacionais, especialmente o Código de Bustamante – devidamente incorporado à ordem jurídica brasileira –, ou a Consolidação das Leis do Trabalho.

Cabe ainda destacar que o caso em exame não se limita a uma singela decisão judicial que irá afetar apenas as partes envolvidas, mas, sim, afetará diretamente as empresas que navegam por águas brasileiras e internacionais e são responsáveis para geração de inúmeros empregos, bem como reflete no desenvolvimento do ramo turístico brasileiro.

Daí a oportuna incidência do art. 20 da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro – LINDB, acerca da necessidade de análise da consequência prática da decisão: Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (grifei) Com efeito, o setor de cruzeiros marítimos, além de gerar postos de trabalho de forma direta e indireta na economia brasileira, igualmente incrementa o comércio das regiões portuárias em virtude dos gastos dos turistas nas cidades de embarque e desembarque, além da geração na cadeia produtiva de apoio ao setor.

As diferentes interpretações dos dispositivos legais que regulamentam as relações de trabalho do turismo marítimo têm gerado controvérsias que não cessam de florescer em nossos Tribunais Regionais, a exemplo da 2ª, 5ª, 6ª, 7ª, 9ª, 12ª, 13ª e 20ª, 21ª regiões da Justiça do Trabalho, ora entendendo pela aplicação das normas internacionais para reger essas situações, ora admitindo a incidência da legislação brasileira. Tal controvérsia clama, portanto, por uma uniformização urgente da jurisprudência por parte desta mais alta Corte Trabalhista.

Como visto, entendeu o Tribunal com fundamento no art. 3º da a quo, Lei nº 7.064/1982, que “o conflito de direito internacional privado, pertinente à aplicação de norma trabalhista, resolve-se pelo princípio da norma mais favorável”.

Reza o referido dispositivo de lei: Art. 3º – A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: I – os direitos previstos nesta Lei; II – a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.

Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e Programa de Integração Social – PIS/PASEP. (Grifei) Nesse mesmo sentido, há alguns julgados nesta Eg. Corte Trabalhista Superior entendendo, tal como a Corte de origem, pela aplicação da legislação brasileira quando mais benéfica ao trabalhador brasileiro que atua no exterior, com base no princípio da proteção, cujo cerne repousa na Lei nº 7.064/82.

Em que pesem as respeitáveis opiniões em sentido contrário, penso que independentemente do local da contratação ou do país no qual se executam os serviços, é inafastável a regra geral de que a ativação envolvendo tripulante de embarcação é regida pela lei do pavilhão ou da bandeira, e não, pela legislação brasileira. Isso porque o dispositivo legal em tela trata de hipótese diversa, qual seja, de empregado brasileiro transferido para o exterior. Note-se que a Lei nº 7.064/1982 regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA seus empregadores para prestar serviços no exterior (Art. 1º). São duas hipóteses distintas: (i) contratação no Brasil para trabalhar no exterior e (ii) transferência para trabalhar no exterior.

Na primeira hipótese, a Lei expressamente remete a aplicação da lei do país da prestação dos serviços, como infere-se da literalidade do art. 14: Art. 14. Sem prejuízo da aplicação das leis do país da prestação dos serviços, no que respeita a direitos, vantagens e garantias trabalhistas e previdenciárias, a empresa estrangeira assegurará ao trabalhador os direitos a ele conferidos neste Capítulo. (grifei) E as garantias da Lei no caso dizem respeito àquelas previstas nos artigos 15 e seguintes, como custeio de passagens aéreas de ida, de volta e em férias.

O art. 3º da Lei nº 7.064/1982 integra o Capítulo II que trata “Da Transferência”, assim considerada no caso de: Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se transferido: I – o empregado removido para o exterior, cujo contrato estava sendo executado no território brasileiro; II – o empregado cedido à empresa sediada no estrangeiro, para trabalhar no exterior, desde que mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro; III – o empregado contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior. (grifei) Nenhuma das hipóteses previstas no artigo acima transcrito contempla o caso do tripulante brasileiro contratado diretamente por embarcação estrangeira, de forma que não se pode aplicar a regra do art. 3º, cujo pressuposto inarredável é a existência de transferência para trabalhar no exterior. Ressalte-se que é incontroverso nos autos que a relação jurídica se refere à contratação de empregado brasileiro para trabalhar a bordo de navio de cruzeiro (MSC Magnifica) que navega em águas nacionais e internacionais, de propriedade estrangeira, de armador suíço (MSC CROCIERE), com bandeira panamenha.

Registra o v. acórdão regional que “a contratação da autora foi intermediada pela agência de recrutamento Rosa dos Ventos, localizada em Fortaleza/CE, responsável pelo envio dos exames admissionais, certificados, passagens aéreas e o contrato de trabalho, que, segundo sustenta, foi enviado por e-mail.”

Consignou, ainda, que “o representante da empresa admitiu que a reclamante recebeu o contrato de trabalho de id. 204250D antes de embarcar, confirmando a tese do recrutamento e pré-contratação em território brasileiro.”

A presente hipótese, a meu juízo, da corrente existente nesta data venia Eg. Corte, não atrai a incidência do disposto no § 3º da Lei nº 7.064/82.

A uma, por tratar-se de trabalho marítimo, com prestação de serviços substancialmente em águas internacionais.

A duas, porque não se cuida de empregado contratado no Brasil e transferido para trabalhar no exterior. O fato de a seleção ter ocorrido no Brasil não significa, por si só, que o local da contração ocorreu em solo brasileiro. Logo, inaplicável o disposto no art. 3º da Lei nº 7.064/82.

A três, em face de o princípio da norma mais favorável não ter aplicação ao caso concreto, pois não há concorrência entre regras a serem aplicáveis.

Não se revela demasiado transcrever os ensinamentos de Délio Maranhão (Instituições de Direito do Trabalho, 22ª edição, p. 173/174), no tocante à incidência do direito mais favorável nos conflitos de lei no espaço, verbis: ‘Questão interessante é a da aplicação do direito mais favorável ao trabalhador, em caso de conflito de leis. Concordamos com a opinião de Krotoschin, quando sustenta que a primazia do direito mais favorável deve limitar-se ao mesmo ordenamento jurídico, não sendo admissível sua extensão ao terreno internacional, porque, nessa hipótese, ver-se-ia o juiz, muitas vezes, ante a dificuldade, praticamente insuperável, de determinar qual dos ordenamentos, considerados em conjunto, o ‘mais favorável’, já que não seria possível submeter uma só relação jurídica a direitos distintos.’

Ademais, o fato de o contrato de trabalho marítimo ter sido agenciado por empresa de recrutamento em nada altera a situação dos autos, nem transfere a contratação para solo brasileiro, pois a agência de empregos não integra a relação jurídica constituída entre as partes (tripulante e armador), nos exatos termos do que dispõe o art. 1º, item 1, alínea a, da Convenção 181 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, ratificada pelo Brasil pelo Decreto Presidencial nº 13, de 13 de fevereiro de 2001:

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Artigo 1º.

1 – Para os efeitos da presente Convenção, a expressão «agência de emprego privada» designa qualquer pessoa singular ou coletiva, independente das autoridades públicas, que preste um ou mais dos seguintes serviços referentes ao mercado de trabalho: a) serviços que visam a aproximação entre ofertas e procuras de emprego, sem que a agência de emprego privada se torne parte nas relações de trabalho que daí possam decorrer; b) serviços que consistem em empregar trabalhadores com o fim de os pôr à disposição de uma terceira pessoa, singular ou coletiva (adiante designada «empresa utilizadora»), que determina as suas tarefas e supervisiona a sua execução; c) outros serviços relacionados com a procura de empregos que sejam determinados pela autoridade competente após consulta das organizações de empregadores e de trabalhadores mais representativas, tais como o fornecimento de informações, sem que no entanto visem aproximar uma oferta e uma procura de emprego específicas. (grifei) No mesmo sentido, o primeiro recorrente (MSC CROCIERE) é uma empresa suíça e o navio no qual a Recorrida trabalhou tem bandeira panamenha, país signatário da Convenção do Trabalho Marítimo e, por isso, obrigado a cumpri-la integralmente, inclusive quando às regras de recrutamento e colocação (Regra 1.4 – Recrutamento e colocação, itens 1, 2 e 3). Sendo um armador com operação internacional, apresenta-se razoável valer-se de serviço de recrutamento local para colocação dos trabalhadores marítimos, sem que disso resulte qualquer inferência de ilegalidade ou fraude.

Outro argumento que merece ser considerado diz respeito ao fato de a Recorrente (MSC CROCIERE) ter arcado com as despesas de passagens até o local do embarque.

Registra-se que não poderia ser diferente, pois o trabalhador não pode ser onerado com tal custo, como expressamente prevê o art. 7º, item 1, da Convenção 181 da OIT. No mesmo sentido, para se ter uma visão analógica, é o art. 18 da Lei nº 6.019/1974, que igualmente proíbe qualquer oneração do trabalhador. Sendo uma agência de recrutamento para armador sem sede no Brasil, a empresa Rosa dos Ventos tem como atribuição exatamente proceder aos atos preparatórios do contrato, sem que disso resulte ser parte do contrato ou que o contrato se tornou perfeito antes da assinatura de ambas as partes, dentro da embarcação – fato incontroverso pelas premissas fáticas registradas no Acórdão Regional.

Afastada peremptoriamente a aplicação da Lei 7.064/1982 ao caso dos autos, cumpre perquirir qual a legislação aplicável aos contratos de trabalho dos tripulantes brasileiros que prestam serviço em águas nacionais e internacionais.

Como se sabe, a Organização Internacional do Trabalho – OIT, ao realizar a 94ª Sessão, editou a Convenção Internacional de Trabalho Marítimo ou Convenção MLC 2006, assegurando direitos a todos os tripulantes de embarcações, independente de suas nacionalidades.

O pressuposto inarredável da referida Convenção é, de um lado, que aos trabalhadores marítimos “se podem aplicar as disposições de outros instrumentos da OIT e de que eles devem usufruir das liberdades e direitos fundamentais reconhecidos a todas as pessoas” e, por outro, que “as atividades do setor marítimo se desenvolvem em todo o mundo e que os marítimos devem por isso beneficiar de uma proteção especial”.

Por isso, referida norma internacional, de forma meticulosa, disciplinou inúmeros direitos e garantias aos empregados tripulantes de embarcações, objetivando garantir respeito à dignidade e às melhores condições de trabalho, mas sempre considerando as peculiaridades da atividade marítima, buscando um tratamento isonômico e especial, exatamente pela impossibilidade de cada tripulante “levar consigo” a legislação de sua nacionalidade, o que levaria a contratante a observância de sistemas jurídicos distintos, submetendo os tripulantes a condições de trabalho diferentes umas das outras, algo impensável numa organização empresarial.

Muito embora a referida Convenção Internacional tenha entrado em vigor em 20 de agosto de 2013, o Brasil ainda não a ratificou. Contudo, na Exposição de Motivos assinada pelos Ministros de Estado das Relações Exteriores, do Trabalho e da Defesa, encaminhada ao Presidente da República e que acompanha a Mensagem nº 140, de 08 de maio de 2017, ao Congresso Nacional, consta o seguinte: 2. O instrumento abrange temas como segurança e saúde, idade mínima, recrutamento, jornada de trabalho e repouso, condições de alojamento, alimentação, instalações de lazer, bem-estar e proteção social, entre outros. A Convenção deverá reforçar a aplicação das nor-

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA mas trabalhistas em todos os níveis, por meio da inclusão de procedimentos para queixas de trabalhadores, além de favorecer a supervisão dos armadores e oficiais acerca das condições a bordo de seus navios e oferecer diretrizes sobre jurisdição e controle dos Estados de bandeira dos navios. Facilitará, ademais, o cumprimento por parte de operadores e proprietários de navios.

3. A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, ratificada pelo Brasil, estabelece que a nacionalidade da embarcação, definida pelo país onde foi registrada, vincula a legislação social aplicada a bordo. A OIT tem buscado promover a uniformização das normas sobre trabalho marítimo e o estabelecimento de patamares mínimos para este grupo de trabalhadores desde sua criação, em 1919.

Aprovou, ao longo de quase um século, mais de 60 convenções sobre o assunto. No entanto, tendo sido constatada a falta de uniformidade das normas para essa categoria cuja natureza do trabalho envolve o deslocamento constante, inclusive internacional, a organização decidiu adotar convenção que pudesse atualizar e consolidar condições mínimas de trabalho que poderiam ser utilizadas por todos os Estados-membros. (grifei) A busca por tratamento uniforme na atividade de transporte marítimo internacional tem sido a tônica da Organização Internacional do Trabalho. Ademais, o próprio direito trabalhista brasileiro prima pelo tratamento isonômico dos trabalhadores num mesmo estabelecimento, o que pode ser constatado no art. 461 (isonomia salarial) e no art. 5º (trabalho igual, salário igual) ambos da CLT. Ora, não teria sentido o sistema trabalhista brasileiro primar pela igualdade, mas os órgãos de proteção ao trabalhador agirem no sentido de gerar desigualdade em navios de cruzeiro. Ademais, a igualdade salarial já esta prevista há setenta anos na Declaração Universal dos Direitos Humanos, que no seu art. 23, 2, assim preceitua: 2. Todo ser humano, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho.

Diante da ausência de incorporação da Convenção Internacional de Trabalho Marítimo ao ordenamento jurídico brasileiro, impõe-se lançar mão do Código de Bustamante, aprovado no Brasil pelo Decreto nº 5.647/1929 e promulgado pelo Decreto nº 18.871/2009, por força do disposto no art. 178 da Constituição Federal.

Nas relações de trabalho dos marítimos, cujos serviços são executados, na maior parte, em alto-mar, o Direito Internacional reconheceu como elemento de conexão a lei do pavilhão ou da bandeira do navio, estabelecendo a observância da normatização existente no país em que se encontra matriculada a embarcação.

Com efeito, ao trabalho executado em embarcações, por não se fixar em um único local, visto que é inerente à atividade marítima a movimentação constante, deve-se aplicar a lei da bandeira, nos termos dos art. 274, 279 e 281, Código de Bustamante, que assim dispõem: “Art. 274. A nacionalidade dos navios prova-se pela patente de navegação e a certidão do registro, e tem a bandeira como sinal distintivo aparente.

Art. 279. Sujeitam-se também à lei do pavilhão os poderes e obrigações do capitão e a responsabilidade dos proprietários e armadores pelos seus atos.

Art. 281. As obrigações dos oficiais e gente do mar e a ordem interna do navio subordinamse à lei do pavilhão.”

A locução gente do mar designa “toda e qualquer pessoa empregada, contratada ou que trabalhe em qualquer função a bordo de uma embarcação, que não seja de guerra e que esteja dedicada habitualmente à navegação marítima”, conforme Art. 1º, item 1, da Convenção nº 185 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, promulgado pelo Brasil através do Decreto Presidencial nº 8.605, de 18 de dezembro de 2015. Assim, o elemento de conexão regente dos contratos de trabalho dos tripulantes marítimos é a lei do Estado de registro do navio (lei do pavilhão ou bandeira), visto que os trabalhadores em navios de cruzeiro, que navegam em águas internacionais e nacionais mantém uma relação impar, diante da prestação de serviços perante países diversos, bem como diante da coexistência de tripulantes de múltiplas nacionalidades em um mesmo navio. Por tal razão, não há incidência do princípio do centro de gravidade (most significant relationship), o que levaria a situações limítrofes da prevalência do tempo de navegação em águas nacionais, internacionais ou estrangeiras, com risco de tratamento diferenciado da tripulação, em flagrante violação das normas de direito internacional privado e do art. 178 da Constituição Federal.

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Cumpre igualmente destacar o disposto no art. 94 da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, Editada em 1982, ratificada pelo Brasil e vigente a partir de 16/11/1994, igualmente prescreve: “ARTIGO 94 Deveres do Estado de Bandeira 1. Todo Estado deve exercer, de modo efetivo, a sua jurisdição e seu controle em questões administrativas, técnicas e sociais sobre navios que arvorem a sua bandeira.

2. Em particular, todo Estado deve: [...] b) exercer a sua jurisdição de conformidade com o seu direito interno sobre todo o navio que arvore a sua bandeira e sobre o capitão, os oficiais e a tripulação, em questões administrativas, técnicas e sociais que se relacionem com o navio.” (grifei) A referida norma reforça ainda mais a obrigatoriedade de observância da lei do pavilhão ou da bandeira, ou seja, a aplicação às relações de trabalho da legislação do país no qual está matriculada a embarcação, designadas na apontada norma com questões sociais.

Nesse contexto, havendo ratificação por parte do país da bandeira – Panamá – da Convenção do Trabalho Marítimo (Maritime Labour Convention – MLC 2006), editada pela Organização Internacional do Trabalho, tem essa norma internacional inteira aplicação aos tripulantes brasileiros que prestam serviço em embarcações internacionais, o que afasta a incidência da legislação trabalhista nacional.

No caso em exame, a Autora, ao firmar o contrato de trabalho com as Reclamadas, usufruiu das benesses decorrentes do contrato firmado, em especial, a remuneração elevada em moeda estrangeira (no caso, US$ 1.300,00 dólares mensais) e de todos os direitos e garantias reservas aos tripulantes de navios.

A referida importância auferida, muito superior ao percebido por aqueles que desempenham atividade correlata em território nacional, revela que a relação de trabalho a qual se sujeitou trouxe-lhe vantagem econômica, que não pode ser alargada pela incidência de direito previstos na legislação brasileira, mas não previstos no contrato ou na Lei do Pavilhão.

