Revista 03

Nuevo Sistema de Justicia Penal

de Justicia Penal

Revista semestral del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal Año II

Junio 2011

Número III

“... en materia legislativa tanto en el renglón federal como en el Estatal es importante un impulso grande a la reglamentación necesaria para que ésta Reforma se opere a cabalidad”

“…los hechos que serán materia de prueba resultan ser todos aquellos que, individual o en su conjunto, permiten establecer uno de los elementos del delito o, por el contrario, cuestionarlos”

La Implementación del Nuevo Sistema de Justicia Penal 1 Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del sistema de Justicia Penal

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Nuevo Sistema Consejo de Coordinación para la Implementación del Nuevo Sistema de Justicia Penal

Quinto Foro de Capacitación Reinserción Social y Perspectiva de Género en el Sistema Acusatorio

Secretaría de Gobernación, Lic. José Francisco Blake Mora, Presidente del Consejo.

Secretaría de Seguridad Pública, Ing. Genaro García Luna, Secretario.

Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal, Lic. Miguel Alessio Robles, Consejero.

Senado de la República, Senador Ricardo Fidel Pacheco Rodríguez.

Cámara de Diputados, Diputado Francisco Javier Ramírez Acuña.

Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ministro Sergio Armando Valls Hernández.

Consejo de la Judicatura Federal, Magistrado Oscar Vázquez Marín.

Procuraduría General de la República, Mtra. Marisela Morales Ibañez, Procuradora.

Conferencia Nacional de Secretarios de Seguridad Pública, Lic. Marco Tulio López Escamilla.

Conferencia Nacional de Procuración de Justicia, Lic. Alfredo Higuera Bernal.

Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia, Magistrado Rodolfo Campos Montejo, Presidente.

Representante de organizaciones académicas, Mtro. Miguel Sarre Iguíniz.

Representante de organizaciones civiles, Lic. Alejandro Martí García.

Secretaría Técnica, Lic. Felipe Borrego Estrada, Secretario Técnico.

NUEVO SISTEMA JUSTICIA PENAL

DE

Del 28 de marzo al 1 de abril de 2011 se llevó acabo en la Ciudad de Villahermosa, Tabasco el Quinto Foro de Capacitación, evento

año II Junio 2011 número 3

coordinado por la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal y por el

Responsable de la Publicación Mtro. Jorge Nader Kuri

Tribunal Superior de Justicia del Estado de Tabasco. El evento académico, tuvo como objetivo discutir y resaltar los aspectos torales

Coordinación Editorial Lic. Jorge Martínez Iglesias

de la capacitación en el sistema acusatorio penal, así como los retos más importantes de la misma, encauzando las discusiones a las

Arte y Diseño Lic. Diana Rodríguez García Ing. Kin Velázquez Martínez

particularidades y necesidades de cada operador en el sistema de justicia penal.

Fotografía Lic. Jacqueline de la Cueva Méndez Lic. Daniel Murga Mendoza

www.setec.gob.mx www.reformajusticiapenal.gob.mx 2

Distribución Enrique Salmerón Hernández

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Contenido IMPLEMENTANDO LA REFORMA PENAL. Senador Fidel Pacheco Rodríguez .................................................................................8 LA PRUEBA EN EL JUICIO ORAL. Ministro Sergio Armando Valls Hernández ................................................................ 12 UNIDAD DE MEDIDAS CAUTELARES: MODELO DE SERVICIOS PREVIOS AL JUICIO. Dr. Javier Carrasco Solís ...............................................................................................16 LA REFORMA PENAL TRANSITORIA EN YUCATÁN: CLAVE PARA EL ÉXITO EN LA IMPLEMENTACIÓN DEL NUEVO SISTEMA. Lic. Sergio Bogar Cuevas ............................................................................................ 26 ATENCIÓN Y PROTECCIÓN A VÍCTIMAS Y TESTIGOS DEL DELITO EN EL SISTEMA PROCESAL ACUSATORIO. Lic. Margarita Cabrera Román .................................................................................... 33 EL DEFENSOR PÚBLICO, SUJETO PROCESAL INDISPENSABLE EN EL ÉXITO DEL NUEVO SISTEMA PENAL. Lic. Omar Cedillo Villavicencio ................................................................................... 39 EL PODER PÚBLICO ANTE EL RETO DE LA IMPLEMENTACION DE UN NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL. Mgda. Elsa Cordero Martínez ..................................................................................... 44 FORMAS DE EXPRESIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL SISTEMA ACUSATORIO ADVERSARIAL. Dr. Juan Gabriel Coutiño Gómez ................................................................................ 49 VIDEO AUDIENCIAS: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN. Diputado César Alejandro Domínguez Domínguez .................................................. 55 TEORÍA DEL CASO Y ELEMENTOS SUBSTANCIALES DEL DELITO EN LA ETAPA PRELIMINAR DEL NUEVO PROCESO PENAL MEXICANO. Lic. Gabriel Elías Urquides .......................................................................................... 58 Nuevo Sistema de Justicia Penal. Revista Semestral de la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal. Número de certificado de reserva otorgado por el Instituto Nacional del Derecho de Autor 04-2010-0224-13131900-01. ISNN: 2007-0861. Editor responsable de la publicación: Mtro Jorge Nader Kuri. Domicilio de la publicación: Reforma 99, piso 10, Colonia Tabacalera, Delegación Cuauhtémoc, México, Distrito Federal, C.P. 06030. Nuevo Sistema de Justicia Penal se reserva todos los derechos legales (copyright) de reproducción de los materiales que publica. El material publicado en esta revista podrá reproducirse total o parcialmente siempre y cuando se cuente con la autorización expresa, extendida por escrito, del autor principal del mismo y del editor de Nuevo Sistema de Justicia Penal. Los artículos y entrevistas firmados han sido ordenados alfabéticamente y son responsabilidad de los autores, por lo que no necesariamente reflejan la opinión de la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal o de la Institución a la que está afiliado el autor.

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Editorial LA RECIENTE CREACIÓN DE LA UNIDAD DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL ESTADO DE MORELOS, SUS FUNCIONES Y ALCANCES EN EL MARCO DEL NUEVO MODELO DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL. Mtro. Luis Ramón Hernández Sabás ......................................................................... 64 BREVES REFLEXIONES SOBRE LOS DESAFÍOS DE LA CAPACITACIÓN EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL. Lic. Marco Antonio Higuera Bernal ............................................................................ 71 PRINCIPIO DE GRADUALIDAD EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL. Dr. César Olguín Angulo ............................................................................................. 80 LOS RETOS DE LA FORMACIÓN Y PROFESIONALIZACIÓN POLICIAL FRENTE AL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL. Dr. Manuel Mondragón y Kalb ................................................................................... 88 LA PROCURADURÍA GENERAL DE JUSTICIA DE CARA A LA IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA ACUSATORIO ADVERSARIAL EN BAJA CALIFORNIA. Lic. Rommel Moreno Manjarrez ................................................................................ 93 LOS COSTOS OCULTOS DEL PROCESO DE IMPLEMENTACIÓN DE LA REFORMA PENAL EN MÉXICO. Mtra. María Novoa Cancela ....................................................................................... 98 HACIA UN NUEVO MODELO DE JUSTICIA PENAL. Diputado Franciso Javier Ramírez Acuña ................................................................ 108 LA PROCURACIÓN DEL NUEVO SISTEMA PENAL ACUSATORIO EN MÉXICO: LOS RETOS DE LA INVESTIGACIÓN. Mtra. Beatriz Ramírez Saavedra ............................................................................... 112 MECANISMO ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS PENALES Lic. Emiliano Robles Gómez-Mont ........................................................................... 121 SISTEMA DE JUSTICIA PENAL CANADIENSE; REFERENCIA BÁSICA, PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE JUNIO DE 2008 EN MÉXICO. Magistrado Carlos Tovilla Padilla .............................................................................. 126 ENJUICIAMIENTO ACUSATORIO PENAL: POLÍTICA Y EPISTEMOLOGÍA. Lic. Héctor Valtierra Valdéz ....................................................................................... 131 4

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a Revista del Nuevo Sistema de justicia Penal nació en el año 2010, en cumplimiento a las acciones de difusión de la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal con el objetivo primordial de poner a su disposición las diferentes opiniones y experiencias que esta reforma constitucional trae consigo, participando en su contenido importantes abogados, magistrados, académicos, investigadores y actores jurídicos relevantes.

En esta tercera revista, presentamos opiniones respecto a la reforma desde sus diferentes ámbitos: en el normativo; en el relacionado con la planeación de una implementación de acuerdo a las necesidades de las entidades; en el relacionado con la infraestructura, la asistencia técnica y las tecnologías de la información; en lo relacionado a la difusión y capacitación de los operadores del sistema.

Todas las opiniones se nutren, mayormente, de la experiencia de la implementación del nuevo sistema de justicia penal en sus entidades 5

e instituciones: magistrados, impartidores de justicia, procuradores, titulares de los organismos implementadores locales, académicos y capacitadores. Todas ellas con el firme propósito de lograr un trabajo acorde a lo que la sociedad requiere: un nuevo sistema de impartición de justicia.

Nuevo Sistema de Justicia Penal espera ser un testigo a través del tiempo, de las acciones realizadas para impulsar los principios rectores de este nuevo sistema, transformar a los operadores que serán pieza fundamental de esta nueva forma de impartición de justicia y de generar un cambio cultural en la sociedad que se encuentra ávida de una nueva forma de vivir libremente.

Maestro Jorge Nader Kuri, Director General de Planeación, Capacitación y Difusión de la Secretaría Técnica.

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IMPLEMENTANDO LA REFORMA PENAL Senador Ricardo Fidel Pacheco Rodríguez 1

“... en materia legislativa tanto en el renglón federal como en el Estatal es importante un impulso grande a la reglamentación necesaria para que ésta Reforma se opere a cabalidad”

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a Reforma Constitucional que ordena la transformación de nuestro Sistema de Justicia Penal, es una de las más importantes de los últimos decenios en esta materia, y efectivamente se dio entre dos posiciones, en las que se encuentran diversas opciones en los polos del derecho penal: Una que modifica los principios del proceso penal para darle un mayor contenido garantista y la otra que refuerza los instrumentos del gobierno para enfrentar la lucha que se sostiene contra el crimen organizado.

La primera posición, que tiene que ver con un modelo diferente de procesamiento penal es la consecuencia del anquilosamiento, la obsolescencia y el desgaste del viejo sistema que resultaba en opacidad, lentitud, en perjuicio del valor superior que debe prevalecer como eje de todo juicio criminal: impartir justicia. Tal sistema no promovía ya dicho valor justiciero para ninguna de las partes involucradas en los juicios penales.

El clamor ciudadano llamaba a la transformación profunda de la manera de impartir justicia penal.

La segunda posición, consecuencia del grave problema de seguridad pública que enfrenta el país ante los embates y la violencia provocada por el crimen organizado, sobre todo por la vía (consecuente con su estrategia) del Poder Ejecutivo Federal demandaba mayores instrumentos jurídicoconstitucionales para enfrentar con mayor eficacia este devastador fenómeno.

Reconocidos ambos problemas, el Constituyente permanente decidió atenderlos de una vez, instaurando un nuevo Sistema de Justicia Penal y otorgando más instrumentos para el combate al crimen organizado.

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Esta doble actuación ha sido materia de múltiples puntos de vista, no siempre en favor del método que se escogió por el órgano revisor de la Constitución, aunque todas ellas absolutamente respetables. Nos parece pertinente señalar que el contexto en el que dichas modificaciones normativas se dieron, requería de un tratamiento como el que se estableció en la Constitución.

Pasado el momento de la Reforma y en franco período de su implementación, por lo que al Sistema de Justicia Penal se refiere, es importante revisar el avance que se tiene, analizar los resultados que se llevan, y enmendar las cuestiones que hayan probado su inconveniencia, para modificarlas y consolidar un sistema que nos de los mejores resultados.

A este propósito fue dedicado el Consejo para la Implementación del Nuevo Sistema

de Justicia Penal en el que concurren los diversos actores que intervienen en dicha operación. Este organismo ha venido realizando diversas acciones para apoyar el proceso en el ámbito de Entidades Federativas y naturalmente en el ámbito federal.

De tal suerte que, por ejemplo se tiene elaborado un modelo de Código Procesal Penal para homogenizar las normas a que ha de sujetarse el proceso penal, ahora bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, concentración y contradicción, este esfuerzo según nuestro conocimiento habrá de ser puesto a la consideración del Poder Legislativo en un breve tiempo.

Asimismo desde este Consejo se ha propiciado la implementación en los Estados Estados

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de la República, apoyándolos incluso con recursos económicos para facilitar dicho proceso; en este esfuerzo es evidente la disparidad en que los componentes de la federación se encuentran, así hay estados que han implementado ya el sistema y algunos otros que se encuentran en el proceso de implementación y algunos más que están en una fase inicial según clasificación del mismo Consejo.

Este dicho no pretende calificar los motivos de cada entidad en el ritmo que han escogido para transformar, en acatamiento a la Reforma Constitucional, su Sistema de Justicia Penal.

Ha de reconocerse que en materia legislativa tanto en el renglón federal como en el Estatal, es importante un impulso grande a la reglamentación necesaria para que esta Reforma se opere a cabalidad. En

este punto el compromiso del Congreso de la Unión, en especial el Senado de la República es total.

Nuestra participación como representante del Senado de la República en el Consejo para la Implementación del Sistema de Justicia Penal nos ha permitido observar de manera muy cercana los esfuerzos realizados para conseguir que sea en el período marcado por la Constitución en el que se implemente totalmente el nuevo sistema, a esto ha dedicado su mejor esfuerzo la Secretaria Ejecutiva de dicho Consejo.

Pero también hemos podido observar lo indispensable que es que todos los actores que convergen en tono a la Justicia Penal impulsen de manera decidida su implementación, en el caso me refiero a los diferentes ordenes de gobierno, a los

poderes que los integran y a la sociedad cuya participación es indispensable.

Nuevo Sistema Magna Exposición

El Archivo General de la Nación nuestro pasado, presente y futuro

También queda claro, que la vieja conseja de que una reforma legal por sí no es suficiente para transformar la manera de conducirse de una sociedad o de los sujetos a los que va dirigida, por tanto también es imprescindible insistir en que esta reforma requiere de un cambio de actitud, de una vocación propositiva de todos cuantos participamos del convencimiento de que el nuevo sistema de justicia no solo es una opción, a mas de un mandamiento constitucional que reconoce que no es posible con las prácticas del anterior sistema conseguir Justicia para los mexicanos.

¡Ven y conoce la historia de tu archivo!

1 Representante del Senado de la República ante el Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal.

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LA PRUEBA EN EL JUICIO ORAL Ministro Sergio Armando Valls Hernández 1

“…los hechos que serán materia de prueba resultan ser todos aquellos que, individual o en su conjunto, permiten establecer uno de los elementos del delito o, por el contrario, cuestionarlos”

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na de las cuestiones que se ha considerado de mayor relevancia en materia penal es la que está relacionada con la prueba en el proceso, pues un hecho no probado, según algunos, debe considerarse como inexistente o por lo menos, como si no hubiera sido propuesto.

Y en torno a la prueba giran una serie de cuestiones tales como quién debe probar o sobre quién recae la carga de la prueba, qué debe probarse, cómo y en qué momento debe probarse y cómo deben valorarse los elementos de convicción.

Los aspectos anteriores adquieren especiales matices bajo el Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio que, a nivel constitucional, ha quedado instituido a raíz de la reforma de 2008 y específicamente con la reforma del artículo 20 que introdujo dicho sistema que tiende a establecer una serie de principios para un Estado de derecho democrático, como son la publicidad, inmediación, concentración, contradicción, continuidad, defensa técnica y el de oralidad.

Dado que el proceso penal tiene como objeto primordial el esclarecimiento de los hechos, la protección al inocente, la procuración de que el culpable no quede impune, así como la reparación de los daños causados por el delito, la carga de la prueba para demostrar la culpabilidad, según prevención constitucional expresa corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal respectivo; de ahí que cualquier afirmación que englobe la existencia de un hecho que la ley determine como acreedor de una pena, así como la de las circunstancias que lo modifiquen y la intervención de los activos en su ejecución, la prueba corresponderá al Ministerio

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Público y en esa línea de argumentación al Ministerio Público corresponderá acreditar no sólo los hechos principales presuntamente delictivos, sino también las conductas secundarias que, si bien no realizan el verbo rector de los tipos penales, lo cierto es que ponen culpablemente una condición en el resultado delictivo, habida cuenta que sin dicho aporte, el delito no se hubiera producido o no se hubiera producido en las condiciones en que se produjo. Sin embargo, con lo anterior, concretamente, con el simple señalamiento de que el Ministerio Público debe demostrar los hechos que sustentan la acusación, la prueba de los hechos no queda definitivamente resuelta, pues en el proceso penal se introducen hechos especialmente por el procesado para acreditar una excluyente de responsabilidad o demostrar alguna circunstancia que hace imposible que hubiera intervenido en la comisión o ejecución delictiva imputada, aspectos que por tener relevancia en la causa penal, su prueba corresponderá a quien los introduce en el proceso.

Así, los hechos que serán materia de prueba resultan ser todos aquellos que, individual o en su conjunto, permiten establecer uno de los elementos del delito o, por el contrario, cuestionarlos.

En ese orden de ideas, si se considera que la pretensión punitiva ha de concretarse, en cada caso, en la imputación de uno o más hechos que, conforme a la ley penal sustantiva constituyen un delito determinado, serán los hechos pertinentes o relevantes aquellos que acreditan o excluyen la concurrencia de los elementos del delito. La participación punible del acusado y las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal están incluidas en la acusación.

Se ha sostenido que siendo la prueba la base del fallo, debe ser conocida en la audiencia del juicio oral, para dar la posibilidad de confrontación a la parte perjudicada por ella y al público, la posibilidad de percibirla junto con el juez; con ello se asume que la prueba sólo será aquella que viene al juicio, no las constancias que contengan declaraciones previas, ni los informes de peritos, etc.

Por ello, para que la prueba sea tal, debe presentarse en el juicio y debe posibilitarse a la contraparte (quien no propuso la prueba sino que viene a confrontarla) la posibilidad de contradecirla y, de esa forma, generarle una mejor visión al Juez para su valoración.

Si la prueba no se presenta en la etapa del juicio oral, no tendrá valor como tal, y el tribunal se encuentra impedido para allegarse de cualquier información que no se haya producido efectivamente en el juicio, quedando completamente vedado para el tribunal el acceso al expediente del caso o a cualquier instrumento documentos en el que consten datos referidos al mismo.

Por regla general, el juicio oral es la única oportunidad válida para rendir o desahogar la prueba sobre la que el tribunal formará su convicción para decidir sobre la culpabilidad o absolución del procesado. Reconocer que el juicio oral constituye la exclusiva oportunidad para la rendición de las pruebas que tienden a verificar las proposiciones de hecho de las partes, conlleva, afirmar que las actuaciones de la etapa de investigación no tienen el carácter de prueba; sin embargo, ello no implica desconocer que existe, anterior al proceso, una actividad que comienza en el momento mismo en que se inicia la investigación y que la ley, en los casos, en que los Estados han legislado, autoriza a la policía y al ministerio público para la obtención de los elementos de

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prueba que se incorporarán posteriormente al proceso a través de los medios de prueba regulados procesalmente.

así una excepción a la prohibición general de dar lectura en el juicio a declaraciones anteriores de testigos o peritos.

y declarar en la audiencia de juicio oral, sin que tenga valor alguno cualquier declaración anterior.

No obstante lo anterior, el propio Constituyente contempló la posibilidad de que las leyes procesales penales contemplaran la posibilidad de recibir anticipadamente la prueba testimonial y pericial, por ejemplo, durante la etapa de investigación o durante la audiencia de preparación al juicio oral; sin embargo, por tratarse de una cuestión excepcional, la recepción anticipada de la prueba que decreta el juez de garantía debe estar rodeada de las mismas garantías que imperan en el juicio oral propiamente dicho, como las de inmediación, contradicción, defensa técnica y oralidad.

Sin embargo, cabe señalar que, para que la prueba recibida anticipadamente pueda ser incorporada al juicio de esta manera y pueda ser tomada en cuenta en la sentencia, por una interpretación sistemática del artículo 20 constitucional, las razones que fundamentaron su recepción anticipada se hayan concretado al momento de la audiencia de juicio oral, esto es, que a esa fecha el testigo o perito hubiere efectivamente fallecido, caído en incapacidad física o mental, o no pudiere declarar por cualquier otro motivo semejante, pues de no configurarse esta circunstancia, la excepción que permite su incorporación al juicio no debe operar, debiendo los sujetos obligados, comparecer

Con ello, se confirma lo que el Constituyente estableció en la fracción III del apartado A que establece: “Para efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquéllas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La Ley establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo.”

Como se aprecia deben existir razones de peso legalmente previstas que justifiquen el desahogo anticipado de ciertas pruebas, principalmente en aquellos casos en que el testigo manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral, por existir un motivo que hiciere probable que sobrevenga su muerte, por alguna enfermedad o por cualquier otro motivo, su incapacidad física o mental, o algún otro obstáculo semejante.

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Con el sistema de libre y lógica valoración, en el que el Tribunal valora los medios de prueba, atendiendo a las reglas de la lógica, y de la experiencia y expone los fundamentos de la valoración jurídica en su decisión, seguramente la prueba circunstancial, en la que requiere para su integración, que los hechos indiciarios se encuentren acreditados los que, si bien en forma autónoma y aislada no tiene mayor valor, en su conjunto puedan adquirir convicción, cuando existe entre ellos un enlace más o menos necesario, que apunta inequívocamente a presumir la intervención del sentenciado en el hecho delictivo.

Como se advierte, el Constituyente dejó en manos del legislador ordinario federal y local el establecimiento, a través de ley, de los supuestos y de los requisitos que se deben cumplir para la recepción anticipada de las pruebas; sin embargo, el señalamiento de los referidos supuestos debe encontrarse racionalmente justificado pues de lo contrario el sistema originalmente previsto, podría verse erosionado.

Ahora bien, por lo que atañe a la valoración de las pruebas en sentencia, el Constituyente al establecer en el artículo 20, fracción II, del apartado A, que la valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica, instituye el sistema de libre valoración de la prueba, por lo cual la fijación del quantum de credibilidad que tiene cada elemento de convicción, debe ser libre y basarse en lo visto y oído en el transcurso de la audiencia de juicio.

Es pues durante la audiencia de preparación del juicio oral cuando se debe ejercer el derecho de solicitar a que se reciba anticipadamente la prueba en cuestión, derecho que, en aras del principio de igualdad procesal, tienen también todas las partes y que alcanza no sólo a la prueba testimonial, sino también a la prueba pericial, por las razones antes apuntadas.

La prueba recibida de esta manera se incorporará al juicio oral mediante la lectura de las constancias relativas, constituyendo

Con ello, se asume como principio, la supresión de cualquier forma de prueba tasada; así la eficacia de cada elemento de convicción dependerá del grado de credibilidad que haya producido o generado en el ánimo del juez.

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Ello implica el abandono absoluto del sistema tasado o legal, que se había caracterizado en que el legislador fijaba las reglas conforme a las cuales el juzgador debía apreciar los medios probatorios.

Si lo que se pretendió con dicho sistema fue impedir arbitrariedades de los jueces ya que fijaba condiciones generales, abstractamente establecidas, pero que se aplicaban a todas las hipótesis en forma uniforme, lo cierto es que al amparo de dicho sistema se cometieron muchos abusos.

El establecimiento de dicho sistema, era una señal de la existencia de una desconfianza del legislador hacia el juez o más bien, a sus arbitrariedades, al preferir los medios que aseguren objetividad y permanencia, fijando por anticipado, criterios de valuación.

BIBLIOGRAFÍA Suprema Corte de Justicia de la Nación, Comentarios a la Reforma Constitucional en Materia Penal, Mesas redondas abrilmayo 2008 El Sistema Penal Acusatorio en México: Estudio sobre su implementación en el Poder Judicial de la Federación, 2008.

María Inés Horvitz Lennon y Julián López Masle, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomos I y II, Editorial Jurídica de Chile, 2004.

Michele Taruffo, La Prueba de los Hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2002.

1 Representante de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ante el Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal.

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UNIDAD DE MEDIDAS CAUTELARES: MODELO DE SERVICIOS PREVIOS AL JUICIO Dr. Javier Carrasco Solís 1

I. Introducción

“La consolidación del sistema acusatorio no solo requiere de la modificación normativa sino que a la par se establezcan los programas administrativos necesarios para aplicar el contenido de ley”

La prisión preventiva no debe de ser la regla pero la libertad de las personas que están siendo procesadas podrá estar subordinada a garantías que aseguren su comparecencia en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales, y en su caso, para la ejecución del fallo.

Este estándar del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos claramente establece a la libertad como la regla y, además del sistema acusatorio y otras normas, es lo que la reforma de junio de 2008 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos adoptó. La primera parte del segundo párrafo de artículo 19 Constitucional indica que “el Ministerio Público sólo podrá solicitar al Juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad…”.

Ahora bien, al considerar esta regla general, los códigos procesales crean el mecanismo para asegurar el cumplimiento de la norma a través de la presunción de inocencia y el régimen de medidas cautelares. Sin embargo, la adopción normativa no es suficiente para cumplir con la disposición constitucional; es necesario crear la política pública y programas administrativos necesarios que aseguren el cumplimiento internacional y constitucional. El objetivo del cambio normativo es para racionalizar el uso de la prisión preventiva y sus alternativas, ya que en el sistema tradicional la prisión sin condena se utiliza de manera general.

El presente ensayo introduce el modelo 16

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de servicios previos al juicio, o evaluación de riesgos y supervisión de medidas cautelares, sus principales beneficios y su funcionamiento. Este modelo se está implantando en el sistema de justicia para adolescentes, y próximamente en el de adultos, del Estado de Morelos como una unidad administrativa diseñada para el manejo de las medidas cautelares personales, que el nuevo código de procedimientos penales de corte acusatorio introduce. Los nuevos códigos establecen una serie de medidas cautelares personales, diversas a la prisión preventiva, como mecanismos que se utilizan para asegurar la comparecencia del imputado durante el proceso, la protección de las víctimas y la sociedad y el resguardo del mismo proceso.

Desde el 2004, el Proyecto Presunción de Inocencia en México de Open Society Justice Initiative y sus colaboradores la Institución Renace y el Instituto para la Seguridad y la Democracia (INSYDE), ha trabajado en la reforma del sistema de justicia penal, específicamente en el tema del abuso de la prisión preventiva.

Los estudios del Proyecto indican que más de 92,000 personas están en prisión preventiva actualmente, esto es alrededor del 41% de la población penitenciaria, y le cuesta al estado más de 5.6 mil millones de pesos al año en la manutención de los internos.2 La presunción de inocencia y este uso irracional de la prisión preventiva, lo cual resulta en una pena anticipada, es la motivación central del Proyecto para apoyar los procesos de reforma a nivel internacional, nacional y local y ofrecer asesoría sobre buenas prácticas que se utilizan para asegurar la efectividad de las medidas cautelares. En este sentido, el Proyecto formalizó una colaboración

con el Estado de Morelos para establecer el primer modelo integral de medidas cautelares en el país y la región, que incluyen dos funciones centrales, evaluación de riesgos y la supervisión.

II. Sistema Acusatorio, la Presunción de Inocencia y la Prisión Preventiva La reforma Constitucional del 2008 en materia de seguridad y justicia establece al sistema acusatorio como su forma de enjuiciamiento de asuntos penales; así mismo, introduce textualmente al principio de la presunción de inocencia.

Dicho principio, piedra angular del régimen internacional de protección de los derechos humanos, indica que “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”3. Para la debida aplicación de este principio se requieren cambios de paradigmas, la adopción de diversas disposiciones legales y el establecimiento de programas especiales de política pública enfocados a asegurar su operatividad de manera práctica y efectiva resguardando la seguridad pública. La presunción de inocencia impone dos requisitos a las autoridades, por un lado que el imputado sea tratado como inocente, por ese motivo se crean las medidas cautelares, y por el otro se refiere a un estándar probatorio que compete al Ministerio Público.

En el componente del trato de los imputados como inocentes, se utilizan las medidas cautelares para brindar la oportunidad de que las personas procesadas puedan seguir su proceso en libertad y, de esta manera, cumplir con el estándar internacional y constitucional de aplicar la prisión preventiva como la excepción. Este es el concepto del

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modelo cautelar del sistema acusatorio, el cual incluye que las partes brinden información sobre las condiciones sociales del imputado en una audiencia pública y oral al Juez para determinar qué medida o medidas cautelares son las idóneas para contrarrestar los riesgos de cada procesado que enfrentará su proceso. En este sentido, la imposición de la prisión preventiva no sólo se debe basar en la gravedad del delito o la posible pena a imponer, sino además, en un análisis sobre información medible de cada procesado que indique su estabilidad en la comunicad y la probabilidad de que pueda seguir su proceso en libertad sin faltar de comparecer y sin poner a riesgo a la víctima o a la sociedad.

Los siete estados4 donde ya opera el sistema acusatorio incluyen medidas cautelares similares así como los requisitos procedimentales para su solicitud e imposición. Los siete nuevos códigos incluyen una audiencia para la imposición de las medidas cautelares (la cual es una decisión independiente al auto de vinculación a proceso5), los requisitos similares para la imposición de la prisión preventiva y una serie de diez a doce medidas. Las medidas cautelares que contemplan los nuevos códigos van desde la garantía económica, la vigilancia de una institución, la detención (arraigo) domiciliario, la prohibición de salir de alguna demarcación geográfica, la prohibición de acercarse o visitar a determinados lugares y o personas, el brazalete electrónico, la suspensión de derechos, el internamiento en alguna clínica hasta la prisión preventiva.

Por disposición constitucional, la segunda parte del segundo párrafo del artículo 19, el Juez tiene que imponer, de oficio, la prisión preventiva por una serie de delitos; este en uno de los aspectos controvertidos en relación a la presunción de inocencia y modelo cautelar. Sin entrar a detalle en dicho aspecto, por los delitos que procede, el Ministerio Público tiene que solicitar las medidas cautelares y probar la necesidad de cautela cuando exista una presunción razonable de que la medida es necesaria, porque lo siguiente: i) existen bases para estimar que el imputado no comparecerá al proceso (riesgo de fuga); ii) se requiera para permitir el desarrollo de la investigación; o iii) para proteger a la víctima, a los testigos o a terceros. El ordenamiento constitucional impone otra hipótesis, que también se puede decir que choca con la presunción de inocencia;

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eso es permitir que se solicite la prisión preventiva cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido condenado previamente por la comisión de un delito doloso.

Partiendo del marco legal del nuevo sistema, los cuales incluyen una serie de audiencias incluyendo la de medidas cautelares, el Proyecto Presunción de Inocencia ha asesorado en la creación de una unidad administrativa para que brinde información a las partes sobre las circunstancias socioambientales de los imputados, para que éstos puedan argumentarla frente al Juez, que será quien tome la decisión. Una vez que el Juez haya impuesto medidas cautelares en libertad, la unidad se encarga de la supervisión para asegurar la comparecencia del imputado en el proceso – de esta manera el modelo

Para imponer las medidas, los códigos establecen procedimientos similares partiendo desde el requisito constitucional.

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de servicios previos al juicio contribuye a la seguridad pública y a la de la víctima.

en la gravedad del delito y la prisión como pena anticipada.

Lo que se ha observado en la práctica en los siete estados y a nivel latinoamericano es que el Juez resuelve las medidas cautelares con información limitada, la que no permite hacer una verdadera evaluación acerca de las medidas idóneas que puedan atender y evitar los riesgos para los que fueron diseñadas y les dan fundamento. Lo que resulta es la imposición de la prisión preventiva, y aún siendo medidas cautelares en libertad, con objetivos distintos de los cautelares.

Los servicios previos al juicio, a través de las unidades de medidas cautelares para la evaluación de riesgos y supervisión, pretenden asegurar que se aplique el modelo cautelar del sistema acusatorio con el objetivo para el cual está diseñado y no como una decisión basada únicamente

III. Retos de la Implantación del Modelo Cautelar

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Antes de explicar la metodología del funcionamiento de los servicios previos al juicio y la unidad de medidas cautelares, brevemente expondré los retos de la implantación del modelo cautelar anteriormente descrito. Como ya mencioné, aunque los nuevos códigos permiten la imposición de una serie de medidas cautelares diversas a la prisión preventiva, la decisión se basa en información limitada. Este aspecto que se ha detectado en la práctica representa retos en la implantación del modelo cautelar del sistema acusatorio respetuoso de la presunción de inocencia.

Cristian Riego, especialista en la reforma, establece que “uno de los ámbitos que más severamente limita la vigencia de los principios que las reformas proclamaron en materia de restricciones al uso de la prisión preventiva es en el de las prácticas de los sistemas de justicia penal”.6 Las limitaciones y falta de creación de políticas administrativas para asegurar que los principios y las normas se aplican de manera efectiva de acuerdo a los objetivos del nuevo sistema de justicia penal, permiten que el nuevo sistema “haya convivido con prácticas operativas propias del viejo sistema que en la práctica hacen que, mas allá de lo declarado en las nuevas leyes, persista la forma en que de hecho se resuelve la prisión preventiva en cada caso”7. Esta dinámica en el proceso de implantación de la reforma, no sólo ha ocurrido en los países de la región sino también se detectan en los sistemas de los estados.

Por lo tanto, es importante identificar los retos para formular soluciones a los mismos y evitar, que a través de la práctica y modificaciones normativas, se regrese al sistema tradicional – efectuándose una contrarreforma.

La infiltración de prácticas del sistema tradicional permite que se favorezca a la prisión preventiva y que al momento de decidir sobre las medidas cautelares se presuma que el imputado no va a comparecer. En este escenario, se puede llegar al extremo de revertir la carga probatoria e imponer que la defensa sea quien acredite el arraigo comunitario del imputado. Esta práctica contradice la norma del nuevo sistema, el cual establece que el Ministerio público es quien deberá justificar la imposición de las medidas cautelares. Aunado a lo práctica

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expuesta, el reto se asevera cuando existe una defensa débil. Otro de los retos del modelo cautelar es la existencia de delitos inexcarcelables y la falta de programas administrativos diseñados para asegurar el funcionamiento de las medidas cautelares.

Por otro lado, la situación de violencia, de criminalidad y la percepción de impunidad, han generado grandes cuestionamientos de la reforma sobre su capacidad de responder estas problemáticas. “La desinformación genera un sentido de impunidad al ver a una persona en libertad mientras está sujeta a un proceso penal – esto es un resultado de que como sociedad estábamos acostumbrados a que las personas estuvieran en prisión desde el inicio de sus procesos”8. Estas tenciones han “originado una alta expectativa por parte de la opinión pública general de que los imputados de delitos queden bajo el régimen de la prisión preventiva y en aquellos casos que no ha sido así, esto la provocado la insatisfacción general.”9 En caso que no se atiendan a los retos mencionados, la decisión de las medidas cautelares se limitará a la gravedad del delito sin realizar un análisis sobre los riesgos que cada imputado pueda representar. Para revertir estos retos es importante asegurar que las partes acuden a la audiencia con información sobre las circunstancias del imputado para que puedan debatir sobre los riesgos y las medidas cautelares necesarias para atender a los mismos; por ende, el Juez tendrá información de calidad para la toma de la decisión. La unidad de medidas cautelares, por el modelo de servicios previos al juicio, es la entidad administrativa encargada de brindar la información de calidad a las partes para que la argumenten en la audiencia.

