Demanda contra Mario Barrenechea

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MSc. Huberth May C. Consultor Especializado. UCR Constitucional, Administrativo, Laboral.

Tel: Ofic: 2222-4685 Fax 2220-0779 e-mail: huberthmay@hotmail.com Saborío & Coto Abogados

DEMANDA ORDINARIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. DE COLEGIO DE PROFESIONALES EN CIENCIAS ECONOMICAS

CONTRA EL

BANCO DE COSTA RICA Y MARIO BARRENECHEA COTO. INICIO DEL PROCESO.

Señores TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA Segundo Circuito Judicial, Anexo A. San José.

Quien suscribe, ENNIO RODRIGUEZ CESPEDES, mayor, economista, casado,

vecino de Coronado, con cédula de identidad número uno cero

cuatrocientos trece-cero novecientos ochenta y tres, representante legal y Presidente del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas de Costa Rica, (en adelante CPCECR), vengo a interponer en nombre y representación del colegio que presido,

demanda ordinaria contenciosa administrativa contra el Banco de

Costa Rica siendo que se deberá tener también como parte demandada a su Gerente General el señor Mario Barrenechea Coto, todo en los siguientes términos:

I. ADMINISTRACION PÚBLICA DEMANDADA. 1

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El Banco de Costa Rica. Por las implicaciones del eventual fallo, se deberá tener como tercero interesado al señor Mario Barrenechea Coto, quien es mayor de edad, casado, funcionario del Banco de Costa Rica, portador de cédula de identidad uno-trescientos ochenta y ocho-trescientos veintitrés, vecino de Santa Ana.

II. IDENTIFICACION DEL CONTENIDO DE LA DEMANDA.

Se pretende anular dos actos administrativos y que se ordene una conducta de hacer hacia el futuro. Se demanda la Nulidad Absoluta del acto de nombramiento del actual Gerente General del BCR, señor Mario Barrenechea Coto, así como nulidad del acuerdo de Junta Directiva, adoptado en sesión 56-14 que establece el grado de licenciatura como “preferible” en el perfil de competencias de tal cargo lo que no es conforme a la ley. Ambos actos adoptados en la misma sesión de Junta Directiva.

Igualmente se pretende se prevenga y ordene al banco para que con motivo de actos sucesivos de igual naturaleza, respete, observe y aplique los artículos 15 a 19 de la Ley 7105 ley orgánica del CPCECR.

III. HECHOS.

UNO: La Junta Directiva del Banco de Costa Rica (en adelante BCR), en sesión 56-14 celebrada en fecha 15 de diciembre del año 2014, Artículo XVI, designó al señor Mario Barrenechea Coto como gerente general de dicha entidad, nombramiento con fecha de rige a partir del 2 de enero de 2015 y por el término de seis años. (Ver prueba documental # 1 Piezas de Acta de sesión 56-14 de Junta Directiva del BCR.)

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DOS: Los requisitos de legalidad para el nombramiento del gerente general del BCR, se encuentran establecidos y previstos en los artículos, 38 y 39 , 21 a 25 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional Ley 1644, y artículos 15 a 19 de la Ley Orgánica del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas. El cumplimiento de estos requisitos no fue observado por el BCR con motivo del acto administrativo de nombramiento del gerente general.

De relevancia recordar lo establecido en el artículo 15 de la Ley 7105, Ley Orgánica del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas”, el cual menciona en lo que interesa: “ARTICULO 15.- Solamente los miembros activos, los temporales, los asociados

y

los

honorarios

del

Colegio

podrán:

a) Ejercer la profesión en los campos de competencia de las Ciencias Económicas, tanto en el sector público como en el sector privado.

b) Ser nombrados en cargos, en entes o empresas públicas para los cuales se requieran conocimientos en materias propias de las Ciencias Económicas.”

Por su parte el artículo 17 establece, en lo que interesa: . “ARTÍCULO 17.- Se consideran profesionales en Ciencias Económicas los graduados en: a) ADMINISTRACION: Incluye a aquellos graduados universitarios en Administración de Negocios, Administración Pública, Finanzas, Gerencia, Mercadeo, Banca, Recursos Humanos, Contabilidad y otras carreras y especialidades afines.

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4 (Interpretado el inciso anterior por Resolución de la Sala Constitucional N° 3409-92 del 10 de noviembre de 1992, que dispuso que dicho inciso deberá entenderse en el sentido de que su aplicación no excluye a ningún otro profesional agremiado a un Colegio Profesional, cuya Ley le reconozca las condiciones de idoneidad necesarias y le otorgue la posibilidad jurídica, para desempeñar actividades dentro de la administración de Recursos Humanos.) b) ECONOMIA: Incluye a aquellos graduados universitarios en Economía, Economía Agrícola, Economía Política, Planificación Económica y otras carreras y especialidades afines. c) ESTADISTICA: Incluye a aquellos graduados universitarios en Estadística, Demografía y otras carreras y especialidades afines. ch) SEGUROS Y ACTUARIADO: Incluye a aquellos graduados universitarios en Seguros, Actuariado y otras carreras y especialidades afines.”

TRES: La persona nombrada como gerente general, el señor Mario Barrenechea Coto, no tiene el título de licenciado en ciencias económicas, y tampoco se encuentra incorporado al colegio profesional de ciencias económicas.

El punto fue objeto de preocupación en Junta Directiva del BCR con motivo de este nombramiento pero al final entendieron, con vista en su interpretación de dos dictámenes legales,

que el requisito no les era vinculante.

(Ver Expediente

Administrativo y Documental # 1 e Informe AEP-INF-002-2016) No obstante, el señor Barrenechea no se encuentra incorporado al CPCE y por lo tanto tiene impedimento

para ejercer en el campo de las ciencias

económicas y para ser designado en cargos públicos, como el de gerente general de un banco, en donde se requiere acreditar conocimientos (propios y validados por las instancias competentes nacionales) de las ciencias económicas.

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5 CUATRO: Dentro de las medidas adoptadas por la Junta Directiva para hacer posible tal nombramiento, se encuentra el haber modificado en esa misma sesión 56-14, Artículo XV, el perfil de competencias del puesto de la gerencia general, al aprobar previamente en esa misma sesión, las “Políticas sobre el Régimen de Empleo y Remuneración para las personas que se nombren en los puestos de gerente general y subgerentes en el Banco de Costa Rica” y el “Anexo 1 Perfil de competencias” ,

estableciendo el requisito de licenciatura como “preferible” en

lugar de obligatorio, y también introduciendo el concepto de “o título profesional equivalente”. Con ello se favoreció a Barrenechea Coto,

quién

la persona por designar, don Mario

no ostenta el título de Licenciatura en ciencias

económicas. Es de notar que los cargos de subgerentes , de inferior categoría, no sufrieron modificación quedando igual para tales cargos el requisito de “ostentar licenciatura en ciencias económicas y estar incorporados al CPCECR”. (Ver expediente administrativo, documento # 1, e Informe AEP-INF-002-2016).

Asimismo, con motivo del acto de nombramiento, el BCR fue omiso en verificar si los títulos académicos presentados por el señor Barrenechea Coto para optar al cargo de gerente general, habían sido homologados y validados en Costa Rica.

