Guerra às Drogas ou Guerra aos Pobres?

CURSO DE PÓS - GRADUAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL - UNIRITTER

MONOGRAFIA: GUERRA ÀS DROGAS OU GUERRA AOS POBRES?

PROFESSOR ORIENTADOR: GUSTAVO NORONHA DE ÁVILA ALUNA: LUCIANA KREBS GENRO JULHO 2014

Este é o nosso limite temporal: atuar no penal-cárcere não buscando legitimá-lo mas sonhando destruí-lo, dinamitá-lo, um Direito Penal crítico que ambiciona seu desaparecimento.

Amilton Bueno de Carvalho, Direito Penal a Marteladas ( algo sobre Nietzsche e o Direito)

Dedico este trabalho a todos os jovens vítimas da guerra às drogas

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Política Criminal de Drogas: a guerra e o inimigo 2.1 A lei 11.343/06 e seus resultados

3. Criminologia e Crítica ao Proibicionismo 3.1 Os resultados da política proibicionista

4. Políticas não criminais e Drogas: presente e futuro 4.1 Experiências internacionais de descriminalização da maconha 4.2 O projeto de Lei 7270/2014

5. Conclusão

1)Introdução

A “guerra às drogas” produziu um enorme resultado negativo e graves danos colaterais tais como: encarceramento em massa nos Estados Unidos, polícias altamente repressivas na Ásia, vasta corrupção e desestabilização política no Afeganistão e Oeste a África, imensa violência na América latina, uma epidemia de HIV na Rússia, uma falta global aguda de medicação para dor e a propagação de sistemáticos abusos aos direitos humanos em todo o mundo. Mesmo em seus próprios termos a estratégia da guerra às drogas falhou. Os preços vêm caindo e a pureza vem crescendo, mesmo com o aumento drástico dos gastos globais nesta guerra.

Continuar gastando grandes somas de recursos em políticas punitivas, geralmente a expensas de políticas públicas de saúde, não mais se justifica.

Uma nova estratégia deve se basear nos princípios da saúde pública, redução de danos, redução do impacto do mercado ilegal, expansão do acesso a medicamentos essenciais, minimização dos problemas do consumo, rigoroso monitoramento da experimentação regulatória e comprometimento absoluto com os princípios de direitos humanos.

Estas conclusões fazem parte da nota introdutória ao estudo da desenvolvido por um grupo de especialistas em Economia da Política de Drogas ( LSE Expert Group on the Economics of Drug Policy) da London School of Economics e vai assinada por personalidades, tais como Prêmios Nobel de Economia, Ministros, parlamentares e pesquisadores ingleses. Um trabalho que demonstra, mais uma vez, a falência da política de “guerra às drogas” imposta ao mundo a partir dos Estados Unidos.

No Brasil vivemos esta guerra. E ela faz vítimas todos os dias. Quando Claúdia Silva Ferreira foi assassinada pela polícia e arrastada pelas ruas do Rio de Janeiro, o Brasil se chocou. O porta voz da polícia foi à televisão tentar desculpar-se pela morte brutal dizendo que ela era uma mãe de família, e portanto não havia razão para ela ser tratada assim. Poucos perceberam, mas o discurso oculto do policial é que se ela fosse de fato uma traficante não haveria problemas em ser assassinada. Quando Amarildo sumiu, também, a primeira ilação da policia foi de que ele era um traficante e, portanto, sua morte poderia ser uma baixa “normal” da guerra.

A violência policial contra os pobres não é uma novidade. A chamada guerra às drogas é hoje o mais poderoso instrumento de criminalização da pobreza e de instigação ao racismo. Conforme Loic Wacquant, o sistema penal hipertrofiado tem “um lugar central no aparato emergente para a gestão da pobreza”1. Este fato pode ser percebido claramente no caso de Cláudia e Amarildo e também no episódio da repressão ao tráfico na cracolândia, em São Paulo, onde os dependentes foram brutalmente atacados pela polícia, em nome da repressão ao tráfico. A guerra às drogas legitima a violência e as violações aos direitos humanos cometidas pelo próprio Estado contra os pobres, normalizando as mortes dos traficantes, ou dos supostos traficantes.

Noam Chomsky afirma que a guerra às drogas é uma herança do racismo. Os avanços conquistados nos EUA nos anos 50/60 em relação aos direitos civis dos negros sofreram um revés nos anos 70, justamente devido ao discurso da guerra às drogas

1

Wacquant, Loic. As prisões da Miséria. Rio de janeiro: Zahar, 2011. Pág. 22.

que permitiram uma contra ofensiva racista de ataque aos direitos dos negros e pobres2.

Esta guerra às drogas também joga os pobres contra os pobres, pois os jovens sem perspectivas são seduzidos pelo tráfico, tornando-se soldados numa guerra contra a polícia ( que também é composta por pobres) e contra outros jovens da favela ao lado, na disputa pelos pontos de tráfico. É o roto contra o esfarrapado.

Está cada vez mais evidente que os efeitos negativos agregados da criminalização e do proibicionismo são muito superiores às consequências do uso ou do abuso das drogas ilícitas. Dos 50 mil homicídios dolosos anuais, grande parte relaciona-se ao tráfico de drogas, seja fruto das disputas entre os traficantes, seja do enfrentamento da polícia com os mesmos. E há, ainda, os mortos “por engano”, como Cláudia , Amarildo e tantos outros que não tiverem repercussão na mídia. Sabe-se também que a corrupção policial é alimentada pelas oportunidades de negócios ilícitos que o comércio clandestino propicia. E ainda há que somar os custos financeiros e humanos impostos pelo sistema penitenciário, assim como os gastos com as instituições de segurança e de justiça criminal, cujas energias são em boa parte consumidas com essa vasta problemática.3 Buscar outro caminho para lidar com as drogas é, portanto, imperioso. No Brasil estamos muito atrasados nesta discussão, mas o debate sobre a descriminalização da maconha tem ganho força . As marchas em defesa da legalização têm reunido milhares de pessoas e projetos de lei tramitam na Câmara e no Senado propondo mudanças na lei que possibilitariam ao Brasil seguir o exemplo do Uruguai e descriminalizar o uso da erva.

2)Política Criminal de Drogas: a guerra e o inimigo 2 3

http://actualidad.rt.com/actualidad/view/116580-chomsky-drogas-negros-eeuu-criminalizar

Resumo dos argumentos apresentados por Luís Eduardo Soares em palestra na abertura da conferência que celebrou os 58 anos da FIOCRUZ, em 10 de setembro de 2012, intitulada “Contra a drogafobia e o proibicionismo: dissipação, diferença e o curto-circuito da experiência”.

O discurso do autoritarismo penal tem uma força gigantesca. É uma mensagem fácil e extremamente útil para o controle dos excluídos. Dialoga com o medo das classes médias, cada vez mais acossadas pela violência urbana e potencializado pelo sentimento de insegurança transmitido pela mídia oficial. “Os meios de comunicação contribuem, via de regra, para a difusão do medo e da insegurança, expondo, de forma teatral, uma sociedade violenta e desordenada. Alguns programas de televisão expõem cotidianamente imagens de violência, como forma de chocar e representar a realidade comum. Como se todos aqueles fatos violentos ocorressem continuamente, em todos os cantos do país.”4 O grande inimigo é o traficante. A ele se atribui a responsabilidade pela violência que ronda as cidades. Para Zaffaroni “trata-se do envio de mensagens tomadas como verdadeiras só porque tem êxito publicitário. Reforça-se como preconceito a convicção de que um mundo em desordem pode ser ordenado com disciplina imposta através de repressão indiscriminada e, ao mesmo tempo, reitera-se a ideia de que o delito é uma atividade fácil e impune”5.

Para o teórico que construiu o conceito de inimigo no direito penal, Gunter Jakobs, “o direito penal deveria habilitar o poder punitivo de uma maneira para os cidadãos e outra para os inimigos, reservando o caráter de pessoa para os primeiros e considerando não-pessoas os segundos, confinando porém esta habilitação num compartimento estanque do direito penal, de modo que todo o resto continue funcionando de acordo com os princípios do direito penal liberal. Tratar-se ia de uma espécie de quarentena penal do inimigo”6.