IV. Antecedentes del Modelo de Servicios Previos al Juicio En países anglosajones existen los pretrial services (servicios previos al juicio) como mecanismos sistemáticos que ofrecen soluciones institucionales para la imposición y supervisión de las medidas cautelares. Dichos programas también están diseñados para generar información sobre las decisiones judiciales y el cumplimiento de las mismas para que desarrollar aprendizaje y retroalimentación que le sirven tanto a las partes como al juez. De esta manera, las decisiones se toman con base a información de calidad y tomando en cuenta el aprendizaje del comportamiento de los imputados y del sistema y no únicamente por presunciones que no están sustentadas con datos objetivos no estadísticos. En el contexto de Morelos, que es la primera entidad donde ya está en operación y en proceso de consolidación estos servicios, nos referimos a los mismos como programas de evaluación de riesgos y supervisión, ya que son sus funciones primordiales.

Sin embargo, el nombre del concepto varía dependiendo del país. En el Reino Unido se llaman “bail10 supervision and information related services” (servicios relativos a la información y supervisión de la libertad provisional); en Australia “bail assessment programs” (programas para la evaluación de la libertad provisional) y en Sudáfrica “pretrial services” (servicios previos al juicio).11 Independientemente del nombre, todos los programas mantienen sus dos elementos centrales de la evaluación de riesgos para recomendar la libertad y la supervisión para asegurar el cumplimento de las condiciones.

El centro especialista en el tema los programas de medidas cautelares ubicado Washington D.C., y único en el mundo, Pretrial Justice Institute, documentó que dichos modelos surgieron de la reforma al sistema del régimen de la libertad provisional de los Estados Unidos hace ya casi 50 años en Nueva York. En la década de los 60s y anteriormente, el régimen de libertad provisional de los Estados Unidos era similar al del sistema tradicional mexicano, en el cual la única forma de que los imputados pudieran seguir su proceso en libertad era depositando una fianza ante el juzgado. Este régimen a toda costa discrimina contra las personas de escasos recursos y no cumple con el objetivo procesal de la medida cautelar.

En 1961 un conjunto de líderes y expertos desarrollaron una solución al uso irracional de la prisión preventiva y crearon un piloto el cual denominaron el Proyecto de Libertad Provisional Manhattan. Este proyecto diseñó un procedimiento para asistir a los jueces al ofrecerles información sobre el arraigo comunitario de los detenidos, su historial laboral, educación y antecedentes para que la utilizaran en la toma de decisiones más razonables. De este modelo nacieron los servicios previos al juicio de la actualidad.

Las experiencias y evidencia empírica del funcionamiento de estos servicios a través de casi 50 años, ha generado una confianza entre las instituciones, autoridades y la sociedad en general en permitir que una persona siga su proceso en libertad sin temor al incumplimiento de las condiciones judiciales o que se esté generando impunidad. Existen localidades en los Estados Unidos que aún no han implementado estos servicios 20

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y, de acuerdo a la información del Pretrial Justice Institute, es ahí donde las prisiones están hacinadas por personas en prisión preventiva que no pueden cubrir el monto de la fianza.12 Esto refleja el desuso medidas cautelares diferentes a la fianza y a la prisión preventiva – esta es una lección de lo que puede pasar en ausencia de programas especializados para el manejo de las medidas cautelares.

V. La Función de la Unidad de Medidas Cautelares El Proyecto Presunción de Inocencia ha colaborado con el Estado de Morelos para crear la primera unidad administrativa de medidas cautelares en el país y en la región.

El 9 de febrero de 2011, el Gobernador de Morelos inauguró la Unidad de Medidas Cautelares para Adolescentes (UMECA) con el fin se seguir consolidando el modelo acusatorio de la entidad y como un mecanismo para atender los retos en este tema en especifico.

La unidad de medidas cautelares es un mecanismo para asegurar la debida implementación de las medidas, el cual permite concientizar a la sociedad que las personas pueden seguir su proceso en libertad sujetas a condiciones y un régimen de vigilancia y control. La metodología de la unidad está basada en programas y buenas prácticas utilizados en sistemas acusatorios maduros y con gran trayectoria de experiencias exitosas conocidos en países angloparlantes como pretrial services (servicios previos al juicio) o también referidos por el proyecto Presunción de Inocencia como servicios de evaluación de riesgos y supervisión. Estos mecanismos permiten que el sistema de justicia penal genere información confiable 21

para tomar la decisión más apropiada sobre la libertad de un imputado y lograr su comparecencia durante su proceso.

Un programa con los servicios debidamente consolidados e implementados, interviene en el sistema de justicia penal después de la detención para evaluar los riesgos y necesidades de cada detenido, brindar la información a las partes y supervisar a los imputados en libertad hasta la conclusión de sus procesos. Los programas pueden jugar un papel crítico en la administración de justicia si se utiliza todo su potencial,13 ya que intervienen desde el inicio hasta la conclusión del proceso así como mantienen una coordinación y comunicación con el imputado, su Defensor, el Ministerio Público y el Juez.

y los servicios que ofrecen. Esta diversidad incluye la ubicación administrativa de los programas; por ejemplo algunos dependen de los Tribunales, otros del sistema penitenciario, otros de seguridad pública, otros del Ejecutivo y otro operan como organizaciones no gubernamentales contratadas por el gobierno.

Independientemente de las variaciones, todos respetan varios principios: la ubicación de quien dependen los programas siempre tienen que ser neutral e independiente (no puede depender ni de la defensa ni de la procuraduría), la información que genera es objetiva a través del uso de instrumentos estandarizados y los programas de mayor éxito e integrales contienen las dos funciones centrales de evaluación de riesgos y supervisión.

Existe una diversidad entre los programas

El uso de estos programas con su

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1. Entrevista del Detenido

respectiva metodología es una forma de la racionalización del uso de las medidas cautelares. El diagrama señala los momentos de la intervención de la unidad de medidas cautelares; los primeros pasos corresponden a la evaluación de riesgos que se realizan durante el tiempo que el imputado está detenido en la Procuraduría; para este fin se requiere que la Procuraduría otorgue acceso al detenido y a la carpeta de investigación.

Esta función concluye con al entre de la información socioambiental sobre el detenido, en forma de opinión técnica, a las partes para que la tengan para sus argumentos en tiempo de la audiencia.

Posteriormente, los pasos de supervisión se realizan después de la audiencia de medidas cautelares hasta que concluye en caso.

A. Evaluación de Riesgos La evaluación de riesgos comprende varias actividades: i) entrevista del detenido, ii) recopilación de información adicional, iii) verificación de la información, iv) evaluación de riesgos, v) elaboración de la opinión y vi) entrega de la opinión a las partes. El objetivo de la evaluación es recabar información sobre las condiciones socioambientales de cada detenido (información familiar, residencia, arraigo comunitario, historial laboral y educativo, antecedentes penales, procesos abiertos y adiciones), utilizar dichos datos para analizar e identificar los riesgos de la persona para determinar la probabilidad de cumplimiento de las condiciones judiciales, ponderar dichos datos con las medidas cautelares para elaborar una opinión técnica que contenga el resultado.

La evaluación de riesgos se realiza

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inmediatamente después de la detención cuando la persona está a disposición del Ministerio Público para poder proporcionar la recomendación al Fiscal y Defensa antes de la primera audiencia ante el Juez de Control14.

La coordinación con otras instituciones es crucial para poder obtener la información rápidamente – se recomienda que existan convenios de colaboración estableciendo protocolos de procedimiento para evitar el retraso por requisitos burocráticos. Las respuestas inmediatas son la clave para el debido funcionamiento de los servicios, ya que en este momento del proceso, solo se cuentan con hasta 48 horas para realizar todos los pasos y tener la opinión a tiempo. Esta función se realiza con el uso de un instrumento que contenga los factores de riesgos establecidos en el

código de procedimientos penales y los específicos para la localidad.

El proceso de la elaboración del instrumento de riesgos incluye la recopilación de información estadística sobre las circunstancias de la entidad y otorgarle un valor para medir los riesgos. En el paso de la evaluación de riesgos, cada variable se considera en igualdad de circunstancias para determinar el valor en una escala. Dicha escala arroja información y un resultado el cual guía al operador para elaborar la opinión técnica, la cual no es vinculante, para que las partes utilicen lo que estimen necesario en la audiencia. Para asegurar que los factores de riesgos efectivamente miden lo que se pretende, es necesario que las instituciones establezcan mecanismos de registro de datos para evaluar el funcionamiento y validar el instrumento.

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El equipo de evaluación de la UMECA, una vez que tiene conocimiento de que está una persona detenida en la Procuraduría, se traslada al lugar de la detención para realizarle la primera entrevista. Para este fin es esencial que la Procuraduría le de acceso a la UMECA a entrevistar al detenido en un ambiente seguro y confidencial. La entrevista se realiza utilizando un formato elaborado para este fin y el operador tienen la obligación de explicarle al detenido el objetivo de la misma y que tiene derecho a no participar. La información que se recaba en esta entrevista es sobre aspectos socioambientales del detenido y su familia, bajo ninguna circunstancia se preguntan datos el delito ni cómo se realizó la detención para preservar el derecho del detenido de no autoincriminación.

2. Recopilación de Información Una vez que haya concluido la entrevista con el detenido, el operador solicita información adicional de autoridades correspondientes sobre el asunto, procesos pandites, antecedentes y de otras fuentes para terminar de llenar el formato de la entrevista. Esta actividad requiere de una comunicación muy estrecha entre la Unidad y las instituciones – la respuesta debe ser rápida, ya que se cuenta con un término. En este paso, el operador revisa la carpeta de investigación para recabar información que sea necesaria, anotar el delito e información sobre la víctima.

3. Verificación 23

Una vez teniendo el formato de entrevista con toda la información necesaria, inicia el proceso de verificación. Este paso es sumamente importante, ya que es lo que generará confianza en el modelo al asegurar que la información recabada es veraz y confiable. Durante la entrevista se le solicitará al detenido nombres de personas que puedan servir de referencia.

El proceso de verificación incluye la revisión del nombre del detenido, edad, estado civil, residencia, historial laboral y escolar y se realizan a través de llamadas telefónicas, entrevistas, revisión de documentos públicos y, en casos extremos, visitas domiciliarias. La falsedad de la información proporcionada por el detenido es una presunción de fuga, aunque no se debe interpretar en automático; la defensa tiene la oportunidad de explicar la variación de los datos.

riesgo que representa en contexto de toda la información disponible hasta ese momento. El instrumento puede incluir una escala de riesgos para identificar el nivel del mismo y la(s) medida(s) más apropiada para manejarlo.

4. Evaluación de Riesgos

6. Entrega de la Opinión

Una vez que se tiene toda la información que requiere el formato de entrevista y que se ha verificado, el operador inicia la evaluación de riesgos. No es recomendable que se inicie con la evaluación antes de que los pasos anteriores concluyan.

Para este fin, se utilizan instrumentos de evaluación de riesgos con variables para determinar y medir, de la manera posible, los factores sobre el riesgo de fuga, para la víctima, al proceso o la sociedad. La recomendación es el uso de los criterios objetivos para evitar que el personal operativo utilice prejuicios en la interpretación de la información. La evaluación de riesgos se realiza al evaluar cada variable y determinar el nivel de

La Unidad debe de entregar la opinión al Fiscal y Defensor para que utilicen los que consideren necesario para sus argumentos frente al Juez. En algunos países, la opinión se elabora primordialmente para el juez entregando copias a las partes. En México, la legislación prohíbe que el juez tenga información sobre el caso previo a la audiencia, por esta razón la recomendación sólo se le entrega a las partes.

5. Elaboración la Opinión Una vez que se identificaron los riesgos y el nivel de los mismos, el elabora una síntesis de la información recabada y verificada como opinión o recomendación.

La opinión debe contener la información que se recabó y una breve explicación de cómo se verificó. La opinión no es vinculante para las partes ni para el Juez; las partes pueden aportar información adicional o que contradiga el resultado.

La Unidad debe utilizar procedimientos claramente definidos para asegurar que la información que le ofrece a las partes es de calidad.

B. Supervisión El objetivo de la segunda función de los servicios es la supervisión de los imputados que el juez ha dejado en libertad bajo una medida cautelar para asegurar el cumplimiento de las

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condiciones y que comparezcan a las audiencias correspondientes a su proceso.

Los servicios de supervisión tienen la obligación de proporcionar reportes al juez, fiscal y defensa especificando el cumplimiento o incumplimiento de las condiciones estipuladas en la orden judicial. Las actividades supervisión incluyen i) una entrevista inicial para la recepción del caso, ii) el diseño de la supervisión, iii) seguimiento y iv) la elaboración y entrega de reportes.

La unida de supervisión puede coordinar las actividades utilizando recursos gubernamentales y no gubernamentales; lo importante aquí es mantener una comunicación abierta para obtener la información sobre el cumplimiento e incumplimiento de cada imputado. En

Morelos se firmaron convenios con varias organizaciones de la sociedad civil para que formen coadyuven con la supervisión. En objetivo es que el Juez le imponga condiciones que el imputado las pueda cumplir lo más cercano a su domicilio; estudios indican que esto es un factor de cumplimiento.

La supervisión depende de la condición impuesta por el Juez pero puede variar desde asegurar que el imputado acude a firmar, realizar recordatorios para que las personas no olviden sus audiencias, referir a que las personas reciban tratamiento en instituciones privadas o públicas, monitoreo electrónico, aplicación de exámenes para detectar el abuso de substancias o alcohol, dar seguimiento en caso de un incumplimiento para, entre otras.

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VI. Conclusión

1. Entrevista Inicial Inmediatamente después de que el Juez haya impuesto la medida cautelar, el equipo de supervisión debe realizar una entrevista para que le expliquen las condiciones y las consecuencias en caso de incumplimiento. Es recomendable que la unidad cuente con un módulo dentro, o próximo, del complejo donde se realizan las audiencias para que el imputado se reporte inmediatamente después de haber concluido con la audiencia.

2. Estrategia de Supervisión Dependiendo de la medida impuesta, el diseño de la supervisión se puede realizar durante la entrevista inicial o posteriormente. Si la condición requiere que otra institución supervise al imputado, por ejemplo alguna clínica, el equipo canalizará a la persona al lugar apropiado asegurándose que recibe los reportes de seguimiento oportunamente.

Las instituciones que estén brindando la supervisión no podrán agregar o cambiar las condiciones y responsabilidades impuestas por el juez.

3. Elaboración y Entrega de Reportes Los servicios supervisión están obligados a elaborar y entregar reportes sobre el cumplimiento o incumplimiento al juez, al fiscal y defensa. Dichos reportes incluirán las violaciones a las condiciones o los esfuerzos que el imputado haya hecho para cumplir con la orden judicial.

Dependiendo del resultado de los reportes, el Fiscal o la Defensa pueden solicitar la revocación, modificación o apelación de las medidas cautelares.

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La reforma del sistema de justicia penal ha modificado radicalmente el procedimiento y ha establecido nuevos regímenes, en este caso, el de la prisión preventiva. La consolidación del sistema acusatorio no solo requiere de la modificación normativa sino que a la par se establezcan los programas administrativos necesarios para aplicar el contenido de ley. En este sentido, para racionalizar el uso de la prisión preventiva y asegurar el respeto a la presunción de inocencia, no es suficiente establecer en los códigos el capítulo sobre medidas cautelares sino que, complementariamente, también deben de incluir los programas que permitan aplicar la norma. De lo contrario, las decisiones se basaran en información limitada que permitirá regresar al régimen del sistema tradicional.

El modelo de los servicios previos al juicio, a través de la unidad de medidas cautelares de Morelos permite establecer una metodología para brindarle información objetiva sobre las circunstancias de cada detenido a las partes para que en audiencia, el Juez tenga las herramientas necesarias para tomar una decisión más certera sobre las medidas cautelares. Las dos funciones del modelo, evaluación de riesgos y supervisión, permiten racionalizar el uso de las medidas cautelares, ofrecer un seguimiento para asegurar la comparecencia de los imputados que siguen su proceso en libertad y por ultimo generan información para crear un aprendizaje sobre las medidas 25

cautelares. Los Estados tienes dos opciones, crear estos modelos para que aporten información y supervisen a los imputados o implementar el sistema sin estos programas dejando a la deriva el cumplimiento y decretando mayores índices de prisión preventiva.

1 Javier Carrasco Solís, es Juris Doctor por la Facultad de Derecho de DePaul University ubicada en Chicago, Illinois, EEUU; es director del Proyecto Presunción de Inocencia en México de Open Society Justice Initiative en colaboración con la Institución Renace y el Instituto para la Seguridad y la Democracia (INSYDE); ha estado involucrado en el proceso de reforma desde el 2004 y ha brindado asesoría a diversos estados y capacitación a Jueces, Defensores y Ministerios Públicos en varios aspectos del sistema acusatorio; actualmente, a través del Proyecto, está asesorando en la creación e implantación de la Unidad de Medicas Cautelares para adolescentes y adultos en el Estado de Morelos.

2 Zepeda, Guillermo “¿Cuánto cuesta la prisión sin condena? Costos económicos y sociales de la prisión preventiva en México”, Open Society Justice Initiative, 2010.

3 Ver Artículo 11(1) Declaración Universal de los Derechos Humanos, Resolución 217A (III) de la Asamblea General del 10 de diciembre de 1948; Artículo 14(2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y el Artículo 8(2) de la Convención Americana de Derechos Humanos.

4 Los siete estados en los cuales está operando el sistema acusatorio son (listados por orden de entrada en vigor): Chihuahua, Oaxaca, Morelos, Zacatecas, Estado de México, Durango y Baja California.

5 El auto de vinculación a proceso no es un sinónimo al auto de formal prisión del sistema tradicional, ya que la decisión sobre las medidas cautelares (prisión preventiva o sus alternativas) es independiente. En el sistema tradicional el auto de formal prisión ya trae consigo a la prisión preventiva. Este es uno de los motivos del cambio conceptual y terminológico

de esta decisión judicial.

6 Riego, Cristian, “Una nueva agenda para la prisión preventiva”, Sistemas Judiciales, CEJA, Año 7, No. 14, pp. 8-9 (2010); ver, http://www. sistemasjudiciales.org/nota.mfw/86 7 Id. 8 Carrasco Solís, Javier, “Servicios de evaluación de riesgos y supervisión: mecanismos para el manejo de las medidas cautelares”, Sistemas Judiciales, CEJA, Año 7, No. 14, pp. 13-14 (2010); ver, http://www.sistemasjudiciales.org/nota.mfw/89 9 Cristián Riego y Mauricio Duce (eds.), “Prisión Preventiva y Reforma Procesal penal en América Latina: Evaluación y Perspectivas”, Centro de estudios de Justicia de las Américas, Santiago, Chile, 2009, p. 55.

10 El término “bail” en el sistema de justicia penal de los Estados Unidos equivale al concepto amplio de la libertad provisional, ya que para referirse a la fianza, que en nuestros sistemas nos referirnos estrictamente a la garantía económica, en inglés se utiliza el término “bail bond”. Por este motivo utilizaré “libertad provisional” para traducir el concepto de “bail”.

11 Schönteich, Martin y Tomasini-Joshi, Denise, “Programas de medidas cautelares: Experiencias para equilibrar presunción de inocencia y seguridad ciudadana ”, Open Society Justice Initiative, 2010; ver, http:// www.presunciondeinocencia.org.mx/index. php?option=com_content&view=article&id=127 12 Referirse a nota número 13.

13 Barry Mahoney, Bruce Beaudin, John Carver, Daniel Ryan y Richard Hoffman, “Pretrial Services Programs: Responsibilities and Potential”, National Institute of Justice, U.S. Department of State, Washington, D.C., 2001, p. 3.

14 Para evitar que el Juez prejuzgue, los códigos prohíben que reciba información sobre el asunto antes de la audiencia, por ese motivo únicamente se entrega la opinión a las partes.

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LA REFORMA PENAL TRANSITORIA EN YUCATÁN: CLAVE PARA EL ÉXITO EN LA IMPLEMENTACIÓN DEL NUEVO SISTEMA “...si queremos construir en

verdad un sistema de justicia que satisfaga necesidades y expectativas individuales, que a la vez sea detonante del desarrollo nacional y sea un gran factor de reconstrucción del tejido social, la única alternativa es que ese camino lo recorramos todos juntos”

Lic. Sergio Bogar Cuevas 1

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ontar con un eficiente sistema de justicia, debe ser y es, una preocupación prioritaria para todos los integrantes de una sociedad, pero fundamentalmente para quienes tienen la responsabilidad de gobernar, y por ende, trabajar para generar mejores condiciones de vida y desarrollo para la comunidad.

Me explico: Cuando reflexionamos acerca de los beneficios de contar con un buen sistema de justicia, quizá nos lleve a pensar en las ventajas que pueden recibir en forma inmediata aquellos ciudadanos que por alguna razón entran en contacto directo con el sistema de justicia, ya sea porque son víctimas de la comisión de un delito, ya sea porque se les atribuya haber cometido alguna conducta considerada delictiva, o bien se encuentre compurgando una sentencia, o quizá porque como operadores jurídicos su ocupación profesional se encuentra vinculada al sistema de justicia, sea esa actividad profesional privada o bien se desempeñen como funcionarios de las instituciones de procuración e impartición de justicia o en el área de defensa pública.

Sin embargo, las ventajas de un sistema eficiente de justicia trascienden beneficios de índole individual, y se insertan en lo que podemos denominar una prioridad de orden social. Lo anterior toda vez que, en atención a la dinámica social y la natural presencia de conflictos, desacuerdos e incluso agravios directos entre los individuos, resulta necesario que existan cauces institucionales para dirimir estos conflictos e incluso sancionar e inhibir determinadas conductas.

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Así, cuando esos conductos institucionales no existen o bien existiendo no son eficaces en la consecución de sus fines, los ciudadanos o se quedan con la enorme frustración que causa la impotencia de no haber podido resolver asuntos que en lo individual tienen suma importancia o bien suplen la ineficacia de sus instituciones dando paso a la venganza privada o la existencia de personas o grupos de personas que imponen sus condiciones; así surgen los delincuentes profesionales, las pandillas, las sociedades o asociaciones delictivas, e incluso organizaciones legalmente establecidas, pero que impunemente comenten abusos contra los miembros de la sociedad. Lo anterior constituye una de las causas principales de la alta incidencia delictiva y por ende la existencia de ciudades con un alto índice de inseguridad.

les permitirán resolver cualquier tipo de conflicto que se genere en torno a su actividad y a la vez, que les aseguren altos estándares en lo que a calidad de vida se refiere.

Estas circunstancias, afectan el tejido social y merman la sana convivencia, pero también dificultan el desarrollo integral de la sociedad.

En primer lugar es un reconocimiento expreso del Estado Mexicano de que el actual sistema de justicia penal se encuentra rebasado, que no cumple ya con los altos fines de impartir justicia pronta, expedita e imparcial, y que por tanto es imperativo darle un giro de 180 grados; por otro lado, es un triunfo de las entidades federativas que aún antes de la reforma constitucional en comento habían dimensionado la necesidad de cambiar el sistema de justicia e iniciaron cambios trascendentales en su legislación dirigidos a implementar el sistema acusatorio y que a la postre sería adoptado en la Constitución Federal, como es el caso de Nuevo León , Estado de México, Chihuahua, Oaxaca, entre otros.

Hoy, en todo el mundo, el tema de la seguridad y el adecuado sistema de justicia es factor determinante para el fomento a la inversión -sea nacional o extranjera- y en consecuencia para la creación de empleos. El éxito de actividades como el turismo, el comercio y la prestación de algunos servicios, se asocian directamente con los niveles de seguridad. De igual forma, muchos grupos económicos basan su determinación sobre en donde invertir y privilegian aquellos lugares en los cuales existen reglas e instituciones que

Por las consideraciones anteriores –y por otras tantas- podemos afirmar que el 18 de junio de 2008 fue un día trascendente para la vida nacional, particularmente en lo referente a la construcción de un estado garante de los derechos y con un sistema de justicia eficiente.

La publicación en el Diario Oficial de la Federación de la reforma constitucional en materia de justicia, que establece la obligación de implementar en todo el país un sistema de justicia penal acusatorio, adversarial y predominantemente oral, tiene, a mi sentir, dos notas muy significativas:

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que cambiar el sistema de justicia representa, uno particularmente ocupó nuestra la atención: ¿Cómo generar en la sociedad y en los operadores jurídicos locales una transición tersa de un sistema a otro, cuando las diferencias entre sí son tan marcadas y existe un ancestral arraigo a las reglas del sistema imperante? A su vez, inserta en esta misma temática, especial preocupación se generó en torno a la problemática cultural que representa hacer efectivo el principio de presunción de inocencia, eje fundamental de un sistema profundamente garantista como lo es el sistema acusatorio, adversarial y oral que estamos implementando.

aquellas que no habían iniciado cambios estructurales para modificar su sistema de justicia.

En el caso de Yucatán, la reforma federal se presenta a escasos 10 meses de haber iniciado funciones la actual administración que encabeza la Gobernadora Ivonne Ortega Pacheco, lo cual a mi juicio resultó un punto a favor de la reforma, toda vez que con mucha oportunidad se inserto el tema dentro de la agenda estratégica del Estado.

El primer paso para da inicio a la reforma, consistió en elaborar un diagnostico respecto de la situación que guardaba el sistema jurídico estatal, tanto en su parte normativa como en su diseño institucional y en forma especial, la eficacia del sistema de Justicia vigente.

Asimismo, se suscribió un convenio

de colaboración con el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, para que éste fungiera como órgano asesor y de respaldo en materia de actualización normativa y rediseño institucional.

De tal forma, una vez que se contó con los elementos para iniciar la implementación del nuevo sistema de justicia penal, se dieron los siguientes pasos que la lógica política marcaba, se diseño y se instituyó un órgano implementador, se convocaron a los otros dos poderes a sumarse formalmente a los trabajos, se convocaron a las universidades, colegios de profesionistas, cámaras empresariales, y organizaciones civiles a integrarse a las distintas tareas, se establecieron relaciones institucionales firmes con el órgano implementador a nivel nacional, y se elaboro un Plan

Maestro de Implementación de la reforma.

La reforma penal transitoria La implementación del sistema de Justicia penal en Yucatán, comparte con todos los estado del país los mismos retos: la capacitación a operadores jurídicos, a funcionarios, a abogados postulantes, modificación a planes y programas de estudio, reclutamiento y selección de los funcionarios que operarán el nuevo sistema, modificación del marco jurídico, modernización y construcción de infraestructura física, difusión y socialización del nuevo sistema, son solo algunos de los temas más importantes de los que debemos de ocuparnos.

Sin embargo, de entre todos los temas que integran la compleja problemática 28

En efecto, cuando se habla en círculos académicos, intelectuales o políticos de la necesidad de hacer efectivo el principio de presunción de inocencia, vamos a encontrar siempre consensos en torno al tema, sin embargo, la cuestión se complica en el ámbito operativo cuando nos enfrentamos a una sociedad en la que se encuentra enraizada la idea de que la cárcel debe ser el castigo para faltas, que muchas veces ni siquiera encuadran en lo que el derecho penal debe ocuparse.

En la construcción del derecho penal en México, ha sido una constante el hecho de llevar al ámbito de la sanción penal conductas que en sí mismas debieran abordarse de otro modo, pero que bajo la falsa premisa de que la amenaza de cárcel inhibe la conducta o bien la conveniencia política coyuntural, aquéllas han sido sancionadas penalmente.

Esto se agrava cuando la mayor parte de 29

estos casos y para una mayor eficacia de la “medida”, las conductas se consideran delitos graves, lo que trae consigo la prisión preventiva como medida cautelar.

a que las nuevas reglas procesales que contiene nos permitirán transitar de un sistema enraizado en la práctica forense yucateca a uno desconocido pero indiscutiblemente más ventajoso.

Esta problemática no está ausente en Yucatán, de ahí la necesidad de adoptar medidas que nos permitan atajarla.

Otra importante utilidad que se encontró a esta reforma parcial al sistema de justicia penal, se encuentra asociada al esquema de gradualidad en que debe implementarse el sistema.

Una forma que se consideró eficaz para tratar esta problemática, fue asumir que muchos de los principios e instituciones jurídicas inherentes y características del sistema en proceso de implementación, son compatibles con el sistema inquisitorio y escrito que estamos abandonando, particularmente aquellas figuras encaminadas a hacer efectivos derechos o ventajas eminentemente procesales, tales como el principio de presunción de inocencia.

Así fue, como se formó un equipo de trabajo encabezado por los magistrados de la sala penal del Tribunal Superior de Justicia, de cuyo seno surgió una iniciativa de reforma al Código Penal y al Código de Procedimientos Penales que denominamos “Reforma Penal Transitoria”.

Su denominación debe, en primer lugar, a la característica de que su vigencia estará acotada al tiempo que tarden en entrar en vigor y tener eficacia plena en todo el estado, las nuevas disposiciones contenidas en el nuevo Código Procesal Penal que el Congreso del Estado apruebe y que establece las reglas del nuevo sistema en Yucatán, mismo que se encuentra ya en estudio en el órgano legislativo, así como las normas que les son consustanciales. En segundo lugar,

Hoy, las entidades federativas que ya han adoptado el nuevo sistema acusatorio adversarial se incorporan al mismo gradualmente con diversas opciones, ya sea que dicha gradualidad se realice bajo un esquema de territorialidad con la aplicación del nuevo sistema en algunas zonas del estado, para ampliar paulatinamente su observancia en el estado, o bien mediante un esquema de selección de delitos en donde el nuevo sistema se aplica simultáneamente en todo el estado, pero solamente para algunos delitos –generalmente los de menor gravedad-.

La reforma penal transitoria en comento, nos ha permitido una incorporación gradual, previa y parcial al nuevo sistema acusatorio, ya que aún sin que se hubiera iniciado formalmente la aplicación de nuevo sistema, sí se aplican ya figuras jurídicas que le son inherentes, y también se respetan ya principios y valores también característicos del nuevo sistema.

El contenido de dicha reforma legal en su parte medular fue el siguiente:

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Se suprimieron del catálogo de delitos graves aquéllos que no afectan de manera importante a la sociedad, tales como el incesto, el comercio ilícito de bebidas alcohólicas en su modalidad de venta o distribución; la usura; el robo simple, y en algunos casos el robo calificado, esto es, cuando exceda de ochocientas veces el salario, según corresponda en función de que se trate de robo calificado en los siguientes casos: cuando se realice en lugar cerrado, fijo o móvil; se lleve a cabo durante un incendio, naufragio, inundación u otra calamidad pública, aprovechándose del desorden o confusión que producen, o la consternación que una desgracia privada causa al ofendido o su familia; se realice de noche, llevando armas, con fractura, excavación o escalamiento sean los ladrones dos o más; se efectúe por medio de identificaciones falsas o supuestas órdenes de alguna autoridad; recaiga sobre instrumentos indispensables para la actividad agropecuaria, pesquera o industrial, y se cometa contra bienes que pertenezcan o estén al servicio de instituciones educativas.

en la que se evita un largo juicio y permite resolver el caso sumariamente, sobre la base de un acuerdo entre los intervinientes. Esta figura procesal tiene el propósito, entre otros, de abreviar los procedimientos penales a fin de cumplir con el derecho constitucional del acusado de ser juzgado en un plazo razonable. De igual manera opera como instrumento de política criminal para asegurar que los culpables sean castigados en un lapso breve, o que, en su caso, los inocentes sean absueltos con celeridad, además de que su aplicación contribuiría a lograr una mayor eficacia estatal en el ejercicio de la función pública de administrar justicia pronta y oportuna, así como a propiciar la descongestión de las cargas de trabajo en las instituciones judiciales.

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comunicación, clase política, y sociedad en general en figuras e instituciones jurídicas novedosas y modernas, características de un sistema que se distingue por ser garante de derechos y más eficaz en la consecución de los fines del derecho penal.

Con la suspensión condicional del proceso, se pretende que las personas en conflicto se enteren de que es posible terminar anticipadamente el procedimiento, con las siguientes ventajas: para las instituciones, propiciaría economía de tiempo y recursos al Ministerio Público y a las instituciones judiciales, en el ejercicio de sus funciones de procurar y de impartir justicia, respectivamente; evitaría los efectos nocivos inherentes a un proceso penal y de la eventual imposición de una pena privativa de libertad en la sentencia definitiva y, respecto a los intervinientes en una causa penal, satisfaría los intereses de la víctima, a través de la reparación del daño y de la imposición de condiciones que el imputado deberá cumplir durante el lapso de observación.

La reforma en cuestión ha resultado ser un instrumento muy útil en el proceso de implementación de la reforma constitucional del 18 de junio de 2008 en Yucatán, superando la expectativa de sus autores, pero sobre todo allanando el camino a un cambio vertiginoso, dinámico y trascendente en la justicia penal en nuestra entidad.

Al igual que en el procedimiento abreviado, la reparación del daño es el eje principal de procedencia, debido a que garantiza la restitución de la víctima u ofendido en el goce del derecho que le fue violentado.

En los primeros cuatro meses de aplicación de la reforma los resultados han sido muy satisfactorios. En primer lugar esta reforma permitió detectar el nivel de rechazo de la aplicación del principio de presunción de inocencia particularmente en las víctimas de los delitos y en cierta medida en los cuerpos de seguridad pública encargados de la persecución directa de la criminalidad, y nos ayudó a diseñar estrategias al respecto.

También fueron incorporadas al proceso penal vigente figuras procesales novedosas, empleadas en los sistemas de corte acusatorio, como el procedimiento abreviado y la suspensión condicional del proceso, para sensibilizar la población acerca de su utilidad en la resolución breve de los conflictos penales.

De igual forma, nos subrayó la importancia de trabajar de manera muy especial con los medios de comunicación, explicando muy

El procedimiento abreviado se presenta como una nueva forma de negociación 30

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acuciosamente las causas que sustentan la necesidad de abandonar el actual sistema y las ventajas comparativas del nuevo, para que puedan entender y explicar a la sociedad la importancia del cambio.

Conclusiones De su entrada en vigor a la presente fecha ha habido liberaciones de presos condenados por delitos que se derogaron, libertades bajo caución de delitos que antes no tenían ese beneficio por ser graves, sustitución de prisión por penas alternativas, convenios reparatorios, suspensiones de procesos en forma condicional, procedimientos abreviados con una duración de menos de 40 días, pero sobre todo, se ha atraído la atención de la comunidad jurídica, medios de

Este sistema cuyo proceso de implementación está en marcha en el país, quizá no constituye la solución a todos los problemas asociados al sistema de justicia penal en México, pero si representa indiscutiblemente una gran oportunidad de transitar a un nuevo sistema de justicia con menos fallas, más eficiente, más confiable, pero sobre todo mucho más justo.

Su implementación por tanto, nos representa un largo y azaroso camino que los mexicanos debemos recorrer, pero que si queremos construir en verdad un sistema de justicia que satisfaga necesidades y expectativas individuales, que a la vez sea detonante del desarrollo nacional y sea un gran factor de reconstrucción del tejido social, la única alternativa es que ese camino lo recorramos todos juntos.

1 Consejero Jurídico del Poder Ejecutivo del Gobierno del Estado de Yucatán.

de Justicia Penal

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“... uno de los retos mas importantes en el Sistema Procesal Acusatorio, lo es y será la atención y protección a víctimas”

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ATENCION Y PROTECCION A VÍCTIMAS Y TESTIGOS DEL DELITO EN EL SISTEMA PROCESAL ACUSATORIO Lic. Margarita Cabrera Román 1

L

a reforma integral a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos publicada en el Diario Oidical de la Federación (18-Junio-08), introdujo cambios significativos en los esquemas de procuración y administración justicia, modificando las disposiciones ya existentes en materia de justicia penal.2 En tal reforma se plasma la existencia de un sistema Acusatorio, propio de un Estado Democrático de Derecho, en el cual la facultad sancionadora debe cumplir con una aplicación garantista del derecho penal.3 Sin duda alguna, serán actores fundamentales del nuevo Sistema sus operadores, (por parte del Estado el Ministerio Público, policías y peritos así como el binomio defensa pública – imputado) los que en las diversas etapas del proceso, habrán de materializar su objeto el que se encuentra contenido en el artículo 20 apartado A fracción I de la reforma Constitucional y que se traduce básicamente en: 1. El esclarecimiento de los hechos 2. Proteger al inocente 3. Procurar que el culpable no quede impune; y 4. Que los daños causados por el delito se reparen.