CINCO: Enterado este Colegio de la situación, procedió a gestionar rectificación de actuaciones mediante oficio F-0011-2015 de fecha 8 de enero de 2015, recibido en la secretaria de la Junta Directiva del BCR el 13 de enero del mismo año,

solicitándose

se actuara conforme a derecho, revocando dicho

nombramiento y nombrando a otra persona que cumpliera los requisitos de ley. Se le indico en esa misiva a la JD del BCR lo siguiente: “ Sobre el acuerdo tomado por esa honorable Junta Directiva, el Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas de Costa Rica como Ente Fiscalizador de la actividad profesional de las Ciencias Económicas, respetuosamente quiere dejar plasmada su inconformidad por la decisión tomada por ese Órgano Colegiado, al nombrar en un puesto que es propio del campo de las Ciencias Económicas, a una

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6 persona que no se encuentra incorporada al Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas de Costa Rica.

Las tareas que le son asignadas al Gerente General, sin necesidad de mayor exégesis, se determina que son propias del giro de actividad que corresponde a los Profesionales en Ciencias Económicas (…)

Así las cosas, con fundamento en el Estado de Derecho que nos gobierna, se solicita respetuosamente que en el plazo que establece la Ley y la Constitución Política, se tomen las medidas correctivas para que se sombre en el puesto de Gerente General, a un profesional

en Ciencias Económicas debidamente

incorporado a este Colegio Profesional tal y como lo establece la Ley Orgánica N ° 7105”.

Asimismo se solicitaron los atestados del señor Barrenechea. De tal información resalta y se confirma que el señor no tiene un Licenciatura en Ciencias Económicas. Lo que consideró el banco para nombrarlo fue un título de MBA pero sin que conste que

el mismo sea eficaz y válido en Costa Rica dado que no se

acreditó que haya sido homologado a nivel interno por autoridad competente. (Ver Documento # 2. Oficio F-0011-2015, correos electrónicos y copia del título del señor Barrenechea)

SEIS: Que entre los vicios de legalidad de los actos y actuaciones relacionadas con motivo del nombramiento dicho, se encuentra que la Junta Directiva del BCR tenía pleno conocimiento de pronunciamientos vinculantes de la Procuraduría General de la República, Dictámenes C-293-2008, C-272-98 y C002-2011, y los inobservó al nombrar y al

mantener en el puesto al señor

Barrenechea.

Tales dictámenes se pronuncian claramente en el sentido de que en las instituciones públicas los cargos que requieren conocimientos en las ciencias económicas, entre ellos los puestos de las gerencias, deben ser ocupados por profesionales debidamente acreditados por el CPCE. 6

7 Esta jurisprudencia administrativa le era vinculante al BCR, se le puso en su conocimiento mediante dictámenes emitidos

por los asesores jurídicos

institucionales (señores Fabián Volio y Eduardo Ramírez) y también por este colegio mediante el oficio F-0011-2015 y fue inobservada. El Dictamen de la PGR

C-

293-2008 indicaba que: ” Para ocupar los cargos de gerente y subgerente general del Banco es necesario poseer el título universitario de licenciatura en una determinada profesión”, interpretándose que la afinidad debía ser con las ciencias económicas.

Igualmente en el dictamen jurídico emitido el 1º de diciembre de 2014 por el asesor jurídico

de la Junta

Directiva se había advertido

que: “…f) Existen

dictámenes de la Procuraduría General de la República y de la Contraloría General de la República que sí exigen estar incorporados a un colegio profesional, para ejercer el cargo de Gerente en el Banco Central de Costa Rica y de Auditor Interno Municipal…”

El BCR desconoció esos

pronunciamientos

a pesar de que le

eran

vinculantes, manteniendo incólume el acto de nombramiento (ver prueba documental # 3 Dictamen C-293-2008 de PGR , Expediente Administrativo Opinión Jurídica del señor Fabián Volio y del Director Jurídico Institucional)

SIETE : Que el cargo de gerente general del BCR es un cargo en el que se ejerce la profesión de las Ciencias Económicas y sólo puede ser ocupado por un profesional debidamente incorporado al CPCECR. (Ver Documento # 4. “Perfil de Profesionales en Ciencias Económicas, Publicada en La Gaceta # 13 del 20 de enero de 2004.)

OCHO: Que al momento de su designación, el señor Mario Barrenechea Coto no se encontraba incorporado al CPCECR, situación que se mantiene hasta fecha de interposición de esta demanda. Tampoco constató

7

el BCR la

8 homologación interna de títulos académicos extranjeros. (ver Documento # 5.

Certificación del CPCECR)

NUEVE: Que el referido acto de nombramiento le posibilita a dicho señor Barrenechea ejercer de facto actividades propias del ámbito y campos de acción de las ciencias económicas, como lo son la Gerencia y la Administración, todo sin ser profesional acreditado, sin tener título homologado y reconocido en Costa Rica (es decir sin título) y sin estar incorporado al CPCECR.

DIEZ: Que conforme al “perfil” de los profesionales en Ciencias Económicas publicado en el Diario Oficial La Gaceta #13 del martes 20 de enero de 2004, y artículo 4 de ley 1644 y artículo 17 de ley 7105, las funciones inherentes al cargo de gerente general del BCR son propias del ámbito y campo de actuación de los profesionales en Ciencias Económicas, específicamente se trata de funciones que se corresponden con la Administración de negocios con énfasis en Gerencia.

Conforme

al

mencionado

“perfil”

del

Colegio,

las

funciones

y

responsabilidades del cargo de gerente general son típicas de un Administrador con énfasis en Gerencia. (Ver directriz emitida por el CPCECR documento # 4)

Llama la atención el hecho de que en todos los bancos del sistema bancario nacional se respeta lo anterior con la única excepción del BCR. (ver Informe AEPINF-002-2016

y descriptivo de funciones de la GG del BCR, art 4 de ley 7105, art

40 y 41 de ley 1644, Perfil de los profesionales en Ciencias Económicas)

ONCE: En respuesta al oficio F-0011-2015 y mediante oficio S.09-15 JDG firmado por el señor Presidente del BCR, se informa al CPCE que por acuerdo adoptado en sesión 09-15, artículo X, puntos 1 y 2, se concluye que: “…para ser 8

9 Gerente General de un banco del Estado, no es obligatorio la Colegiatura en esa Entidad”. (Ver Prueba # 6 Oficio S.09-15 JDG)

DOCE: Que ante el acto administrativo de nombramiento de don Mario Barrenechea y ante la negativa de su rectificación , en fecha 26 de octubre del 2015 el CPCECR, en cumplimiento de sus funciones y responsabilidades, se vio en la obligación de interponer una denuncia penal en contra de la Junta Directiva del BCR y en contra del señor Mario Barrenechea Coto, para que se investigara si se estaba incurriendo en el delito de nombramiento ilegal e ejercicio ilegal de la profesión. (Ver documento # 7. Denuncia Penal).

TRECE : Que la conducta del Banco de CR es reincidente, reiterativa e históricamente sostenida. El punto de vista oficial del BCR consiste en sostener que para ocupar el cargo de Gerente General del BCR no se requiere estar incorporado al Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas.

Así lo ha

manifestado a la SUGEF en oficio del 15 de junio de 2015. Así lo ha sostenido ante el CPCECR con motivo de la interpelación que se les hiciera (oficio S.09-1-JDG) También esa posición se sostuvo ante la Asamblea Legislativa con motivo de la aprobación de la Ley 7105.