De acordo com esta concepção, ao inimigo é permitido negar-lhe a condição de pessoa, de cidadão, privando-lhe de direitos individuais e relativizando as garantias oferecidas pelo Estado de direito.

A proposta de Jakobs faz parte da tradição doutrinária penal que legitima a ideia de que alguns seres humanos são de alta periculosidade, portanto, devem ser eliminados ou no mínimo segregados, neutralizados. “O Estado de direito concreto de Jakobs, deste modo, torna-se inviável, por que seu soberano, invocando a necessidade e a emergência, pode suspendê-lo e designar como inimigo quem considerar oportuno, na extensão que lhe permitir o espaço de poder de que dispõe.” 7 O traficante é a “bola da vez”. A depender do momento político, podem ser os judeus, os comunistas ou os imigrantes, mas no Brasil de hoje são os traficantes.

Diante do inimigo, a solução é a guerra. Esta guerra tem na polícia seus soldados da linha de frente. As instituições policiais, diante da autonomia que ganham para 4Ávila,

Gustavo Noronha de, Guilherme, Vera Maria. Direitos Humanos e o tráfico de drogas: a repercussão do caso "Matemático" nas redes sociais desde um debate concreto. http:// www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=162c9557a309ce68 5

Zaffaroni, E.Raúl. O inimigo no direito penal. Coleção pensamento criminológico 14.Instituto carioca de criminologia.Editora Revan, Rio de janeiro 2007, 2ª edição. Pág. 76 6Zaffaroni,

E.Raúl. O inimigo no direito penal. Coleção pensamento criminológico 14.Instituto carioca de criminologia.Editora Revan, Rio de janeiro 2007, 2ª edição. Pág. 156 7

Zaffaroni, E.Raúl. O inimigo no direito penal. Coleção pensamento criminológico 14.Instituto carioca de criminologia.Editora Revan, Rio de janeiro 2007, 2ª edição. Pág. 163

desenvolver sua guerra, são tomadas pela corrupção e pela ausência generalizada de respeito pelos direito humanos e até pelas normas sociais mais básicas, num verdadeiro estado de anomia de seus integrantes. “Formam-se caixas de arrecadação ilícita que se perdem nas cúpulas de estruturas verticalizadas e cuja eficácia preventiva opera em relação inversa à sua inescrupulosidade. Os piores custos são pagos com a integridade física dos estamentos inferiores, com salários degradados, autoritarismo interno, riscos altíssimos, anomia profissional, carência de informação, desprestígio público, isolamento social e falta de espaço para debater horizontalmente as condições de trabalho.”8 Na prática esta concepção ameaça o próprio Estado de direito, visto que permite o avanço do Estado policialesco e violento. Quanto mais as garantias do Estado de direito forem relativizadas, maior será o avanço do Estado policial. “Trata-se de uma dialética que nunca para, de um movimento constante, com avanços e retrocessos.

Na medida em que o direito penal (doutrina), como programador do poder jurídico de contenção do Estado de polícia, deixe de cumprir esta função- isto é, na medida em que legitime o tratamento de algumas pessoas como inimigos -, renuncia ao princípio do Estado de direito e com isso abre espaços para o avanço do poder punitivo sobre todos os cidadão e, consequentemente, para o Estado de polícia. Em outras palavras, cede terreno em sua função de contenção ou de dique em permanente resistência.”9

2.1 A lei 11.343/06 e seus resultados A Lei 11.343/06 é uma norma penal aberta, na qual há uma diferenciação nebulosa entre usuários e traficantes. Seu texto promove a discriminação ao não fornecer critérios objetivos para diferenciar o traficante do usuário, bem como para caracterizar a associação para o tráfico. A lei gera uma política criminal sem nenhuma correspondência entre os resultados desejados e os resultados obtidos, pois fracassa na promessa de reduzir os índices de criminalidade derivados do tráfico.10 Um dos poucos pontos positivos é a desencarcerização do usuário. Muito embora seja disseminada a ideia de que a Lei 11.343/06 descriminalizou o porte de droga para uso pessoal, isso não é verdade. O porte continua criminalizado, tendo sido criada uma “nova espécie” de crime, sem pena de reclusão. Esta questão, inclusive, foi objeto de discussão nos tribunais superiores. A posição do STF foi declarada em 2007, na Questão de Ordem RE 430105 sendo reconhecido, pelo Supremo Tribunal Federal, que o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343 /2006 possui natureza jurídica de crime (QO no RE 430.105/RJ , Rel. Min. Sepúlveda Pertence, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/04/2007).

Entretanto, como não há pena de reclusão, ficou vedada também a prisão em flagrante e é possível a realização de uma transação penal, nos termos da Lei 9.099.

8

Zaffaroni, E.Raúl. O inimigo no direito penal. Coleção pensamento criminológico 14.Instituto carioca de criminologia.Editora Revan, Rio de janeiro 2007, 2ª edição. Pág. 74 9

Zaffaroni, E.Raúl. O inimigo no direito penal. Coleção pensamento criminológico 14.Instituto carioca de criminologia.Editora Revan, Rio de janeiro 2007, 2ª edição. Pág.Pág.172 10

Guilherme, Vera Maria. Quem tem medo do lobo mau? : a descriminalização do tráfico de drogas no Brasil: por uma perspectiva abolicionista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. Pág. 12

Assim o Ministério Público pode pedir a imediata aplicação da pena prevista no artigo 28, sem necessidade de processo.

A pena para os usuários pode ser de advertência sobre os efeitos das drogas; de prestação de serviços à comunidade ( máximo de 5 meses); ou ainda uma medida sócio educativa de comparecimento a programa ou curso educativo( máximo de 5 meses). Se a pessoa for reincidente este período dobra.

Aqui um parêntese se faz necessário para comentar a inutilidade deste tipo de pena, visto que se o usuário é um dependente que precisa e quer tratamento, este deve ocorrer no âmbito médico e não judicial. Por outro lado, se o indivíduo é um usuário recreativo eventual, não é o Poder Judiciário indicado para interferir na sua decisão de usar drogas, muito menos promovendo “advertências” de cunho moral.

Para Luís Eduardo Soares o usuário não deve ser tratado como um cúmplice involuntário, um condenado a jogar o jogo de um destino prefixado pelo desejo, como se todo desejo fosse um preâmbulo de compulsão e toda experiência de uso de substância proibida um prenúncio do vício. O usuário é tratado como um passivo quando se relaciona com o criminoso hediondo comprando dele a droga e perante o Estado, que lhe estende a mão, depois de adverti-lo, educá-lo e puni-lo. A punição prevista na lei para o usuário veste uma máscara de correção de modos, para o bem do pobre consumidor infantilizado. Do outro lado do usuário, na lógica da lei, está o monstro, um perverso que, para vender a droga, seduz o consumidor e inocula em seu espírito o vício degradante11.

Mas o problema é mais grave do que a forma como o usuário é tratado. A questão é quem terá o “privilégio” de ser tratado como usuário. Para determinar se a droga destina-se a consumo pessoal “o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstancias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”(artigo 28 parágrafo 2º).

Aqui, evidentemente, não há um critério objetivo. Se a pessoa flagrada em posse da droga tiver uma “aparência” de traficante, poderá ser indiciada pela Polícia ou denunciada pelo MP como traficante. Isto é, se estiver numa favela, ou for visivelmente pobre e/ou negro, mesmo que esteja com uma quantidade pequena de droga poderá responder por tráfico. Entretanto, se a sua aparência for de um jovem de classe média, o mais provável – mesmo que a quantidade de droga não seja tão pequena assim – é que ele seja considerado um usuário. A mera leitura do parágrafo 2º do artigo 28 é suficiente para evidenciar que esta discriminação está autorizada pela própria lei.