De outra parte, garantir à Autora a submissão à legislação internacional durante o contrato de trabalho e, posterior, ao término da relação de emprego, assegurar os direitos previstos na legislação trabalhista, conferiria à Autora o melhor de dois mundos, ou seja, a elevada remuneração percebida – em dólar – com repercussão nos direitos previstos na legislação trabalhista.

Ainda mais quando se evidencia que durante toda a contratualidade, a reclamante submeteu-se à legislação internacional, que disciplinava a segurança e saúde no trabalho, qual seja, a Convenção do Trabalho Marítimo, que, a despeito de não ratificada pelo Brasil, foi ratificada por inúmeros países, inclusive pelo país do pavilhão da embarcação.

Convém ressaltar que, entender de forma diversa, seria inviabilizar o empreendimento da Recorrente, uma vez que é cediço que a bordo de sua embarcação há empregados de diversas nacionalidades, sendo certo que algumas embarcações chegam a trabalhar com 30, 40 ou 60 nacionalidades.

Assim, aplicar a legislação do país de cada um deles seria completamente inviável. Tal situação poderia resultar em clara disparidade no tratamento dos tripulantes, pois para a mesma forma de prestação de serviços teríamos a aplicação de legislações diversas, umas com mais benefícios do que outras.

Por derradeiro, o Supremo Tribunal Federal firmou tese em repercussão geral (Tema 210), no RE 363.331/RJ, nos seguintes termos: “Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor”, restando assim ementada: Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Extravio de bagagem. Dano material. Limitação. Antinomia. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa do Consumidor. 3. Julgamento de mérito. É aplicável o limite indenizatório estabelecido na Convenção de Varsóvia e demais acordos internacionais subscritos pelo Brasil, em relação às condenações por dano material decorrente de extravio de bagagem, em voos internacionais. 5. Repercussão geral. Tema 210.

Fixação da tese: “Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros,

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor”. 6. Caso concreto. Acórdão que aplicou o Código de Defesa do Consumidor. Indenização superior ao limite previsto no art. 22 da Convenção de Varsóvia, com as modificações efetuadas pelos acordos internacionais posteriores.

Decisão recorrida reformada, para reduzir o valor da condenação por danos materiais, limitando-o ao patamar estabelecido na legislação internacional. 7. Recurso a que se dá provimento. (STF, RE 363.331/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.11.2017).

Apesar de tratar sobre questão de Direito do Consumidor, a deve ratio ser adotada, uma vez que o tema de fundo é exatamente o mesmo: saber da definição de qual fonte normativa deve prevalecer, se a legislação brasileira ou os acordos internacionais, conforme regra do art. 178 da Constituição. Assim como no caso da repercussão geral, aqui a questão pode ser enfrentada sobre vários aspectos, cabendo referir que a ordem econômica constitucional não é orientada unicamente pela defesa do trabalhador, mas também pela livre iniciativa e desenvolvimento nacional e regional (CF, art. 170, IV e VII) Neste sentido, oportuno enfatizar que a atividade de cruzeiros marítimos incrementa várias regiões nacionais em que o turismo atua como meio de distribuição de renda, seja pela empregabilidade, seja pelo gasto que os turistas realizam na localidade. De fato, independentemente de ser cruzeiro marítimo ou transporte aéreo, o certo que é o art. 178 da Constituição expressamente remete a ordenação jurídica aos acordos internacionais: Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. (grifei) E nem poderia ser diferente, pois, ao ser signatário do Código de Bustamante, aprovado na sexta Conferência Internacional Americana, em Havana – Cuba, o Brasil, após sua promulgação pelo Decreto nº 18.871, de 13 de agosto de 1929, não pode desconsiderá-lo e, ao mesmo tempo, violar a prescrição do art. 178 da Constituição. Se o Estado brasileiro firmou o acordo internacional, os Poderes da República (Executivo, Legislativo e Judiciário) deve dar-lhe cumprimento.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista para afastar a aplicação da legislação trabalhista nacional e, consequentemente, julgar improcedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista.

Isto posto, acordam os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista interposto pelas Reclamadas quanto ao tema “TRABALHO EM NAVIO DE CRUZEIRO SOB BANDEIRA ESTRANGEIRA. PRÉ-CONTRATAÇÃO NO BRASIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA COSTA BRASILEIRA E EM ÁGUAS DE OUTROS PAÍSES. GENTE DO MAR. CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. LEI DO PAVILHÃO (CÓDIGO DE BUSTAMANTE)”, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, darlhe provimento para afastar a aplicação da legislação trabalhista nacional e, consequentemente, julgar improcedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista. Brasília, 18 de dezembro de 2018. (Grifos no original; processo: RR – 1829-57.2016.5.13.0005, data de julgamento: 18/12/2018, Relator Ministro: Alexandre Luiz Ramos, 4ª Turma, data de publicação: DEJT 01/02/2019) Na mesma linha é a decisão proferida pela 8ª Turma do TST: I – AGRAVO DE INSTRUMENTO – COMPETÊNCIA – EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL PARA LABORAR EM OUTRO PAÍS – CRUZEIRO MARÍTIMO Para melhor exame da controvérsia, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do recurso denegado.

II – RECURSO DE REVISTA – COMPETÊNCIA – EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL PARA LABORAR EM OUTRO PAÍS – CRUZEIRO MARÍTIMO 1. A despeito de o art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispor que a regra geral de conexão se fixa pelo local em que se constitui a obrigação, em se tratando de obrigação trabalhista, a regra de conexão é fixada pelo local da prestação do serviço. Inteligência do art. 198 do Código de Bustamante.

2. Além disso, em decorrência do princípio do centro de gravidade (most significant), as regras de Direito Internacional Privado somente relationship deixarão de ser aplicadas quando, observadas as circunstâncias do caso, verificar-se que a causa tem uma ligação muito mais forte com outro direito.

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3. No caso em tela, é incontroverso que a prestação do serviço se dava em embarcação privada (cruzeiro) de pavilhão estrangeiro, tendo a maior parte da contratualidade ocorrido no exterior. Apenas incidentalmente ocorreu prestação de serviços no Brasil.

4. Considerando-se esse contexto fático, impõe-se a aplicação da legislação internacional, afastando-se a incidência do direito brasileiro e a competência da Justiça do Trabalho para julgamento da matéria. Recurso de Revista não conhecido. (processo: RR – 287-55.2010.5.02.0446, data de julgamento: 25/05/2016, Redatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, data de publicação: DEJT 17/06/2016) Nego, portanto, provimento ao recurso.

ADVERTÊNCIA AOS CONTENDORES 1. Ficam os contendores advertidos que os embargos de declaração desservem para a reforma do julgado. Eventual inconformismo das partes deverá ser realizado pelo meio instrumental consentâneo, não cabendo embargos declaratórios para esse desiderato. Essa medida somente pode ser efetivada quando presentes os requisitos legais pertinentes (art. 897-A da CLT e art. 1.022 do CPC, c/c art. 769 da CLT).

A equivocada/injustificada utilização dos embargos declaratórios ensejará a aplicação das multas previstas no art. 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC, c/c art. 769 da CLT. 2. Alerto as partes também que, segundo dispõem a Súmula nº 297, item I, e a OJ nº 118 da SDI-1 do TST, respectivamente, “diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito”, e “havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este”.

3. Por fim, registro ser incabível na seara processual trabalhista o contraditório prévio/substancial (CPC, arts. 7º, 9º e 10), mormente em face dos princípios da simplicidade, da informalidade e da concentração dos atos processuais. A própria fundamentação exauriente prevista no CPC de 2015 é restrita a argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão do ato decisório, não havendo razão para a análise de todas as alegações da parte recorrente.

Nesses termos, ACORDAM os membros da 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade de votos, e das cópias conhecer do recurso de ementas e de acórdão juntados com as razões de recurso e as contrarrazões, por se tratarem de mero subsídio jurisprudencial. No mérito, por igual votação, negar-lhe provimento. Manter o valor da condenação arbitrado na sentença. Custas na forma da lei. Compareceu para sustentar oralmente o Dr. Carlos Zoéga Coelho, advogado de Costa Cruzeiros Agência Marítima e Turísmo Ltda., Ibero Cruzeiros Ltda. Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 08 de maio de 2019, sob a Presidência do Desembargador do Trabalho Hélio Bastida Lopes, o Juiz do Trabalho Narbal Antônio de Mendonça Fileti, convocado em virtude do pedido de aposentadoria da Desembargadora do Trabalho Viviane Colucci, nos termos do Proad 6700/18, e o Juiz do Trabalho Carlos Alberto Pereira de Castro, convocado em virtude das férias do Desembargador Wanderley Godoy Junior.

Presente a Procuradora Regional do Trabalho, Drª. Ângela Cristina Santos Pincelli.

Narbal Antônio de Mendonça Fileti Relator

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 22ª REGIÃO

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO Natureza jurídica PROCESSO TRT – AP Nº 0002582-11.2015.5.22.0001 (PJe) Relator: Desembargador Manoel Edilson Cardoso Agravante: Regina Lúcia Chaves de Freitas Advogada: Joara Rodrigues de Araújo (OAB/PI – 2300)

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA Agravado: Banco do Nordeste do Brasil S/A Advogado: Antônio do Nascimento Costa (OAB/DF – 23245) Origem: 1ª Vara do Trabalho de Teresina EMENTA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO INCORPORADA OSTENTA TÍPICA NATUREZA SALARIAL. DIREITO AOS MESMOS REAJUSTES APLICÁVEIS AO SALÁRIO. SÚMULA Nº 26 DESTE EGRÉGIO TRT- 22ª REGIÃO. Como se sabe, a jurisprudência vem se sedimentando no sentido de garantir a estabilidade financeira do trabalhador. Portanto, uma vez incorporada ao patrimônio jurídico e econômicofinanceiro do trabalhador, a gratificação incorporada passa para a condição de vantagem pessoal e, em vez de verba de “mera natureza salarial”, passa a ostentar o status de rubrica de “natureza salarial típica”. Assim, com esse status, deve se submeter aos mesmos reajustes remuneratórios, qualquer que seja a previsão, aplicáveis aos salários da categoria. Diante desse contexto, considerando a típica natureza salarial da rubrica e ainda em nome do equilíbrio econômicofinanceiro conferido à gratificação de função incorporada, afigura-se pertinente a pretensão da agravante quanto à incidência dos reajustes salariais ao valor da gratificação incorporada. Inteligência da Súmula nº 26 deste Egrégio TRT-22ª Região.

RELATÓRIO Trata-se de agravo de petição interposto por Regina Lúcia Chaves de Freitas, reclamante, em face da decisão (ID. 78b9e85) que julgou improcedente a impugnação aos cálculos por ela apresentada, para indeferir o requerimento para que sejam aplicados à função gratificada incorporada os índices de reajustamento salarial conferidos ao salário da autora, na forma das normas coletivas da categoria.

Nas razões recursais (ID. 0c32e6d), a agravante alega, em síntese, que o valor incorporado da gratificação de confiança exercida por mais de 10 anos possui natureza salarial, destacando que o banco cumpriu a decisão liminar para incorporar a gratificação de função ao seu salário “no dia 30.11.2016 e efetuou o pagamento a autora de R$ 69.179,39 conforme planilha elaborada pelo próprio Banco a titulo de parcelas vencidas”. Ressalta, todavia, que o banco não lhe pagou os reajustes da categoria sobre o valor da gratificação deferida, o que reduziu, consideravelmente, inclusive, o valor que serviu como base de calculo da indenização da agravante, “referente ao Programa de Demissão Voluntária cuja adesão foi feita pela autora no dia 08.09.2017 conforme Termo de Rescisão”.

Requer, ao final, a aplicação dos reajustes previstos na Cláusula 4ª, alíneas “a” e “b”, do Acordo Coletivo de Trabalho 2016/2018 (ID. f888329) concedidos à categoria, “acrescidos dos reflexos legais sobre as verbas rescisórias, inclusive, sobre a indenização paga pelo Banco no instante da rescisão contratual da autora”.

A parte agravada apresentou contrarrazões (ID. 9b6a8dd), argumentando, em suma, que “a decisão judicial [título executivo transitado em julgado] que deferiu em parte o pedido da reclamante, determinou que a incorporação fosse pelo mesmo valor pago em maio/2015, sem qualquer tipo de reajuste”.

Sem remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho (Ato GP nº 33/2007). É o relatório.

VOTO Conhecimento O agravo é cabível (CLT, art. 897, “a”) e tempestivo (ID. 15cdd0e). A representação processual encontra-se regular (ID. 8c51535). Inexigível a garantia do juízo pela parte reclamante, ora agravante. A matéria e os valores estão justificadamente delimitados (CLT, art. 897, § 1º). Configurados a legitimidade e o interesse em recorrer.

Assim, conhece-se do agravo de petição, porquanto atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

Mérito O cerne da presente demanda reside em torno de saber se ao valor da gratificação incorporada à remuneração da obreira devem ser aplicados os mesmos reajustes concedidos aos salários, em decorrên-

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cia de lei, sentenças normativas ou normas coletivas de trabalho (Convenções e/ou Acordos Coletivos de Trabalho).

A despeito dos fundamentos expostos pelo juízo da primeira instância, entende-se que assiste razão à agravante.

Inicialmente, deve-se registrar que a discussão atinente ao tema reajuste salarial, cujo objetivo é a preservação do poder de compra dos salários, ainda que precariamente, ante o contexto do avanço incontrolável da inflação, mereceu legislação específica em virtude da situação amargada pelo Brasil nas duas últimas décadas do século passado, ocasião em que se vivia sob égide da indexação geral de preços e salários (havia “os gatilhos”), implementados pelos malsinados “Planos Econômicos”.

Com o advento do período de estabilidade econômica, aí inserido o Plano Real, mormente a partir da Lei nº 8.880/1994, de 27.05.1994 (oriunda da conversão da MP nº 434, de 27.02.1994), passou a vigorar a periodicidade anual de reajustes, nos termos dos arts. 19, § 9º e 27, I. Tempos depois, adveio a Lei nº 10.192/2001 (art. 10), que fixou em definitivo a livre negociação de salários (a Lei nº 8.542/1992 já contemplava tal previsão), instrumento através do qual se estipula uma época do ano para a revisão de salários das categorias profissionais, de acordo com a data-base de cada uma, agora sob o pálio da negociação coletiva, diferentemente do critério anterior, em que se aplicavam os reajustes salariais de forma automática, de acordo com os índices fixados em lei.

Gratificação de função de confiança incorporada que não acompanha a evolução salarial do trabalhador afronta o art. 7º, VI, da CF e art. 457, § 1º, da CLT. E não se diga que é proibida a vinculação entre reajustes salariais e as gratificações incorporadas.

A CLT é clara ao definir o que são verbas de natureza salarial: “Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.”

(Redação anterior à Lei nº 13.467/2017). (Grifos acrescidos.)

Assim também a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, plasmada na Súmula nº 207, segundo a qual “as gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário”.

“A priori”, não há qualquer dúvida quanto à natureza jurídica da verba em comento, e quando incorporada aos salários, integra-se em definitivo ao patrimônio jurídico/financeiro do empregado, agora sob o título de “VERB SAL INCORP JUD” (vide “Demonstrativo de Pagamento” – ID. 3cc95c9 – Pág. 1), passando a ostentar, doravante, o “status” de verba de “típica” natureza salarial e, assim, a rubrica deve ser contemplada com os mesmos reajustes remuneratórios aplicáveis aos salários.

Neste sentido vem evoluindo a jurisprudência pátria, a exemplo dos arestos a seguir: EMENTA: DIREITO DO TRABALHO. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO PATRONAL. ESTABILIDADE FINANCEIRA. REAJUSTE DA PARCELA INCORPORADA. A chamada “estabilidade financeira”, que assegura ao empregado continuar recebendo, após determinado tempo de exercício de cargo comissionado ou função gratificada, os vencimentos até então auferidos, constitui vantagem pessoal conferida no intuito de evitar desequilíbrio no orçamento doméstico do trabalhador, que por período prolongado obteve acréscimo remuneratório em suas finanças, sendo assegurado aos detentores de tal estabilidade os reajustes deferidos à categoria a fim de recompor o valor monetário da gratificação. Recurso improvido. (TRT6aReg. Processo no0159200- 54.2008.5.06.0007, Rel. Des. Virgínia Malta Canavarro, Ac. 3ª Turma, pub. no DOE/PE em 19/05/2010.)

EMENTA: ESTABILIDADE FINANCEIRA – GRATIFICAÇÃO INCORPORADA – REAJUSTE DO VALOR NOMINAL – CABIMENTO. Em se tratado, a hipótese, de gratificação incorporada ao salário para todos os fins, por força de decisão judicial, é assegurado ao trabalhador o reajuste do valor nominal da parcela, com vistas a evitar a redução salarial (decorrente da desvalorização monetária) e a preservar a estabilidade financeira reconhecida. (TRT 6ª Reg. Processo no(RO) 0001018- 84.2010.5.06.0011, Rel. Des. Fernando Cabral de Andrade Filho, Ac. 2ª Turma, pub. no DOE/PE em 19/07/2011.)

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ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA Igualmente, este Egrégio TRT-22ª Região pacificou seu entendimento por meio da Súmula nº 26, de teor seguinte: “GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO INCORPORADA. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. A gratificação de função incorporada atualiza-se segundo os mesmos critérios aplicáveis ao salário”. (Julgamento do IUJ nº 0000094-23.2014.5.22.0000 realizado na sessão de julgamento do Tribunal Pleno do dia 01/10/2014. Acórdão do Exmo. Sr. Desembargador Manoel Edilson Cardoso, publicado no DeJT nº 1581 de 15/10/2014, editada através da Resolução Administrativa nº 80/2014, de 05/11/2014, publicada no DEJT nº 1597/14 de 06/11/2014.)