Ante la Asamblea Legislativa el BCCR , mediante oficio S.4355-87 de fecha 3 de diciembre de 1987,

insistió, ante el Plenario Legislativo, para que no se

aprobara la ley por entender que le aplicaría y vincularía

directamente a los

bancos estatales, indicándose en apoyo de la solicitud que : “ 4. También el citado proyecto establece, especialmente en sus artículos 15, 18 y 19, además de otras cosas, que solamente los miembros del Colegio podrán ser nombrados en cargos de las ciencias económicas, aspecto que la institución cuestiona, ya que una norma de esa índole no solo vendría a restar flexibilidad desde el punto de vista del manejo administrativo de los entes y empresas públicas, sino que proceder de esa forma contravendría el Articulo

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10 25 de la Constitución Política, el cual refiere que nadie podrá ser obligado a formar parte de asociación alguna”.

(Ver oficio S.4355-87 Documento # 8.)

Según lo anterior, el acto administrativo de nombramiento no es un error ni algo particular o excepcional, sino expresión de una antigua e inalterada visión y posición institucional sobre los requisitos de nombramiento para el cargo de gerente general.

CATORCE. Que el nombramiento del gerente General del BCR fue investigado por la Procuraduría de la Ética Pública de la Procuraduría General de la República (en adelante PGR) como un eventual abuso de poder

y mediante

Informe AEP-INF 002-2016, se recomienda al Poder Ejecutivo actuar conforme a derecho: “en razón de la aparente infracción al deber de probidad, que ha sido identificada” Dentro de los análisis de resultado indicó la Procuraduría de la Ética en el referido documento: “ Los resultados de la investigación preliminar de este Despacho, permiten constatar hechos de marcada relevancia para el análisis de la irregularidad denunciada. Primeramente, acreditan que la JDGBCR en la sesión 56-14 de diciembre de 2014, mediante el articulo XV, aprueba un documento que define el perfil de los puestos de Gerente General y Subgerentes del BCR, mediante un documento anexo a las PRER. Si bien también se verifica que , no constituye una modificación , como fue alegado por el denunciante, porque no existía anteriormente una definición de dichos perfiles, es claro que, se trata de una decisión que deja vigente un perfil del puesto que entra a regir a partir del momento de su aprobación (Folio 114 a 145 del expediente de PEP”. Se indicó en ese mismo documento: “ Un dato de relevancia para el análisis que nos ocupa, es el que corrobora que los perfiles de puestos aprobados por la JDGBCR en la sesión 56-14 , contemplan 10

11 condiciones en la categoría de “Educación y Capacitación” mucho más laxas para

el

puesto

de

Gerente

General,

que

las

definidas

para

las

subgerencias…Debe mencionarse además que, del estudio de los perfiles de puesto de Gerente General previstos en el resto de los bancos comerciales del Estado, se comprueba que en todos los casos las exigencias académicas para ocupar el máximo cargo gerencial superan con creces las acordadas en el perfil aprobado por la JDGBCR…” Y por último de relevancia se constata también que ; “ En este recuento de resultados relevantes para el análisis de la irregularidad denunciada, por último, es importante mencionar que , el señor Mario Barrenechea no aporta documentación a la JDGBCR suficiente para acreditar que ostenta un grado académico de licenciatura o título equivalente, ni tampoco, constancia de incorporación a algún colegio profesional… no presenta ningún título académico homologado en el país, que brinde validez a los estudios reportados Documento # 9

(ver Informe AEP-INF-2016

)

MOTIVOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. LA LEY ORGANICA DEL COLEGIO. El primero y más sólido cimiento de la presente demanda es la ley 7105 Ley Orgánica del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas, y específicamente sus artículos 15, 17 y

18 vistos separadamente y en su conjunto, relación y

concordancia.

Dispone el artículo 15 en lo que interesa:

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12 “ARTICULO 15.- Solamente los miembros activos, los temporales, los asociados y los honorarios del Colegio podrá: a) Ejercer la profesión en los campos de competencia de las Ciencias Económicas, tanto en el sector público como en el sector privado. b) Ser nombrados en cargos, en entes o empresas públicas para los cuales se requieran conocimientos en materias propias de las Ciencia Económicas...”

Por su parte dispone el artículo 17: “ARTÍCULO 17.- Se consideran profesionales en Ciencias Económicas los graduados en: a) ADMINISTRACION: Incluye a aquellos graduados universitarios en Administración de Negocios, Administración Pública, Finanzas, Gerencia, Mercadeo, Banca, Recursos Humanos, Contabilidad y otras carreras y especialidades afines.

(Interpretado

el

inciso

anterior

por

Resolución

de

la

Sala

Constitucional N° 3409-92 del 10 de noviembre de 1992, que dispuso que dicho inciso deberá entenderse en el sentido de que su aplicación no excluye a ningún otro profesional agremiado a un Colegio Profesional, cuya Ley le reconozca las condiciones de idoneidad necesarias y le otorgue la posibilidad jurídica, para desempeñar actividades dentro de la administración de Recursos Humanos.) b) ECONOMIA: Incluye a aquellos graduados universitarios en Economía, Economía

Agrícola, Economía Política, Planificación

Económica y otras carreras y especialidades afines. c) ESTADISTICA: Incluye a aquellos graduados universitarios en Estadística, Demografía y otras carreras y especialidades afines.

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13 ch) SEGUROS Y ACTUARIADO: Incluye a aquellos graduados universitarios en Seguros, Actuariado y otras carreras y especialidades afines.”

Por su parte el artículo 18 cierra el círculo legal (ratio legis) al prever un tipo penal para los incumplimientos a la ley. Si bien la norma penal no es administrativa si es expresión de la importancia, rango y valor que se le asigna a esta última toda vez que es un reforzamiento en nivel penal que es el último nivel del orden jurídico.

“ARTICULO 18.- Se aplicará el artículo 313 del Código Penal a quienes, sin pertenecer al Colegio, o a quienes estén suspendidos por éste, se anuncien como sus miembros o ejerzan las actividades contempladas en este capítulo, incluido el desempeño de cargos públicos. El nombramiento de personas no colegiadas en puestos públicos reservados por esta ley a los miembros del Colegio, será sancionado conforme con el artículo 335 del Código Penal. Lo dispuesto en este artículo y en los artículos anteriores, no perjudica ninguno de los derechos que otorgan las leyes orgánicas de sus respectivos colegios a los contadores públicos y a los contadores privados”.

De la relación normativa se extrae el principio, por lo demás común al resto de profesiones corporativas, de que en los puestos públicos en donde se ejerza la actividad propia del ámbito de los profesionales en ciencias económicas, tal y como se encuentra delimitada en su artículo 17, necesariamente y como requisito de legalidad se exige que tales cargos se encuentren ocupados por profesionales incorporados al Colegio.

Como se sabe, esto es algo común y aceptado en nuestro ordenamiento jurídico, todo sin mayor discusión pues la Sala Constitucional ha ratificado y avalado la constitucionalidad de la colegiatura obligatoria como una forma de mantener el interés púbico en juego con motivo del ejercicio de las profesiones y de las actividades que les son propias así como para garantizar la idoneidad de los funcionarios que ostentan cargos públicos (ver, entre otras resoluciones 789 -94 de Sala Constitucional).