Foi o próprio Ministro do STF, Luís Roberto Barroso quem afirmou que, ao analisar os processos que chegam ao Supremo sobre tráfico de drogas, constatou que "boa parte das pessoas presas são pobres que foram enquadradas como traficantes por portar quantidades não significantes de maconha. E minha constatação pior é que jovens, negros e pobres entram nos presídios por possuírem quantidades não tão 11

Resumo dos argumentos apresentados por Luís Eduardo Soares em palestra na abertura da conferência que celebrou os 58 anos da FIOCRUZ, em 10 de setembro de 2012, intitulada “Contra a drogafobia e o proibicionismo: dissipação, diferença e o curto-circuito da experiência”.

significativas de maconha e saem de presídios escolados no crime", afirmou o ministro. 12

O problema não se restringe à diferenciação entre usurário ou o traficante, mas também ao indivíduo que será considerado em associação com o tráfico ou não. O artigo 35 que caracteriza a associação para o tráfico determina a pena de reclusão de 3 a 10 anos, que se soma à pena do artigo 33 que caracteriza o tráfico. Assim, se o indivíduo for considerado membro de uma associação para o tráfico sua pena será aumentada significativamente. Tal caracterização também não é objetiva. “É possível, então, suspeitarmos que, por trás de toda a elaboração legislativa da lei 11.343/06 acabou-se criando um mecanismo eficiente de enclausuramento de determinado grupo de pessoas, demonstrando que, ao contrário do que poderia parecer (uma lei tão ampla que contemplasse todos os tipos de condutas desviantes e indesejáveis), a lei não é democrática em sua abrangência, mas reforçadora de estigmas sociais e implementadora de uma política de ‘faxina social’, já que os indivíduos de classe média ou de classe alta tenderão a ser identificados nas incursões policiais, aplicando esse mesmo texto legal, como usuários e, portanto, excluídos das prisões”13.

O resultado da lei 11.343/06 é que o Brasil tornou-se o quarto país do mundo em população carcerária. Está atrás apenas dos EUA, Rússia e China, sendo que quase 40% dos presos não têm sentença definitiva. Já se forem contabilizadas as pessoas em regime domiciliar ficamos em terceiro lugar, perdendo para os EUA e China14.

Levantamento feito pelo Instituto Avante Brasil, com dados do InfoPen, do Ministério da Justiça, apontou um crescimento de 508,8% na população carcerária brasileira no período de 1990 a 2012, registrando 548.003 presos em 2012, uma taxa de 287,31 para cada 100 mil habitantes, em uma população de 190.732.694 habitantes, de acordo com o IBGE.Esse crescimento foi muito maior, por exemplo, que a taxa de crescimento da população nacional, que não passou de 30%. Ou seja, enquanto a população cresceu 1/3, a população carcerária mais que sextuplicou. O déficit é de mais de 100 mil vagas.15 E quem são estes presos? No ano de 2012 os pardos e negros eram ampla maioria.

43,7% de presença dos pardos e 17% de negros. Também era maioria os que tem o Ensino Fundamental Incompleto, 50,5%. Dos demais, 14% eram apenas alfabetizados e 6,1% analfabetos. Os jovens também eram maioria: Quase 30% tinha entre 18 e 24 anos e 25,3% entre 25 e 29 anos. A maioria cometeu crimes contra o patrimônio e/ ou tráfico de drogas. 16 12

http://www.estadao.com.br/noticias/geral,barroso-defende-debate-da-descriminalizacao-damaconha,1110592,0.htm 13

Guilherme, Vera Maria. Quem tem medo do lobo mau? : a descriminalização do tráfico de drogas no Brasil: por uma perspectiva abolicionista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. Pág. 90 14

Censo divulgado pelo CNJ em 5 de junho de 2014.

15

http://atualidadesdodireito.com.br/iab/mapa-da-violencia-carceraria/evolucao-da-populacaocarceraria-brasileira-de-1990-a-2012/ 16

http://atualidadesdodireito.com.br/iab/artigos-do-prof-lfg/perfil-dos-presos-no-brasil-em-2012/

Podemos sintetizar o perfil do preso assim: homem pardo ou negro, com idade entre 18 e 29 anos, com ensino fundamental incompleto, preso por roubo ou tráfico.

Para exemplificar o ritmo de agravamento desta realidade podemos apontar que há um crescimento significativo de mulheres presas por envolvimento no tráfico de drogas. Entre 2007 e 2012 o Estado do Rio Grande do Sul registrou aumento de 66% da população carcerária feminina. No Brasil, no mesmo período, o crescimento foi de 36%17.

O Rio Grande do Sul também responde perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos devido à situação de super lotação e precariedade do Presídio Central.

Outro exemplo é no Estado de São Paulo, onde há superlotação da Fundação Casa, devido ao elevado número de crianças e adolescentes internados devido ao envolvimento com o tráfico: “Na cela da Cadeia Feminina de Franca, interior paulista, faltam colchões e energia elétrica. Há ratazanas e baratas. Não é permitido banho de sol nem existe atendimento médico, segundo vistorias recentes. Para lá foram mandados crianças e adolescentes acusados de vender drogas. Franca está entre os municípios que mais internam jovens envolvidos com o tráfico e o uso da cadeia feminina ocorre por causa da superlotação da Fundação Casa.”18 Segundo pesquisa, o comércio ilícito de entorpecentes aparece em segundo lugar de incidência ( atrás dos crimes patrimoniais) atingindo 24,43% da população carcerária em geral, e no que diz respeito à população carcerária feminina, é a principal causa de encarceramento, atingido 49,65% das presas19.

17

Zero Hora, 22/08/2013. Pág. 36

18

Jornal O Estado de São Paulo, 10 de novembro de 2013, página A26.

19

Carvalho, Salo de. Estudo criminológico e dogmático da Lei 11.343/06. 6ª Ed.rev.,atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013.Pág. 255

3. Criminologia e Crítica e ao Proibicionismo

A criminologia é “um braço importante do controle social, orientada a assegurar os valores essenciais de um sistema”, isto é, um poderoso instrumento de legitimação, de promoção de consenso social em torno do sistema de dominação. Para isso ela assumiu, ao longo da história, diferentes formas, todas com esta função de legitimar o exercício do poder. 20 A escola criminológica clássica apoiou-se nas vias legitimadoras da dominação legal, conceito desenvolvido por Max Weber que significa racionalizar o controle social através da dogmática penal e da via legislativa. “A legitimação do poder se produz, então, apenas pelo formal e ritual cumprimento das estruturas jurídicas, habilmente elaboradas para garantir os interesses da classe que historicamente emergiu após o feudalismo, isto é, a burguesia.”21 A criminologia positivista se apoderou do “empirismo da ciência da repressão” para promover uma separação da sociedade, não só entre os homens deliquentes e não delinquentes mas entre as classes delinquentes e não delinquentes. “Da mesma forma que a alquimia, a quiromancia, a astrologia e a cabal ou a magia, a antropologia finissecular pretende conhecer a essência através da aparência.”22 O delinquente é estereotipado e seu “perfil” criminoso transmitido por todos os aparelhos ideológicos, no conceito de Louis Althusser, através do senso comum e da ciência supostamente neutra e objetiva. Ela tornou-se uma “ciência” do controle social.

O tratamento- repressão ideologizada – ao delinqüente, proposto pela criminologia positivista, foi um evidente fracasso, pois os índices de reincidência não pararam de crescer. Não poderia ser diferente, pois “o tratamento incidiu apenas sobre o homem. Não sobre as estruturas, não sobre os interesses, não sobre a reação social, não sobre o exercício do poder. Por isso, nos EUA, fala-se hoje, novamente, em um retorno às penas fixas, seguras, fortes, garantidas. A “linha dura” afirma não acreditar mais em tratamento.” 23 Mas foram os fins explícitos do tratamento que fracassaram. A repressão pura e simples, isto é, a prisão, logrou cumprir seu fim não declarado: Permitir a reprodução do sistema de classes, separando as classes delinquentes das supostamente não delinquentes para consolidar a estratificação e exercer o controle social.