Todo lo anterior, debiendo garantizar la justicia en la aplicación del derecho, para que se condene al culpable y se absuelva en su caso, al inocente.

Sin embargo para que exista una verdadera justicia en la aplicación del derecho, es fundamental que en el nuevo Sistema, se materialicen los derechos que la Constitución otorga en su artículo 20 apartado C, a favor de Víctimas y Ofendidos por el delito, y además se brinde protección a estos y a los testigos que participen en el proceso, pues solo siendo atendidos desempeñaran su rol, participando así en las etapas del proceso, en su sistema de audiencias e inclusive en el de la construcción o constitución de la prueba, al tener conocimiento de los hechos.

Así, la Constitución establece que las Víctimas y Ofendidos tienen derecho a: I.- Recibir asesoría jurídica; II.- Coadyuvar con el Ministerio Público a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba; III.- Recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia; IV.- Resguardo de su identidad y protección por parte del Ministerio Público a víctimas, ofendidos, testigos; V.- Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección de sus derechos; VI.-Intervenir en el juicio e interponer recursos en los términos de ley; VII.- Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público; y VIII.- Que se le repare el daño.

Sin embargo, la tutela efectiva de estos derechos, habrá de materializarse, con la creación en la legislación secundaria del andamiaje jurídico, que permita trasladar las garantías que la Constitución otorga a víctimas, ofendidos y en su caso a los testigos a la ley secundaria, en la que

desde luego se actualizaran como derecho positivo y vigente.

Luego entonces el tema de la atención y protección a víctimas y testigos debe de abordarse por parte del Estado, desde un enfoque que recategorice la posición de víctimas y testigos en el proceso penal acusatorio, en el que se considere: I. De los órganos legislativos: La elaboración, diseño y contenido de normas que plasmen la obligación de atender y proteger a víctimas y testigos, las autoridades que están obligadas a ello, la regulación e implementación de un Sistema de atención y protección a víctimas y testigos del delito y por ende los alcances y definición de la protección y atención.

II. Del Ejecutivo: Siendo una obligación a cargo del Estado el ejercicio de la acción penal pública, es indispensable que el Ejecutivo, fortalezca la política pública en materia de atención y protección a víctimas, en la que si bien las Procuradurías Generales de Justicia, juegan un papel fundamental, pues en el Ministerio Público se concentra la dirección única en la investigación de los delitos y derivado de ello el contacto inmediato con las víctimas, también lo es que se requiere desvincular al Ministerio Público de esta doble función, de investigar y perseguir el delito; y de atender y proteger a las víctimas y testigos.

Lo anterior mediante la creación del Órgano o Unidad Administrativa de las Procuradurías Generales de Justicia, que

Desde luego, la obligación en la atención y protección y los supuestos para que se otorgue (situación de riesgo para la integridad física o psicológica etc.), deberá contenerse en la legislación procesal del nuevo Sistema Acusatorio y además en Leyes especificas que se diseñen para dar cabida al establecimiento de medidas y modelos de atención y protección y a la conformación de un fondo que permita la asignación de recursos para brindar la atención y protección.

Así mismo en el diseño y elaboración de estas Leyes, habrá de considerarse la partida presupuestaria que permita, la operación eficiente de la atención y protección a víctimas y testigos (presupuestos para capacitación de operadores, infraestructura, recursos materiales y humanos etc.)

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conformado con personal multidisciplinario, en forma especifica otorgue y se coordine en forma interinstitucional en la atención y protección a víctimas y testigos del delito, de conformidad con la norma Constitucional, procesal y política criminal aplicable en esta materia, que serán las directrices para la elaboración de los Programas y Modelos de atención.

de juicio oral, otorgando inclusive apoyo económico a víctimas y sus testigos cuando no cuenten con recursos para ello.

Ayudar a la víctima a enfrentar las consecuencias emocionales del delito.

Mediante la atención, medica, psicológica y social.

Cabe estimar que esta reingeniería Institucional, en la Procuración de Justicia permitirá:

Favorecer el ejercicio de los derechos de las víctimas. Otorgando información.

Para la reparación del daño, la protección, a su derecho de presentar querella y desde luego a recibir un trato digno, entre otras. 4

Facilitar la participación de la víctima en el proceso penal. Contando con información, asesoría, acompañamiento en audiencias que van desde la de preparación para la conciliación o mediación, acuerdos reparatorios y desde luego para su presentación en audiencia

Prevenir la victimización secundaria por parte de los operadores del sistema. Mediante la capacitación de los operadores, para que exista calidad en la atención y coordinación entre los obligados a otorgarla y desde luego

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o amenaza o influencia a los testigos del hecho, a fin de asegurar el éxito de la investigación o para la protección de personas o bienes jurídicos. Por lo que si bien el Ministerio Público debe de adoptar las medidas de protección necesarias para salvaguardar la integridad del testigo, sus familiares o de terceros vinculados con él, corresponde al Juez de Control la vigilancia en el cumplimiento de la medida.5 Del Tribunal de Juicio Oral: Cabe referir que el otorgamiento de Medidas o Providencias Precautorias de Protección, así como la reserva de identidad si se trata de víctimas de delitos de violación, secuestro o menores de edad, podrá prorrogarse a juicio del juzgador cuando sea necesario para protección del declarante, inclusive ante el Tribunal de Juicio Oral y implementar medidas de protección que permitan que la víctima o testigo no sea directamente expuesta a su atacante (salas diseñadas con circuito cerrado y espacios independientes para que declaren las víctimas y testigos) sobre todo tratándose de delitos de naturaleza sexual, secuestro, narcomenudeo, cometidos en agravio de menores, mujeres o de toda persona que se encuentre en situación de vulnerabilidad, respecto de su agresor.

Salvaguardar la integridad física y psicológica de víctimas, ofendidos y testigos del delito, en el Proceso Penal.

Solicitando al Órgano Jurisdiccional el otorgamiento de Medidas Precautorias de Protección (prohibición de acercarse a alguien, limitación de frecuentar lugares, auxilio policíaco de reacción inmediata) de conformidad con la situación de riesgo.

III. Del Órgano Judicial: A quien corresponde la aplicación del derecho y del que se espera sea el instrumento que garantice la observancia de los derechos que la Constitución y otros instrumentos nacionales e internacionales, establecen a favor de víctimas y testigos del delito.

Participación del Juez de Control: En el conocimiento de la solicitud de otorgamiento de Medidas o Providencias Precautorias de Protección. Por lo que deberá de valorar los informes de riesgo que la motiven (dato de prueba en que se sustenta la petición) concretándose en ello el principio de inmediación previsto como garantía Constitucional Art. 20 apartado A fracción II de la Constitución y su reforma publicada el 18 de Junio de 2008, por lo tanto, el Juzgador habrá de resolver considerando siempre, que su decisión no limite el ejercicio de un derecho conferido a las víctimas y testigos.

Participación en el deber de guardar reserva de Identidad. En protección de los derechos de víctimas directas e indirectas, le compete resolver la solicitud sobre secrecía del domicilio particular y datos de identificación, cuando exista disposición expresa de la Ley (deber de guardar Reserva de Identidad).

Deber de vigilar el cumplimiento de las medidas de Protección. Si bien es, cierto una vez que se genera acto de molestia al imputado o en cualquier caso que se encuentre detenido, el Ministerio Público tiene la obligación de descubrir la investigación, también lo es que, en el nuevo Sistema Procesal Acusatorio, se establecen excepciones al descubrimiento, respecto de las cuales el Juez de Control habrá de pronunciarse en cuanto a su procedencia, siempre que sea indispensable para evitar la intimidación 36

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con posterioridad a la audiencia de juicio en que se reciba su declaración.

Finalmente, uno de los retos mas importantes en el Sistema Procesal Acusatorio, lo es y será la atención y protección a víctimas, la que debe ser otorgada, no solo por establecerse como garantía Constitucional y con ello son sujetos de este derecho, sino por el hecho de que victimas y testigos coadyuvan mediante los datos de prueba que aportan, en la consecución del objeto del proceso, que no es otro que el de proteger al inocente y procurar que el culpable no quede impune, esto último, es decir que no exista impunidad, será lo que sin duda logre recuperar la confianza de la ciudadanía en el aparato de Procuración y Administración de Justicia, por lo cual los operadores del nuevo Sistema deben de

estar prestos y capacitados para asumir la responsabilidad en la atención y protección a víctimas y testigos.

1. Directora General de la Coordinación de Atención a la Familia y a la Víctima y en materia de Justicia la Adolescentes, de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Hidalgo.

2. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y su reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 8 de Junio de 2008.

3. Introducción al Estudio Sistemático del Proceso Penal Acusatorio. Camilo Constantino Rivera. Editorial Magister. Segunda Edición página 20.

4. Ley de Atención y Protección a Victimas del Delitos para el Estado de Hidalgo. Diversas disposiciones contenidas. Publicada en el Periódico Oficial del Estado el 24 de mayo de 2010.

5. Código de Procedimientos Penales del Estado de Hidalgo, para el nuevo Sistema Acusatorio. Diversas disposiciones contenidas. Ordenamiento que cobrará vigencia cuando se adopte el nuevo sistema de justicia penal en Hidalgo. Publicado en el Periódico Oficial del Estado el 14 de marzo de 2011.

El Instituto Nacional de Estudios Históricos de Justicia Penal de las Revoluciones de México invita al público en general a sus actividades de difusión de la historia:

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“ Apostar a la consolidación del modelo acusatorio implica ocuparse de fortalecer las defensorías públicas, pasar de la implementación a su éxito en la operación, también deberá atribuirse a las instancias encargadas de la defensa”

FOROS SOBRE HISTORIA Para dialogar sobre temas como El bicentenario del fusilamiento del padre Miguel Hidalgo y Costilla; Los 90 años de la creación de la Secretaría de Educación Pública y El centenario del Plan de Ayala.

Todos los miércoles de julio a noviembre, 18:00 horas

CURSO: Los grandes temas del siglo xix mexicano

CURSO: Los grandes temas del siglo xx mexicano

Para dialogar sobre temas como La lucha por la soberanía y los conflictos internacionales; La construcción de la ciudadanía mexicana y Las Relaciones Iglesia-Estado.

Para dialogar sobre temas como Regionalismo y caudillismo posrevolucionarios; El sistema político, los partidos y los estados y La democracia actual.

Todos los martes de agosto a noviembre, 18:00 horas

Todos los jueves de agosto a noviembre, 18:00 horas

Francisco I. Madero 1, San Ángel, Del. Álvaro Obregón, C.P. 01000, D.F., Informes en el teléfono 3601 1000 Exts. 68405 y 68404.

También la historia se escucha en internet

www.radiomexicointernacional.mx

Para mayor información de ésta y otras actividades de difusión histórica visita:

www.inehrm.gob.mx

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de Justicia Penal

Nuevo Sistema

EL DEFENSOR PÚBLICO, SUJETO PROCESAL INDISPENSABLE EN EL ÉXITO DEL NUEVO SISTEMA PENAL Lic. Omar Cedillo Villavicencio 1

U

n estado democrático moderno, debe contar con un sistema de justicia confiable, la reforma constitucional del 18 de junio de 2008, tiene este espíritu ordenando la implementación del sistema acusatorio, adversarial y oral de justicia penal.

La defensa es inviolable, son los jueces quienes la garantizan y acceder a ella, es irrenunciable. Ejercitar la defensa, corresponde a los profesionales de derecho, abogados públicos o privados de acuerdo a la libre elección del imputado.

En todo proceso penal, la figura del defensor tiene como objetivo proteger las garantías del ciudadano. El derecho a la defensa jurídica tiene su fundamento en el artículo 20 Constitucional Apartado B, fracción VIII. Postulado que se extiende en todas las fases del procedimiento penal, la defensa es un derecho en cualquier actuación policial, ministerial o judicial.

En este sentido las instancias que brindan el servicio de defensoría pública a cargo del Estado deben cubrir este mandato con defensores suficientes y capacitados, lo que representa constituirse como órganos operadores que respondan a la exigencia de cada audiencia y equiparen sus condiciones a las Procuradurías de Justicia como lo ordena el párrafo sexto del articulo 17 en nuestra Carta Magna.

Artículo 17 “…La Federación, los Estados y el Distrito Federal garantizarán la existencia de un servicio de defensoría pública de calidad para la población y asegurarán las condiciones para un servicio profesional de carrera para los defensores. Las percepciones de los defensores no podrán ser inferiores a las que correspondan a los agentes del Ministerio Público…”

En la actualidad el diagnóstico de las defensorías en cada entidad es diverso, encuentra poca homogeneidad respecto a su connotación administrativa, sectorización e incluso al poder público al que pertenece. Lo anterior sin duda

obliga a replantear el esquema mínimo bajo el que debe operar las defensorías públicas, sobre todo como una condición de auténtica adversarialidad en el sistema acusatorio penal.

Nuestras defensorías son Institutos, Procuradurías Sociales o Ciudadanas, Direcciones Generales, de Área, e incluso Jefaturas de Departamento desde donde se controla el servicio de defensa, además se cubren diversas materias jurídicas distintas a la penal, las defensorías atienden asuntos de derecho familiar, civil, mercantil, en algunos casos administrativa o laboral.

Observando los alcances del nuevo sistema penal y la literalidad del orden

Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

B. De los derechos de toda persona imputada: VIII. Tendrá derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegirá libremente incluso desde el momento de su detención. Si no quiere o no puede nombrar un abogado, después de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designará un defensor público.

También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera, y …

constitucional, es claro el papel de la defensa y su importancia, sobre todo de la defensa pública como dan cuenta de ello los 7 estados que ya operan el modelo acusatorio, cuya implementación fue posible en parte gracias a contar con una defensoría pública fortalecida, basada en capacitación que permitiera al Juez de Control observar la instrumentación de una defensa técnica adecuada, constituida como verdadero garante del imputado al ser un contrapeso válido que equilibre la actuación de las fiscalías.

En las defensorías públicas se encuentra además, un obvio ánimo para implementar el sistema penal, aquí no existen marcadas resistencias como pudiera pensarse con los gremios de abogados postulantes, las

defensorías forman parte de la voluntad que los tres poderes del Estado deben tener para implementar la reforma. Lo anterior no es una simple adhesión, es sentir la importancia histórica en la vida jurídica del país, es constituirnos como dependencias respetadas laboralmente que se precien de la confianza ciudadana, es saber la relevancia del defensor asumiéndonos como fundamentales en el sistema de justicia penal. Con ello se rompen paradigmas respecto a las defensorías de oficio y se abre el panorama para vigorizar las defensorías públicas.

El defensor es el sujeto procesal que ejercita el principio de presunción de inocencia, es a través de él y de su adecuada capacitación, que se observa equidad en el proceso. Una buena defensa pública insta la mejor actuación de los policías y de los ministerios públicos, promueven la justicia restaurativa y los mecanismos alternos de solución de conflictos, es la defensa publica quien más solicita medidas cautelares distintas a la prisión preventiva y agota los recursos legales con que cuenta el imputado.

El abandono de la representación jurídica por particulares, su inasistencia en audiencias programadas, hace de los defensores públicos operadores indispensables para garantizar inicialmente la implementación del sistema acusatorio.

Es difícil concebir un sistema que tiende a la equidad si una parte es notoriamente

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más débil, no se concibe un sistema penal sin una defensa competitiva, sólo así se puede observar con optimismo la maduración de este nuevo modelo de justicia.

Los servicios de defensa pública deben ocuparse de seleccionar adecuadamente a los defensores que arribaran al sistema acusatorio, valorando sus destrezas de argumentación jurídica y litigación, que admitan capacitación frecuente, que estén convencidos de las necesidades de la reforma, que hagan del servicio público un servicio de carrera garantizando la sostenibilidad del nivel de las defensorías, que valoren los perfiles del defensor público y sobre ello renueven sus platillas mediante procesos de selección.

continua actualización y respaldo a través de áreas de investigación que aliente el dejar de ser una defensa pasiva en cuanto a recabar pruebas se refiere.

Las defensorías deben impulsar su presencia y voz en los órganos implementadores, deben fincar sobre la reforma una nueva percepción social y visión interinstitucional, que el aparente empoderamiento refleje dignidad en el actuar, orgullo por ser defensor.

En el Estado de México, en octubre de este año la totalidad del territorio estatal tendrá sistema acusatorio de justicia penal, 18 distritos judiciales, lo que representa un reto de todos los órganos operadores para atender una población cercana a los

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15 millones de mexiquenses; el Instituto de la Defensoría Pública del Estado de México, desde la implementación del nuevo sistema penal a partir del primero de octubre del año 2009, participa en más del 80% del total de las audiencias, lo que genera un compromiso de continua actualización y perfeccionamiento de la técnica de defensa.

Apostar a la consolidación del modelo acusatorio implica ocuparse de fortalecer las defensorías públicas, pasar de la implementación a su éxito en la operación, también deberá atribuirse a las instancias encargadas de la defensa.

1 Director General del Instituto de la Defensoría Pública del Estado de México

En tal virtud al momento de distribuir recurso humano para este nuevo modelo de justicia se debe pensar en la coexistencia del anterior sistema con el sistema acusatorio, es decir, no todos los defensores al margen de su capacitación podrán incorporarse al nuevo sistema, aun se tiene que cubrir los asuntos en rezago de los juzgados de primera instancia o cuantía menor lo que puede tardar de varios años sin perjuicio del resto de las materias ya referidas, en este escenario ser competitivo ante el Ministerio Público obliga a multiplicar esfuerzos de cada defensor.

Para apoyar las capacidades del defensor se debe dotarlo de infraestructura básica como equipo de cómputo móvil y procurar contar con servicios periciales dignos, 42

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EL PODER PÚBLICO ANTE EL RETO DE LA IMPLEMENTACIÓN DE UN NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL Magistrada Elsa Cordero Martínez1

L

a conceptualización de la división del Poder Público, únicamente para dividir las atribuciones de este, cobra relevancia ante el gran reto de Implementar un Nuevo Sistema de Justicia Penal en el País y en todas las Entidades Federativas.

Concebir este encargo constitucional desde su inicio solo se dimensiona si se integra la labor ejecutiva, legislativa y judicial como una unidad estrecha, bajo ejes claros, pero enlazados todos y cada uno entre sí.

Ante todas las obligaciones que ha impuesto la norma fundamental a partir del Decreto de Reformas Constitucionales publicado en el Diario Oficial de la Federación del 18 de junio de dos mil ocho, es la coordinación interinstitucional la única opción para cumplir con semejante reto. La firma de convenios parece que es solo el principio de una enorme cantidad de responsabilidades que acatar, en la cual la relación permanente de los Poderes Públicos es un requisito indispensable para poder lograr el objetivo común: Administrar Justicia Penal de una mejor manera. En la mayoría de los Estados de la República que todavía estamos en vías de esta implementación, es el convenio firmado por los tres poderes el inicio formal de este quehacer, en el parece que un factor no jurídico, es preponderante: La voluntad política.

“Exigir que cada uno de los Poderes Públicos haga su parte, no es suficiente, ya que resulta necesario la interrelación de las acciones, en todos los ejes que harán posible que el sistema penal acusatorio sea vigente”

Una vez firmado el convenio de colaboración, los Poderes Públicos, tienen claras, las diversas acciones que han de realizar, aquí la Secretaría Técnica juega un papel importante pues se convierte en el eje y asesor de los esfuerzos institucionales.

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El establecimiento de obligaciones y los tiempos para desarrollarlas son un factor básico, por ello la planeación integral es única llave que permite el inicio consolidado y seguro.

la adecuación a las necesidades locales2, es un eje que no debe descuidarse.

Exigir que cada uno de los Poderes Públicos haga su parte, no es suficiente, ya que resulta necesario la interrelación de las acciones, en todos los ejes que harán posible que el sistema penal acusatorio sea vigente.

Otro de los ejes en los que la interrelación del quehacer público es un requisito básico resulta ser el cumplimiento al artículo octavo transitorio del Decreto de junio de dos mil ocho3, pues es la presupuestación anual del ejercicio fiscal que corresponda la herramienta necesaria para que la implementación se ejecute.

Analicemos algunos ejes.

ELABORACIÓN NORMATIVO

DEL

MARCO

Es el Poder Legislativo el encargado de reformar y crear diversas normas jurídicas que en la mayoría de los Estados rebasan un número superior a la decena, en su labor es indispensable que se escuche y considere a los otros dos poderes, y no me refiero a la formalidad del proceso legislativo del que se trate, pues es evidente que en este participa el Ejecutivo, con su facultad de veto y con la obligación de la publicación en los Organos Oficiales, o a la realización de foros que democratizan el proceso; sino a la integración de los verdaderos operadores del sistema penal, se tiene que escuchar a los especialistas, pero no solo a los teóricos, sino sobre todo a los prácticos, es decir, a aquellos que estarán inmersos en el juzgamiento, en la ejecución, en la investigación, en la acusación y en la defensa.

Obviamente la sociedad no puede quedar aislada de dicho proceso, pues la transformación del sistema penal es algo que a esta incumbe. El derecho comparado en este proceso de creación y de reforma de leyes tiene un lugar preponderante, pero

PRESUPUESTACIÓN IMPLEMENTACION

PARA

LA

Los Poderes Judiciales y sus solicitudes de presupuestos de egresos del año que corresponda gozan de la garantía de no poder ser disminuidos en la propuesta presupuestal estatal que elabora el Ejecutivo, sino únicamente por el Poder legislativo, pero ni este candado, ni aquel mucho más efectivo que representa el contar con un presupuesto determinado de una parte proporcional del total, para el Poder Judicial, representan la seguridad total para estar en posibilidad de ejercer las cantidades necesarias para la transformación del sistema inquisitivo a uno acusatorio. Esto es así, ya que el cambio representa altos costos de inversión para los Poderes Ejecutivo y Judicial, el establecimiento de infraestructura nueva, el manejo de tecnología de punta, la capacitación de los futuros operadores, el establecimiento de nuevos sistemas de justicia restaurativa y de reinserción, requiere de capitales importantes. En los que los tres Poderes deben partir sobre todo del uso adecuado de recursos públicos, de la racionalidad, y sobre todo del manejo transparente de las inversiones autorizadas para el cumplimiento de dichas tareas.

de Justicia Penal

Nuevo Sistema

y todo lo que el conlleva es una tarea en la que todos los actores públicos inciden.

Comentar los verdaderos alcances del sistema acusatorio es una gran responsabilidad, pues no debe perderse de vista que la sociedad puede confundir este nuevo procesamiento con una “panacea” para desaparecer al delito, lo cual de ninguna forma es, los verdaderos alcances de la reforma penal, deben ser expuestos de forma sencilla a los receptores de la misma, en el proceso de creación y reforma de leyes, en los foros que al efecto se realicen, por el Poder Legislativo, en el eje de difusión social estatal por parte del Ejecutivo y en las tareas que lo permitan desde el Poder Judicial. Esperar que sistema en su implementación gradual vaya dando respuestas es un gran error.

No basta que uno de los poderes lo solicite, en el tiempo y forma que prevea la ley que corresponda, es necesaria la presupuestación anual integral con partidas específicas. 4 REORGANIZACIÓN INFRAESTRUCTURA.

E

Obviamente al tratarse de cambios organizacionales necesarios para enfrentar la trasformación del derecho procesal penal, es indispensable la adecuación del marco normativo de la entidad de la que se trate, como se dijo con la opinión de los otros poderes, pero también para el caso hará falta la articulación de la colaboración entre poderes sobre todo en aquellas etapas en las que se unen o trasladan facultades, como sucede en la aplicación de la justicia restaurativa o en la ejecución de sanciones.

CAPACITACIÓN PROFESIONALIZACIÓN.

Y

Observar el proceso del cambio de un sistema mixto a uno acusatorio, es tanto como mirar el rompimiento de un paradigma, de ahí que son la introducción, la capacitación y la especialización de los futuros operadores, elementos indispensables para su éxito. Aquí los Poderes Ejecutivo y Judicial parecen tener la responsabilidad principal para que los funcionarios públicos que correspondan estén preparados para desarrollar sus nuevas responsabilidades, sin embargo, el Poder Legislativo también deberá normar lo relativo a los requisitos para accesar a ciertos encargos desde la Ley que corresponda, como sucede con los Jueces el Control, Orales, Ministerios Públicos, Defensores Públicos, etc. Ya la acreditación y

permanencia de los mismos, cabe en otro ámbito de competencias, hacerlo desde la reglamentación interna es una medida correcta, sobre todo porque la implementación del sistema penal es algo en lo que el Estado está directamente interesado. Obviamente mantener los niveles y seguimiento de los operadores será competencia del Poder que corresponda, de lo contrario estaríamos ante una intromisión. Sin embargo, transparentar el proceso de acceso y permanencia a dichos encargos públicos es de la conveniencia de todos.

DIFUSIÓN PENAL

DEL

NUEVO

SISTEMA

El Poder Público se debe a la sociedad, es esta su razón de ser, de ahí que la información que la colectividad reciba sobre el nuevo sistema de justicia penal 46

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A MANERA DE CONCLUSIÓN. Que todos las responsabilidades previstas para los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial a partir del Nuevo Sistema Penal Acusatorio que ordena la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos sean cumplidas cabalmente, resulta ser la única forma de contar con la posibilidad de lograr tal implementación, por ello es indispensable que en el desarrollo de cada uno de los ejes sugeridos para enfrentar el reto desde el ámbito de su competencia, se inmiscuyan todos, para hacer de dicho sistema una realidad, y sobre todo lograr la eficiencia procesal que la sociedad exige.

2 Aquellas que permite la propia Constitución Federal.

3 TRANSITORIO OCTAVO. “El Congreso de la Unión, las legislaturas de los estados y el órgano legislativo del Distrito Federal, deberán destinar los recursos necesarios para la reforma del sistema de justicia penal. Las

partidas presupuestales

deberán señalarse en el presupuesto inmediato siguiente a la entrada e vigor del presente decreto y en los presupuestos sucesivos. Este presupuesto deberá destinarse al diseño de las reformas legales, los cambios organizacionales, la construcción y operación de la infraestructura, y la capacitación necesarias para jueces, agentes del Ministerio Público, policías, defensores, peritos y abogados.”

4 Esto desafortunadamente en algunas entidades

1 Titular de la Ponencia 1 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Tlaxcala.

no se ha cumplido pese a ser un ordenamiento constitucional.

de Justicia Penal

Nuevo Sistema

“... la presunción de inocencia es un principio que se conforma a través de la aplicación de diversas figuras jurídicas en que funda su existencia y que atienden a un verdadero sistema judicial garantista”

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de Justicia Penal

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FORMAS DE EXPRESIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL SISTEMA ACUSATORIO ADVERSARIAL Dr. Juan Gabriel Coutiño Gómez1

“satius est, impunitum relinqui facinus nocentes, quam innocentem dammnari”

Ulpiano “Nadie puede ser condenado por sospechas, porque es mejor que se deje impune del delito a un culpable, que condenar a un inocente”, ya lo señalaba el Corpus Juris Civile, desde principios del siglo VI de nuestra era, y aun hoy en día como una premisa a priori, sigue siendo un postulado que se manifiesta a través del principio de presunción de inocencia contenido en el debido proceso; su importancia deriva en garantizar a la persona que se le impute algún hecho que la ley señale como delito, que será tratada durante todo el proceso penal con respeto y sin violentar las garantías que a su favor consagra la ley, y que por tanto no será considerado culpable del hecho, hasta que el acusador habiéndolo probado más allá de toda duda razonable, el tribunal determine su responsabilidad y lo condene bajo sentencia firme.

Partiendo, de esta premisa, para considerar garantista a un sistema penal éste debe contener el principio de la presunción de inocencia; en el entendido que en la ausencia del mismo se han cometido infinidad de arbitrariedades; derivado de esto, en los instrumentos internacionales es considerado parte de los derechos humanos; de los cuales se puede señalar la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de la ONU, y adoptada en 1948, que en el artículo 11.1 expone: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en

el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa” En el mismo tenor, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado el 16 de diciembre de 1966, en la ciudad de Nueva York, la consagra en su artículo 14.2 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada “Pacto de San José”, adoptada en esa ciudad de la República de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, la pronuncia en su artículo 8.2.

En México, a pesar que el máximo Tribunal del país en tesis número XXXV/2002, de la novena época, ya señalaba bajo el rubro: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL2, la Carta Magna no la contenía de manera textual, lo que implicaba una interpretación judicial del mismo, pero no un derecho fundamental expreso. Es hasta las reformas a la Constitución Federal del 18 de junio del 2008, que al incorporar el sistema acusatorio adversarial, incluye en el texto en el artículo 20, apartado B. De los derechos de toda persona imputada, la siguiente prerrogativa: “I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa”.

Y bajo este principio toda una gama de derechos que la fortalecen, y que deben ser analizadas para comprender su alcance, a lo que se destaca la opinión de Ferrajoli, citado por Benavente Chorres: “…la presunción de inocencia expresa al menos dos significados garantistas a los cuales se encuentra asociada que son “la

regla de tratamiento del imputado, que excluye o restringe al máximo la limitación de la libertad personal” y “la regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la absolución en caso de duda.”3 De este modo, la prisión preventiva como excepción en el proceso acusatorio, representa una de las diversas manifestaciones que reviste la presunción de inocencia; ya que sería incongruente argumentar que no es considerado culpable a una persona que se mantiene privada de su libertad, tomando en consideración que la libertad personal es una de los derechos mayormente valorados por el ser humano, y es por tanto indiscutible que con la prisión preventiva se cuestiona su inocencia.

Sin embargo, la sumisión absoluta de esta garantía a favor del imputado, colisiona con el derecho de la víctima y de la sociedad de obtener justicia y evitar la impunidad; toda vez que bajo una libertad total por parte del imputado, este estaría en la posibilidad precisamente de sustraerse de la justicia, evitando comparecer en el juicio; así como, entorpecer la investigación, o poner en riesgo la integridad de las víctimas o testigos, y de este modo mermar el derecho de la víctima y la sociedad, a favor de consagrar incólume las garantías del imputado; en este punto las medidas cautelares representan un equilibrio en la ponderación de los derechos de ambos actores, mismas que el juez deberá considerar al momento de aplicar alguna.

Pero, la prisión preventiva no está exenta de ser impuesta, incluso el juez la ordenará de oficio en caso de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, 50

secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud, inserto como tal en el artículo 19 párrafo segundo de la Constitución federal.

La legislación local, será entonces la encargada de estipular un catalogo amplio de medidas de coerción personal, desde mínimas como la simple presentación del imputado cada determinado tiempo ante alguna autoridad, hasta la ya muy controvertida prisión preventiva; el ministerio público al momento de solicitar alguna de ellas deberá fundar la necesidad de dicha medida, razones que pueden ser controvertidas por la defensa, para que el juez de control ordene su aplicación de acuerdo a las circunstancias particulares del caso, pero siempre proporcional al peligro que presente y al hecho que se le imputa.

Ahora bien, otra de las formas de expresión de la presunción de inocencia se exterioriza en cada una de las audiencias que se lleven a cabo, durante el proceso penal; en las que el imputado podrá rendir declaración, para efecto de defenderse de los señalamientos de los que es objeto, pero junto a este derecho de declarar se encuentra también su derecho a guardar silencio, y en virtud que es considerado inocente, esta reserva no implica que su silencio sea tomado como prueba de culpabilidad, el cual no podrá ser utilizado en su perjuicio, ordena expresamente la Carta Fundamental en el artículo 20 apartado B, fracción II. Bajo esta tesitura, al imputado no podrá obligársele a declarar y así obtener una confesión del mismo; ya que conocemos de 51

sobra que en tiempos arcaicos la confesión como la reina de las pruebas, se obtenía por quien ejercía la función de fiscal, en ocasiones a través de un sinnúmero de infamias; y bajo esta única prueba condenar; pero, bajo el principio de presunción de inocencia y el derecho de no incriminación, se protege al imputado para que no sea el mismo, sino el fiscal, quien presente a juicio las pruebas de su culpabilidad.

De esta forma, la carga de la prueba en el sistema acusatorio no la tiene el imputado, debido a que como inocente de dichos hechos se le exime de probar su responsabilidad; “La carga de la prueba está en cabeza de la Fiscalía, que debe con una actividad probatoria de cargo desvirtuar la presunción de inocencia, comprobando la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, más allá de toda duda”.4

La defensa, por lo tanto, no tiene el compromiso de probar la inocencia del imputado, ya que además bajo las consideraciones de derecho procesal del Onus probandi incumbi actori (La carga de la prueba incumbe al actor), encontramos lógico que quien demanda la instancia judicial, sea quien pruebe los hechos que esta afirmando, y la defensa simplemente al negar esos hechos, no tiene obligación de presentar pruebas para tal efecto; sin soslayar, que en caso de afirmaciones por parte de la defensa, si deberá probarlas; es decir, si la estrategia de la defensa se basa en afirmar determinados hechos, esas afirmaciones deberán estar adminiculadas con elementos probatorios que deberán presentarse en juicio.

Una vez, que las pruebas se han desahogado en juicio, le corresponde al juez o Tribunal su valoración de manera

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fundada en la razón, respecto a que la versión de los hechos pudo ser de otra forma; es decir, si de las pruebas desahogadas en el juicio se inclinan de igual manera a acreditar que pudo ser responsable de los hechos, pero también, hay motivos certeros para considerar que de igual forma pudo no haber realizado los mismos, entonces existe una duda razonable, y en su caso se beneficia con dicha incertidumbre al acusado dejándolo absuelto.

libre y lógica, atendiendo a que el juez solo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad del procesado5, entendiéndose entonces que en su defecto deberá ser absuelto.

Nuestra Constitución, no hace referencia a la premisa de más allá de toda duda razonable, como del grado de convicción que deba prevalecer, sin embargo las diversas legislaciones locales como Oaxaca, que en su Código Procesal Penal señala en el artículo 384, tercer párrafo que: la duda siempre favorece al acusado, o Durango que en su normatividad penal adjetiva señala en el artículo 396, Nadie podrá ser declarado culpable por algún delito, sino cuando el tribunal que lo juzgue adquiera la convicción más allá de toda duda razonable de que el acusado es responsable de la comisión del hecho por el que se siguió el juicio, o

Baja California que en el numeral 374 de su código adjetivo penal: Nadie podrá ser condenado por algún delito, sino cuando el Tribunal que lo juzgare adquiriere, sin lugar a duda, que pudiere en su caso llegar a explicar, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al imputado una participación culpable y penada por la Ley, de igual forma Chihuahua, Estado de México, Morelos, entre otros, contemplan redactado de formas diversas, esta tendencia con un grado de convicción elevado, en el modelo acusatorio en México.

El supuesto de la duda razonable, es garantizar que un inocente no sea condenado; tiene su origen en el modelo judicial anglosajón y en términos simples consiste en que no exista incertidumbre

De este modo, se establece en la Constitución la presunción de inocencia no solo como un derecho para los imputados, sino como un verdadero principio que se conforma a través de la aplicación de diversas figuras jurídicas en que funda su existencia y que atienden a un verdadero sistema judicial garantista.

1 Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura del Poder Judicial del Estado de Chiapas.

2 El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada el quince de agosto en curso, aprobó, con el número XXXV/2002, esta tesis aislada; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial.

3 Benavente Chorres, Hesbert et. al., Derecho procesal penal aplicado, México, flores editor y distribuidor, 2009, serie nuevo sistema procesal acusatorio, p 142.

4 Cood. Reyes Medina, César y Augusto Solanilla, Cesar, La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano, USAID el pueblo de Estados Unidos de América y Defensoría del Pueblo Colombia, modulo IV para defensores públicos, p. 9, disponible en: http:// www.pfyaj.com/checchi/biblioteca/Mxdulo_de_ Pruebas.pdf 5 Artículo 20, apartado A, fracción VIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

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VIDEO AUDIENCIAS: EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN Dip. César Alejandro Domínguez Domínguez1

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l Principio de Inmediación, fue uno de los factores determinantes que influyeron en gran medida en la reforma del sistema penal inquisitorio y dar surgimiento al acusatorio, ya que el Juez, pocas veces actuaba personalmente en el desahogo de pruebas, ya que éstas se llevaban a cabo ante el Ministerio Público.

