Atti del Convegno-La Scuola Superiore della Magistratura: formazione dei magistrati e pluralismo cul

CENTRO LUNIGIANESE DI STUDI GIURIDICI

Milano, 18 Maggio 2013 Convegno nazionale Aula Magna del Palazzo di Giustizia di Milano Via Freguglia, 1

La Scuola Superiore della Magistratura: formazione dei magistrati e pluralismo culturale

(In copertina: Lezione di filosofia nella scuola di Roma da un affresco del pittore fiorentino Benozzo Gozzoli nella chiesa di Sant'Agostino a San Gimignano, Siena).

2

CENTRO LUNIGIANESE DI STUDI GIURIDICI Milano, 18 Maggio 2013 Convegno nazionale Aula Magna del Palazzo di Giustizia di Milano Via Freguglia, 1

La Scuola Superiore della Magistratura: formazione dei magistrati e pluralismo culturale

Sabato 18 Maggio 2013 ore 9:00 Indirizzi di saluto STEFANO SCHIRĂ’ (Presidente di Magistratura Indipendente) LIVIA POMODORO (Presidente del Tribunale di Milano)

ore 09.30 Introduzione dei lavori COSIMO FERRI (Sotto segretario alla Giustizia)

Prima Sessione La sfida del pluralismo culturale nella formazione dei magistrati

ore 9.45 La formazione dei magistrati nell’esperienza del CSM: genesi, evoluzione e traguardi.

TOMMASO VIRGA (Componente del Consiglio Superiore della Magistratura) 3

ore 10.30 Formazione e diritti: le prospettive della formazione nell’orizzonte dell’Unione Europea.

TOMASO EPIDENDIO (Assistente di studio della Corte costituzionale)

ore 11.15 Formazione e scienza: il ruolo delle cognizioni scientifiche nel percorso decisionale del giudice.

GIOVANNI CANZIO (Presidente della Corte d'appello di Milano)

ore 12.00 Formazione ed economia: dinamiche economiche e gestione del processo.

RENATO BRICCHETTI (Presidente del Tribunale di Lecco)

Coordina: CLAUDIO GALOPPI (Giudice del Tribunale di Milano)

ore 12.45 dibattito ore 13.45 Pranzo

ore 15.00 Seconda Sessione Tavola rotonda La Scuola Superiore della Magistratura: quali prospettive?

JEAN-DAVID CAVAILLE (Vice direttore Ecole Nationale de la Magistrature) FRANCESCO CASSANO (Componente del Consiglio Superiore della Magistratura)

4

COSIMO D’ARRIGO (Componente del Comitato direttivo della Scuola Superiore della Magistratura) GIOVANNA DI ROSA (Componente del Consiglio Superiore della Magistratura) GIOVANNI GUZZETTA (Componente del Comitato direttivo della Scuola Superiore della Magistratura) LUISA NAPOLITANO (Consigliere della Corte d’appello di Venezia) ALESSANDRO PEPE (Componente del Consiglio Superiore della Magistratura) RODOLFO SABELLI (Presidente dell'Associazione Nazionale Magistrati)

Coordina: MARGHERITA CASSANO (Consigliere della Corte di Cassazione)

ore 18.00 Chiusura dei lavori

5

INDICE

Lorenzo Pontecorvo - Premessa.

Cosimo Ferri - Introduzione.

Claudio Galoppi - Introduzione alla sessione della mattina.

Giovanni Canzio - Formazione e scienza: il ruolo delle cognizioni scientifiche nel percorso decisionale del giudice.

Tomaso Epidendio - Formazione e diritti: le prospettive della formazione nell’orizzonte dell’Unione Europea.

Renato Bricchetti - Formazione ed economia: dinamiche economiche e gestione del processo.

Tommaso Virga - La formazione dei magistrati nell’esperienza del CSM: genesi, evoluzione e traguardi.

6

Premessa È con grande piacere che presento gli atti del Convegno Nazionale di Magistratura Indipendente su “La Scuola Superiore della Magistratura: formazione dei magistrati e pluralismo culturale”. Il seminario si è svolto il 18 Maggio 2013 a Milano, nell’Aula Magna del Palazzo di Giustizia.

Si è trattato di uno dei primi incontri di studi a livello nazionale che si è tenuto sulla formazione professionali magistrati dopo l'entrata in funzione della Scuola Superiore della Magistratura. Hanno partecipato all'evento, articolato in due sessioni, illustri relatori impegnati sui temi della formazione professionale dei magistrati.

Alla Prima Sessione, dedicata a “La sfida del pluralismo culturale nella formazione dei magistrati” e coordinata da Claudio Galoppi, Giudice del Tribunale di Milano, hanno partecipato Giovanni Canzio, Presidente della Corte d'appello di Milano, che ha presentato una relazione su “Formazione e scienza: il ruolo delle cognizioni scientifiche nel percorso decisionale del giudice”, Tomaso Epidendio, assistente di studio della Corte costituzionale, che ha relazionato su “Formazione e diritti: le prospettive della formazione nell’orizzonte dell’Unione Europea”, Renato Bricchetti, Presidente del Tribunale di Lecco, (Formazione ed economia: dinamiche economiche e gestione del processo) e Tommaso Virga, componente del Consiglio Superiore della Magistratura, intervenuto sul tema de “La formazione dei magistrati nell’esperienza del CSM: genesi, evoluzione e traguardi”.

La Seconda Sessione, articolata in una Tavola rotonda sul tema de “La Scuola Superiore della Magistratura: quali prospettive?”, è stata coordinata da Margherita Cassano, Consigliere della Corte di Cassazione. Hanno partecipato alla Seconda Sessione: Jean-David Cavaille (Vice direttore Ecole Nationale de la Magistrature), Francesco Cassano (Componente del Consiglio Superiore della Magistratura), Cosimo D’arrigo (Componente del Comitato direttivo della Scuola Superiore della Magistratura), Giovanna Di Rosa (Componente del Consiglio Superiore della Magistratura), Giovanni Guzzetta (Componente del Comitato direttivo della Scuola Superiore della Magistratura), Luisa Napolitano (Consigliere della Corte d’appello di Venezia), Alessandro Pepe (Componente del Consiglio Superiore della Magistratura) e Rodolfo Sabelli (Presidente dell'Associazione Nazionale Magistrati).

I nuovi diritti, e la loro definizione nella giurisprudenza sovranazionale, le scienze, l'economia hanno fatto il loro ingresso nel processo decisionale del giudice e richiedono, proprio in nome della valenza innovativa che li contraddistingue, la realizzazione di 7

attività di formazione dirette a fare acquisire una nuova consapevolezza della funzione giudiziaria coniugata a nuove e ulteriori competenze.

Si tratta di ambiti formativi nei quali, proprio per la frequente mancanza di riferimenti normativi certi, le varie opzioni interpretative, che si richiamano a orientamenti culturali a volte tra loro confliggenti, devono confrontarsi.

Per questo è necessario che maturi nei magistrati l’avvertita consapevolezza del rilievo e degli effetti delle loro decisioni in questi ambiti.

La Scuola Superiore della Magistratura, di recente avvio, è chiamata in tali settori a svolgere un fondamentale ruolo di supporto allo sviluppo professionale dei magistrati, con l'obiettivo prioritario di diventare spazio culturale autenticamente libero di crescita professionale.

Per adempiere efficacemente a tale compito è necessario che la Scuola operi in un contesto istituzionale di chiara definizione delle sue attribuzioni e competenze. Il Convegno nazionale organizzato da Magistratura Indipendente e dal Centro Lunigianese di Studi Giuridici, tenutosi a Milano il 18 Maggio 2013, ha inteso fornire un contributo alla riflessione sui rapporti tra Scuola Superiore della Magistratura e Consiglio Superiore della Magistratura, sia nella formazione iniziale, sia nella formazione permanente, sia nel delicato settore della formazione decentrata.

In questa sede sono state raccolte le relazioni tenute nel corso della prima sessione del Convegno, dedicata alla sfida del pluralismo culturale nella formazione dei magistrati.

Il coordinamento scientifico del convegno è stato curato da Claudio Galoppi (Giudice del Tribunale di Milano), Gianluca Grasso (Magistrato addetto alla Segreteria del CSM) e Anna Giorgetti (Giudice del Tribunale di Varese).

La segreteria organizzativa è stata curata da Maria Elena Fantasia

Lorenzo Pontecorvo Segretario Generale di Magistratura Indipendente

8

Cosimo Ferri Introduzione

Buongiorno a tutti i presenti, Vi ringrazio per la Vostra partecipazione e per il cortese invito.

Saluto, in particolare, il Presidente del Tribunale di Milano, la dott.ssa Livia Pomodoro, e il Presidente della Corte d'Appello di Milano, il dott. Giovanni Canzio, i quali ci ospitano oggi e ci onorano, così come Voi, della Loro partecipazione.

Stiamo vivendo un momento importante e di forte criticità per la Magistratura, così come viviamo un non facile passaggio per le Istituzioni e per l’intero Paese: siamo tutti impegnati ad affrontare una sfida economica delicata da cui dipende il nostro futuro.

Il tema di questo convegno è particolarmente significativo, poichè la formazione è il fulcro della attività di ciascun Magistrato, affinché gli sia possibile svolgere appieno la propria funzione e, dunque, per permettere allo stesso di essere in grado di capire le composite dinamiche, non solo giuridiche, dei nostri tempi. Ognuno di noi deve aprirsi verso la società ed essere sempre al passo con l’evoluzione della stessa anche e soprattutto dal punto di vista della formazione. Solo questo è il tracciato che può guidare un Magistrato verso l'autonomia e l'indipendenza.

Crediamo molto in questi due valori come principi fondamentali della Magistratura, nonché crediamo che gli stessi debbano essere condivisi e rispettati da tutti, in primo luogo, dalle Istituzioni.

Autonomia ed indipendenza costituiscono un baluardo per la tutela dei diritti dei cittadini a tal punto che, da tempo, si dibatte anche di autoriforma della Magistratura e si stanno sviluppando, all'interno della stessa, riflessioni per offrire alla societá un Magistrato, non solo, capace professionalmente, ma anche che soddisfi le richieste di giustizia provenienti dai cittadini.

9

Oggi ascolteremo le relazioni degli illustri relatori presenti e di chi vorrà poi contribuire al dibattito con il proprio intervento. Sono sicuro che emergeranno idee nuove ed importanti di cui anche le Istituzioni potranno e dovranno tenere conto.

La Scuola Superiore della Magistratura é l'organo preposto alla formazione dei Magistrati del futuro ed i Docenti, Magistrati e Professori Universitari della stessa sono nominati di concerto sia dal Ministero della Giustizia che dal Consiglio Superiore della Magistratura. Questa doppia composizione sottende ad una collaborazione, nel rispetto dei propri ruoli, atta a creare un Magistrato forte, autonomo e indipendente.

Dobbiamo tutti insieme, dal Ministero della Giustizia fino al Consiglio Superiore della Magistratura, contribuire a guidare la Scuola affinché sia capace di costruire un Magistrato sempre più capace e competente. Abbiamo qui rappresentanti illustri del CSM: il Consigliere Cassano, il Consigliere Virga, il Consigliere Pepe e il Consigliere Di Rosa, tutte persone che si sono sempre occupate di formazione e che porteranno un contributo importante alla Scuola.

Oggi, purtroppo, i tempi sono cambiati. Il dibattito attuale è sempre incentrato in tema di crisi d'impresa e di quello che sta succedendo dal punto di vista economico: un Magistrato che oggi si trovi a gestire delicate procedure di concordato fallimentare deve essere un Magistrato sempre più tendente a considerale profili manageriali, deve conoscere il motivo della crisi del mondo dell'impresa e del lavoro, le possibili implicazioni collaterali, l'impatto non solo mediatico, ma anche gli interessi che si vanno a toccare con i provvedimenti giurisdizionali: ciò necessita padronanza non solo di categorie giuridiche, ma anche di quelle proprie delle scienze economiche e sociali.

Parlavo prima con il Presidente della Sezione Lavoro del Tribunale di Milano e ricordavo un episodio legato alla mia esperienza di Giudice del Lavoro: un lavoratore, durante un’udienza, mi chiese se se fossi mai stato in una fabbrica e sapessi cosa significasse lavorare in uno stabilimento industriale. Mi trovai in forte imbarazzo a rispondere negativamente. Oggi, invece, il Magistrato non deve più trovarsi in quella

10

condizione, Deve essere formato ed informato, conoscere quali siano i rapporti tra sindacato ed industria: non è piú sufficiente la corretta applicazione del diritto del lavoro.

Altro punto imprescindibile nella formazione del giudice è quello della perfetta conoscenza del diritto dell’Unione Europea e della sua interpretazione data dalla Corte di Giustizia, nonché delle questioni affrontate dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo.

Vi è sicuramente la volontà del Ministero della Giustizia di contribuire, anche dal punto di vista organizzativo, all'attività della Scuola. Occorre sottolineare che proprio l’organizzazione appare essere un altro punto fondamentale su cui intervenire ed investire, in particolare, per la formazione dei dirigenti: il nuovo dirigente-manager, deve possedere notevoli capacità organizzative, al fine di migliorare il funzionamento della macchina della giustizia.

Un altro aspetto che oggi rientra nella formazione del Magistrato è quello relativo alla comunicazione. Voglio salutare il Presidente dell'Associazione Nazionale Magistrati, dott.

Rodolfo Maria Savelli, col quale ho avuto occasione di lavorare, apprezzandone sempre la serietà e l'equilibrio. Tante volte ci siamo detti che il Magistrato deve essere formato nella comunicazione, perché anche se noi optiamo per la riservatezza, allo stesso tempo c'è la necessità, dall’interno, di capire come affrontare il mondo della comunicazione. I media talvolta travisano le nostre dichiarazioni. Noi siamo abituati a leggere le sentenze e capirne il significato, ma non sempre siamo in grado di trasmetterle mediaticamente ai cittadini.

Infine, un accenno alla tematica relativa alle famose “sentenze pilota”, che potrebbero essere un utile strumento per deflazionare il contenzioso. Servirebbe il riconoscimento delle stesse e che, successivamente, diventassero oggetto di aggiornamento professionale dei Magistrati i quali possano anche contribuire alla loro uniforme applicazione. Occorre, infatti, che, vi sia uniformità - che non vuol dire appiattimento - su alcune questioni di rilevante interesse, in modo tale che il Cittadino possa prevedere, nei limiti del possibile, l'esito del giudizio e quindi anche essere informato, ai fini di contribuire alla trasparenza nel rapporto tra utente, Avvocato e Magistrato.

11

Come emerge da quanto detto finora, le problematiche da affrontare sono molteplici.

Le Istituzioni devono essere attente e supportare dal punto di vista amministrativo, nel rispetto delle proprie competenze, l'attività della Scuola, anche attraverso i propri rappresentanti nel Consiglio Direttivo.

Il momento non è facile, ma sicuramente non deve mancare l'ottimismo perché insieme si può contribuire a fare molto. Da parte nostra, del Ministero della Giustizia, c'è questa intenzione e speriamo che inizi una stagione più tranquilla, in cui si individuino gli obiettivi da perseguire senza pregiudizi, con un confronto serio, aperto e costruttivo, venendo incontro alle aspettative dei Cittadini che oggi chiedono un Magistrato preparato, indipendente, autonomo, serio, imparziale, ma che fornisca un servizio in modo efficiente e veloce.