20

Castro, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertação.Coleção Pensamento criminológico 10. Instituto Carioca de Criminologia. Editora Revan – Rio de janeiro 2005. Página 43 21

Castro, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertação.Coleção Pensamento criminológico 10. Instituto Carioca de Criminologia. Editora Revan – Rio de janeiro 2005. Página 44 22

Castro, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertação.Coleção Pensamento criminológico 10. Instituto Carioca de Criminologia. Editora Revan – Rio de janeiro 2005. Página 46 23

Castro, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertação.Coleção Pensamento criminológico 10. Instituto Carioca de Criminologia. Editora Revan – Rio de janeiro 2005. Página 48-49

“Hoje, como dissemos, sabe-se que a criminalização começa pelas formulações legais ( vertente “legal” da criminologia), o que se faz basicamente segundo o pertencimento de classe. O chamado princípio da legalidade ou de reserva fará a distribuição dos ilegalismos, colocando uns em leis penais e outros em leis administrativas, civis ou mercantis, basicamente orientado no sentido da proteção da ordem burguesa inaugurada pela revolução francesa.”24 A dominação e o controle social podem ser exercidos de forma explicitamente violenta. As forças policiais cumprem este papel de forma permanente contra as classes subalternas, mas a hegemonia, entendida como dominação através do consenso ideológico, exerce um papel determinante. “Portanto, como se sabe, o poder incorpora todas as forças ideológicas ou motivações disponíveis para fundamentar-se no apoio das massas. Essas forças motivacionais, ao se reproduzirem sobre uma ampla uniformidade cultural, não só vão gerar uma ilusão de representatividade e uma ficção de participação em decisões que apenas formalmente são políticas, mas acionarão aos próprias massas na tarefa desse controle social.”25 Pode-se afirmar também que se desenvolve um sistema penal subterrâneo, paralelo ao aparente e positivado. “Enquanto o sistema penal aparente formula expressamente o que é ‘mau’ nos códigos através de incriminações, o sistema penal subterrâneo é o que decretará o que é ‘bom’. E, consequentemente, quem são os ‘bons’ do sistema social. Assim, encontramos uma não criminalização de condutas de grave dano e custo social, características do papel das classes hegemônicas no sistema global. Em contrapartida, o sistema penal aparente criminaliza prioritariamente condutas que são mais facilmente localizáveis no âmbito das classes subalternas. Essa constatação decorre não apenas das incriminações , mas da maneira como estas se articulam com a rede sancionatória ( tamanho da pena, qualidade da sanção: penal ou administrativa, civil ou mercantil; caráter estigmatizante; procedimentos privilegiados, etc).”26 É assim que o traficante torna-se o grande vilão. Não são os políticos corruptos, os criminosos do colarinho branco ou os sonegadores os alvos da guerra. Estes são crimes mais comuns no âmbito das classes privilegiadas. Também não é o grande traficante, o dono do avião, do helicóptero ou dos contatos internacionais para o transporte das grandes quantidades de droga. O alvo são os traficantes que vivem nas favelas, mesmo que em mansões, e que fazem parte da classe de delinquentes perigosos.

Para estes há uma verdadeira “carreira delitiva” em seu caminho. O sistema formal não reconhece, mas nos subterrâneo é dado que aquele que entrou não mais dela sairá. Além disso, mesmo que aparentemente proibidos, “há procedimentos diferenciados para as classes subalternas no terreno fático: violações de domicílio; violências policiais, violação do direito á própria imagem no tratamento informativo; 24

Castro, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertação.Coleção Pensamento criminológico 10. Instituto Carioca de Criminologia. Editora Revan – Rio de janeiro 2005. Página 48 25

Castro, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertação.Coleção Pensamento criminológico 10. Instituto Carioca de Criminologia. Editora Revan – Rio de janeiro 2005. Página 93 26

Castro, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertação.Coleção Pensamento criminológico 10. Instituto Carioca de Criminologia. Editora Revan – Rio de janeiro 2005. Página 128

prisões e detenções preventivas por prazo indeterminado; execução penal à margem dos direitos humanos; carência de condições dignas de vida, de acesso à informação, à comunicação, a atividades culturais ou esportivas, etc.. e sofrimentos físicos e morais que ultrapassam os previstos pela lei.”27 O contraponto a esta velha – porém vigente – criminologia, é desenvolvido pela teoria crítica do controle social que “aspirará a quebrar a ordem ideológica que construiu uma falsa consciência do crime e do criminoso, e logo a combater, tanto na teoria quanto na prática ( e vimos que ambas podem ser uma única coisa), as formas ocultas de dominação.”28 Louk Hulsman é que primeiro sistematiza um modelo alternativo. Ele, Thomas Mathiesen, e Nils Christie desenvolveram a criminologia abolicionista. Os abolicionistas tem diferentes visões a respeito dos caminhos da abolição, sua extensão, seus impactos e os métodos que devem ser utilizados para chegar até ela.

Hulsman, por exemplo, entende que é possível abolir o sistema penal sem gerar uma crise do sistema como um todo.29 A partir da constatação de que o sistema penal produz intenso sofrimento e que este sofrimento é distribuído de maneira extremamente desigual, Hulsman propõe abolir o sistema penal. Para isso é preciso “desarticular todas as concepções, preconceitos e estereótipos associados ao que se entende por ‘delito’, ‘criminalidade’ e ‘delinqüente’. Seria preciso rever a linguagem do sistema penal, ou mais precisamente, seu ‘dialeto’, que reflete o a priori desse sistema. Dever-se –ia falar de ‘situações- problema’ e não de delito. A política criminal seria substituída por ‘técnicas de solução de conflitos’. A situação problema pertencerá assim às partes implicadas. Entretanto, o sistema civil deverá ser suficiente para colaborar na solução do conflito.” Para isto seria necessário “1) modificar o contexto simbólico e psicológico no qual se insere o tema da delinqüência; 2) dessacralizar a justiça; 3) desenvolver a tolerância.” 30 Já outros, como norueguês Thomas Mathiesen, pertencem a uma variante materialista de orientação marxista, entendem que o sistema penal é um eixo estruturante do sistema como um todo, portanto, sua abolição implicaria na transformação da sociedade de forma global.

Sendo o debate sobre a renúncia ao direito de punir complexo e profundo, é indubitável a necessidade de se buscar restringir o poder punitivo. Esta visão, muito embora situada na contramão da visão predominante na sociedade, já ganha um espaço significativo nos debates acadêmicos e até políticos. No que diz respeito às drogas, o proibicionismo e a repressão estão cada vez mais evidentemente falidos.

27

Castro, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertação.Coleção Pensamento criminológico 10. Instituto Carioca de Criminologia. Editora Revan – Rio de janeiro 2005. Página 131-132

Criminologia da Libertação – Lola Aniyar de Castro.Coleção Pensamento criminológico 10 Instituto Carioca de Criminologia. Editora Revan – Rio de janeiro 2005. Página 65 28

29

Vera Andrade pag 466

Criminologia da Libertação – Lola Aniyar de Castro.Coleção Pensamento criminológico 10 Instituto Carioca de Criminologia. Editora Revan – Rio de janeiro 2005. Página 142-143 30

3.1 Os resultados da política proibicionista A guerra às drogas tem fracassado no mundo todo. O aumento dos esforços policiais no combate às drogas e as penas mais duras não tem como conseqüência uma diminuição no número de usuários e dependentes mas sim um aumento dos crimes relacionados às drogas, tanto crimes contra a vida como nos crimes de corrupção.

Esta não é uma conclusão de vertentes políticas esquerdistas. Milton Friedman, economista liberal de direita é um dos que se somou à defesa da descriminalização: "As drogas são uma tragédia para os viciados. Mas criminalizar o seu uso converte essa tragédia em um desastre para a sociedade, para os usuários e não-usuários.