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14 El nombramiento del señor Mario Barrenechea como gerente general del BCR fue realizado en clara violación de la normativa corporativa y con plena conciencia de la ilegalidad en que se estaba incurriendo.

.

1.1 El ANTECEDENTE LEGISLATIVO EN LA LEY 7105.

Debe acotarse, que el BCR no puede alegar desconocimiento de la ley para justificar su inobservancia, pues parte del contenido de la ley es sus antecedentes y registros legislativos.

En el caso particular que tenemos entre manos, este mismos asunto ya fue discutido ( con el BCCR) y saldado expresamente con motivo de la aprobación de la ley del colegio de profesionales en ciencias económicas, Ley 7105, momento en que el Banco Central de Costa Rica

se opuso a la aprobación de nuestra ley

invocando los mismos argumentos que ha utilizado el BCR

para justificar el

nombramiento del gerente general y para negarse a revocar el acto de nombramiento del señor Barrenechea. Esto es muy importante porque el legislador desconsideró esos argumentos del BCCR y aprobó la ley tal cual, con un contenido opuesto

al

Revisado el

aquí

sostenido

por

el

BCR.

Veamos:

expediente legislativo 10.463 que da origen a la ley 7105, se

tiene que en la Comisión de Gobierno y Administración, se tenía muy claro que uno de los objetivos del proyecto ley orgánica del CPCECR comprendía la

“…

protección del gremio mediante normas limitativas para los entes públicos en cuanto a nombramiento de personal” (ver folio 33 Discusión en Comisión, Expediente Legislativo) objetivo y fin que se venía invocando de manera expresa ya en la exposición de motivos del proyecto ley (ver folios 106 a 111 Discusión en Comisión, Expediente Legislativo).

Particularmente en la exposición de motivos del proyecto ley, motivación muy tenida en cuenta por el legislador, se explicó: “ Las normas del articulo 15 (inciso b) , del artículo 18, del párrafo segundo del artículo 19 y del artículo 21, son absolutamente usuales en las leyes de los 14

15 colegios profesionales, y sin ellos pierde todo objeto la creación de éstos tal y como se conciben desde hace muchos años en nuestro país. La autonomía administrativa (artículo 188 de la Constitución Política) de las instituciones autónomas no confiere

a estas entidades la posibilidad de nombrar o

contratar libremente. Por el contrario, es elemental que en el ejercicio de sus funciones dichas instituciones estén sujetas a la ley, y existe una gran cantidad de leyes que establecen requisitos o prohibiciones para nombrar o contratar en general.

Con respecto a alguna duda sobre el artículo 192 de la Constitución Política, es importante mencionar que éste obliga a nombrar funcionarios previa comprobación de idoneidad; lo cual no impide que la ley establezca determinados requisitos; incluso

la exigencia de colegiatura

es

precisamente una garantía de idoneidad. Si la ley no pudiera establecer requisitos para nombrar funcionarios, entonces, ¿Qué sentido tiene el artículo 10 de la Constitución Política (sic) , que define como nulos los nombramientos hechos sin los requisitos legales? (Ver folio 2 Exposición de Motivos, Expediente Legislativo 10.463)

La exposición de motivos habla por sí sola respecto de los fines que se pretendían con el texto legal propuesto.

El parámetro de igualdad en la ley para con los profesionales, en el sentido que interesa a

la discusión, también estuvo presente en los antecedentes

legislativos, pues si bien es cierto, un profesional que lo sea, no se encuentra obligado a colegiarse, debe soportar las consecuencias de tal decisión, como lo es el no poder ejercer allí donde se exige la colegiatura, como es el caso de la gerencia general de los bancos, pues lo contrario sería un trato privilegiado y desigual para con los pares profesionales.

Así la Diputada Taylor Brown indico: “ El que no quiera colegiarse no lo hace y eso se da en muchos casos. Pienso, que si nosotros no estamos de 15

16 acuerdo con esa cláusula, no estamos de acuerdo con las demás leyes también de los demás colegios, porque todos dicen lo mismo, que es obligatorio colegiarse. Estaríamos discriminando unos profesionales con otros” (Ver folio 151 Expediente Legislativo)

El BCCR se opuso fieramente a la redacción de los artículos 15 en delante de la ley 7105, con los mismos argumentos que utilizó y utiliza el BCR para justificar el nombramiento de su gerente general, pero tales tesis no prosperaron dado que fueron desestimadas por el legislador, de donde se sigue que tales artículos son en sí mismos considerados, una constatación de la falta de sustento jurídico de los argumentos del BCR sobre este particular.

En general la discusión en comisión legislativa favoreció a las propuestas del Colegio, y se aprobaron en Comisión los textos actuales de los artículos 15 a 18 de la ley 7105 y se desestimó la idea de que la ley provocase algún tipo de interferencia en la autonomía de los bancos toda vez que la actividad administrativa autónoma se ejerce en el marco de la ley (o leyes) y con observancia de la misma (Folios 138 a 143 Debate en Comisión ).

Para terminar de cerrar el tema, obsérvese que el BCCR, mediante oficio S.4355-87 de fecha 3 de diciembre de 1987, insistió en la misma tesis ante el Plenario Legislativo para que no se aprobara la ley por entender que le aplicaba y vinculaba directamente a los bancos, indicando en apoyo de su solicitud que : “ 4. También el citado proyecto establece, especialmente en sus artículos 15, 18 y 19, además de otras cosas, que solamente los miembros del Colegio podrán ser nombrados en cargos de las ciencias económicas, aspecto que la institución cuestiona, ya que una norma de esa índole no solo vendría a restar flexibilidad desde el punto de vista del manejo administrativo de los entes y empresas públicas, sino que proceder de esa forma contravendría el Articulo

16

17 25 de la Constitución Política, el cual refiere que nadie podrá ser obligado a formar parte de asociación alguna”.

No obstante y para infelicidad del BCR, lo anterior fue desestimado, y se aprobó la ley con el contenido actual de los artículos 15 a 19.

Es importante tener presente entonces,

que la discusión legislativa sobre

este particular agota el tema y que esa preclusión del asunto

no puede ser

modificado sino por ley posterior. Como consecuencia, la hermenéutica exige que no pueda ser interpretada ni aplicada la normativa en sentido contrario del querido por el legislador. El acto administrativo del BCR es entonces ilegal por contrariar el texto de los artículos 15 a 19 de la ley 7015 y sus antecedentes legislativos que le dan sentido y razón.

Lo cierto del caso entonces, es que el legislador expresamente considero que los cargos en donde se ejerce las funciones propias del ámbito de las ciencias económicas, incluida la banca, deben ser ocupados por profesionales de esas ramas los cuales deben estar necesariamente colegiados lo que imponía al BCR el deber de observar

tal normativa.

En esta dirección ha indicado la PGR en variedad de pronunciamientos y específicamente en su dictamen C-126-2011 que la norma vigente sin importar su rango o nivel debe ser observada y aplicada lo cual es además un asunto de seguridad jurídica que debe ser respetado:

“Según hemos señalado, en aras de satisfacer uno de los valores fundamentales de todo sistema normativo, cual es la seguridad jurídica (dictamen C-118-2003 de 29 de abril de 2003), nuestro ordenamiento jurídico establece los principios generales en torno a la obligatoriedad y eficacia de las normas jurídicas.