Abbiamo l’esigenza di dimostrare, soprattutto all'esterno, che la Magistratura è professionalmente competente ed è capace di dare risposte in maniera corretta, coerente. È necessario, quindi, assicurare l’informazione ed una continua formazione sul campo.

Giungo alla conclusione di questo mio intervento: ringrazio gli organizzatori, i relatori presenti. Sono sicuro che su questo tavolo aperto le Istituzioni, la Magistratura e, non da ultimo, l'Avvocatura, ne possano trarre un notevole profitto.

12

Claudio Galoppi Introduzione alla sessione della mattina

Prima di dare la parola ai nostri illustri relatori, vorrei illustrare il fondamento scientifico di questo convegno, anche a nome del comitato organizzatore, perché è importante comprendere in quale percorso di riflessione si colloca questo appuntamento culturale, al quale Magistratura Indipendente annette grande importanza, anche mi auguro per le prospettive di riflessione, di approfondimento su questi temi che potrà aprire.

Come è già stato evidenziato, l'avvio dell'esperienza della Scuola Superiore della Magistratura ci ha posto e ci pone di fronte, in questo nevralgico settore della formazione, a inevitabili criticità e la scelta del termine criticità non è casuale proprio per la pregnanza etimologica del termine. Sappiamo, come sempre accade quando una nuova realtà anche di tipo istituzionale si trova per la prima volta a operare in un ambito assai delicato, come è quello della formazione dei magistrati, che essa apre occasioni, crea spazi e opportunità ma anche necessità di giudizi - da qui il collegamento proprio con il profilo delle “criticità”- che riguardano gli ambiti di attribuzione, la definizione delle competenze e delle relazioni di questa nuova istituzione con le altre istituzioni già esistenti, ma soprattutto giudizi che riguardano la metodologia e i contenuti della sua azione.

Richiamare la necessità di formulare dei giudizi implica tuttavia dal nostro punto di vista non solo l'espressione di semplici valutazioni, ma soprattutto, se questi giudizi, com'è nel nostro caso, sono sorretti da una volontà positiva, implica l'espressione -che è quello che vogliamo fare con questo convegno- di proposte costruttive.

Su questi presupposti concettuali, che tenevo particolarmente a sottolineare, si è sviluppata la proposta culturale che un'importante realtà della magistratura associata, quale è Magistratura Indipendente, vuole offrire come opportunità autentica di riflessione a tutti i soggetti istituzionali che sono coinvolti nella formazione della magistratura

13

(Scuola, Consiglio Superiore, Ministero), alla magistratura associata tutta e in generale a tutti i magistrati italiani e europei.

Sotto questo profilo, noi siamo convinti che la vera sfida con cui si debba misurare la nuova realtà istituzionale della formazione della magistratura italiana, sia eminentemente quella di garantire, di creare le condizioni, per cui davvero il pluralismo culturale, che sempre più è sotteso a quelle opzioni interpretative di cui vive la giurisdizione, possa esplicarsi con piena e compiuta libertà. Siamo talmente consapevoli della centralità del tema del pluralismo culturale, che abbiamo ritenuto di individuare alcuni ambiti con i quali, già da ora ma sempre più nel futuro, la giurisdizione dovrà confrontarsi in assenza per lo più di riferimenti normativi certi e di valori di riferimento necessariamente condivisi: il processo penale e le dinamiche del sistema economico; il rapporto tra accertamento della verità e scienze, in particolare le nuove scienze; il riconoscimento e l'attuazione dei diritti individuali e collettivi, i cosiddetti “nuovi diritti”.

Questi sono gli ambiti nei quali la formazione deve non solo fornire, com'è già stato ricordato -perché questo non basta più - gli strumenti e i contenuti della conoscenza, ma deve soprattutto mettere in condizioni il magistrato di acquisire una reale consapevolezza del suo ruolo. Dal nostro punto di vista senza il riconoscimento della centralità del pluralismo culturale, questa sfida è persa in partenza, ma con questa sfida noi invece ci vogliamo misurare, anche attraverso questo convegno di studi.

I nostri autorevoli relatori, il Presidente Canzio, il Presidente Bricchetti, il consigliere Epidendio, sviluppando i temi loro assegnati, ci condurranno lungo questo percorso, che tuttavia dal nostro punto di vista deve fare tesoro della ricca esperienza formativa, anche internazionalmente riconosciuta, sviluppata e animata sino ad ora dal Consiglio Superiore della Magistratura, che ringraziamo per tutto quello che ha fatto in questi anni. Proprio a questa esperienza, ai suoi traguardi, alle sue acquisizioni, sarà dedicato l'intervento del consigliere Virga.

Vi anticipo infine che nel pomeriggio si svolgerà una tavola rotonda animata dal Consigliere Margherita Cassano, che vede la partecipazione di autorevoli ospiti e che 14

affronterĂ le questioni concrete, ma con importanti implicazioni di principio, delle relazioni istituzionali e delle definizioni reciproche delle competenze tra Scuola e altri Soggetti della formazione.

Per quanto riguarda i partecipanti, ringrazio tutti e in particolare il vicedirettore della Ecole Nationale de la Magistrature, Jean David CavaillĂŠ, che ci onora della sua presenza.

Diamo inizio ai lavori.

15

Giovanni Canzio Formazione e scienza: il ruolo delle cognizioni scientifiche nel percorso decisionale del giudice

Innanzitutto due parole come Presidente della Corte d'Appello.

Voglio dirvi che siamo molto onorati di ospitare questo convegno nazionale nell'Aula Magna della Corte d'Appello di Milano, perché questa è l'aula che è destinata almeno due volte a settimana alla formazione ed è sempre gremita da centinaia di magistrati, avvocati e pratici del diritto. È una formazione aperta, plurale, condivisa, rispetto alla quale si avverte l'esigenza che l'autorità e la potestà decisoria del giudice abbia un fondamento in quella che noi chiamiamo ragione argomentativa, un argomento solido, forte, una ragione fatta di saperi, di professionalità e di responsabilità.

Voglio anche ricordare come i Palazzi di Giustizia siano anche i luoghi dove si formano storie di uomini, di donne, di persone, di protagonisti che sono autori di processi, di decisioni e che sono facitori di sapere da trasmettere alle generazioni successive. Fare formazione significa anche coniugare giurisprudenza, dottrina e pratica quotidiana.

Questo più di altri è il luogo in cui si può ricordare una figura splendida, scomparsa pochi giorni fa, che ha dato ai giudici, agli avvocati e ai giuristi di questo Paese un immenso dono, quello della sapienza, attribuzione propria di quelli che si chiamavano una volta i signori del diritto. Parlo di Giovanni Silvestri, un Presidente della Corte di Cassazione, scomparso prematuramente qualche giorno fa e che quotidianamente ha dato tutto il suo essere e il suo sapere con passione, sempre tenendo di mira la libertà, la democrazia e la giustizia. Lo segnalo a chi non l'ha conosciuto e chi l'ha conosciuto si ritenga una persona fortunata.

Passo alla relazione che mi è stata affidata: il rapporto difficile con la scienza. Io credo che il giudice, in quanto autore di operazioni decisorie, debba fare conti con la scienza dell'ermeneutica, dell'interpretazione e dell'argomentazione. Il giudice deve essere più consapevole di come funziona l'operazione decisoria, e poiché anche l'ermeneutica è una 16

scienza, è assolutamente indispensabile conoscerne i meccanismi profondi, per poi demistificare i luoghi comuni che sono anche nella mente del giudice, nel momento in cui svolge l'operazione decisoria. Fin dagli anni Sessanta, oltre cinquant'anni fa, lo splendido libro di Gadamer, Verità e metodo, costruiva quella che si chiama la teoria strutturale della comprensione giuridica, la comprensione del diritto nella pratica giuridica, individuando il metodo per comprendere come funziona l'operazione decisoria, perché già prima di lui i grandi filosofi del diritto e dell'interpretazione, a cominciare da Betti, ci hanno insegnato che mentre la legge sta ed è posizionata, il diritto si fa nella pratica quotidiana, nella pratica giudiziaria, in quel crogiuolo che è l'esperienza di vita e di saperi che è il processo; e il diritto si fa nel momento in cui il giudice decide. Al centro è la figura dell'interprete.

L'operazione di ricostruzione probatoria del fatto o l’applicazione della norma non sono operazioni neutre, ma pretendono una sorta di scientificità del metodo, perché il testo, come il fatto e le prove, è connotato da una plurivocità e da un'ambiguità, anche dal punto di vista letterale, semantico e sintattico. Il compito all'interno del processo è quello di disambiguare la plurivocità. Occorre essere consapevoli che l'operazione non è neutra, occorre sfatare i luoghi comuni: non basta dire “il giudice non è più la bocca della legge” non lo è mai stato! - perché oggi siamo consapevoli, innanzitutto, che in ogni operatore del diritto, in ogni giudice, nel momento in cui compiono l'operazione decisoria, scatta innanzitutto quello che si chiama precomprensione. Il giudice, cioè, si pone un'ipotesi di soluzione del caso concreto che viene affrontato.

Il diritto si fa in relazione alle fattispecie, in relazione al caso che viene sottoposto all'attenzione del giudice e rispetto a quel caso il giudice si muove con una sorta di precomprensione dell'ipotesi di soluzione di quella controversia. Serve quindi professionalità, responsabilità, autocontrollo, consapevolezza, una volta demistificato il luogo

comune

della

neutralità

dell'operazione,

dell'esigenza

di

confrontarsi

continuamente con quello che si chiama circolo interpretativo o circolo ermeneutico, che qualcuno chiama spirale ermeneutica; serve passare continuamente da questa ipotesi della precomprensione al confronto con il testo della norma, con il senso delle parole, ma anche 17

con le prove, le tracce, gli indizi, e rapportare continuamente il fatto alla norma, muoversi continuamente dall'uno all'altro e infine un ulteriore elemento di autocontrollo, prima dei controlli di tipo impugnatorio, del legame del giudice - quello che Gadamer chiamava la “fusione degli orizzonti”- nonostante l'apparente infinita prateria della discrezionalità che dovrebbe avere di fronte, a una comunità, a un contesto, che non è solo un contesto di tipo linguistico, semantico, sintattico, semiotico, ma un contesto di saperi, di giurisprudenza, di dottrina - quella che io chiamo la comunità dei giuristi - all'interno dei quali si opera, si lavora e si fa la pratica quotidiana del diritto del processo.

Quindi demistificare l'operazione del giudice a livello scientifico significa essere consapevoli che il giudice opera, nel suo fare il diritto quotidianamente, un lavorio di destrutturazione del fatto e della norma, diretto a una ricomposizione che tenga conto del contesto linguistico, del sistema in cui si inserisce il fatto e la norma, ma anche del contesto di riferimento nella comunità a cui appartiene, il che significa giurisprudenza, diritto vivente, precedente.

Perché, vedete cari amici, essere consapevoli di questo significa essere consapevoli che

l'ampiezza

della

libertà

discrezionale

dell'interprete

è

un'ampiezza

che

necessariamente ha bisogno di limiti e di controlli, tanto più oggi in un sistema che viene chiamato “sistema multilivello”, in cui Cassese ci ha definito i “tribunali di Babele”, perché il multilivello comporta il disordine delle fonti, che sono nazionali, sovranazionali, europee, non fonti di testi normativi, ma di testi di sentenze; insomma, il giudice si muove in quello che si chiama labirinto del sapere e in quel labirinto deve trovare i fili e le tracce per un'interpretazione valida.

Come abbiamo detto, perché esista un’auctoritas, il magistrato deve trovare una ragione corretta. Quindi è vero che l'interprete concorre a fare il diritto, ma questo concorso deve muoversi con limiti per l'arbitrio e quindi la scienza dell'argomentazione e dell'interpretazione serve a far capire che, in riferimento per esempio al sistema penale, la norma costituzionale, quale quella nell'art 25 della Costituzione in materia di riserva legge in materia penale o del 101 Soggezione del giudice alla legge, pretende che il primato sia 18

della legge e quindi esige autocontrollo al di là del controllo impugnatorio che c'è rispetto a quella operazione decisoria.

Il controllo di razionalità innanzitutto deve essere una sorta di autocontrollo. Quello che io dico non è astratto, perché s'intreccia col nostro lavorare quotidiano e son i temi che ci sono stati oggi affidati, come la scuola e la formazione del magistrato. Il giudice si pone in un percorso circolare fatto di orizzonti di sapere, di orizzonti di cognizioni, con i quali si confronta, nella consapevolezza di appartenere a una comunità di riferimento, a una comunità di giuristi, muovendo da strutture di tipo argomentativo, e le spiegazioni che dà nella ricostruzione del fatto e nell'applicazione del diritto.

Quindi professionalità, studio, allargamento dei saperi, rapporto anche con le scienze, non più quelle dell'interpretazione e dell'argomentazione, che però sono la premessa, perché demistificano l'operazione decisoria e ci fanno comprendere in quale oceano andiamo a immergere il nostro modo di essere e di fare i giudici, ci segnalano i limiti, probabilmente ci danno anche un segnale di opportuna umiltà e sobrietà dell'essere e del fare i giudici: se si sa che il rischio è l'arbitrio e che al di là dei controlli impugnatori vi è un controllo della società, probabilmente si riesce anche e con maggiore sobrietà e umiltà a essere consapevoli che senza la pratica della ragione argomentativa, l'auctoritas diventa autoritarietà.

La seconda criticità nel rapporto tra giudice, operazione decisoria e scienza, è che se abbiamo visto che l'ermeneutica è connotata da una pratica di tipo induttivo, la logica del percorso decisionale è di tipo induttivo probabilistico. Cioè, l'altro ossimoro è che si pretende che il rapporto con la scienza sia un rapporto che elevi la potestà e l'operazione decisoria del giudice a livelli di cosiddetta certezza o verità assoluta. Questo orizzonte nobile a cui mira l'operazione decisoria, cioè il fare giustizia in termini di verità e di certezza, è temperato fin dalle origini da un dato ormai acquisito, soprattutto dopo la rivoluzione della logica popperiana, per la quale la funzione cognitiva del processo, pur essendo diretta essenzialmente all'accertamento della verità, è una funzione che è connotata da un'incertezza di base, perché nel processo noi ricostruiamo fatti del passato, 19

e quindi la ricostruzione probatoria di un fatto del passato ci fa camminare con molta evidenza sul terreno del probabilismo.

Due secoli fa, un grandissimo giurista della repubblica napoletana, nel 1819 intitolava il suo libro di commento al codice di procedura penale Sistema penale e logica dei probabili.

Pensate un po': due secoli fa aveva già capito tutto. Il paradigma della scienza è un paradigma galileiano connotato dalla riproducibilità del fenomeno; il paradigma del giudice e del processo è un paradigma indiziario, probabilistico, è un paradigma nel quale la riproducibilità non è consentita, quindi il trial è dato esclusivamente dalla ricchezza della confutazione del contraddittorio rispetto all'ipotesi dell'accusa, se parliamo del processo penale. C'è un'ipotesi dell'accusa, rispetto alla quale si apre il terreno della scoperta delle prove, dell'accertamento probatorio, della ricostruzione probatoria del fatto.