Nossa experiência com a proibição das drogas é uma repetição da nossa experiência com a proibição de bebidas alcoólicas. (...) Se as drogas tivessem sido descriminalizadas há 17 anos, o "crack” nunca teria sido inventado (ele foi inventado porque o alto custo das drogas ilegais tornou rentável oferecer uma versão mais barata) e hoje haveria muito menos viciados. As vidas de milhares, talvez centenas de milhares de vítimas inocentes teriam sido poupadas, e não só nos EUA. Os guetos de nossas grandes cidades não seriam uma terra de ninguém infestados de drogas e crime. Menos pessoas estariam em prisões e menos prisões teriam sido construídas"31.

No Brasil, segundo o INFOPEN, em 2005 havia 32.880 pessoas encarceradas devido ao tráfico de drogas. Em 2011, já com a nova lei, este número disparou para 125.744 presos por tráfico. Com estes números, a suposição de que um endurecimento das penas diminuiria o tráfico cai por terra.

A repressão não tem influência nenhuma sobre uma parcela da juventude que busca no tráfico os meios de sobreviver e de realizar os sonhos e o padrão de consumo estimulados diariamente na televisão: tênis e roupas de marca, celular, computador,etc, etc.... Em certa medida o tráfico representa a única forma de ascensão social para esta parcela da juventude, além de lhes oferecer um “grupo

31

Tradução livre: “Drugs are a tragedy for addicts. But criminalizing their use converts that tragedy into a disaster for society, for users and non-users alike. Our experience with the prohibition of drugs is a replay of our experience with the prohibition of alcoholic beverages. (…)Had drugs been decriminalized 17 years ago, “crack” would never have been invented (it was invented because the high cost of illegal drugs made it profitable to provide a cheaper version) and there would today be far fewer addicts. The lives of thousands, perhaps hundreds of thousands of innocent victims would have been saved, and not only in the U.S. The ghettos of our major cities would not be drug-and-crime-infested no-man’s lands. Fewer people would be in jails, and fewer jails would have been built” http://fff.org/ explore-freedom/article/open-letter-bill-bennett/

social” ao qual pertencer, no qual se sentem superiores e poderosos, pois infligem medo nos demais.

Mas o destino final destes jovens é a morte precoce ou o encarceramento. O estado degradante das prisões só faz recrudescer a revolta e a falta de perspectiva daqueles que por lá passam, e que ao saírem encontram-se ainda mais inimpregáveis do que antes, não tendo outra opção se não o mundo do crime.

Para o Ministro Barroso: "O foco do meu argumento não é a questão do usuário, não que considere desimportante. A preocupação é dupla. Primeira é reduzir o poder que a criminalização dá ao tráfico e esses barões nas comunidades mais pobres e, especialmente, na minha cidade de origem, o Rio. A criminalização fomenta o submundo do poder político e econômico a barões do tráfico que oprimem comunidades porque oferecem remunerações maiores que o Estado e o setor privado. Meu segundo questionamento diz respeito à conveniência de uma política pública que manda para a penitenciária jovens de bons antecedentes que saem de lá graduados na criminalidade."32 A própria polícia tem consciência de que a guerra ao tráfico está perdida: “ O aumento das nossas ações nas fronteiras forçou os traficantes a adotar novas táticas. Mas, embora as operações tenham se intensificado, elas não são páreo para a demanda da droga, que incentiva a audácia dos traficantes. O que faz com que a polícia fique enxugando gelo.”33 Salo de Carvalho relata que em março de 2009, em Viena, após uma década da vigência do plano das nações Unidas “Um mundo livre das Drogas”, os representantes dos países, agências internacionais de controle e ONGs reuniram-se para fazer um balanço da implementação do plano. Segundo ele, “O balanço apresentado possibilita verificar que a estratégia internacional de guerra às drogas sustentada pela criminalização (a) não logrou os efeitos anunciados ( idealistas) de eliminação do comércio ou diminuição do consumo, (b) provocou a densificação no ciclo de violência com produção de criminalidade subsidiária ( comércio de armas, corrupção de agentes estatais, conflitos entre grupos p.ex.) e (c) gerou a vitimização de grupos vulneráveis ( custo social da criminalização) , dentre eles consumidores, dependentes e moradores de áreas de risco.”34 Ainda segundo Salo, o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais ( IBC-Crim) antecipou os resultados que foram publicizados no evento internacional, diagnosticando a ineficácia do projeto “Um mundo livre das Drogas”. O Instituto afirma ser “irreal, irracional e irrealizável a meta de consumo zero” e constata que “a política global de combate às drogas (é) usada como técnica de colonização cultural, cujos danos

32

http://g1.globo.com/politica/noticia/2013/12/no-stf-barroso-defende-debate-sobredescriminalizacao-da-maconha.html 33

Superintendente da Polícia Federal, delegado Sandro Caron, ao jornal Zero Hora em 25/11/2013, pág. 41 34

Carvalho, Salo de. Estudo criminológico e dogmático da Lei 11.343/06. 6ª Ed.rev.,atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013. Pág. 121

aos usuários e à sociedade superam os problemas decorrentes do abuso de entorpecentes – v.g. incremento da violência, encarceramento em massa e corrupção dos agentes estatais.”35

4) Políticas não criminais e Drogas: presente e futuro

Salo de Carvalho destaca alguns autores e seus critérios na política criminal minimalista em relação às drogas: 36

orientação de uma

Louk Hulsman aponta como critérios absolutos a considerar na decisão de criminalizar uma conduta: a criminalização não deve responder ao desejo de uma parcela da sociedade de impor uma concepção moral a respeito de um comportamento ; não deve ser adotada com a finalidade de ajuda ou tratamento aos delinquentes e nem ser uma resposta contingente a um problema social; e deve ainda estar harmonizada com a capacidade real do sistema administrativo de controle. Ele pondera ainda que a decisão de criminalizar ou não uma conduta deva levar em conta outras questões, como por exemplo, se o comportamento é considerado por grande parte da sociedade como admissível37.

Já Luigi Ferrajoli destaca as condições de legitimidade da criminalização de uma conduta. A primeira seria a necessidade, isto é, a intervenção punitiva deve ser regida pelo princípio da necessidade, pois o direito penal só se justifica na prevenção a danos maiores do que o próprio dano causado pela criminalização da conduta. Além disso, deve-se atentar para o princípio da lesividade, isto é, devem ser excluídas da criminalização condutas que não produzam lesões concretas a terceiros. Ele ainda evoca o princípio da secularização, visto que não é função do direito penal impor ou reafirmar concepções morais ou religiosas38.

Salo observa, entretanto, que não obstante a criminologia crítica tenha desconstruído as tendências à maximização do direito penal, a maior criminalização ainda é a resposta mais freqüente oferecida pelos poderes públicos e exigida pelos meios de comunicação de massa e pelo público em geral pois proporciona uma solução aparente para o problema da violência.

35

Ibidem pág. 125

36

Carvalho, Salo de. Estudo criminológico e dogmático da Lei 11.343/06. 6ª Ed.rev.,atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013. Pág. 231-233 37

Hulsman, Louk. Descriminalização. Revista de Direito Penal (09/10). Rio de Janeiro: Forense, 1973.

Págs. 23-24. In Carvalho, Salo de. Pág. 231,232 38

Ferrajoli, Il Problema Morale e Il Ruogo della Legge, p. 44. In Carvalho, Salo de. Pág 233-234.

“Na formação destes vasos comunicantes, o objeto do consumo ofertado pelo legislador são incriminações severas, alimentando em seu público, através de forte apelo aos meios de comunicação, a sensação de que se está efetivamente buscando soluções ao problema da violência e da criminalidade.”

Salo de Carvalho explica ainda que existe uma falsa imagem de que o direito penal e o processo criminalizador podem ser um instrumento eficaz no controle ou erradicação do consumo de drogas e que esta falsa imagem deriva de uma visão equivocada do fenômeno das drogas. Nesta ótica haveria um vínculo indissolúvel entre consumo e dependência, uma irreversibilidade desta dependência , uma necessária subcultura criminal formada pelos usuários e ainda a convicção de que o usuário não tem condições de ter uma vida produtiva. Os estudos criminológicos, entretanto, tem desconstituído esta imagem, sobretudo demonstrando ser falsa conexão entre usuários e toxicômanos e ainda entre usuários e subculturas criminais.