Seguramente todos escuchamos al momento de socializar la reforma penal, que era una incongruencia del Estado, condenar a una persona por medio de la autoridad Judicial, aún y cuando ésta, nunca se percató personalmente a través de sus sentidos de lo expresado por el acusado. Desde este punto de vista, queda claro que el Principio de Inmediación permitió a los jueces dictar una sentencia en base a un criterio enriquecido a través de la percepción que adquieren al ver y escuchar personalmente al imputado, de ahí que el surgimiento del Principio de Oralidad sea tan importante, mediante el cual se dejan los escritos y se adentra en una era garantista en la que la presunción de inocencia pasa a ser uno de los principios rectores del nuevo sistema.

“El Principio de Inmediación, fue uno de los factores determinantes que influyeron en gran medida en la reforma del sistema penal inquisitorio y dar surgimiento al acusatorio”

Es evidente que el Nuevo Sistema de Justicia Penal, con todas sus virtudes y principios revolucionarios, se instauró en un momento crítico para nuestro País, en el que se iniciaba un combate frontal al crimen organizado, por lo que tantos principios garantistas dejaron la percepción en la sociedad de que la ola de inseguridad era casusa del nuevo sistema. Sin embargo, vale la pena resaltar, que en el caso que hoy nos ocupa no es 54

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nuestra intención abordar este tema, sino la necesidad de establecer las reformas pertinentes que permitan hacer del sistema un mecanismo que le permita al Estado impartir Justicia, sin la necesidad de romper con los principios rectores del Sistema Acusatorio, es decir la oralidad, publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

El Principio que hoy nos interesa analizar es el de Inmediación, el cual establece la necesidad de que los miembros del tribunal y las partes, permanezcan ininterrumpidamente en la audiencia, pudiendo en su caso retirarse el acusado si así lo autoriza el tribunal.

Este, es el punto toral del que pretendemos partir, para argumentar que si se logra asegurar el cumplimiento de los principios del nuevo sistema, se puede prescindir de la presencia del imputado en la audiencia en aquellos casos, en que el traslado del mismo a la sala del tribunal constituya un riesgo latente de evasión, peligro para alguna de las partes e inclusive para la sociedad.

Lo anterior viene a colación por diversos hechos, en los que criminales han rescatado o han querido rescatar a miembros de sus grupos delictivos cuando éstos son trasladados a los tribunales a efecto de comparecer a una determinada audiencia, lo que ha representado un grave riesgo para el personal que traslada a los acusados y a la sociedad en general ya que este tipo de rescates son en todos los casos con un fuerte uso de la violencia,

misma que puede ser prevenida si se empleara la tecnología de video audiencias en aquellos casos en los que a quien se le siga un proceso sea por algún delito de alto impacto social como lo es por citar tan sólo un par de ejemplos, el secuestro y asociación delictiva.

El Artículo 20 Constitucional, Apartado B, fracción V, establece que las Audiencias serán públicas, sin embargo establece que “la publicidad sólo podrá restringirse en los casos de excepción que determine la ley, por razones de seguridad nacional, seguridad pública, protección de las víctimas, testigos y menores, cuando se ponga en riesgo la revelación de datos legalmente protegidos, o cuando el tribunal estime que existen razones fundadas para justificarlo.”

Ahora bien, el nuevo sistema permite utilizar los mecanismos tecnológicos, como lo es la transmisión por video en tiempo real, empleada por lo regular en aquellos casos en los que un testigo quiera guardar su identidad o que éste se trate de un menor de edad, para lo cual, se oculta su identidad, pero permite a los miembros del tribunal ver y escuchar al testigo, por lo que es factible, en caso de que el tribunal así lo determine, celebrar la audiencia estando el imputado en un lugar asegurado junto con su defensor, y para efecto de que exista igualdad entre las partes, el Ministerio Público realizar sus actuaciones desde otro lugar.

Estos mecanismos se han llevado con éxito en países como Colombia y Venezuela,

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inclusive en estados de nuestro País, como lo es el caso de Chihuahua, ya se han efectuado video audiencias, no aún con tanta familiaridad en la práctica, pero si con bastante éxito, en las que el imputado se encuentra inclusive en otra ciudad a la que se lleva a cabo la audiencia, y en la que el tribunal determinó que por cuestiones de seguridad, es necesario que se realicen de esa forma.

Ahora bien, quizá haya quien ataque estos mecanismos o herramientas tecnológicas para la celebración de audiencias, arguyendo que rompe con el principio de inmediación y publicidad, por dos razones fundamentales, en primer lugar por no percibir sensorialmente el Juez las declaraciones hechas ante él, y en segundo, que el imputado debe ser juzgado

en audiencia pública por un juez o tribunal, sin embargo antes que otra cosa, se debe valorar que no se puede poner en juego la seguridad nacional, la seguridad pública, así como la protección de las víctimas, testigos y menores.

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evitar su fuga o daños a otras personas.

Esta circunstancia se hará constar en el acta.”

En estos casos, los jueces han podido hacer uso de éste fundamento para no

Es urgente que ante el clima de inseguridad actual, se reevalúe la situación actual en cada entidad federativa, a efecto de que se generen las reformas pertinentes que permitan por cuestiones de seguridad, hacer uso de las video audiencias en los tribunales, como es el caso en el Código de Procedimientos Penales, que en su artículo 359 párrafo tercero establece que: “El acusado declarará siempre con libertad de movimiento, sin el uso de instrumentos de seguridad, salvo cuando sea absolutamente indispensable para

trasladar a un acusado hasta el tribunal y hacer uso de la señal de video en tiempo real para celebrar una audiencia pública, de tal modo que se ahorran recursos y se evitan riesgos innecesarios que vulneren la seguridad nacional, la seguridad pública, la protección de víctimas, testigos y menores de edad que intervengan.

1 Presidente de la Comisión de Seguridad Pública del Congreso del Estado de Chihuahua.

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TEORÍA DEL CASO Y ELEMENTOS SUBSTANCIALES DEL DELITO EN LA ETAPA PRELIMINAR DEL NUEVO PROCESO PENAL MEXICANO Lic. Gabriel Elías Urquídes1

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n general la teoría del caso constituye el planteamiento que se formula ante un juez, tribunal o jurado popular, respecto de la forma o manera como se desarrollaron los hechos que se ventilan en el proceso y su vinculación con el derecho. De aquí que la estrategia que se siga en su exposición variará atendiendo a diversos factores; primeramente variará si se tiene frente al ponente a uno o varios jurisperitos o si se tiene al frente a un grupo de personas neófitas en derecho y, con mayor razón, desconocedoras de las ciencias penales.

“... en el nuevo sistema procesal penal, para la construcción de la teoría del caso se debe partir de la base de que los hechos constitutivos del caso no son los que se construyen; éstos se establecen y se acreditan”

También variará, en los sistemas preponderantemente acusatorios y orales, en atención a la etapa procesal en que se exponga, pues aunque el objetivo central de toda teoría del caso es la exposición de los hechos y su vinculación con el derecho, no es igual la primera exposición en la etapa preliminar donde inclusive la teoría del caso muchas veces no se acaba de moldear, a la exposición sólida y drástica que se hará en el discurso de clausura dentro de la etapa de juicio oral.

Por otra parte, la exposición de los hechos y su vinculación con el derecho variará, obviamente, si se formula por escrito o si se presenta de manera oral; independientemente de que se trate de un sistema mixto preponderantemente inquisitivo o de un sistema mixto preponderantemente acusatorio (difícilmente se podrá encontrar un sistema puro), si en el sistema procesal penal vigente impera la escritura, entonces habrá que elaborar el planteamiento por escrito y así, dentro de los plazos que para tal efecto establezca la legislación correspondiente, regularmente en forma de promoción, haciendo un recuento de los medios de convicción que obren en 58

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autos y exponiendo los razonamientos y adecuaciones jurídicas que estime pertinentes el promovente, se formulará dicho planteamiento ante el órgano jurisdiccional competente.

En el sistema “tradicional” mexicano, antes de la reforma constitucional publicada el 18 de junio de 2008, los planteamientos relativos a los hechos, aunque no con el nombre de “Teoría del Caso” ni con la pulcritud que requiere la exposición oral, el Ministerio Público los ha elaborado primordialmente en dos momentos procedimentales; en el escrito de consignación de la averiguación previa al tribunal y en el escrito de conclusiones.

Por su parte la defensa le da forma a su narración en el escrito de alegatos a tomarse en consideración por el juez en la resolución constitucional, es decir, en la preintrucción, en sus conclusiones y ocasionalmente en diverso escrito que presenta en la audiencia final de primera instancia (excelente momento éste-la audiencia final de primera instancia- para que tanto el Ministerio Público como la defensa precisen de manera oral su acusación y su defensa, respectivamente, pero que lamentablemente no supimos aprovechar).

Ahora bien, si se trata de un sistema procesal penal mixto preponderantemente acusatorio donde impera la oralidad, como el devenido de la reforma constitucional de junio de 2008, la teoría del caso como tal adquiere mucha mayor relevancia que la que pudo haber tenido como exposición de los hechos y de los puntos de derecho en los escritos referidos en el párrafo anterior.

La teoría del caso constituye el eje central del sistema procesal penal

preponderantemente acusatorio y oral cuando se tiene frente al expositor a uno o varios jurisperitos, pues entonces la postulación que cada parte presente ante éstos, implícitamente deberá conllevar la finalidad ulterior de que sea asumida no sólo como verdad histórica sino también como verdad jurídica. Así se debe entender la teoría del caso en el nuevo sistema de justicia penal mexicano.

El mencionado sistema preponderantemente acusatorio y oral presenta diversos momentos procesales donde las partes deberán exponer su teoría del caso: Primeramente dentro de la etapa preliminar o etapa de investigación, en la audiencia ante el juez de control o juez de garantías; Posteriormente, en la etapa intermedia, en la audiencia ante el juez de control; Al final, en la etapa de juicio oral, en la audiencia ante el juez o tribunal de juicio oral, en la formulación de los alegatos de apertura y en los de clausura.

Así, en el nuevo sistema procesal penal, para la construcción de la teoría del caso se debe partir de la base de que los hechos constitutivos del caso no son los que se construyen; éstos se establecen y se acreditan. Lo que se debe construir con la teoría del caso es el planteamiento o exposición oral que sea capaz de transmitir la información a la vez que convencer respecto de la existencia o inexistencia de un hecho penalmente relevante, las circunstancias en que tuvo o no tuvo lugar y las personas que participaron o no participaron en su comisión (participación lato sensu).

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la presencia de todos y cada uno de los elementos exigidos por el tipo penal; para esto el Agente Ministerial, previamente a su exposición de la teoría del caso deberá saber exactamente cuáles elementos exige el tipo penal de que se trate, y deberá tener la habilidad necesaria para advertir los posibles cambios en la verdad histórica de los hechos y por ende realizar las posibles reclasificaciones típicas.

En atención a los intereses que cada parte representa, el Ministerio Público, en principio durante la etapa preliminar o de investigación, precisamente en la audiencia ante el juez de control o de garantías, con los datos de prueba ordenados y con la carpeta de investigación en la mano, deberá formular su teoría del caso, exponiendo cronológica y claramente su versión respecto del desarrollo del acontecimiento penalmente relevante, haciendo referencia a los datos de prueba que establezcan la probable autoría o participación del indicado o indiciados en su comisión.

Resulta importante insistir en que los hechos constitutivos del caso no se construyen sino que se establecen y se acreditan, y que lo que sí se construye es la exposición oral con la que se tratará de generar el convencimiento de la verdad histórica y de la verdad jurídica, de aquí que conforme se

vayan integrando los datos de prueba a la carpeta de investigación, es probable que vaya cambiando la percepción de la verdad histórica de los hechos y que inclusive los nuevos datos de prueba obliguen al ponente a llevar a cabo una reclasificación típica, por lo que la exposición de los hechos, sobre todo en la etapa preliminar, no debe ser complicada ni cerrada, es decir, se deben exponer los hechos de manera tal que el expositor encuentre el mínimo de dificultades para realizar los cambios referidos con antelación.

Por lo anterior y acorde a lo establecido en el primer párrafo del artículo 19 Constitucional, el Ministerio Público en la audiencia ante el juez de garantías dentro de la etapa preliminar, y con la finalidad de que se decrete el auto de vinculación a proceso, precisamente llevará a cabo la exposición preliminar de la teoría del caso, para lo cual,

primeramente narrará de forma sencilla y general la cronología y circunstancias como se desarrollaron los acontecimientos y planteará, de forma clara y sencilla pero con la suficiente técnica jurídica, la presencia de la conducta, expresada a través de cualquiera de sus dos formas básicas de manifestación, lo que implica que los datos de prueba integrados en la carpeta de investigación, deberán ser suficientes para establecer que «alguien» manifestó su voluntad a través de una actividad corporal o a través de una inactividad corporal; acción u omisión ésta con la que se materializó el elemento objetivo central o nuclear del tipo, en caso de consumación delictiva, o que por lo menos constituyó un principio de ejecución de la conducta descrita en el tipo, en caso de tentativa.

Además de la conducta, el Ministerio Público deberá ser capaz de establecer 60

Así, de inicio, el Ministerio Público en su exposición preliminar de la teoría del caso, debe mostrar cómo la conducta ya establecida encuadra en todos y cada uno de los elementos exigidos en el tipo penal.

Se referirá a las calidades de los sujetos, en caso de que el tipo penal las exija; atenderá las modalidades de la conducta, también cuando el tipo las requiera, es decir, aludirá a las circunstancias de lugar, tiempo, modo, ocasión o las especiales que el tipo solicite, así como a los medios de ejecución que igualmente exija, relacionándolos todos con los datos de prueba integrados a la carpeta de investigación; se manifestará respecto de las calidades que el tipo establezca al objeto material, en su caso, e insistirá en la presencia del elemento o elementos objetivos descriptivos que como núcleo contenga el tipo y a los que ya debió haber aludido al referirse a la conducta. Abordará los elementos objetivos normativos y haciendo hincapié en la fuente de valoración correspondiente los explicará e igualmente relacionará con los datos de prueba; por último se referirá a los elementos subjetivos del tipo, primero a los genéricos, los que implican el contenido de la voluntad (dolo y culpa- y en su caso preterintención-), mismos que si bien es cierto algunas veces establecerá por datos de prueba que implican medios objetivos, en otras ocasiones tendrá que acudir a construcciones circunstanciales, 61

para después referirse a los elementos subjetivos específicos que en su caso el tipo establezca (ánimos, tendencias, propósitos, intenciones).

Formulado el planteamiento general de los acontecimientos, establecida la existencia de la conducta penalmente relevante y su plena tipicidad, el Ministerio Público deberá enfatizar respecto de los datos de prueba que hagan probable la participación del indiciado en la comisión de los hechos penalmente relevantes que se le imputan y respecto de la inexistencia de alguna causa de exclusión del delito de las establecidas en la legislación sustantiva penal correspondiente.

Por su parte la defensa expondrá su teoría del caso, cuya postulación, al igual que la teoría del caso del Ministerio Público, conllevará el objetivo de convertirse en verdad histórica y jurídica de los acontecimientos; la defensa expondrá su versión general respecto de la forma como tuvieron lugar los hechos que se ventilan en el proceso, si no es que trata de desvirtuar su existencia.

De inicio y si no tiene forma de establecer la inexistencia de los hechos, la defensa deberá tratar de desvirtuar la existencia de la conducta productora del elemento objetivo nuclear establecido en el tipo. Para esto la defensa tratará de eliminar la existencia de alguno de los componentes esenciales de la conducta, ya sea de la voluntariedad o de su manifestación activa u omisiva; el defensor podrá narrar los hechos e inclusive referirse a la presencia del resultado penalmente relevante, afirmando la inexistencia de conducta ante la falta de conciencia o voluntariedad en el actuar o en el omitir del agente, o bien, podrá afirmar la presencia de la voluntariedad pero la ausencia de su materialización en una acción o en una

omisión, según sea el caso.

Cuando la conducta sea muy clara y se encuentre firmemente establecida por el Ministerio Público, la defensa, con el objetivo de afirmar su atipicidad, ya sea para afirmar la inexistencia de cualquier delito o para conseguir la reclasificación típica, atacará uno o varios de los elementos de la tipicidad, normalmente él o los que se encuentren establecidos con mayor debilidad vinculatoria a los datos de prueba, caso en el cual tendrá la posibilidad de exigir al juez se abstenga de vincular a proceso.

Igualmente e inclusive en algunos casos a la par de la afirmación de la atipicidad, la defensa puede tomar el camino relativo al desacreditamiento de la probable autoría o participación delictiva y tratar de establecer la insuficiencia de datos de prueba que liguen a cualquier nivel de autoría o participación al indiciado con los hechos planteados por el Ministerio Público.

Además de que la defensa puede desvirtuar la existencia de la autoría o participación delictiva, puede afirmar la inexistencia de la conducta y puede desacreditar la plena adecuación típica, donde damos por incluidos el caso fortuito y el error de tipo, y ante el establecimiento de la conducta y la tipicidad, la defensa tiene la posibilidad de acreditar la licitud del actuar típico del imputado, lo que deberá afirmar estableciendo la existencia de alguna de las causas de justificación contenidas en el Código Penal de la Entidad Federativa correspondiente.

La mayoría de los Códigos Penales del país establecen la legítima defensa, la legítima defensa privilegiada o presuntiva, el cumplimiento de un deber y el ejercicio de

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un derecho, el consentimiento del titular del bien jurídico afectado (en caso de que no se haya tomado como causa de atipicidad) y el estado de necesidad justificante.

El establecimiento de la presencia de alguna de estas causas de justificación, como ya se mencionó, elimina la ilicitud en el actuar típico del agente, lo que hace que en ocasiones también se eliminen algunas consecuencias jurídicas diversas a las penales.

Por último, si la defensa no logró desacreditar ni la conducta, ni la tipicidad, ni la antijuridicidad, aún le quedará la posibilidad de establecer alguna causa de inculpabilidad que hará irreprochable la realización del injusto al imputado, pues dichas causas llevan implícita la inexigencia del comportamiento conforme a derecho.

Una buena parte de los Códigos Punitivos

de nuestro país establecen como causas de inculpabilidad la inimputabilidad, real, disminuida y presuntiva, el error de prohibición, el estado de necesidad exculpante y la no exigibilidad de otra conducta (con algunas variables como la coacción sobre la voluntad-miedo grave y temor fundado-, etc.)

imputado, también es cierto que tiene la

El establecimiento de alguna causa de inculpabilidad, al no eliminar la ilicitud en el actuar típico, no excluye las consecuencias jurídicas diversas a las penales pero sí elimina la posibilidad de sostener el acreditamiento del delito como tal.

la exposición de su teoría del caso, aquellas

Por lo anterior, si bien es cierto que al Ministerio Público, en la etapa preliminar, a nivel positivo, «solo» le es exigible el establecimiento de la conducta, su tipicidad y la participación delictiva del indiciado-

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obligación de cerciorarse de la ausencia de todas y cada una de las causas de justificación y de todas y cada una de las causas de inculpabilidad establecidas en la legislación sustantiva, además de que debe tener la capacidad para detectar con antelación a causas eliminadoras de cualquiera de los elementos substanciales del delito que una buena defensa seguramente intentará, ello a fin de estar en posibilidad de formular con solidez técnica la réplica correspondiente.

1 Director General de Averiguaciones Previas de la Produraduría General de Justicia del Estado de Sonora.

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Nuevo Sistema LA RECIENTE CREACIÓN DE LA UNIDAD DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL ESTADO DE MORELOS, SUS FUNCIONES Y ALCANCES EN EL MARCO DEL NUEVO MODELO DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL Mtro. Luis Ramón Hernández Sabás1

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“Es importante señalar que el modelo de la unidad de medidas cautelares es un modelo integral que ha funcionado en otros países”

as reformas a la ley en busca de un nuevo modelo de Sistema de Justicia Penal en el Estado de Morelos, tanto en el ámbito de los adolescentes, como en el de los adultos, se han venido realizando través de diversas modificaciones a la ley penal, a partir del año 2005.

Mencionaremos en primer término la reforma del artículo 18 Constitucional, aprobada por el Congreso de la Unión y publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 12 de diciembre de 2005, en la cual se señala que la Federación, los Estados y el Distrito Federal, establecerán en el ámbito de sus competencias un sistema integral de justicia para quienes hayan realizado una conducta tipificada por la ley como delito y se encuentren entre los doce años cumplidos y menos de los 18 años de edad.

Esta reforma da sustento inicialmente a la Ley del Sistema Integral de Justicia para Adolescentes, publicada el 23 de noviembre de 2007 y posteriormente a la actual Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Morelos, publicada el 18 de agosto de 2008, la cual abroga a la anterior.

Esta última ley acorde con un nuevo modelo de justicia integral contempla nuevas figuras jurídicas, tales como diversas formas de justicia alternativa, acuerdos reparatorios, la especialización del personal y de los tribunales en justicia para adolescentes, la oralidad del juicio, señalando como sus principios rectores, la protección y el respeto a los derechos de los adolescentes, el interés superior de los mismos, su formación integral y la reinserción en su familia y en la sociedad después de la aplicación de un “programa

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individualizado”, diseñado con motivo de una medida sancionadora, supervisado por un Juez de Ejecución.

También considera dicha ley, como parte esencial del nuevo modelo de justicia, la presunción de inocencia en los adolescentes e introduce al sistema, la figura denominada “medidas cautelares”, las cuales de acuerdo con el artículo 90 de la citada ley, serán aquellas que establezca el Código de Procedimientos Penales del Estado es decir que además de la detención provisional, se aplicará: 1) La presentación de una garantía económica suficiente; 2) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez; 3) La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada que informe regularmente al Juez; 4) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe; 5) La colocación de localizadores electrónicos, sin que medie violencia o lesión a la dignidad o integridad física del imputado; 6) El arraigo en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia alguna o con las modalidades que el juez disponga;7) La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares; 8) La prohibición de convivir, acercarse o comunicarse con personas determinadas; 9) La separación inmediata del domicilio cuando se trate de agresiones a mujeres y niños o delitos sexuales y cuando la víctima conviva con el imputado; 10) El internamiento en centro de salud u hospital psiquiátrico.

Las reformas a la ley en materia penal en el estado de Morelos, se han dado de

manera simultánea tanto en materia de adolescentes, como en materia de adultos, así el nuevo Código de Procedimientos Penales del estado, publicado el 22 de noviembre del año 2007, estipula en sus artículos transitorios que este Código, podrá ser aplicado de manera supletoria a la Ley del Sistema Integral de Justicia para Adolescentes de la entidad; acontecimientos que fueron previos a la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación del 18 de junio del año 2008, la cual ya de manera precisa consagra el principio de “presunción de inocencia”, como principio rector del proceso penal acusatorio.

Sin embargo es importante señalar que las reformas a la ley penal para la implementación del nuevo sistema de justicia penal, implican no solo reformas a la ley de la materia, sino que además se requiere de una reestructuración integral y sustancial en las instituciones que conforman el sistema.

Pudiera pensarse que las reformas a la ley impactan directamente al Poder Judicial, al tener que reconfigurar los tribunales y crear la figura de los jueces de control o de garantías, los de juicio oral y los de ejecución de sanciones penales, pero los alcances de la reforma son mayores y también el poder ejecutivo se ve en la necesidad de transformar sus instituciones como son las corporaciones policíacas, las procuradurías generales de justicia, las defensorías penales públicas, las instituciones de servicios periciales, las instituciones de medios alternos para la solución de conflictos penales, las instituciones de servicios previos al juicio y las áreas de reinserción social.

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Las instituciones de servicios previos al juicio son de vital importancia en el nuevo modelo del sistema de justicia penal, por ello nuestro tema versa precisamente sobre la institución conocida como la “Unidad de Medidas Cautelares para Adolescentes” UMECA, la cual fue inaugurada por el titular del Poder Ejecutivo, el día 9 de febrero del presente año y que representa la culminación de cuando menos tres años de trabajo permanente.

Es importante señalar que el modelo de la unidad de medidas cautelares es un modelo integral que ha funcionado en otros países con gran eficacia, principalmente en los Estados Unidos, donde se implementó desde hace más de cincuenta años, pero que no existía en México, ni en América Latina, ofreciendo

este sistema la posibilidad de tener un mecanismo administrativo adecuado que asegure que el nuevo sistema de justicia penal, preserve el principio de presunción de inocencia, atendiendo al mismo tiempo los derechos del imputado de la víctima y la seguridad de la sociedad.

En la creación de esta unidad tiene gran relevancia la participación del organismo no gubernamental conocido como Open Society Justice Initiative (OSJI) el cual es de carácter internacional y cuyo objetivo es el de racionalizar el uso de la prisión preventiva y sus alternativas como medidas cautelares en el contexto del nuevo sistema de justicia penal, ofreciendo asistencia técnica en los procesos de reforma e implementación del nuevo sistema, sumándose con posterioridad

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al proyecto, otras organizaciones no gubernamentales como el Instituto Nacional para la Seguridad y la Democracia (INSyDE).

De acuerdo a sus objetivos y en el marco de los principios rectores del nuevo sistema de justicia penal en vigor en Morelos, Open Society Justice Initiative (OSJI) y su Proyecto de Presunción de Inocencia se acercó al Estado por primera vez en diciembre de 2007 para ofrecer asistencia técnica en el desarrollo de un modelo administrativo para el manejo de las nuevas medidas cautelares contempladas en el Código de Procedimientos Penales reformado.

En el año 2008, se desarrolló una propuesta técnica para la creación de la unidad de medidas cautelares la cual se aprobó en mayo de 2009 con la firma de un Convenio de Colaboración entre las instituciones relacionadas con el sistema de justicia como son el Tribunal Unitario de Justicia para Adolescentes, la Secretaría de Gobierno, la Procuraduría General de Justicia, la Secretaría de Seguridad Pública y la Consejería Jurídica con Open Society Justice Initiative, y el INSyDE para iniciar la asistencia técnica, mediante talleres de capacitación para Jueces, Fiscales, Defensores y personal de la Dirección General de Ejecución de Medidas para Adolescentes.

Los estados de la república y los países de la región han contemplado la incorporación al sistema de justicia penal de esta unidad administrativa en sus respectivos ordenamientos normativos, 66

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por tal razón, ha captado gran expectativa en Baja California, Chihuahua, Yucatán, la Secretaría Técnica Federal, Argentina, Chile y Perú, la experiencia de Morelos para replicarla en sus localidades.

La UMECA, es producto de esfuerzo conjunto realizado durante tres años aproximadamente por diversas instituciones del gobierno del estado, participando en este proyecto el Tribunal Unitario de Justicia para Adolescentes, la Fiscalía Especial para Adolescentes de la Procuraduría General de Justicia, la Defensoría Pública, la Secretaría de Gobierno, la Subsecretaría de Asuntos Jurídicos, la Secretaría Técnica para la Implementación de la Reforma, la Secretaría de Seguridad Pública y Subsecretaría de Reinserción Social, a través de la Dirección General de

Ejecución de Medidas para Adolescentes, con la asistencia técnica, a través de un convenio de colaboración, celebrado con Open Society Justice Initiative y el Proyecto Presunción de Inocencia en México y el Instituto para la Seguridad y la Democracia.

Cabe resaltar que esta unidad esta conformada por un equipo multidisciplinario de profesionales en derecho, trabajo social y psicología entre otras, quienes fueron capacitados mediante cursos de especialización en la materia, habiendo complementado la misma con su asistencia a la Ciudad de Washington DC, Estados Unidos, de acuerdo a su estructura cuenta con un subdirector, dos coordinadores en las áreas de evaluación y supervisión y seis operadores.

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La función de este organismo es intervenir en las etapas de imposición y manejo de las medidas cautelares, a través de dos componentes fundamentales, que consisten en una “evaluación” que se realiza de las circunstancias específicas de cada imputado y en la “supervisión” de las medidas impuestas por la autoridad jurisdiccional.

En la etapa de la “evaluación” se analiza la probabilidad de que un imputado cumpla con las condiciones de su libertad provisional, es decir, busca establecer la existencia o no de un riesgo de que el adolescente se fugue, interfiera con el procedimiento instaurado en su contra, o ponga a la comunidad en peligro, como pudiera ser el hecho de cometer otro delito mientras se encuentra en libertad.

Esta evaluación se lleva a cabo entre el tiempo de la detención y la primera audiencia. El personal de los servicios previos a juicio realiza una entrevista con el detenido para obtener información sobre su arraigo comunitario, empleo, escolaridad, antecedentes penales, cumplimiento con decisiones judiciales previas, en caso de contar con procesos anteriores y uso de drogas o alcohol.

en prisión preventiva mientras dura su juicio. Esta información es entonces considerada durante la audiencia de control de detención, formulación de imputación y vinculación a proceso e imposición de medida cautelar, para que bajo el principio de contradicción, en una audiencia pública y oral, pueda ser debatida de forma correcta la medida cautelar solicitada sobre el imputado, auxiliando al juez en la toma de la decisión apropiada.

La “supervisión”, es el otro elemento con el que trabaja esta unidad y consiste en proveer al imputado con información, guía y apoyo para asegurar el cumplimiento de las condiciones de medida cautelar diversa a la prisión preventiva, impuesta por el juez. La supervisión incluye un

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mecanismo de reporte para informar al juez, al fiscal y a la defensa sobre el cumplimiento o no de las condiciones. factor esencial para el éxito del programa de servicios previos a juicio.

por el propio estado y las cuales son previas inclusive a la reforma de la Constitución Federal del 2008, por lo que hoy en día el avance en su aplicación es mayor que en otros estados, como dato importante

En la fase de “supervisión” se utilizará el apoyo de las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, tales como escuelas, hospitales, organizaciones de la sociedad civil, policía y familiares.

podemos señalar que se tienen aplicadas hasta el presente año y con motivo del cambio de sistema de justicia penal, más de 1000 medidas cautelares otorgadas por el poder judicial en nuestra entidad, por lo que actualmente se pretende extender los

Como es de apreciarse, la Unidad de Medidas Cautelares para Adolescentes (UMECA), tiene en sus manos una labor importantísima que es la de coadyuvar en la preservación del principio de presunción de inocencia, hasta en tanto la autoridad judicial determine mediante resolución la absolución o imposición de medida

beneficios de la UMECA a los adultos en conflicto con la ley penal a partir de las reformas.

Por lo tanto, podemos decir que los esfuerzos realizados para lograr la puesta en sancionadora, con lo anterior se pretende dar atención prioritaria a la impartición de justicia a los adolescentes en conflicto con la ley penal, comenzando con la estructuración de un sistema acusatorio adversarial de impartición de justicia,, cumpliendo funciones de enlace entre el imputado, las partes y la autoridad judicial en el cumplimiento de las obligaciones o condiciones impuestas por esta última en la medida cautelar diversa a la prisión preventiva.

Esta información es posteriormente verificada con diversas fuentes, como son: familiares, referencias personales, empleadores, instituciones educativas y gubernamentales, posteriormente se aplica el instrumento de evaluación de riesgos y se emite la opinión técnica que se envía a tanto a la fiscalía como a la defensa, la cual incluye una recomendación sobre si el imputado deberá ser liberado, bajo qué condiciones o si debe ser mantenido

En esta primera etapa del proyecto, la UMECA, sus actividades van dirigidas esencialmente a los adolescentes en conflicto con la ley penal, pero ya se ha dado inicio a los procedimientos en la implementación de los servicios previos a juicio en el sistema de justicia penal para adultos.

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El nuevo sistema de justicia penal, entre otros objetivos pretende disminuir la aplicación de la prisión preventiva como pena anticipada, buscando alternativas, basándose en factores muy conocidos que se dan a consecuencia del abuso de la misma, destacando los altos costos, la contaminación, la estigmatización, la sobrepoblación, observando plenamente el principio de presunción de inocencia, por lo que las medidas cautelares son un instrumento de gran importancia en la sustitución de la privación de la libertad y la UMECA, por su parte, es un organismo que fortalece, da vida y equilibrio a la aplicación de estas medidas.

La aplicación de las medidas cautelares en los adultos, en el estado de Morelos, se ha venido dando desde las primeras reformas implementadas a la ley penal, promovidas

marcha de esta unidad, serán debidamente aprovechados en su estructura para extender sus beneficios en la atención de las medidas cautelares aplicadas a los adultos y solo resta continuar el esfuerzo que se ha venido realizando para consolidar el buen funcionamiento de esta figura que ha sido probada con éxito en los Estados Unidos de Norteamérica y ser el modelo a seguir para otros países en Latinoamérica como son Chile, Perú y Argentina, unidad administrativa que es parte fundamental del nuevo Sistema Integral de Justicia Penal.

1 Subsecretario de Reinserción Social del Estado de Morelos.

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“El éxito de la implementación y posterior funcionamiento del nuevo sistema de justicia penal, dependerá en mucho, del diseño y desarrollo de una capacitación de los operadores del mismo...”

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BREVES REFLEXIONES SOBRE LOS DESAFÍOS DE LA CAPACITACIÓN EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL Lic. Marco Antonio Higuera López1

SUMARIO: I. Introducción. II. El problema de la credibilidad y confianza hacia el sistema tradicional. III. La capacitación como eje esencial en el sistema adversarial.

IV. Principales retos de la capacitación en el Nuevo Sistema de Justicia Penal. V. Conclusiones.

I. Introducción Con la reforma constitucional de junio de 2008 se generó un cambio extraordinario en el sistema de justicia penal mexicano.

Desde la sucedida en 1917 no había existido una reforma de ese contexto constitucional.

el que sobresale la desconfianza en las instituciones públicas, así como un pobre crédito hacia las disposiciones jurídicas que en su origen fueron diseñadas para procurar y administrar justicia.

Para Camilo Constantino Rivera2 dentro de las instituciones procesales del sistema tradicional se han detectado y producido en algunos sectores, rezago, corrupción e inconfiabilidad en las autoridades, como también la averiguación previa se ha convertido en un juicio que se repite en los órganos jurisdiccionales y los procesos se alargan hasta por más de dos años, denotando una administración de justicia lenta y además de desconfianza social.

Motivados en ese anhelo de recuperar la credibilidad en las instituciones de seguridad pública y administración de justicia, los legisladores del Congreso de la Unión acordaron cambiar estructuralmente nuestro sistema judicial penal, a decir de muchos, es la reforma más importante en los últimos cien años. El nuevo sistema de justicia penal es acusatorio y oral, de corte garantista y ofrece un escenario equilibrado en el que se respeten los derechos del indiciado y de las víctimas del delito; en el que se castigue efectivamente a los culpables, debiendo reinar la transparencia, a cargo de instituciones sólidas y servidores públicos profesionales y eficientes.

El éxito de la implementación y posterior funcionamiento del nuevo sistema de justicia penal, dependerá en mucho, del diseño y desarrollo de una capacitación de los operadores del mismo, como son los Jueces, Agentes del Ministerio Público, Peritos, Policías, abogados, entre otros.

Participamos la idea de privilegiar en dicho proceso de formación y aculturación la intervención de la sociedad. Después de la reforma a que se ha referido deriva un cambio de cultura, donde se requiere una ciudadanía más activa, que denuncie y se involucre en el proceso, partiendo de la transparencia que ahora tendrá el sistema de enjuiciamiento penal.

Antes de esa significativa reforma encontramos un sistema de justicia penal ineficaz, que parece facilitar la antisocialidad, y la impunidad se ha convertido en un ejemplo. Por esa y muchas otras razones, México requiere y exige superar todas aquellas manifestaciones de su sistema de justicia penal predominantemente inquisitivo en

En el logro de ese objetivo será necesario que los responsables de los ejes rectores de capacitación generen un acercamiento y vinculación permanente con los sectores de la sociedad, utilizando en forma razonada los medios de comunicación a través de los cuales se transmitan los aportes que les genera el nuevo esquema de justicia; realizando jornadas así como

conferencias que impulsen esa etapa de concientización.