In tutto questo la prova scientifica sembra idonea ad accorciare gli spazi e i tempi della ricostruzione, dell'accertamento della “verità”, sembra idonea a ridurre l'area di quella che chiamiamo il ragionevole dubbio dell'accertamento, però pur sempre in termini probabilistici. Innanzitutto perché abbiamo rarissime leggi scientifiche, cosiddette di tipo generale o universalistiche, per le quali al dato A è consequenziale B; nella maggior parte dei casi le leggi che noi applichiamo nei nostri processi sono di tipo statisticoprobabilistico ed essendo di tipo statistico è evidente che quella probabilità che è racchiusa in quella legge e letteratura scientifica, deve essere corroborata, per ritenere poi fondata l'ipotesi di partenza, con il richiamo continuo agli elementi di prova e alle evidenze probatorie che ne sostengono la fondatezza, la conferma o la falsificazione.

Non abbiamo il tempo per approfondire queste tematiche, ma quello che voglio segnalare è che il rapporto con le scienze, in particolare con le scienze dure, la fisica, la matematica, la chimica, apparentemente riduce l’ampio margine di incertezza probatoria nella ricostruzione del fatto, per esempio nel processo penale, ma in realtà non risolve alla radice il problema della ricostruzione del fatto e dell'accertamento della verità, se non vi è un umile ripiegamento del giudice sulla ricostruzione probatoria del fatto, alla luce di tutte le evidenze probatorie, perché il caso all'attenzione del giudice è il caso di quella 20

persona, di quell'evento. Stiamo parlando di un caso individuale rispetto al quale le probabilità di tipo statistiche devono essere sempre confermate da due dati: il primo riguarda le evidenze probatorie che la sostengono, l'altro la resistenza alle contro-ipotesi che altre evidenze probatorie possono condurre ad altra direzione. Questa corroborazione dell'ipotesi può consentire di giungere all'affermazione della responsabilità oltre ogni ragionevole dubbio.

Vedete, vi parlo di criticità e di ossimoro, perché nonostante l'ampio uso e utilizzo, soprattutto nei processi di altra complessità sociale, di cosiddette prove scientifiche fondate su leggi o su letterature scientifiche di copertura, la funzione cognitiva del processo non perde i suoi dati fondamentali, cioè quelli di essere caratterizzata da inferenze di tipo induttivo-probabilistico.

L'altra cosa di cui occorre essere consapevoli, anche quando c'è rapporto con la prova scientifica, è che il giudice deve sapersi muovere sul terreno delle probabilità. Questo comporta anche dei mutamenti non ancora metabolizzati di quelli che sono i paradigmi tradizionali nel rapporto tra giudice e scienza.

Vi segnalo soltanto due percorsi; il primo è il rapporto del giudice col fattore tempo.

La prova scientifica irrompe prepotentemente in questo paradigma perché sconvolge il rapporto tra giudice e fattore tempo, perché chi sta in Corte d'Appello sa benissimo come, soprattutto negli ultimi anni, stanno moltiplicandosi i procedimenti intesi alla revisione dei processi perché fondati su nuovi approcci della scienza rispetto ad accertamenti probatori conseguiti negli anni trascorsi rispetto ai quali il progresso della scienza è in grado di falsificarne i dati. La decisione, quindi, il primo mutamento del paradigma, è potenzialmente revocabile alla luce dei nuovi progressi scientifici. Basti ricordare che negli Stati Uniti d'America sono destinati milioni e milioni di dollari alla revisione dei processi fondati esclusivamente sull'analisi del DNA, sulla base di tecniche investigative che non erano come oggi raffinate e che hanno portato a condanne, a volte anche capitali, fondate su prove che invece non erano coerenti con l'affermazione di responsabilità; o basti pensare ai numerosi processi di revisioni in corso in tutta Europa con riferimento a 21

progressi della scienza forte, che è in grado oggi di passare attraverso la risonanza magnetica funzionale a dei fenomeni o a un DNA più raffinato, rispetto anche a dei tessuti che erano ritenuto sicuramente certi ma che invece non lo erano. Il fattore tempo non è più un fattore che è delimitato per quanto riguarda il rapporto con l'amministrazione della giustizia, il che significa che il giudice è chiamato a confrontarsi ancora una volta, pur dopo il giudicato, con quelle prove scientifiche che sono potenzialmente in grado di falsificare e rompere la capacità di resistenza di quelle prove che hanno invece condotto all'affermazione di responsabilità dell'imputato.

L'altro cambiamento di paradigma che vi segnalo - agli inizi in Italia, ma negli Stati Uniti in fase avanzata in alcuni settori- è quello delle neuroscienze o della psicologia cognitiva, cioè la prova scientifica per le neuroscienze è in grado di mutare i paradigmi classici della colpa dell'imputabilità, della responsabilità dell'imputato, laddove attraverso l'analisi, non più dialogica-narrativa tra psicoterapeuta e imputato, si ricostruisce il vissuto di quel soggetto, ma attraverso una macchina, attraverso una risonanza magnetica, con la quale si riesce ad individuare un rapporto tra cervello e mente che indica dei correlati anatomici funzionali a fondamento della patologia del soggetto. In questo caso il correlato anatomico-funzionale a fondamento del disturbo psichiatrico può modificare i paradigmi tradizionali dell'imputabilità e della colpa. Dobbiamo essere pronti a questo irrompere, che oggi è ancora lento, ma che immagino che possa essere improvviso tanto da obbligare il giudice a prendere posizioni per le quali non siamo ancora preparati. Temo che dovremmo fare degli sforzi notevoli per capire come possa funzionare questo mutamento di paradigma, che spero sia più lento di quanto s’immagini.

Perché ho scelto di fermarmi su questi due aspetti? Essi sono a mio parere i pilastri della consapevolezza da parte del giudice di come funziona l'operazione decisoria e di come possa effettivamente svolgere argomenti razionali a sostegno della sua decisione, perché viviamo in un sistema in cui la motivazione è costituzionalmente obbligata e il giudice è tenuto a giustificare razionalmente la sua decisione, tanto per quanto riguarda la ricostruzione probatoria del fatto, quanto per il collegamento tra fatto e diritti, e quindi la 22

giustizia risulta essere il luogo ideale dell'istituzione della ragione in cui tutte le argomentazioni devono avere un fondamento di razionalità. Il tessuto dell'operazione decisoria è fatto di discrezionalità, di creatività, ma anche di limiti, di vincoli, di autocontrollo, di consapevolezza delle aporie, del probabilismo con cui si inducono certe correlazioni, dello spazio di creatività dell'interpretazione. Insomma, voi capite che il tema centrale diventa - ed ecco perché è importante il perno della scuola - il ruolo del giudice nell'età postmoderna, perché in gioco è la legittimazione della giurisdizione in un sistema che rischia la Babele dei linguaggi e che rischia, dietro lo schermo della pluralità, l'imprevedibilità e l'indecidibilità nel contesto di una società che pretende invece prevedibilità, uniformità, possibilmente celerità e autorevolezza delle decisioni.

Il ruolo e la legittimazione del giudice oggi si giocano sulla capacità di garantire con efficienza, che è un misto di efficientismo e qualità: non basta che la decisione sia rapida, occorre che la decisione sia giusta, frutto di saperi e di professionalità, che sia la legittimazione della giurisdizione sul piano etico-politico e quindi il terreno - e qui la scuola può aiutarci - dell'alta ed elevata deontologia professionale, lo sviluppo delle cognizioni e dei saperi, lo sviluppo delle scienze, il sapere del giudice rispetto al contesto in cui va a inserirsi la sua operazione decisoria, agli effetti che produce in questo contesto storico, geografico e ambientale, il non disangolarsi dall'economia e dalla società in cui si vive.

Secondo me una risposta può essere data dalla consapevolezza che si appartiene a una società di riferimento, fatta da una comunanza di valori condivisi, una comunità che si muove su linee interpretative plurali ma ragionate, nelle quali la razionalità raggiunta non può essere messa in discussione quotidianamente se non attraverso ragioni argomentative più forti e più solide, senza le quali disancorarsi è un pericolo. È un work in progress, ma credo che l'unico ancoraggio che possa legittimare la Magistratura nell'età post moderna così poliedrica e vivace siano la ragionevolezza, le ragioni dell'orizzonte argomentativo e decisorio del giudice.

23

Tomaso Epidendio Formazione e diritti: le prospettive della formazione nell’orizzonte dell’Unione Europea

Ringrazio gli organizzatori per avermi consentito di ascoltare i precedenti interventi e di parlare di un tema così appassionante. Viviamo, effettivamente, “tempi interessanti”, 1 ricchi di profonde e rapide trasformazioni che rappresentano una sfida ineludibile per tutti noi, anche nel campo del “diritto”. Agli inizi del XXI secolo stiamo vivendo, infatti, una trasformazione ancora più penetrante di quelle già avvenute, tanto che si è già iniziato a parlare di una nuova “età dei diritti”. Rispetto alle precedenti, questa “nuova” età dei diritti si caratterizza in Europa per almeno due elementi, tra loro collegati, che si può dire definiscano la “post-modernità” giuridica: il primo di tali elementi è il rilievo assegnato, nell'opera di definizione dei “diritti fondamentali”, agli organi giurisdizionali sovranazionali (in particolare, la Corte europea dei diritti dell’uomo e la Corte di giustizia dell’Unione europea); il secondo elemento, in stretta connessione con il primo, è rappresentato dalla centralità del coinvolgimento diretto di tutti i giudici, specie di quelli comuni (e non più prevalentemente di quelli costituzionali), nell’opera di tutela di tali diritti, attraverso vari strumenti, tra i quali ha iniziato ad assumere un peso preponderante quello della cosiddetta “interpretazione conforme” del diritto nazionale alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo o al diritto dell’Unione europea, così come rispettivamente applicata e interpretato dalla Corte di Strasburgo e di Lussemburgo.

Tutto ciò ha segnato un passaggio epocale, avvenuto silenziosamente e quasi inavvertitamente, ma che ha profondamente rivoluzionato il mondo giuridico, trasformandolo nelle sue stesse fondamenta, senza che quasi ce ne accorgessimo. Si è, “Benvenuti in tempi interessanti” è il titolo di una raccolta di saggi, recentemente pubblicata in Italia, del filosofo Slavoj Žižek: il titolo riecheggia una formula che Hannah Arendt, negli ultimi anni della sua vita, utilizzava spesso, parlando appunto della maledizione di vivere tempi interessanti. Si tratta, infatti, della ripresa di un antico detto cinese, che sotto forma di un augurio, nascondeva una maledizione: augurando a taluno di vivere in tempi interessanti gli si augurava, in realtà, di attraversare tempi di guerra, perché i tempi interessanti sono tempi di trasformazioni bellicose, mentre i tempi banali, in cui non succede nulla, sono tempi di pace.

1

24

infatti, rapidamente passati da un diritto codificato, cioè di natura scritta e di fonte prettamente legislativa, espressione di uno Stato monoculturale in cui il Parlamento ha il monopolio della produzione normativa e che ha rappresentato l’ambiente ideale di sviluppo del “positivismo giuridico”, a un sistema tutt’affatto diverso che, uno dei principali filosofi italiani del diritto, il professor Viola, ha definito come quello del “pluralismo giuridico”: un sistema, cioè, in cui regimi giuridici differenti (statuale, convenzionale e dell’Unione europea) concorrono tra loro e coesistono come espressione “multiculturale” di comandi e decisioni di diverse “fonti” (politiche, dottrinali e giudiziarie) e di varia “forza cogente” (norme coattive, diritto giurisprudenziale, soft-law), un sistema che rappresenta l’ambiente ideale di sviluppo dell’“ermeneutica giuridica”.

Questa coesistenza di regimi giuridici differenti, questo “multiculturalismo giuridico”, pone un primo importantissimo elemento di novità sul piano delle “fonti”: non più

la

preponderanza

del

monopolio

legislativo

statuale

scritto,

organizzato

gerarchicamente, che caratterizzava il vecchio sistema, ma il progressivo rilievo di fonti extrastatuali, che non si raccordano in modo esclusivamente gerarchico con quelle nazionali, e

in cui assumono un peso crescente fonti dottrinali e, soprattutto,

giurisprudenziali, quali le sentenze della Corte di Strasburgo e della Corte di Lussemburgo. Evidente è la necessità di aggiornarci già su questo primo punto, in quanto giudici abituati a trattare norme di fonte legislativa, ma non di fonte giurisprudenziale, che non fanno parte della nostra tradizione giuridica.

La novità più dirompente nasce però dall’esigenza di trattare norme di differente forza cogente, come evidenziato dal sempre più penetrante problema di confrontarsi con la cosiddetta soft law, ma soprattutto con un sistema che non consente più di ripetere semplicisticamente la forza di una norma dal suo rango nel sistema della fonti o dalla sua validità o invalidità in tale sistema. Non possiamo più basarci su dicotomie (validoinvalido, legittimo-illegittimo, legge-costituzione, legge-regolamento). Che valore ha, ad esempio, una direttiva dell’Unione europea per il giudice? Può avere una forza cogente straordinaria, tale da portare addirittura alla disapplicazione diretta, da parte del giudice 25

ordinario, delle leggi interne deliberate dal Parlamento nazionale, senza neppure investire della loro legittimità la Corte costituzionale (è il caso delle direttive autoapplicative, sufficientemente dettagliate, per le quali è scaduto il termine di recepimento); oppure la direttiva potrebbe avere soltanto funzione di indirizzare l’interpretazione (direttive non sufficientemente dettagliate, direttive per le quali non è scaduto il termine di attuazione 2), secondo una “gradualità” degli effetti che dipende non solo dalla fonte, ma anche dal contenuto della disposizione. È facile capire che stanno saltando tutti i paradigmi per chi, come molti di noi, si era formato

negli

ambienti

culturali

del

positivismo

giuridico,

che

permeaava

prevalentemente le università in cui abbiamo studiato. Ecco, allora, che diventa fondamentale capire quali siano gli effetti di questa trasformazione.

Essi sono, innanzitutto, effetti sul modo di ragionare, di argomentare e di motivare le sentenze o, più in generale, le decisioni o le tesi giuridiche: nel vecchio sistema, il sistema statuale basato sul monopolio legislativo, veniva privilegiata una modalità logica di tipo sussuntivo, il famoso “sillogismo giudiziario”. Anche nelle sue forme più sofisticate, che evidenziavano il momento selettivo delle disposizioni sulla base dei fatti, attraverso un continuo rimando dalla disposizione al fatto e viceversa, il modello cognitivo tradizionale della decisione giuridica è sempre stato del tipo: “ricostruisco la fattispecie concreta, vedo se sta dentro al modello astratto previsto dalla legge e applico gli effetti che tale legge prescrive”. Questo è il tipo di ragionamento ordinario del modo tradizionale di argomentare e motivare le sentenze.

