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LA PRUEBA ILÍCITA PENAL DECADENCIA Y EXTINCIÓN JURISPRUDENCIA PRÁCTICA COMPARADA CON EEUU

Editorial Ley 57


Reseña biográfica del autor: Fundador del Despacho. Abogado ejerciente desde . Colegiado del Iltre. Colegio Abogados de Sabadell. Licenciado en Derecho. Doctor en Derecho (cum laude). Tesis Doctoral: "La exclusionary rule de EE.UU. y la Prueba Ilícita Penal de España. Perfiles jurisprudenciales comparativos". UAB. Título de Magíster en Derecho (U.A.B.) Cursos Doctorado y Trabajo Investigación. Sep. . »La Prueba Prohibida y el Proceso penal». Curso de Especialidad en Derecho Penal de Menores. Curso de Especialidad en Violencia Género/doméstica. Especialista en Derecho de Familia. Experiencia en Derecho Penal desde . Experto en prueba ilícita penal –procesalcomparada de España y EEUU. Práctica docente en la Escuela de Práctica Jurídica del I. Colegio Abogados de Sabadell, desde .. Profesor- Colaborador docente en Derecho de familia. Autor y columnista de artículos doctrinales (espec. derecho procesal penal, español y EEUU.) en webs jurídicas de amplia difusión.(noticias.juridicas.com y Legaltoday. com) Convenio con la Facultad de Derecho(UAB) para tutelar prácticas externas de los alumnos.(-) Libros Publicados. GUÍA PRÁCTICA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL. Editorial Práctica de Derecho. Sedavi (Valencia .). GUÍA PRÁCTICA DE LA PRUEBA PENAL. Editorial Dijusa. Madrid.  LA PRUEBA JUDICIAL. (Coautor). Editorial La Ley. Madrid.  © José Manuel Alcaide González () © L  . Editorial Ley  . © de esta edición: Editorial Ley  c/ Felicidad , ºA  Alhaurin el Grande, Málaga. Tel.:   . Fax:    comercial@ley.com www.leyeditorial.com Diseño y maquetación: Jose Rosado Depósito legal: MA-- ISBN: ---- Impreso en España  Printed in Spain Todos los derechos reservados. No se permite la reproducción total o parcial de este libro, ni su incorporación a un sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio, sea este electrónico, mecánico, por fotocopia, por grabación u otros métodos, sin el permiso previo por escrito de Editorial Ley 57.


Para todos aquellos que lean o consulten la presente monografía y en especial para María José, Gustavo y Aida, aunque éstos no la lean hasta el final…


P La obra que el lector tiene en sus manos es fruto de un laborioso trabajo de investigación que el Dr. José Manuel Alcaide llevó a cabo durante muchos años y que le permitió obtener el grado de doctor con la máxima calificación. En efecto, el libro «encuentra su germen embrionario en la tesis doctoral que bajo el título, «La Exclusionary Rule en Estados Unidos y la prueba ilícita penal en España. Perfiles jurisprudenciales comparativos», el Dr. Alcaide defendió en julio de  en la Universidad Autónoma de Barcelona y que fue valorado con la calificación de «Apto Cum Laude» por un tribunal integrado por los Catedráticos de Derecho Procesal, Manuel-Jesús Cachón Cadenas y Joan Picó i Junoy así como por la profesora María Victoria Berzosa Francos, profesora titular de derecho procesal. La que suscribe tuvo el placer de dirigir, en su día, aquella tesis doctoral. Esta obra reúne, a mi juicio, numerosas virtudes que, por obvias razones de espacio, no puedo comentar pero sí me gustaría resaltar algunas de ellas. En primer lugar, este libro constituye una valiosa y relevante aportación sobre un tema de gran trascendencia en España, dada la problemática utilización de la prueba ilícita por parte de nuestros tribunales. Así, como se encargará de demostrar el Dr. Alcaide, el alcance de la prohibición de utilizar la prueba ilícita, que recoge el art.  de la , cada vez queda más en entredicho en la jurisprudencia. Esto es, las garantías del acusado, entre las que se encuentran el derecho a la prueba y, por ende, el derecho a no utilizar pruebas ilícitas, ceden, a menudo, a favor de otros derechos como puede ser la seguridad o la preservación de los derechos de las víctimas. Por este motivo, considero del todo oportuno este estudio de la prueba ilícita, ya que el Dr. Alcaide centra su análisis desde la perspectiva de las garantías procesales del acusado, lo que convierte la investigación realizada en una magnífica y oportuna reflexión para cualquier jurista. Por otra parte, preciso es reconocer que el tema de la prueba pro-