II. El problema de la credibilidad y confianza hacia el sistema de justicia penal tradicional.

Durante más de cien años, el esquema de justicia penal de corte inquisitorio ha venido operando sin aportar credibilidad y confianza al sistema de impartición y administración de justicia en nuestro país. El nuevo esquema procesal de corte adversarial y oral, independientemente de ser susceptible de mejoras, permite una mayor transparencia y exige eficacia de todas las partes en la investigación del delito.

Pasamos por momentos en que el sistema de impartición y administración de justicia es objeto de severos cuestionamientos, y reconocemos que durante muchos años no ha mostrado una clara eficacia; por ello, para fines de este trabajo debemos alejarnos de discusiones doctrinarias y dar cumplimiento a las nuevas bases que rigen a la norma constitucional para transitar con éxito al nuevo esquema de justicia penal. Es urgente brindarle a la sociedad una justicia de calidad, clara, con profesionistas especializados, servidores públicos, jueces y fiscales altamente capacitados, comprometidos con la evolución del derecho. También es imperioso que la ciudadanía reciba, por los conductos más eficaces y sensibles toda la información necesaria que le permita comprender los alcances del nuevo modelo de justicia penal, que conozca la importancia de su intervención en los diversos niveles de ese procedimiento legal.

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Es la capacitación una de las herramientas principales para proporcionar a todos los actores y a la sociedad completa, los conocimientos que los guíen en el impulso de los cambios y transformaciones que el nuevo sistema de justicia penal postula para la debida atención de las demandas más legítimas que existen sobre justicia en la actualidad. Será la formación permanente y completa, una eficaz ruta para devolver la credibilidad y confianza de la sociedad en las instituciones de seguridad y justicia públicas.

El parámetro que fue tomado para medir la confianza social en las instituciones y sistema de justicia mexicanos fue materia de análisis por los legisladores que aprobaron el dictamen de reformas en junio de 20083. Para eso se realizó un trabajo de encuesta que arrojó resultados 73

nada alentadores en relación a la credulidad social hacia nuestras instituciones y sobre el sistema de procuración y administración de justicia. Encontraron una sociedad insatisfecha con la seguridad y la justicia.

De los encuestados, a un 81% le parecía que tenemos un gobierno corrupto; un 80 % opinó que el mismo es ineficiente; otro 72% dijo que el sistema era parcial; un 70% que era lento; y un 75% dijo que era opaco.

No menos importante resultan otros datos obtenidos de las estadísticas emitidas por instituciones como la Secretaría de Seguridad Pública Federal, y el Centro de Investigación y Docencia Económica (CIDE) en 2006 y 2007 en cuanto a la situación de la prisión preventiva, la población de reos de esa área y el costo que ello genera al Estado, como también la falta de impulsos de eficaces mecanismos

de solución de controversias en el procedimiento penal.

Estos elementos informativos fueron de gran importancia para motivar el estudio de la iniciativa de reforma constitucional que fue publicada en junio de 2008, y reflejan datos muy transparentes sobre la falta de confianza hacia a las autoridades y hacia el sistema mismo de justicia penal.

Relacionado con los resultados antes mencionados, cobra especial relevancia las observaciones que realizó en diciembre de 2003 la Organización de las Naciones Unidas a título de “Diagnóstico sobre la situación de los derechos humanos en México”,4 documento en el que sugirió una profunda transformación al sistema de justicia, así como también se propuso para dicho fin, apartarse del enjuiciamiento penal inquisitorio y adoptar uno

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acusatorio, implantar las reglas del debido proceso e impulsar la justicia penitenciaria.

Se hizo patente pues, la adopción de un sistema moderno y eficaz, ante un modelo tradicional agotado.

Debemos aclarar que resulta muy importante la percepción que en forma especial tenga el gremio de abogados mexicanos sobre el nuevo sistema de justicia penal. En ese plano, la capacitación tiene un gran reto por superar. Precisamente porque se han detectado y enfrentado principalmente dos actitudes en los estados del país donde ya han implementado los contenidos de la reforma constitucional de 2008: por un lado una abierta oposición al nuevo modelo y, por otra parte, la crítica hacia las nuevas instituciones procesales.

Aclarando, que en el resto de entidades federativas donde aún están en vías de

instrumentación también se siente ese tipo de conductas de rechazo hacia el juicio oral. Participamos de la idea de que en ese contexto, las autoridades competentes tienen una particular tarea. Habrá que desarrollar una serie de programas en forma permanente para resolver esa resistencia, y debilitar en forma gradual esa desconfianza hacia los nuevos sistemas por parte de los operadores jurídicos, quienes ya están acostumbrados a una manera de trabajar. Convencerlos así, de las formas de trabajar que los nuevos tiempos exigen y la necesidad de que se capaciten y actualicen, ya que en el modelo acusatorio la defensa jugará un papel por demás transcendente.

Ciertamente, por un lado implementar el nuevo sistema de justicia penal exige la formación y capacitación de los operadores jurídicos del mismo. Derivado de la reforma

constitucional que le da vida, se desprenden los deberes tocantes a la certificación de los Agentes del Ministerio Público, peritos y agentes de las policías, esto, ordenado en la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública. Para lograrlo, se han diseñado Programas de capacitación enfocados a los contenidos temáticos relativos al modelo de justicia adversarial, entre otros propios de la formación de cada uno de esas categorías de servidores públicos.

Cuando hablamos de la necesidad de capacitar en forma abierta a los diversos sectores de la sociedad, desde luego hacemos referencia especial al grupo de profesionistas del derecho, a los abogados. Si por una parte se ha pensado en la certificación de los Jueces, Agentes del Ministerio Público, peritos y policías,

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desde luego, es nuestro criterio que otra cuestión que deberá atenderse es la exigencia de certificación o colegiación obligatoria de los abogados. Partimos de los mismos referentes que hemos trazado antes; ante un sistema de justicia penal como el que ya ha venido siendo implementado en gran número de los estados, así como en los que actualmente están en vías de adopción, la profesionalización de la defensa deberá ser obligatoria. Que conozca y domine las diversas figuras procesales del nuevo modelo de justicia penal y sus contenidos, para que propicie ese equilibrio procesal que se debe proyectar en el mismo.

Por ello, la capacitación a la que se ha estado refiriendo, deberá desarrollarse de una manera equilibrada. Para que eso ocurra, es menester incluir de modo gradual a todos y cada uno de los operadores del nuevo sistema de justicia penal, en el que unan fuerzas los tres poderes del Estado. Y en lo que se refiere a los abogados o defensores, las autoridades competentes deberán diseñar programas de capacitación completos a través de los cuales se realice la formación en juicios orales en forma muy especial hacia los defensores de oficio y particulares.

Tomemos como referencia las experiencias por las que están pasando los estados que ya operan el sistema acusatorio, en los que han determinado inadecuada la defensa, al extremo de declarar desierta o suspendida la audiencia por parte de los jueces. Es por ello, que sugerimos que al desarrollarse la capacitación se acuda a los métodos de difusión y acercamiento más eficientes a través de los que se logre formar al mayor número de defensores de oficio y particulares en los contenidos del nuevo modelo de justicia.

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Como consecuencia de esa desconfianza hacia las instituciones se han descubierto distintos conflictos que viven los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de sus funciones5. Sobresalen la enorme carga de trabajo, producto del número de asuntos que atienden en forma diaria; y por otro lado, consideramos destacar la existencia de una gran cantidad de conflictos donde los intereses en algunos casos son irrisorios y aún así generan la actividad jurisdiccional en forma plena. Comparte ese crédito social, desde luego, el gremio de los abogados postulantes, que en sobrados casos han dejado mucho que desear y dudar en torno a sus desempeño, realidad que merece ser valorada en forma profunda y ser considerada en el proceso de la capacitación.

III. La capacitación como eje esencial en el sistema adversarial.

Implantar un sistema de justicia penal distinto al que ha funcionado por más de cien años genera como efecto inmediato la necesidad de enfrentar un conjunto de costumbres e inercias de ese modelo tradicional que se pretende sustituir y que, por supuesto, existe cierta rebeldía a abandonar esas prácticas por quienes participan en el mismo.

El doctor Miguel Carbonell comenta que esa ha sido una experiencia y un problema común en los países de América Latina que han cambiado el sistema penal tradicional por uno de juicios orales, admitiendo que en nuestro país y en los diversos estados también enfrentaremos ese tipo de resistencia hacia el nuevo sistema de justicia6.

Se detecta pues, un singular problema

cultural que principalmente se refleja en los actores del sistema vigente de procuración y administración de justicia, respecto del cual compartimos la idea de que el tema de la capacitación tendrá que jugar un papel importante. En primer lugar creemos que las procuradurías del país y los poderes judiciales del país cuentan con personal que gozan de un buen nivel de preparación académica; existen Ministerios Públicos que cuentan con estudios de posgrado o maestría y ese estatus profesional estimamos que hace posible la comprensión del significado de cambiar todo un sistema de justicia penal y, por supuesto, les proporciona herramientas importantes y útiles para enfrentar esa metamorfosis judicial.

Ante la instrumentación de un nuevo modelo de justicia penal, la capacitación deberá diseñarse y desarrollarse en atención de las atribuciones conferidas y los procedimientos ordenados por la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública7. De ese apartado se desprende el rol legal que se le confirió a la Conferencia Nacional de Procuración de Justicia y al Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional en el tema de la profesionalización8.

Debe precisarse que esa formación innovadora deberá aplicarse aún en el pleno funcionamiento del sistema de justicia tradicional, y tendrá como destinatarios tanto a los servidores públicos que lo desarrollan como a aquellos aspirantes a laborar en los diversos espacios del nuevo modelo judicial penal; así lo han ejecutado los estados que ya cuentan con sistema adversarial y creemos que esas experiencias son de mucha utilidad para aquellas entidades que aún no realizan el cambio.

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que representa la profesionalización y capacitación de los operadores del nuevo sistema de justicia, dentro de los principales retos que enfrenta la implementación de éste. Trascendencia en virtud de la cual se requiere en todo momento de una adecuada metodología de aprendizaje y formación en la que se combinen aspectos teóricos y prácticos acordes con los contenidos temáticos del nuevo modelo.

En dichas etapas de capacitación deben involucrarse a las diversas instituciones para que, acorde a los principios y contenidos de la reforma constitucional de junio de 2008, analicen la actualización de sus programas de estudio y se permita la formación de futuras generaciones modificados en los contenidos temáticos del juicio adversarial.

El Ministerio Público, está obligado a desarrollar destrezas y habilidades para tomar decisiones rápidas; de igual modo debe dominar las técnicas de argumentación jurídica, como de expresión oral y síntesis; y, de planear la construcción de un caso y la forma en que éste se presentará ente los tribunales. Los fiscales del nuevo sistema deberán adquirir esas destrezas y después deberán ser incorporados a las unidades administrativas idóneas conforme a las mayores o menores capacidades que en cada una de ellas demuestren, ubicándolos así en

la etapa de la investigación o del proceso penal en que puedan desplegarlas con mayor habilidad y resultados.

Actualmente, el desafío de la capacitación ha recibido importantes apoyos para su desarrollo. Por un lado, la Secretaría Técnica del Consejo para la Implementación del Sistema de Justicia Penal ha desarrollado una función de gran valía en el tema de la formación. Fue ése un eje rector fijado en el documento denominado “Programa y Líneas Generales de Trabajo 2010” de la indicada Secretaría, específicamente en lo que refiere a la capacitación de los operadores, y se estableció como una visión de la misma el crear, investigar y diseñar los planes de estudios necesarios para la formación de éstos últimos, así como cerciorarse de la calidad y contenidos de la capacitación.9 Es ahí donde se precisa la importancia

Insistimos en el merecido reconocimiento hacia la Secretaría ya citada, misma que diseñó un Programa de Capacitación y Difusión en cuyo contenido se destaca la creación y consolidación del Comité de Capacitación, órgano responsable entre otras importantes tareas, de la planeación y el diseño de los contenidos y procesos inherentes a la capacitación en el nuevo modelo de justicia penal, como también sobresalen temas referentes al proceso de capacitación en dicho sistema, programas de capacitación inicial, estrategias de instrumentación, las etapas y objetivos del programa de capacitación, el proceso de certificación, así como los objetivos, visión, misión y proyectos del programa de difusión, entre otros contenidos. Orden de ideas que sostiene lo dicho en este trabajo, en el cual sostenemos la importancia que reviste la formación y capacitación constante de una manera planificada, responsable y además homologada hacia todos aquellos que intervendrán como operadores del nuevo procedimiento para impartir justicia penal.

Congruente con esta visión, el Comité de Capacitación de la referida Secretaría Técnica llevó a cabo el proceso de certificación de docentes por méritos, tramitación en la que, previo cumplimiento de una serie de requisitos, se conformó una planta de docentes ampliamente reconocidos 76

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y expertos en los diversos contenidos del juicio penal acusatorio y oral. A través de estos valiosos elementos, ha sido posible que diversas entidades federativas desarrollen con éxito la capacitación de los operadores jurídicos del nuevo modelo de justicia penal.

IV. Principales retos de la capacitación en el Nuevo Modelo de Justicia Penal Ha quedado referido antes sobre la notable percepción social negativa que existe hacia la Institución del Ministerio Público y los diversos actores que la conforman, así como los trabajos y encuestas en que se fundamenta y acredita dicha imagen de corrupción e inseguridad.

Es este trabajo un espacio oportuno para exponer y sostener el interés que nos refleja la profesionalización, al ser, hoy por hoy una de las mejores estrategias que aplican las instituciones públicas para lograr el desarrollo de su personal y el camino para lograr que los actores de procuración de justicia cumplan a cabalidad con las encomiendas en ellos depositadas, ajustándose a los principios que legalmente se encuentran establecidos.

En primer término, compartimos el criterio de establecer formalmente una Maestría en Procuración de Justicia para formar auténticos fiscales. Es decir, en lugar de seguir desarrollando, -como sucede en muchos estados de la república mexicana-, cursos de formación inicial para Agentes del Ministerio Público, que, en su mayoría se desarrollan entre dos, cuatro y seis meses en las procuradurías del país, vemos necesario instrumentar ese tipo de nivel de capacitación, ahora con el grado de Maestría y con una duración de dos años.

Desde luego estimamos que proyectar 77

y aplicar una capacitación con las características que han sido precisadas no es un desafío simple. En dicho cometido ha sido necesario considerar hasta las inercias culturales que se presentan en cada oportunidad de llevar a los servidores públicos a las aulas de formación. Nos referimos a actitudes y comentarios en los que refiere a la capacitación como una pérdida de tiempo, o bien, el indicativo de que se envía a capacitar solo a los servidores públicos mal vistos, castigados, o bien, a aquellos que no tienen encomiendas laborales trascendentes dentro de la institución. Como se ve, indudablemente dirigir la capacitación en el renglón de procuración de justicia, requiere atender un singular número de situaciones que van desde el presupuesto que habrá de destinarse para lograr tal cometido, hasta atender y en su momento modificar la carga cultural que se tiene respecto a

la profesionalización del servidor público, llámese Agente del Ministerio Público, Perito, Agente de Policía Ministerial, y cualquier otra naturaleza o calidad que asuma aquél, de las últimas ya se hizo una breve alusión, y que, insistimos, deviene urgente atender y acabar con esa forma de ver la capacitación, de lo contrario, es posible que sigamos observando el derroche de recursos y esfuerzos en la búsqueda por tener elementos mayormente preparados en nuestras instituciones de procuración de justicia.

Mucha razón les asiste a aquellos que aseguran que bajo la óptica de la capacitación se fortalece el desarrollo institucional y humano10. Compartimos la idea de que la capacitación sea contemplada por los gobiernos como política pública por medio de la cual se instrumente con

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responsabilidad capacitación que el cambio de sistema de justicia exige, así como capacitar durante el cambio, para luego pasar a la institucionalización de mecanismos para desarrollar una capacitación permanente sobre los operadores.

Estimamos urgente que los titulares o mandos de las instituciones asuman el renglón de la capacitación como el tema de de importancia y responsabilidad que le asiste; de esta manera lograremos, poco a poco, cambiar esa cultura jurídica que prevalece a cerca de la formación del personal que de ellos depende. Con esto, es posible apreciar a la capacitación como la mejor inversión en el camino hacia una mejor procuración de justicia.

tomar en cuenta el cambio tan radical que procesalmente significa, y que en el ámbito cultural tenemos ya un escenario distinto, en el que la nueva forma de procurar y aplicar justicia captura la atención de la sociedad, impulsa la discusión social, moral y política, conformando así esa instancia un vínculo de comunicación entre el Estado y los ciudadanos. Todo esto demuestra el lugar de importancia que debe otorgarse a la capacitación integral de los operadores jurídicos de ese sistema novedoso, el que deberá complementarse con un riguroso método de evaluación, que a su vez autorice la inmediata actuación cuando se advierta indiferencia en la formación a que nos referimos.

V. Conclusiones

A estos motivos debe agregarse como nota importante la entrada del sistema acusatorio en el modelo de justicia penal, que, como se ha dicho antes, exigirá y obligará a quienes intervengan a modificar su forma de trabajar, particularmente a mejorar las técnicas de investigación y acusación de parte del fiscal y el policía, colocando su actuación en el permanente control público, dada su intervención en el juicio oral, así como la respectiva responsabilidad y rendición de cuentas que derivado de este tipo de sistema les será obligatorio. Este objetivo solo se podrá obtener en el marco de la profesionalización permanente de todos los operadores del nuevo sistema de justicia penal.

Creemos que el transitar del modelo de justicia penal inquisitivo al modelo acusatorio y adversarial demanda una constante preparación y capacitación objetiva de los operadores jurídicos que conforman el sistema de procuración y el de impartición de justicia. Debemos

Transitar de un modelo de justicia penal de corte inquisitivo a uno de tipo acusatorio y oral nos exige implementar un modelo de profesionalización sumamente eficaz y equilibrado, debiendo aplicar en ese proceso la capacitación en una forma ordenada y uniforme a todos aquellos que figuran como operadores jurídicos.

La implementación del nuevo sistema de justicia penal representa la oportunidad para cambiar la imagen social desfavorable que existe sobre las instituciones y autoridades de procuración y administración de justicia.

En la medida que contemos con servidores públicos mayormente preparados y certificados, en esa magnitud iremos recobrando esa fe, y en esa proporción estaremos en posibilidad de aspirar a una nueva y más eficaz procuración y administración de justicia en el país. Una de las principales estrategias para lograrlo es el camino de la profesionalización.

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Como parte del desarrollo de la capacitación en el nuevo modelo de justicia penal, debe diseñarse un método para atraer al gremio de profesionistas del derecho, y se logre la debida sensibilización de los recientes contenidos temáticos e instituciones procesales propios del primero, buscando preparar un cuadro de avanzada en el que se visualice la más eficaz defensa en el juicio oral. En esta tarea debe prevalecer la constante preparación del cuerpo de profesionistas que integran la defensoría de oficio de los sistemas de justicia estatales.

La experiencia nos permite reconocer en esa dependencia, una de las instancias a la que más acude la ciudadanía para solicitar sus servicios en asuntos del orden penal.

1 Procurador General de Justicia del Estado de Sinaloa.

2 Constantino Rivera, Camilo, Introducción al Estudio Sistemático del Proceso Penal Acusatorio, MaGister Publicaciones de Derecho Penal, 4 edición, México, 2010, p. 23 3 Suprema Corte de Justicia de la Nación, El Sistema de Justicia Penal en México: Retos y Perspectivas, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2008, p. 114.

4 Documento presentado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en México, 2003, P.8 5 Constantino Rivera, Camilo, op. cit. , Nota 1, p. 23 6 Carbonell, Miguel, Los Juicios Orales en México, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 178 7 La norma en comento, en su artículo 7, fracción VI, establece la coordinación que debe existir entre los distintos niveles de gobierno para regular los procedimientos de selección, ingreso, formación, actualización, capacitación, permanencia, evaluación, reconocimiento, certificación y registro de los servidores públicos de las Instituciones de Seguridad Pública.

8 Artículos 18 y 25 de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, difundida en el Diario Oficial de la Federación de fecha 02 de enero de 2009.

9 En este documento se precisan a detalle, los apuntamientos y directrices relativos a los ejes rectores y visiones de la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal.

10 Así lo expone Patricia González Rodríguez, Suprema Corte de Justicia de la Nación, op.cit. Nota 2, p. 30

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PRINCIPIO DE GRADUALIDAD EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL Lic. César Holguín Angulo1

“... la entrada en vigor del nuevo sistema de justicia penal en la ciudad de Mexicali, significa una valiosa oportunidad para mejorar los niveles de confianza en nuestras instituciones de defensa, procuración y administración de justicia penal”

I. ANTECEDENTES Y CRÍTICAS GENERADAS EN TORNO AL PRINCIPIO DE GRADUALIDAD El día 19 de octubre del año 2007 fue publicado en el Periódico Oficial del Estado de Baja California el nuevo Código Local de Procedimientos Penales, ordenamiento jurídico que mandata la puesta en marcha en mi Entidad Federativa del proceso de implementación del nuevo sistema de justicia penal de corte acusatorio y oral.

Sin duda, la publicación del citado Código representó el primer paso de un cambio muy significativo en la forma de entender, interpretar y aplicar el sistema de justicia penal, por lo que desde el momento en que nació a la vida jurídica provocó que algunos de sus contenidos fueran objeto de intensos debates y críticas, por parte de personas vinculadas a la academia y a los colegios de abogados.

A la luz de estas consideraciones el presente ensayo tiene por objeto atender de manera puntual, las críticas realizadas hasta antes de las reformas constitucionales publicadas en el Diario Oficial de la Federación del día 18 de junio del año 2008, a una de las disposiciones normativas que forma parte del nuevo Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California, nos referimos al artículo primero transitorio en el que se contiene el denominado “principio de gradualidad”.

“Artículo Primero.- El presente Código entrará en vigor a las cero horas del día once de agosto del año dos mil diez en el partido judicial de Mexicali y en forma sucesiva en los demás partidos judiciales del Estado, conforme al siguiente orden: 80

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I.- Ensenada, a partir de las cero horas del día tres de mayo del año dos mil doce.

II.- Tijuana, Tecate y Playas de Rosarito, a partir de las cero horas del día tres de mayo del año dos mil trece.

De la lectura de este artículo transitorio, se puede concluir que el principio de gradualidad se proyecta como la disposición normativa que ordena que los contenidos del nuevo Código Local de Procedimientos Penales del Estado de Baja California entren en vigor en distintos momentos en los municipios de esta Entidad Federativa, atendiendo para ello el orden establecido por el legislador local.

II. CONSTITUCIONALIDAD DEL PRINCIPIO DE GRADUALIDAD CONTENIDO EN EL ARTÍCULO PRIMERO TRANSITORIO DEL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA Para sostener porque el principio de gradualidad, tenía basamento constitucional previo a las reformas constitucionales penales publicadas en junio de 2008, es importante resumir las dos críticas de que era objeto para posteriormente desarrollar los argumentos que nos lleven a superarlas.

1. El orden constitucional no habilitaba expresamente al legislador secundario, para que pudiera establecer que una ley u ordenamiento jurídico entrara en vigor, en distintos momentos en los municipios que son parte de una Entidad Federativa.

2. Las normas que materializan el principio de gradualidad son leyes privativas y por lo tanto, contrarias a la garantía individual consagrada en el artículo 13

de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Debe señalarse, que estas dos críticas fueron superadas una vez publicado el artículo segundo transitorio de las multicitadas reformas constitucionales, mismo que a la letra dice: “SEGUNDO: …

En consecuencia, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, deberán expedir y poner en vigor las modificaciones u ordenamientos legales que sean necesarios a fin de incorporar el sistema procesal penal acusatorio. La Federación, los Estados y el Distrito Federal adoptarán el sistema penal acusatorio en la modalidad que determinen, sea regional o por tipo de delito.”

A través de esta disposición constitucional, resulta evidente que el Poder Revisor Federal facultó expresamente a los legisladores secundarios para que pudieran observar en sus respectivos procesos de implementación del nuevo sistema de justicia penal el principio de gradualidad (modalidad regional) y por tanto, las críticas dirigidas contra él perdieron sustento y cesaron de forma inmediata.

Es conveniente señalar, que si bien es cierto la reforma constitucional dejó sin materia el debate surgido en Baja California respecto a la constitucionalidad del artículo primero transitorio del nuevo Código de Procedimientos Penales, también lo es, que resulta interesante retrotraernos al momento que se ubica entre la publicación del citado Código y la publicación de las reformas constitucionales, con el objeto de determinar si era necesario la existencia

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o no del artículo segundo transitorio de las reformas realizadas al texto constitucional en el año 2008 para que el artículo primero transitorio estuviera plenamente alineado con las reglas y principios de la Constitución Federal.

Para ello, retomamos los dos puntos en que se resumieron las críticas orientadas contra el principio de gradualidad.

1. Desde nuestra óptica, la primera crítica se sustentaba en un argumento extremadamente débil, en virtud que afirmar que por no existir en rango constitucional una norma que establezca una figura o institución que si se contiene en la ley secundaria tuviera como consecuencia inmediata su inconstitucionalidad, es desconocer el principio de deferencia del legislador y por lo tanto su papel en el Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

fehacientemente las amplias facultades del legislador secundario para establecer figuras o instituciones jurídicas que no se encuentren expresamente contenidas en disposiciones constitucionales.

Bajo este contexto, el análisis de regularidad constitucional tan sólo se formula en términos tales que la norma secundaria debe reputarse válida (esto, en un nivel prima facie) hasta en tanto no se logre probar que es incompatible con las disposiciones constitucionales.

De lo anterior deviene que la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma no puede fundarse en el argumento de que el legislador ha regulado figuras distintas de las previstas por la Constitución.

Se insiste, aquí el aspecto central a

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Procedimientos Penales de Baja California, no encuadran en los rasgos que identifican a las denominadas leyes privativas porque sus contenidos no se encuentran dirigidos a persona o personas nominalmente identificadas, ni están orientados a aplicarse a un caso en concreto para desaparecer posteriormente. Por el contrario, en su párrafo primero y en las dos fracciones que la acompañan, establece supuestos normativos que resultan aplicables a un número ilimitado e indefinido de personas y para todos los casos indeterminados comprendidos dentro de los límites de su texto, esto es, mientras esta disposición se encuentre vigente, se aplicará a todos las personas sin distingo alguno, y su validez no se extinguirá después de aplicarse a un caso concreto y determinado.

tomar en cuenta no es si la ley crea una figura “novedosa” o no prevista por la Constitución, sino si lo hace de conformidad con sus exigencias tanto formales (procedimientos de creación), como materiales.” 4 Con apoyo en estos argumentos es como podemos afirmar que la primera crítica al principio de gradualidad carecía totalmente de sustento, porque desconoce la posición del legislador secundario en el orden constitucional mexicano y por ende, sus amplias potestades para establecer figuras o instituciones jurídicas distintas a las contenidas expresamente en la Constitución.

2. La segunda crítica, se centraba en señalar que el principio de gradualidad se contrapone a contenidos materiales de la Constitución Federal, en particular a la prohibición que establece el artículo 13 de que el legislador expida leyes privativas, lo cual también carecía de razón de conformidad con la siguiente tesis de jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Como lo ha expresado Alexy “el legislador dispone de una amplia libertad de configuración” 2, y en virtud de ello puede introducir válidamente al orden jurídico nuevas figuras o instituciones jurídicas que no se encuentren expresamente establecidas en rango constitucional, por supuesto que siempre y cuando no rebasen los contenidos materiales o de democracia sustancial3 consagrados en la lex fundamentalis.

“Las leyes privativas se caracterizan porque se refieren a personas nominalmente designadas, atendiendo a criterios subjetivos y por el hecho de que después de aplicarse al caso previsto y determinado de antemano pierden su vigencia, encontrándose prohibidas por el artículo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debido a que atentan contra el principio de igualdad jurídica; mientras que las leyes especiales, aun cuando se aplican

En ese mismo sentido la doctrina sentada por el Ministro José Ramón Cossío Díaz a través del voto concurrente que formuló en el amparo en revisión 334/2008 resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, acredita 82

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a una o a varias categorías de personas relacionadas con hechos, situaciones o actividades específicas, sí se encuentran investidas de las características de generalidad, abstracción y permanencia, dado que se aplican a todas las personas que se colocan dentro de las hipótesis que prevén y no están dirigidas a una persona o grupo de ellas individualmente determinado, además de que su vigencia jurídica pervive después de aplicarse a un caso concreto para regular los casos posteriores en que se actualicen los supuestos contenidos en ellas, no transgrediendo, por tanto, el citado precepto constitucional.”5 De conformidad a este criterio jurisprudencial es claro que las características del artículo primero transitorio del nuevo Código de

Es importante mencionar que en un caso análogo la Primera Sala de la Suprema Corte Justicia de la Nación, emitió la siguiente tesis aislada en la que sostuvo la constitucionalidad del artículo segundo transitorio del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, señalando que de ninguna manera puede entenderse que sus contenidos son los propios de las leyes privativas.

“Las leyes privativas son aquellas cuyas disposiciones se extinguen por su validez después de aplicarse a un caso concreto y determinado, y que se aplican en consideración de especie o persona a todos los casos idénticos al que previenen, es decir, son las que carecen de los atributos de generalidad, abstracción e impersonalidad que debe revestir toda norma jurídica. En ese sentido, el artículo segundo transitorio

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del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, vigente a partir del 1o. de enero de 2007, no es una norma privativa de las prohibidas por el artículo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que es aplicable a un número ilimitado e indefinido de personas y para todos los casos indeterminados comprendidos en su texto, esto es, mientras esté vigente, se aplicará a todos los ciudadanos en general sin distingo alguno, y su validez no se extingue después de aplicarse a un caso concreto y determinado, con lo cual se cumple con el requisito de abstracción de toda norma jurídica, ya que no hace diferenciación alguna en cuanto a las personas a quienes debe aplicarse, sino que se dirige a todos los que se ubiquen en las hipótesis normativas previstas en el mencionado Código. Además, la circunstancia de que el referido numeral establezca que las disposiciones de dicho ordenamiento legal se aplicarán a hechos que ocurran en el Distrito Morelos, a partir de las cero horas del día 1o. de enero de 2007 no implica incumplimiento al requisito de abstracción aludido, pues tales disposiciones no se aplican a una persona o personas determinadas, sino a todos los ciudadanos del señalado Distrito Judicial, sin excepción..”6

contenidos materiales establecidos en el artículo 13 de la Constitución Federal, por lo que las críticas orientadas a tildarla de inconstitucional resultan insostenibles.

Con apoyo en los anteriores argumentos y al igual que lo hicimos en la conclusión a la que arribamos en el análisis de la primera crítica, estamos en condiciones de afirmar que el artículo primero transitorio del nuevo Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California de ninguna manera puede ser considerado “ley privativa” y por ende contrario a los

En el momento en que se publiquen los ordenamientos legales a que se refiere el párrafo anterior, los poderes u órganos legislativos competentes, deberán emitir, asimismo, una declaratoria que se publicará en los órganos de difusión oficiales, en la que se señale expresamente que el sistema procesal acusatorio ha sido incorporado en dichos

III. GRADUALIDAD EN LA ENTRADA EN VIGOR DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES PUBLICADAS EN EL DOF DE FECHA 18 DE JUNIO DE 2008 Dentro de las reformas constitucionales publicadas el día 18 de junio de 2008 en el Diario Oficial de la Federación, el Poder Revisor de la Constitución Federal tomó otra importante definición en torno al principio de gradualidad, la cual quedó asentada en los párrafos primero y tercero del artículo segundo transitorio.

“SEGUNDO.- El sistema procesal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, párrafo séptimo, de la Constitución, entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años, contado a partir del día siguiente de la publicación de este Decreto. …

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ordenamientos y, en consecuencia, que las garantías que consagra esta Constitución empezaran a regular la forma y términos en que se sustanciarán los procedimientos penales.”

Cuando la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el amparo en revisión 334/2008 y entró al análisis de estas disposiciones normativas, concluyó que las reformas constitucionales que conforman el bloque de normas que informan al sistema procesal penal acusatorio entrarían en vigor cuando se satisficieran las dos siguientes condiciones: 1. Entren en vigor las normas de la legislación secundaria que desarrollen los contenidos de las normas constitucionales que se encuentran íntimamente vinculadas con el sistema de justicia penal de corte acusatorio.7 2. Se publique la declaratoria de incorporación del sistema acusatorio en el órgano de difusión oficial.

En relación a estas dos condiciones, particularmente llama la atención la primera, en virtud que todos los Estados de la República que hasta el momento han emprendido el proceso de implementación del nuevo sistema de justicia penal, han optado por establecer en su orden jurídico el principio de gradualidad con contenidos muy similares a los que establece el artículo primero transitorio del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California.

Es por ello, que si la entrada en vigor de las reformas constitucionales que venimos 84

comentando están condicionadas a que alcancen vigencia las disposiciones normativas de la legislación secundaria que las desarrollan, el efecto o consecuencia jurídica que se produce en el caso concreto de Baja California, es que las citadas reformas entrarán en vigor gradualmente en el territorio del Estado y por ende, mientras que en la ciudad de Mexicali son vinculantes desde el día 11 de agosto de 2010, en el resto de los municipios del Estado aún no lo son, por lo que en estos siguen vigentes las reglas y principios constitucionales que fueron reformados por el Decreto publicado el día 18 de junio de 2008 en el Diario Oficial de la Federación.

Es así como las reformas constitucionales del año 2008 entrarán en vigor en todo el Estado de Baja California, cuando se 85

hayan actualizado todos los supuestos normativos contenidos en el artículo primero transitorio del nuevo Código de Procedimientos Penales, en tanto que de conformidad con una interpretación sistemática y armónica de los artículos cuarto transitorio de estas reformas y segundo transitorio fracción I del Código, las reglas y principios constitucionales que fueron reformados, seguirán vigentes hasta en tanto siga pendiente de concluir por lo menos uno de los procesos penales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del Código, lo que augura que su ámbito temporal de validez será muy amplio.

Por último, otro de los efectos jurídicos que ha producido que las normas constitucionales de 2008 entren en vigor en forma gradual, es que las mismas solo se

encuentren vigentes en todo el territorio de solo una Entidad Federativa, como es el caso de Chihuahua y en forma parcial en otros Estados de la República como son los casos de Baja California, Zacatecas, Morelos, Oaxaca, Durango y Estado de México.

IV. CONCLUSIÓN A lo largo de este ensayo, ha quedado acreditado que lo dispuesto por el artículo primero transitorio del Código de Procedimientos Penales de Baja California publicado en el Periódico Oficial del Estado de fecha 19 de octubre de 2007, no fue una ocurrencia del legislador local carente de basamento constitucional o de racionalidad práctica, sino de una norma que resultaba totalmente congruente con lo

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dispuesto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y que era necesaria para que los Poderes Públicos de nuestra Entidad Federativa pudieran afrontar adecuadamente el enorme reto que significa cambiar el modelo de enjuiciamiento penal en todo el territorio del Estado, a través de la ejecución de diversas acciones en materia normativa, selección de recursos humanos, capacitación, infraestructura, sistemas tecnológicos, organización y recursos económicos.

Desde nuestra óptica la entrada en vigor del nuevo sistema de justicia penal en la ciudad de Mexicali, significa una valiosa oportunidad para mejorar los niveles de confianza en nuestras instituciones de defensa, procuración y administración de justicia penal, ya que este sistema

establece condiciones suficientes para que los ciudadanos nos convirtamos en testigos directos del desahogo de las audiencias de los procesos penales y por lo tanto juguemos un rol relevante de contralores sociales sobre la actuación de los servidores públicos encargados de operar el nuevo sistema, pero también de los defensores privados que ofrecen sus servicios en materia penal.