Questa forma di ragionament viene, però, scalzato dal nuovo sistema. È un modo di ragionare che risponde ad una logica sussuntiva, inferenziale, che si presta a un controllo di tipo formale e che, è costruito per dare (illusorie?) certezze, ma anche confini e ruoli ben determinati a chi lo pratica: non è un caso che, in passato, ci siano state meno polemiche sugli sconfinamenti della magistratura perché, adottando un modo di ragionare che si In quest’ultimo caso, direttiva per la quale non è ancora scaduto il termine di recepimento, addirittura essa avrebbe soltanto l’effetto di impedire applicazioni che pregiudichino definitivamente il risultato cui la direttiva è diretta, come precisato dalla Corte di Giustizia nel noto caso Von Colson del 1984.

2

26

presta al controllo formale dell’argomentazione giuridica, è difficile uscire dai confini assegnati a ciascuno. Quando si inizia ad avere a che fare con un mondo dove questo monopolio legislativo, espressione di uno Stato monoculturale e di una società a valori fortemente condivisi, non esiste più e dove centrale diventa, invece, per il giudice il problema della tutela dei diritti, la sua funzione anti-maggioritaria di tutela del singolo o delle minoranze dagli abusi delle maggioranze parlamentari, allora il tipo di motivazione che viene prevalentemente seguito è quello di una motivazione che si basa sulla “ponderazione” di interessi o di valori in gioco.

Illuminante, al riguardo, è l’analisi di un filosofo del diritto, Manuel Atienza, 3 che scandisce con grande chiarezza le diverse tipologie dei ragionamenti giuridici che si rinvengono nella pratica giudiziaria: un primo tipo di ragionamento giuridico è quello per sussunzione, che è quello tradizionale che abbiamo appena visto, basato sulla forma; un secondo è quello mezzi-fini, basato sull'adeguatezza della soluzione prescelta rispetto al fine avuto di mira (dal legislatore, dal costituente o dal giudice);4 infine, l'ultimo tipo di ragionamento, infine, è quello per ponderazione, in cui la logica usata è del tutto valoriale, si privilegia cioè la soluzione che meglio tutela determinati valori o gruppo di essi rispetto ad altri. È un ragionamento indistinto, fatto sia dal politico sia dal giudice, e questa è la ragione fondamentale della sovrapposizione e dei rischi connessi all’esigenza di una necessaria ridefinizione dei confini tra giurisdizione e politica, che stiamo vivendo in questo scorcio di secolo. È qualcosa di ineluttabile, da affrontare e basta, perché caratteristica generale di questo momento storico e non legato alla contingenza delle condotte più o meno condivisibili di questo o quel giudice o politico particolare.

Per non apparire astratto, vorrei farvi due esempi, uno tratto dal diritto civile e uno da quello penale. L'esempio tratto dal penale è rappresentato dalle dichiarazioni rese dai

Da poco è stato tradotto anche in italiano un testo fondamentale di questo autore: M. Atienza, Diritto e argomentazione, Milano, 2012.

4Nel nostro ordinamento questa tipologia argomentativa si è affermata quando la Corte Costituzionale spingeva il giudice comune ad adottare interpretazioni conformi alla Costituzione, con conseguente verifica di adeguatezza dell’interpretazione della disposizione al fine di garantire il diritto tutelato dalla carta fondamentale; 3

27

cosiddetti “testi assenti” e, segnatamente, dalla valorizzazione che è stata fatta (dalle Sezioni Unite della cassazione) dell’art 526, comma 1 bis, c.p.p., in base al quale è previsto che le dichiarazioni di chi si è sempre sottratto al contraddittorio non possono fondare il giudizio di colpevolezza. Se si ragiona con la logica sussuntiva, questa norma ha una portata applicativa ben delimitata: si deve verificare se quel soggetto si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore e, a quel punto, sulla base dell’accertamento di un fatto processuale concreto, verrà effettuata l’opera di sussunzione di questo nella fattispecie astratta di cui al citato art 526, comma 1 bis, traendone poi l'effetto giuridico, cioè l’applicazione della regola di giudizio secondo cui non è possibile fondare su quelle dichiarazioni una decisione di condanna. Questo modo di procedere non è quello seguito dalle Sezioni Unite, perché il loro argomentare è guidato da fonti giurisprudenziali, cioè dall’esigenza di adeguarsi a una giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, ispirata a logiche valoriali, secondo cui le dichiarazioni rese dal teste assente non possono essere prova determinante della colpevolezza di un imputato. Ecco, allora, che il ragionamento seguito dal giudice non è di tipo sussuntivo, perché è chiaro che l’irreperibilità o l’assenza del teste non vuole affatto dire che egli si sia volontariamente sottratto al contraddittorio. Tuttavia, la Corte è spinta a trovare una soluzione, cioè una soluzione del caso concreto, che sia quella che meglio tutela il diritto salvaguardato dalla CEDU nell’applicazione datane dalla Corte di Strasburgo, e così si ritiene che la regola, prevista dall’art. 526, comma 1-bis, per una ipotesi particolare, sia suscettibile di applicazione oltre i casi in essa contemplati, e in un accezione che soddisfi i requisiti della giurisprudenza sovranazionale: attraverso un ragionamento “ponderativo” si estende, cioè, a tutte le ipotesi di testi assenti la regola per la quale tali dichiarazioni non possono porsi come fondamento esclusivo determinante il giudizio di colpevolezza. Qui il problema nuovo non è più se il fatto sia sussumibile nella fattispecie prevista dal legislatore, ma quali operazioni ermeneutiche siano consentite dal testo della legge in presenza di una fonte giurisprudenziale sovranazionale che spinge verso una estensione della regola interna oltre i casi in essa stabiliti e in un’accezione 28

particolare della stessa per neglio tutelare diritti fondamentali che si assumono salvaguardati in base ad una ponderazione di valori e interessi in gioco fatti da una giurisdizione sovranazionale. È un’operazione ardita o in linea con i nuovi tempi? Lo pongo in questa sede solo come quesito, per far vedere che stiamo parlando di cose concrete e di quotidiana applicazione processuale, non limitata perciò a questioni, magari di grande rilievo etico (come ad esempio i problemi giuridici relativi alle decisioni di finevita o alla registrazione di unioni tra persone dello stesso sesso), che pure sono spesso oggetto degli interventi delle giurisdizioni sovranazionali, ma che possono essere di scarsa incidenza statistica nella prassi giudiziaria del giudice comune.

Prendiamo un altro esempio tratto invece dal diritto civile e ben conosciuto dai lavoristi: il caso del personale ATA. Semplificando al massimo può dirsi che si tratta del trasferimento di personale di enti locali al Ministero: il problema è quello del mantenimento del trattamento economico in relazione all’interpretazione dell’art. 8 della legge n.124 del 1999. A fronte di un orientamento giurisprudenziale favorevole alla tesi dei lavoratori, secondo cui sarebbe stato necessario mantenere lo stesso trattamento già goduto in precedenza, viene emanata una norma di interpretazione autentica (l’art.1, comma 218, della legge n.266 del 2005) che conferma invece la tesi ministeriale della legittimità della previsione di un’anzianità fittizia (per opera di strumenti regolamentari e contrattuali successivi), sulla quale calcolare le spettanze, con conseguente peggioramento del trattamento economico complessivo a seguito del trasferimento del personale. Quale norma interpretativa il citato art. 1, comma 218, ha efficacia retroattiva e influenza perciò l’esito delle controversie pendenti a favore dello Stato, parte in causa, di tal che vengono sollevate questioni di legittimità costituzionale, una prima volta per violazione dell’art. 3 della Costituzione e una seconda in relazione all’art. 117, primo comma, della Costituzione quale integrato dall’art. 6, paragrafo 1, della CEDU, quale applicato dalla Corte di Strasburgo in relazione al rispetto dell’equità del procedimento. La Corte costituzionale, con le sentenze n. 234 del 2007 e n. 311 del 2009, dichiara infondate le questioni perché ricorrono motivi imperativi di interesse generale tali da giustificare non solo la 29

retroattività della disciplina, ma anche la connessa influenza sulle controversie in corso; interviene, quindi, la Corte europea dei diritti dell'uomo (sentenza 6 giugno 2011, Agrati c.

Italia), smentendo la Corte costituzionale, giacché si ritiene che l’interesse economico di una parte in causa, quand’anche sia lo Stato, non può mai costituire motivo imperativo di interesse generale. Il dibattito giurisprudenziale non si esaurisce però con tale decisione, perché della questione viene investita anche la Corte di giustizia dell'Unione europea.

Quest’ultima, con la sentenza resa nel caso Scattolon, cambia totalmente paradigma e inquadra la questione sotto la specie di un trasferimento d'azienda, regolato dalla normazione comunitaria, che riconosce il diritto dei lavoratori al mantenimento delle medesime condizioni di cui godevano presso il cedente. Per effetto di questa strana triangolazione di fonti giurisprudenziali, il giudice comune (in particolare la Cassazione, a partire dalla sentenza n.20980 del 12 ottobre 2011) può quasi disinteressarsi del contrasto tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo, arrivando a disapplicare direttamente la normativa interna (pur considerata legittima dalla Corte costituzionale e senza chiedere un nuovo intervento di quest’ultima) per contrasto con la normativa comunitaria direttamente efficace. Ecco che cosa vuol dire questo cambiamento di paradigma nell'argomentazione delle sentenze: queste sono sentenze “post-moderne”, tipiche dei “tempi interessanti” di profonde trasformazioni in cui viviamo. Né si tratta di errori o di inaccettabili forzature: si tratta soltanto di fisiologiche applicazioni giurisprudenziali consentite da quel complesso sistema che ho delineato nella prima parte del mio intervento.

Una casistica tanto comune come quella sopra ricordata dimostra una trasformazione profonda

del

quadro

istituzionale

di

riferimento,

avvenuta

come

detto

quasi

impercettibilmente dal suo interno: si assiste, invero, ad una scissione epocale: dall’originaria “sovranitas” statuale unitaria si separano un’“auctoritas” delle Corti sovranazionali (di Lussemburgo e di Strasburgo) che si confronta con la “potestas” legislativa dei singoli Parlamenti nazionali, da un lato, e con l’“imperium” del giudice comune (insieme nazionale ed europeo), dall’altro.

30

È facile capire che tale mutamento del quadro istituzionale coinvolge nelle sue fondamenta il “ruolo” svolto dal giudice all’interno dell’ordinamento e, correlativamente, ha importanti riflessi sulla preparazione che il giudice stesso deve avere e sulle sue esigenze formative.

Se nella pratica giudiziaria, infatti, è preponderante una logica sussuntiva, che meglio si presta a un controllo formale, è privilegiata la preparazione tecnico giuridica del giudice, in modo che questi abbia la migliore “conoscenza” possibile dei dati normativi: il “buon giudice” è il “buon applicatore delle leggi”.

Se domina invece una logica valoriale, quindi una logica di ponderazione, allora diventa indispensabile la preparazione politico-culturale del giudice, in modo che questi abbia la migliore “comprensione” possibile degli interessi in gioco, del fenomeno, dei dati extragiuridici.

Questo cambiamento di paradigma giurisdizionale e di formazione giudiziaria comporta perciò una trasformazione epocale del ruolo degli organi giurisdizionali. Al riguardo, in un bellissimo libro, Tradizioni in subbuglio, della famosa studiosa americana M. A. Glendon, questa, riferendosi alla situazione degli Stati Uniti negli anni '60, definisce due modelli estremi (e opposti) di giudice che, in questo passaggio storico, si stanno contrapponendo: il “giudice classico” e il “giudice romantico”.

Il giudice romantico è il giudice attivista, appassionato difensore e promotore di nuovi diritti, che spinge all’eccesso tutti i tratti dell’epoca post-moderna del diritto che abbiamo sopra delineato, per il quale esistono solo ponderazioni e bilanciamenti di interessi in gioco.

Il giudice classico, invece, privilegia la coerenza sistematica, è importante per lui la preparazione tecnico-giuridica, in quanto le scelte valoriali devono essere fatte altrove e non possono competergli.

Noi ci troviamo in mezzo, di fronte a questi due modelli estremi: il giudice classico e il giudice romantico, condividendo parte dell’uno e parte dell’altro.

31

Quali sono, quindi, le sfide per la formazione in questa situazione? Qui devo ringraziare per l’esperienza che ho avuto l'opportunità di fare quale componente del comitato scientifico della IX Commissione presso il CSM, che mi ha dato modo di avvertire con mano come, a fronte di queste profonde trasformazioni, sia necessario un nuovo approccio verso la formazione. Quindi, un po’ provocatoriamente vorrei dire che il contesto euro-unitario, ed europeo in senso lato, è sicuramente importante, ma sarebbe un peccato che tutto si riducesse al problema della preparazione linguistica o a una sorta di “turismo giudiziario” con stage presso autorità giudiziarie di altri Paesi. Anche se è ormai inevitabile avere una buona preparazione in alcune lingue straniere, come l'inglese o il francese, e anche se lo scambio di esperienze giudiziarie è certamente utile per creare un terreno culturale comune, la vera sfida formativa è un'altra.

La vera sfida formativa, a mio avviso, passa attraverso due punti fondamentali: il primo è l’impegno volto a migliorare l'accesso e la conoscenza delle fonti giurisprudenziali sovranazionali. Cosa voglio dire quando parlo di accesso alle fonti giurisprudenziali sovranazionali? Voglio dire che dobbiamo confrontarci con un tipo di fonte normativa che non possiamo trattare né come una legge, né come una sentenza qualsiasi della giurisdizione comune. La fonte giurisprudenziale sovranazionale va infatti trattata prestando adeguata attenzione alle sue peculiarità. A tal fine può essere utile evidenziare come esistano due aspetti dell'attività interpretativa giudiziaria, due fasi: una fase “interpretativa” in senso stretto, che è volta alla definizione del diritto fondamentale e dove il problema centrale è quello della ricostruzione del modello, della fattispecie astratta, un’operazione assai complessa che risulta centrale in quelle Corti sovranazionali dotate di poteri come quelli della Corte di giustizia di Lussemburgo, alla quale è attribuita la competenza esclusiva di definire la portata della normativa comunitaria; esiste poi un’altra fase, che è la fase di “applicazione”, nella quale si verifica quando quel diritto, così come definito, è stato violato nel singolo caso concreto, operazione che è al centro dell’attività di Corti sovranazionali come la Corte di Strasburgo, che devono accertare se vi sia stata la violazione di un determinato diritto in un caso particolare. Voi capite, però, che 32

mentre si fa quest'operazione di “applicazione”, inevitabilmente bisogna premettere un’attività interpretativa, cioè bisogna dire che cosa è il diritto che si vuole tutelare in riferimento al caso in cui è stata denunciata la sua violazione. Viceversa, quando si ricostruisce la portata del diritto nel suo modello generale, inevitabilmente si ha riguardo al caso concreto che ha costituito l’occasione dell’intervento giurisdizionale.

Le sentenze della Corte di Strasburgo non possono, quindi, essere oggetto di una vera e propria “massimazione” (come le sentenze della nostra Corte di cassazione) proprio perché partecipano in modo particolare di quell’articolazione che abbiamo appena visto: in esse il “caso” ha un’importanza centrale nella definizione del “diritto umano” che si assume violato e tali sentenze hanno bisogno, perciò, di un trattamento più complesso.

