Opinión de la corte sobre derechos humanos y geolocalización

ÍNDICE CONTENIDO DE LA VERSIÓN TAQUIGRÁFICA DE LA SESIÓN PÚBLICA ORDINARIA DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CELEBRADA EL JUEVES 9 DE ENERO DE 2014 SECRETARÍA GENERAL DE ACUERDOS

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NÚMERO

ASUNTO

IDENTIFICACIÓN, DEBATE Y RESOLUCIÓN. PÁGINAS.

32/2012

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra del Congreso de la Unión y del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.

3 A 53

(BAJO LA PONENCIA DE LA SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS)

EN LISTA

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN TRIBUNAL PLENO SESIÓN PÚBLICA ORDINARIA DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CELEBRADA EL JUEVES 9 DE ENERO DE 2014 ASISTENCIA: PRESIDENTE:

SEÑOR MINISTRO: JUAN N. SILVA MEZA

SEÑORES MINISTROS: ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ MARGARITA BEATRIZ LUNA RAMOS ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA JOSÉ FERNANDO FRANCO GONZÁLEZ SALAS JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO SERGIO ARMANDO VALLS HERNÁNDEZ LUIS MARÍA AGUILAR MORALES OLGA MARÍA SÁNCHEZ CORDERO ALBERTO PÉREZ DAYÁN (SE INICIÓ LA SESIÓN A LAS 11:55 HORAS)

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Se abre la sesión pública ordinaria correspondiente al día de hoy. Sírvase dar cuenta, señor secretario, por favor.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí, señor Ministro Presidente. Se somete a su consideración el proyecto de acta de la sesión pública número 3 ordinaria, celebrada el martes siete de enero del año en curso.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias, señor secretario.

Señoras y señores Ministros, está a su consideración el acta con la que se ha dado cuenta. Si no hay alguna observación, les

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consulto si se aprueba en forma económica. (VOTACIÓN FAVORABLE). ESTÁ APROBADA, señor secretario.

Continuamos, por favor.

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SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí, señor Ministro Presidente. Se somete a su consideración el proyecto relativo a la

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 32/2012.

PROMOVIDA POR LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, EN CONTRA DEL CONGRESO DE LA UNIÓN Y DEL PRESIDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Bajo la ponencia de la señora Ministra Luna Ramos y conforme a los puntos resolutivos que proponen:

PRIMERO. ES PROCEDENTE PERO INFUNDADA PRESENTE ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

LA

SEGUNDO. SE RECONOCE LA VALIDEZ DE LOS ARTÍCULOS 133 QUÁTER DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES; Y 16, FRACCIÓN I, APARTADO D, Y 40 BIS DE LA LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES. TERCERO. PUBLÍQUESE ESTA RESOLUCIÓN EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN Y EN EL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y SU GACETA. NOTIFÍQUESE; “…”

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias, señor secretario.

Tiene la palabra la señora Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Muchas gracias, señor Ministro Presidente. Como lo ha señalado el señor secretario, efectivamente, la acción de inconstitucionalidad número 32/2012, fue promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de la reforma y adiciones de tres artículos, el

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133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, y los artículos 16, fracción I, apartado D, y 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones que fueron reformados todos en un decreto que se denominó: Se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales; del Código Penal Federal; de la Ley Federal de Telecomunicaciones; de la Ley que establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados, y de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública.

La particularidad que tienen estos tres artículos es que están estableciendo, que tratándose de las averiguaciones previas en materia de delincuencia organizada, de delitos contra la salud, secuestro, extorción o amenazas, el Procurador General de la República, o los servidores públicos en quienes delegue la facultad, podrán solicitar, por simple oficio, o medios electrónicos, a

los

concesionarios

o

permisionarios

del

servicio

de

telecomunicaciones, la localización geográfica en tiempo real, esto es muy importante, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea que se encuentren relacionados, y va dando las reglas, en este artículo, de todos los requisitos que deberá reunir esta solicitud, y que no se puede desatender a ella, incluso que se va a castigar a la autoridad que abuse de esta facultad; y el artículo 40 Bis, más bien está relacionado a los concesionarios de los servicios de telecomunicaciones. A los concesionarios les está diciendo que cuando van a participar en una licitación para obtener la posibilidad de prestar este servicio, deben de alguna manera, hacer propuestas para que, perdón, ese es el 16, el otro está también referido a los concesionarios, que están obligados a colaborar con las autoridades en la localización geográfica en tiempo real de estos aparatos. Y el artículo 16, fracción I, apartado D, está relacionado con que en las licitaciones en las que estos concesionarios participen,