Em 2013, pela primeira vez, representantes de 34 países das Américas se uniram para buscar uma alternativa à guerra às drogas. Estes chefes de Estado e de Governo, incluindo os Estados Unidos, solicitaram à OEA a discussão de alternativas e o resultado foi o relatório “O problema das drogas nas Américas”, apresentado pelo Secretário-Geral da Organização dos Estados Americanos (OEA), José Miguel Insulza.

Ele apresenta como principais recomendações a descriminalização do uso das drogas e a regulamentação do consumo da maconha como um dos cenários a serem analisados. Uma Sessão Especial da Assembléia Geral das Nações Unidas sobre a questão das drogas vai acontecer em 2016 e este documento deve servir para alimentar o debate.39 O relatório da Comissão global de Política sobre Drogas, assinado pelos expresidentes do Brasil, Fernando Henrique Cardoso; da Colômbia, César Gavíria, do Chile, Ricardo Lagos, do México Ernesto Zedillo; pelo ex- presidente do FED Paul Volcker e pela ex – alta comissária das Nações Unidas para Direitos Humanos, Louise Arbour, traz duas recomendações: substituir a criminalização do uso de drogas por uma abordagem de saúde pública e experimentar modelos de regulação legal de drogas ilícitas para reduzir o poder do crime organizado40.

O Instituto Brasileiro de Ciências Criminais ( IBC-Crim)apresenta como proposta: “A não incriminação e regulamentação do cultivo, produção, fabricação e comércio de drogas deve ser encarada como uma alternativa viável ( a ser objeto de exame) na construção de uma relação pacífica com as drogas. Em relação ao consumo nãoproblemático de toda e qualquer droga, por ausência de lesividade e em respeito à

39

http://vivario.org.br/oea-relatorio-recomenda-descriminalizacao-das-drogas/

40

Folha de São Paulo, 22 de maio de 2013, Página Opinião A3

regra da não punibilidade da autolesão, é inarredável a renúncia à intervenção penal.”41 Law Enforcement Against Prohibition ( LEAP) é uma organização internacional sem fins lucrativos de profissionais da justiça criminal( juízes, policiais, advogados, etc..) que defendem a substituição da proibição por “um sistema rígido de regulação legalizada”42. Esta organização tem um braço no Brasil – LEAP Brasil – cuja proposta é “a eliminação da política de proibição das drogas e a introdução de uma política alternativa de controle e regulação das drogas, incluindo pertinentes regulamentações impositivas de restrições à venda e uso de drogas em razão da idade, da mesma forma que existem restrições em razão da idade ao casamento, assinatura de contratos, álcool, tabaco, direção de veículos e operação de equipamentos pesados, direito de voto, e outras”43.

A juíza aposentada Maria Lúcia Karam é uma das associadas, cuja experiência na justiça criminal a fez perceber “os danos e as violações aos direitos humanos promovidas em nome da guerra às drogas”. Como juíza ela sempre declarou a inconstitucionalidade das leis que criminalizam o uso pessoal “pois se trata de uma conduta privada que não atinge direitos de terceiros e que portanto o Estado não pode intervir”. Mas a juíza também concluiu, a partir de sua experiência que “não basta o direito de cada um colocar no seu corpo o que bem entender. É na proibição da produção e comércio que os maiores danos estão presentes.”44 Luís Eduardo Soares defende que a proposta correta não é “liberar” pois não há que se fazer apologia ou celebração das drogas. Muito menos defender a ausência de limites ou de regras. Para ele, drogas “liberadas” , no sentido que associa o termo à ideia de anarquia, é o que temos hoje pois não há nenhum controle de qualidade dos produtos comercializados; nenhuma informação sobre limites de segurança para o uso de cada substância, ou sobre os riscos envolvidos; um mercado instável, em que a corrupção policial, a violência e as armas atravessam o caminho de toda a sociedade, mesmo dos que não têm interesse no consumo. Legalizar implica disciplinar, regulamentar, negociar circunstâncias, métodos e padrões de relacionamento. Portanto significa reverter a situação de caos que hoje impera e que traz prejuízos para todos – menos para os que traficam. A experiência de políticas descriminalizantes tende a demonstrar que o consumo não sofre alteração significativa. A elevação gira em torno de 1,5% e fica na média do que se verifica em outros países que não flexibilizaram sua legislação, no mesmo período.

41

Carvalho, Salo de. Estudo criminológico e dogmático da Lei 11.343/06. 6ª Ed.rev.,atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013. Pág. 124 42

Tradução livre: Law Enforcement Against Prohibition is an international 501(c) 3 nonprofit organization of criminal justice professionals who bear personal witness to the wasteful futility and harms of our current drug policies. Our experience on the front lines of the “war on drugs” has led us to call for a repeal of prohibition and its replacement with a tight system of legalized regulation, which will effectively cripple the violent cartels and street dealers who control the current illegal market. http://www.leap.cc/ 43

http://www.leapbrasil.com.br/missao

44

http://www.leapbrasil.com.br/

Luís Eduardo argumenta que está evidenciado que não há eficácia prática na proibição. O acesso de consumidores potenciais às drogas continua sendo uma realidade inabalável, ao longo das últimas décadas, apesar das políticas repressivas, independentemente do volume de dinheiro investido (ou perdido) nessa guerra e da qualidade das polícias mobilizadas. O acesso não é afetado pela proibição. Por isso, flexibilizações legais não importam em expressiva mudança na demanda.

Contudo, mesmo que as mudanças fossem significativas, esse fato não justificaria a intervenção do Estado no domínio da liberdade individual ou das escolhas privadas, desde que elas não violassem direitos alheios.

Ele enfatiza, ainda, que o pressuposto de que há uma porta de entrada para o mundo das drogas, sendo que a mais inofensiva leva às mais destrutivas é um equívoco pois não há continuidade entre as experiências de consumo nem uniformidade dos produtos, que não se distinguem pela exacerbação de efeitos de mesmo tipo. Os usuários se reúnem ou se isolam, e vivenciam os momentos de consumo das diferentes drogas de formas diversas, negociando, diferenciadamente, seja o sentido da experiência, seja o acesso ao produto no mercado clandestino. Por consequência, a experiência com cada tipo de droga ilícita não corresponde a uma etapa na escala evolutiva rumo à dependência mais aguda. A verdadeira continuidade é aquela determinada pela criminalização pois a lei uniformiza ao construir uma classificação comum, gerando a homogeneidade da transgressão.

Luís Eduardo pondera ainda que a continuidade pode ser construída por determinados grupos, sob certas condições, mas está longe de ser uma trajetória necessária.

Existem fronteiras erguidas pelos vários universos culturais vinculados a drogas específicas.

Entre o uso de maconha e o consumo de cocaína pode haver um abismo. Não por acaso cada uma delas apresenta afinidades eletivas com distintas épocas da história recente.

Está cada vez mais evidente que os efeitos negativos agregados da criminalização e do proibicionismo são muito superiores às consequências do uso ou do abuso das drogas ilícitas. Dos 50 mil homicídios dolosos anuais, grande parte relaciona-se ao tráfico de drogas, seja fruto das disputas entre os traficantes, seja do enfrentamento da polícia com os mesmos. E há, ainda, os mortos “por engano”. Sabe-se também que a corrupção policial é alimentada pelas oportunidades de negócios ilícitos que o comércio clandestino propicia. E ainda há que somar os custos financeiros e humanos impostos pelo sistema penitenciário, assim como os gastos com as instituições de segurança e de justiça criminal, cujas energias são em boa parte consumidas com essa vasta problemática.45

4.1 Experiências internacionais de descriminalização da maconha

45

Resumo dos argumentos apresentados por Luís Eduardo Soares em palestra na abertura da conferência que celebrou os 58 anos da FIOCRUZ, em 10 de setembro de 2012, intitulada “Contra a drogafobia e o proibicionismo: dissipação, diferença e o curto-circuito da experiência”.