Parzialmente la stessa cosa si può dire per la giurisprudenza di Lussemburgo, in cui la definizione della portata della norma comunitaria è vincolata alla normativa interna applicabile al caso in cui si pone il problema interpretativo.

In questa sede non possiamo approfondire il non facile problema della catalogazione di queste sentenze, ma mi piacerebbe lanciare due provocazioni, soprattutto per chi ha mezzi e competenze istituzionali per poter sviluppare questi temi. Io credo che si possa fare molto ispirandosi ai case-citators statunitensi e due sono le modalità con le quali essi affrontano le fonti giurisprudenziali: il primo punto è fare la “storia del caso”, la ricostruzione di tutti i passaggi, sia in riferimento al fatto concreto, sia in riferimento alla sua evoluzione giurisprudenziale. Dopo di che, ed è questa forse la cosa che più manca, vi è una parte che riguarda il case-treatment, cioè come quel caso è stato trattato, come esso si rapporta con altri casi decisi in altre sentenze, se e come le sentenze hanno distinto le circostanze per giustificare l’applicazione di regole diverse (cosiddetto distinguishing).

L’utilità di un simile approccio è evidente, ad esempio, nel caso (sopra citato) delle dichiarazioni dei testi assenti, al centro di una polemica sul modo in cui la corte di Strasburgo tratta casi simili a seconda degli Stati in cui la violazione è stata denunciata. La Corte europea dei diritti dell’uomo, infatti, dopo aver condannato più volte l’Italia su questo tema, quando poi si è occupata del caso in relazione al Regno Unito, ha deciso per 33

un parziale cambiamento di indirizzo. Come detto, in questa sede non c'è il tempo di approfondire questo argomento, per capire che tipo di influenza può avere in un determinato ordinamento una sentenza della Corte di Strasburgo emessa nei confronti di un altro Paese.5 La situazione è certamente molto complessa, ma è facile capire che di fronte a precedenti giurisdizionali di questo tipo, non ci si può limitare a consultare le banche-dati originarie, che non danno sufficienti collegamenti tra le varie sentenze. È necessaria una guida, una banca-dati strutturata con il case- treatment in cui si analizzino le somiglianze dei casi, le linee di continuità della giurisprudenza sovranazionale e come questa abbia operato il distinguishing. È un impegno organizzativo molto forte e, per questo, sarebbe interessante fare dei progetti pilota su singoli temi, per potere affinare gli strumenti su un numero più ridotto di sentenze. Tuttavia, si tratta certamente di una delle prime sfide che la formazione deve affrontare per adeguarsi a questo nuovo cambiamento, perché

solo

un

accesso

completo

e

consapevole

alla

fonte

giurisprudenziale

sovranazionale nella sua complessità e nell’intreccio dei reciproci rapporti potrà consentirne un utilizzo più diffuso e avveduto da parte dei giudici comuni.

Il secondo impegno formativo, che va affrontato per adeguarsi ai profondi cambiamenti in atto, è quello della rimodulazione dei protocolli metodologici, in modo da privilegiare il cosiddetto “case-study”. In questo senso andrebbero incoraggiate esperienze recenti in cui viene presentato un caso già deciso e si cerca il coinvolgimento dei partecipanti nella formazione di determinati atti, per esempio nella formulazione di una questione pregiudiziale interpretativa di fronte alla Corte di Lussemburgo, in modo da vedere come il singolo giudice si è comportato e poi confrontare quanto si è fatto in sede formativa con quello che è accaduto realmente nella pratica e, in tal modo, approfondire il significato dei concetti giuridici applicati: è certo che in questo modo si riesce a In particolare in ordine al problema se questa possa essere considerata una sentenza pilota anche per Pesi diversi da quello nel quale essa ha accertato la violazione della Convenzione, specie ora che la situazione si complica ulteriormente, perché accanto alle sentenze-pilota tradizionali (“sostanziali”), che individuavano violazioni seriali dovute all’applicazione da parte del giudice della propria legge nazionale, la giurisprudenza di Strasburgo conosce anche sentenze-pilota cosiddette “formali”, adottate dalla Corte ai sensi dell’art. 61 del Regolamento di procedura (come ad esempio è avvenuto nei confronti dell’Italia con la sentenza Torreggiani sul sovraffollamento carcerario) 5

34

implementare meglio quello che in una lezione frontale astratta sarebbe assai difficile assimilare, in considerazione della complessità del diritto post-moderno, che esige sempre più un apprendimento operativo tramite esemplificazioni. Questo tipo di approccio comporta un modo rivoluzionario di intendere la formazione, perché è evidente che si tratta di una offerta formativa che può avere successo solo in quanto possa innanzitutto contare su formatori che abbiano tempo sufficiente da dedicare a un’opera che, per essere proficua, deve precedere e seguire il momento dell’incontro con i colleghi (mettendo a loro disposizione il materiale da utilizzare e assicurando la disponibilità per ulteriori approfondimenti) e, dall'altro, implica la necessità di individuare piccoli gruppi per volta, per assicurare un reale coinvolgimento nell’attività, che non si potrebbe assicurare con corsi tradizionali, aperti ad un numero di un centinaio di partecipanti.

Nel momento in cui il mondo giuridico sembra avviarsi verso un livello di complessità maggiore, sembra utile ritornare a forme di apprendimento e di esercizio del diritto come “arte”, esperienza operativa, in cui i concetti e l’analisi teorica sono assimilati e affinati attraverso l’esercizio pratico, e in cui la giurisprudenza recupera il senso più profondo della sua etimologia, cioè di quella “prudentia” nell’applicazione del diritto che non significa tanto “cautela”, quanto più in generale “previdenza”, previsione degli effetti e delle conseguenze, consapevolezza operativa di cosa si provoca nel “sistema” applicando il diritto in un certo modo. Ringrazio per l’attenzione.

35

Renato Bricchetti Formazione ed economia: dinamiche economiche e gestione del processo.

Grazie agli organizzatori di questo incontro, grazie a Claudio Galoppi.

Ho avuto il privilegio di sentire l'intervento di due grandi professionisti ed eccelsi giuristi; quindi grazie per avermi dato la possibilità di partecipare, seppur alla sezione dilettanti.

Formazione (dei magistrati) ed economia: dinamiche economiche e gestione del processo.

L’intervento che mi è stato riservato ha uno sfondo ampio.

Intravedo una pluralità di temi.

Di essi non potrò che trattare in forma sincopata.

E in modo poco più che assertivo.

Il titolo dell’intervento è, anzi tutto, una domanda.

Quale sia o possa essere il ruolo della formazione nei confronti dell’economia … diciamo dell’attività economica.

E diciamo anche della formazione – è più adatto alla mia esperienza professionale nelle discipline penalistiche.

Noi giudici e i magistrati del Pubblico Ministero abbiamo il problema, anzi il dovere, di conoscere e comprendere le dinamiche economiche per inquadrare i fatti che siamo chiamati a valutare e in generale per la gestione del processo.

Ancora più in generale deve far parte della nostra formazione l'altrui sapere, quindi il sapere dell'amministratore delegato di una società, dell'amministratore pubblico, dei professionisti della scienza e via dicendo, anche per sfatare il falso mito del giudice peritus peritorum e per rendersi conto che solo la conoscenza dei metodi cui s’improntano le attività altrui, coinvolte a vario titolo nel procedimento penale, possono permetterci di giudicare in modo consapevole e prudente.

36

Le dinamiche della società nella quale viviamo mi ispirano alcune considerazioni, che incidono sul nostro modo di essere magistrati, quindi sulla formazione.

Una prima considerazione.

La formazione deve confrontarsi con la scomparsa di una dimensione nazionale dell’attività economica.

Di una dimensione nella quale si è formata la nostra legislazione penalistica.

Oggi le dinamiche sono diverse rispetto al paradigma economico che ha dettato la nostra legislazione.

Se si parte da questa premessa scaturisce subito una seconda considerazione: non sprechiamo il nostro tempo e il nostro impegno formativo a lavorare su strumenti punitivi inadeguati che fanno parte di quest'area del diritto penale e che sono e sono destinati a restare in parte inutilizzati.

Non so chi prima abbia parlato di burocratizzazione della formazione; ecco questo è un modo per farlo.

La nostra legislazione speciale è episodica e simbolica.

Le “architravi” sono vecchie.

La strumentazione concettuale è l’espressione di un mondo scomparso.

Il complesso di fattispecie in materia societarie e in quella fallimentare è di stampo ottocentesco.

Lo stesso si dovrebbe dire per il diritto penale dei mercati, plasmato su figure ancora antiche, come ad esempio l’aggiotaggio.

La sciatteria legislativa delle riforme degli ultimi anni ha accentuato i problemi.

Ed è dovuta – sia ben chiaro - non solo ad impreparazione ma anche a soluzioni di compromesso che in realtà sono "non soluzioni".

E i problemi vengono travasati su di noi.

E’ scaricata di fatto sul giudice la responsabilità di dar forma precisa a precetti poco chiari.

37

E noi cerchiamo di trovare, mettendo a rischio il principio di legalità,

risposte

adeguate, con strumenti inadeguati e antichi, a fenomeni nuovi.

E veniamo visti come particolarmente inclini a svolgere un ruolo attivo nell'ambito della nostra attività interpretativa, sino a trasformarla non di rado in attività "creativa".

Questa è una delle accuse che ci vengono rivolte.

Non voglio disseminare pessimismo, non siamo al tempo in cui si parlava di omogeneità culturale tra giudici, amministratori e uomini di affari; o quando si diceva che il legislatore provasse ammirazione e rispetto per l'uomo di affari e non riuscisse a figurarselo come un delinquente; quando si diceva che agli uomini di affari non si attaglia lo stereotipo popolare del criminale.

Non siamo a quell'epoca ma non siamo nemmeno molto lontani.

Se entriamo nei particolari, ci accorgiamo che la situazione è drammatica.

Il diritto penale societario è scomparso. La riforma del 2002 ne ha annientato le possibilità operative. L'antica figura delle false comunicazioni sociali, dentro alla quale sta il falso in bilancio, è diventata una sorta di magazzino d'incriminazioni farraginose e inattuate.

Come autorevole dottrina ha osservato (ALESSANDRI) è l'unica fattispecie che si salva da questo complessivo naufragio è quella di ostacolo alla vigilanza delle autorità pubbliche, perché è una figura intrinsecamente imprecisa, quindi è una figura disponibile a servire interessi che si possono introdurre sulla base delle osservazioni del caso concreto, con buona pace del principio di legalità sostanziale.

Il diritto penale fallimentare ha conservato la sua validità, anzi oggi ha una nuova vitalità che è quella di cercare di adeguarsi e trovare risposte alle malefatte che avvengono nell'ambito non più della procedura intimidatoria ma nel tentativo di salvare l'impresa, nelle soluzioni concordate d'impresa.

Ha numeri molto alti di procedure, sicuramente a causa della crisi.

38

Avevamo una legge con problemi di vecchiaia, una legge che contemplava reati come la bancarotta preferenziale, fondata su fatti leciti che ricevono il disvalore penale dal dolo specifico; avevamo norme processuali superate dalla riforma del 1989 e ciononostante, nonostante le riforme del 2005 e 2007, nessuno ha pensato di mettere mano alla legge fallimentare nei suoi aspetti penalistici e processuali penali.

A questo si univa qualche “fissa” interpretativa, come quella della natura della sentenza dichiarativa di fallimento Ma poi si è passati dalla fisiologia alla patologia.

Il morbo è esploso nel 2002.

Quando si è introdotta la nuova ipotesi di bancarotta da reato societario.

Quindi l'epidemia che ha colpito i reati societari ha colpito anche la bancarotta e per tenerla in piedi la Corte di Cassazione sta scrivendo cose che non stanno assolutamente nella legge fallimentare.

Però io non sono ancora convinto che la legge fallimentare si salverà da questa congerie di aporie, di passaggi impraticabili, di problemi insolubili, che leggendo alcune sentenze della Corte di Cassazione sul punto sembrerebbero non esistere.

Diritto tributario penale: anche questo è episodico e sporadico. Adesso si cerca di rivitalizzarlo spingendo la magistratura su terreni impervi, anche qui al confine della legalità, che sono i terreni della criminalizzazione dell’elusione.

Non voglio essere pessimista, perché qualcosa di buono c'è stato.

L'intervento della responsabilità amministrativa degli enti rappresenta una risposta ai problemi della modernità e su questo tema la formazione dovrà insistere perché in troppe realtà del nostro Paese la normativa è ancora disapplicata.

Cito anche la materia delle misure di prevenzione patrimoniale: sarebbe un altro tema da sviluppare durante la formazione.

Ma che altro ?

Qualche lavoro in corso sembra esserci.

Mi riferisco alla normativa antiriciclaggio … in particolare all’autoriciclaggio 39

Nel diritto penale di impresa il tema del riciclaggio è di straordinaria attualità.

Il fenomeno della costituzione di fondi neri, sempre attuale, vi ruota attorno progetti normativi finalizzati all’introduzione, nel nostro ordinamento, del reato di “autoriciclaggio”: una tale innovazione, qualora dovesse concretizzarsi, costituirebbe sicuramente una modifica epocale.

Di recente la Francia ha deciso di inserire tale reato nel proprio ordinamento, ritenendo che il bene leso dal reato di riciclaggio, identificato nell’integrità del sistema economico-finanziario legale, sia sempre diverso dal bene leso dal reato presupposto e che, pertanto, le due condotte siano entrambe meritevoli di autonomo rilievo penale.

Gli Stati Uniti puniscono da tempo anche l’autore del reato presupposto, qualora ricicli i proventi dell’attività illecita da lui stesso compiuta, e così la Svizzera, la Germania e il Regno Unito.

Le indicazioni del Fondo monetario internazionale, l’esempio di altri grandi Paesi, nonché argomentazioni tecnico-giuridiche, hanno recentemente spinto il nostro legislatore a proporre una modifica normativa, finalizzata a prevedere la punibilità della condotta di autoriciclaggio.

Per chiudere un momento su questa seconda osservazione, io sono fermamente convinto che serva oggi una riforma, paragonabile per incisività a quella del 1930, quando il falso bilancio venne portato a 10 anni di reclusione, dopo la crisi mondiale del '29.

Diciamo che ad oggi una riforma di questo tipo ha incontrato ostacoli politici, sui quali, direbbe il compianto professor Marinucci, il tacere è meglio.

Però le attuali metodologie economiche, cariche di risvolti criminogeni, a mio avviso reclamano queste riforme.

Terza considerazione e qui mi ricollego un po' a quello che diceva il presidente Canzio: non ci si può disinteressare degli aspetti fattuali concreti dell'attività economica.

I giudici sanno troppo poco di economia.

Alcuni giudici – forse - non intendono saperne.

40

Ignorano ad esempio i meccanismi di amministrazione.

Non hanno mai vissuto un board dall’interno.

Non sanno dei rapporti tra amministratori esecutivi e non, indipendenti e non.

Ignorano i flussi informativi che li caratterizzano.

Non hanno bene chiara l’idea concreta dei controlli nelle grandi imprese.

Dei rapporti tra sindaci e revisori.

Tra costoro e gli amministratori.