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deberán hacer propuestas precisamente para lograr una mayor coordinación con las autoridades, para estas localizaciones y dar un mejor servicio en estas solicitudes que pueda llevar a cabo el agente del Ministerio Público, el Procurador General de la República, en atención a que se trata de delitos que están siendo investigados, de una gravedad realmente impactante; en el proyecto se están analizando los temas previos: competencia, legitimación, temporalidad, dos causales de improcedencia que se proponen por las autoridades demandadas, se están desestimando, y luego entramos al análisis de los dos conceptos de invalidez que propuso la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, que se están desestimando, no voy a dar ahorita ningún argumento en relación con ellos, si me lo permite el señor Presidente; ya que entremos al análisis de cada considerando iría haciendo la presentación en cada uno de ellos.

En síntesis, la idea es proponer la validez de estos artículos, porque en opinión del proyecto que les presento a su consideración, no resultan violatorios ni de los artículos constitucionales que se señalan, que son el 14 y el 16 de la constitución, ni de los artículos 11, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 17, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 12, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; y 16, de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ésta es la propuesta, señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias, señora Ministra Luna. Pongo a la consideración de la señora y señores Ministros, en principio, los temas de carácter procesal. El considerando primero que aloja el tema de competencia; el segundo, la oportunidad; el tercero, la legitimación.

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Si no hay alguna observación o comentario en relación con ellos, consulto si se aprueban en forma económica. (VOTACIÓN FAVORABLE).

ESTÁN

APROBADOS

ESTOS

TRES

CONSIDERANDOS DE CARÁCTER PROCESAL.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Sí, señora Ministra Luna.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Nada más en relación al considerando tercero, el señor Ministro Cossío amablemente me ha pasado en corto una observación, que con mucho gusto aceptaré y hago del conocimiento del Pleno, en relación a la legitimación de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, y me está pasando algunos precedentes que tenemos en este Pleno, que se han emitido justamente en relación con esta legitimación, que encantada adicionaré al proyecto.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Perfecto, es una observación que implica al proyecto en este tema, y no modifica, consulto, la expresión de la conformidad que han manifestado la señora y señores Ministros en relación con el mismo. De acuerdo.

Estamos en el considerando cuarto, en relación con las causales de improcedencia, sometido a la consideración de la señora y señores Ministros. Señora Ministra Luna Ramos.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS:

Sí,

señor

Ministro

Presidente, con muchísimo gusto. Aquí hace valer dos causales de improcedencia la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. Las dos están relacionadas con el artículo 16, fracción I, apartado D), de la Ley Federal de Telecomunicaciones. La primera de ellas está relacionada con que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, prácticamente no tiene legitimación

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para interponer esta acción de inconstitucionalidad, porque dicen que en realidad este artículo 16, fracción I, apartado D), no se está refiriendo a derechos humanos; la causal está siendo desestimada en el proyecto, aduciéndose que para poder determinar si hay o no violación a derechos humanos, hay que analizar el contenido del artículo 16, fracción I, apartado D), y que esto implica justamente el análisis del fondo del problema, y con la tesis que tenemos de este Pleno, de que cuando se involucra el análisis de fondo en una causal de improcedencia, hay que remitirla al fondo, la estamos desestimando.

Y la siguiente está relacionada con la extemporaneidad de la acción de inconstitucionalidad. Aquí se dice que el artículo 16, fracción I, apartado D), en realidad no ha tenido ninguna variación desde el punto de vista legislativo, porque en realidad lo que sucedió fue que se había suprimido el registro de personas relacionadas con la telefonía celular y que al haberse suprimido esto, lo único que se hizo fue adaptar la redacción del artículo, y quedar en los términos en que se encontraba con anterioridad, esto se desestima diciendo que de acuerdo al criterio mayoritario de este Pleno, en el sentido de que cualquier modificación, aun cuando se trate de textos prácticamente similares o muy parecidos, se ha entendido que en el momento en que pasa por un proceso legislativo, se publica y se hace una modificación por pequeña o similar que sea, se entiende como un acto legislativo nuevo, y con estas argumentaciones se desestimó también esta causal de improcedencia, y de esta manera, entraríamos al estudio de fondo del asunto. Ésta es la propuesta en este considerando, señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias, señora Ministra Luna. Señor Ministro Cossío.