Ora, se o que se tem em mira, nesses casos, é evitar que um dos mecanismos aptos a proporcionar a melhoria da condição social do trabalhador (CF/88, art. 7º, “caput”) acabe prejudicado com práticas que impeçam a sua concretização, revela-se fora de propósito a ausência de repasse de reajustes salariais periódicos à rubrica em referência.

Tal prática traduz evidente redução salarial, importando em malferimento do direito adquirido da autora e lesão contratual, o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico pátrio (CF/88, arts.

5º, XXXVI e 7º, VI; CLT, art. 468).

No caso em exame, o título executivo judicial transitado em julgado, que condenou o banco “reclamado a INCORPORAR ao salário da reclamante a gratificação (Adicional Função em Comissão – PCR) suprimida em junho de 2015, no mesmo valor em que foi paga no mês de maio/2015, com o pagamento das parcelas vencidas e vincendas, e como repercussão nas verbas de 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional, abono de farias, licença-prêmio, anuênio, DRS, PLR, FGTS e INSS”, não deve ser compreendido literalmente, mas, sim, no sentido de que o valor fixado configura apenas o parâmetro inicial para a incidência da incorporação determinada, sob pena de se perder de vista toda uma construção jurisprudencial em âmbito regional, além de desvirtuar a coisa julgada.

Deveras, como visto alhures, se o escopo maior da incorporação de função percebida por longo período é a estabilidade financeira do trabalhador, foge absolutamente da razoabilidade ter-se reconhecido o direito à integração salarial e ao mesmo tempo ficar o valor do “plus” incorporado estagnado indefinidamente.

A título de exemplo, constata-se que a rubrica denominada “VENC CARG-VCP” em maio/2015 (ID. e8f7c71 – Pág. 1) correspondia ao valor de 2.250,24, ao passo que em dezembro/2016 era de R$ 2.673,28 (ID. 3cc95c9 – Pág. 1). O mesmo se observa em relação à rubrica “VENC CARG-PCR” que era de R$ 1.759,82 em maio/2015 (mês da supressão da gratificação) e passou a R$ 2.090,66 em dezembro/2016 (mês da incorporação da função).

Nesse contexto, faz “jus” a reclamante, aqui agravante, à aplicação dos mesmos reajustes previstos na Cláusula 4ª, alíneas “a” e “b”, do Acordo Coletivo de Trabalho 2016/2018 (ID. f888329), concedidos à categoria dos trabalhadores do banco agravado.

Diante do exposto, dá-se provimento ao agravo de petição interposto pela exequente para determinar que a gratificação de função incorporada à sua remuneração deve se submeter aos mesmos reajustes remuneratórios, qualquer que seja a previsão, aplicáveis aos salários da categoria, inclusive sobre as parcelas vincendas, com reflexos nas demais verbas contratuais.

Entretanto, indefere-se o pleito de repercussão da função gratificada incorporada sobre as verbas rescisórias (verbas indenizatórias do PID), por extrapolação dos limites da coisa julgada e inovação à lide, como bem sugere o agravado, sem prejuízo, contudo, de ser discutida a matéria em outro processo.

CONCLUSÃO Por tais fundamentos, acordam os Desembargadores do Trabalho da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, por unanimidade, conhecer do agravo de petição e, no mérito, darlhe parcial provimento para determinar ao banco agravado que proceda ao pagamento da gratificação de função incorporada à remuneração da agravante, observando os reajustes aplicados no decorrer da relação empregatícia, inclusive sobre as parcelas vincendas, com reflexos nas demais verbas contratuais.

Presentes na sessão ordinária da E. Segunda Turma de Julgamento, ocorrida no dia 14 de maio de 2019, sob a Presidência da Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Liana Chaib, os Exmos. Srs. Desembargadores do Trabalho Fausto Lustosa Neto e Manoel Edilson Cardoso, bem como o Exmo. Sr. Procurador Regional do Trabalho João Batista Machado Júnior, representante do d. Ministério Público do Trabalho da 22ª Região; ausente o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Giorgi Alan Machado Araújo (férias).

Manoel Edilson Cardoso Relator

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EMENTÁRIO

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AÇÃO 618 – Denunciação da lide

DENUNCIAÇÃO DA LIDE. AÇÃO DE REGRESSO ENTRE EMPREGADOR E SEGURADORA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Incabível a denunciação da lide envolvendo pretensão de regresso de valores, pelo réu, em face da seguradora. Em se tratando de contrato de seguro, o vínculo direto foi estabelecido entre terceiro e o empregador, controvérsia que, em seus contornos, refoge ao regramento delimitado pelo art. 114 da CF, segundo o qual a competência da Justiça do Trabalho incide sobre lides que tenham como relação jurídica-base as relações de trabalho. Ainda que a competência da Justiça do Trabalho tenha se tornado mais ampla, por meio da alteração decorrente da Emenda Constitucional nº 45/2004, a interpretação a ser conferida ao instituto da denunciação da lide, tipicamente civil, deve ser feita de forma restritiva quanto ao seu cabimento no processo do trabalho, ou seja, deve dar-se em caráter excepcional, estando condicionado à constatação de que a denunciação da lide esteja estritamente relacionada à relação de trabalho subjacente. Inegavelmente, os institutos que envolvem intervenção de terceiros, dentre eles, a denunciação da lide, ocasionam maior morosidade e formalismo à tramitação processual, aspectos não convergentes com os princípios elementares do processo do trabalho, dentre os quais, a celeridade e a efetividade, em inequívoco prejuízo ao autor, que vem em busca de recebimento de verbas de caráter alimentar. Caráter esse que justifica, por si só, essa interpretação restritiva, a qual, por outro vértice, nenhum prejuízo causa ao réu, que tem à sua disposição o direito de regresso a ser exercido no juízo competente. Recurso do réu ao qual se nega provimento. (TRT 9ª R – 6ª T – Rel. Sueli Gil El Rafihi – DEJT 14.05.2019 – Processo nº 40456-2015-088-09-00-7) AÇÃO COLETIVA 617 – Litispendência ação individual

LITISPENDÊNCIA. AÇÃO INDIVIDUAL CONTEMPLANDO PEDIDOS FORMULADOS EM AÇÃO COLETIVA ANTERIOR. A faculdade de o órgão sindical ajuizar ação envolvendo pedidos atinentes a direitos individuais homogêneos não pode tornar inviável para o próprio titular do direito a ação individual, sob pena de afronta à previsão constitucional da ampla acessibilidade ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV). Nesse sentido, a Súmula nº 32 deste TRT. (TRT 3ª R – 1ª T – Rel. Conv. Angela C. Rogedo Ribeiro – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0010060-61.2016.5.03.0002) ACIDENTE DE TRABALHO 616 – Dano material

ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MATERIAIS. DESPESAS COM TRATAMENTO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO PELO AUTOR. O art. 949, CC, prevê que o ofensor deve ser responsabilizado pelo tratamento ou “algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”, ou seja, cabia ao autor comprovar que já teve algum gasto com tratamento ou que, ainda, concretamente, tem necessidade de se submeter a algum em especial, o que inexiste nos autos. Assim, inviável a majoração da condenação por tal argumento. Assim, frise-se que para que seja possível o deferimento ao trabalhador de indenização pelas despesas de tratamento já efetuadas, tais gastos devem ser apontados na inicial e demonstrados por prova documental. Nestes termos, a prova do próprio prejuízo se faz a partir da apresentação do comprovante de pagamento, de modo que ausente este, não é possível o deferimento da reparação, em face da ausência da prova do fato constitutivo do direito da parte autora (art. 818, CLT, c/c art. 373, I, CPC). Recurso ordinário da parte autora ao qual se nega provimento no particular.

(TRT 9ª R – 5ª T – Rel. Archimedes Castro Campos Junior – DEJT 21.05.2019 – Processo nº 14748-2015003-09-00-4) ACÚMULO DE FUNÇÃO 615 – Caracterização

RECURSO ORDINÁRIO EMPRESARIAL. ACÚMULO DE FUNÇÃO. O que caracterizará o acúmulo de funções é o desempenho de atividades que não se relacionam com o cargo contratado. A incompatibilidade e constância de dupla função não restaram fartamente demonstradas. Recur-

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ementário so parcialmente provido. (TRT 19ª R – 1ª T – Rel. João Leite – DJ 29.05.2019 – Processo nº 000162913.2015.5.19.0007) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE 614 – Base de cálculo

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. A Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a impossibilidade do salário mínimo ser adotado como indexador de cálculo de vantagem, implicou o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, que define o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. No entanto, conforme reiteradas decisões supervenientes do STF e do Tribunal Superior do Trabalho, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio da lei ou de outro instrumento normativo, o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, aplicando-se a antiga redação da Súmula nº 228 do TST. Recurso ordinário desprovido. (TRT 22ª R – 1ª T – Rel. Arnaldo Boson Paes – DJ 13.05.2019 – Processo nº 00000739-28.2017.5.22.0102) 613 – Direito

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONFIGURAÇÃO. O resultado obtido pela perícia realizada nos moldes do art. 195 da CLT, após análise do local de trabalho e exposição aos agentes constantes do laudo apresentado, foi conclusivo no sentido de que as atividades desenvolvidas pelo Reclamante caracterizaram a insalubridade. Recurso da Reclamada conhecido e desprovido. (TRT 10ª R – 3ª T – Rel. José Leone Cordeiro Leite – DJ 17.05.2019 – Processo nº 0000308-53.2015.5.10.0019) 612 – Laudo pericial

RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. Observando-se que o laudo pericial concluiu pela existência de labor em condições de insalubridade em grau máximo, não havendo como afastar tal conclusão, tem-se como correta a sentença que, acolhendo a mencionada conclusão, julgou procedente o pedido para reconhecer como devido adicional de insalubridade em grau máximo. (TRT 20ª R – 2ª T – Rel. Jorge Antonio Andrade Cardoso – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0000340-89.2018.5.20.0014) 611 – Laudo pericial: valoração

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL. Nos termos do art. 479 do CPC/15, o Juiz não está adstrito às conclusões da prova técnica, pois a função do perito é apenas auxiliar o julgador na apuração e esclarecimento de matéria que exija conhecimentos técnicos especiais. Por isso mesmo, o juiz, sendo livre na formação do seu convencimento, poderá decidir de forma contrária às conclusões do perito, desde que o faça de forma fundamentada, caso encontre no processo outros fatos e elementos que o conduzam a uma conclusão diferente da apresentada. (TRT 3ª R – 1ª T – Rel. Conv. Angela C. Rogedo Ribeiro – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0010193-87.2018.5.03.0114) 610 – Uso de EPI’s

RECURSO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Embora não tenha sido realizada perícia técnica no processo, como determina o art. 195, § 2º, da CLT, a primeira reclamada trouxe aos autos os programas ambientais de implementação obrigatória, segundo os quais o operador de equipamentos e instalações, função exercida pelo reclamante, sofre exposição aos agentes ruído, vibração e poeira, sendo recomendado o uso de EPIs. O reclamante admitiu em depoimento que utilizava EPI’s, bem como a testemunha por ele arrolada confirmou a afirmação do preposto de que o equipamento operado pelo autor possuía cabine fechada e climatizada. Assim, correta a sentença que indeferiu o pedido de adicional de insalubridade. Recurso não provido. (TRT 8ª R – 2ª T – Rel. Mary Anne Acatauassu Camelier Medrado – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0000807-29.2017.5.08.0114) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE 609 – Base de cálculo

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. Depreende-se do cotejo da prova testemunhal com a prova documental acostada aos autos que a quantia de R$ 1.750,00 que compunha o salário

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“por fora” era um complemento do salário-base do autor. Portanto, devido o referido adicional que corresponde a 30% sobre o salário-base do empregado, excluída qualquer outra vantagem (art. 193, § 1º, da CLT c/c Súmula nº 191 do C. TST). Recurso do reclamante provido, no particular. (TRT 1ª R – 3ª T – Rel. Antonio Cesar Daiha – DJ 09.05.2019 – Processo nº 0101827-58.2016.5.01.0481) 608 – Energia elétrica

“ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. DECRETO Nº 93.412/86, ART. 2º, § 1º. É assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica” (TST, OJ/SDI-1 nº 324). Recurso conhecido e desprovido. (TRT 10ª R – 1ª T – Rel. Denilson Bandeira Coelho – DJ 22.05.2019 – Processo nº 0001433-64.2016.5.10.0102) 607 – Laudo pericial

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LAUDO PERICIAL.O laudo pericial é prova técnica elaborada por perito, a quem incumbe a apuração das condições de trabalho do empregado, nos termos do art. 195 da CLT. Embora o laudo pericial não constranja o julgador a convalidá-lo, ao prolatar a sentença (CPC, art. 479), merece irrestrito apoio jurisdicional quando inexista prova nos autos apta a contrastar-lhe os fundamentos e conclusões. (TRT 10ª R – 1ª T – Rel. Elaine Machado Vasconcelos – DEJT 25.05.2019 – Processo nº 0000223-41.2017.5.10.0102) AGRAVO DE INSTRUMENTO 606 – Cabimento

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DESCABIMENTO. 1. REGULARIDADE DO DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. O trancamento do recurso, na origem, nenhum preceito viola, na medida em que exercido o juízo de admissibilidade dentro dos limites da Lei (CLT, art. 896, § 1º). Ademais, o despacho agravado, no precário exame da admissibilidade recursal, não impede a devolução à Corte superior do exame de todos os pressupostos de cabimento do apelo. Ausente qualquer evidência de dano, o decreto de nulidade importaria retrocesso do procedimento, sem que nenhum benefício manifesto exsurgisse para o litigante irresignado (CLT, art. 794). (TST – 3ª T – Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan – DEJT 30.05.2019 – Processo nº ARR-21373-76.2014.5.04.0029) 605 – Decisão interlocutória

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO RESTRITA À REJEIÇÃO DA PRESCRIÇÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. IRRECORRIBILIDADE IMEDIATA. Configura-se como interlocutória a decisão que rejeita a prescrição arguida e determina o regular prosseguimento do feito. Não é definitiva, pois não soluciona o mérito da controvérsia, e nem é terminativa, porquanto não acarreta o fim do processo.

Logo, não é recorrível de imediato, na forma do § 1º do art. 893 da CLT. (TRT 12ª R – 5ª Câmara – Rel. Maria de Lourdes Leiria – DJ 10.05.2019 – Processo nº 0000107-17.2015.5.12.0048) AGRAVO DE PETIÇÃO 604 – Cabimento

AGRAVO DE PETIÇÃO. NÃO PROVIMENTO. O Agravo de Petição não merece ser provido, uma vez que o Executado demonstrou que, em cumprimento à decisão judicial, incorporou a parcela FCA ao salário da Exequente e passou a pagar as diferenças salariais devidas. (TRT 5ª R – 4ª T – Rel. Conv.

Ana Paola Santos Machado Diniz – DJ 22.05.2019 – Processo nº 0001241-23.2012.5.05.0002) 603 – Garantia do juízo

NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE PETIÇÃO. AUSÊNCIA DE GARANTIA DO JUÍZO. DESERÇÃO. A garantia do juízo é pressuposto para questionamento de matérias na fase de execução (art. 884 da CLT, Súmula 128, II, do Col. TST, e inciso IV da Instrução Normativa nº 3/2010). Comprovado que o deferimento da recuperação judicial da agravante ocorreu posteriormente à interpo-

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ementário sição do recurso, considera-se deserto o agravo de petição manejado sem prévia garantia do juízo.

Recurso não conhecido, por deserção. (TRT 18ª R – 2ª T – Rel. Geraldo Rodrigues do Nascimento – DJ 30.05.2019 – Processo nº 0011877-3.2017.5.18.0005) AJUDA DE CUSTO 602 – Natureza jurídica

AJUDA DE CUSTO. NÃO INTEGRAÇÃO. A confissão da autora dá conta de que os valores por ela recebidos eram para fazer frente às despesas de manutenção do veículo, já que eram pagos não como uma contraprestação pelo trabalho realizado, mas, tão-somente, para possibilitar a realização de seu labor. Dessa feita, os pagamentos se enquadram na exclusão prevista no art.

457, § 2º da CLT, não integrando, pois, o salário da recorrente. Recurso da reclamante não provido. (TRT 23ª R – 2ª T – Rel. João Carlos Ribeiro de Souza – DJ 31.05.2019 – Processo nº 000125522.2017.5.23.0037) AUDIÊNCIA 601 – Carta de preposição

IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECLAMADA. REVELIA E CONFISSÃO FICTA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Viola o direito da ampla defesa a decretação de revelia da Reclamada, em razão da ausência ou irregularidade da carta de preposição. A simples presença do preposto em audiência é suficiente para atender a exigência do art. 843 da CLT. (Recurso provido). (TRT 17ª R – 3ª T – Rel. Sônia das Dores Dionísio Mendes – DEJT 31.05.2019 – Processo nº 000076406.2017.5.17.0191) 600 – Confissão ficta

“RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DANO MORAL. CONFISSÃO FICTA. DECLARAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DOS FATOS PELO PREPOSTO DA RECLAMADA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. 1. A ausência do reclamado à audiência importa revelia e confissão quanto à matéria de fato, na forma do art. 844 da CLT. 2. O art. 843, § 1º, da CLT, faculta “ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o preponente”. Quando o preposto desconhece os fatos objetivados pela demanda, torna irregular a representação patronal, frustrando o intuito do depoimento pessoal. Em tal hipótese, o empregador sofrerá as consequências de sua incúria, inclusive com a incidência da pena de confissão ficta, nos limites da matéria ignorada. 3. A presunção de veracidade daí decorrente é relativa.