Perché dico questo? Perché come sapete giochiamo la responsabilità degli amministratori esecutivi per le malefatte dell'amministratore delegato su condotte di natura omissiva e quindi diventa fondamentale sapere che tipo di informazioni ha avuto il soggetto che omette di impedire la realizzazione di crimini.

A sua volta l’economia, gli operatori economici non ne sanno dei giudici e non vogliono saperne perché ci vedono come una variabile impazzita.

Mentre dovrebbero essere al nostro fianco nello sforzo profuso per rendere efficiente, efficace, di qualità e garantita la giurisdizione.

Senza giurisdizione, con parametri di efficienza, di qualità e di garanzia, non c'è un'economia che possa trascinare gli investitori e le persone interessate al nostro Paese.

Oggi è necessario che il giudice comprenda qual è l’impatto della sua decisione sull’esistenza della persona fisica o dell’ente.

E, più in generale, nel contesto della collettività.

Quali conseguenze possono derivare da un’interdizione o da un provvedimento coercitivo.

Che cosa comporta una troppo ampia forbice temporale tra una misura, quale ad esempio un sequestro preventivo, e la definizione nel merito della controversia.

Lo ha scritto il presidente Canzio: “Un vero e proprio salto di qualità, quello del sapere rafforzato e della comprensione, che segna, fra l’altro, il passaggio dall’era del case management (il giudice che guarda solo alle sorti del suo processo e del singolo caso assegnatogli) a quella del court management 41

(che, in una visione più larga, pretende la gestione e l’organizzazione responsabile dell’intero ufficio giudiziario da parte di chi li dirige). “ Io credo effettivamente che la magistratura abbia contribuito in questi anni ad arginare lo sviluppo dell'illegalità pubblica e la perdita di credibilità delle istituzioni, ma mi sono accorto anche che questa consapevolezza del ruolo che abbiamo avuto ha fatto sorgere in molti l'idea che il potere giudiziario sia la salvezza della nostra società e questo non è vero. Però quest'idea ha fatto passare in secondo piano il germogliare di prassi antigarantistiche. Ora, io non metto in dubbio che il peso del potere giudiziario sia cresciuto a dismisura in questi anni, ma proprio per questo deve pretendersi oggi rigida soggezione alla legge, rigoroso rispetto delle garanzie. Il potere giudiziario non è “buono”: solo le garanzie possono legittimarlo, solo le garanzie devono limitarlo.

Abbiamo sentito tutti cosa si diceva prima: la verità in diritto e in fatto è sempre opinabile, probabilistica.

Quindi servono argini: primo argine a mio parere è il rispetto del principio di legalità sostanziale e processuale e qui mi ricollego a quello che diceva il dottor Epidendio, perché il principio di legalità è in crisi, soprattutto quello processuale (quello sostanziale ha una storia più antica e quindi più solida). È in crisi in nome dell'abbandono dei cosiddetti vuoti formalismi, che magari tanto vuoti non sono. Oggi si ragiona per principi, soprattutto europei, con l'aggravante che questa giurisprudenza è talora malintesa, certamente densa di input antiformalistici, che noi spesso cerchiamo di travasare nel nostro processo, magari senza considerare che la Corte Europea si rivolge a quarantanove stati dalle tradizioni giuridiche diverse, dagli ordinamenti giuridici disomogenei. La regola oggi si vuole sempre di più informata al principio di offensività in concreto, alla difformità dal modello offensivo e la Corte di Cassazione non ha saputo resistere; qualcuno l'ha teorizzata, la sta teorizzando. Vorrei leggervi su questo tema dei rapporti tra legalità e offensività quello che ho letto in unlibro che mi è stato mandato, un libro bellissimo del collega IACOVIELLO sulla Corte di Cassazione.

Si legge questo.

42

Nella lunga notte del processo penale la Cassazione è una figura sdoppiata.

C'è la Cassazione tradizionale, che ha la fobia del fatto e vive sulla cruciale distinzione legittimità-merito. È una Cassazione tolemaica, che si pone al vertice del sistema giuridico come una divinità lontana, sensibile alla legalità (e qui io ho sottolineato, perché mi sono detto “vuoi vedere che è terribile questo ?”) - e cinicamente indifferente alla giustizia. È la Cassazione del diritto vissuto, che affronta i problemi del presente con le categorie giuridiche del passato, che ragiona per sillogismi, ignora ragionevole dubbio (che però mi sembra faccia parte della legalità) ed ipotesi alternative ed è legata al formalismo delle nullità.

E c'è una nuova Cassazione. È la Cassazione, che abbandona l'anacronistico tabù del merito e che per fronteggiare la colata lavica dei ricorsi cerca barriere selettive più efficaci, come l'interesse, la specificità e decisività dei motivi. Una Cassazione copernicana, detronizzata dal vertice dell'universo giuridico, ma che è capace di reinventarsi, volgendosi dalla norma al caso, puntando alla lesività delle nullità e valorizzando il principio di preclusione.

Secondo questo bravissimo collega e giurista esisterebbero due Cassazioni: una sembrerebbe strettamente ancorata al principio di stretta legalità (e io lo penso per esempio con riguardo alla nullità … che secondo me non va messa accanto alla preclusione benché sia meritoria l'opera di creazione di un sistema di preclusione che prenda spunto dalla legge ... ma torniamo a noi).

Parlavo di argini e ho parlato del principio di legalità come argine di questo potere esteso, ma ce ne sono altri.

Abbiamo parlato della probabilità del fatto e del diritto: non può che produrre il rifiuto dell'arroganza nella cognizione del fatto che genera il pregiudizio.

Possiamo citare l'uso della prudenza, l'ascolto di tutte le ragioni diverse, la confutazione e la falsificazione delle medesime per superare il ragionevole dubbio,

43

l'onestà intellettuale del contraddittorio, la capacità di cogliere la singolarità di ogni singolo caso, che è capacità di essere tolleranti e indulgenti.

Una volta queste cose si insegnavano nei collegi, quando la collegialità era molto più diffusa di quanto non lo sia oggi: non erano scritti da nessuna parte questi principi; oggi invece qualcuno li deve scrivere, la formazione magari, lavorando sull'idea di una deontologia condivisa col mondo forense, che ha un ruolo sempre più significativo nella nostra attività.

Ultima cosa, che mi deriva dall'esperienza che sto facendo in consiglio giudiziario.

C'è una cosa con la quale continuamente litigo con me stesso; sapete che, quando si valutano in Consiglio Giudiziario le professionalità dei colleghi, uno degli argomenti di cui si parla di più è la cosiddetta tecnica espositiva. Il magistrato perfetto ha queste doti: chiarezza, completezza espositiva, capacità di sintesi, congruità rispetto ai problemi processuali affrontati.

Ma quante volte è così?

La lingua che si usa nei provvedimenti giudiziari deve essere univoca e rigorosa.

Dobbiamo però anche renderci conto che è una lingua per iniziati.

Una lingua che può mettere in difficoltà anche una persona di cultura media.

Sforziamoci di eliminare la complessità (almeno quella inutile) di questa lingua.

Insegniamo a non scrivere periodi lunghi e ridondanti,

ad evitare, quanto più

possibile, metafore, modi di dire, frasi fatte parole e locuzioni latine.

Ne ho viste di tutti i tipi, persino ex tuc : un cracker belga, capite! L’efficacia retroattiva di un cracker belga non l'avevo ancora vista …

Mai perdere il contatto con il linguaggio comune.

L’atto è spesso destinato ad essere tradotto in altra lingua.

La sua funzione informativa è sovente al servizio della tutela di diritti fondamentali della persona.

44

Formazione professionale e didattica universitaria si occupano troppo poco dei problemi che dall’uso di questa lingua possono derivare a chi è costretto, suo malgrado, a confrontarsi con la stessa.

Avvocati, docenti universitari, magistrati dovrebbero occuparsene; dovrebbero ricercare e definire regole condivise che rendano l’atto, adeguatamente strutturato nel rispetto della regola legale della concisione, chiaro, efficace, di comune intelligibilità e fruibilità.

Chi legge deve capire subito (o quasi) e non dopo quattro letture.

Evitiamo, nella sintassi del periodo, la subordinazione. Se proprio non si riesce a “spezzare” il periodo, preferiamo la coordinazione.

Limitiamo gli incisi Evitiamo espressioni desuete e fossili burocratici.

Evitiamo aggettivi o avverbi inutili Usiamo parole comuni, concrete e dirette .

Insomma, la formazione insegni anche a scrivere.

45

Tommaso Virga La formazione dei magistrati nell’esperienza del CSM: genesi, evoluzione e traguardi

Signore e signori, cari colleghi, desidero anzitutto ringraziare per la loro presenza i Presidenti della Corte d’appello e del Tribunale di Milano, ai quali voglio assicurare la vicinanza e la costante attenzione dell’Organo di governo autonomo della magistratura verso tutte le problematiche che investono un importante distretto quale quello milanese, che sempre si è posto all’attenzione nazionale per la qualità del servizio giustizia e per lo spirito d’innovazione da sempre dimostrato.

Consentitemi, poi, di rivolgere un sentito ringraziamento ai colleghi Galoppi, Giorgetti e Braggion, veri animatori di questo Convegno. A loro va il mio sincero apprezzamento per l’odierna iniziativa culturale e per il grande impegno profuso nella complessa attività organizzativa, alla quale si sono dedicati con passione e senza sottrarre lo voglio ricordare in questa sede – le loro energie all’attività giudiziaria. E’ un bel modello di magistrato responsabile, per fortuna non isolato nella nostra categoria.

I. - L'incontro di oggi costituisce un importante momento di riflessione sul tema assai rilevante della formazione dei magistrati.

La Magna Carta dei giudici, adottata nel 2010 dal Consiglio consultivo dei giudici europei, recependo un principio condiviso nell'ambito di diversi ordinamenti continentali, ha posto l'accento sul nesso indissolubile tra la formazione dei magistrati e la loro indipendenza.

Come autorevolmente ricordato dal Prof. Paolo Grossi, la legittimazione democratica del giudice risiede nella sua preparazione giuridica e nella sua formazione continua. Se questa non è adeguata, il giudice è privato di quella sapienza specifica che determina la probabilità di un giudizio corretto.

46

II. - Nell'ultimo anno gli scenari della formazione dei magistrati italiani sono sensibilmente cambiati. Dal gennaio 2013, infatti, è divenuta operativa la Scuola Superiore della Magistratura, cui il Decreto Legislativo 30 gennaio 2006, n. 26 ha assegnato il compito di curare la formazione permanente dei magistrati, quella iniziale dei magistrati in tirocinio (in collaborazione col CSM), quella dei dirigenti degli uffici giudiziari e quella della magistratura onoraria.

L’istituzione della Scuola completa la riforma dell’ordinamento giudiziario definita dagli interventi legislativi del 2006/2007, consentendo all’Italia di allinearsi ai principali sistemi giuridici europei, che già da diversi anni vedono la presenza di un’Istituzione specializzata in tale settore, collocata al di fuori dell'organo di governo autonomo della magistratura.

La Scuola rappresenta un’importante opportunità di sviluppo professionale, che può dare nuovo slancio alle competenze della magistratura.

La formazione dei magistrati non nasce con la Scuola ma nella Scuola trova il suo ultimo punto di arrivo, dopo quasi quarant’anni di attività formativa elaborata dal CSM. E, anche quando si parla di formazione è opportuno un esercizio di memoria storica perché il ricordo del passato è importante per comprendere il presente e, soprattutto, è essenziale per costruire il futuro. E così va ricordato che, in mancanza di una previsione di rango primario, il CSM ha nel tempo sviluppato, fin dagli anni 70, un articolato circuito di formazione, culminato con l'istituzione, nel 1996, della IX Commissione dedicata al tirocinio e alla formazione professionale e, successivamente, con la creazione della rete di formazione decentrata (deliberazione del 28 luglio 1999).

Scopo di questo mio intervento è di dar conto, nei tratti salienti, di tal evoluzione.

Epperò - e in tal modo credo d’interpretare l’intendimento degli amici che hanno organizzato il Convegno – questa mia relazione non vuole costituire solo un resoconto di quanto accaduto negli anni di gestione consiliare dell’attività di formazione, ma vuole fornire soprattutto un contributo per il futuro.

47

Quindi, non l’epitaffio di un’attività ormai finita, ma una sorta di “ponte” verso il futuro per un ideale passaggio di testimone alla Scuola Superiore di una esperienza o, meglio, di un fenomeno che non è stato soltanto istituzionale, ma che è stato vissuto, da ogni giudice e p.m., anzitutto come qualcosa di strutturalmente legato all’esercizio dell’attività giudiziaria, anzi come esercizio stesso di detta attività e, quindi, come parte integrante del modo di essere magistrato.

La formazione ha rappresentato una sorta di fiore all’occhiello del CSM, è stata anche modello per analoghe iniziative avviate in altri Paesi europei e, come cercherò di dire, rappresenta il risultato dell’impegno comune di tutti quelli che hanno fermamente creduto che una formazione di qualità fosse condizione imprescindibile per un esercizio realmente autonomo e credibile della funzione giurisdizionale.

III. - L’attività di formazione dei magistrati a cura del CSM ha inizio nel 1973, con l’organizzazione di una serie di incontri di studio da parte della Commissione speciale referente, con l’ausilio tecnico dell’Ufficio studi. A partire da quell’anno, e negli anni successivi, il CSM ha istituito corsi nella forma di «seminari di formazione» o “corsi di aggiornamento” (in media, una decina ogni anno), dedicati a materie specifiche: tecniche di indagine in materia penale, diritto minorile, diritto del lavoro, procedura civile, diritto di famiglia, ecc. I primi incontri di studio sin dalla denominazione (spesso denominati “corsi di aggiornamento”) risentivano di un’impostazione didattica classica, basata su relazioni di tipo frontale e svelavano il senso di un distacco tra docente e discenti, di un’alterità tra chi formava e aggiornava, e chi veniva aggiornato.

Quella prima esperienza evidenziò la necessità della creazione di una struttura permanente dedicata alla gestione della formazione dei magistrati. E così, nel 1992, il Consiglio assunse la decisione di realizzare un programma completo di iniziative da attuare nell’anno successivo. E quell’dea fu condivisa con altra Istituzione. Infatti, il 23 settembre 1993, il Ministro della Giustizia e il Vice Presidente del CSM siglarono così una convenzione, sulla cui base fu istituita, a titolo sperimentale, una «Struttura di Formazione professionale dei magistrati». Alla testa dell’organismo vi era un comitato scientifico, 48

composto da tre membri del CSM, tre magistrati del ministero, tre magistrati impiegati a tempo pieno presso il CSM e cinque magistrati che lavoravano a tempo parziale per questa struttura. La formazione erogata dalla struttura non era obbligatoria per i magistrati; ma va anche aggiunto che, in alcuni casi particolari, il CSM aveva deciso che il fatto di avere seguito dei corsi di formazione avrebbe costituito un titolo preferenziale per il conseguimento di determinate funzioni. Tale convenzione prevedeva l’organizzazione, per ogni anno, di cinquanta corsi di una settimana, ciascuno dei quali riservato a un centinaio circa di magistrati.

Benché la preparazione iniziale dei futuri magistrati non fosse indicata fra i suoi compiti, la «Scuola» sarebbe potuta diventare uno strumento istituzionale in grado di colmare il vuoto allora esistente tra la conclusione degli studi universitari e l’accesso alla magistratura.