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SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Gracias, señor Ministro Presidente. En el considerando cuarto –como lo acaba de señalar la señora Ministra– hay dos causales, yo no coincido con los argumentos que se dan para la segunda de ellas, lo que está en la página cincuenta y nueve, el criterio que algunos de los integrantes de este Pleno tenemos es que requiere haber una modificación de alguna importancia, de alguna sustantividad, para efectos de considerarlo. Simplemente me separo de esos razonamientos, aun cuando llego al mismo resultado. Gracias, señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Cossío. Señor Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.

SEÑOR MINISTRO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA: Gracias, señor Ministro Presidente. En el mismo sentido que el señor Ministro Cossío Díaz, también soy de los que comparte el criterio minoritario de este Pleno. La naturaleza de una norma no se desprende de su naturaleza sintáctica sino de su naturaleza semántica, por lo tanto, creo que aquí no hubo un nuevo acto legislativo, y me apego a la posición del señor Ministro Cossío Díaz en este punto.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias, señor Ministro Gutiérrez Ortiz Mena. Señor Ministro Franco González Salas.

SEÑOR MINISTRO FRANCO GONZÁLEZ SALAS: Gracias, señor Ministro Presidente. De igual manera, he sostenido, desde el primer asunto en que participé, que el nuevo acto legislativo se da solamente cuando hay una reforma al texto que modifique el sentido o alcance o al sistema o subsistema jurídico al que pertenece, que aunque no haya modificación directa a ese artículo con las modificaciones del sistema o subsistema, toma

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un alcance o sentido diferente; consecuentemente, estoy en contra.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias, señor Ministro Franco. Señor Ministro Arturo Zaldívar.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Gracias, señor Ministro Presidente. También he estado en minoría en el tema

del

acto

legislativo

nuevo,

aunque

no

con

una

argumentación coincidente, estrictamente hablando con la que se ha planteado.

En mi opinión, se da el cambio legislativo nuevo cuando hay un cambio en sentido normativo. Y me parece que en este caso hay un cambio en el sentido normativo al haber quitado este registro; consecuentemente, estoy de acuerdo con el proyecto. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Arturo Zaldívar. Señor Ministro Luis María Aguilar Morales.

SEÑOR

MINISTRO

AGUILAR

MORALES:

También

he

señalado, lo hice desde un asunto en que se vio un artículo del Código Civil del Distrito Federal, en el que no había ninguna modificación y consideraba yo que no se trataba de un acto legislativo nuevo; sin embargo, creo —como dice el señor Ministro Zaldívar— que en este caso la adaptación misma y la reforma al artículo, aunque sea solamente suprimiendo alguna de sus partes, se puede considerar como un nuevo acto legislativo; de tal manera que yo estoy de acuerdo con la propuesta.

SEÑOR

MINISTRO

PRESIDENTE:

Continúa

a

discusión.

Habiéndose externado estas expresiones, vamos a tomar votación nominal, en relación con el tema concreto.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí, señor Ministro Presidente.

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SEÑOR MINISTRO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA: Solamente en contra, en cuanto al artículo 16, fracción I, apartado D, de la Ley Federal de Telecomunicaciones.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Señora Ministra Luna Ramos.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Hago una aclaración: las dos causales están en relación con el mismo, creo que se está refiriendo más bien a lo del acto legislativo nuevo, que es la segunda causal.

SEÑOR MINISTRO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA: Es correcto.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: En el mismo sentido.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Con el proyecto.

SEÑOR MINISTRO FRANCO GONZÁLEZ SALAS: En contra nada más en lo que se refiere al nuevo acto legislativo.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Con el proyecto.

SEÑOR MINISTRO PARDO REBOLLEDO: A favor del proyecto.

SEÑOR MINISTRO AGUILAR MORALES: A favor del proyecto.