De conformidad con dichos principios, la norma legal mantiene su vigencia y la posibilidad de producir efectos jurídicos hasta tanto no sea modificada, derogada o 17

18 abrogada por otra posterior (artículos 121.1, 129 de la Constitución y 8 del Código Civil) o bien declarada inconstitucional por la Sala Constitucional (artículo 10 íbidem). Lo que significa que jurídicamente la Ley es obligatoria y aplicable mientras no se produzca el acto de la autoridad correspondiente (Asamblea Legislativa o Sala Constitucional, según se trate) dirigido a poner fin a esa obligatoriedad (C-403-2008 de 6 de noviembre de 2008).

Así, mientras la ley mantenga su vigencia no puede emitirse un acto que conduzca a su desaplicación. Si la ley está vigente y resulta eficaz, todo destinatario, incluida la propia Administración Pública, se encuentra obligado a aplicarla, ajustando su conducta a lo preceptuado por la ley, y por ende, su desaplicación generaría responsabilidad por su incumplimiento (dictamen C-102-2008 de 8 de abril de 2008).”

De esta manera el primer cimiento de la presente demanda en contra del BCR es la ley 7105, su texto expreso, sus antecedentes legislativos, y la interpretación y aplicación que se deriva de la misma. Esta ley es posterior a la del sistema financiero, y por el contenido de la discusión legislativa, específica, de manera que prevalece e impera (en caso de duda o de contradicción) para el caso en particular el cual se refiere a la ponderación de legalidad del nombramiento del Gerente General del BCR. La ley 7105 es bastante y suficiente en sí misma para la declaratoria de Nulidad Absoluta del acto de nombramiento del Gerente General del BCR y para anular el acuerdo que modifica el perfil del gerente general del BCR, ambos actos adoptados en la mencionada sesión 56-14 de Junta Directiva. .

2. LA LEY 1644.

El segundo pilar de esta demanda es la ley misma del Sistema Bancario Nacional a partir de la interpretación que de la misma ha realizado la Procuraduría General de la República así como de nuestra 18

interpretación

pues esta ley

19 implícitamente exige que el gerente general sea un profesional en ciencias económicas. Lo anterior conforme a parámetros interpretativos de lógica, razonabilidad, igualdad y proporción, e interpretación sistemática normativa.

La nulidad absoluta, evidente y manifiesta que padece los actos administrativos, se refiere aquí a la falta de requisitos de ley de la persona nombrada como Gerente General por no ser éste Licenciado en área afín, (no se encuentra acreditada esa condición) , no ser profesional en Ciencias Económicas

ni estar incorporado al

CPCECR . Lo anterior en orden a lo dispuesto por los artículos 39, en relación con el 22 inciso 1), de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

Dichos numerales indican, por su orden, lo siguiente:

"Artículo 39.-...Los Gerentes y Subgerentes quedarán sujetos a las mismas disposiciones que para los miembros de la Junta establecen los artículos 21 a 26 de la presente ley, en cuanto fueran racionalmente aplicables, dada la naturaleza de los cargos y origen de los nombramientos."

Efectivamente, esta norma requiere de interpretación para su aplicación, en el tanto remite a normas, "...en cuanto fueran racionalmente aplicables, dada la naturaleza de los cargos y origen de los nombramientos".

Ley obliga a tener licenciatura que bajo parámetros lógicos debe interpretarse debe ser en área afín a la naturaleza del cargo. Frente a la ley y la Constitución Política no hay autonomía y tanto de la ley específica, como de la Ley General de la Administración Pública (artículo 16) como de la Constitución Política, ( artículos 191 y 192) se extrae como requisito necesario el de ser Licenciado en alguna Ciencia Económica.

19

20 La Procuraduría General de la República, en su dictamen C-293-08, se ha pronunciado claramente

sobre los alcances del artículo 39 de la ley 1644,

desestimando la tesis de que el derecho de acceso a los cargos públicos pueda ser justificante para enervar requisitos técnicos consustanciales a la idoneidad en lo que se refiere a cargos de la función pública, concluyendo, tácitamente,

que los

requisitos del cargo están ya implícitos en las funciones del cargo. De esta manera se concluye que el principio de idoneidad, se encuentra latente en el artículo 39 de la ley 1644, siendo la colegiatura profesional

una forma de demostración de

idoneidad, lo que exigiría la demostración de la misma.

3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL DERECHO DE ACCESO A LOS CARGOS PUBLICOS. Este argumento es importante, porque el CPCECR debe por ley velar por el trato igualitario a sus agremiados (así sea únicamente hipotético, potencial o como mera posibilidad o interés legítimo) y se relaciona y conexiona además con el principio de idoneidad para el acceso a los cargos públicos.

En algunos análisis realizados por la PGR con motivo de responder consultas de instituciones bancarias relacionadas

precisamente sobre requisitos para

nombramientos en puestos gerenciales y sobre principio de idoneidad, ha indicado el órgano asesor jurídico del estado, que no hay incompatibilidad entre libertad de nombramiento y requisitos de idoneidad; y en ese escenario ha auscultado el tema de si el derecho de acceso a los cargos públicos implica la ausencia de requisitos o, expuesto en otros términos, si es legítimo poner requisitos para el acceso a cargos públicos y quién es el que se encuentra legitimado para ello.

Al respecto la PGR ha indicado que el derecho de acceso a cargos públicos presupone la demostración de idoneidad y que por lo tanto el legislador puede establecer requisitos. Este argumento de la PGR coincide con nuestros puntos de vista. Pero adicionalmente ha indicado la PGR que el acceso a los cargos públicos

20

21 debe respetar el parámetro de trato igual a iguales y desigual a desiguales, es decir que debe observarse el principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos.

Este principio de igualdad de acceso a los cargos públicos, deriva del principio constitucional del derecho al trabajo que precisamente prohíbe tratos desiguales o discriminatorios entre iguales. Y se encuentra contemplado en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) que

exige observar el

principio de igualdad en el derecho de acceso a los cargos públicos. Si la igualdad significa trato igual a iguales y desigual a desiguales, debe indicarse que los profesionales en economía como iguales que son en derechos,

deben tener

derecho (potencial) de acceso al cargo de gerente general, lo que significa posibilidad de ser tenidos en cuenta e interdicción de arbitrariedad con motivo de nombramientos en cargo que les son afines.

El BCR nombró a alguien que no puede ejercer la profesión por no estar incorporado al Colegio, y que por no estar en condiciones de igualdad no podía ser considerado para ese puesto. Se privilegió a un desigual y se discriminó a los iguales. De manera que el BCR violó el artículo 23 de la CADH que prevé un derecho para los profesionales en economía, derecho que es deber del colegio proteger y defender y por el cual el colegio debe velar.