Sta di fatto che, dopo circa nove mesi di attività la convenzione fu annullata dalla Corte dei conti, sul presupposto che una struttura del genere si sarebbe potuta istituire soltanto per legge e non in base a una semplice convenzione amministrativa tra il CSM e il Ministro.

Quella intuizione non fu però abbandonata.

Infatti, in seguito a quella decisione del giudice contabile, il CSM decise comunque di proseguire l’attività di formazione avviata dalla struttura e di organizzare, per ogni anno successivo, una quarantina di corsi di formazione, secondo lo stesso schema previsto per i corsi espletati nell’anno 1994.

Per organizzare tale attività di formazione il CSM si rivolse, per i primi anni, allo stesso gruppo di magistrati che avevano composto il Comitato scientifico della struttura non approvata dalla Corte dei conti. Quindi, per proseguire il lavoro avviato dalla struttura per la formazione dei magistrati, il Consiglio superiore decise, in data 9 luglio 1996, la creazione di una Commissione ad hoc: la Nona Commissione (Commissione per il tirocinio e la formazione professionale), cui affidò il compito di elaborare proposte relative

49

agli ambiti della formazione iniziale e permanente dei magistrati e ai concorsi per il reclutamento (art. 29 del Regolamento interno del CSM).

Il Comitato scientifico presso la Commissione ricevette così l’incarico di collaborare non solo nella formulazione dei programmi annuali di formazione ma anche nell’organizzazione delle attività, nella loro animazione, nella scelta dei relatori, nell’individuazione dei metodi di insegnamento, nella direzione dei dibattiti e nell’elaborazione di documenti di valutazione dei risultati degli incontri e a tale organismo fu affidato il delicato compito di formulare le proposte per le future iniziative in materia.

Il Comitato Scientifico fu in seguito ampliato nella sua composizione con la presenza di sedici membri, dodici dei quali magistrati (destinati a lavorare a tempo parziale per la formazione) e quattro docenti universitari (anch’essi impegnati part-time nella formazione), cui si aggiunsero un magistrato dell’Ufficio studi del Consiglio superiore e due magistrati segretari del CSM. A tale organismo di supporto tecnico venne poi affiancata la rete dei Magistrati referenti per la formazione a livello distrettuale, pensata nel 1998 ed entrata in funzione nel 2000, con lo scopo di favorire un proficuo collegamento tra il centro e la periferia, per diffondere a livello decentrato metodi e contenuti di una formazione sperimentata in sede centrale e per permettere l’acquisizione dalla “base” di esigenze e bisogni formativi. Alla formazione decentrata il Consiglio ha sempre riconosciuto ampia autonomia d’azione, riscontrando in detta struttura l’organismo privilegiato per far fronte a specifiche esigenze formative locali.

IV. - Negli anni Duemila la struttura facente capo alla Nona Commissione del CSM, al Comitato Scientifico e a una efficiente segreteria amministrativa, ha raggiunto la sua massima espansione organizzativa e funzionale, attuando programmi di formazione annuali e organizzando incontri che sono diventati un fondamentale “punto di riferimento” per la crescita professionale dei magistrati italiani.

E sul punto è sufficiente il richiamo ad alcuni dati.

50

Solo sul piano numerico può evidenziarsi che dai 10 incontri di studio organizzati nel 1992 a Roma e Frascati si è passati ai 70 corsi realizzati nel 2001, per raggiungere il traguardo dei 94 incontri del 2010, da aumentare di almeno altre dieci unità se si aggiungono i corsi “fuori programma” e quelli realizzati nell’ambito della formazione internazionale: in sostanza, un’offerta formativa capace di “raggiungere” annualmente quasi 6.000 dei circa 9.000 magistrati in servizio.

Sotto il profilo metodologico, l'esperienza degli ultimi anni è stata nel segno di una condivisione di obiettivi, finalità e strumenti. I corsi hanno sempre più spesso mutato la loro denominazione (il punto su …; laboratorio su …; corso laboratorio in materia di …; laboratorio di autoformazione su …; laboratorio di prassi …; riflessione interdisciplinare su …), con l'intento di determinare un continuo confronto, in cui il discente è diventato spesso egli stesso docente o, quanto meno, portatore di esperienze, casi problematici e punti di vista.

Questo mutamento si è palesato anche nelle modalità organizzative degli incontri, in cui le relazioni frontali sono state sempre più spesso accompagnate da altri modelli didattici (relazioni a due voci, gruppi di approfondimento, dibattiti guidati, tavole rotonde, e così via).

Si è realizzato in tal modo un mutamento di struttura e di intenti nella formazione, sempre più vista non come un sapere trasmesso “da chi sa a chi apprende”, ma come un reciproco confronto in cui spesso il discente è divenuto egli stesso docente o, quanto meno, portatore di differenti esperienze professionali utili agli altri discenti e al docente stesso. E in un momento storico nel quale prevale la figura monocratica del giudice, la partecipazione, il coinvolgimento nell’esame di questioni problematiche e di singoli casi concreti spesso ha dato luogo a una sorta di camera di consiglio allargata, ideata e vissuta dai magistrati come un efficace aiuto nello svolgimento dell’attività quotidiana.

Ma l’esperienza non si è esaurita in questi traguardi. Essi non hanno rappresentato altro che una tappa del percorso condotto sul tema della formazione.

51

Nel tempo, infatti, sono state sperimentate anche nuove metodologie di formazione, avvalendosi dello sviluppo tecnologico attraverso l’e-learning, i forum di discussione, le mailing-list, lo streaming-web e il podcasting.

Il CSM, negli ultimi anni, ha notevolmente incrementato l'utilizzo degli strumenti informatici al fine di raggiungere il maggior numero di destinatari, specie nel settore della formazione linguistica, che meglio di altri ambiti si presta all’impiego di nuovi strumenti e piattaforme.

A seguito del successo registrato del corso e-learning (sulla cooperazione giudiziale in materia civile): “Judicial cooperation in civil matters: European legal systems and language; study for a common vocabulary and language”, finanziato dalla Commissione europea e organizzato dal CSM insieme alla scuola spagnola e a quella rumena, il Consiglio ha deliberato nel 2011 di trasformare la piattaforma e-learning creata per il corso in forum permanente di tutti i magistrati europei sulla cooperazione giudiziaria civile e commerciale.

Tale esperienza è nata nel contesto dei tre incontri di studio di inglese giuridico (oltre che in parte di francese e spagnolo giuridici) organizzati negli anni 2010, 2011 e 2012 e si è tradotta in una precisa richiesta di formazione e di approfondimento giuridico delle lingue europee (e segnatamente dell'inglese quale lingua "franca"), con il conseguimento di risultati che sono stati superiori a quanto poteva essere assicurato con incontri tradizionali.

In tal modo, il Csm ha nei fatti precorso i tempi e anticipato la stessa Commissione europea che, nella comunicazione relativa alla formazione del 13 settembre 2011, ha sottolineato come (cito testualmente) “la padronanza di una lingua straniera e della sua terminologia giuridica è importante e dovrebbe costituire uno degli obiettivi della formazione continua degli operatori della giustizia, poiché è un requisito indispensabile per l'efficacia dei contatti tra gli Stati membri, (contatti) che a loro volta sono cruciali per la cooperazione giudiziaria”.

Il Parlamento europeo, nella risoluzione sulla formazione giudiziaria del 14 marzo 2012, ha evidenziato l’importanza della formazione plurilingue e ha rilevato che, ancora 52

oggi, vi è un numero ridotto di giudici in possesso della padronanza di una lingua straniera tale da poter partecipare attivamente alla formazione giudiziaria in un altro Stato membro.

Va segnalato, inoltre, il grande successo che ha riscontrato il corso di e-learning in inglese giuridico svolto in via sperimentale tra settembre e dicembre 2012 su una nuova piattaforma moodle e che ha visto l'adesione entusiasta di oltre 400 colleghi.

Ulteriore capitolo delle nuove frontiere della tecnologia applicata alla formazione è costituito, infine, dalla sperimentazione della distribuzione dei file audio digitali di tutti i corsi di formazione centrale organizzati dal CSM nella seconda parte del 2012, al fine di consentirne la distribuzione (podcasting) attraverso il sito cosmag e la loro fruizione per tutti i magistrati su riproduttori audio personali (computer, smartphone, tablet, lettore MP3).

La delibera del maggio del 2012 ha inteso così recepire gli spunti contenuti nella risoluzione del Parlamento europeo sulla formazione giudiziaria del 14 marzo 2012, con la quale è stato evidenziato come una soluzione ai problemi della formazione, specie linguistica, possa provenire dall’utilizzo delle moderne tecnologie e dal finanziamento della creazione di specifiche applicazioni (app) usate per tablet e smartphone, così da offrire corsi di formazione corredati di materiali video, tra cui formazioni linguistiche (con particolare attenzione alla terminologia giuridica) e informazioni riguardanti sistemi giuridici nazionali, procedure legali specifiche e via dicendo.

La sperimentazione legata alla distribuzione dei file audio digitali dei corsi di formazione è stata disposta nella prospettiva che possa realizzarsi, in un futuro prossimo, come avviene in altre esperienze europee come quella francese e rumena, la trasmissione dei corsi in streaming video, on-line e on demand.

Da questo breve excursus risulta evidente l’evoluzione governata dal Consiglio che ha ritenuto l’utilizzo degli strumenti informatici a fini didattici come fondamentale per conseguire l’obiettivo di una diffusione sempre più capillare ed efficace delle attività formative, collegata – il che non guasta di questi tempi - ad una progressiva riduzione dei costi.

53

L'importanza delle metodologie didattiche e dell’utilizzo delle nuove tecnologie a esse applicate è stata sottolineata anche nell’ambito delle linee programmatiche rivolte alla Scuola.

Se resta evidentemente riservata alla Scuola la scelta delle metodologie didattiche ritenute più adeguate ai bisogni formativi e alla struttura delle singole iniziative, il Consiglio però ha ritenuto auspicabile l’utilizzo, accanto ai metodi tradizionali, anche delle nuove tecnologie al servizio della didattica, allo scopo di favorire il confronto dialettico e la più ampia partecipazione possibile, e ciò è del tutto in linea con le stesse indicazioni fornite dal Parlamento europeo nella citata Risoluzione del 14 marzo 2012 sulla formazione giudiziaria.

Quanto sin qui evidenziato impone di trattare un ulteriore aspetto qualificante della formazione consiliare, ormai caratterizzato da una diffusa dimensione europea e internazionale.

V. - Il CSM ha posto la sua attenzione sui temi del diritto europeo fin dal 1997, con i primi corsi di diritto comunitario. Questo impegno nel tempo si è sviluppato attraverso l’introduzione di programmi specifici, di sessioni ad hoc nei corsi di diritto interno e attraverso la partecipazione ai bandi europei e alle attività della Rete europea di formazione giudiziaria (REFG).

Oltre alle attività svolte in collaborazione con le istituzioni che partecipano alla REFG, vanno ricordati gli accordi bilaterali intervenuti nel 2011 con l’Escuela Judicial spagnola e l’Ecole Nationale de la Magistrature, e ancora l’adesione alla Rete Euro-Araba di formazione giudiziaria, associazione senza scopo di lucro che vede la partecipazione di Stati membri dell’Unione europea (Francia, Grecia, Italia, Paesi Bassi, Belgio, Spagna e Romania) e di Paesi della Lega Araba (Algeria, Emirati Arabi Uniti, Giordania, Marocco e Yemen). Lo scorso marzo, in esito all'assemblea generale di Parigi, il CSM ha assunto la presidenza di tale istituzione.

54

Il

CSM

ha,

altresì,

partecipato

all’ultima

conferenza

dell'Organizzazione

internazionale per la formazione giudiziaria (International Organization for Judicial Training, IOJT), ospitata a Bordeaux dal 31 ottobre al 3 novembre 2011.

Questo percorso di internazionalizzazione della formazione e dell’aggiornamento professionale, infine, ha trovato un punto qualificante nel progetto European Gaius (approvato con delibera Cons. sup. magistratura 13 aprile 2011). Il progetto è stato lanciato per superare la prospettiva di una materia che sia appannaggio solo di un ristretto numero di cultori e, con orgoglio, va ricordato che detto programma è stato considerato dal Parlamento europeo (Risoluzione sulla formazione giudiziaria del 14 marzo 2012), insieme a quello olandese risalente al 2000, quale modello di riferimento per la formazione dei magistrati degli Stati membri dell’Ue. Il piano d'azione European Gaius è stato articolato su tre azioni: - la prima riguarda l'incremento dei corsi destinati al diritto europeo in sede di formazione centrale e decentrata, con particolare riguardo ai profili linguistici, nonché la previsione, ove possibile, di specifiche sessioni di diritto europeo nell’ambito dei corsi riguardanti temi di diritto nazionale; - la seconda azione concerne l’istituzione, in ogni Corte d’Appello, presso gli Uffici dei Referenti per la formazione decentrata e accanto ai magistrati con specifiche competenze nei settori penale e civile, della figura del magistrato con competenza nel settore del diritto europeo; - la terza attiene all’istituzione, nell’ambito del sito cosmag, di pagine web (e-G@ius: electronic Gaius) che consentano un rapido e completo accesso alle fonti europee e alla giurisprudenza nazionale e sopranazionale.

Gli obiettivi indicati nel piano d’azione sono stati recepiti nel programma dei corsi del CSM per l'anno 2012. Delle indicazioni contenute nel progetto si è tenuto conto nella predisposizione delle linee programmatiche sulla formazione e l’aggiornamento annuale dei magistrati per il 2013, nel relativo programma dei corsi di formazione e nelle direttive

55

per i magistrati in tirocinio rivolte alla Scuola Superiore della magistratura. Le prime pagine web già sono state inserite sul sito cosmag.

Prendendo spunto anche dai contenuti del progetto elaborato dal CSM, il Parlamento europeo ha approvato un progetto pilota di € 1.500.000 per la formazione di una cultura giudiziaria europea che è stato attuato attraverso un bando della Commissione europea del settembre 2012 e i cui lotti sono in corso di realizzazione.

VI. - Il piano d'azione European Gaius senza dubbi di sorta costituisce la punta di diamante della formazione consiliare nel settore europeo. Ancora una volta alcuni dati statistici danno contezza della dimensione sovranazionale che la formazione del Consiglio ha assunto negli ultimi anni.

Avendo riguardo alla formazione interna per l’anno 2011, il CSM ha organizzato, considerando i corsi centrali e quelli decentrati, otto corsi per la formazione iniziale comprendenti sessioni di diritto europeo, mentre per la formazione continua i corsi sono stati 72. Il numero dei magistrati che hanno partecipato alle attività di formazione in questo ambito sono stati 399 Mot e 3034 magistrati in servizio.

Per comprendere l’effettiva dimensione del servizio occorre leggere l'intervento italiano nel contesto europeo. A partire dall’anno 2000, con la creazione della REFG, si è dato vita ad un vero e proprio sistema integrato di formazione giudiziaria, a cui hanno partecipato, nel solo 2011, oltre 2000 magistrati europei.