SEÑOR MINISTRO VALLS HERNÁNDEZ: Con el proyecto en este punto.

SEÑORA MINISTRA SÁNCHEZ CORDERO: En el sentido de los señores Ministros Gutiérrez Ortiz Mena y Cossío Díaz.

SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN: Con el proyecto en sus términos.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE SILVA MEZA: En el mismo sentido.

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SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Señor Ministro Presidente me permito informarle que existe una mayoría de siete votos a favor de la propuesta del proyecto, en cuanto desestima la respectiva causa de improcedencia.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: SUFICIENTE PARA SEGUIR CON EL ASUNTO EN EL FONDO.

Dejando a salvo los derechos de cada uno de los señores Ministros que han expresado su voto en contra, para salvedades o la manera en que lo quieran expresar.

Continuamos. Estamos en el considerando quinto, ya en la propuesta que hace. Adelante, señora Ministra Luna Ramos.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Muchas gracias, señor Ministro Presidente. Señora y señores Ministros, este asunto me parece de suma importancia, sobre todo por los tiempos que nuestro país está viviendo, tomando en consideración los problemas de inseguridad que nosotros tenemos en estos momentos.

El concepto de invalidez que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos está haciendo valer es en el sentido de que los artículos combatidos —estos tres a los que he hecho referencia—, el artículo 133 Quáter, del Código Federal de Procedimientos Penales, el artículo 40 Bis, y el artículo 16 de la Ley Federal de Telecomunicaciones se nos dice que violan el derecho humano a la vida privada y que contradicen los artículos que

había

mencionado

de

los

diversos

instrumentos

internacionales; el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y el artículo 16, de la

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Convención sobre los Derechos del Niño. Además de que son contrarios –dice, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos– a las garantías de legalidad y de seguridad jurídica.

Aquí hay una cuestión con la que quiero hacer especial énfasis, porque de esto depende mucho la contestación que el proyecto hace en esta materia, dice: también está en contra de estos artículos la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, porque dice que se otorgan facultades discrecionales e ilimitadas al Procurador General de la República, y a los procuradores de las entidades federativas que porque sin mediar mandamiento escrito de autoridad judicial que funde y motive la causa legal, pueden ordenar la localización geográfica –fíjense aquí– de una persona‖ –dice la Comisión Nacional de Derechos Humanos– en tiempo real.

En esto basa fundamentalmente, la Comisión, la impugnación de estos artículos, dice: ―la localización geográfica de una persona‖, y luego dice también que las disposiciones impugnadas constituyen normas de carácter abierto, porque omiten establecer alcances, límites y responsabilidades de

las autoridades

facultadas para solicitar esta localización a los concesionarios encargados de implementarla; que esta medida puede constituir un registro exhaustivo y preciso de los movimientos públicos y la localización —vuelvo otra vez a hacer hincapié— dicen: ―de una persona‖, revelando detalles de su vida personal, familiar, religiosa, política, social, y dice que esto es prácticamente un monitoreo indiscriminado y sin límites en la investigación de los delitos,

y

una

arbitrariedades,

herramienta que

esto

susceptible se

da

de porque

abusos

y

carecen

fundamentalmente del respeto a tres principios fundamentales, que son:

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El primero, la intervención de la autoridad judicial en la autorización,

supervisión,

revocación

de

la

solicitud

de

localización geográfica que se está excluyendo a la autoridad judicial para realizar estas tres funciones. Segundo. Que no están precisados los sujetos destinatarios de la medida porque el artículo 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones es omiso en precisar quiénes pueden ser sujetos de la norma; que la expresión, están relacionados con investigaciones que usan estos artículos es sumamente escueta y que puede comprender un amplio rango de personas, de modo que un tercero no sospechoso en la investigación también pudiera estar sujeto a la vigilancia, y por último dice que tampoco tienen un límite temporal; que una medida gubernamental que violenta los derechos humanos debe estar regulada de manera clara y específica en cuanto a sus alcances y límites, incluyendo un límite temporal, el que no se advierte de ninguna manera en las normas que ahora se están impugnando; que la ausencia de todos estos elementos —concluye el promovente— impiden que la norma cumpla con los requisitos de legalidad, certeza y seguridad jurídica que exige la constitución, y que además, carece de proporcionalidad, pues si bien persigue un fin legítimo, transgrede los derechos de certeza, seguridad jurídica, legalidad y privacidad. Estos son los argumentos que maneja —en este primer concepto de invalidez— la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

Ahora, el proyecto, en el momento en que está contestando estos argumentos, de lo primero que se ocupa, es de hacer un análisis previo de lo que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado en relación con la vida privada o la privacidad, y se citan algunos criterios que en este sentido se han emitido para repetir lo que se entiende por vida privada o privacidad; luego se hace una transcripción de los artículos impugnados, y se

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determina prácticamente qué es lo que están estableciendo estos artículos.