Sobre este particular, debe indicarse que: “… constantes resoluciones de la Sala Constitucional han declarado, expresa o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el substrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos –y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontando desde luego el régimen de requisitos aplicables en 21

22 cada caso…" Sala Constitucional, resolución N. 3529-96 de 9:00 hrs. de 12 de julio de 1996. (negrita y subrayado nuesro) Igualmente

se

ha

indicado

que:

"En el sector público el derecho al trabajo se manifiesta como expresión de otro principio, el de acceso a los cargos según el mérito y capacidad del aspirante Sala

y

todo

ello

dentro

de

una

relación

de

servicio…"

Constitucional, resolución N. 1004-94 de las 9:48 hrs. de 18 de febrero

de 1994. (Negrita nuestro) La condición para dicho acceso es determinada por el cumplimiento de los requisitos particulares atinentes a cada uno de los puestos o empleos de que se trate. Condiciones que no pueden ser tales que tiendan a imposibilitar irrazonablemente el derecho de acceso. De modo que al definir las condiciones requeridas para el acceso y desempeño del cargo, el Estado debe procurar que los interesados se encuentren en capacidad de satisfacer el interés público, para lo cual exigirá las cualidades profesionales, técnicas o personales que el puesto objetivamente requiere. Como consecuencia de lo anterior no puede hacerse discriminación alguna fundada en criterios distintos de la idoneidad técnica y moral para el desempeño del cargo. De allí que en principio los criterios de admisión a los cargos públicos deben fundarse en la idoneidad para el desempeño del puesto y en criterios de honestidad indispensables en el manejo de la cosa pública.

Cabe

señalar

que

el

principio

se

aplica

a

todo

empleo

público,

independientemente del régimen jurídico que lo rija. En consecuencia, rige también para los empleos públicos regidos por el principio de confianza pues la naturaleza de tales

cargos no autoriza a violar o desconocer la ley con motivo de los

nombramientos. Por el hecho mismo de que el nombramiento de los servidores de confianza es un acto de carácter público, debe necesariamente sujetarse al derecho 22

23 fundamental que nos ocupa. Por consiguiente, los citados servidores deben ser reclutados por procedimientos que respeten esa igualdad en el acceso que comprende la idoneidad, siendo requisito y elemento de la misma su comprobación.

4. LOS PRONUNCIAMIENTOS DIRECTOS DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

La PGR ha concluido con motivo del análisis de esta temática, que ley del BCR exige ser licenciado economista y que la ley del CPCECR exige estar incorporado al Colegio, siendo que ninguna de las dos condiciones se cumple en el presente caso.

Ha indicado la PGR: “ La otra postura, por la cual nos inclinamos en este estudio y no está en contraposición con la doctrina de los derechos fundamentales a que hemos hecho referencia por lo que más adelante se explicará, es aquellas que indica que para ocupar tan altos cargos en una entidad bancaria es necesario, además de los otros requisitos, contar con un título universitario de licenciatura en una profesión. En primer lugar, no cabe duda que la actividad bancaria, en los momentos actuales, se ha especializado a tal grado de que, para una gestión de dirección y administración eficiente y eficaz, no basta con contar con la experiencia bancaria necesaria o experiencia en problemas relativos a la producción nacional, sino que es indispensable poseer los conocimientos teóricos necesarios –en cuestiones económicas-, los cuales, por regla general, solo se obtienen al cursar estudios universitarios y que son acreditados a través del respectivo título.

En segundo lugar, nótese que, en el presente caso, se cumple con el requisito de reserva de ley y, por ende, con la doctrina de la garantía y protección de los derechos fundamentales, toda vez que el numeral 39 de la Ley del Sistema Bancario Nacional al remitir a los numerales 21 a 26 de ese mismo cuerpo 23

24 normativo, específicamente al artículo 21 que exige que al menos cuatro de los miembros de la Junta Directiva deban de poseer grado académico en el nivel de licenciatura, o título profesional equivalente, se está normando por Ley formal este requisito. Desde esta perspectiva, lo racionalmente aplicables a los gerentes y subgerentes generales del Banco, dada la naturaleza de los cargos y el origen de sus nombramientos, es equipararlos a quienes se les exige el título universitario, y no a los otros tres miembros que no se les pide este requisito. Es decir, dada la envergadura que conlleva el ser gerente o subgerente general de un Banco comercial del Estado, lo lógico, lo razonable, lo de sentido común y lo que mejor garantiza los intereses públicos es que las personas que van a ocupar estos puestos cuenten a las menos con un título universitario con el grado de licenciatura en una determinada profesión.” En C-293-08 (en sentido similar C-002-2011)

Concluimos al igual que lo hace la PGR en que

el requisito de poseer el

grado de licenciado en una profesión, que lógicamente debe ser afín al cargo, es el resultado de conjugar el numeral 39 y 21 de la Ley del Sistema Bancario Nacional.

En otras palabras, en este caso, no hay duda de cuáles son los requisitos que deben poseer las personas para ocupar los dos cargos más altos de la entidad bancaria.

En otro orden debe indicarse que esta jurisprudencia administrativa es vinculante para el BCR, no sólo por la fuerza de su razón, sino porque así se sigue del texto del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ley 6815, que no supedita el carácter de su jurisprudencia a la consulta, pues conocido que fuere su contenido, ya es atendible y vinculante con el valor de jurisprudencia y como parte del derecho a ser tenido en cuenta al momento de resolver cualquier asunto.

24

25 5. PARAMETRO DE INTERPRETACION NORMATIVA INOBSERVADO POR EL BCR. De conformidad con el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública, la norma administrativa debe ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses de particular, el que se exija a la persona que pretende ocupar los cargos de gerente y subgerente generales del Banco el poseer el título de licenciado en una determinada profesión afín, es la mejor forma de realizar el fin público, en este caso, el resguardar el patrimonio de la entidad y garantizar que la actividad bancaria, financiera y administrativa se ajustará a los estándares nacionales e internacionales. El artículo mencionado, desconocido en este caso por le BCR, le exigía también aplicar y observar la ley del CPCECR para el caso del nombramiento del señor Barrenechea Coto.

6. PRINCIPIO

DE

IDONEIDAD

Y

DISCRECIONALIDAD

EN

LA

ESCOGENCIA. INTERDICCION DE LA ARBITRARIEDAD.

La idea importante en este punto, se refiere a que la “libertad” o potestad discrecional

de que goza el BCR con motivo del nombramiento del Gerente

General, y no debe confundirse con la arbitrariedad (artículos 15 a 17 de LGAP) , toda vez que aquella se encuentra limitada y delimitada, como competencia que es, por el derecho. Para el caso, el BCR no podía dejar de observar los requisitos que la ley impone observar con motivo del nombramiento del gerente general y que hemos visto se refieren a la calidad profesional y la colegiatura.

Brevemente, la discrecionalidad (artículos 15 a 17 de LGAP ) consiste en una facultad que tiene el jerarca de escoger de entre varias opciones la que considere mejor, pero todas las tenidas en cuenta deben ser igualmente válidas, igualmente legítimas y conformes todas a derecho. Si escoge una opción que no es válida (por ejemplo por ilegítima como es el caso de elección del señor Barrenechea) se 25

26 traspasa la potestad y se entra al terreno de la arbitrariedad, prohibida por el orden jurídico, y por esa sola razón se vicia de Nulidad Absoluta el acto administrativo.

La Junta Directiva puede nombrar a quien quiera en el puesto de gerente general, por tratarse de un puesto de confianza, siempre y cuando el elegido sea Licenciado en la profesión de la economía, se encuentre incorporado al Colegio, y se verifique su idoneidad para cumplir las funciones que le vienen asignadas por ley cumplir. Este último aspecto no puede dejarse de lado toda vez que es requisito que viene desde la Constitución Política misma. Lo relevante aquí es que con motivo de la aprobación de la ley del Sistema Financiero Nacional, se hicieron referencias importantes al tema del escalafón profesional, y dentro de éste a los requisitos de ascenso por idoneidad, estudios y antigüedad lo que establece parámetros valorativos que deberían de ser tenidos en cuenta con motivo de los nombramientos de los puestos gerenciales. En el BCR, la norma es el escalafón y la excepción la potestad discrecional en nombramientos.