In questo ambito il progetto di maggior successo è il programma di scambio per le autorità giudiziarie. Tra il 2005 e il 2010 la REFG ha organizzato scambi presso i tribunali per 2175 magistrati. Il numero dei beneficiari, i paesi partecipanti, come pure le attività sono aumentati costantemente. Nel 2011, 930 magistrati europei hanno partecipato al programma; fra questi 63 sono gli italiani che hanno partecipato agli scambi di breve periodo, 3 sono andati alla CEDU, 3 alla Corte di giustizia e 2 a Eurojust.

Al di fuori del programma di scambio, nell’anno 2011, sono stati 1179 i magistrati europei che hanno preso parte ad attività promosse nel quadro della REFG e 58 gli italiani che hanno partecipato a tali iniziative. Il CSM, per l’anno 2012, ha selezionato 39 incontri 56

di studio europei che sono stati aperti alla partecipazione di magistrati italiani. Nei mesi gennaio-luglio 2012, i magistrati italiani che hanno partecipato ad azioni di formazione nel quadro delle iniziative europee sono stati 163.

In preparazione vi è un programma di scambio su vasta scala per i magistrati in tirocinio, una sorta di Erasmus, che dovrebbe partire nel 2014; per il 2012 vi è stato lo scambio di 6 Mot con la Francia, 8 con la Romania e 8 con la Spagna.

VII. - Quanto fin qui detto consente di evidenziare quale sia stata l’azione organica e innovativa in materia di formazione intrapresa dal C.S.M e, soprattutto, lo scopo perseguito dall’Organo di governo autonomo, che è stato quello di considerare la formazione come valore primario della professionalità dei magistrati e di rafforzare tra i magistrati nazionali la consapevolezza di essere anzitutto magistrati europei.

Ciò che intendo veicolare in questa sede è che, in tema di formazione, il Consiglio ha compiuto una scelta di campo fondamentale tra un modello di formazione esclusivamente tecnicistica e un modello di formazione aperto, sensibile anche a stimoli provenienti dalla società e da altri settori, come quelli della cultura, dell’economia e della politica.

E’ a questo secondo modello che, sino a oggi, pur nell’ambito di programmi didattici sempre attenti alle necessità operative dei magistrati, il Consiglio ha inteso ispirare la propria attività di formazione ed è questa l’eredità principale che si ritiene debba esser affidata alla Scuola Superiore.

Come ho cercato di sottolineare, tale tendenza emerge in tutta evidenza dall’evoluzione ventennale della definizione degli obiettivi dei singoli corsi: dagli incontri di studio basati sull’approccio frontale e sull’approfondimento di tematiche legate essenzialmente al settore aggiornamento, dottrinale e giurisprudenziale, dei partecipanti, si è passati, negli anni, a privilegiare l’analisi di questioni e di argomenti in termini interdisciplinari, con un’apertura anche verso altre categorie professionali e verso saperi extra giuridici.

E tutto ciò perché la formazione consiliare ha sempre avuto come riferimento una figura di magistrato che, accanto a una completa preparazione tecnica e a una rigorosa 57

competenza professionale, sia ben consapevole del suo delicatissimo ruolo istituzionale e, al tempo stesso, sia fornito degli strumenti e della sensibilità per adeguare l'astrattezza delle norme alla concretezza dei casi specifici, nella piena coscienza di essere, quale giudice interno, il primo giudice europeo, i cui pronunciamenti possono contribuire alla formazione di quel diritto vivente che, alla luce della giurisprudenza europea, costituisce uno degli elementi per la costruzione di uno spazio europeo comune. Tutto ciò nella consapevolezza che per il magistrato, diversamente che per altri operatori del diritto, la formazione non è fine a se stessa, non costituisce una semplice questione tecnica, come tale tendente a fini di sola utilità, ma è uno strumento per rendere giustizia, cioè per promuovere e per tutelare i diritti, ma è anche e soprattutto uno strumento funzionale a garantire l’autonomia e l’indipendenza della Magistratura.

Quanto detto é in linea, del resto, con gli auspici del Presidente della Repubblica che, nella cerimonia di insediamento del Comitato direttivo della Scuola superiore della magistratura,

ha

evidenziato

che

“la

formazione

deve

superare

l’orizzonte

dell’aggiornamento sugli orientamenti normativi e giurisprudenziali e deve invece principalmente servire a far maturare nei magistrati una progressiva consapevolezza del ruolo e della fisionomia costituzionale della funzione esercitata”.

VIII. Questo sistema, che ha garantito ai magistrati eccellenti livelli di formazione, sia in fase di tirocinio che nel corso della professione, presentava, tuttavia, talune disfunzioni, legate soprattutto all'organizzazione dei lavori e ad alcune farraginosità evidenziate nella loro conduzione.

Tali limiti si sono voluti superare prevedendo l’introduzione di una struttura permanente e autonoma dedicata alla formazione dei magistrati, come del resto accade in quasi tutti i Paesi europei. Ma, forse, con la creazione della S.S.M. si è voluto perseguire anche qualche altro obiettivo. Mi riferisco al timore di un’eccessiva ingerenza delle c.d. correnti nell’attività consiliare e, quindi, nella stessa gestione della formazione. Certo non è questa la sede per affrontare un tema così rilevante, né l’argomento potrebbe esser liquidato nel tempo riservatomi per questa relazione. Mi limiterò soltanto a una 58

considerazione: oltre a costituire una sorta di stanza compensazione, per la sua composizione e per le modalità con le quali sono adottate le decisioni (proposta della Commissione e decisione di Plenum con discussine sempre verificabile su Radio radicale) l’attività consiliare è sempre pubblica e, dunque, controllabile (e criticabile). L’eventuale influenza del c.d. correntismo sarebbe, invece, difficilmente contrastabile in un organo di più ridotte dimensioni, soprattutto nel caso in cui al suo interno dovesse avere un peso preponderante la componente togata, e nel quale le delibere sono adottate con modalità non caratterizzate dalle stesse forme di pubblicità che caratterizzano quelle consiliari. Ma, forse, le preoccupazioni manifestate sono eccessive perché deve ritenersi opinione ormai condivisa che la formazione, per essere realmente tale, deve rispettare gli eventuali pluralismi culturali e, anzi, deve contribuire alla loro conoscenza.

Ma vorrei tornare al tema che mi è stato assegnato, non senza scusarmi per la digressione.

Se è vero che ormai è la Scuola a dover gestire la formazione dei magistrati, deve sottolinearsi che la riforma non ha escluso l'apporto del CSM. La riforma ha provveduto anzi ad ampliare il novero dei soggetti che a diverso titolo, intervengono sull'aggiornamento professionale dei magistrati. Per la prima volta, infatti, la legge ha riconosciuto anche al Ministro della giustizia un ruolo attivo nel settore della formazione, concorrente con quello del CSM. I rapporti tra le tre istituzioni non si riducono, infatti, alla nomina del Comitato direttivo.

La disciplina, pur riconoscendo l'autonomia didattica della Scuola, ha attribuito, in diversa misura, al CSM e al Ministro una funzione generale di indirizzo.

Il CSM svolge un ruolo più pregnante nell’ambito del tirocinio dei magistrati perché provvede all'approvazione del regolamento del tirocinio, all'elaborazione delle direttive, alla deliberazione delle modalità di svolgimento delle sessioni del tirocinio e all’individuazione delle materie per i corsi curati dalla Scuola; tale intervento di indirizzo è più sfumato nel settore della formazione permanente, ove le linee programmatiche - di 59

cui il comitato direttivo deve tener conto nell’adottare il programma annuale dell’attività didattica - vengono elaborate sia dal CSM che dal Ministro e a esse si aggiungono le proposte pervenute dal Consiglio nazionale forense e dal Consiglio universitario nazionale.

Una verifica delle attività svolte, in assenza di un potere sanzionatorio, avviene con la trasmissione al Ministro e al CSM

della relazione annuale approvata dalla Scuola.

Tuttavia, nello spirito di leale collaborazione, sia nella delibera sulle direttive per il tirocinio che nell'ambito delle linee programmatiche, il CSM ha auspicato la realizzazione di momenti di confronto e di collaborazione periodici, anche mediante la formazione di strutture partecipate tra CSM, Scuola e Ministero, allo scopo di verificare gli esiti delle attività formative nel corso della loro realizzazione.

E’ convincimento del Consiglio che l'obiettivo di continuare ad assicurare ai magistrati un livello sempre più elevato di formazione debba passare, necessariamente, attraverso la leale e stretta collaborazione tra tutti gli attori coinvolti, che devono fare tesoro dell'esperienza passata ma con lo sguardo rivolto al futuro.

IX. Desidero, in ultimo, richiamare l’attenzione su due specifiche questioni che, di recente, sono venute all’esame del Consiglio.

Fermo restando le competenze esclusive della Scuola in tema di formazione, va segnalato che costituisce opinione ampiamente condivisa all’interno del Consiglio quella secondo cui non sussiste alcun ostacolo normativo a che l’organo di governo autonomo possa continuare a svolgere un utile intervento nel diverso campo della “informazione” dei magistrati, soprattutto nel settore del diritto europeo e internazionale. Si tratta di una sfida culturale che il Consiglio intende lanciare, attraverso la creazione di un sistema che consenta a tutti i magistrati un accesso agevole alle fonti sopranazionali. In particolare, la nona Commissione ha in fase di studio, con il CED della Cassazione, un progetto per l’implementazione di un archivio destinato a raccogliere i provvedimenti più significativi della giurisprudenza di merito e, in particolare, quelli concernenti questioni di diritto europeo. Si è pensato che per tale importante operazione potranno essere utili i contributi 60

offerti dalla rete dei formatori decentrati e, in primo luogo, di quelli con competenze nel settore europeo.

Per quel che concerne, poi, i formatori decentrati, è da segnalare che proprio mercoledì prossimo sarà all’attenzione del Plenum una proposta di delibera della nona commissione, con la quale, in esito a un approfondito dibattito, è stato regolato definitivamente il procedimento di nomina dei formatori decentrati e i conseguenti rapporti tra il Consiglio superiore e la Scuola della magistratura. La delibera in questione, che rappresenta il frutto dell’impegno comune profuso dalle due Istituzioni e, per chi vi parla, anche l’avvio di un diverso e più proficuo metodo di collaborazione, ribadisce la posizione di autonomia della formazione decentrata nell’individuazione e nel soddisfacimento delle esigenze formative locali e regola il procedimento per la nomina dei formatori distrettuali. Alla nomina provvederà il Consiglio con propria delibera in esito a un procedimento che avrà inizio con il bando della Scuola superiore, proseguirà con un’istruttoria dei profili dei concorrenti demandata alla Scuola e con una proposta motivata da parte di quest’ultima, che però dovrà tenere conto anche degli eventuali rilievi di merito formulati dal Consiglio superiore.

Altra questione sulla quale vorrei richiamare la vostra attenzione, e mi avvio velocemente al termine di questo mio intervento, riguarda una delicata problematica in tema di tirocinio.

La legge prevede, attualmente, che il periodo di tirocinio si articoli in 18 mesi complessivi, di cui sei mesi, concentrati nella fase di tirocinio generico, da effettuarsi presso la Scuola superiore.

Come recente esperienza ha dimostrato, questa articolazione produce l’effetto di comprimere in modo eccessivo l'apprendistato presso gli Uffici giudiziari, che rappresenta il valore aggiunto della formazione iniziale dei neo magistrati.

Le caratteristiche del concorso in magistratura inducono gli aspiranti a consacrare un tempo significativo alla loro preparazione teorica, che segue gli Studi universitari e la specializzazione post-laurea. La pratica presso gli Uffici giudiziari serviva e serve, a sua 61

volta, ad apprendere il mestiere del magistrato e a mettere in pratica l'ampio bagaglio teorico conseguito nel corso di lunghi anni di Studi. Comprimere di un terzo questo momento centrale, differendo il contatto con la realtà giudiziaria a favore di una formazione incentrata sulle ore d'aula e su stage, distoglie il tirocinio dal suo fine principale, rappresentato dall'apprendimento sul campo del mestiere di magistrato.

Inoltre, l'attuale sistema produce un altro pregiudizio, costituito dal fatto che viene limitato ancor di più il già breve tirocinio presso gli uffici perché non permette di ripartire i singoli momenti (teorico e pratico) in modo da garantire un razionale percorso di apprendimento pratico che, per essere realmente utile, dovrebbe prevedere la permanenza del tirocinante nei diversi uffici per un tempo adeguato e, soprattutto, non inframmezzato da esperienze teoriche o da stage esterni.

Sul punto è da dire che qualcosa si è fatto recentemente perché si è riusciti, anche con la collaborazione della Scuola, a costruire una calendarizzazione che riduce, anche se non elimina del tutto, il frazionamento del tirocinio pratico provocato dallo svolgimento di quello residenziale.

Peraltro è da dire al riguardo che l'esperienza comparata evidenzia due dati importanti. Il primo è rappresentato dalla durata del tirocinio complessivo dei magistrati, significativamente più lunga rispetto a quello previsto in Italia. Il secondo dato è costituito da un periodo più ampio e continuativo di pratica presso gli Uffici giudiziari, nella consapevolezza

che

la

pratica

presso

gli

Uffici

è

il

momento

qualificante

dell'apprendistato.

Inoltre, la differenza significativa rispetto al modello continentale di formazione iniziale è rappresentato

dall'età di accesso dei magistrati italiani e dalle esperienze

professionali da loro già maturate, dato che in Italia il concorso in magistratura è un concorso al quale non si accede soltanto in base alla laurea.

De iure condendo appare, quindi, auspicabile una modifica all'attuale percorso iniziale che riporti più a lungo il neo magistrato nelle camere di consiglio e nelle aule di

62

giustizia, attraverso un ampliamento della durata complessiva del tirocinio (come accade in Francia) o una riduzione del periodo oggi stabilito per quello soltanto teorico.

E' per questo che abbiamo chiesto l'apertura di una pratica al fine della formulazione di una proposta ai sensi dell'art. 10, secondo comma, legge 24 marzo 1958 n. 195.

X. Rimane un’ultima considerazione.

Lo sguardo retrospettivo sull’attività di formazione svolta dal Consiglio superiore, soprattutto se si considerano gli ultimi vent'anni, restituisce il senso di ciò che è stato l’impegno profuso dalla Magistratura italiana nel settore, ma soprattutto dà l’idea di quanto sia preziosa l’eredità che idealmente è stata trasmessa alla Scuola.

Alla Scuola superiore è stata consegnata l’idea di una formazione quale luogo di scambio irrinunciabile, non solo perché fonte di accrescimento di conoscenze, ma anche e soprattutto perché occasione di confronto, in cui i magistrati, spesso portatori di esperienze diverse e differenti culture, hanno acquisito la consapevolezza del delicato compito a essi affidato e hanno rafforzato il sentimento di una comune appartenenza all’Istituzione.

E sono certo che la Scuola saprà raccogliere in pieno questa preziosa eredità e saprà dare una spinta ulteriore e innovativa alla formazione, contribuendo alla creazione di una moderna figura di magistrato europeo, sempre più consapevole del delicato ruolo chiamato a svolgere nella società futura.

Vi ringrazio vivamente per l'attenzione.

63