1 Director de Estudios para Asuntos de Justicia de la Subsecretaría de Enlace para Asuntos de Justicia, Secretaría General de Gobierno de Baja California y Profesor de Derecho Constitucional, Escuela de Derecho del CETYS Universidad.

2 Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 393.

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3 Ferragioli, Luigi, Derechos y Garantías, Madrid, ed. Trotta, 1999, p. 23.

4 Cossío, José Ramón, voto concurrente sobre sentencia recaída al amparo en revisión 334/2008, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, p. 13-14.

5 ¨LEYES PRIVATIVAS. SU DIFERENCIA CON LEYES ESPECIALES¨, Tesis P. /J. 18/1998, novena época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, VII, marzo de 1998, p. 7.

6 ¨PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA. EL ARTÍCULO SEGUNDO TRANSITORIO DEL CÓDIGO RELATIVO, VIGENTE A PARTIR DEL 1º DE ENERO DE 2007, NO ES UNA NORMA PRIVATIVA¨, Tesis 1ª XXVII/2009, novena época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XIX, febrero de 2009, p. 428.

7 Sentencia Amparo en Revisión 334/2008.

Primera Sala, Suprema Corte de Justicia de la Nación, considerando cuarto. 3 de diciembre de 2008, p. 18.

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LOS RETOS DE LA FORMACIÓN Y PROFESIONALIZACIÓN POLICIAL FRENTE AL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL

“... a las instituciones policiales se les presentan nuevos retos para formar y profesionalizar a sus agentes, los cuales deberán ser entendidos en el marco del sistema acusatorio”

Dr. Manuel Mondragón y Kalb 1

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a reforma constitucional, publicada el 18 de junio de 2008 en el Diario Oficial de la Federación, traerá diversos cambios en las estructuras de seguridad pública, procuración y administración de justicia. No se trata, como han querido ver algunos, en la exclusiva implementación de los denominados “juicios orales”. Por supuesto que esta forma de audiencia procesal resulta novedosa frente a la experiencia forense que hemos visto durante muchos años, sin embargo el mandato constitucional hacia el sistema acusatorio es más amplio y, por ende, complejo. La citada reforma es de tal magnitud que trasciende a los marcos legales de materias jurídicas particulares, pero también a la organización y funcionamiento de instituciones que, directa o indirectamente, se relacionarán con el sistema acusatorio penal. Más aún, la aspiración última de la propia reforma se alcanzará cuando los gobernados establezcan una nueva relación frente a las autoridades competentes, basada en la transparencia y claridad.

Por supuesto es indispensable que se sigan realizando estudios profundos de corte jurídico, lógico y político, pero no debe olvidarse que el objetivo concreto que se persigue es construir un sistema útil para la sociedad y para la perspectiva histórica que ésta tiene de sí misma. Así, conviene señalar problemas concretos para plantear soluciones específicas dentro del marco de referencia y guía que nos impone la reforma constitucional.

Me permitiré el atrevimiento de asegurar que, desde mi personal punto de vista, uno de los factores críticos en la implementación

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del sistema acusatorio se relaciona con las habilidades y conocimientos que poseen quienes van a ser operadores del mismo. Es incuestionable el intenso trabajo intelectual que comprometió a los legisladores y, por supuesto, no cabe la menor duda que se cuenta con eminentes juristas que sabrán comprenderlo y plasmarlo en codificaciones específicas.

Sin embargo, todo ese esfuerzo intelectual está comprometido a que los funcionarios encomendados a esta tarea, tengan la capacidad de aplicarlo y transformarlo en una realidad: el sistema acusatorio será un éxito en la medida que sea un hecho.

Al respecto es importante señalar que, dentro de las funciones del Estado que inevitablemente serán trastocadas, se encuentran las relativas al desarrollo de las actividades policiales. En efecto, a la policía mexicana le toca vivir un tiempo nuevo e interesante dentro de la implementación del sistema acusatorio.

La policía tendrá que transformarse para estar acorde a lo impuesto por la reforma constitucional, no sólo por lo que hace a la investigación de los delitos y la sanción por infracciones administrativas, sino también con la perspectiva última de aportar conocimientos objetivos que sean útiles en un proceso penal; es decir deberá de entender sus funciones en el marco amplio del sistema acusatorio pues éstas no acaban con la puesta a disposición de una persona u objeto ante el Ministerio Público, sino que tendrá que perfeccionarse y ser convalidada como conocimiento ante una autoridad judicial. Esto conlleva la obligación de la policía de comprender al sistema como un conjunto íntegro y concatenado, a manera de principios

que se actualizan momento a momento durante cada etapa procedimental donde actúan instituciones y particulares2.

Así la función de la policía, no es únicamente un conjunto de acciones preventivas del delito o de actos de autoridad en un momento previo a la investigación ministerial, sino que es una facultad del Estado que aportará elementos para emitir una certeza jurídica en razón de un sistema acusatorio que se cumplió cabalmente. En este tenor, la función policial deberá ser entendida en las siguientes directrices: 1. Acciones preventivas.

2. Reacción frente al delito y otros hechos ilícitos.

3. Inteligencia policial.

4. Aportación de datos ante otras autoridades.

5. Cadena de custodia.

6. Cumplimiento del Estado de Derecho.

Se trata entonces, de una dimensión distinta del trabajo policial, que no se conformará con los actos “preministeriales”, sino que debe guardar suficiente celo y visión de su labor para transformarse en un participante activo, como aportador de elementos para el cumplimiento del Estado de Derecho.

En este orden de ideas, a las instituciones policiales se les presentan nuevos retos para formar y profesionalizar a sus agentes,

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Profesionalización en esta acepción debe entenderse como un proceso educativo y de control que cumple con dos etapas: 1º La formación policial, en estricto sentido significa la selección de un ciudadano con un perfil específico, así como su capacitación en labores concretas dentro de la plenitud del sistema acusatorio.

2º La profesionalización policial, no debe entenderse en un sentido estrictamente formal que esté impuesto únicamente por una certificación, sino la condición efectiva del servicio de carrera, el reconocimiento al mérito y la actualización permanente.

Para rematar estas dos etapas, es indispensable mencionar que la formación y profesionalización no tienen una vertiente estrictamente instrumental, sino los cuales deberán ser entendidos en el marco del sistema acusatorio. Se trata de una tarea compleja y ardua porque significa crear una nueva profesión policiaca, que por una parte implique la continuidad de la experiencia formativa de los cuadros operativos, y por otro lado conlleve un nuevo paradigma para estos agentes.

Los retos que se les presentan a las instituciones policiales, son inmediatos y mediatos, a saber: Inmediatos, los relativos a la selección y capacitación de los futuros agentes de policía. Ya no resulta suficiente con la vocación de servicio para incorporarse como policía, es indispensable contar con una escolaridad mínima que permita suponer que los conocimientos particulares y especializados que se ofrezcan a los

aspirantes, serán debidamente atendidos y aprendidos por éstos. Así, la selección de los aspirantes debe ser más detallada en pos de elegir el mejor perfil (tanto en su aspecto académico, ético y personal) para éstos.3 Con este perfil de ingreso, la capacitación de los aspirantes se vuelve más dinámica porque crea un nivel más homogéneo en los grupos, al tiempo que permite profundizar en cuestiones técnicas4.

Mediatos, los dirigidos a formar y profesionalizar agentes que sean especialistas, no sólo en su materia, sino en el contexto integral del sistema acusatorio que, finalmente, es el objetivo a seguir.

La formación y profesionalización policial en el nuevo sistema de enjuiciamiento penal, deberá enfatizar la labor del policía

como un conjunto de acciones que deben integrarse coherentemente dentro del Estado de Derecho, entendido éste como un gobierno de leyes que rigen a autoridades y gobernados para hacer posible la convivencia social y como único camino para alcanzar metas individuales y colectivas. Así la nueva creación policial, se enfrenta al reto de estar acorde a las exigencias marcadas por la reforma constitucional para el sistema acusatorio, a efecto de que éste se vuelva una realidad; es decir se deben formar policías con un sentido íntegro y horizonte pleno del nuevo sistema.

2 Cfr. González Obregón Diana Cristal. Manual

En síntesis, el nuevo sistema acusatorio necesita operadores que lo hagan posible en el marco del Estado de Derecho. Para el caso de la policía, esto sólo podrá lograrse con la formación y profesionalización de sus agentes, mismas que estarán regidas por tres directrices: habilidades prácticas, conocimientos legales y formación ética.

4 Una experiencia interesante que se ha observado

práctico del Juicio Oral. Segunda Edición. México, Editorial UBIJUS, 2010. pp. 54 y ss.

3 En el Instituto Técnico de Formación Policial de la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito Federal, se exige como requisito mínimo para los aspirantes contar con estudios de preparatoria concluida.

en el Instituto Técnico de Formación Policial del Distrito Federal, es que elevando los requisitos de ingresos como aspirante a policía, no disminuye la demanda sino por el contrario tiende a elevarse.

Es decir, desde mi punto de vista, parece refutada aquel viejo prejuicio de que el policía es tal porque no cuenta con ninguna formación académica.

Consecuentemente me parece que debemos cambiar de principio, y sostener que el policía sí

1 Secretario de Seguridad Pública del Distrito Federal.

puede ser un agente profesional y especializado en la medida que las instituciones así lo exijan.

“La única manera que parece ser viable para que la policía cumpla íntegramente con su papel dentro del nuevo sistema, es conduciéndola para transformar a sus agentes en profesionales ”

La única manera que parece ser viable para que la policía cumpla íntegramente con su papel dentro del nuevo sistema, es conduciéndola para transformar a sus agentes en profesionales.

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que son apenas mecanismos que el Estado de Derecho ha implementado para alcanzar logros sociales. Por ello, aunque no es una etapa de la capacitación, debemos estimar que la ética policial es una constante en los pasos ya descritos, entendiéndola como una unidad transversal que permea todas las habilidades y conocimientos policiales.

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“Es necesario una exhaustiva labor de ciudadanización y una reingeniería total de las instituciones involucradas encaminadas a brindar un servicio totalmente evaluable, eficaz y altamente eficiente”

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LA PROCURADURÍA GENERAL DE JUSTICIA DE CARA A LA IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA ACUSATORIO ADVERSARIAL EN BAJA CALIFORNIA Lic. Rommel Moreno Manjarrez 1

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a incertidumbre, desconfianza y poca calidad en la justicia es palpable en el sentir cotidiano de todos nosotros. En particular la justicia penal, que por décadas responde tardía y de forma poco certera a las necesidades de víctimas e imputados, se convierte en el mayor reclamo de cara a una sociedad más democrática.

Es tangible la falta de credibilidad en el aparato gubernamental, el desencanto por las tareas que en materia de seguridad y justicia realiza la función pública y el añejo divorcio que existe entre sociedad y Estado. Sin duda alguna, nuestra realidad genera la necesidad de efectuar de manera urgente, acciones contundentes encaminadas a consolidar un verdadero servicio integral de justicia.

Ante ello, la reforma constitucional en materia de seguridad y justicia de junio del 2008 y el reto por consolidarla, exigen llevar a cabo la transformación más grande del Sistema de Justicia Penal en las últimas décadas, siendo necesario no sólo la generación de un andamiaje jurídico idóneo y procesos de capacitación y profesionalización de sus operadores, sino una exhaustiva labor de ciudadanización y una reingeniería total de las instituciones involucradas encaminadas a brindar un servicio totalmente evaluable, eficaz y altamente eficiente.

Al respecto, es preciso mencionar que desde mediados de la década pasada, Nuevo León generó procesos de cambio en su sistema penal y tanto Chihuahua como Oaxaca desde el 2007, imprimieron una transformación integral adoptando un modelo acusatorio, adversarial, público y oral. De esta forma, a través de un proceso transparente, visible y evaluable,

se generan mejores condiciones para profesionalizar a sus actores e incentivar a partir de ello su credibilidad y confianza social.

Al momento, en ocho Estados de nuestro país incluyendo a Baja California, se desarrolla un proceso penal de corte acusatorio.

Nosotros al igual que Chihuahua, Oaxaca, Morelos, Zacatecas, Durango, Nuevo León y Estado de México somos pioneros al respecto y a pesar de críticas y vicisitudes, poco a poco hemos ido respondiendo a las inquietudes sociales de justicia, a través del contacto directo con la sociedad.

Importante acotar que a pesar precisamente de esos cuestionamientos, el éxito o fracaso de la reforma no depende en sí del cambio de un sistema escrito a uno acusatorio, adversarial, público y oral, sino de los defectos y errores de los propios procesos de implementación, la falta de capacitación, la nula evaluación, la poca ciudadanización y la desinformación en el tema, pues en ocasiones se ha pensado y pretendido que con el mismo, se logra disminuir de forma directa la incidencia delictiva y se abate el crimen organizado.

Entendiendo lo anterior, la actual administración encabezada por el titular del Ejecutivo Lic. José Guadalupe Osuna Millán inició trabajos en los albores del 2007, cristalizando los mismos el 11 de agosto del 2010 en el Municipio de Mexicali al arrancar la vigencia del sistema, conociendo de todos los delitos del fuero común y excluyendo aquellos que tuvieran relación con delincuencia organizada y lo relativo a justicia para adolescentes (Bajo el esquema del sistema tradicional, artículo segundo transitorio

Código de Procedimientos Penales de Baja California), generando una implementación gradual a nivel Estado, estableciendo el inicio en el Municipio de Ensenada a partir del 3 de mayo del 2012 y la región Costa (Tijuana, Tecate y Rosarito) el 3 de mayo pero del 2013.

Es Importante destacar sin embargo, los esfuerzos que previo a la vigencia de la reforma se llevaron a cabo no sólo por lo que respecta al marco jurídico, sino en los procesos de capacitación, infraestructura y lo referente a la transformación de las Instituciones involucradas bajo un esquema de coordinación integral interinstitucional.

Así, teniendo en claro la reforma constitucional, recogiendo experiencias nacionales y extranjeras, y conociendo a cabalidad el objetivo de la misma al establecer un sistema acusatorio (Principio que impone una clara definición de roles: Policía que investiga materialmente, Ministerio Público que acusa, Defensa que vela por el debido proceso, Juez de Garantía que resuelve en las dos primeras etapas del proceso las peticiones de las partes, Tribunal Oral que dicta sentencias en Juicio Oral a partir de la información que de “viva voz” reciben de la víctima, testigos, imputados, policías, peritos, etc.), adversarial (Contienda entre las partes en una situación de igualdad procesal y sometida al control judicial), público y oral, mismo que a partir de la transparencia permite la evaluación de sus actores, verificando una profesionalización obligada y credibilidad social de las instituciones, a poco más de siete meses, la reforma en Baja California se torna una realidad viable y de calidad.

Al tenor de lo anterior y con el objetivo 94

“...cada uno de los actores bajo un esquema de corresponsabilidad, lograremos recobrar y brindar por fin un servicio de justicia eficaz y de calidad”

de generar una investigación criminal profesional y científica, recobrar la confiabilidad del Ministerio Público, verificar una Defensa Técnica sólida, garantizar resoluciones y sentencias más apegadas a la verdad, justas y de calidad, hacer más accesible la justicia a la sociedad y dar mayor prontitud a los procesos penales, fue necesario entender la dimensión de la reforma y hacer efectiva la misma a partir de transformaciones administrativas y estructurales puntualizando la capacitación, la profesionalización, la evaluación y la participación ciudadana.

En este sentido, por lo que respecta a la Procuraduría General de Justicia de Baja California, la visión integral fue decisiva en la encomienda, incitando la reingeniería total de la institución de cara a la modernización del Ministerio Público. El planteamiento fue orientado 95

hacia una gestión pública de calidad: Eficientización y tecnologización de procesos, profesionalización de sus funcionarios, sustentabilidad de proyectos e instrumentos eficaces de evaluación. Se destaca precisamente una nueva estructura orgánica que responde a los retos institucionales inherentes (Participación activa en lo referente al combate a la delincuencia organizada, Nuevo Sistema de Justicia Penal, Sistema Estatal de Justicia Alternativa Penal y Sistema Tradicional Escrito) y a una visión sistémica de la procuración de justicia a partir del artículo 21 Constitucional, (“La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las Policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquel en el ejercicio de esta función...”.) en donde las áreas sustantivas cumplen cada una como parte de un todo, el mandato constitucional

(Ministerios Públicos, Policía Ministerial, Servicios Periciales, Justicia Alternativa, Orientación Temprana). De tal suerte, que a partir también del 11 de agosto del 2010, cobró vigencia el nuevo Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría, al interior del cual se esbozan de forma importante la Dirección de Capital Humano (Profesionalización del personal-Servicio Civil de Carrera), la Dirección de Estrategias contra el Crimen (Fusión de la actividad investigadora con el análisis de información) y la Dirección de Planeación y Evaluación (Evaluar para Evolucionar).

Es de destacar como acierto importante el rubro de capacitación, la cual no sólo se enfocó a la formación de operadores (Ministerio Público, Policía Ministerial, Peritos), sino a la actualización constante de los mismos una vez

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iniciado el sistema, tanto en la parte de investigación criminal como en lo referente a la litigación oral, y por lo que respecta a peritos, la profesionalización especializada en cada una de sus áreas.

A la par de lo anterior, el establecimiento previo a la reforma de un sistema estatal de justicia alternativa penal al interior de la Procuraduría, ha permitido en Mexicali generar una mayor racionalización del inicio de indagatorias permitiendo a la unidades de investigación enfocarse en la misma, optimizando la pronta determinación o judicialización de los NUC´S (Número único de causa, lo que en otros Estados que ya tienen nuevo sistema sería la carpeta o legajo de investigación y en el sistema tradicional, averiguación previa) y en los demás municipios como barrera de contención del rezago histórico.

Especial mención cobra la parte de investigación dentro del nuevo sistema, pues en ocasiones se olvida que para que un proceso penal transparente plantee audiencias de calidad, es menester primordial que el Ministerio Público acuda a las mismas con insumos de calidad.

Así, considerando la reforma al artículo 21 Constitucional, se establece dentro de la dinámica de operación “Unidades de Investigación”, las cuales estarán compuestas por policías ministeriales y serán dirigidas por un Ministerio Público (el mismo que actuará y participará en audiencias), con estrecha coordinación con servicios periciales, propiciando una investigación continua, profesional, técnica y científica (MP: Dirige la investigación, determina y participa en

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audiencias. Policía Ministerial: Investiga caso por caso materialmente dentro de la unidad de investigación, dirigido por el MP, para que éste pueda determinar pronto y correctamente, así como para que participe con insumos de calidad en las audiencias. Periciales: Soporte Técnico de la investigación. Peritajes Objetivos de calidad).

No obstante, es importante reconocer que el camino ha sido difícil y extenuante, sin embargo en la medida que la evaluación se convierta en costumbre y la capacitación y profesionalización en disciplina, cada uno de los actores bajo un esquema de corresponsabilidad lograremos recobrar y brindar por fin un servicio de justicia eficaz y de calidad.

Finalmente algunos números que corroboran lo anterior y advierten un modelo sólido de implementación: Agosto 2010 - Febrero 2011 (Mexicali). a) Audiencias Totales: 627. b) Asistencia Total en las Audiencias: 3459 personas. c) 41 Sentencias Condenatorias a partir de Procedimiento Abreviado ante Juez de Garantía. d) 4 Sentencias Condenatorias en Juicio Oral (Uno en la primera semana de marzo 2011).2 1 Procurador

General de Justicia del Estado de Baja

California.

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Fuente: Poder Judicial del Estado de Baja California/Procuraduría General de Justicia de Baja California.

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LOS COSTOS OCULTOS DEL PROCESO DE IMPLEMENTACIÓN DE LA REFORMA PENAL EN MÉXICO Mtra. María Novoa Cancela 1

La primera enseñanza de la economía es la escasez: nunca hay suficiente de algo para satisfacer plenamente a todos los que lo quieren. La primera enseñanza de la política consiste en ignorar la primera enseñanza de la economía.

—Thomas Sowell, economista El propósito de este artículo es revisar los factores que influyen en la realización de un proceso de implementación gradual y ordenado de reforma en las instituciones de justicia a nivel nacional, los cuales producen ahorros de tipo económico y social a los usuarios directos e indirectos del servicio de impartición de justicia.

“... La falta de incentivos y de capacidad institucional son las dos variables que explican el bajo nivel de cooperación entre los actores, en un contexto político y económico adverso para transformaciones institucionales de gran magnitud”

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Se argumentará que a mayor nivel de coordinación interinstitucional entre las entidades que conforman el sistema de justicia existe mayor probabilidad de implementar la reforma, en menos tiempo y con una cantidad menor de recursos económicos. Por el contrario, un bajo nivel de coordinación entre las instituciones involucradas genera costos de transacción2 altos al traducirse tiempos de implementación prolongados y minimizar la posibilidad de realizar economías de escala, aprovechar la capacidad instalada y gradualizar los costos del sector justicia disminuyendo el costo anual del proceso de implementación.

Estos costos, asociados a la ausencia de políticas claras y efectivas de coordinación institucional, se denominan, para fines de este ejercicio de reflexión, costos ocultos de implementación, debido a que no son fácilmente cuantificables en términos económicos, pero afectan el desempeño institucional cotidiano de las instancias encargadas de impulsar la implementación en todos los niveles y sectores.

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Para desarrollar el argumento de este artículo, se revisan las instituciones de justicia (Poder judicial, procuraduría, defensoría y seguridad pública) y los ejes relevantes en el proceso de implementación, describiendo de manera puntual las principales variables y características de cada eje temático e institución. Este conjunto de elementos permitirán exponer el concepto de integralidad, que resulta clave en el proceso de implementación.

Posteriormente, se analizan tres supuestos básicos, ubicados detrás del argumento de que bajos niveles de coordinación aumentan el costo total de implementar la reforma a nivel nacional. En la siguiente sección se exponen las razones que, desde este enfoque, explican los bajos niveles de coordinación entre las instituciones de justicia a nivel estatal y federal y, finalmente, en la última sección de este artículo se propone un conjunto de estrategias de coordinación entre las entidades involucradas en el proceso de reforma, para impulsar de manera conjunta un proceso de implementación gradual, ordenado, de bajo costo y con altos niveles de beneficio social.

Integralidad, temáticos

instituciones

y

ejes

La reforma al sistema de justicia penal en México3, al igual que otras reformas constitucionales recientes4 requiere de un proceso de implementación que implica la creación de nuevas instituciones y cambio de las estructuras de las entidades públicas.

Con diferentes niveles de complejidad, las reformas de derechos humanos, típicas de los procesos de democratización, marcan el inicio de una transformación institucional de los sectores público, privado y social.

En la historia moderna de México, es posible afirmar que la reforma en materia de seguridad y justicia es una de las más complejas de los últimos cien años, por su impacto en las estructuras gubernamentales y por el número de instituciones y rubros temáticos que afecta. En primer lugar, la reforma abarca instituciones de los tres poderes del Estado. En el poder legislativo, son las comisiones a cargo de los temas de seguridad, justicia y derechos humanos las responsables de operar y hacer efectiva, la reforma a la Constitución Federal y a las constituciones estatales; además, tienen la encomienda de aprobar la normatividad secundaria que permita a las instituciones del poder ejecutivo y del poder judicial realizar cambios sobre una base jurídica.5 En el caso del poder ejecutivo, las secretarías de seguridad pública, las procuradurías o fiscalías y el sistema penitenciario tienen la responsabilidad de reorganizarse institucionalmente, es decir, modificar sus estructuras y prácticas de acuerdo a los principios de la reforma constitucional en la materia.

En el poder judicial, son los tribunales superiores de justicia, es decir, los jueces especializados en materia penal, así como el personal de apoyo judicial que labora en los juzgados y las figuras de nueva creación, como la del juez de ejecución de sanciones penales y el juez de control, quienes enfrentan el reto de llevar a cabo la transformación institucional.

La reforma impacta la operación de instituciones en los tres poderes y en diversos rubros temáticos. Se han identificado los siguientes6: normatividad, capacitación, difusión, tecnología y

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equipamiento, infraestructura y rediseño organizacional, los cuales se denominan ejes sustantivos. Estos ejes sustantivos, compartidos por las instituciones de justicia funcionan con el apoyo de dos ejes transversales, a los cuales se les conoce como ejes metodológicos, que son planeación y prospectiva y evaluación y seguimiento.

Como se muestra en el gráfico, los ejes de planeación y prospectiva, y evaluación y seguimiento son paralelos a todos los ejes temáticos en las cuatro instituciones involucradas, es decir, son la base metodológica del proceso de implementación. Ahora bien, el concepto de integralidad involucra de manera necesaria la participación de todas las instituciones, en todos los ejes, con especial énfasis en aquellas áreas

temáticas que facilitan la coordinación, como son planeación y evaluación.

Implementación en un escenario adverso En junio del 2008, a partir de la reforma constitucional, el poder judicial, la defensoría, la procuraduría y el sistema de seguridad pública, enfrentaron la necesidad de realizar modificaciones importantes en un escenario con algunas características adversas. En los siguientes párrafos de este artículo, se proponen tres supuestos que es necesario considerar al momento de analizar el nivel de coordinación institucional y los factores que lo explican.

En principio, la reforma en el sector justicia parte del supuesto de la información incompleta y asimétrica entre los actores involucrados en el proceso penal. Este

supuesto implica que las instituciones no cuentan con bases de información suficientes para realizar diagnósticos precisos para desarrollar un ejercicio de planeación integral y diseñar políticas públicas adecuadas en la materia.

El segundo supuesto establece que el presupuesto actual de las instituciones de justicia, es decir el presupuesto corriente, de los últimos cinco años, se destina principalmente a operación, por lo que no refleja la inversión necesaria en los primeros años de implementación. Este supuesto presume que el modelo de gasto público del sector justicia está orientado a gastos de operación del sistema y mantenimiento de status quo.7 El tercer supuesto consiste en asumir que la implementación de la reforma penal se comporta como una economía cuyo costo inicial o de inversión es alto, es decir, que aumenta el costo del sistema durante los primeros años, pero posteriormente la curva de costos se comporta normalmente. Asimismo, este supuesto se refuerza bajo el argumento de que en los primeros años existe un crecimiento en el costo de operación debido a que coexisten el sistema mixto-inquisitivo y el acusatorio y existen algunos rubros de gasto duplicados, por ejemplo, el gasto de nómina de jueces y personal judicial.

Aún cuando la reforma se llevó a cabo en una situación política favorable, en la cual existió una participación activa de los sectores público, privado y social, los cuales incidieron en la aprobación de la reforma en materia de seguridad y justicia, es posible identificar factores adversos para la implementación; los supuestos señalados permiten analizar con mayor 100

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detalle el escenario político económico de la implementación. A continuación describo de manera sintética los principales factores, tanto positivos como negativos que, desde esta perspectiva, configuran el contexto político-económico de la implementación.

Aspectos positivos implementación

para

la

Previo a la reforma constitucional en materia de seguridad y justicia se observó en México una creciente demanda social a favor del respeto a los derechos humanos.

La inclusión de nuevos derechos en la Constitución Política, la generación de nuevas leyes e instituciones para formalizar jurídicamente derechos económicos, sociales, políticos y culturales ha sido la regla durante los últimos diez años. La reforma penal del 2008 encontró un escenario favorable debido a tres aspectos clave: 1) la etapa de consolidación democrática en México y 2) la influencia nacional e internacional a favor de los derechos humanos y 3) la necesidad económica de contar con un Estado fuerte, capaz de garantizar la seguridad de las transacciones.

Aspectos negativos implementación

para

la

La reforma constitucional ocurrió en un escenario político favorable debido a que fue aprobada por unanimidad, sobre la base de un acuerdo entre las principales fuerzas políticas representadas en el Congreso de la Unión; sin embargo, hay factores que han dificultado una implementación rápida y homogénea a nivel nacional, en específico los siguientes: 1) baja capacidad 101

institucional para consolidar la democracia; 2) problema del crimen organizado y 3) procesos políticos del federalismo.

El primer factor se refiere a la capacidad de las instituciones gubernamentales para modificar sus estructuras y alcanzar el nivel de eficiencia que permita atender las nuevas demandas. En el caso particular del sector justicia, para adaptarse a las nuevas prácticas del sistema acusatorio y producir los procesos de cambio que permitan transitar de un modelo inquisitivo a uno acusatorio adversarial.

En el segundo caso, el problema del crimen organizado ha suscitado un debate respecto al contenido y alcance de la reforma de seguridad y justicia. Por un lado, se esperan resultados en la disminución de la delincuencia en el corto plazo y, por otro, se busca llevar a cabo una reforma

profunda de derechos para garantizar la igualdad de fuerzas en el proceso penal.

Finalmente, los procesos del federalismo, en los cuales es necesario que cada una de las entidades federativas, en ejercicio de su soberanía, implemente la reforma de acuerdo a su situación particular, hacen que la implementación diste de ser homogénea. Así, contamos con entidades en las cuales el sistema acusatorio se encuentra en operación y también están aquellas en las que los organismos encargados de la implementación aún no están consolidados.8 Las razones de la coordinación Como es posible inferir, la coordinación institucional, en los niveles federal y estatal depende de una gran cantidad de variables políticas y económicas. Desde

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esta perspectiva, al tomarse en cuenta los aspectos positivos y negativos, se puede afirmar que las instituciones de justicia no cuentan con incentivos y capacidad institucional para trabajar de manera coordinada.

magnitud. Por el otro lado, tenemos un escenario nacional con las características económicas y políticas específicas descritas anteriormente, por lo que pregunta central es ¿cómo implementar en un escenario adverso?.

En México, la reforma constitucional en materia de justicia penal es una reforma democrática que busca equilibrar el poder entre el ejecutivo y el judicial, a través de la garantía de derechos a los actores del proceso penal. Las instituciones de justicia de los poderes ejecutivo y judicial no tienen incentivos para cooperar porque implica una pérdida de poder político y económico, lo que hace necesario promover que la reforma es un tipo de situación “dilema del prisionero”9 en la que si no cooperan todas las instituciones, existe un riesgo de credibilidad, eficiencia y aumento de costos del sistema.

Como se indicó al inicio de este artículo, el argumento central es que a mayor coordinación institucional corresponde una mayor probabilidad de implementar la reforma de manera rápida y a bajo costo. Lo expuesto hasta el momento revela que no es suficiente con identificar y caracterizar el problema de la coordinación, es necesario recuperar las experiencias de trabajo en materia de coordinación institucional para la implementación de la reforma procesal penal que han permitido lograr los avances con que se cuenta hasta el momento.

El dilema de cooperar o no cooperar para implementar una reforma legal de manera integral y coordinada tiene un referente en la teoría económica10, en particular en la teoría de juegos. Un juego clásico en esta teoría es el de la cooperación y se modela matemáticamente estimando la probabilidad de que los jugadores o participantes cooperen, produciendo un resultado mejor que si no lo hacen.

Como se ha señalado, la cooperación de los agentes es una cuestión de incentivos y de herramientas. Por un lado, se tienen cuatro instituciones clave para la implementación (poder judicial, procuraduría, defensoría y seguridad pública) con diferentes niveles de incentivos para cooperar, así como con diversos niveles de capacidades y herramientas para participar en un proceso de implementación de gran

A casi tres años11 de trabajo coadyuvando con las autoridades locales y federales en la implementación de la reforma al sistema de justicia penal, la Secretaría Técnica, en particular, en la Dirección General de Coordinación Interinstitucional, se han identificado diversas prácticas de cooperación entre las instituciones de justicia a nivel estatal y federal.

En el caso de las entidades federativas, la conformación de organismos implementadores significó un avance sustantivo en la coordinación institucional.

Los organismos implementadores, en general, cuentan con representación de los tres poderes, es decir, de las instituciones clave del sector justicia y tienen la capacidad política para orientar los procesos locales de implementación.

Además, en muchos casos tienen un presupuesto propio, cuentan con

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autonomía en diversos aspectos y alcanzan niveles de especialización que les permiten visualizar la implementación como un proceso complejo e integral.

Dichas instancias para la implementación, tanto a nivel estatal como a nivel federal, constituyen un primer paso para la creación de capacidades institucionales en materia de justicia penal. Sin embargo, no es suficiente. La importancia e influencia que los organismos implementadores tengan, depende de las estrategias que acompañen su conformación; su forma de organización, operación y contacto con el poder judicial, la defensoría, la procuraduría y los sistemas de seguridad pública.

Tomando en cuenta lo anterior, en la siguiente sección se expone cuales son, desde esta perspectiva, las cinco estrategias básicas que las instancias coordinadoras de la implementación pueden establecer, para impulsar un proceso de cooperación orientado a implementar el nuevo sistema de justicia penal de forma rápida, barata y ordenada.

Cómo aumentar institucional

la

coordinación

En materia de implementación de políticas públicas, es más importante cómo se gasta que cuánto se gasta. El costo de no coordinarse afecta en el corto y largo plazo impidiendo visualizar el proceso de implementación de manera integral y generando costos ocultos para los usuarios.

En los siguientes párrafos se exponen cinco estrategias básicas para aumentar el nivel de coordinación entre instituciones del sector justicia y contrarrestar los efectos de las prácticas no cooperativas.

102

Estrategia 1. institucionales

Generar

incentivos

El concepto de integralidad e interdependencia entre temas y actores es clave para entender la importancia de la cooperación en un proceso de reforma.

Aún cuando el desarrollo de cada una de las instituciones de forma aislada contribuye en alguna medida a avanzar en la implementación, las acciones conjuntas, que se llevan a cabo mediante un proceso de planeación, tienen un mayor impacto en la implementación.

En temas como inversión tecnológica, rediseño organizacional, capacitación y difusión, es claro que planear de manera integral los programas de trabajo generará ahorros y sinergia en el sistema. El objetivo central de las instituciones, en estricto sentido, será 103

generar situaciones de equilibrio, en las que alcancen un alto grado de bienestar y ninguna institución pueda mejorar su posición sin afectar a otra.12 Lograr que las instituciones perciban los procesos de planeación como un escenario para negociar y posicionar temas específicos en la agenda y, principalmente, en el presupuesto de la implementación, es una tarea prioritaria de los organismos implementadores.

Estrategia 2. Fortalecer y especializar a las instancias implementadoras a nivel local y federal Las instancias coordinadoras, como instituciones plurales, conformadas a partir del consenso político y orientado a proporcionar asistencia técnica mediante la coordinación de la totalidad de las instituciones de justicia,

constituyen la variable clave para implementar la reforma. Su capacidad para administrar la asistencia y su grado de especialización en los temas sustantivos y metodológicos determina el grado de efectividad de sus acciones.

Proveer a las instancias de autonomía técnica, presupuestaria y de decisión, así como dotarla de un grupo de profesionistas especializados en los diversos temas, dedicados de tiempo completo a la implementación, es una estrategia clave para traducir la voluntad política en instituciones capaces de lograr la implementación. En ambos niveles de gobierno es posible observar instituciones especializadas con niveles de autonomía suficientes para operar la reforma; sin embargo, es necesario un rol más activo, específicamente técnico de los órganos implementadores, para

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generar la capacidad institucional necesaria a nivel nacional a fin de implementar una reforma integral de manera homogénea, minimizando los costos de transacción y construyendo incentivos para la cooperación.

los ejes. Aún cuando las entidades federativas muestran diversos grados de implementación, coinciden en la necesidad de metodologías que ordenen los diversos avances, generalmente heterogéneos, en los ejes temáticos sustantivos.

Estrategia 3. Operacionalizar la implementación mediante la creación de metodologías, herramientas tecnológicas y ejecución de proyectos específicos

Independientemente del nivel de avance de cada entidad, un proceso de planeación (tanto en el nivel estratégico como en el táctico u operativo) que permita alinear las acciones realizadas hasta el momento para impulsar la implementación, es una inversión necesaria y benéfica para ordenar el proceso de implementación, alinear las acciones institucionales y racionalizar el proceso implementación.13

Con el propósito de traducir las instituciones en prácticas cotidianas, una estrategia necesaria para las instancias implementadoras es la creación y uso de metodologías específicas para ordenar el proceso de implementación en todas las instituciones y todos

La creación y aplicación de metodologías

para ordenar y coordinar las acciones y el gasto que las distintas agencias gubernamentales realizan para implementar el nuevo sistema de justicia penal, así como la adquisición de herramientas tecnológicas que faciliten la interacción institucional son factores clave para operacionalizar la implementación.