Inexistindo, porém, prova em sentido contrário, impõe-se o acolhimento das alegações da inicial. 4.

O Regional, ao sufragar tese no sentido de que o encargo de provar os fatos que ensejaram o dano moral era da autora, afastando os efeitos da confissão ficta da reclamada, violou o art. 843, § 1º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido” (TST – 3ª T – Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan – DEJT 30.05.2019 – Processo nº RR-11803-77.2015.5.15.0109) AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO 599 – Natureza jurídica

AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. PREVISÃO EM NEGOCIAÇÃO COLETIVA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. O auxílio-alimentação (reembolso alimentação), se fornecido por força do contrato de trabalho ou por mera liberalidade da empresa, tem caráter salarial e integra a remuneração do empregado para todos os efeitos legais, conforme dispõe a Súmula nº 241 do TST. No entanto, terá natureza indenizatória se a obrigação for prevista em negociação coletiva que afaste sua natureza salarial, ou se a empresa for participante do PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador. Assim, deve prevalecer a cláusula objeto de negociação coletiva que identifica como de natureza indenizatória o auxílio-alimentação, não resultando dessa conclusão nenhuma ofensa ao art. 458, caput, da CLT, porque em consonância com a norma constitucional (art. 7º, XXVI , CF). (TRT 16ª R – 1ª T – Rel. Márcia Andrea Farias da Silva – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0018076-04.2017.5.16.0003)

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BANCÁRIO 598 – Cargo de confiança

JORNADA DE TRABALHO. BANCÁRIO. GERENTE. CARGO DE CONFIANÇA – ART. 224, § 2º, DA CLT. HORAS EXTRAS POSTERIORES A OITIVA DIÁRIA. A jurisprudência consolidou o entendimento (Súmula 287 do C. TST) de que o § 2º do art. 224 da CLT aplica-se aos gerentes de agência, que contam com poderes de mando e fiscalização, ainda que restritos, mas não têm legitimidade para gerir os negócios do empregador ou mesmo representá-lo, e de aplicar o inciso II, art. 62 da CLT ao gerente-geral, caso em que nem as horas extras excedentes à 8ª diária são devidas. (TRT 17ª R – 3ª T – Rel. Sônia das Dores Dionísio Mendes – DEJT 31.05.2019 – Processo nº 0000029-52.2017.5.17.0003) 597 – Terceirização

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE BANCÁRIA. TELEATENDIMENTO. SUPERAÇÃO DA DISTINÇÃO ENTRE ATIVIDADE FIM E MEIO. Com a superveniência da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 324, “é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, de forma que não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada”. A diferenciação acerca da inserção da atividade subcontratada no âmbito do objeto social da empresa, antes realizada à luz da Súmula n° 331, item III, do C. TST, perdeu a razão de ser, mesmo para a prestação de serviços ocorrida anteriormente à publicação da Lei n° 13.467/2017. Considerando que a decisão produz efeitos vinculantes, próprios do controle concentrado de constitucionalidade, traduzindo-se em precedente de observância obrigatória, nos termos do art. 927, inciso I, do CPC e sob pena de, não a observando, incorrer-se em ofensa ao art. 489, § 4°, inciso VI, do CPC, esta passa a ser a posição adotada por este Juízo, ainda que com a ressalva de entendimento pessoal. Ausente, ainda, elemento probatório que permita o reconhecimento do vínculo de emprego, por subordinação direta, a consequência é a improcedência do pleito de condenação das parcelas próprias da categoria profissional dos bancários. Recurso a que se nega provimento.

(TRT 6ª R – 1ª T – Rel. Sergio Torres Teixeira – DJ 17.05.2019 – Processo nº 0001351-89.2017.5.06.0011) CERCEAMENTO DE DEFESA 596 – Oitiva de testemunha

CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento da oitiva de mais testemunhas requerida pela parte que, após finalizado o interrogatório de sua primeira testemunha, informa ao Juízo que não pretendia ouvir outras testemunhas, somente alegando possuir mais testemunhas para serem inquiridas após ter sido ouvida a primeira testemunha da parte contrária. (TRT 12ª R – 5ª Câmara – Rel. Maria de Lourdes Leiria – DJ 10.05.2019 – Processo nº 0000457-40.2017.5.12.0046) COISA JULGADA 595 – Caracterização

COISA JULGADA. A coisa julgada é instituto cuja função primeira é a de estabelecer a segurança jurídica, o que exige que as decisões judiciais sejam imutáveis e incontestáveis, colocando definitivamente um fim ao litígio, o que impossibilita qualquer novo julgamento sobre o mesmo assunto. No presente caso, não obstante o autor sustente a maior abrangência da causa de pedir, fundamentada no posterior reconhecimento da sua incapacidade permanente da doença já anteriormente indenizada, observo que ele pretende relativizar a coisa julgada material formada com a decisão proferida nos autos da ação trabalhista primeiramente ajuizada, o que, contudo, deve ser obstado. (TRT 12ª R – 5ª Câmara – Rel. Gisele Pereira Alexandrino – DJ 10.05.2019 – Processo nº 0000433-68.2018.5.12.0016) COMISSÕES 594 – Pagamento “por fora”

PAGAMENTO DE COMISSÕES E DE RSR EXTRAFOLHA INCONTROVERSO. ÔNUS DA PROVA AO ENCARGO DA RECLAMADA. Admitido o pagamento extrafolha das comissões e do RSR, à reclamada cabia o ônus de prova quanto ao fato extintivo do direito da autora. No caso concreto, os extratos

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ementário bancários confirmam os depósitos sem os valores atinentes ao RSR. Recurso provido. (TRT 18ª R – 2ª T – Rel. Geraldo Rodrigues do Nascimento – DJ 30.05.2019 – Processo nº 0011386-75.2017.5.18.0011) 593 – Venda cancelada

VENDAS CANCELADAS. COMISSÕES. DIFERENÇAS. Não prospera o recurso lastreado somente em divergência jurisprudencial, quando o único aresto apresentado e inservível ao dissenso (CLT, art.

896, “a”). Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST – 3ª T – Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan – DEJT 30.05.2019 – Processo nº ARR-21373-76.2014.5.04.0029) CONTRATO DE TRABALHO 592 – Período clandestino

RECURSO DA RECLAMADA. DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO. PERÍODO CLANDESTINO. NÃO COMPROVADO. Cabia ao autor o ônus de demonstrar que o vínculo de emprego iniciou em momento anterior ao registrado em sua CTPS, a teor do art. 373, I, do NCPC e 818 da CLT. Inexistindo qualquer elemento comprovando que o reclamante esteve à disposição da empresa, fazendo treinamento, antes da sua data de admissão, não há como se reconhecer a existência de vínculo de emprego em período anterior ao registrado na CTPS. Recurso patronal a que se dá provimento parcial. (TRT 6ª R – 1ª T – Rel. Sergio Torres Teixeira – DJ 17.05.2019 – Processo nº 0001851-76.2017.5.06.0102) 591 – Territorialidade

TRABALHO EM NAVIO DE CRUZEIRO DE BANDEIRA ESTRANGEIRA. PRÉ-CONTRATAÇÃO NO BRASIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA COSTA BRASILEIRA E EM ÁGUAS DE OUTROS PAÍSES. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Não caracterizadas as hipóteses que possibilitariam o afastamento da aplicação do princípio da territorialidade, de conformidade com o Código de Bustamante (arts. 198 e 274) e a Convenção das Nações Unidas Sobre o Direito do Mar (art. 91), aplica-se ao trabalhador que laborou em navio de cruzeiro de bandeira estrangeira na maior parte do tempo em águas internacionais e de outros países que não o Brasil a legislação do país da bandeira da embarcação. (TRT 12ª R – 1ª Câmara – Rel. Narbal Antônio de Mendonça Fileti – DJ 10.05.2019 – Processo nº 000052324.2016.5.12.0056) CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL 590 – Associação

CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. EMPREGADOS NÃO ASSOCIADOS AO SINDICATO. COBRANÇA INDEVIDA. Seguindo decisão do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser exigível a contribuição assistencial de não associados ao sindicato, indevidas as contribuições pretendidas pelo Sindicato autor. (TRT 4ª R – 7ª T – Rel. Emilio Papaleo Zin – DJ 31.05.2019 – Processo nº 002055841.2016.5.04.0019) CONTRIBUIÇÃO SINDICAL 589 – Fato gerador

DIREITO DO TRABALHO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO AO FATO GERADOR. COBRANÇA INDEVIDA. Conforme disposições dos arts. 578, 579 e 580, I, do antigo texto consolidado, incumbe ao sindicato autor provar a ocorrência do fato gerador da referida contribuição, ou seja, que a empresa manteve empregados no período pleiteado. Sem tal prova, indevida a contribuição sindical. Recurso ordinário a que se nega provimento. (TRT 2ª R – 17ª T – Rel. Carlos Roberto Husek – DJ 31.05.2019 – Processo nº 1000762-88.2018.5.02.0033) CORREÇÃO MONETÁRIA 588 – IPCA-E

CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE/TST Nº 479-60.2011.5.04.0231. ART. 39 DA LEI Nº 8.177/91. ART.

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879, § 7º, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.467/2017. 1. O C. TST, em sua composição plenária, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 479-60.2011.5.04.0231, declarou inconstitucional a expressão “equivalentes à TRD” contida no art. 39, “caput”, da Lei nº 8.177/91, à luz da “ratio decidendi” adotada pelo E. STF no julgamento da ADI 4357/DF. Em posterior julgamento de embargos declaratórios, o C. TST redefiniu os efeitos modulatórios da decisão para definir o dia 25.03.2015 (mesma data fixada pelo E. STF no julgamento da ADI 4425/DF) como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização. 2. Neste cenário, por disciplina judiciária, imposição de tratamento isonômico e absoluta coerência com as decisões da Corte Superior, impõe-se respeitar os efeitos modulatórios das referidas declarações de inconstitucionalidade, revelando-se apropriado aplicar o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para a correção dos créditos trabalhistas devidos até o dia 24.03.2015 e, após, a partir do dia 25.03.2015, o IPCA-E. 3. No que concerne à reforma introduzida pela Lei nº 13.467/2017, na esteira de decisões já proferidas pelo C. TST, conforme fundamentos da Exma. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi (ARR-156-55.2015.5.17.0004, 8ª Turma, DEJT 10/9/2018), não se pode desconsiderar que o § 7º do art. 879 da CLT não subsiste em seu conteúdo, na medida em que sua eficácia normativa encontra respaldo, pela fórmula remissiva adotada pelo legislador, justamente no dispositivo da legislação esparsa objeto de declaração parcial de inconstitucionalidade (art. 39 da Lei nº 8.177/91), de efeito vinculante. A expressa remissão legal, que conferia conteúdo ao § 7º do art. 879 da CLT (“conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991”), a dispositivo já declarado inconstitucional, implica sua ineficácia normativa. Incabível, portanto, a limitação temporal da incidência do IPCA à data de vigência da Lei nº 13.467/2017. 4. Recurso ordinário do Reclamante a que se dá provimento, no particular. (TRT 9ª R – 7ª T – Rel. Ubirajara Carlos Mendes – DEJT 14.05.2019 – Processo nº 16603-2013-003-09-00-6) ••• 587

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. IPCA-E. A recente decisão do STF julgou improcedente a Reclamação Constitucional nº 22.012, prevalecendo o entendimento já externado pelo C. TST, que modulou os efeitos para a aplicação da TR até 25/3/2015 e a adoção do IPCA-E a partir de 26/03/2015 como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas. À luz da modulação dos efeitos promovidos pelo C. TST e considerando que o contrato de trabalho do autor perdurou entre 25/7/2011 a 1/8/2017, impõe-se a reforma da sentença para determinar que seja aplicada a TR como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas reconhecidos no presente processo, relativos ao período contratual de 25/7/2011 a 25/3/2015, mantendo a aplicação do IPCA-E para os débitos trabalhistas referentes ao período contratual de 26/3/2015 a 1/8/2017. Recurso patronal parcialmente provido. (TRT 6ª R – 1ª T – Rel. Sergio Torres Teixeira – DJ 17.05.2019 – Processo nº 0001793-85.2017.5.06.0001) DANO MORAL 586 – Assalto

DANOS MORAIS. ASSALTO. A teor da Súmula n. 34 desta Corte é objetiva a responsabilidade civil da ECT pela reparação por danos morais e materiais sofridos pelos seus empregados em razão de assalto ocorrido nas dependências de agência que atue como correspondente bancário (banco postal). Incidência do art. 927, parágrafo único, do Código Civil”, razão pela qual comprovados o assalto e a presença do reclamante na agência, na oportunidade, exsurge o direito à indenização por danos morais, os quais decorem do próprio fato (in reipsa). (TRT 13ª R – 1ª T – Rel. Eduardo Sergio de Almeida – DJ 26.05.2019 – Processo nº 0001215-55.2017.5.13.0025) 585 – Atraso de salários

DANOS MORAIS. ATRASO SALARIAL. PAGAMENTO NO MÊS SUBSEQUENTE AO TRABALHADO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. Este Tribunal Regional uniformizou seu entendimento, por meio da Súmula 17, no sentido de que a retenção salarial ou seu atraso por mais de 90 (noventa) dias configura dano moral independentemente de prova. Nestes casos, presume-se a ocorrência de um estado permanente de apreensão do trabalhador, que, por óbvio, compromete toda a sua vida pela potencialidade de descumprimento de suas obrigações, sem falar no sustento próprio e da família.

Contudo, no caso em análise, o atraso no pagamento dos salários não ultrapassou 90 dias, já que a

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ementário Ré efetuava a respectiva quitação sempre no mês subsequente ao trabalhado, não se cogitando, pois, a indenização pretendida. (TRT 23ª R – 2ª T – Rel. Nicanor Favero Filho – DJ 29.05.2019 – Processo nº 0001142-58.2017.5.23.0008) ••• 584

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. Não comprovados os pagamentos tempestivos dos salários do trabalhador, tem aplicação a Súmula nº 104 deste Tribunal Regional, sendo devida a indenização por dano moral decorrente. (TRT 4ª R – 7ª T – Rel. Emilio Papaleo Zin – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0021540-68.2015.5.04.0026) 583 – Caracterização

DANO MORAL. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS E SEM PROVAS. REJEIÇÃO. Alega o reclamante que teria sofrido danos morais, resultantes do “prejuízo sofrido nos seus valores íntimos e pessoais”. Todavia, essa utilização de modelo genérico, sem maiores apontamentos do caso concreto, justifica a manutenção da sentença. A título exemplificativo, fala-se em “diversas as situações de constrangimento a que foi exposto, além das humilhações e constrangimentos sofridos durante o pacto laboral”, sem qualquer cotejo das provas produzidas. Não se infere dos autos justificativa idônea para o deferimento dos danos morais já que as vicissitudes da execução do contrato de trabalho, do que se observou nesse caso, não têm energia suficiente para ofender o trabalhador no que diz respeito ao seu estado de convivência humana. Eventual jornada extraordinária ou violações de ordem material invocadas são resolvidas por meio de eventual indenização do dano material causado. (TRT 9ª R – 4ª T – Rel. Célio Horst Waldraff – DEJT 14.05.2019 – Processo nº 43700-2015-009-09-00-1) ••• 582

DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. A responsabilidade civil, no direito brasileiro, encontra respaldo no art. 186 do CCB e impõe a obrigação de reparar o dano à pessoa que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem.

A obrigação de reparar o dano moral encontra-se prevista no art. 5º, X, da CR/88, sendo necessária a presença concomitante de três elementos: a ofensa a uma norma pré-existente ou erro de conduta; um dano (que, em caso moral, é in reipsa); e o nexo de causalidade entre um e outro. Ausentes quaisquer desses elementos, não há cogitar de direito à indenização. (TRT 3ª R – 1ª T – Rel. Conv. Angela C. Rogedo Ribeiro – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0010142-80.2016.5.03.0103) 581 – Configuração

DANO MORAL. DIREITO À REPARAÇÃO E DEVER DE INDENIZAR. A Constituição Federal assegura em seu art. 5º, inciso X, o direito à indenização em razão de violação à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas. A legislação infraconstitucional classifica como ato ilícito toda ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, que implique em violação a direito ou cause dano, ainda que exclusivamente moral, a outrem, obrigando o agente causador a repará-lo mediante indenização (CC, arts. 186 e 927). Conjugada a norma constitucional e a legislação ordinária referenciadas, temos o suporte jurídico que autoriza a reparação de eventuais danos morais causados pelo empregador, ou seus prepostos, aos trabalhadores. (TRT 10ª R – 1ª T – Rel. Dorival Borges de Souza Neto –DJ 29.05.2019 – Processo nº 0000405-91.2017.5.10.0016) 580 – Dispensa discriminatória

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVA. O direito potestativo do empregador, de resilir o contrato de trabalho de forma imotivada, não permite, evidentemente, nenhuma conduta que contrarie o princípio da não discriminação, consagrado na Constituição Federal (art. 3º, IV), cabendo reparação por danos morais. Entretanto, para configuração da responsabilidade civil, faz-se imprescindível a conjugação dos seguintes requisitos: o fato lesivo voluntário, decorrente da ação ou omissão, negligência ou imprudência do agente; o dano material ou moral experimentado pela vítima; e o nexo causal entre o dano sofrido e o comportamento do agente. No caso, o reclamante não logrou êxito em comprovar que a dispensa sem justa causa, na verdade, fora motivada por discriminação, em face da sua idade. Recurso obreiro desprovido. (TRT 18ª R – 2ª T – Rel. Geraldo Rodrigues do Nascimento – DJ 30.05.2019 – Processo nº 001049572.2017.5.18.0005)

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579 – Quantum indenizatório

DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. MAJORAÇÃO. INDEVIDA A indenização por dano moral deve ser fixada a partir de um juízo de equidade, de modo que o montante não seja excessivamente oneroso para o agressor, nem ínfimo a ponto de comprometer o caráter pedagógico e preventivo da indenização (CC, art. 944). observados tais parâmetros nos autos, há que se manter o quantum indenizatório por danos morais fixado na r. sentença. (TRT 16ª R – 1ª T – Rel. Marcia Andrea Farias da Silva – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0068400-06.2010.5.16.0015) 578 – Requisitos

DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. REQUISITOS NECESSÁRIOS. Para caracterização do dano moral, necessária a existência da prática de ato do empregador, suficiente para ferir a honra ou a imagem do empregado, com consequências prejudiciais a essa condição. Ausentes tais requisitos, não há como deferir indenização por dano extrapatrimonial. Recurso do reclamante desprovido.