hibida ha sido tratado con profusión por nuestra doctrina, si bien desde enfoques diferentes al utilizado por el autor de esta obra. El Dr. Alcaide ha estudiado con esmero cuantas monografías, trabajos de investigación, artículos, etc han sido publicados sobre esta materia. De ahí la amplia bibliografía que acompaña a su libro. Asimismo, es prolija su obra en cita jurisprudencial, como no podía ser de otro modo. Además, el Sr. José Manuel Alcaide González, abogado en ejercicio y gran conocedor del proceso penal español desde el punto de vista práctico, adereza aquellas aportaciones doctrinales y jurisprudenciales con sus experiencias profesionales, lo que redunda en un enriquecimiento del trabajo. En definitiva, la claridad expositiva de la redacción utilizada en la elaboración de este trabajo, la adecuada sistematización del mismo, la amplia bibliografía consultada y el riguroso análisis de los problemas que la prueba ilícita puede plantear, siempre acompañados de una propuesta de solución, permiten considerar esta obra como de lectura imprescindible para toda aquella persona que desee adentrarse en el caótico mundo de la prueba prohibida. C N P       U A  B Terrassa, enero de 


Í

INTRODUCCIÓN. La prueba ilícita penal y el artículo . de la . Contenido de la norma. Efectos de la prueba ilícitamente obtenida | 11 . INSTAURACIÓN Y OCASO EN EL DERECHO ESPAÑOL DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA PRUEBA ILÍCITA | 19 .. «The fruit of poisonous tree doctrine» en la Jurisprudencia española | 19 .. Análisis y comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional /. Primer precedente en la Jurisprudencia Española | 24 .. El efímero espacio temporal en España de la expansión proteccionista de la prueba prohibida. La Sentencia del Tribunal Constitucional / de  de marzo de  | 31 .. Cambio de criterio y regresión de la doctrina jurisprudencial. La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. / de  de junio | 40 . LAS EXCEPCIONES A LA PRUEBA REFLEJA EN LA JURISPRUDENCIA | 45 .. La excepción de prueba jurídicamente independiente | 45 .. La excepción del descubrimiento inevitable | 50 .. La excepción del «hallazgo casual» en la jurisprudencia española | 58 .. Teoría del nexo causal atenuado | 69 . EXCEPCIONES A LA PRUEBA DIRECTA EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA. EL INFLUJO NORTEAMERICANO | 73 .. Admisión de pruebas ilícitas en el Tribunal Constitucional: la buena fe y la confesión voluntaria del imputado | 73 .. Tesis Mayoritaria | 94 .. Tesis Minoritaria | 95 .. La clausura jurisprudencial de la prueba refleja y la decadencia en España de la prueba ilícita. La doctrina de la «conexión de antijuridicidad. En la Sentencia núm. / | 97 .. Un futuro inmediato incierto e inseguro de la prueba prohibida | 110 .. Casos recientes. Intervención de un ordenador portátil, examen policial de su contenido, sin solicitar autorización judicial al efecto. Lesión del derecho a la intimidad | 115 . DIFERENCIAS EN LOS SISTEMAS JUDICIALES DE EEUU Y ESPAÑA | 135 .. Cuestiones previas | 135 .. Cómo se justifica la exclusión en el régimen judicial norteamericano | 136 .. Los límites o excepciones de la regla de exclusión en Estados Unidos | 141


.. Contaminación atenuada (purge tainted) | 142 .. Inevitable discovery | 142 .. Good faith exception | 143 . INFLUENCIA AMERICANA Y APLICACIÓN PROGRESIVA EN ESPAÑA | 145 .. El principio de exclusión en el ordenamiento jurídico español | 145 .. La perspectiva de la imputación | 146 .. La perspectiva de la necesidad de tutela del derecho fundamental | 148 .. El principio de exclusión en la jurisprudencia constitucional española | 149 .. Principio de exclusión y prueba refleja | 152 . DIFERENTES CRITERIOS DE LA PRUEBA PENAL PROHIBIDA EN EL TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA | 155 .. Conexión de antijuridicidad y confesión del acusado. El art. .. . Reseñas de derecho norteamericano | 156 .. Razones en las disidencias a la doctrina de la conexión de antijuridicidad | 157 .. Referencia a la doctrina norteamericana. Defensa de los derechos fundamentales | 159 .. Confesión autoinculpatoria e ilegitimidad constitucional | 161 .. El artículo . de la  y crítica razonable de la conexión de antijuridicidad | 162 .. Segundo Voto particular | 164 .. La valoración de declaraciones autoinculpatorias del acusado derivadas de un registro nulo | 167 .. Un paradigma-oasis- reciente del criterio garantista en el Tribunal Supremo de España. Aplicación de la conexión de antijuridicidad y de la ineficacia de las pruebas en base a las previsiones del art. ..  | 170 .. Una viable confirmación del ocaso de la exclusionary rule en EEUU. (Prueba ilícita penal en España). Estado de Michigan vs. | 175 .. Casos recientes. Intervención telefónica. Tribunal Supremo. Doctrina jurisprudencial. Doctrina del «fruit of the poisonous tree» (fruto del árbol envenenado). Corrección a través de la teoría norteamericana del «inevitable discovery» (descubrimiento inevitable) | 180 . CONCLUSIONES DE LA INVESTIGACIÓN | 185 BIBLIOGRAFÍA | 191 ABREVIATURAS | 193