Debe concluirse entonces, con la Sala Constitucional, que la idoneidad es requisito de rango constitucional que no puede ser soslayado en ningún tipo de nombramiento en el ámbito de la Administración Pública toda vez que debe resguardarse la eficiencia, la imparcialidad y

la objetividad que la idoneidad

garantiza (ver sentencias de Sala Constitucional Votos 3529-96 , 3409-92, ).

En esa misma dirección y sentido

la PGR en su dictamen C-002-2011

claramente estableció para el caso del ICE pero extensivo al presente asunto, que el ente administrativo puede establecer requisitos de acceso a puestos pero entre ellos necesariamente deben integrarse los de origen legal, los cuales no pueden resultar desaplicados, requisitos imprescindibles

por el estilo de los establecidos

en la ley del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas lo que abona a la tesis de la idoneidad y de la interdicción de la arbitrariedad. .

26

27 7. DEBER DE OBSERVANCIA DE LA COLEGIATURA OBLIGATORIA

NATURALEZA JURIDICA Y FINES ESENCIALES DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES SEGÚN DOCTRINA.

Según se admite en forma

unánime y sin controversias, los Colegios

profesionales, son entes públicos no estatales

cuyos

fines esenciales y

definitorios son: 1. La autorización (por vía de registro) del ejercicio profesional; 2.

La

vigilancia, fiscalización de la ética profesional o control deontológico del

ejercicio profesional. 3. Y una tercera función que

se admite en doctrina, es el

control técnico o de la praxis profesional. Esta última función debe presuponerse y debe darse por buena con sustento en los desarrollos jurisprudenciales sobre la materia.

Se reconoce a los colegios un cuarto ámbito de acción de menor rango dirigido a la promoción de los intereses (legítimos pero

privados) de sus

agremiados.

Lo correcto es que estas funciones o fines fundamentales sean atribuidas necesariamente por vía de ley , todo por respeto a los principios “de legalidad” y de “reserva de ley”, pues se admite imposible su creación o asignación por ningún otro

mecanismo,

llámese

reglamento, acto administrativo o interpretación

normativa. Tal y como hemos visto para el caso del CPCECR sus competencias y atribuciones se encuentran asignadas por ley.

¿Que ha interpretado y que ha dicho la jurisprudencia Constitucional sobre este tema de los fines y naturaleza de los Colegios Profesionales?

27

28 El precedente que marca la pauta en esta materia, por la profundidad de análisis, es el voto 5483-95 dictado por la Sala Constitucional en el proceso “Acción de Inconstitucionalidad” interpuesto en contra de la colegiatura obligatoria. Conforme este fallo se entiende claramente que la misión de los Colegios Profesionales se da en bien de los usuarios de los servicios que prestan los profesionales, máxime si esos servicios son de alto interés público como en el caso de las ciencias económicas, pues según indica:

"Se comprende bien que

una profesión titulada es un servicio esencial a la comunidad y que su buena prestación al público es igualmente importante, por lo que público también debe ser la función reguladora y disciplinaria de esa profesión y el ente que la lleva a cabo”.

No hay duda de que para el caso de las ciencias económicas, hay un interés público relevante en el ámbito de estas ciencias, especialmente con motivo de la protección de la economía. El requerimiento de título y la colegiatura forzosa (inscripción) vienen a ser así una forma de control y de fiscalización. En palabras de la Sala IV:

“Para el ejercicio de la profesión se requiere en primer término, una autorización dada esencialmente por el título universitario. Una vez obtenida esa autorización, el profesional que desee prestar sus servicios profesionales está sujeto a la serie de regulaciones emitidas tanto por el Estado como por el Colegio profesional en el marco de su competencia. Entre las regulaciones impuestas por el Estado encontramos la necesidad de colegiarse para ejercer la profesión; colegiatura obligatoria que se justifica por las potestades de control y fiscalización respecto del ejercicio de la profesión y por el interés público presente en el correcto desempeño de la actividad profesional";

Igualmente ha indicado: 28

29

”Respecto de la incorporación obligatoria tenemos que constituye un medio de proporcionar seguridad a la comunidad, en cuanto le garantiza que el profesional que no preste sus servicios conforme con las reglas de la ciencia o técnica en que se especializó y en forma legal y eficiente puede ser sancionado por el Colegio al que pertenece. La necesidad de controlar la prestación de los servicios profesionales justifica la existencia del Colegio profesional"

De esta manera el elemento fundamental o teleológico del colegio es la defensa de los intereses de la colectividad y no la de sus agremiados, para lo cual se conceden poderes disciplinarios y de control y fiscalización y se impone forzosamente (lo cual no deja de ser una restricción, legítima pero restricción al fin y

una limitación al ámbito de la autonomía del profesional y a su derecho al

trabajo). La limitación a estos derechos de rango constitucional previstos en los artículos 28 y 56 Constitucionales, se justifican en atención a estos intereses superiores de la comunidad que se pretenden resguardar.

De esta manera todo profesional, y el señor Barrenechea lo es, requiere de autorización del ente corporativo para poder ejercer válidamente su profesión.

Respecto de la autorización ha indicado la Sala Constitucional:

“ La “autorización” es un acto administrativo que actúa como condición de validez para que una determinada actividad sea desarrollada, o el comportamiento sea realizado, en forma legítima. La autorización no le atribuye un nuevo poder o derecho a la persona a la que ha sido otorgado, sino que únicamente le atribuye la facultad de ejercer un poder o un derecho ya existente… , es decir, implica únicamente la remoción de un obstáculo legal para el ejercicio de un poder o de un derecho existente, de este modo, los efectos de la autorización comienzan a correr a partir del momento en que fue emitido… es propio de la función administrativa el 29

30 control y fiscalización de los actos administrativos , por ella emitidos, lo que en doctrina se califica como “derecho.deber” de la Administración, y que responde a una lógica o consecuencia de sus prerrogativas” Sala Constitucional, Voto 2654-97 ( en similar sentido voto 2981-96)

La autorización es el mecanismo para ejercer las competencias previstas en el artículo 17 de la ley del Colegio y del perfil profesional. Jurídicamente la figura que se amolda a estos conceptos lo es la de la autorización.

Se dice que la autorización tiene una doble naturaleza jurídica pues por una parte es un acto de habilitación y/o permisión, pero por la otra también lo es de fiscalización o control. Según Jinesta Lobo “como acto de habilitación cubre, las autorizaciones otorgadas al administrado por razones de orden público...Es un acto administrativo por el cual la administración pública le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes ...” ( p 449) y cuyo contenido bien puede estar reglado es decir regulado en extenso en cuanto a su ejercicio.

La autorización reglada, por el estilo de la incorporación al Colegio,

sería

aquel acto administrativo por virtud el cual se concede el permiso o habilitación, en este caso para ejercer la profesión, y dicho otorgamiento obedece a parámetros predeterminados de manera que se otorga quien demuestra reunir los requisitos y se deniega a quien no los reúne excluyéndose toda actuación discrecional. Al respecto indica García de Enterría: “ “lo que se quiere decir de la Administración no es libre para decidir si otorga o no otorga una licencia (ya que) , la leyes y reglamentos la indican y ordenan cuando debe otorgarla y cuando negarla” p. 129. García de Enterría, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo.II Ed. Civitas SA Madrid, 1977.)