Además, un enfoque orientado a la ejecución de proyectos específicos, con objetivos claros, que apoyen el proceso de implementación, a nivel estatal o federal, es parte de una estrategia que prioriza la acción sobre el discurso al momento de traducir leyes y normas a una realidad institucional concreta.

Al respecto, la Secretaría Técnica ha contribuido a impulsar una estrategia

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nacional de planeación del proceso de implementación, generando la Metodología Integral de Planeación para las Entidades Federativas, herramientas de seguimiento a proyectos basadas en tecnología y un Sistema de Indicadores para medir el avance de la implementación. En síntesis, ha fortalecido los ejes metodológicos de planeación y evaluación para operacionalizar el cambio de sistema de justicia y facilitar la coordinación entre instituciones.

Estrategia 4. Focalizar los recursos en los temas de mayor impacto pero en todas las instituciones Mientras los ejes metodológicos de planeación y evaluación son la base para implementar acciones en los ejes sustantivos, es posible afirmar que una estrategia de focalización de recursos en áreas críticas, es decir, más recursos en menos temas, es viable para alcanzar resultados concretos en el corto plazo. Al respecto y sin demeritar la importancia de cada uno de los ejes sustantivos, se propone que un análisis de las áreas temáticas relevantes para la implementación, permitirá decidir en cada caso, cuáles son los temas que tienen mayor impacto en la implementación.

Así, un proceso adecuado de planeación permitirá ordenar las prioridades y determinar en que ejes temáticos, la inversión de recursos tiene mayores beneficios. Esta priorización de necesidades es una estrategia clave de las instancias implementadores para equilibrar los incentivos políticos y los económicos mediante criterios objetivos

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y transparentes para las instituciones involucradas en el proceso.

Sin embargo, es necesario considerar que aún cuando algunos ejes temáticos tengan menores cantidades de gasto, el éxito de la estrategia depende de que el eje sustantivo en el que se decida invertir mayor cantidad de recursos sea de aplicación en todas las instituciones.

La aplicación de esta estrategia de utilización de recursos en los temas que traigan mayores beneficios para todas las instituciones se refuerza ante la posibilidad de construir economías de escala al promover que varias instituciones inviertan en productos y modelos únicos (como es el caso de la tecnología, la gestión y la capacitación básica) en lugar de que destinen recursos adquiriendo modelos para cada una de las instituciones.

Estrategia 5. Planear y medir los resultados Finalmente, una quinta estrategia para implementar manteniendo control en el proceso es la utilización de metodologías de planeación y medición de desempeño y resultados en cada una de las fases del proceso de implementación. En otras palabras, planear y medir son los aspectos imprescindibles de un proceso ordenado, racional y con altas probabilidades de éxito.

Teniendo en cuenta la relevancia de los ejes metodológicos, la Secretaría Técnica ha focalizado recursos en la construcción de herramientas que apoyen los procesos

de planeación y de evaluación en las entidades federativas. Al ser temas transversales a las instituciones y a los ejes sustantivos de implementación, su uso genera beneficios para la totalidad del sistema, manteniendo el concepto de integralidad como guía. Del uso que se haga de las herramientas, a nivel estatal, dependerá el grado de coordinación y control que tengan los diferentes procesos locales de implementación.

Además de la metodología integral de implementación para las entidades federativas, mencionada dentro de la estrategia 3, la Secretaría Técnica generó el sistema de indicadores para el seguimiento y la evaluación de la reforma penal en México, herramienta orientada a medir los resultados y el impacto de las acciones de implementación que se realizan en las entidades federativas.

Conclusiones Los costos ocultos de la implementación son altos y provienen de los bajos niveles de coordinación entre las instituciones de justicia a nivel estatal y federal. La falta de incentivos y de capacidad institucional son las dos variables que explican el bajo nivel de cooperación entre los actores, en un contexto político y económico adverso para transformaciones institucionales de gran magnitud.

Un programa estratégico para aumentar los niveles de coordinación deberá basarse en el concepto de integralidad (todas las instituciones, todos los ejes) y partir del avance en la conformación de instancias para la implementación.

Las cinco estrategias propuestas son

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1) generar incentivos institucionales mediante la planeación integral; 2) fortalecer la capacidad técnica de las instancias implementadoras, 3) generar y utilizar metodologías, herramientas tecnológicas y proyectos específicos para impulsar la implementación, 4) priorizar los ejes temáticos sustantivos para invertir en las áreas de mayor impacto en el proceso de reforma, promoviendo las economías de escala y 5) planear y medir, en todas las fases de implementación. Las cinco estrategias anteriores buscan ser una receta básica para buscar el equilibrio entre política y economía, necesario en todo proceso de implementación de reformas.

1 Las afirmaciones y opiniones contenidas en este artículo reflejan exclusivamente la postura de su autora y no corresponden a la perspectiva institucional. Este artículo se realizó con la colaboración de Maura Liévano Núñez, Subdirectora de Planeación.

6 La descripción de los ejes temáticos se encuentra en el Programa de Trabajo de la Secretaría Técnica.

7 Se revisó el presupuesto aprobado para las instituciones de justicia del nivel federal, en el Presupuesto de Egresos de la Federación en el periodo 2006-2010 y se confirmó esta tendencia.

Además, se detectaron niveles de ahorro de entre el 5 y el 8 por ciento, respecto al presupuesto ejercido.

8 En el Estado de Chihuahua, la implementación de un sistema de justicia acusatorio se llevó a cabo previo a la reforma constitucional, dicho sistema opera desde 2007. Además de Chihuahua, en seis entidades más el nuevo sistema se encuentra operando. Hasta mayo de 2011, 32 entidades federativas con excepción de Nayarit, cuentan con organismos implementadores conformados.

9 Se refiere a un caso típico de la teoría de juegos en el cual dos prisioneros, ambos sospechosos de un crimen, deben elegir entre confesar o negar el hecho y el resultado final del juego es la sentencia, que está en función de la elección de ambos jugadores.

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10 Dos libros clásicos que explican diversos métodos para encontrar soluciones matemáticas óptimas a problemas en el campo social es Theory of Games and Economic Behavior, escrito por John Von Neumann y Oskar Morgensten, en 1944 y Essays on Game Theory, John Nash, 1996.

Posteriormente, se publicó un gran cuerpo de literatura especializada sobre el tema.

11 La Secretaría Técnica fue creada por el Decreto publicado el 13 de octubre de 2008 en el Diario Oficial de la Federación.

12 Este fenómeno se denomina equilibrio económico de Pareto, puede consultarse en detalle en Manual of Political Economy, Vilfredo Pareto, Augustus M. Kelley, 1ª. ed., 1971.

13 La Secretaría Técnica, mediante la partida de subsidios para apoyar proyectos para la implementación, autorizó la ejecución de 22 proyectos en el eje de planeación, para entidades con distintos grados de avance, a fin de sentar bases sólidas para la implementación a nivel nacional.

2 Se denominan costos de transacción a los costos en moneda, tiempo y calidad de las decisiones en que incurren los agentes de un intercambio económico.Ver una definición más detallada en Steven Cheung, “Economic Organization and Transaction Costs”, The New Palgrave: A Dictionary of Economics, pp. 55-58 3 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008.

4 Por ejemplo la reforma en materia de acceso a la información, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 20 de julio del 2007 que eleva a rango constitucional el derecho de acceso a la información.

5 Por normatividad secundaria me refiero al cuerpo jurídico derivado de dos ordenamientos clave, a saber la Constitución Federal o estatal y el respectivo Código Penal. En este cuerpo se incluye el Código de Procedimientos Penales, Ley de Ejecución de Sanciones, Ley de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, Leyes Orgánicas y otras.

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HACIA UN NUEVO MODELO DE JUSTICIA PENAL Diputado Francisco Javier Ramírez Acuña 1

“El juicio oral en si

mismo debe tener como principal y primer objetivo legitimar ante los ciudadanos al sistema de justicia, ”

E

l ser humano por naturaleza propia está educado y se desarrolla a base de costumbres. Esta serie de hábitos o maneras de proceder, se encuentran grabados en una memoria paralela a la que usualmente conocemos y que utilizamos racionalmente. Ordinariamente memorizamos datos que son útiles para nuestras actividades presentes o futuras, de tal manera que incluso la repetición de actos con base en conocimientos adquiridos mecánicamente, puede llegar a constituir en el individuo un grado de experiencia en determinado oficio que represente ya en sí mismo un modo de vida.

claridad y crudeza las fallas del sistema y de las personas encargadas de operar el mismo. Este modelo de justicia, eficaz para su tiempo, se mantuvo durante más de 90 años como método de impartición de justicia y garante a su manera de la gobernabilidad del estado, sin embargo, como todo proceso regulador de la conducta del individuo en sociedad, inició su etapa de agotamiento hace al menos ya cuatro décadas, hasta llegar a las consecuencias actuales en donde la realidad prevaleciente deja sin aliento a ciudadanos y autoridades de los tres órdenes de gobierno.

Adquirir la destreza en un oficio representa un esfuerzo que a menudo empieza desde la adolescencia, en donde a través de ciertos estudios nos constituimos en parte de un sistema educativo basado en resultados medibles y cuantificables; este modelo se repite a lo largo de prácticamente todas las actividades humanas, en donde el sistema exige como método ideal de comprobación de los hechos la prueba.

Ante un creciente fenómeno delictivo surge en Junio del 2008 una reforma a diversos artículos de la Constitución General de la República, la cual debe entenderse como una política de estado que busca dar respuesta a la realidad que se vive a diario en el país en materia de inseguridad y que pretende la transformación del sistema penal en México, para darle salida así, a una serie de vicios y rezagos que se presentan en la cadena del sistema procesal penal.

El sistema de justicia en nuestro país no ha sido la excepción: en este sentido, desde la constitución de 1917 el ministerio público y el juez ostentan una serie de atribuciones con el objeto de resolver los conflictos que se presenten en la esfera del derecho privado, o en su defecto aquellos asuntos en donde un particular se vincula con el estado a través de una conducta prevista en el derecho positivo.

Invariablemente el proceso se constituyó como el instrumento oral y escrito para arribar a la verdad jurídica por medio del documento llamado sentencia y es ahí donde a menudo se manifiesta con más 108

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Iniciando en la actuación de la policía, pasando por la integración que hace el ministerio público de la indagatoria y culminando con el proceso en primera, segunda instancia y la ejecución de sanciones, existen una serie de subsistemas que responden a diferentes lógicas cada uno y que en cada etapa se puede ver afectado el procedimiento y el interés de la víctima y autoridades.

El ministerio público, la policía, jueces y magistrados, seguramente no tendrán problema alguno para adecuarse a las

nueva regulación procesal, ya que el nuevo sistema en si mismo flexibiliza la oferta de la prueba, misma que deberá ser desahogada siempre ante el juez de la causa para que surta efectos probatorios plenos basados en el principio de la inmediación y la oralidad. La excepción a la citada regla, la establece el propio artículo 20 Constitucional en materia particularmente de delincuencia organizada.

Sin embargo pueden presentarse algunos inconvenientes relacionados con la percepción social del nuevo método y su grado de certeza y aplicabilidad.

Seguramente cuando alguien nos habla del juicio oral se nos viene a la mente esa audiencia o serie de audiencias en las cuales se formula la acusación y se da intervención a la defensa de manera oral, en donde también observamos el examen de testigos y peritos, la oferta y el desahogo de la prueba, todo esto bajo el principio de inmediación, contradicción y publicidad máxima, en donde ordinariamente un tribunal constituido en su caso por tres jueces, deben de fallar en definitiva el asunto bajo argumentos lógicos, jurídicos y además entendibles para las partes y los asistentes a la audiencia.

Sin embargo y como ya se mencionaba anteriormente, dentro de todo procedimiento hay una serie de subsistemas que pueden ser factores reales de éxito o fracaso y que éstos transitan a lo largo de toda la ruta debidamente mimetizados en una integración sistémica y articulada. Particularmente la etapa en la que el ciudadano presenta su denuncia y el policía dirige la investigación para la recolecta de datos, es en donde el denunciante se encuentra inmerso en

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previas anualmente en las diversas procuradurías de los estados del país sólo en delitos relacionados al fuero común.

Si tratamos de establecer un nivel de respuesta similar al de los países que ya implementaron la justicia oral en materia penal, en un cálculo matemático por demás simple arribamos a la conclusión de que en nuestro país una cifra más o menos aceptable de sentencias dictadas sería la de 80 mil juicios orales resueltos con sentencia firme aproximadamente y más de un millón y medio de causas resueltas bajo los diversos mecanismos anticipados para la solución del conflicto.

Para lograr este objetivo y hacer realidad la implementación del nuevo sistema de estos subsistemas y más desprotegido por el sistema oral, ya que es en esta etapa en donde se pueden hacer presentes los mismos vicios que vemos actualmente en el procedimiento escrito.

La corrupción tiene la capacidad de afectar por igual en el sistema inquisitivo como en el acusatorio; la corrupción no es un problema de sistemas, es un problema de ética y como tal, ante la ausencia de valores superiores, puede rápidamente transmitir ese efecto contaminante por la costumbre o los hábitos heredados a lo largo de años.

El juicio oral en si mismo debe tener como principal y primer objetivo legitimar ante los ciudadanos al sistema de justicia, que actualmente y por costumbre no se

desvela con total claridad ni se muestra con suficiente transparencia; para ello, se requiere una reforma integral del sistema de justicia basada en principios éticos y jurídicos, con independencia del enorme esfuerzo que se tendrá que hacer por el estado en materia de medios alternativos de solución de conflictos y el uso adecuado del principio de oportunidad por parte del ministerio público, ya que sin estos últimos el nuevo sistema colapsará antes siquiera de dar evidencia de sus bondades.

Sólo por mencionarlo es conveniente advertir que en los países que nos adelantan en la implementación de los juicios orales, sólo el 4 o 5 por ciento de las causas iniciadas culmina en juicio oral, ya que el estado en si mismo da prioridad a la solución de los conflictos por medios alternativos y aún el ministerio público

o fiscal tiene la facultad de archivar la denuncia, no iniciarla, aplicar principios de oportunidad y algunos casos de sobreseimientos por incompetencia y no perseverar la víctima en el procedimiento.

Esta gran cantidad de salidas que contempla el procedimiento acusatorio antes de tocar a la puerta del juicio oral, así como pueden representar una válvula de desfogue del asfixiado sistema de justicia, puede también representar una excelente fórmula de justificación para la ineficacia o la corrupción de las autoridades de primer contacto, que para el caso serán las policías encargadas de recibir la denuncia y la investigación del delito.

Según información oficial se generan más de un millón seiscientas mil averiguaciones 110

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justicia penal, los estados de la república requerirán de legislar adecuadamente al respecto, para dar cumplimiento al mandato constitucional en materia del procedimiento penal y la reforma de Junio del 2008.

Sin embargo se requiere un esfuerzo previo de dimensiones mucho más extensas y ágiles: el diseño, la constitución e implementación de los sistemas estatales de solución de conflictos a través de medios alternativos, los cuales no pueden ni deben entrar en funcionamiento de manera simultánea con la citada reforma, sino que por el contrario deben iniciar antes para empezar a enfriar la actual maquinaria judicial ya de por si sobrecargada.

Sólo de esta manera y como ya se ha hecho en algunos estados de la república, a través de una implementación gradual de la nueva legislación, apoyada con los medios alternos para la solución de conflictos, podrá el nuevo modelo ir ganando la legitimidad que tanto requiere ante sus ciudadanos, pero sobre todo asegurar su permanencia y aceptación como un nuevo modelo de justicia a la altura de cualquier estado democrático.

1 Representante de la Cámara de Diputados ante el Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal.

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LA PROCURACIÓN DEL NUEVO SISTEMA PENAL ACUSATORIO EN MÉXICO: LOS RETOS DE LA INVESTIGACIÓN Dra. Beatriz Eugenia Ramírez Saavedra 1

D

e la revisión de las cifras sobre la eficacia del proceso penal mexicano, es claro que si se castigan solamente alrededor de dos de cada cien de los delitos que se cometen, lo que está en duda, junto con la eficacia de la ley, es la existencia misma del Estado de Derecho, bajo el entendido de que una de las notas clásicas del mismo es el imperio de la ley.

La impunidad y el Estado de Derecho no comulgan, sin caer en la ambición no sólo inviable sino absurda, de pretender que todas las conductas delictivas sean castigadas. ¿En qué medida esta ineficacia es debida a la procuración de justicia, ya sea porque las víctimas no tienen confianza en el Ministerio Público y, por lo mismo, no denuncian, o por su impericia para integrar la averiguación previa de tal manera que las consignaciones no prosperan, con mayor precisión aún, para reunir las pruebas que individualizan al presunto responsable y demuestran su culpabilidad?

“...ante la falta de destreza para aplicar métodos, técnicas y herramientas de investigación profesionales, los encargados de hacerlo terminan actuando con base en “sospechas” y violentando con ello derechos fundamentales de la víctima, testigos y presuntos responsables, al pretender que corroboren a como dé lugar sus “corazonadas o latidas”

112

De acuerdo con la Encuesta de Victimización y Eficacia Institucional, diseñada para medir la confianza de la ciudadanía en las instituciones encargadas de perseguir a la delincuencia, que realizan anualmente investigadores del Programa de Estudios de Seguridad Pública y Estado de Derecho del Centro de Investigación y Docencia Económica (CIDE), dos de los principales factores que desmotivan a quienes son víctimas de un delito a denunciarlo, son la “pérdida de tiempo” y la “desconfianza en la autoridad”. Sólo se denuncia uno de cada cinco delitos. Ello ha llevado a estudiosos del tema a concluir que la precariedad del Estado de Derecho depende en mucho de la insuficiente capacidad del gobierno para investigar los 113

delitos y ejercer la acción penal, y a ubicar, incluso, como cuello de botella o “corazón de la impunidad” a la averiguación previa.

Es obligado analizar, en consecuencia, ¿si los cambios al sistema de justicia penal delineados en las reformas constitucionales del 18 de junio del 2008 se orientan a atender, entre otras, pero de manera especial, esa problemática? Para avanzar en esta tarea conviene tener claridad sobre aquello que no hacen como debieran el Ministerio Público y sus auxiliares.

Bajo el proceso penal mixto tradicional deben perseguir de manera pública u oficiosa, bajo el principio de buena fe, los hechos objeto de la denuncia o querella. Una de las mayores críticas ha sido que el principio de “legalidad” ha sido sustituido en la práctica por el de “oportunidad”, ya que los agentes del MP deciden discrecionalmente en qué casos abrir una averiguación previa y en cuáles simplemente hacer una “consignación de hechos”, para que los interesados puedan realizar trámites de su interés, como el reclamo de un seguro por robo de vehículo, por ejemplo.

Otra variante de esa sustitución de principios se ha dado cuando los agentes del Ministerio Público determinan el sentido de la averiguación previa sin analizar los datos aportados en la notitia criminis, a fin de decidir si contiene o no antecedentes para que la investigación pueda prosperar, a los cuales se conoce como “factores de resolución”, y optan, sin un fundamento racional, por mandar el expediente a archivo con las reservas de ley, como la menos arriesgada de las alternativas a su disposición. El recurso metodológico para que esa decisión sea

tomada racionalmente, de modo que resulte “prudentemente justa”, y no hecha bajo un criterio discrecional que puede resultar arbitrario, es aplicar una “lista de verificación” de la existencia o no de “factores de resolución” entre los datos que se conocen de inicio, donde tienen un gran peso los relativos al presunto responsable, como el conocimiento de su nombre, el contar con un testigo que pueda colaborar en la elaboración de un retrato hablado, etc.

Este tipo de recurso ya se encuentra previsto en los códigos de corte acusatorio vigentes en los estados de Baja California, Chihuahua, Durango, Estado de México, Morelos, Oaxaca y Zacatecas, de tal manera que el Ministerio Público puede archivar temporalmente la investigación cuando no se cuente con antecedentes que razonablemente indiquen que es posible direccionar, con base en ellos, líneas de investigación que permitan avanzar en el esclarecimiento de lo sucedido.

La sustitución del principio de “legalidad” por el de “oportunidad” en la toma de decisiones ministeriales ha sido, fundamentalmente, por la impericia de esa autoridad y de sus auxiliares para descubrir la verdad de los hechos, lo que los ha llevado a trasladar a la víctima gran parte de los costos y esfuerzos de esa tarea, con lo que ésta en lugar de ser coadyuvante se convierte y ello dicho con un toque de ironía, en la parte interesada. Como justificantes se han mencionado diversidad de razones, entre otras, la sobredemanda de sus servicios, la falta de equipamiento y entrenamiento apropiados, la carencia de incentivos para investigar, un uso deficiente de los servicios periciales y el que el Ministerio Público no tenga

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en los hechos el mando real sobre sus auxiliares, quienes al estar adscritos a estructuras paralelas realizan actividades que obedecen, en consecuencia, a una racionalidad ajena a las necesidades de la investigación.

Del análisis de muchas de las pifias en la investigación de casos presuntamente delictivos que han cobrado relevancia en los medios masivos de comunicación, es fácil concluir que ante la falta de destreza para aplicar métodos, técnicas y herramientas de investigación profesionales, los encargados de hacerlo terminan actuando con base en “sospechas” y violentando con ello derechos fundamentales de la víctima, testigos y presuntos responsables, al pretender que corroboren a como dé lugar sus “corazonadas o latidas”.

Más que solucionar esta impericia de raíz, se ha tratado de resolverla por la vía legal mediante la reducción de la carga probatoria, el incremento del listado de delitos graves y la elevación del arraigo a nivel constitucional. Resulta paradójico que todas estas seudo ventajas no hayan repercutido en una mejoría de la eficacia del Ministerio Público, medida a través de su capacidad para determinar “efectivamente” las averiguaciones previas y ello con la suma de las investigaciones que pueden considerarse concluidas por haberse determinado el “no ejercicio de la acción penal” con la confirmación del procurador, más aquellas donde se decide el “ejercicio de la acción penal” y se cuenta con detenido o presentado, junto con las que se declara la incompetencia para conocer del asunto y finalmente las que han sido enviadas al archivo definitivo por una causa distinta a la prescripción.

La forma en que integran sus registros estadísticos las procuradurías, sobre todo la no desagregación de las causas de los expedientes que engrosan el “archivo definitivo”, dificulta el cálculo. De acuerdo con datos de Guillermo Zepeda Lecuona en su libro Crimen sin castigo. Procuración de justicia penal y Ministerio Público en México,2 ese indicador osciló de 1996 al año 2000 del 16.9% al 18.25% y el promedio anual fue el 17.34%. Una aproximación al mismo podría ser el número de cada 100 delitos del fuero común denunciados y en los que se integra la averiguación previa y determina en cualquiera de sus variantes. Cifra que de acuerdo con la Encuesta Nacional sobre Inseguridad, fue para el año 2007 del 13%, para el 2008 del 15% y para el 2009 del 14.8%. Al margen de cómo haya sido entre el 2001 y el 2006, puede afirmarse

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con base en esas dos series de datos, que la efectividad del Ministerio Público para determinar averiguaciones previas ha sido en el segundo periodo presentado (del 2007 al 2009) peor que en el primero (de 1996 al año 2000), ya que ese promedio pasó del 17.34% al 14.26%, sin descuidar que la segunda cifra incluye las prescripciones y la primera no, lo cual hace más significativa la diferencia.

Un cambio que pareciera apuntar a la instrumentación de soluciones de fondo son las reformas constitucionales del 18 de junio del 2008, donde quedó delineado en grandes trazos el sistema de justicia penal de corte acusatorio que deberá ser instrumentado en un plazo máximo de 8 años a partir de esa fecha. Más allá de las bondades del sistema de justicia penal esbozado, las cuales han sido, junto con sus desventajas, suficientemente analizadas por prestigiados conocedores del tema, el reto está en la instrumentación de lo proyectado, fundamentalmente, en lograr rediseñar las instituciones que actúan en el sistema de justicia penal para que puedan hacerlo con efectividad.

El análisis debe realizarse, en consecuencia, en dos planos: por un lado, en la reformas referidas en tanto diseño y, por otro, en la instrumentación de lo proyectado para que lo que está en el papel se concrete en la realidad, y focalizarse en materia de procuración de justicia, en los aspectos de la actuación del Ministerio Público y sus auxiliares que le han restado efectividad, los cuales son en su función investigadora, tanto la sobrecarga de trabajo como su impericia para investigar.

Las reformas constitucionales del 18 de junio del 2008 con incidencia en la función

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investigadora ministerial que han resultado más polémicas, son las 4 siguientes: 1°) La reducción del estándar probatorio para vincular a proceso y, en su caso, para conseguir una orden de aprehensión.

El nivel de los parámetros probatorios para la vinculación y/o la obtención de una orden de aprehensión ha variado, con una clara tendencia hacia la disminución: - Antes de 1993: se pedía acreditar la existencia del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, entendiéndose lo primero como “el conjunto de elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho”.

- De 1993 a 1999: acreditar los elementos del tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado, con lo cual quedaban incluidos los elementos normativos y subjetivos.

- De 1999 al 18 de junio del 2008: acreditar la existencia del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado. Por cuerpo del delito no sólo se entenderían los elementos objetivos o externos, sino también los normativos, en caso de estar incluidos en la descripción del tipo penal. Para obtener una orden de aprehensión o un auto de formal prisión, el Ministerio Público no requería demostrar el dolo o la culpa, ya que sería hasta la sentencia definitiva cuando el juzgador debería entrar al estudio de los aspectos subjetivos del ilícito.

- Desde el 19 de junio del 2008: presentar datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito

y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.

Esta disminución del estándar probatorio pareciera orientada a fortalecer el ejercicio de la acción penal y, en ese sentido, a reducir la impunidad, mediante la facilitación de la función investigadora ministerial. Es cuestionable debido a que en el sistema de justicia penal mixto tradicional, esa autoridad gozaba de ventajas que en los hechos se tradujeron en abusos, como el crear y acreditar prueba ante sí misma y el que su contraparte no podía presentar prueba propia y era muy reducida su posibilidad de desacreditar la de la primera, en virtud de que debía hacerlo en el momento procesal en que ésta era juez y parte, en la averiguación previa.

Los factores mencionados, como sabemos, no continúan bajo la modalidad acusatoria, debido a que el Ministerio Público ya no goza del monopolio de la acción penal, ni en materia de construcción y presentación de prueba, al tener que desahogarse hasta la audiencia de juicio oral en igualdad de circunstancias entre las partes y bajo el escrutinio público. Además de que se distingue entre la decisión sobre la prisión preventiva y la de continuar con el proceso, salvo en los casos en que el juez la ordenará de manera oficiosa, por lo cual Carlos Ríos Espinosa ha afirmado, con toda razón, que “el verdadero veneno de la reforma constitucional no está donde todos lo quieren encontrar, es decir, en el estándar probatorio para vincular a proceso, sino en la idea de que para cierto tipo de delitos, procederá automáticamente la prisión preventiva”.3 2°) La prueba anticipada prevista en

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moderada para la consecución de aquél, y la tercera, el equilibrio o de ponderación, de modo que su aplicación genera más beneficios y ventajas para el interés general que perjuicios.5

el artículo 20 constitucional, apartado A, fracción III, pareciera contraria a los principios de inmediación y contradicción, en apego a los cuales la audiencia de juicio oral es el momento procesal para el desahogo de las pruebas. Si bien en la legislación secundaria podría establecerse que el desahogo anticipado de prueba se haga en una audiencia ante el juez de control, quien podría acudir, en su momento, a la audiencia de juicio oral a aclarar las circunstancias de su desahogo, no hay que olvidar que “la prueba ofrece más o menos certeza entre menos sea la distancia entre su desahogo y su valoración”.4 Esto se torna particularmente delicado en el caso de la delincuencia organizada, debido a que “las actuaciones realizadas en la fase de investigación podrán tener valor probatorio, cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o víctimas. Lo anterior

sin perjuicio del derecho del inculpado de objetarlas o impugnarlas y aportar pruebas en contra” (art. 20 constitucional). Lo que me lleva a pasar al fortalecimiento del régimen de excepción para la investigación de ese tipo de delitos.

3°) Una de las mayores críticas a la inclusión en el texto constitucional de un régimen de excepción para investigar la delincuencia organizada es que ello no le otorga legitimidad, como tampoco su necesidad frente a una delincuencia igualmente de excepción, con base en el trípode: violencia, corrupción y obstrucción de la justicia. El punto a discusión es ¿cómo justificar la violación de derechos fundamentales mediante la aplicación de medidas especiales?

El debate gira en torno a ¿si el logro de los fines del proceso penal debe

prevalecer sobre el respeto a ciertos derechos fundamentales?, o en términos más prácticos, a ¿si la regla de exclusión de la prueba ilícita admite excepciones?

En el ámbito del Derecho español y conforme a la jurisprudencia de su Tribunal Constitucional, el logro del proceso penal ha de prevalecer, bajo algunos supuestos, sobre ciertos derechos fundamentales.

El plantear algunos supuestos y el limitar la discusión a ciertos derechos, son precisiones que sacan el debate de lo genérico para centrarlo en el análisis de casos particulares, a fin de determinar si en esos casos específicos, se cumple con el principio de proporcionalidad, con base en tres condiciones: la primera es la idoneidad de la medida a discusión, bajo la cual debe ser susceptible de conseguir el objetivo propuesto; la segunda, su necesidad, debido a que no existe otra medida más 116

Como los bienes de la personalidad, objeto de los derechos humanos, se encuentran siempre insertos en un contexto particular, es una ficción hablar de éstos al margen de aquél. “Es común escuchar entre los defensores de los derechos humanos que las exigencias de seguridad no pueden anteponerse al respeto a los derechos y las garantías individuales, sin reconocer que ‘en un clima de deterioro generalizado de la seguridad ciudadana todas las libertades se vuelven en alguna medida ficticias’,6 que no es posible garantizar las libertades civiles cuando es prácticamente inexistente el orden público”.7 De tal manera que por encima y para fortalecer las garantías individuales prima el interés general, aquél a que se refiere la tercera condición del principio de proporcionalidad, la de equilibrio o ponderación.

Debiera ser, en consecuencia, con base en el análisis del cumplimiento de las tres condiciones del principio de proporcionalidad, que se justifique la aplicación o no, en una situación particular, de una medida de investigación específica, en principio violatoria de ciertos derechos fundamentales. En atención a las consideraciones señaladas, el debate abandona la zona de blancos o negros para entrar en el terreno de los grises. No tiene sentido, por lo tanto, definir en lo general, ¿qué tiene más peso, si el logro de los fines del proceso penal o el respeto a los derechos humanos? Debe recordarse que el “Derecho penal no es el Derecho del combate a la delincuencia, 117

sino el derecho de los límites en el combate a la delincuencia”8 y que cuando éstos de manera excepcional se rompen, es obligado justificarlo fundadamente, esto es, con base en un juicio de proporcionalidad, y en atención a que el interés general tiene primacía sobre los bienes de la personalidad, objeto de los derechos humanos.

Resulta claro que parte del recelo que despiertan las medidas excepcionales comentadas se deriva de la falta de confianza de un amplio sector de la ciudadanía hacia las instituciones encargadas de aplicarlas; de modo que lo que está a debate no es sólo el concepto del ius puniendi, sino el deterioro de la institucionalidad de los órganos encargados de la procuración de justicia. La solución se orientaría, en consecuencia, también hacia el rediseño de las instituciones encargadas de esa delicada y trascendente responsabilidad.

4°) En el artículo 21 constitucional reformado se establece que “la investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función”, mientras que antes decía que esa función incumbía al Ministerio Público, el cual se auxiliaría con una policía que estaría bajo su autoridad y mando inmediato. El hecho de que la policía no esté bajo la autoridad y mando inmediato del MP en la función de investigar los delitos, aunque deba hacerlo bajo su conducción y mando, ha llevado a algunos destacados conocedores del tema, como el Dr. Sergio García Ramírez, a referirse a la “insurgencia investigadora de la policía con respecto al Ministerio Público”,9 por considerar que este

debilitamiento de la autoridad ministerial y, por ende, fortalecimiento de la policial, arroja un saldo autoritario.

La crítica señalada apunta a la relación entre la afectación de derechos humanos y la efectividad de la investigación policial, como lo creen los policías de investigación que carecen de la pericia para realizar ese tipo de actividad y como lo temen quienes lo han padecido.

La efectividad de la investigación reside en la veracidad de los elementos de información que le aporte la policía de investigación al Ministerio Público, para que pueda tomar acertadamente las decisiones procesales que le competen. El contenido de verdad de esos elementos de información depende, en gran medida, de la utilización de métodos, técnicas y herramientas de investigación profesionales. Cuando los agentes de policía no poseen el conocimiento, las habilidades y las destrezas que se requieren para emplearlos, pueden optar por inventar la información que les demanda la autoridad ministerial y presionar a la víctima, testigos y/o presunto responsable para que corroboren sus invenciones. ¿Esas ocurrencias, porque no son otra cosa, en verdad esclarecen lo ocurrido o son, simplemente, un recurso desesperado para tratar de tapar la ineficacia de la policía en su papel investigador?

La afectación de derechos fundamentales durante la investigación por parte de la policía encargada del caso, no guarda relación, con el contenido de verdad de la información así recabada. Se trata de un mito que defienden sin rubor quienes no saben investigar y afirman que un enfoque garantista es inconveniente

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porque anula la eficacia de sus esfuerzos investigativos. Que la violación de derechos fundamentales durante la etapa de investigación no es efectiva para esclarecer lo ocurrido es algo que debería salir a relucir durante la valoración de la prueba en la audiencia de juicio oral, gracias a los principios de inmediación y contradicción y la capacidad valorativa del juez, y en el mejor de los casos, no haber ocurrido en virtud del control tanto ministerial como judicial sobre el trabajo de investigación policial.

Es preciso tener claro que así como la veracidad del medio probatorio no se logra torturando, tampoco por la existencia de sistemas de control, sino por la adecuada utilización de métodos, técnicas y herramientas de investigación profesionales, y que probar es “trasladar, en forma figurada, los hechos ocurridos en el pasado a la presencia del juez. Ello implica la realización de dos tipos de juicios: uno de hecho y el otro de Derecho. El primero consiste en probar que la conducta tuvo lugar en la realidad y no únicamente en la mente del abogado que lleva el caso, y el segundo, en que ésta guarda una relación de similitud con alguna o algunas de las que están descritas en la norma penal”. 10 Para precisar la relación entre el MP y sus auxiliares en la investigación de hechos presuntamente delictivos, más allá de que el primero tenga la conducción y el mando, conviene tener claridad sobre las tres dimensiones que involucra la prueba: “material (que es la detección de las huellas o rastros de lo ocurrido), lógica (la definición, mediante el uso del silogismo hipotético, del significado de esas huellas o rastros) y jurídica (que consiste en subsumir ese argumento en alguna de las

conductas típicas descritas en las normas, lo que se conoce como su ‘encuadramiento en algún tipo penal’)”.11 La pregunta sería, entonces ¿cuál de esas dimensiones debería corresponderle al Ministerio Público y cuáles a sus auxiliares, peritos y policía de investigación, para el logro de los fines del proceso penal, en virtud de sus ventajas comparativas?.

Esa reflexión puede profundizarse si se acepta que lo que se conoce como “ciclo de inteligencia” constituye un método de producción de conocimiento apropiado para la investigación de hechos presumiblemente delictivos, y la misma se orienta, en consecuencia, a precisar ¿a quién debería corresponderle llevar a cabo dos de sus dos fases esenciales: la de investigación, entendida como la obtención de información sobre lo ocurrido, y la de análisis, como el procesamiento de ésta para extraer su significado, mediante la utilización de técnicas y herramientas profesionales?.