(TRT 18ª R – 2ª T – Rel. Geraldo Rodrigues do Nascimento – DJ 30.05.2019 – Processo nº 001112649.2018.5.18.0015) DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO 577 – Base de cálculo

BASE DE CÁLCULO. 13º SALÁRIO. REMUNERAÇÃO DE DEZEMBRO DO ANO RESPECTIVO. ART. 1º, § 1° DA LEI Nº 4.090/62. A parcela relativa ao 13º salário é regulamentada pela Lei 4.090 de 13 de julho de 1962. Em seu art. 1º, § 1º está normatizado que a base de cálculo dessa verba é a remuneração devida no mês de dezembro do ano correspondente. Logo, impende a reforma do julgado para que seja retificada a base de cálculo do 13º salário, com a determinação de que se observada a remuneração devida ao reclamante no mês de dezembro para cálculo da parcela do respectivo ano.

Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido. (TRT 22ª R – 1ª T – Rel. Francisco Meton Marques de Lima – DJ 13.05.2019 – Processo nº 00001507-85.2016.5.22.0102) DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 576 – Cabimento

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INFRUTÍFERA A EXECUÇÃO CONTRA A RECLAMADA PRINCIPAL. PROSSEGUIMENTO EM FACE DOS SÓCIOS. Esgotados os meios executórios contra a reclamada principal, correto prosseguimento da execução em face do patrimônio dos seus sócios, na forma do art. 28 do CDC. Decisão mantida. (TRT 21ª R – 1ª T – Rel. Isaura Maria Barbalho Simonetti – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0143500-94.2012.5.21.0002) DESVIO DE FUNÇÃO 575 – Configuração

RECURSO DO RECLAMANTE. DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO COMPROVADO. O desvio de função caracteriza-se pelo desempenho de serviços não inerentes àquele para o qual foi contratado o empregado, em decorrência de uma modificação, pelo empregador, das funções originalmente contratadas, sem a correspondente paga.

Analisando o conjunto probatório, tenho que o autor não se desincumbiu a contento do ônus de provar que exerceu efetivamente atribuições por fora daquelas originalmente contratadas, incidindo as disposições do art. 456 da CLT. Recurso obreiro a que se nega provimento. (TRT 6ª R – 1ª T – Rel. Sergio Torres Teixeira – DJ 17.05.2019 – Processo nº 0001851-76.2017.5.06.0102) DOENÇA OCUPACIONAL 574 – Concausa

RECURSOS ORDINÁRIO E ADESIVO EMPRESARIAL E OBREIRO. MATÉRIA COMUM. DOENÇA OCUPACIONAL. CONCAUSA. DANOS MORAIS. Demonstrado que a patologia de que é acometido o reclamante teve como concausa as atribuições exercidas na empresa, a condenação da demandada na indenização por danos morais é medida que se impõe, devendo o respectivo valor da indenização

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ementário ser fixado conforme parâmetros de razoabilidade. Recursos improvidos, mantida a sentença quanto à configuração dos pressupostos para a reparação e quanto ao valor da condenação. (TRT 19ª R – 1ª T – Rel. João Leite – DJ 29.05.2019 – Processo nº 0000882-06.2017.5.19.0262) 573 – Nexo causal

RESPONSABILIDADE CIVIL. DOENÇA OCUPACIONAL. EXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL. Evidenciado pela perícia realizada e relatório médico, o nexo etiológico entre a enfermidade da reclamante e as atividades desempenhadas na ré, que atuaram como fator desencadeador da enfermidade, e verificada, ainda, a conduta culposa da empresa, deve esta indenizá-lo pelos danos morais que lhe foram infligidos. (TRT 16ª R – 1ª T – Rel. Marcia Andrea Farias da Silva – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0068400-06.2010.5.16.0015) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 572 – Prequestionamento

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO MODIFICATIVO. OMISSÕES INEXISTENTES. NÃO PROVIMENTO. Não logram êxitos embargos de declaração opostos com efeito modificativo e fins de sanar omissões, a título de prequestionamento, quando, em verdade, denotam a pretensão de rediscutir o mérito desenvolvido na decisão, a qual goza de clareza, não sendo verificada qualquer afronta aos dispositivos legais invocados. (TRT 20ª R – 2ª T – Rel. Maria das Graças Monteiro Melo – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0000390-18.2018.5.20.0014) 571 – Protelatórios

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTUITO MERAMENTE PROTELATÓRIO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. A procedência de embargos declaratórios tem como condição a existência de omissão, contradição ou obscuridade no julgado, ou, ainda, a existência de erro material. Inexistindo qualquer desses vícios, impõe-se o seu não provimento. A par disso, quando constatado que, em realidade, o anseio da embargante consiste apenas em elastecer indevidamente a duração do processo, faz-se cabível a incidência do posto no art. 769 da CLT c/c art. 1.026, § 2º, do CPC. (TRT 20ª R – 2ª T – Rel. Jorge Antonio Andrade Cardoso – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0000036335.2018.5.20.0014) 570 – Reexame da matéria

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REFORMA DO JULGADO. INVIABILIDADE. Hipótese em que a parte embargante pretende a reforma do julgado, utilizando-se de meio processual inadequado para este fim, razão pela qual não merecem provimento os embargos de declaração opostos. (TRT 4ª R – 7ª T – Rel. Emilio Papaleo Zin – DJ 31.05.2019 – Processo nº 002032797.2015.5.04.0811) EMPRESA PÚBLICA 569 – Estabilidade no emprego

EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA. MOTIVAÇÃO DO ATO DE DISPENSA. EXIGIBILIDADE: “Empregado Público da MGS – empresa integrante da Administração Pública Indireta do Estado de Minas Gerais. Dispensa. I – É obrigatória a motivação do ato de dispensa de empregado público da MGS, observado o devido procedimento administrativo. II – Incumbe à MGS o ônus de provar os motivos alegados para a dispensa, inclusive a extinção de posto de trabalho e a impossibilidade de recolocação profissional, sob pena de nulidade do ato administrativo” (Súmula 57 deste Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região). (TRT 3ª R – 1ª T – Rel. Conv. Angela C. Rogedo Ribeiro – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0010257-53.2016.5.03.0022) ••• 568

URBANA. EMPREGADO DISPENSADO SEM JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE. MOTIVAÇÃO. CRISE FINANCEIRA. Critério impessoal e genérico, com vistas ao interesse público.

Reintegração indevida. Recurso ordinário conhecido e provido. (TRT 21ª R – 2ª T – Rel. Eridson João Fernandes Medeiros – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0000403-57.2017.5.21.0003)

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EXECUÇÃO 567 – Coisa julgada

AGRAVO DE PETIÇÃO. EXECUÇÃO – INTANGIBILIDADE DA COISA JULGADA. A fase de execução não comporta discussão sobre matéria relativa à fase de cognição, sobre o acerto ou desacerto da decisão liquidanda, porquanto o art. 836 e o § 1º do art. 879, ambos da CLT, garantem a intangibilidade da res judicata. (TRT 17ª R – 3ª T – Rel. Sônia das Dores Dionísio Mendes – DEJT 31.05.2019 – Processo nº 0000661-91.2016.5.17.0010) 566 – Liquidação: coisa julgada

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. EXECUÇÃO. AGRAVO DE PETIÇÃO. DECISÃO DO PROCESSO COGNITIVO. FASE DE LIQUIDAÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA. O processo de execução tem por finalidade precípua a satisfação do direito do credor assegurado por um título judicial ou extrajudicial. Nesta fase é proibido modificar os parâmetros da decisão cognitiva e até mesmo discutir matéria pertinente à causa principal. Trata-se de vedação imposta pelo art. 879, §1º da CLT, que tem por finalidade obstar a violação do princípio da coisa julgada. No caso sob exame, considerando que os limites objetivos da coisa julgada NÃO foram observados pelo perito contábil, mister se faz a reforma do julgado, em observância ao princípio da segurança jurídica. VI – Agravo a que se dá provimento.

(TRT 6ª R – 1ª T – Rel. Sergio Torres Teixeira – DJ 17.05.2019 – Processo nº 0002102-93.2014.5.06.0201) 565 – Responsabilidade subsidiária

EXECUÇÃO. REDIRECIONAMENTO À RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL EM PROL DO HIPOSSUFICIENTE EXEQUENTE. PROCEDIMENTOS EXECUTÓRIOS EM CONSONÂNCIA COM O ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE. Diante da falta de bens da reclamada principal aptos a satisfazerem a execução, é oportuna e cabível a execução da responsável subsidiária com perfil de solvência, haja vista que esta pode, posteriormente, fazer valer o seu direito de regresso contra a devedora principal. (TRT 21ª R – 1ª T – Rel. Bento Herculano Duarte Neto – DJ 31.05.2019 – 0084200-71.2012.5.21.0013) FAZENDA PÚBLICA 564 – Prerrogativas

FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE. PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. Consoante Incidente de Uniformização de Jurisprudência de nº 0000186-84.2016.5.20.0000 que tratou da penhorabilidade dos bens da Fundação Hospitalar de Saúde e revendo posicionamento anterior, defere-se à Fundação Hospitalar de Saúde – FHS, o direito da mesma gozar das prerrogativas de Fazenda Pública. (TRT 20ª R – 1ª T – Rel. Rita de Cássia Pinheiro de Oliveira – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0000210-05.2018.5.20.0013) FÉRIAS 563 – Dobra

RECURSO ORDINÁRIO. FÉRIAS. FRUIÇÃO EM ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO EXTEMPORÂNEO. DOBRA DEVIDA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. É de se manter o Decidido, no aspecto, atentando-se tratarem-se as férias de um direito trabalhista indisponível, de caráter imperativo, que visa a resguardar a saúde e a segurança do trabalhador, bem como propiciar maior integração familiar e social (DELGADO, 2015), prelecionando o art. 145, da CLT, que o pagamento da remuneração das férias deverá ser efetuado em até 02 dias da respectiva fruição, a fim de garantir que o Empregado melhor desfrute desse período. Dessa forma, não efetuado o pagamento no prazo estipulado, e promovendo interpretação da norma em seu conjunto, incidirá a sanção prevista no art. 137, da CLT, qual seja, o pagamento em dobro da remuneração do período, nos termos da Súmula n. 450, do C. TST. Recurso Ordinário a que se nega provimento. (TRT 20ª R – 1ª T – Rel. Josenildo dos Santos Carvalho – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0000541-75.2018.5.20.0016) 562 – Ônus da prova

FÉRIAS. QUITAÇÃO EXTEMPORÂNEA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PREVISTO NO ART. 145 DA CLT. APLICAÇÃO DA SÚMULA 450 DO C. TST. DEFERIMENTO DE FORMA SIMPLES. Cabia ao

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ementário Reclamado a prova do pagamento da remuneração das férias da Reclamante no prazo previsto em lei, ônus do qual não se desincumbiu a contento. Faz jus a demandante, assim, ao pagamento na forma prevista na Súmula 450 do C. TST. Ressalte-se, entretanto, que frente ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, é devido apenas valor suficiente a atender à previsão da penalidade de pagamento em dobro, uma vez que já foram pagas as férias de forma simples. Provimento parcial do recurso para restringir a condenação ao pagamento das férias forma simples e reflexos. (TRT 20ª R – 1ª T – Rel. Rita de Cássia Pinheiro de Oliveira – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0000210-05.2018.5.20.0013) GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO 561 – Cabimento

RECURSO ORDINÁRIO. DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PREVISTA NO ART. 62 DA CLT. São dois os requisitos para que o exercente do cargo de gerência não tenha direito as horas extras, sendo eles: o exercício de cargo de gestão e a percepção de salário do cargo de confiança (incluindo a gratificação do cargo, se houver) superior a 40% do respectivo salário. Demonstrado que empregado ocupava posição hierarquicamente superior, estando enquadrado nos ditames do art. 62 da CLT, faz jus à percepção de salário do cargo de confiança (incluindo a gratificação do cargo, se houver) superior a 40% do respectivo salário. (TRT 1ª R – 3ª T – Rel. Carina Rodrigues Bicalho – DJ 15.05.2019 – Processo nº 0101023-40.2017.5.01.0551) 560 – Natureza jurídica

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO INCORPORADA OSTENTA TÍPICA NATUREZA SALARIAL. DIREITO AOS MESMOS REAJUSTES APLICÁVEIS AO SALÁRIO. SÚMULA Nº 26 DESTE EGRÉGIO TRT-22ª REGIÃO. Como se sabe, a jurisprudência vem se sedimentando no sentido de garantir a estabilidade financeira do trabalhador. Portanto, uma vez incorporada ao patrimônio jurídico e econômico-financeiro do trabalhador, a gratificação incorporada passa para a condição de vantagem pessoal e, em vez de verba de “mera natureza salarial”, passa a ostentar o status de rubrica de “natureza salarial típica”. Assim, com esse status, deve se submeter aos mesmos reajustes remuneratórios, qualquer que seja a previsão, aplicáveis aos salários da categoria. Diante desse contexto, considerando a típica natureza salarial da rubrica e ainda em nome do equilíbrio econômico-financeiro conferido à gratificação de função incorporada, afigura-se pertinente a pretensão da agravante quanto à incidência dos reajustes salariais ao valor da gratificação incorporada. Inteligência da Súmula nº 26 deste Egrégio TRT-22ª Região. (TRT 22ª R – 2ª T – Rel. Manoel Edilson Cardoso – DJ 14.05.2019 – Processo nº 00002582-11.2015.5.22.0001) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS 559 – Cabimento

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Na Justiça do Trabalho, os pressupostos para deferimento dos honorários advocatícios, previstos no art. 14 da Lei nº 5.584/70, são cumulativos, sendo necessário que o trabalhador esteja representado pelo sindicato da categoria profissional e, ainda, que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, recebendo maior salário, comprove situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Ausente a assistência sindical, desmerecido o benefício. Recurso de revista conhecido e provido”. (TST – 3ª T – Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan – DEJT 30.05.2019 – Processo nº ARR-21373-76.2014.5.04.0029) 558 – Reforma trabalhista

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS. AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.467/2017. São indevidos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho quando não satisfeito o requisito da assistência sindical, nos termos das Súmulas nº 219 e nº 329 do TST, cuja redação permanece aplicável às ações ajuizadas anteriormente à vigência do art. 791-A da CLT, inserido pela “Reforma Trabalhista” (Lei nº 13.467/2017), iniciada em 11/11/2017, nos termos do art. 6º da IN nº 41/2018 do TST. (TRT 16ª R – 1ª T – Rel. Marcia Andrea Farias da Silva – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0068400-06.2010.5.16.0015) •••

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INDEVIDA A CONDENAÇÃO DA PARTE PERDEDORA EM HONORÁRIOS PELA APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.467/17, QUANDO O PROCESSO TEVE INÍCIO EM DATA ANTERIOR À REFERIDA LEI. APLICAÇÃO DO ARTIGO 10 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE DECISÃO SURPRESA. Embora as normas processuais sejam aplicadas de imediato, há efetiva necessidade de preservar a segurança jurídica para as relações híbridas, que começaram sob a égide de uma lei e terminaram sobre outra, de texto completamente diverso. Aplicável o art. 10 do Código de Processo Civil. Não pode haver decisão surpresa, e esta, dos honorários sucumbenciais em processo anterior à Lei 13.467/17, efetivamente o é.

Assim, convém destacar que não se trata de questão meramente processual. Reforma-se para excluir da sentença tal condenação. (TRT 2ª R – 17ª T – Rel. Carlos Roberto Husek – DJ 31.05.2019 – Processo nº 1000022-87.2016.5.02.0264) HORAS EXTRAS 556 – Adicional noturno

SÚMULA 338/TST X OJ nº 233 da SDI-1/TST. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. Validados os horários contidos nos cartões de ponto que cobrem grande parte do contrato de trabalho, corroborado pela confissão da própria reclamante quanto ao tempo destinado para a troca de uniformes, deve-se excluir da condenação o deferimento das horas extras e reflexos com base na orientação da Súmula 338 do TST, aplicando-se, por analogia, a OJ nº. 233 da SDI-1 do TST. (TRT 10ª R – 1ª T – Rel. Dorival Borges de Souza Neto –DJ 29.05.2019 – Processo nº 0000405-91.2017.5.10.0016) 555 – Banco de horas

HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. O Eg. Regional evidencia a ausência de cumprimento dos requisitos legais para a validade do banco de horas. O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão. Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional. Diante de tal peculiaridade, o deslinde do apelo considerará, apenas, a realidade que o acórdão atacado revelar. Esta é a inteligência da Súmula nº 126 desta Corte. (TST – 3ª T – Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan – DEJT 30.05.2019 – Processo nº ARR-21373-76.2014.5.04.0029) 554 – Minutos que antecedem e sucedem a jornada

HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E/OU SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. Mesmo com previsão em norma coletiva para desconsideração de minutos que antecedem e sucedem a jornada, tem aplicação a disposição legal contida no art. 58, § 1º, da CLT, por se tratar de condição mais benéfica ao trabalhador. Aplicação da Súmula nº 449 do TST. Sentença mantida. (TRT 4ª R – 7ª T – Rel. Emilio Papaleo Zin – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0020612-42.2017.5.04.0384) 553 – Ônus da prova

HORAS EXTRAS.ÔNUS DA PROVA. Demonstrado que a reclamada possui mais de 10 (dez) funcionários, incide a inversão do onus probandi da jornada extraordinária em desfavor da ré (CLT, art.