Muito embora insuficiente do ponto de vista da desestruturação do tráfico e de todas as suas consequências, a descriminalização da maconha é um inegável passo adiante na luta contra o proibicionismo. Marcelo Niel, médico psiquiatra e psicoterapeuta especializado no tratamento de dependentes químicos e professor do Departamento de Psiquiatria da Santa Casa de São Paulo pontua que hoje a discussão sobre a descriminalização gira em torno principalmente da maconha pois ela é considerada pelos organismos internacionais de saúde, como uma droga “leve”, pois os prejuízos para quem a consome são muito menores quando comparados a outras drogas. Ele relata ainda que a maconha pode ser utilizada de forma bastante eficiente no controle da dependência do crack. Um estudo realizado pelo Programa de Orientação e Atendimento a Dependentes (Proad) da Universidade Federal de São Paulo (Unifesp) demonstrou que 68% dos dependentes de crack avaliados conseguiram atingir a abstinência fumando apenas maconha. Evidentemente que o uso da maconha não é isento de risco pois é uma substância que pode causar dependência e trazer prejuízos, assim como outras substâncias lícitas, como o álcool, o café e o cigarro, que causam dependência e muitos danos à saúde. 46 A maior parte das experiências de descriminalização da maconha ainda está relacionada ao seu uso medicinal.

Nos Estados Unidos, cujos governos tem incentivado e promovido a “guerra às drogas”, atualmente, o uso medicinal da maconha já é legalizado na Califórnia e em outros 13 Estados americanos. Na Califórnia, a lei estadual foi mudada, tornando a posse da droga apenas uma infração e não mais uma contravenção. Agora, adultos flagrados com maconha no Estado vão receber uma multa de US$ 100, mas não vão ter ficha criminal. 47 Mas o conceito de uso medicinal veio ganhando novos contornos ao longo do processo: “Essa história começou no maior estado dos Estados Unidos. Há mais de 15 anos, a Califórnia legalizou o uso medicinal da maconha. No começo, a droga era prescrita para portadores de HIV e pacientes terminais de câncer. Mas, hoje em dia, a lei foi se flexibilizando e é muito fácil conseguir uma prescrição médica.

Cientistas já comprovaram a eficácia do THC, o principio ativo da maconha, no tratamento de náuseas e vômitos provocados pela quimioterapia, para pacientes que sofrem de glaucoma e de falta de apetite.

Mas os médicos nos Estados Unidos se baseiam em mais de 20 mil pesquisas, de menor repercussão, para receitar maconha para até 190 enfermidades diferentes.

Entre elas, estresse, insônia, ansiedade, cólicas menstruais, dores nas costas, convulsões e epilepsia.” 48 A grande novidade nos EUA aconteceu no estado do Colorado. Em 1 de janeiro o Colorado se converteu no primeiro estado dos Estados unidos onde é legal cultivar e vender maconha não só para propósitos medicinais. Washington e Colorado aprovaram a posse e uso de pequenas quantidades de maconha para propósitos não 46

http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leis-jurisprudencia/86/descriminalizacao-dasdrogas-do-debate-a-guerra-293295-1.asp 47 48

http://www.ibccrim.org.br/noticia/13700-Maconha-nao-e-legalizada-na-California

http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2013/07/industria-legal-da-maconha-nos-eua-tem-mercadoestimado-em-us-100-bi.html

medicinais em um plebiscito realizado em novembro de 2012.No Colorado pelo menos 37 lojas em todo o estado já foram totalmente licenciadas e abriram para vendas para maiores de 21 anos . Em 2014 as lojas de maconha devem abrir também em Washington.49 O Uruguai é o primeiro país da América Latina a legalizar o uso, plantio e venda da maconha. O consumo já não era mais crime há muitos anos e a principal preocupação do governo foi impedir o narcotráfico de seguir dominando o mercado. O Artigo 4º da lei aprovada e promulgada pelo presidente Pepe Mujica estabelece o objetivo da legalização: “A presente lei tem por objeto proteger aos habitantes do país dos riscos que implica o vínculo com o comércio ilegal e o narcotráfico buscando, mediante a intervenção do Estado atacar as devastadoras conseqüências sanitárias, sociais e econômicas do uso problemático de substâncias psicoativas, assim como reduzir a incidência do narcotráfico e o crime organizado”. 50 A produção e a comercialização serão controlados pelo governo, argumentando que o projeto “regula um mercado já existente”. Alguns integrantes do governo chegam a dizer não estão legalizando a maconha porque não haverá um livre comércio, com preços regulados pelo mercado. Será tudo controlado pelo Estado.

Cidadãos uruguaios e estrangeiros que moram no país há mais de quatro meses poderão plantar sua própria maconha – até seis pés em floração e 480 gramas de colheita anual – ou participar de clubes de plantio com até 45 membros – e um cultivo de até 99 plantas. Mas, para isso, precisará ter um registro no IRCCA. A venda vai ser feita em uma parte da rede normal de farmácias, controlada pelo IRCCA e será permitida apenas para quem tiver o cadastro exigido, dentro do limite mensal de 40 gramas por usuário. Desde a sanção da lei, em dezembro de 2013, o governo tem 120 dias para regulamentar alguns aspectos do processo que não estão regulados na lei, tais como o tipo de cannabis que será permitido plantar e como será feito o registro dos usuários. 51

4.2 O projeto de Lei 7270/201452

O deputado do PSol do Rio de janeiro, Jean Wyllys, apresentou projeto de lei que regula a produção e comercialização da maconha e descriminaliza a posse de drogas para consumo pessoal, propondo importantes mudanças na política de drogas do Brasil. As alterações propostas são as seguintes:

49

http://www.elpais.com.uy/mundo/legalizan-consumo-marihuana-fines-recreativos.html http://www.denverpost.com/news/ci_24828236/worlds-first-legal-recreational-marijuana-sales-begincolorado?source=email 50

http://www.elpais.com.uy/uploads/files/2013/12/10/Ley%20de%20Marihuana.pdf

51

http://www.elpais.com.uy/informacion/presidente-mujica-promulga-ley-marihuana.html

52 http://jeanwyllys.com.br/wp/wp-content/uploads/2014/03/SISTEMA-NACIONAL-DE-POLITICAS-

PUBLICAS-SOBRE-DROGAS_versao-final_18-03-2014.pdf

- Regula a produção e comercialização da maconha e seus derivados, tornando a Cannabis uma droga lícita com uma regulação e restrições semelhantes às do álcool e o tabaco; - Descriminaliza a posse de qualquer tipo de drogas, inclusive as ilícitas, para consumo pessoal, assim como autocultivo; - Dispõe sobre políticas de redução de danos para usuários de todo tipo de drogas; - Estabelece um novo sistema para a classificação de drogas lícitas e ilícitas baseado em critérios técnico-científicos, pesquisas de campo e dados estatísticos; - Cria um conselho nacional assessor sobre política de drogas com participação da sociedade civil e da comunidade científica, que deverá elaborar relatórios anuais e poderá propor a legalização e regulação de outras drogas atualmente ilícitas; - Faz alterações na legislação penal sobre tráfico de drogas ilícitas que buscam reorientar e tornar mais eficazes as políticas de perseguição das atividades criminosas relacionadas ao tráfico, principalmente aquelas que incluem atos de violência; - Muda o paradigma da prevenção do uso problemático de drogas e do tratamento de dependentes químicos sob a perspectiva dos direitos humanos, a autonomia individual e a saúde pública e proíbe a internação compulsória de usuários de drogas.

O projeto foi elaborado com a participação e colaboração de diferentes entidades, especialistas na matéria e militantes dos movimentos sociais que lutam por mudanças nas políticas de drogas e contribuíram na construção da proposta que Wyllys apresentou ao Congresso.

Na justificativa do projeto, o deputado explica que «o projeto não pretende “liberar” o comércio da maconha, mas regulá-lo. Aliás, ele está, hoje, na prática, “liberado”, assim como o comércio de todas as outras drogas atualmente proibidas.