Si una parte determinante de la investigación se realiza en campo, por lo que se requieren habilidades y destrezas para hacer trabajo de calle, mientras que el análisis es mayormente un trabajo de gabinete que exige conocimientos tanto legales como científicos, entonces, la investigación deberían hacerla los policías a partir de la revisión de los datos aportados en la notitia criminis, y el análisis de lo recabado por éstos, tanto el Ministerio Público como los peritos, cuando se trate de prueba indirecta.

La policía de investigación debe encargarse de reunir los datos que sustenten la solicitud de vinculación a proceso y

elaborar la explicación preliminar que servirá de base para formular la imputación. Ésta, como sabemos, entrelaza en un relato lógico los hechos sobre lo ocurrido que resultan “claves”, por lo que para cada uno de ellos será necesario recabar prueba, así como garantizar que se corresponden con al menos alguno de los supuestos de hecho de las normas que se pretende sean aplicadas al caso en cuestión. Al cumplirse esas dos condiciones, los hechos clave se habrán convertido en lo que se conoce como “proposiciones fácticas”, con lo cual la explicación preliminar se habrá transformado en la “teoría del caso” que contiene la versión de lo ocurrido que deberá ser expuesta durante la audiencia de juicio oral, a través del desahogo de los datos de prueba ofrecidos, entendidos éstos como la referencia a un contenido probatorio a presentarse en la misma.12

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y funcionamiento de las instituciones encargadas de su efectividad. México no será un país de leyes en el siglo XXI, con instituciones que fueron diseñadas para actuar en un contexto distinto y que en la actualidad exhiben señales claras de inoperancia. Se trata no sólo de reformar los códigos, sino de incidir en la realidad, bajo la inspiración de los principios que están en la base del Estado democrático de Derecho en el que muchos mexicanos deseamos vivir.

1 Profesora del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

2 Zepeda Lecuona, Guillermo, Crimen sin castigo.

Procuración de justicia penal y Ministerio Público en México, México, Ed. Fondo de Cultura Económica y Centro de Investigación para el Desarrollo (CIDAC), 2004.

Para que el Ministerio Público y sus auxiliares puedan distribuirse adecuadamente las tareas que requiere la investigación de una conducta presuntamente delictiva, se requiere superar el marco organizativo existente en muchas procuradurías, el cual obedece, en gran medida, a una lógica burocrática totalmente ajena a la racionalidad que debe guiar su actuación, para lograr esclarecer lo ocurrido y reunir la evidencia que le dé sustento a la versión que será presentada en la audiencia de juicio oral.

El éxito de la instrumentación de la reforma constitucional del 18 de junio del 2008 depende, en buena medida, de la efectividad de la procuración de justicia y ésta del rediseño de las instituciones que tienen esa encomienda. Además dee revisar el orden jurídico, es tiempo de poner la mirada en la estructuración 118

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3 Ríos Espinosa, Carlos, “Recomendaciones para la optimización de los principios constitucionales de la reforma procesal penal”, en Suprema Corte de Justicia de la Nación (comp.), El sistema de justicia penal en México: retos y perspectivas, México, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2008, p.

72 4 Hidalgo Murillo, José Daniel, La etapa de investigación en el sistema procesal mexicano, México, Ed. Porrúa y Universidad Panamericana, 2009, p. 114 5 Véase Natarén Nandayapa, Carlos, “Breves reflexiones sobre algunos de los retos en el diseño del nuevo proceso penal ordinario”, en Suprema Corte de Justicia de la Nación, El sistema de Justicia Penal en México: retos y perspectivas”, México, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2008, p.

95 6 Wilkinson, Paul, en Terrorism Versus Democracy.

The Liberal State Response, London, Frank Cass, 2000, citado por Pizarro Leongómez. Eduardo, Una democracia asediada, Balance y Perspectivas del conflicto armado en Colombia, Bogota, Grupo Editorial Norma, 2004, p. 153

7 Ramírez Saavedra, Beatriz Eugenia, La Crisis de Seguridad y la Agenda de Riesgos de Seguridad Nacional. ¿Puede la crisis de seguridad pública poner en riesgo la seguridad de la nación?, México, Ed. Porrúa, 2010, p. 395 8 Hassemer, Winfried, Por qué no debe suprimirse el Derecho penal, México, Ed. Inacipe, 2003, p. 34 9 García Ramírez, Sergio, “Garantías individuales y régimen constitucional sobre la delincuencia organizada”, en Suprema Corte de Justicia de la Nación (comp.), El sistema de justicia penal en México: retos y perspectivas, México, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2008, p. 149 10 Ramírez Saavedra, Beatriz Eugenia, 22 Aspectos básicos en la investigación del delito, México, Ed. Ubijus e Instituto de Formación Profesional de la PGJDF, colección Policía Investigadora, enero de 2010, p. 9 11 Ibid., p. 10 12 Véase Natarén Nandayapa, Carlos y Ramírez Saavedra, Beatriz Eugenia, Litigación Oral y Practica Forense Penal, México, Ed. Oxford University Press, junio de 2009.

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“Sólo el tiempo y la entrada en vigor en plenitud en toda la República Mexicana de esta novedosa reforma, podrá ser testigo de las adecuaciones en beneficio de la sociedad en general” 120

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MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS PENALES Lic. Emiliano Robles Gómez-Mont1

L

a reforma estructural al sistema de justicia penal publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008 constituye uno de los cambios más importantes de nuestra historia procesal penal. Implica un cambio de raíz, donde se sustituye un sistema preponderantemente inquisitivo (con ciertos matices acusatorios) para dar paso hacia un urgente y necesario sistema acusatorio propio de los estados democráticos de derecho.

Esta reforma constituye la consolidación de los postulados fundamentales encaminados a eficientar la investigación criminal por una fiscalía fuerte y capacitada, así como limitar los casos que lleguen a juicio oral mediante soluciones alternativas previstas en el mismo texto constitucional y que se detallaran en la legislación secundaria.

Este nuevo sistema penal acusatorio, exige instaurar instituciones de procuración e impartición de justicia encargadas del respeto irrestricto de los derechos fundamentales de las personas sometidas a una investigación penal.

Ejemplo de ello es lo dispuesto por el artículo 20 constitucional reformado, del que se desprende una fuerte tendencia garantista (siguiendo los pensamientos del maestro Ferrajoli2) de toda persona sometida a una investigación penal, donde se amplia el ámbito de protección de las garantías individuales penales, especialmente de la víctima u ofendido y del imputado.

La reforma penal a nuestra constitución establece los parámetros generales de este nuevo sistema garantista de las partes en un proceso penal, ampliando el ámbito de protección de sus derechos y fijando los principios constitucionales que regirán todo proceso penal, mismos que a saber son; que todo juicio penal será acusatorio, y se regirá por la oralidad, publicidad, inmediación, concentración, continuidad y contradicción.

Estos principios estarán vigentes durante la tramitación del proceso penal, sin embargo, la voluntad del constituyente en la presente reforma, está encaminada a buscar mecanismos alternos al juicio penal oral para dirimir las controversias que nazcan por la comisión de un delito.

Estos mecanismos han sido consagrados en el texto constitucional con la finalidad de evitar lo que hemos vivido hasta antes de la reforma y que se traducía en que la solución de un conflicto de intereses3 generado por la comisión de un delito, solo se resolvía por la exhaustiva investigación ministerial, el ejercicio de la acción penal ante el juez de la causa y un proceso penal agotando todas sus etapas hasta llegar a la sentencia definitiva.

Aunque antes de la reforma existían mecanismos de terminación anticipada del procedimiento penal, como lo era el perdón de la víctima al inculpado en los delitos considerados como no graves por la ley, esta reforma amplía estos mecanismos que en caso de actualizarse las condiciones que prevea la ley secundaria serán

procedentes, evitando con ello llegar a juicio, lo que se traduce en aligerar la carga de trabajo de los juzgados penales.

Estos mecanismos alternativos de solución de controversias penales se encuentran consagrados en el texto reformado del artículo 17 constitucional, y consisten en: los criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal; la justicia restaurativa; la terminación anticipada del proceso; y el reconocimiento del imputado.

El criterio de oportunidad consiste en la facultad del ministerio público de prescindir, ya sea total o parcialmente de la persecución penal cuando se actualicen las condiciones previstas en la legislación secundaria. Este mecanismo de solución de controversias penales debe ejercerse sobre la base de razones objetivas, fundando y motivando su determinación con estricto apego al principio de legalidad que sigue siendo el principio fundamental que rige el actuar del estado frente al gobernado.

Ahora bien, uno de los mecanismos más importantes incorporados en esta reforma es el de la justicia restaurativa, pues consiste en darle mayor peso a la reparación del daño sufrido por la víctima u ofendido. Este mecanismo busca a todas luces reparar el daño a la víctima dejando a un lado el fin del proceso penal que es, atendiendo al mismo artículo 20 constitucional, el de castigar al culpable.

Este mecanismo ha sido incorporado ya en algunos Estados de la República como lo es en Chihuahua, que en su Código 122

de Procedimientos Penales prevé en su Título Séptimo “Modos Alternativos de Terminación del Proceso”, el Capítulo I “Acuerdos Reparatorios”, donde se especifica la definición legal, requisitos o condiciones de procedencia, oportunidad para hacerlo valer, la forma en que se sustanciará y sus efectos.

La Terminación Anticipada es otro de los mecanismos incorporados en nuestra Carta Magna, sin embargo, su redacción es muy pobre e imprecisa, pues sólo informa que el proceso penal puede terminarse de manera anticipada dejando a la legislación secundaria establecer los requisitos que se deben actualizar para ello, por lo que la labor de los legisladores ordinarios es crucial para darle claridad a esta figura y dotarlo de efectividad en el campo práctico.

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Por último, y no menos importante, encontramos el Reconocimiento del Inculpado, que no es, sino el reconocer haber participado en la comisión de un delito para acogerse a los beneficios previstos en la ley a su favor, sin embargo, no basta con el reconocimiento, sino que, nuestra constitución establece que además existan medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, por lo que, si existe la confesión de una persona de haber cometido un delito y ésta no encuentra sustento en diversos medios de prueba, el juez forzosamente debe absolver al inculpado.

Todos estos mecanismos constituyen salidas alternas cuya finalidad es evitar que el asunto llegue a juicio, y constituyen la base de nuestro sistema acusatorio

donde la función de la fiscalía, en estricta coordinación con el juez de control o de garantía, debe encaminarse a resolver los conflictos derivados de un delito, cuando se actualicen los supuestos para ello.

Considero importante analizar detenidamente los supuestos incorporados en las leyes secundarias para ponerlos en práctica, pues debe existir un equilibrio en el poder del ministerio público y el del juez, pero siempre debe prevalecer los derechos fundamentales de las partes y buscar la solución de las controversias penales aprovechando estos mecanismos, que permitirán evitar la saturación de los tribunales, y con ello, los juzgados solo llegarán a conocer de los delitos graves que no puedan resolverse por estos mecanismos. Estos mecanismos

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alternativos de justicia penal, constituyen un ahorro para al aparato de investigación y para los órganos jurisdiccionales, pues la reforma considera ya aquellos delitos que flagelan de forma contumaz a la sociedad, representados por el bien jurídico que se protege por medio de la norma penal, y deja por otro lado, las vías idóneas para que aquellos delitos y conductas antisociales de consecuencias no gravosas para la sociedad puedan ser resarcidas en beneficio efectivo ahora de la víctima, parte que toma relevancia en la reforma penal que estamos viendo a la luz.

Esperemos que los agentes que serán protagonistas en la reforma aporten su parte con responsabilidad y decoro, ya

que no es responsabilidad exclusiva del Estado volver más eficientes y actualizar sus órganos investigadores del delito, así como a sus impartidores de justicia, sino que el foro de los abogados también debe de sumarse a esta causa que se endereza a un único fin común y que constituye contar con instituciones y con operadores jurídicos dentro de un verdadero Estado Democrático de Derecho.

Los esfuerzos son encomiables en distintos estados de la república los cuales ya han implementado la reforma penal procesal, entidades federativas que constituyen la punta de lanza, el termómetro que destilará y detallará a cabalidad con el nuevo modelo de impartición de justicia penal. Sólo el

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tiempo y la entrada en vigor en plenitud en toda la República Mexicana de esta novedosa reforma, podrá ser testigo de las adecuaciones en beneficio de la sociedad en general.

1 Docente de la Escuela Libre de Derecho y del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

2 Ferrajoli, Luigi, “Derecho y Razón”, Madrid, Trotta, 2001, p. 851.

3 Baratta, Alessandro, “El modelo Sociológico del Conflicto y las Teorías del Conflicto Acerca de la Criminalidad, Criminología y Sistema Penal, B de F Editores, Montevideo, 2004, pp. 247-273.

“... el foro de los abogados también debe de sumarse a esta causa que se endereza a un único fin común...”

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de Justicia Penal

Nuevo Sistema SISTEMA DE JUSTICIA PENAL CANADIENSE; REFERENCIA BÁSICA, PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE JUNIO DE 2008 EN MÉXICO

“El juicio oral en sí mismo

debe tener como principal y primer objetivo legitimar ante los ciudadanos al sistema de justicia”

Magistrado Carlos Tovilla Padilla 1

A

invitación de la Secretaria Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, Chiapas por nuestro conducto participó en la Misión Diplomática Jurisdiccional que visitó a las instituciones Jurisdiccionales del Gobierno de Canadá durante los días del 12 al 22 de octubre de 2010, particularmente a las provincias de Ontario, Ottawa; y Quebec, Montreal; situación que nos obliga a compartir nuestra experiencia hacia nuestros compañeros policías, peritos, ministerios públicos, defensores, jueces, magistrados y personal auxiliar de estas instituciones del estado.

Consideramos oportuno presentar para la reflexión en un primer momento de la implementación en Chiapas del Sistema de Seguridad y Justicia penal, y en un segundo momento compartirlo a las demás entidades federativas que componen al estado mexicano, que mejor oportunidad hacerlo a través de la revista especializada del Consejo de Coordinación Nacional, quienes nos brindan esta oportunidad.

En principio debemos expresar que, el sistema Canadiense de justicia está estructurado en dos subsistemas, el de Orden Criminal que es Federal tanto en su Código Penal como de Procedimientos, teniendo aplicación y vigencia en las 10 provincias y 3 territorios Canadienses, estructura bajo el Common Law. El subsistema de orden civil entendimos, es más bien provincial (estatal), que se explica cuando se identifica que en la totalidad de las provincias y territorios se siguen los principios del Common Law, a excepción de la provincia de Quebec en donde se aplica el Civil Law (por su origen

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latino francés) ya que el derecho civil en esta provincia está basado, como en México, por el Código Napoleónico. Vale la pena mencionar que México y Quebec comparten una sintonía de origen, somos los dos únicos pueblos de origen latino en América del Norte.

Los oficiales de cárceles, los policías, los abogados de la corona (Fiscales), los servicios de defensa (Defensor Público), los jueces de paz o juicio, y los jueces de apelación (Magistrados) en el Sistema Criminal Canadiense se llaman entre sí y así mismos socios judiciales. Así deberemos empezar a vernos en México todos los operadores del Nuevo Sistema de Justicia Criminal.

Resulta relevante destacar que en el subsistema de jurisdicción civil las resoluciones de los jueces de paz o provinciales (1ª instancia) no admiten apelación a menos que el tema litigioso exceda aproximadamente los 70 mil dólares canadienses (700 mil pesos), caso en que la Corte Provincial de Apelación (2ª instancia) integrada por 3 Jueces conocen de la apelación para purgar vicios de procedimiento únicamente; en su caso y con permiso de la Corte de Apelación el tema, si es de interés nacional, puede ir a la Suprema Corte de Canadá.

La designación en Canadá de Jueces Provinciales y Federales para 1ª instancia y para Corte de Apelación 2ª instancia que son ahora 1,100 aproximadamente es federal; reafirmando que algunos son para juicio y otros para corte de apelación, sin embargo, todos son propuestos por el Ministro de Justicia (poder ejecutivo), una vez integrados sus expedientes por el Comisionado de la Magistratura (órgano descentralizado) del Ministerio de Justicia.

Únicamente los 9 Jueces de la Suprema Corte de Canadá son propuestos por el Primer Ministro, de los cuales 3 deben ser de la provincia de Quebec. La protesta al cargo de Juez de que se trate sea de Paz, Provincial, Federal o de la Suprema Corte es tomada por el Juez en Jefe de la Corte a que son asignados; la duración en el cargo de Juez una vez nombrado es hasta cumplir los 75 años (inamovilidad) y tiene derecho a pensión vitalicia, en caso de falta ética su destitución es vía parlamento. (siempre han renunciado antes de la destitución).

La infraestructura Jurisdiccional es impresionante e integral, los edificios de aproximadamente 35 salas de juicio albergan al Poder Judicial (Jueces), Poder Ejecutivo (Corona / Fiscal), (Defensoría), (Servicios a la Corte / Oficialía Mayor), Poder Provincial o Municipal (Policía).

Los edificios que conocimos son de 6 niveles, casi uno por institución, con salas de elección de jurado, de prensa, cafetería, lobby de espera, utilizan la tecnología en la investigación y para presentar la evidencia a juicio (audiencia), pero no toman videograbación de los juicios. Nos dan el ejemplo de que cuando el acusado es peligroso o hay riesgo de fuga han llegado a usar la videoconferencia.

En el subsistema criminal Canadiense los delitos de Bajo Impacto (no graves) van a juicio con Juez, en algunos casos las provincias pueden legislar delitos menores (faltas), por ejemplo en las poblaciones nativas o indígenas (similares a nuestra realidad) en donde los usos y costumbres valen.

Los delitos de alto impacto (graves o violentos) van a juicio con Juez o Jurado a elección del acusado.

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Una ventaja del sistema de justicia es que aproximadamente el 85% de quienes van a juicio se declaran culpables a través de previo acuerdo entre la corona (Fiscal) y la defensa y el Juez al validar el acuerdo lo eleva a nivel de sentencia que no admite apelación (negociación de los cargos– pena); un 15% de crímenes va a juicio en los que el acusado se ha declarado inocente.

Lo anterior es una ventaja porque nos explican que si todo fuera a juicio su sistema colapsaría, ahora nos expresaron, tienen una preocupación en virtud de que algunas personas al no cumplir con los requisitos para recibir los servicios de asistencia legal para la asignación de abogados privados que el Estado paga, o no querer pagarlo, se declaran culpables o deciden representarse a sí mismos.

En virtud de que la garantía de tener abogado es únicamente en el momento de ser detenido.

Una de las ventajas del sistema, es que iniciado el juicio no existen apelaciones, a diferencia de México, en donde son apelables los autos, decretos, resoluciones en fin todo en el actual sistema; Nuestro adversario consideramos, si eliminamos estas apelaciones irónicamente sería el Juicio de Amparo a menos que la Corte se anticipe al futuro y se pronunciara al respecto como se hizo en los juicios mercantiles por cuantía (aproximadamente 200 mil pesos), que no admiten en México inclusive apelación en los términos de la legislación mercantil vigente.

Nuevo Sistema

En México, esto ahora y con la vigencia de la reforma será imposible, en virtud del nuevo ingrediente de la adecuada defensa.

La carga de la prueba en el proceso acusatorio en el sistema penal canadiense la tiene el policía en todas sus facetas, él debe integrar la evidencia y llevarla a la Corona (Fiscal) para que lleve el caso a la corte.

El juicio o fallo en Canadá está basado en que el acusado sea culpable más allá de cualquier duda razonable.

La policía que conoce del caso, es la que tiene jurisdicción, la policía montada es nacional, la policía provincial tiene jurisdicción local, como el caso de las provincias de Ontario y Quebec que La única apelación es contra la sentencia, es decir contra el fallo del jurado o la pena impuesta por el Juez.

En el sistema de justicia canadiense cuando existe prisión preventiva previa al juicio, ésta no se computa cuando se impone la sanción por sentencia, es decir, pueden imponer una sanción de ocho años de prisión y puede el acusado haber estado tres años en prisión previos al fallo, en términos generales serían once años de prisión. En México, contamos la prisión desde el primer momento y cuando se dicta la sentencia puede tenerse por compurgada la sanción.

En el sistema de justicia canadiense, de orden criminal, los acusados juran la Biblia, el Corán, análogo o protestan bajo verdad,

en México vamos por la protesta en virtud del estado laico.

El sistema canadiense para despresurizarse estableció programas específicos apoyados por fundaciones privadas o instituciones del Estado (cortes especializadas), (programas de ayuda); en crímenes específicos como por ejemplo: a) Corte para la Violencia Familiar. b) Corte para Abuso de Drogas y Alcohol. c) Corte

para

Inimputables

Trastornos Mentales previos. d) Corte para Adolescentes. e) Corte para Asuntos Indígenas.

por

Explicaron los canadienses, particularmente en Montreal, que a finales de la década de los 90´s el sistema judicial se estaba colapsando en materia criminal (demasiados expedientes en apelación), ante el problema no crearon mas burocracia, plantearon una estrategia (su cultura se los permite), y en 2003 iniciaron en la provincia de Quebec, un Programa Piloto de Facilitación Penal (no mediación explican ellos, porque la mediación es civil), en el que un Juez de Apelación (Magistrado) en materia criminal directamente conduce la facilitación entre la defensa y la Corona (Fiscal), obteniendo resultados exitosos.

De un escenario del 100% de apelaciones que atiende la corte de apelaciones en Quebec, del cual el 20% es criminal, ahora un 8% de estas se resuelven a través de la facilitación penal.

Es decir, el Juez de Apelación (Magistrado), en reunión con las partes, redacta un acuerdo y si prospera va a sesión pública con la pre-conformidad de los otros dos Jueces de apelación que integran la Corte (sala colegiada) algo así como un (Prepleno), si uno de los Jueces de Apelación (Magistrado) no está conforme con el acuerdo previo, el tema va a apelación ordinaria, caso contrario la Corte (sala colegiada) eleva el acuerdo previo a nivel de sentencia.

Para que un acusado reciba el certificado de pago a abogado privado para representación en juicio es analizado socioeconómicamente, si no cumple los requisitos por tener capacidad económica, o por no reunirlos aún siendo pobre o no querer pagarlo, puede o debe representarse a sí mismo porque tiene ese derecho.

Los servicios de asistencia legal públicos únicamente representan a quien se ha declarado culpable, si se han declarado no culpables no puede representarlos, y aquí vienen las tres opciones:

La observación y conocimiento directo de este Sistema de Justicia Criminal, considero puede ayudarnos a explorar ahora o quizás más adelante la construcción y diseño institucional en México de una Secretaría de Justicia, para integrar en esta área atribuciones de selección, atención presupuestal, recursos humanos,

1) Voy a estudio socioeconómico.

2) Pago a mi abogado.

3) Me represento solo.

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visitamos, un poco la nueva tendencia nacional del mando único, existen algunos municipios con policía como el caso de Ottawa y Montreal.

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equipamiento, servicios generales entre otras. Integrando en esta Secretaría de Justicia, por denominarla ahora de alguna manera, atribuciones y funciones que hoy se encuentran diseminadas y dispersas en la Procuraduría General de Justicia, Secretaría de Seguridad, Secretaría de la Función Pública, Consejería Jurídica, Congreso, Consejo de la Judicatura, en fin lo que resulte de un diagnóstico profundo.

Para federalizar y democratizar un poco más la selección de Jueces y garantizar cada vez más su independencia.

Pensamos que con esto produciríamos un mecanismo o instancia institucional que responda al Nuevo Sistema de Justicia.

Seguramente nuestro adversario sería la Controversia Constitucional, porque actualmente tenemos un diseño muy

estricto en la integración de las estructuras jurisdiccionales en México y para los Estados; destacando que estos temas en la reforma del sistema de seguridad y justicia penal aún no fueron matizados o adecuados al sistema.

La corte, de igual forma, podría anticiparse al futuro y generar un escenario para su viabilidad.

Por último comentar que el Primer Ministro en Canadá (Ejecutivo), a través del Ministro de Justicia, participa activamente en la designación de Jueces, sin interferir en la función jurisdiccional, por ser quien rinde cuentas al parlamento y al pueblo canadiense, similar a México en cuanto a la rendición de cuentas que se le pide al Ejecutivo por el pueblo, pero que su

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“En su sentido estrictamente epistemológico, el enjuiciamiento acusatorio es un sistema específico para emitir una certeza legal. En este tenor, su nombre estricto es sistema adversarial”

participación en la designación y selección aún es limitada.

Solamente nos resta, agradecer al Lic. Felipe Borrego Estrada y al Maestro Hugo Concha, nuestra incorporación en estos escenarios de sistemas jurídicos comparativos que nos dan brecha hacia a donde caminar, así como a todos los anfitriones canadienses, que nos están acompañando y asesorando en esta labor, más bien desafío en México, particularmente al Juez Marc Richard quien siempre nos orienta en forma suficiente, honesta y amable.

1 Secretario Técnico del Órgano Implementador de la Reforma Constitucional de 2008 en Materia de Seguridad y Justicia Penal del Estado de Chiapas.

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ENJUICIAMIENTO ACUSATORIO PENAL: POLÍTICA Y EPISTEMOLOGÍA Lic. Héctor Valtierra Valdéz1

L

a reforma constitucional publicada 18 de junio de 2008, viene a representar un cambio significativo en la relación que guarda el Estado frente a los gobernados: no se trata únicamente de una reforma marcada por mecanismos orales en el enjuiciamiento penal, sino que implica nociones políticas y filosóficas que le fundamentan y, a la vez, representan objetivos a perseguir.

Incluso, hasta podría argumentarse que la reforma es de tal profundidad que probablemente repercutirá en la estructura del Estado y en la percepción ciudadana respecto a éste2. Reformas a las codificaciones específicas, cambios en la organización de las instituciones y la implementación de mecanismos para facilitar la participación de los particulares, son apenas los cambios inmediatos que se experimentarán, y que podrían representar el inicio de una auténtica y legítima reforma del Estado mexicano.

La instauración del sistema acusatorio en nuestro país –elevado a nivel constitucional por la responsable voluntad política del Congreso de la Unión y las legislaturas de los estados– se traducirá de manera inmediata en un procedimiento penal más claro y acertado, lo que desde luego no es un logro menor, y que podría ser la base e inspiración para la renovación de otros sistemas de funcionamiento del Estado.

El sistema acusatorio penal puede definirse en dos palabras: claridad y certeza. He aquí su valor funcional y utilidad, además de

su responsabilidad histórica. Pero, ¿cómo deben ser entendidas este par de palabras?

No se trata de meros calificativos que embellecen el tema, sino de nociones con alcances específicos y que resultan en circunstancias concretas dentro del nuevo enjuiciamiento.

Claridad3 La claridad debe ser entendida como una noción política. Política, en un sentido amplio, es la actividad humana que tiende a gobernar o dirigir la acción del Estado en beneficio de la sociedad. En este sentido la claridad del enjuiciamiento acusatorio se actualiza por sus propios mecanismos comunicativos que tienen como emisores a las partes procesales, pero que señala como destinatario al conjunto de la sociedad. Este sistema es claro porque a través de su propio desarrollo, muestra sus procedimientos y resultados.

Así, la claridad del enjuiciamiento acusatorio significa que se encuentra abierto y de frente al conjunto social. Es la negación de la secrecía, la oscuridad y las sospechas. Su tramitación exige que se presente de forma clara para que la sociedad le otorgue confianza, por ello es indiscutiblemente una forma política que reitera la voluntad del Estado para someterse a la mirada pública al tiempo que la comunidad confirma la credibilidad que tiene respecto a las instituciones y a la propia ley.

Más aún– si en el sentido general la política es la acción a favor de la

sociedad– en su sentido pragmático representa el cumplimiento de lo posible.

También en esta forma particular el enjuiciamiento acusatorio se relaciona con su claridad inherente, porque se aparta de las discusiones ideológicas respecto al origen del crimen y su relación con el castigo, para tomar una postura neutral centrada en la legitimidad que otorga la confianza de apegarse a procedimientos eficientes y libres de sospecha. Es decir, el enjuiciamiento acusatorio no reflexiona acerca del perjuicio que conlleva el crimen y su necesaria sanción, sino que parte de la idea que delito y castigo son males sociales con un origen meta-jurídico, y que la única manera de hacerlos funcionales para la continuidad de la convivencia social es precisamente a través de procesos jurídicos que, cuando menos, deben ser claros para todos.

La claridad, entonces, aparece como una noción o razón política porque confirma la confianza de la sociedad y hace posible que los males del crimen y castigo no dañen ni alteren la convivencia de la sociedad.

Ahora bien, conviene subrayar que las nociones básicas del enjuiciamiento acusatorio vienen a determinar los principios generales que constitucionalmente le están reconocidos.

Precisemos que el nuevo artículo 20 constitucional señala a éstos: publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación4.

Para el caso inmediato de la noción política del sistema, cada uno de los principios 132

constitucionales adquiere una dimensión específica. Es decir, los principios ya dados adquieren un sentido propio según la noción desde la cual sean analizados.

Si, como ya hemos sostenido, la noción política del enjuiciamiento acusatorio se identifica con la claridad entonces acudimos a significados precisos para cada uno de sus principios.

El principio de publicidad – que genéricamente significa que cualquier persona puede acceder a las audiencias– sólo cumple cabalmente con su perspectiva política en la medida que los participantes rindan sus argumentos y posiciones para que sean entendidos por todos aquellos que asisten al evento. La única manera de que esto acontezca es que la oralidad del caso, se manifieste 133

como un discurso abierto. Adviértase entonces, que la noción política del enjuiciamiento acusatorio no se agota con la mera oralidad5, sino únicamente cuando ésta se muestra abierta y asequible a todo aquel que acude a la audiencia.

Entendemos por contradicción las posiciones y contraposiciones que realizan las partes entre sí: En su matiz político debe ser entendida como el diálogo moderado entre las partes, a manera de debate de sus propias posturas.

La concentración se actualiza de manera política como integridad de actuaciones que permiten generar un discurso coherente y pleno, a efecto de llegar a la claridad necesaria.

La continuidad, en su matiz político, debe entenderse como una razón sucesiva, para mostrar a los participantes los resultados particulares, y legitimar a éstos como causas del trámite siguiente.

La inmediación consiste en la autonomía cognitiva de la que goza la autoridad jurisdiccional. En este sentido debe ser entendida, no como independencia orgánica, sino como legitimidad política que deviene de una posición neutral del juez, que no se encuentra determinado por ningún prejuicio.

Certeza Certeza y verdad no necesariamente se corresponden. La certeza es un producto lógico y la verdad puede

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ser incluso metafísica. En su sentido epistemológico, la verdad no siempre es útil, mientras que de la certeza siempre se pueden emitir más consideraciones para producir nuevo conocimiento.

En su sentido estrictamente epistemológico, el enjuiciamiento acusatorio es un sistema específico para emitir una certeza legal. En este tenor, su nombre estricto es sistema adversarial.

Hay que advertir que, algunos autores estiman que los términos “enjuiciamiento acusatorio” y “sistema adversarial” son sinónimos6, sin embargo esto ocurre sólo en un sentido amplio, porque de manera estricta el enjuiciamiento acusatorio es un género

(histórico, político y procesal) mientras que el sistema adversarial es una especie contemporánea del mismo7.

Ergo, se llama sistema adversarial al procedimiento epistemológico que adopta el enjuiciamiento acusatorio penal en nuestros tiempos, a efecto de producir una certeza legal. Como éste es consecuencia del desarrollo inédito que tuvo la epistemología en el siglo XX, goza de los mecanismos modernos de su tiempo. Para delimitarlo, podemos decir que es el resultado sintético de una deposición entre conjeturas y refutaciones8.

Es sistemático además porque parte de la idea de un conjunto de procedimientos

concatenados, ordenados, sin contradicciones y secuenciales que permiten que el sistema sea congruente y pleno9.

Esta noción epistemológica, también tiene alcances específicos en la manera de entender a los principios constitucionales que rigen al enjuiciamiento acusatorio: El principio de publicidad adquiere un matiz epistemológico sólo cuando el pretendido conocimiento se contrasta frente a los participantes.

La contrastación no sólo es una contraposición de argumentos, sino la celebración de ésta en un espacio público para que sea lógicamente convalidada.

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La contradicción entre las partes, tiene un sentido epistemológico porque aparece en un binomio de conjeturarefutación, donde cada una de las partes toma una postura que es antagónica a la otra.

Existe concentración epistemológica, porque no sólo se acumulan posiciones sino que están regidos con la mínima intención de sintetizarlos.

El principio de inmediación, sólo es posible en la medida que la autoridad jurisdiccional pueda deducir una certeza del proceso lógico que se presentó. La deducción, sólo puede hacerse a propósito de las deposiciones de las partes.

Conclusión Es importante reiterar que las nociones política y epistemológica del enjuiciamiento acusatorio, no deben ser entendidas de manera separada: se actualizan conjuntamente y de manera íntegra. Las consideraciones en ambos sentidos, son para destacar que se trata de un producto complejo que tiene una utilidad de beneficio colectivo pero al mismo tiempo goza de mecanismos de conocimiento bien delimitados.

Con la finalidad de concluir las consideraciones respecto a los aspectos político y epistemológico del enjuiciamiento acusatorio, me atrevo a representarlo de una manera un tanto sinóptica:

1 Jefe de la Unidad de Procesos y Amparos Penales de la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito Federal.

2 Al respecto el Lic. Felipe Borrego Estrada ha expresado: La transformación no debe verse desde una óptica solamente política y normativa, sino un cambio de y para las estructuras del Estado, los funcionarios públicos y los beneficiarios de la implementación en Nuevo Sistema de Justicia Penal.

Año 1, Número 2. México, Noviembre 2010, p. 4.

3 Desde el punto de vista semántico y político resulta más correcto el término transparencia, sin embargo en nuestro ámbito esta palabra ya se encuentra ocupada para referirse a los procedimientos de rendición de cuentas.

4 Aunque la reforma constitucional del 18 de junio de 2008, no define expresamente a cada una de estos principios, los mismos son figuras jurídicas precisas. Al respecto, el Proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales, aprobado por el Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, dedica un capítulo especial para esas definiciones, lo que desde luego facilita su comprensión y delimita a cada uno de ellos.

5 El susurro, la charla y las pláticas encriptadas también son formas orales, pero son inaceptables en un sistema acusatorio.

6 Cfr. González Obregón Diana Cristal. Manual práctico de Juicio Oral. Segunda edición. UBIJUS Editorial, México, 2010. p. 95.

7 Si estimamos, como dicen algunos autores, que el enjuiciamiento acusatorio apareció en la Época clásica, llegaremos a la fácil conclusión que las personas de este tiempo carecían de la noción de sistema (aparecida en el siglo XIX de la era común), ni mucho menos de adversarial (surgida epistemológicamente sólo en el siglo XX).

8 Popper, Karl. Conjeturas y Refutaciones. El desarrollo del conocimiento científico. Edit. Paidós, Barcelona, 1963. p. 57 y ss.

9 Aún está pendiente la discusión para definir si este sistema tiene alcances teleológicos o propósitos teleonómicos.

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Sexto Foro de Capacitación La Ejecución de Sanciones Penales en el sistema Acusatorio: Jurisdicción Penitenciaria y Reinserción Social

Los días 30 y 31 de mayo de 2011 se llevó acabo el Sexto Foro de Capacitación, evento coordinado por la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal y por el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, en las instalaciones de la Antigua Escuela de Medicina de la UNAM. El evento académico, tuvo como objetivo analizar las políticas, avances y sistemas normativos en materia de reinserción social, jurisdicción penitenciaria y ejecución de sanciones penales a partir de la reforma Constitucional en materia de Seguridad Pública y Justicia Penal de junio de 2008, tomando en consideración los diferentes escenarios penitenciarios que enfrenta actualmente nuestro país.

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