74, § 2º e Súmula 338/TST a contrário sensu), do qual não se desonerou. (TRT 16ª R – 1ª T – Rel. Marcia Andrea Farias da Silva – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0068400-06.2010.5.16.0015) 552 – Turno ininterrupto de revezamento

HORAS EXTRAS. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. NORMA COLETIVA. Não cabe o pagamento de horas extras decorrentes de turnos ininterruptos de revezamento, se a empresa reclamada observava o disposto na norma coletiva, que deve prevalecer sobre os interesses individuais (art. 8º, parágrafo único, da CLT), em face de seu reconhecimento constitucional (art. 7º, XXVI, da CF) e em razão de seu relevante interesse social. (TRT 8ª R – 2ª T – Rel. Vicente José Malheiros da Fonseca – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0001984-61.2017.5.08.0103) HORAS IN ITINERE 551 – Norma coletiva: limitação

RECURSO DA RECLAMADA. DIFERENÇAS DE HORAS IN ITINERE. A sentença fixou como tempo diário em percurso 105 minutos, porém, como a norma coletiva estipulou o pagamento de duas

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ementário horas diárias a tal título, deferiu diferenças de horas in itinere ao fundamento de que como a reclamada não trouxe aos autos os controles de ponto diários, não havia como verificar se houve o correto pagamento da parcela. Ocorre que restou incontroverso desde a inicial que a reclamada pagava duas horas in itinere por dia, sendo que o pleito de diferenças se baseou na quantidade informada na inicial de seis horas em percurso e não duas. Recurso provido, no tópico, para excluir da condenação as diferenças de horas in itinere. (TRT 8ª R – 2ª T – Rel. Mary Anne Acatauassu Camelier Medrado – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0000807-29.2017.5.08.0114) JORNADA DE TRABALHO 550 – Trabalho externo

TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 17 TRT5. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA QUINTA REGIÃO APÓS JULGAMENTO DE INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. A Jurisprudência consolidada neste Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Região, por meio da Súmula nº 17, é no sentido de que compete ao empregador o ônus de provar o exercício de trabalho externo incompatível com a fixação de horário de trabalho e, caso demonstrado que o empregado desenvolve atividade externa incompatível com a fixação de horário, compete a ele o ônus de provar que o empregador, mesmo diante desta condição de trabalho, ainda assim, mantinha o controle da jornada trabalhada. Resolução Administrativa TRT5 nº 054, divulgada no Diário da Justiça nas edições de 15, 16 e 17 de setembro de 2015, Súmula TRT5 nº 17, conforme julgamento do processo nº 0000477-38.2015.5.05.0000 – IUJ. (TRT 5ª R – 5ª T – Rel. Jeferson Muricy – DJ 21.05.2019 – Processo nº 0000542-86.2010.5.05.0039) 549 – Turno ininterrupto de revezamento

“TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) Res. 139/2006- DJ 10, 11 e 13.10.2006) Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.” (Súmula n.º 423, TST). Recurso obreiro conhecido e desprovido. (TRT 18ª R – 2ª T – Rel. Geraldo Rodrigues do Nascimento – DJ 30.05.2019 – Processo nº 0010565-86.2017.5.18.0103) JUSTA CAUSA 548 – Caracterização

FORMA DE DISSOLUÇÃO CONTRATUAL. JUSTA CAUSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. A Corte regional assevera que a ausência de prova de que o autor tenha cometido ato de improbidade. O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão. Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional. Diante de tal peculiaridade, o deslinde do apelo considerará, apenas, a realidade que o acórdão atacado revelar. Esta é a inteligência da Súmula nº 126 desta Corte. (TST – 3ª T – Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan – DEJT 30.05.2019 – Processo nº ARR-21373-76.2014.5.04.0029) 547 – Desídia

RESCISÃO CONTRATUAL. JUSTA CAUSA. DESÍDIA. FALTAS INJUSTIFICADAS. CARACTERIZAÇÃO. A reiteração de faltas injustificadas configura desídia no desempenho da função e constitui justa causa para a rescisão do contrato de trabalho, nos termos do art. 482, alínea “e”, da CLT. (TRT 15ª R – 5ª T – Rel. Luiz Antonio Lazarim – DJ 30.05.2019 – Processo nº 001255209.2015.5.15.0008) 546 – Verbas rescisórias

DISPENSA POR JUSTA CAUSA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS PROPORCIONAIS DEVIDAS. A dispensa por justa causa do empregado não afasta o direito ao pagamento do 13º salário proporcional. Adoção, por disciplina judiciária, das Súmulas nº 93 e 139 deste Tribunal Regional. (TRT 4ª R – 7ª T – Rel. Emilio Papaleo Zin – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0020811-80.2017.5.04.0702)

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JUSTIÇA DO TRABALHO 545 – Competência: seguro de vida

RECURSO ORDINÁRIO. INDENIZAÇÃO DE SEGURO DE VIDA EM GRUPO DECORRENTE DA RELAÇÃO DE EMPREGO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Nos termos do art. 114, VI, da Constituição Federal, a competência para apreciar pleito de indenização securitária ajuizado pelo trabalhador em face da seguradora, com base em apólice de seguro de vida em grupo contratado pelo seu empregador, é da Justiça do Trabalho, mesmo que o empregador integre o polo passivo da lide. Recurso ordinário. (TRT 19ª R – 1ª T – Rel. João Leite – DJ 29.05.2019 – Processo nº 000103421.2018.5.19.0003) 544 – Competência: servidor público

SERVIDOR PÚBLICO. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA RESIDUAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Configurada a hipótese de instituição superveniente de regime jurídico-administrativo, a situação atrai a competência residual da Justiça do Trabalho para apreciar pretensão relativa a vantagens trabalhistas anteriores (OJ nº 138 da SBDI-I e Súmula nº 97 do STJ). Preliminar rejeitada. (TRT 22ª R – 1ª T – Rel. Arnaldo Boson Paes – DJ 13.05.2019 – Processo nº 0000073928.2017.5.22.0102) 543 – Conflito negativo de competência

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO E JUSTIÇA FEDERAL. AÇÃO PROPOSTA POR SINDICATO CONTRA A UNIÃO. REGISTRO SINDICAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 109, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Cuida-se de conflito negativo de competência instaurado entre o Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Belém – PA e o Juízo Federal da 5ª Vara da SJ/PA, nos autos de ação proposta pelo Sindicato dos Servidores Fazendários do Estado do Pará – SINDFEPA, contra a União. 2. A discussão envolve a obtenção de registro sindical, o qual fora indeferido administrativamente; não se trata de demanda inerente a relação de trabalho ou representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores. 3. Afastado o caráter trabalhista da demanda e a competência da Justiça do Trabalho, tal como desenhada no art.

114, inciso I, da CF, com redação dada pela EC nº 45/2004, deve ser declarada a competência da Justiça Federal, ex vi do art. 109, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil. Precedente no mesmo sentido: AgRg no CC 30953/AM, Rel. Min. Humberto Martins, Rel. p/Acórdão Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11.10.2006, DJ 4.12.2006. Conflito conhecido, para declarar competente o Juízo Federal da 5ª Vara da SJ/PA.” (STJ/CC 126.372/PA, Rel. Min. Humberto Martins, 1ª Seção, DJe 21/03/2013). (TRT 12ª R – 4ª Câmara – Rel. Marcos VinicioZanchetta – DJ 08.05.2019 – Processo nº 0000131-78.2018.5.12.0003) JUSTIÇA GRATUITA 542 – Custas processuais

JUSTIÇA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. Considerando o que prevê o item I da OJ nº 269 da SDI-1 do col. TST e o § 3º do art. 790 da CLT, e tendo em vista que consta nos autos cópia da carteira de trabalho do Autor, com registro de salário inferior a 40% do teto dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, bem como que não há no feito qualquer prova ou mesmo notícia de que o Acionante receba salário superior ao anotado, há que se concluir que logrou comprovar situação de insuficiência de recursos, sendo devida a concessão do benefício da justiça gratuita em seu favor, com a isenção do recolhimento das custas processuais, nos termos do caput do art.

790 da CLT. (TRT 23ª R – 1ª T – Rel. Tarcisio Regis Valente – DJ 31.05.2019 – Processo nº 000006878.2019.5.23.0046) 541 – Pessoa jurídica

RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. DESERÇÃO. Excepcionalmente, a gratuidade judiciária é concedida às pessoas jurídicas, desde que comprovem, de forma robusta, as alegadas dificuldades financeiras. Não sendo esta a hipótese, a deserção deve ser declarada. (TRT 13ª R – 1ª T – Rel. Eduardo Sergio de Almeida – DJ 26.05.2019 – Processo nº 0001480-23.2017.5.13.0004)

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ementário LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ 540 – Multa

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDENAÇÃO EM MULTA. Havendo a agravante exercido meramente a sua faculdade processual de recorrer, não há como ser condenada em multa por litigância de má-fé.

Agravo de petição conhecido e desprovido. (TRT 21ª R – 1ª T – Rel. Bento Herculano Duarte Neto – DJ 31.05.2019 – 0084200-71.2012.5.21.0013) MANDADO DE SEGURANÇA 539 – Perda de objeto

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO DE PETIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA ANTERIOR. IDENTIDADE DE MATÉRIAS. PERDA DO OBJETO. MULTA MANTIDA. A matéria tratada nos Embargos à Execução e Agravo de Petição que se busca destrancar, foi objeto de Mandado de Segurança, o qual obteve êxito, pelo que carece de interesse processual o recorrente, não cabendo a apreciação do Agravo de Petição e, diante dos diversos recursos apresentados que provocam tumulto processual, deve ser mantida a multa imputada pelo juízo de Primeiro Grau, não cabendo falar em nulidade da decisão agravada.Agravo de Instrumento em Agravo de Petição conhecido e, no mérito, desprovido (TRT 21ª R – 2ª T – Rel. Daniela Lustoza Marques de Souza Chaves – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0000846-62.2018.5.21.0006) 538 – Tutela de urgência

MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO QUE DEFERE TUTELA DE URGÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E INCORPORAÇÃO DA MÉDIA DAS COMISSÕES DE CARGO RECEBIDAS NOS ULTIMOS 10 ANOS. Cuida-se de mandado de segurança que impugna o deferimento de tutela provisória para restabelecimento e incorporação de gratificação de função de empregado que evidenciou nos autos da reclamação trabalhista o exercício por mais de 10 anos de função de confiança. O perigo de dano é inegável eis que a privação de significativo valor da remuneração inerente a gratificação de função que a trabalhadora percebeu por mais de 10 anos, pode comprometer o seu sustento e o de sua família. Presentes os requisitos previstos no art. 300 do CPC, inexiste ilegalidade ou o abuso de poder do ato reputado como coator e nem a violação a direito líquido e certo do impetrante. Segurança que se denega. (TRT 17ª R – Pleno – Rel. Marcello Maciel Manchilha – DEJT 31.05.2019 – Processo nº 0000592-21.2018.5.17.0000) NORMA COLETIVA 537 – Ação de cumprimento

AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE NORMA COLETIVA. IMPROCEDÊNCIA. Uma vez não evidenciado o descumprimento de cláusulas normativas, deve ser mantida a r. sentença de 1º Grau que julgou improcedente a ação de cumprimento. (TRT 8ª R – 2ª T – Rel. Vicente José Malheiros da Fonseca – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0001143-30.2017.5.08.0018) PENHORA 536 – Salário

AGRAVO DE PETIÇÃO PROVIDO PARCIALMENTE. É possível a penhora de parcela do salário para pagamento de crédito trabalhista, desde que observado o respeito a um mínimo que garanta a subsistência do devedor, nos parâmetros fixados pela Súmula nº 47 deste Regional. (TRT 5ª R – 5ª T – Rel. Norberto Frerichs – DJ 14.05.2019 – Processo nº 0081600-29.2000.5.05.0018) ••• 535

AGRAVO PETIÇÃO. PENHORA DE SALÁRIO. POSSIBILIDADE. A impenhorabilidade dos salários tem como escopo assegurar ao trabalhador os meios necessários para sua própria subsistência e a da sua família. Entretanto, a própria lei admite a penhora de salários para pagamento de prestação alimentícia. O crédito trabalhista reconhecido em decisão transitada em julgado também tem natureza alimentar, vez que, na verdade, corresponde aos salários que o empregador deixou de honrar na épo-

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ca própria. (TRT 5ª R – 4ª T – Rel. Conv. Ana Paola Santos Machado Diniz – DJ 08.05.2019 – Processo nº 0234200-98.2001.5.05.0018) 534 – Seguro garantia

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO. DEPÓSITO RECURSAL. SEGURO GARANTIA. DATA DE VALIDADE. ART. 835 E 848 DO CPC. DESERÇÃO NÃO CONSTATADA. O seguro garantia com prazo de validade não importa em deserção, ante a possibilidade de renovação. A exigência de acréscimo de 30% ao valor executado limita-se a hipótese de substituição da penhora e não ao depósito recursal. Rejeitada a preliminar arguida pelo recorrido. (TRT 2ª R – 17ª T – Rel. Carlos Roberto Husek – DJ 31.05.2019 – Processo nº 100181306.2016.5.02.0066) PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS 533 – Progressão salarial

DIFERENÇAS SALARIAIS POR PROGRESSÃO. INDEVIDAS. Não se nega que a presunção de veracidade no que tange ao incorreto enquadramento e ausência de progressão, por aplicação do art. 400 do CPC, admita o sopesamento com os demais elementos constantes dos autos. Ocorre que, ao analisar os demais elementos evidencia-se a implantação de PCCS no ano de 2009, bem como nítida progressão na carreira e evolução salarial, se comparado ao ano de 1999. Por isso, não destoa do conjunto probatório concluir que a reclamada observava as progressões, sendo certo que a reclamante não produziu qualquer prova que demonstrasse o exercício de funções outras que não aquelas anotadas em seus contracheques ou de que teria direito a outras vantagens. Recurso a que se nega provimento. (TRT 1ª R – 1ª T – Rel. Mário Sérgio M. Pinheiro – DJ 30.05.2019 – Processo nº 0101674-43.2017.5.01.0302) PRESCRIÇÃO 532 – Intercorrente

EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI Nº 13.467/2017. Inaplicabilidade imediata aos processos paralisados sob a égide da legislação anterior. Necessidade de prévia intimação para dar andamento ao feito. (TRT 2ª R – 12ª T – Rel. Jorge Eduardo Assad – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0021700-87.2005.5.02.0030) PROCESSO ELETRÔNICO 531 – Protocolo físico

PROCESSO ELETRÔNICO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROTOCOLO FÍSICO. INTEMPESTIVIDADE CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Tratando-se de processo já iniciado no meio eletrônico (como é o caso do presente), todas as petições que lhe dizem respeito devem ser encaminhadas pela via eletrônica do PJe, não se admitindo o emprego do protocolo físico ou de sistemas como o Sisdoc. Incumbe à parte, em seu próprio interesse, e sob pena de não conhecimento da medida recursal, observar estritamente todos os pressupostos de admissibilidade, devendo atentar, com maior razão, para a necessidade de adequada utilização do sistema PJe quando se tratar de processo em trâmite na plataforma eletrônica. Inócuo, portanto, o requerimento pelo qual pleiteia o reclamado Estado de São Paulo que seus embargos, tardiamente juntados ao acervo eletrônico, sejam conhecidos por este E. Regional, ante a alegada tempestividade do protocolo físico da petição. Inteligência dos arts. 1º, 4º e 7º da Resolução nº 136/2014 do CSJT, ainda em vigor quando da apresentação dos embargos declaratórios. Precedentes do C. TST. Embargos de declaração não conhecidos, por intempestivos. (TRT 2ª R – 9ª T – Rel. Jane Granzoto Torres da Silva – DJ 31.05.2019 – Processo nº 100014709.2015.5.02.0614) PROFESSOR 530 – Diferenças salariais

DIFERENÇAS SALARIAIS POR CARGA HORÁRIA. Comprovado nos autos que a reclamada não quitava corretamente as horas-aula ministradas, quanto à carga horária, são devidas as diferenças

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ementário postuladas. Recurso provido. (TRT 3ª R – 1ª T – Rel. Conv. Angela C. Rogedo Ribeiro – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0010169-30.2017.5.03.0135) RECURSO DE REVISTA 529 – Repetitivo