Existe, por um lado, uma legislação que o proíbe e o criminaliza, cuja ineficácia prática é incontestável, e por outro lado, todo um sistema de produção e comercialização da maconha que funciona, sem qualquer impedimento, no mundo real. Isso é fato. Com independência da ação punitiva do Estado, esse sistema continua funcionando e cada pessoa que é presa ou executada sem direito de defesa pela polícia ou por uma facção rival — quase sempre pobres, favelados e na maioria dos casos jovens e negros; quase sempre aqueles que têm a menor responsabilidade e os menores lucros, na ponta — é substituída por outra sem atrapalhar ou impedir a continuidade do circuito. Milhares de pessoas morrem por causa disso, milhares vivem armadas, clandestinas, exercendo a violência, muitas são presas e, na cadeia, submetidas a condições desumanas e a situações de violência idênticas ou piores às que sofriam em “liberdade”, mas o sistema continua funcionando. O Estado “regula” esse sistema de maneira informal e clandestina, através de uma rede de cumplicidades que envolvem as forças de segurança e os poderes públicos. E a maconha (como as outras drogas atualmente ilícitas) é importada, plantada, produzida, industrializada, vendida e comprada de forma ilegal sem que o Estado consiga, em momento algum, que isso deixe de acontecer, como não conseguiram as legislações contra o álcool, nos EUA, que o uísque deixasse de ser produzido e vendido, mas, ao colocá-lo na ilegalidade, fomentaram a criação de um circuito de violência (e a falta de controle de qualidade do produto, com graves consequências

para a saúde pública) que só foi superado com a legalização, admitido o fracasso absoluto da mesma política que depois foi ressuscitada para seu uso com outras drogas semelhantes ao álcool, que foram convenientemente cercadas de pânico moral e estigmatização, em muitos casos por motivos raciais ou políticos».

«O comércio da maconha funciona, na prática, sem controle. Ninguém sabe a composição dos produtos que são vendidos, sua qualidade não passa por qualquer tipo de fiscalização nem precisa se adequar a nenhuma norma, o consumidor não recebe qualquer tipo de informação relevante para a sua saúde e segurança, diversos processos de industrialização (como o prensado de maconha para fumo com amônia, altamente tóxica) são realizados sem qualquer fiscalização. Não há restrições à venda que impeçam o acesso dos menores de idade a esse comércio ilegal — seja como compradores, seja como vendedores ou “soldados” do tráfico — e tudo isso funciona sob o império da violência, das guerras de facções, da corrupção e brutalidade policial e do descaso e/ou da impotência do poder público. A proibição não acabou e nem acabará com o comércio ilegal de drogas, mas produz outros efeitos, infinitamente piores do que aqueles que diz combater ou prevenir», ressaltou Wyllys.

O deputado também explica que «este projeto de lei propõe regras para a produção e comercialização da maconha baseadas em critérios técnicos e científicos, bem como nas experiências de políticas públicas que foram bem sucedidas em outros países. E seu efeito não será o aumento ou a redução da quantidade de usuários ou de comerciantes, nem do volume da maconha comercializada, mas incidirá, sim, e positivamente, na sua qualidade, porque a Cannabis, derivados e produtos de Cannabis deverão ser elaborados de acordo com determinadas normas e serão fiscalizados; haverá condições e restrições para sua produção e comercialização, se estabelecerá regras semelhantes às que regulam o comércio legal de álcool e tabaco; se cuidará da segurança pública, facilitando a redução da violência e da criminalidade e se protegerá a saúde dos usuários, dando a eles a informação sobre aquilo que estão consumindo; além de trazer outros benefícios, como o recolhimento de tributação».

O projeto também propõe uma série de medidas para acabar com uma política que só tem produzido morte, violência e criminalização da pobreza. Ele dispõe uma anistia geral para “todos que, antes da sanção da presente lei, cometeram crimes análogos aos previstos na nova redação estabelecida para o artigo 33 da lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, sempre que a droga que tiver sido objeto da conduta anteriormente ilícita por elas praticada tenha sido a Cannabis, derivados e produtos de Cannabis”, excluindo desse benefício as pessoas que tenham praticado qualquer crime violento, mas oferecendo àqueles que foram condenados apenas pelo comércio de substâncias ilícitas a possibilidade de reinserção na legalidade como parte de uma política “de transição” entre o velho e o novo regime.

Por isso, o projeto também estabelece que aqueles que atualmente se dedicam ao comércio de drogas ilícitas — que, na maioria dos casos, inclui outras drogas além da maconha — mas ainda não foram acusados, indiciados, processados ou condenados por esses crimes, tenham a possibilidade de sair da “clandestinidade” e se inserir no mercado legal da Cannabis, abandonando a comercialização de outras substâncias ainda ilícitas, adequando-se em tudo à lei e às regulamentações que forem ditadas pelo Executivo e transformando-se em empreendedores de uma atividade legal.

«O Brasil precisa mudar o paradigma, porque as políticas atuais jamais surtirão efeito, como hoje não surtem. Se avaliarmos a eficiência dessas políticas em relação ao dinheiro empregado nelas e os danos terríveis que causaram, o erro fica evidente», afirmou o deputado.

5. Conclusão

Em síntese53, as consequências mais claras da criminalização das drogas são exatamente o oposto do seu objetivo declarado, isto é, a proteção do bem jurídico “saúde pública”.

Ao contrário, a realidade é a estigmatização do usuário, sua rotulação e conseqüente isolamento. Esta ocultação e clandestinidade dificultam sobremaneira o acesso a mecanismos de assistência. Há ainda a inexistência de qualquer fiscalização sobre as condições do consumo e sobre as substâncias consumidas. Sabe-se que drogas com maior concentração de principio ativo, com baixa qualidade ou misturas são responsáveis pela maioria dos casos de overdose que geram intoxicação severa e morte. A criminalização também favorece os ambientes de consumo de péssima higiene favorecendo a transmissão de doenças infecto contagiosas como HIV e hepatite.

Do ponto de vista econômico as consequências também são desastrosas: Nos EUA, por exemplo, os gastos com policiamento e ações militares são da ordem de US$ 7,7 bi /ano e estima-se que a descriminalização da maconha poderia aumentar arrecadação de impostos em US$6,2 bi/ano.

Há ainda um aumento da criminalidade, pois a clandestinidade facilita a corrupção entre os sujeitos envolvidos produzindo crimes secundários mais graves do que os das condutas proibidas.

53

Carvalho, Salo de. Estudo criminológico e dogmático da Lei 11.343/06. 6ª Ed.rev.,atua. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013. Pág. 240-251

Por fim, lógica proibicionista propicia o aumento da exclusão social e da inclusão prisional. Loic Wacquant, em As Prisões da Miséria54, demonstra como o “mais Estado policial” tem substituído o “menos Estado econômico e social”, e que este menos é, em última análise, a causa do aumento da violência generalizada. Ao invés de um tratamento social aos problemas sociais, nos deparamos com um tratamento penal cada vez mais duro, uma penalização da miséria, uma verdadeira ditadura sobre os pobres. Na última década ( 2003 – 2012) tivemos um aumento de 78% no montante de encarcerados no Brasil, na sua ampla maioria pobres, negros e jovens, mas o hiper encarceramento não se traduziu numa diminuição da violência.

Se tomarmos a VIDA e a LIBERDADE como os bens jurídicos mais valiosos para o ser humano, a ideia de que o direito penal tem como objetivo tutelá-los é apenas uma função declarada, mas nunca realizada. A retórica humanista apenas dissimula a realidade cruel: um direito penal autoritário, discriminatório, violento e ineficaz do ponto de vista da defesa da vida e da liberdade.

Tendo em vista este panorama é gritante a necessidade de encarar a descriminalização das drogas como uma questão urgente a ser debatida com seriedade. Nossa visão é que o problema deve ser encarado globalmente, e que a experiência de descriminalização deve começar pela maconha, droga de menor potencial lesivo e com maior aceitação social. O exemplo Uruguaio e o projeto do Deputado Jean Wyllys nos parecem bons parâmetros para o debate no Brasil.

54

WACQUANT, Loic. As Prisões da Miséria. Rio de Janeiro: Zahar, 2011.

Bibliografia

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