I. L       .   . C   . E     

Por un lado el régimen del artículo . de la  plantea algunos problemas aplicativos, fundamentalmente, ante la práctica inexistencia de normas de desarrollo en las normas procesales penales. En efecto, la norma señala que las pruebas obtenidas con vulneración de derecho fundamental «no surtirán efecto». Ahora bien, la cuestión es determinar cómo, en qué momento y a iniciativa de quién se invalida la prueba en el seno del proceso. La cuestión es difícil porque es habitual, entre otras razones, que el conocimiento de la ilicitud de la fuente se conozca con posterioridad a la incorporación de la prueba al proceso e incluso con posterioridad a la práctica o conocimiento de ésta por el tribunal. A ello se suma que las normas procesales, como se ha dicho, han tardado en incorporar a sus articulados las consecuencias del artículo . de la . En el ámbito penal, en el que se aplicaba genéricamente el principio que, en materia de prueba, lo que abunda no daña pero este principio solo cabía, en el procedimiento ordinario por delitos graves, que prevé la inadmisión de un medio de prueba a limine en caso de impertinencia o de inutilidad, lo que obligó a los tribunales, en muchos casos, a forzar el sentido del artículo  de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el procedimiento abreviado (el más frecuente por delitos), aunque no haya expresa previsión, el acusado puede impugnar los medios probatorios en el escrito de calificación. Sin embargo, nada dice la ley sobre inadmisión de pruebas ilícitamente obtenidas, sino, al contrario, que solo cabe no admitir las que entienda impertinentes (artículo . de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Igualmente es práctica forense que en las denominadas cuestiones previas del art. ., al inicio del juicio oral, se pueda plantear debate sobre exclusión de posibles


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pruebas ilícitas que puedan obrar en las actuaciones en base a la vulneración de algún derecho fundamental. En definitiva el art. . recoge una norma de carácter prohibitivo. Interesa, en consecuencia, a la hora de desarrollar su contenido, abordar separadamente, en primer lugar, lo referente a la conducta prohibida y, en segundo término, lo que concierne a las consecuencias jurídicas derivadas de la conducta en cuestión. La conducta prohibida en el artículo ., inciso final de la , se concentra en la obtención de pruebas, directa o indirectamente, comprometiendo derechos fundamentales. El supuesto de hecho es ciertamente restrictivo. La norma restringe los supuestos de ilicitud a la vulneración de derechos fundamentales, términos que son más específicos toda vez que, a los efectos de la regla legal, la ilicitud no viene determinada por la infracción de cualquier norma jurídica, sino sólo aquélla que se contenga en el elenco de derechos y libertades fundamentales constitucionalmente reconocidos (artículos  a  de la Constitución de ). La ratio de esa restricción parece estar en que, por virtud del equilibrio en la ponderación de derechos, siendo la prueba una actividad inserta en el derecho a la tutela judicial efectiva, y reconociéndose en la Constitución de manera expresa el derecho fundamental a practicar los medios de prueba pertinentes, la prueba sólo puede sufrir restricciones por infracción de derechos de idéntica calidad, esto es, de derechos fundamentales. En este sentido, conforme a la norma —que resulta de la influencia de la doctrina de la sentencia / del Tribunal Constitucional— las fuentes de prueba obtenidas con violación de otros derechos, sin la relevancia constitucional de derecho fundamental, no pueden ser privadas de eficacia probatoria. El Tribunal Constitucional optó por no crear una prohibición tan absoluta y concreta —a pesar de las disquisiciones doctrina 1 En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, regulado por la Ley 5/1995, de 22 de mayo, sí permite plantear como cuestión previa a la constitución del tribunal enjuiciador (artículo 36.1, b) la vulneración de algún derecho fundamental. 