RECURSO DA DEMANDADA: INCIDENTE DE RECURSO DE REVISTA REPETITIVO. SUSPENSÃO PARCIAL. I – O CPC de 2015 adotou a teoria dos capítulos da sentença, conforme se verifica da redação do art. 523, que trata de cumprimento de decisão sobre parcela incontroversa, art. 356, que admite o julgamento antecipado parcial do mérito, entre outros dispositivos. II – No Processo do Trabalho, temos, em regra, uma cumulação objetiva de pedidos e cabe ao Juiz pronunciar-se sobre cada um desses, de modo que a parte dispositiva da sentença conterá um capítulo para cada um dos pedidos formulados. III – É clara a intenção do legislador em prestigiar a razoável duração do processo, buscando conferir maior celeridade às ações judiciais, permitindo ao credor o prosseguimento do feito e a satisfação de seu crédito, ainda que de forma parcial por não se encontrarem todas as questões deduzidas em juízo maduras para julgamento. III – O Enunciado 205 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, prevê a possibilidade de suspensão parcial do processo, em incidente de resolução de demandas repetitivas, permitindo o prosseguimento do feito em relação aos pedidos não abrangidos pela tese a ser firmada. IV – Diante da possibilidade de o julgamento enfrentar a questão jurídica em exame no Incidente de Recurso de Revista Repetitivo, bem como considerando que o processo trata de cumulação objetiva e que o CPC permite o fracionamento da decisão em capítulos, determino a suspensão do processo apenas quanto ao tema específico tratado nos autos do Recurso de Revista em apreciação no TST. (TRT 13ª R – 1ª T – Rel. Eduardo Sergio de Almeida – DJ 26.05.2019 – Processo nº 0000814-07.2018.5.13.0030) RECURSO ORDINÁRIO 528 – Alçada

VALOR DA CAUSA INFERIOR AO DOBRO DO SALÁRIO MINIMO. ALÇADA EXCLUSIVA DA VARA DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. Verificando-se que o valor atribuído à causa é inferior ao dobro do mínimo legal e, também, não versando o recurso ordinário sobre matéria constitucional, impõe-se o seu não conhecimento, por força do que dispõe o art. 2º, §§ 3º e 4º da Lei nº 5.584/70, tratando-se, na espécie, de feito de alçada exclusiva da primeira instância. Recurso não conhecido. (TRT 23ª R – 2ª T – Rel. João Carlos Ribeiro de Souza – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0001182-93.2018.5.23.0076) RESCISÃO CONTRATUAL 527 – Pedido de demissão: reversão

RECURSO ORDINÁRIO. PRETENSÃO DE REVERSÃO DO PEDIDO DEMISSÃO EM RESCISÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE PROVA DO ALEGADO VÍCIO DE CONSENTIMENTO. REJEIÇÃO. A reversão de pedido de demissão em rescisão indireta ou em dispensa sem justa causa requer prova de vício de consentimento. Incontroversa a iniciativa do trabalhador e ausente demonstração de erro, dolo, coação ou qualquer outro vício capaz de invalidar o ato, improcede a pretensão. Recurso da reclamante a que se nega provimento, no particular. (TRT 9ª R – 7ª T – Rel. Benedito Xavier da Silva – DEJT 07.05.2019 – Processo nº 10286-2015-019-09-00-1) 526 – Pedido de demissão: validade

RESCISÃO CONTRATUAL. INICIATIVA. PEDIDO DE DEMISSÃO. VALIDADE.É valido o pedido de demissão do trabalhador quando não evidenciada a fraude ou vício de consentimento, capaz de invalidar o ato. (TRT 15ª R – 5ª T – Rel. Luiz Antonio Lazarim – DJ 30.05.2019 – Processo nº 0010175-47.2018.5.15.0077) 525 – Verbas rescisórias: ônus da prova

RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. ÔNUS DA PROVA. O encargo de demonstrar a correta quitação das verbas rescisórias, mediante recibo ou compro-

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vante de depósito, é do empregador. o recibo do TRCT, assinado pelo empregador, somente pode ser aceito para tal finalidade quando plenamente válido, o que não ocorre no caso de documento incompleto, não preenchido em todos os seus campos, a exemplo do local para data de assinatura, e data de realização do pagamento. Não tendo se desincumbido de seu ônus probatório, é procedente o pleito de condenação no pagamento das verbas rescisórias consignadas no TRCT. Recurso parcialmente provido. (TRT 19ª R – 1ª T – Rel. João Leite – DJ 29.05.2019 – Processo nº 000090377.2017.5.19.0004) RESCISÃO INDIRETA 524 – FGTS

RESCISÃO INDIRETA. IRREGULARIDADE DOS DEPÓSITOS DE FGTS. NÃO OCORRÊNCIA. Irregularidade no recolhimento do FGTS, durante o contrato de trabalho, não é considerado falta grave apta a ensejar a rescisão indireta. Como o empregado, via de regra, só movimenta a conta vinculada quando da extinção do pacto laboral, a falta não tem a necessária gravidade nem torna insuportável a continuidade da relação de emprego.Mantém-se. (TRT 15ª R – 1ª T – Rel. Olga Ainda Joaquim Gomieri – DJ 02.05.2019 – Processo nº 0010014-58.2016.5.15.0125) 523 – Multa art. 477, § 8º, da CLT

RESCISÃO INDIRETA. MULTA DO ART. 477 DA CLT. DEVIDA. O § 8º do art. 477 da CLT aduz que a inobservância do prazo fixado no § 6º acarreta a incidência de multa, a favor do empregado, no valor equivalente ao seu salário, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. No presente feito, embora a controvérsia sobre a modalidade de rescisão contratual haja sido solucionada em juízo, que decidiu pela rescisão indireta, é devida a multa em epígrafe, pois seu fato gerador é a não observância do prazo para o pagamento das verbas rescisórias, sendo indevida apenas na hipótese do empregado ter dado causa à mora, o que não ocorreu in casu. (TRT 23ª R – 1ª T – Rel. Tarcisio Regis Valente – DJ 31.05.2019 – Processo nº 0000177-40.2018.5.23.0107) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 522 – Culpa in vigilando

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos termos do inciso IV, da Súmula 331 do colendo TST, possui a tomadora de serviços responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das obrigações contraídas pela empresa contratada, visto que esta responsabilidade exsurge da sua culpa, nas formas in eligendo e in vigilando, posto que a tomadora deixou de analisar a capacidade econômica da prestadora e de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada.

(TRT 17ª R – 3ª T – Rel. Sônia das Dores Dionísio Mendes – DEJT 31.05.2019 – Processo nº 000082230.2018.5.17.0011) SALÁRIO 521 – Pagamento “por fora”

RECURSO ORDINÁRIO. SALÁRIO “POR FORA”. Em matéria de ônus da prova, dispõe o art. 818 da CLT que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, enquanto o inciso II do art. 373 do CPC afirma que o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora. No caso em tela, o autor não logrou comprovar o pagamento de valores fora do contracheque, não se desincumbindo do ônus que lhe cabia. Recurso ordinário a que se nega provimento. (TRT 1ª R – 1ª T – Rel. Mario Sergio M. Pinheiro – DJ 30.05.2019 – Processo nº 10207111.2017.5.01.0203) 520 – Redução

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA. 1. REDUÇÃO SALARIALNÃO VERIFICADA. No caso dos autos verifica-se que, muito embora o valor nominal do salário base da autora tenha sido de fato reduzido,a remuneração da obreira foi majorada, pois passou a ser composta de salário mensal somado ao valor da progressão horizontal, com nítido caráter salarial. Por não verificada a redução em

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ementário sua remuneração, indevidas as diferenças salariais pleiteadas. (TRT 1ª R – 1ª T – Rel. Mário Sérgio M. Pinheiro – DJ 30.05.2019 – Processo nº 0101674-43.2017.5.01.0302) 519 – Salário substituição

SALÁRIO-SUBSTITUIÇÃO. Nos termos da Súmula 159 do TST, “Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído”. No caso, restou comprovado que o Autor substituiu os chefes de seção em suas férias, motivo pelo qual correta a r. sentença ao deferir ao Reclamante o percebimento do mesmo salário dos substituídos. (TRT 10ª R – 3ª T – Rel. José Leone Cordeiro Leite – DJ 17.05.2019 – Processo nº 0000308-53.2015.5.10.0019) SALÁRIO PROFISSIONAL 518 – Engenheiro

RECURSOS ORDINÁRIOS. LEI Nº 4.950-A/1966 APLICADA AO CASO. SALÁRIO BASE. 6 (SEIS) SALÁRIOS MÍNIMOS. A adoção de múltiplos do salário mínimo para estipulação da remuneração profissional de engenheiros não viola o art. 7º, IV, da Constituição Federal, nem tampouco contraria a Súmula Vinculante nº 4 do STF, considerando que a Lei nº 4.950-A/66 não prevê reajustamento automático. (TRT 22ª R – 2ª T – Rel. Manoel Edilson Cardoso – DJ 14.05.2019 – Processo nº 0000087886.2017.5.22.0002) SINDICATO 517 – Enquadramento: grupo econômico

RECURSO DOS RÉUS. GRUPO ECONÔMICO. EMPREGADOR ÚNICO. ENQUADRAMENTO SINDICAL. Como se trata de um único empregador (o grupo econômico), o enquadramento sindical deve ser realizado conforme a atividade econômica principal realizada. No caso dos autos, como a autora desempenhava atividades tipicamente financeira, o enquadramento na categoria profissional dos financiários é medida que se impõe. (TRT 13ª R – 1ª T – Rel. Eduardo Sergio de Almeida – DJ 28.05.2019 – Processo nº 0000418-02.2018.5.13.0007) TERCEIRIZAÇÃO 516 – Contrato de franquia

RECURSO DAS DEMAIS RECLAMADAS. CONTRATO DE FRANQUIA. DESVIRTUAMENTO CONTRATUAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE POR VERBAS TRABALHISTAS. O contrato de franquia não gera o reconhecimento de terceirização, não acarretando, consequentemente, a responsabilização do franqueador, salvo se houver demonstração de desvirtuamento ou de relação jurídica oculta no pacto firmado. Ausente a comprovação de que as reclamadas agiam como tomadoras de serviços, nos moldes da Súmula n. 331 do C. TST, e tratando-se de relação exclusivamente empresarial, nos termos do art. 2º da Lei n. 8.955/1994, não há que se falar em responsabilidade solidária e/ou subsidiária. (TRT 13ª R – 1ª T – Rel. Eduardo Sergio de Almeida – DJ 26.05.2019 – Processo nº 0001480-23.2017.5.13.0004) VÍNCULO DE EMPREGO 515 – Requisitos

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. VÍNCULO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. Em nenhum momento nos autos ficou provado que a recorrente recebesse ordens ou qualquer tipo de orientação da recorrida, o que confirma a tese da inexistência do vínculo laboral entre as partes, pois não ficou provada a subordinação entre a autora e a Ré. Também não restou provada a onerosidade contratual, vez que a autora não apresentou recibo, depósito bancário ou qualquer outra prova que comprovasse a existência de tal requisito. Sentença mantida. (TRT 19ª R –1ª T – Rel. João Leite – DJ 29.05.2019 – Processo nº 0002508-81.2017.5.19.0061)

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Conceito Jurídico

ÍNDICE ACUMULADO AÇÃO – Capacidade de ser parte, 514 – Denunciação da lide, 618 AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Ação individual: execução, 121 AÇÃO COLETIVA – Litispendência: ação individual, 617 AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO DE PAGAMENTO – Cabimento, 380 – Finalidade, 237 AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE – Cabimento, 236 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Suspensão do feito, 120 AÇÃO RESCISÓRIA – Decadência, 379 ACIDENTE DE TRABALHO – Culpa exclusiva da vítima, 119 – Dano material, 616 – Dano moral, 118 – Eletrocussão com morte, 378 – Morte do trabalhador, 513 – Nexo causal, 235 – Piloto: aplicação do Código Brasileiro de Aeronáutica, 117 – Responsabilidade objetiva, 116 ACORDO – Ausência de lide, 512 ACORDO EXTRAJUDICIAL – Homologação, 234, 233, 115 ACÚMULO DE FUNÇÃO – Cabimento, 377 – Caracterização, 615, 511, 510, 376, 114 – Condição pessoal do trabalhador, 232, 113 – Diferença salarial, 231 – Plus salarial, 112 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – Base de cálculo, 614, 509, 375, 230, 229, 228, 111 – Calor, 227

Trabalhista, Sindical & Previdenciário

– Coletor de lixo, 374 – Cumulação, 508 – Direito, 613, 226, 110 – Exposição ao calor, 507, 225 – Laudo pericial, 612, 224 – Laudo pericial: valoração, 611, 223 – Limpeza de banheiros, 506, 505, 373, 222 – Perícia, 504 – Produtos de limpeza, 372 – Umidade, 503 – Uso de EPI’s, 610 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – Abastecimento de aeronaves, 502 – Agente em presídio, 371 – Base de cálculo, 609, 221 – Cabimento, 501 – Energia elétrica, 608, 500, 370, 369 – Explosão, 368 – Inflamáveis, 499, 109 – Instalações elétricas, 108 – Laudo pericial, 607, 367 – riscos e perigos, 498 – Uso de motocicleta, 497, 366 ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA – Base de cálculo, 365 ADICIONAL NOTURNO – Cabimento, 496 – Hora reduzida, 364 – Jornada mista, 363 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – Recurso: remessa necessária, 107 AGRAVO DE INSTRUMENTO – Cabimento, 606, 362 – Decisão interlocutória, 605 AGRAVO DE PETIÇÃO – Cabimento, 604, 495, 361 – Coisa julgada, 360, 359, 106 – Delimitação, 494 – Efeito suspensivo, 493 – Formação, 492 – Garantia do juízo, 603 AJUDA DE CUSTO – Natureza jurídica, 602

APOSENTADORIA – Extinção do vínculo, 491 ASSÉDIO MORAL – Configuração, 490, 358, 105 AUDIÊNCIA – Ausência: reforma trabalhista, 357 – Carta de preposição, 601 – Confissão ficta, 600, 489 – Instrução: ausência, 220, 219 AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO – Cabimento, 356 – Natureza jurídica, 599, 488, 218 – Participação do empregado no custeio, 355 AUXÍLIO-DOENÇA – Alta previdenciária, 487, 104 – Curso do aviso prévio, 354 – Limbo jurídico previdenciário, 353 AVISO PRÉVIO – Indenizado, 352 BANCÁRIO – Cargo de confiança, 598, 486, 351, 350, 217 – Divisor, 216 – Terceirização, 597 BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – Afastamento primeiros 15 dias, 215 CÁLCULOS – Liquidação, 214, 213 – Remuneração, 212 CERCEAMENTO DE DEFESA – Confissão ficta, 485 – Contraditório e ampla defesa, 349 – Oitiva de testemunha, 596, 211 – Perícia, 484, 348 – Produção de prova, 103 CESTA BÁSICA – Ônus da prova, 347 COISA JULGADA – Caracterização, 595 COMISSÕES – Misto, 483

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índice acumulado – Pagamento “por fora”, 594 – Venda cancelada, 593 – Venda parcelada, 210 CONTESTAÇÃO – Intempestiva, 102 CONTRATO DE APRENDIZAGEM – Base de cálculo: motorista, 346 CONTRATO DE TRABAHO – Período clandestino, 592 – Reforma trabalhista, 345 – Territorialidade, 591 – Trabalho por produção, 101 – Treinamento, 209 – Unicidade, 482, 100 CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL – Ação de exibição de documentos, 481 – Associação, 590 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – Fator gerador, 208, 207 – Quota empregado, 99 CONTRIBUIÇÃO SINDICAL – Desconto compulsório: reforma, 480, 98 – Desconto: autorização prévia, 97 – Fato gerador, 589 – Obrigatória, 479 CORREÇÃO MONETÁRIA – Incidência, 96 – Índice de atualização monetária, 478, 95, 94 – IPCA-E, 588, 587, 477, 344, 343, 342, 206, 93 – Termo inicial, 92 DANO MORAL – Acesso a banheiros, 341, 205, 91 – Assalto, 586 – Assédio moral, 204 – Atraso de salários, 585, 584, 340, 90 – Banho coletivo, 89 – Caracterização, 583, 582, 339, 338, 203 – Configuração, 581

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– Dispensa discriminatória, 580 – In re ipsa, 202 – Jornada excessiva, 337 – Quantum indenizatório, 579, 336 – Requisitos, 578, 88 – Transporte de valores, 476 – Verbas rescisórias: pagamento, 201, 200, 87 DANO MORAL E COLETIVO – Cabimento, 475 DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – Base de cálculo, 577 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – Cabimento, 576 – Ex-sócio: limitação da condenação, 474 – Momento processual, 335 – Sócio: limitação da condenação, 473 – Teoria menor, 472 DESVIO DE FUNÇÃO – Configuração, 575 DISSÍDIO COLETIVO – Acordo, 471 – Comum acordo, 199 – Desistência, 470 – Interesse de agir, 198 DOENÇA OCUPACIONAL – Concausa, 574, 334 – Dano moral, 469, 86 – Danos morais e materiais, 197 – Indenização: quantum, 333 – Nexo causal, 573, 468, 196 – Pensão, 332 – Prova pericial, 85