30

31 La autorización de naturaleza reglada es estrictamente técnica pues ante ciertos parámetros y requisitos ha de otorgarse o negarse . En el fondo no es el órgano sino la ley la que otorga la autorización. Es objetiva e imparcial porque permite la verificación del proceso de su otorgamiento, significa igualdad de trato absoluto en vista de que se encuentra enervada toda subjetividad o discreción, ventajas todas que se amoldan muy bien al caso presente.

La inscripción del profesional en el colegio significa una autorización para ejercer. Es cierto que no se trata de una creación de ese derecho pues el mismo existe con independencia del colegio y deviene del título concedido por la Universidad, todo al tenor del artículo 84 Constitucional. Pero sólo la autorización por vía de inscripción remueve un obstáculo para el pleno ejercicio del derecho preexistente. En este caso tal remoción no se ha dado y el profesional no puede ejercer en el ámbito de las ciencias económicas dentro de las cuales se inscriben el cargo de gerente general del BCR. Esto significa además una violación al esencial principio de legalidad.

8. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Conviene recordar que los entes y órganos públicos, por el estilo del Banco de Costa Rica, que tiene el respaldo del Estado,

están sometidos al principio de

legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están clara y previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido).

En efecto, señala el artículo 11 LGAP y 11 Constitucional, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes: 31

"Los funcionarios

32 públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles responsabilidad penal es pública. En ese sentido, "La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes…"

En importante mencionar que en la resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

“Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no sólo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezarlo”

Refiriéndose a los alcances de tal principio indica la Sala Constitucional: “ En los términos más generales , el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no 32

33 les esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto.” Voto 440-90 Eduardo García De Enterría nos recuerda muy bien el contenido de este principio cardinal del Estado de Derecho Moderno, cuando citando a Ballbé, uno de los primeros que recapituló sobre estos asuntos, indica: “ La conexión necesaria entre Administración y Derecho y la máxima que lo cifra- quae non sunt permissae prohibita Intel liguntur (lo que no esta permitido ha de entenderse prohibido por diferencia , dice el mismo autor en otro lugar, del principio que rige la vida privada: permissun videtur in omne quod non prohibitum: ha de entenderse permitido todo lo que no está prohibido)- implican…que toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que se trata de una válida acción administrativa, ha de ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico; y sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico, o partiendo del principio jurídico se pueda derivar de él, puede tenerse como tal acción valida…Para contrastar la validez de un acto no hay, por tanto que preguntarse por la existencia de algún precepto que lo prohíba, bajo el supuesto de que ante su falta ha de entenderse lícito, por el contrario, hay que inquirir si algún precepto jurídico lo admite como acto administrativo para concluir por su validez en ausencia de tal disposición” (En, García de Enterria, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, Ed Civitas, SA, Madrid, 1977, p 256.

Negrita y subrayado es nuestro)

En ausencia de norma expresa autorizante y vale decir, ante la mínima duda respecto de la existencia de autorización legal para actuar, la respuesta debe ser negativa a la emisión del acto o actuación. Tal cosa es lo que sucede con motivo del acto administrativo de nombramiento

33

que impropiamente emitió el BCR.

34

VI. DERECHO Se funda esta acción en los artículos 1 a 9, 10, 13, 16, 113, 136, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Publica, doctrina del abuso y desvío de poder como vicio del acto, Artículos 9 y

11, 33

191 y 192

Constitucionales, principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, e interdicción de la arbitrariedad. Artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Artículos 1 a 4, 9, 10, 12, 31, 36 a 43 siguientes y concordantes del CPCA. Artículos 15 a 19 de la Ley 1701, 21 a 26, 39 y 40 de la ley 1644. Artículo 2 de la ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Procuraduría General de la República invocada supra en esta demanda.

VII PETITORIA. PRETENSIONES DERIVADAS DE LA DEMANDA.

1. En razón de lo expuesto solicito que se declare con lugar la demanda, se declare que los actos y actuaciones administrativas del BCR emitidas con motivo del nombramiento del gerente general son contrarias y disconformes con el bloque de juridicidad,

se encuentran viciadas de nulidad absoluta, declarándose la nulidad

absoluta del acto administrativo de nombramiento del señor Mario Barrenechea Coto así como del acto de adopción del perfil del gerente general, ambos actos adoptados en sesión de Junta Directiva del BCR número 56-14 de fecha 15 de diciembre del 2014 así como de todos los actos anteriores, paralelos y conexos .

2. Se ordenara al BCR abstenerse de volver a emitir actos administrativos violatorios de los artículos 15 a 19 de la ley 7105 y se le conminará a respetar esta normativa con motivo de sucesivos y futuros nombramientos en el puesto de gerente general.

34

35 3. Se condenará al pago de las costas procesales y personales de esta acción y de los intereses de ley que correspondan.

VIII PRUEBA EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO La administración deberá aportar el expediente administrativo confeccionado al efecto con motivo de la adopción de los actos cuestionados.

Prueba documental Se ofrece y se aporta la adjunta 1. Documental # 1 Piezas de Acta de sesión 56-14 de Junta Directiva del BCR.) 2. Documento # 2. Oficio F-0011-2015, correos electrónicos y copia del título del señor Barrenechea) 3. Documental # 3 Dictamen C-293-2008 de PGR , Opinión Jurídica de Fabián Volio y de Director Jurídico Institucional) 4. Documento # 4. “Perfil de Profesionales en Ciencias Económicas, Publicada en La Gaceta # 13 del 20 de enero de 2004.

5. Documento # 5. Certificación del CPCR) 6. Prueba # 6 Oficio S.09-15 JDG. 7. Documento # 7. Denuncia Penal.

8. Documento # 8 S.4355-87 .

9. Informe AEP-INF-2016 Documento # 9 10. CD con antecedentes legislativos de ley 7105 y 1644.

Se adjunta poder

especial judicial y certificación notarial de personería jurídica.

Prueba testimonial: 1. Minor Calvo Vargas, mayor, cédula de identidad número 1-09730959, jefe de Oficina de Fiscalía del CPCE, quien depondrá acerca de las funciones propias de un gerente general de un banco público y su inserción y concordancia con las propias del perfil del Profesional en Ciencias Económicas y sobre las distintas gestiones realizadas por 35

36 el colegio con motivo de este caso. . El testigo será convocado por esta parte.

CONFESIONAL. 2. A don Mario Alberto Barrenechea Coto, cédula 1-388-323 para que responda el cuestionario que en su momento se le hará.

IX CUANTIA: Esta demanda es de cuantía inestimable.

X. NOTIFICACIONES. Se escucharán al siguiente correo electrónico: huberthmay@hotmail.com

Al Banco de Costa Rica, conforme al registro de personerías que se lleva al efecto en este despacho.

Al señor Mario Barrenechea Coto, en las oficinas de la Gerencia General del BCR, sito en San José, entre avenida segunda y central, calles 4 y 6.

Se adjunta entero de timbre de abogados por la suma de diez mil colones de conformidad con el artículo 108 del Decreto Ejecutivo 36562.

Dr. Ennio Rodríguez Céspedes.

Presidente.Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas de Costa Rica.

San José, 28 de setiembre del 2016.

Es autentica:

36