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les— como la del artículo . , de rango no constitucional. La razón pudo ser que al no incluirse este mandato en la Constitución, el propio  no se encontraría vinculado y con el tiempo ha podido ir relativizándolo, otorgándose un amplio margen de maniobrabilidad interpretativa, como así entiendo que sobradamente se ha demostrado en muchas de sus resoluciones. El Tribunal Constitucional tuvo claro ab initio que las pruebas ilícitas directas chocaban frontalmente con el sistema, pero también que una aplicación indiscriminada de la teoría refleja del árbol envenenado acabaría frustrando el ius puniendi del Estado y, de otra forma se hubiera encontrado vinculado el propio Tribunal Constitucional por ese mandato. Hubiera supuesto lo que se ha denominado la «petrificación de la doctrina anglosajona» de los efectos reflejos de las pruebas prohibidas. Durante una primera etapa, el artículo .  se relaciona en toda la jurisprudencia con el principio de presunción de inocencia, nace para protegerla y ésta se convierte en el canon de ilicitud de esta prueba. En otra época posterior a la . / de  de abril para llegar a la presunción de inocencia hay que salvar otros obstáculos en forma de derechos fundamentales: la vulneración del derecho sustantivo en sí y además la conculcación al proceso con todas las garantías. Esta situación encuentra cierto correlativo con la evolución sufrida por la jurisprudencia norteamericana. En sus primeros momentos, se comenzó fundamentando el derecho a que se inadmitan las pruebas en la violación de un derecho sustantivo como el de la inviolabilidad domiciliaria o el derecho a no declarar contra sí mismo, a fin de que no quedaran en papel mojado. Se negaba con ello la existencia de un derecho o garantía de índole procesal en los casos Boyd vs US () y Weeks vs US (); no sería

2 Opinión modificada por el autor y en parte es de GIMENO/CONDE-PUMPIDO/GARBERÍ, Los procesos penales, Bosch, Barcelona, 1999, pág. 418. 


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hasta el asunto Rochin vs People of California () cuando se reconoció que tal garantía derivaba de la violación de la Decimocuarta Enmienda sobre el derecho fundamental del «due process clause» y fue consolidada esta nueva regla en el caso Mapp vs Ohio (). Años más tarde, caso US vs. Calandra () se reducirá todavía más el contenido de este derecho, pasando a ser una mera «garantía objetiva» o «remedio judicial», creado para salvaguardar los derechos de la Cuarta Enmienda, a través de la incorporación del concepto del «efecto disuasorio» —deterrent effect— que puede tener la ilicitud sobre el sistema policial. El siguiente paso en la determinación del contenido y naturaleza de esta garantía se dará en  con el caso Stone vs. Powell, que tiene correspondencia con la doctrina que se instauró por la  /, del  de abril. A partir de ese caso, se creó todo un sistema de excepciones a la eficacia refleja de la prueba ilícita. En opinión de González García, conforme al tenor del precepto, hay que diferenciar en el artículo . de la  la prueba «ilícita» de la prueba «ilegal». Dentro de la primera tendría cabida la prueba viciada ab origine, por serlo también la fuente de la prueba; la prueba ilegal es aquélla practicada con violación de las normas procesales que la regulan. Dicho en otras palabras, la ilicitud de la prueba depende de un hecho anterior al proceso o, aun coetáneo a éste, realizado fuera del proceso mismo o en un momento diferenciado de la fase de prueba; la ilegalidad se corresponde con la infracción de las normas procesales que regulan la proposición práctica o valoración de la prueba en cuestión.  Maximiliano Hairabedian, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, ., p.. De acuerdo a la obra de Hairabedian, el punto de partida de la regla de exclusión en el derecho judicial norteamericano fue el caso “Boyd v. U.S.” en , donde se cuestionaba una prueba consistente en una factura que el acusado fue obligado a aportar en contra de su voluntad. La Corte encontró una “íntima relación” entre la IV y la V Enmienda, y sostuvo que la aportación compulsiva de libros y papeles privados para ser usados como prueba en contra de quien fue obligado a hacerlo, conculcaba ambas enmiendas citadas, que protegen contra requisas y registros arbitrarios y de la autoincriminación involuntaria. 