DUMPING SOCIAL – Caracterização, 84 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Cabimento, 467, 195, 194, 83, 82 – Desvio de finalidade, 81 – Erro material, 80 – Esclarecimentos, 79 – Multa, 331, 193, 78 – Omissão, 466, 77 – Prequestionamento, 572 – Protelatórios, 571, 465

ano III - nº 29 - maio de 2019

– Reexame da matéria, 570, 192, 191, 76 EMPREGADA DOMÉSTICA – FGTS: anterior à LC 150/15, 330 – Frequência semanal, 190 – Horas extras, 329 – Vínculo empregatício, 328, 327 EMPRESA PÚBLICA – Estabilidade no emprego, 569, 568 EQUIPARAÇÃO SALARIAL – Atividades, 189 – Ônus da prova, 326 – Requisitos, 188 EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – Decisão: natureza, 464 EXECUÇÃO – Carta de fiança bancária, 75 – Coisa julgada, 567 – Liquidação: coisa julgada, 566 – Responsabilidade subsidiária, 565 – Responsabilidade subsidiária: benefício de ordem, 463 FAZENDA PÚBLICA – prerrogativas, 564 FÉRIAS – Abono pecuniário: opção, 325 – Dobra, 563, 462, 461 – Ônus da prova, 562 – Pagamento, 324 – Trabalho durante férias, 323 FGTS – Prescrição, 460 GESTANTE – Estabilidade provisória, 322 – Licença maternidade: adoção, 321 GRATIFICAÇÃO – Integração, 187 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – Cabimento, 561 – Incorporação ao salário, 320 – Natureza jurídica, 560

Conceito Jurídico Trabalhista, Sindical & Previdenciário

GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO – Reflexo, 186 GRUPO ECONÔMICO – Caracterização, 319, 318 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Base de cálculo, 74 – Beneficiário da justiça gratuita, 459, 317, 185, 184 – Cabimento, 559, 316, 315, 314, 183 – Perdas e danos, 182, 73 – Reforma trabalhista, 558, 557, 458, 457, 313, 181, 72, 71 – Sindicato, 312 – Sucumbência, 70 – Sucumbência: reforma trabalhista, 456 HONORÁRIOS PERICIAIS – Justiça gratuita, 311 – Reforma trabalhista, 180 – Valor arbitrado, 179 HORAS EXTRAS – Adicional noturno, 556 – Banco de horas, 555, 455, 310 – Base de cálculo, 309 – Base de cálculo: gratificação, 308 – Cargo de confiança, 178, 69 – Cartões de ponto, 454, 307 – Compensação, 177 – Compensação semanal, 453 – Divisor, 176 – Feriados, 306 – Minutos que antecedem e sucedem a jornada, 554, 305 – Ônus da prova, 553, 452, 304, 68 – Pré-contratação, 451 – Prova, 450, 175 – Reflexos: repouso semanal remunerado, 303 – Trabalho externo, 302, 67 – Turno ininterrupto de revezamento, 552 HORAS IN ITINERE – Integração à jornada, 449 – Norma coletiva: limitação, 551, 448, 301, 174 IMPOSTO DE RENDA – Juros de mora, 66

INTIMAÇÃO – Nulidade, 65 JORNADA DE TRABALHO – Acordo de compensação semanal, 64 – Cargo de confiança, 447, 63 – Compensação semanal, 173 – Intervalo intrajornada: concessão parcial, 300, 299 – Intervalo intrajornada: natureza jurídica, 446 – Intervalo intrajornada: pré-assinalação, 298 – Intervalo intrajornada: supressão, 445, 444, 443, 62 – Intervalo telefonista, 61 – Ônus da prova, 442, 297 – Tempo à disposição, 60 – Trabalho domingos e feriados, 441 – Trabalho externo, 550, 296, 295 – Turno ininterrupto de revezamento, 549, 294 – Turnos ininterruptos de revezamento: superior a 8 horas, 172 JUSTA CAUSA – Abandono de emprego, 293, 171 – Caracterização, 548, 440, 439, 170, 169 – Dano moral, 59 – Desídia, 547, 168 – Improbidade, 167, 58 – Indisciplina, 438 – Ônus da prova, 292, 291, 166, 165, 57, 56 – Reversão, 290, 289, 55 – Verbas rescisórias, 546 JUSTIÇA DO TRABALHO – Cabimento, 437 – Competência material, 436, 54 – Competência: administração pública, 53 – Competência: agente comunitário de saúde, 435, 288, 52 – Competência: ambiente do trabalho, 434, 51 – Competência: contribuição previdenciária, 164 – Competência: empregado público, 287 – Competência: fase pré-contratual, 433 – Competência: natureza civil, 286

– Competência: previdência privada, 50 – Competência: regime estatutário, 432 – Competência: seguro de vida, 545 – Competência: servidor público, 544 – Conflito negativo de competência, 543 JUSTIÇA GRATUITA – Ausência à audiência, 431 – Condenação ao pagamento de custas, 285 – Custas processuais, 542 – Declaração de pobreza, 163 – Honorários sucumbenciais: reforma, 49 – Pessoa jurídica, 541, 430, 162 – Recuperação judicial, 48 – Requerimento, 284 LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – Condenação solidária advogado, 283 – Configuração, 161, 47 – Multa, 540, 429 LITISCONSÓRCIO – Efeitos da revelia, 282 MANDADO DE SEGURANÇA – Cabimento, 428 – Direito líquido e certo, 427 – Perda de objeto, 539 – Tutela de urgência, 538 MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO – Astreintes, 426 – Legitimidade ativa, 425 – Normas regulamentares, 424 MOTORISTA – Adicional de periculosidade, 281 – Horas extras, 280 – Intervalo intrajornada: supressão, 46 – Remuneração variável, 423 MULTA – Art. 467 da CLT, 279, 45 – Art. 477, § 7º da CLT, 278, 277, 276, 275, 44 – Art. 477, § 8º da CLT, 274, 273, 160

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índice acumulado – Art. 477, § 8º da CLT: fato gerador, 159 – Art. 523, § 1º do CPC (antigo art. 475-J do CPC), 158 MUNICÍPIO – Responsabilidade subsidiária, 157 NORMA COLETIVA – Ação de cumprimento, 537 – Aplicabilidade, 422 – Limitação temporal, 421 PEJOTIZAÇÃO – Requisitos, 156 PENHORA – Avaliação, 420 – Conta salário, 272 – Salário, 536, 535, 419 – Seguro garantia, 534 PERÍCIA – Laudo de demanda previdenciária, 418 PETIÇÃO INICIAL – Inépcia, 417 PLANO DE APOSENTADORIA – Quitação, 155 PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS – Progressão salarial, 533, 43 – Promoção por antiguidade, 42 – Promoção por merecimento, 416 PLANO DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA – Consentimento, 271, 270 – Quitação, 41, 40 PLANO DE SAÚDE – Extinção do contrato de trabalho, 415 PRÊMIO – Habitualidade, 269 – Natureza jurídica, 39, 38 PRESCRIÇÃO – Bienal, 268 – Intercorrente, 532 – Interrupção: protesto, 267

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– Mudança de regime, 414 – Parcial, 266, 154 PRESTAÇÃO JURISPRUDENCIAL – Configuração, 153 PREVIDÊNCIA PRIVADA – Contribuição, 37 PROCESSO – Conexão, 413 PROCESSO ELETRÔNICO – Protocolo físico, 531 PRODUTIVIDADE – Integração ao salário, 152 PROFESSOR – Carga horária: redução, 151 – Diferenças salariais, 530, 150 – Enquadramento, 412, 265 – Gratificação de regência de classe, 264 PROVA – Livre convencimento motivado, 411 – Pericial, 410 – Produção antecipada, 409, 36 QUEBRA DE CAIXA – Cumulação, 35 – Natureza jurídica, 263 RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Aplicação multas dos arts. 467 e 477 da CLT, 408 – Habilitação: caráter alimentar, 34 RECURSO – Depósito recursal, 262, 149 – Depósito recursal: código de barras, 407 – Depósito recursal: reforma trabalhista, 33 – Deserção, 406 – Dialeticidade, 261, 148 – Interesse recursal, 32 – Juntada de documento, 31 – Prequestionamento, 260 – Seguro garantia judicial, 259 RECURSO DE REVISTA – Análise de fatos e provas, 405, 30

ano III - nº 29 - maio de 2019

– Prequestionamento, 29 – Repercussão geral, 28 – Repetitivo, 529 – Rito sumaríssimo, 258 – Trecho da decisão recorrida, 404 RECURSO ORDINÁRIO – Alçada, 528, 403, 402, 401 – Impugnação específica, 400 – Juízo de alçada, 27 REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO – Dedução verbas rescisórias, 147 – Dispensa discriminatória: neoplasia maligna, 26 – Fato impeditivo, 257 – Tutela provisória de urgência, 146 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – Base de cálculo, 145, 144 REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR – Fixação de limite: lei municipal, 399 RESCISÃO CONTRATUAL – CTPS: data de saída, 256 – Data-base: indenização, 25 – Eficácia laboratória, 143 – Pedido de demissão: reversão, 527 – Pedido de demissão: validade, 526 – Verbas rescisórias: apuração, 24 – Verbas rescisórias: ônus da prova, 525 – Verbas rescisórias: pagamento, 255, 254 RESCISÃO INDIRETA – Atraso de salário, 398, 142 – Cabimento, 141, 23 – Falta grave: prova, 140, 139 – FGTS, 524, 138, 137 – Mandado de segurança, 136 – Multa do art. 477, § 8º, da CLT, 523, 397, 135 – Ônus da prova, 22 – Pedido de demissão, 134 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – Administração pública, 396, 21 – Administração pública: parceria, 20

Conceito Jurídico

ÍNDICE ACUMULADO – Cabimento, 253 – Culpa in vigilando, 522, 395, 394, 133, 19 – Dono da obra, 18 – Ente público, 132 – Tomador de serviços, 17, 16, 15 – Verbas rescisórias, 252 REVELIA – Presunção juris tantum, 14 SALÁRIO – Atraso, 131, 13 – Desconto, 12 – Desconto: faltas, 251 – Diferenças, 393 – Diferenças, reflexos, 392 – Pagamento parcial, 391 – Pagamento “por fora”, 521, 250, 11, 10 – Pagamento: ônus da prova, 249, 9 – Piso, 8 – Reajuste: parte variável, 248 – Redução, 520 – Remuneração variável, 390

Trabalhista, Sindical & Previdenciário

– Salário substituição, 519 – Uso de veículo próprio, 389, 130

SUCESSÃO TRABALHISTA – Caracterização, 125

SALÁRIO PROFISSIONAL – Engenheiro, 518, 7

TERCEIRIZAÇÃO – Administração pública, 386, 244 – Atividade-fim, 385, 243 – Contrato de franquia, 516 – Lícita, 5 – Tomador dos serviços, 384, 242

SENTENÇA – Julgamento citra petita, 129 SERVIDOR PÚBLICO – Adicional por tempo de serviço, 247 – Contratação sem concurso, 6 – Contrato nulo: efeitos, 128 SINDICATO – Enquadramento, 246, 245 – Enquadramento: grupo econômico, 517, 388 SOBREAVISO – Caracterização, 387, 127 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – Responsabilidade subsidiária, 126

TESTEMUNHA – Multa, 383 TRABALHO DA MULHER – Intervalo, 241, 124 TRABALHADOR AVULSO – Conflito acordo e convenção, 4 VÍNCULO DE EMPREGO – Configuração, 123, 3, 2, 1 – Corretor de seguro, 122 – Cuidador de idoso, 240 – Ônus da prova, 239, 238 – Requisitos, 515, 382, 381

ÍNDICE ACUMULADO POR ASSUNTO CONJUNTURA • A contribuição previdenciária sobre folha de salários Rafael Fiuza Casses CJTSP, 03-02, 14 • Os caminhos perigosos da reforma da Previdência e os obstáculos ao segurado João Badari e Murilo Aith CJTSP, 03-03, 11 • Previdência rural e assistencialismo Guilherme Resende Oliveira e José Eustáquio Ribeiro Vieira Filho CJTSP, 03-04, 11 • Proposta de Reforma para a Previdência Reynaldo Fernandes, Naercio Menezes Filho e André Portela Souza CJTSP, 03-01, 26 • Silencioso ajuste fiscal que pode vir do STF

Hamilton Dias de Souza e Daniel Correa Szelbracikowsky CJTSP, 03-05, 18

causa?

Daniel Moreno CJTSP, 03-04, 13

CONTEXTO • A reforma da previdência e a capitalização de direitos fundamentais Sérgio Henrique Salvador CJTSP, 03-05, 20 • Brasil não respeita os direitos de seus aposentados Murilo Aith CJTSP, 03-01, 28 • A conflito entre as gerações, a tecnologia e as leis do trabalho Mauricio Pallotta Rodrigues CJTSP, 03-02, 16 • INSS sobre horas extras Vinicius Riguete Rigon e Juliana Carvalho Andrés CJTSP, 03-03, 12 • WhatsApp no trabalho pode resultar em dispensa por justa

DESTAQUE • A era da diversidade & inclusão Leonardo Mazzillo CJTSP, 03-04, 4 • A maternidade e a lei Eudes Quintino de Oliveira Júnior CJTSP, 03-05, 4 • “Constituição e Justiça Trabalhista” Jorge Pinheiro Castelo CJTSP, 03-03, 4 • De onde virão os empregos?

Jorge Arbache CJTSP, 03-02, 4 • Tragédia de Brumadinho: o maior acidente de trabalho do país e os limites da indenização

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índice acumulado POR ASSUNTO Daniel Moreno CJTSP, 03-01, 04 DICAS PROCESSUAIS • Acidente de trabalho: vale mais o seguro pela empresa ou uma indenização?

Regina Nakamura Murta CJTSP, 03-04, 25 • A Jurimetria como Forma de Gestão de Contencioso Mauricio Pallotta Rodrigues CJTSP, 03-05, 46 • Formas alternativas de resolução do conflito no âmbito da Justiça do Trabalho: conciliação e arbitragem no acesso à Justiça Valdinei Campos de Carvalho, Leonardo de Moura Sá e Rodrigo de Lima Leal CJTSP, 03-02, 23 • Honorários de sucumbência: aplicação equivocada pelo judiciário pode prejudicar relação entre advogado e clientes Jacques Rasinovsky Vieira CJTSP, 03-03, 30 • Transcendência e a perda do TST de unificar a jurisprudência a nível nacional José Alberto Couto Maciel CJTSP, 03-01, 38 DOUTRINA • A “Reforma da Previdência” que precisamos e esperamos Sérgio Henrique Salvador CJTSP, 03-02, 28 • A tarifação da indenização por danos extrapatrimoniais e a sua inconstitucionalidade Vanessa Rocha Ferreira e Victória Santos de Medeiros CJTSP, 03-03, 32 • Da extensão do acréscimo previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91 às demais aposentadorias Vinicius Roberto Prioli de Souza e Lohaine Milena Alexandre CJTSP, 03-05, 50 • Estado, sociedade e trabalho Vanessa Rocha Ferreira CJTSP, 03-01, 42

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• Sou uma Fintech de crédito.

Com quem negocio?

Luiz Eduardo Amaral de Mendonça CJTSP, 03-04, 27 ENFOQUE • Da vinculação dos pagamentos das contribuições sindicais ao direito de representação Natalia França Gonçalves CJTSP, 03-01, 36 • Empresas podem ainda ser obrigadas a descontar na folha a contribuição sindical?

Marcella Mazza CJTSP, 03-04, 17 • Os aeronautas e o limbo previdenciário Mauricio Pallotta Rodrigues CJTSP, 03-03, 24 • Os direitos trabalhistas e previdenciários das mães João Badari CJTSP, 03-05, 42 • Repercussões sobre o Projeto desarquivado que estabelecia limites ao trabalho a céu aberto Marco Aurélio Souto Maior CJTSP, 03-02, 21 FICHÁRIO JURÍDICO • A administração pública e o dever de indenizar os acidentes de trabalho Bruno Sá Freire Martins CJTSP, 03-01, 30 • Aspectos da dignidade da pessoa humana e dos direitos de personalidade na relação de trabalho Luiz Fernandes Goulart CJTSP, 03-03, 14 • Cautela na oferta de bônus de atração a executivos Fernando Borges Vieira CJTSP, 03-02, 19 • O crime de frustração de direitos trabalhistas Fernando Borges Vieira CJTSP, 03-04, 15 • Terceirização de serviços na União – Decreto nº 9.507, de 21 de setembro de 2018 – Breves comentários

ano III - nº 29 - maio de 2019

Ivan Barbosa Rigolin CJTSP, 03-05, 24 PONTO DE VISTA • A insanidade de destruição dos Sindicatos e da Justiça do Trabalho Amadeu Garrido de Paula CJTSP, 03-04, 31 • Do estado social de direito ao estado individual de Direito Amadeu Garrido de Paula CJTSP, 03-02, 31 • O fim do Ministério do Trabalho e a ameaça aos direitos dos trabalhadores Ruslan Stuchi CJTSP, 03-01, 46 • Reforma da previdência e aumento da contribuição patronal Átila Melo Silva CJTSP, 03-05, 56 • Um estranho no ninho Amadeu Garrido de Paula CJTSP, 03-03, 36 RECURSOS HUMANOS • A eterna síndrome da vitimização no trabalho Rafael Souto CJTSP, 03-03, 26 • Os efeitos perversos de uma cultura hierárquica Rafael Souto CJTSP, 03-04, 19 • Os mais curiosos sobreviverão no novo mundo do trabalho Rafael Souto CJTSP, 03-01, 24 VADE MECUM TRABALHISTA • RAT – A IN 971/2009 e a sua Aplicação Planejada Mauricio Pallotta Rodrigues CJTSP, 03-04, 21 • TST reconhece que empregados só anotem a jornada extraordinária Fernanda Muniz Borges e Jacques Rasinovsky Vieira CJTSP, 03-05, 44 • Você sabia que desempregada pode ter salário maternidade?

Tire essa e outras dúvidas!

Regina Nakamura Murta CJTSP, 03-03, 28

Conceito JurĂ­dico Trabalhista, Sindical & PrevidenciĂĄrio

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