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Sentada esta premisa, el artículo . de la  se refiere al primero de los casos; por lo que corresponde al segundo, habrá que estarse a las regulaciones procesales particulares y a la entidad de la infracción de que se trate. De acuerdo con este régimen, una prueba puede ser ilícita (por serlo su fuente de obtención) aun siendo legal, por haberse llevado al proceso y práctica con escrupuloso respeto a las normas procesales. Del mismo modo, una prueba con fuente lícita puede ser tachada de ilegal por infracción de las normas procesales sobre su práctica y valoración. El Tribunal Constitucional español, en su Sentencia /, de  de mayo, declaró que la garantía se refiere tan sólo a la ilicitud en la obtención de la fuente de prueba, no en la que se produce durante su práctica o valoración. Entiendo que el Art. .. . tal y como está legislado únicamente debiera referirse a la obtención pruebas o fuentes de prueba inconstitucionales, o ilícitas, es decir aquellas que taxativamente vulneran derechos o libertades fundamentales. Con esa delimitación parece claro que los supuestos de obtención de pruebas en forma ilícita en el proceso penal, con relevan El magistrado Lewis representado a la mayoría en el caso de Stone v. Powell, ha reevaluado esta interpretación de la ley y sostuvo que la reclamación por Powell de Cuarta enmienda una vez planteada y resuelta en un tribunal estatal no puede ser escuchada de nuevo en el procedimiento federal de hábeas corpus cuando el Estado ya ha brindado la oportunidad para una audiencia completa y justa. Applying a costbenefit analysis, Powell argued that the marginal additional deterrence against police misconduct was insufficient to justify excluding evidence and allowing a guilty defendant to go free. En la aplicación de un análisis coste-beneficio en Powell se argumentó que la disuasión marginal adicional contra la mala conducta de la policía era insuficiente para justificar la exclusión de pruebas y permitir que un acusado culpable quedase en libertad. This would only undermine respect for the criminal justice system. Esto sólo conseguiría socavar el respeto por el sistema de la justicia penal. (STONE V. POWELL,  U. S.  (). U.S. Supreme Court) Concerns for finality and buttressed his conclusi  JM. GONZÁLEZ GARCÍA. Spanish criminal procedure and the illegal evidence- Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Revista de Derecho Vol. XVIII - N°  - Diciembre  Páginas -, Madrid, . 


L   . D  . J    EEUU

cia jurídica desde el punto de vista del artículo . de la , son los que se refieren a las diligencias de investigación que implican intromisión en derechos fundamentales, que son: la entrada y registro en domicilio privado, regulada en los artículos  a  de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en desarrollo del artículo . de la Constitución de ; la observación o intervención de las comunicaciones postales, telefónicas o telegráficas (artículos  y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo . de la Constitución) y, en general, todas aquéllas que infrinjan la integridad física o psíquica del sujeto de la prueba — coacciones o amenazas graves durante interrogatorios, intervenciones corporales— que protege el artículo  de la Constitución española. Diligencias que, en algunos casos, están muy deficientemente reguladas en la ley (es el caso, v.gr., de la intervención de las comunicaciones telefónicas, a las que se dedica escasamente el artículo  de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), por lo que su práctica se somete a las exigencias determinadas por la doctrina constitucional. La delimitación del supuesto de hecho se completa en el artículo . de la  con la mención de la prueba obtenida «directa o indirectamente». El tenor legal extiende, en consecuencia, la prohibición no sólo a los medios de prueba cuya fuente directa de prueba ha sido ilícita (por ejemplo, la obtención de los bienes sustraídos en un registro domiciliario que no respetó las garantías constitucionales), sino también para las pruebas practicadas, en principio, por medios lícitos, pero a consecuencia de hechos acreditados a partir de pruebas con fuente vulneradora de los derechos fundamentales (por ejemplo, la confesión obtenida de quien apareció como autor del robo después del registro ilegal). Es la introducción en el Derecho español de la doctrina del fruto del árbol envenenado (fruit of the poisoned tree doctrine) del derecho estadounidense, por el cual la licitud afecta tanto a la prueba directa como a la indirecta o refleja. Sin embargo, los efectos de la ilicitud no son los mismos, según se trate de prueba directa o de prueba refleja, por lo 


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que la doctrina constitucional ha introducido ciertas matizaciones al efecto general de ineficacia de las pruebas obtenidas indirectamente por medios ilícitos. Según los términos del precepto es igual que el responsable de la ilicitud sea autoridad pública o un particular, que sea la parte a quien aprovecha la prueba u otra persona, que sea el reo o un acusador. Al amparo del principio de proporcionalidad debe operar el principio pro reo, en los casos en que la prueba ilícitamente obtenida beneficie la posición procesal del acusado, ya sea él el responsable de la vulneración del derecho fundamental, ya sea el tercero. Se trata de la aplicación del principio de proporcionalidad desde la óptica del derecho de defensa, también constitucionalmente garantizado, y de forma prioritaria en el proceso penal, informado todo él por el principio del favor rei.



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Promo prueba ilícita penal  

La prueba ilícita penal es un concepto que tod@ abogad@ debe manejar como herramienta de defensa y tod@ Secretari@ Judicial, Magistrad@, Jue...

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