Como corolario de este examen, se estima que la solicitud que dirige el Procurador General de la República a los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones se contrae a la ubicación, y esto es importantísimo, les decía, el concepto de invalidez de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos dice que es ―para la localización de personas‖; no, el artículo se está refiriendo de manera específica a la localización de equipos celulares, a la localización del equipo terminal móvil asociado a una línea telefónica determinada; esto es, tiene por objeto conocer el lugar aproximado dónde se origina una llamada proveniente de un teléfono móvil asociado a una línea determinada o identificada. También debo mencionar que en el artículo

3º,

fracción

XVII,

de

la

Ley

Federal

de

Telecomunicaciones encuentra su definición.

En la página setenta y uno del proyecto, estamos transcribiendo este artículo donde se dice: artículo 3°, fracción XVII, de la Ley Federal de Telecomunicaciones define lo que se entiende por localización geográfica en tiempo real, como la ubicación aproximada en el momento en que se procesa una búsqueda de un equipo terminal móvil –nunca de personas, esto quiero que quede muy claro– asociado a una línea telefónica determinada‖.

La medida está constriñendo a un objeto, y procede sólo en el caso de que los equipos móviles asociados a una línea se encuentren relacionados con ciertas investigaciones –ni siquiera con todas– relacionadas con delincuencia organizada, con delitos contra la salud, con secuestros, con extorsión o con amenazas.

En consecuencia, no se trata en principio de la localización de determinada persona, como tampoco de la intervención de

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comunicaciones que se realicen a través de tales equipos, ni siquiera del registro de las llamadas, con independencia de que con posterioridad, una vez ubicado el lugar que se busca, se puede identificar a la persona que detenta o hace uso del equipo para realizar las llamadas y determinar las medidas que en su caso procedan.

Esto es muy importante, y cito un ejemplo: ¿Cuál es la idea?

Creo que hay dos etapas muy importantes en la investigación, primero que nada existe una llamada con amenazas o de secuestro o de extorsión, lo que ustedes quieran, y en esta primera, lo que se pretende a través de la solicitud de localización inmediata en tiempo real de ese aparato celular del que provienen estas llamadas, es precisamente que exista este principio de inmediatez en la localización del aparato celular del que están proviniendo estas llamadas, de qué equipo y los relacionados con él para en un momento dado saber quiénes están involucrados en este tipo de amenazas, pero no estamos hablando de personas, estamos hablando de la localización de los equipos.

Entonces, una vez que se llega a esta posibilidad a través de la facultad que están estableciendo los artículos que ahora se están combatiendo, el segundo paso, ya determinará dentro de la averiguación

previa,

el

agente

del

Ministerio

Público

correspondiente, si es necesario que tenga una intervención al celular, que lleve a cabo un cateo en el lugar, que se determine la posibilidad de una detención de ciertas personas, para cualquiera de éstos casos, entonces estamos en una etapa diferente en donde ya se necesitará –perdón por la redundancia– la intervención del Poder Judicial para, en todo caso, intervenir un teléfono, ya estamos interviniendo un teléfono de una persona determinada que ya está localizable, para realizar un cateo

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necesitamos

las

autorizaciones

correspondientes

con

las

formalidades que de alguna manera se establece en el propio artículo 16 de la Ley Federal sobre Delincuencia Organizada, el cual dice: ―Cuando en la averiguación previa de algunos de los delitos a que se refiere esta ley o durante el proceso respectivo, el Procurador General de la República o el titular de la unidad especializada a que se refiere el artículo 8 anterior, considere necesaria la intervención de comunicaciones privadas, lo solicitarán por escrito al juez de distrito, expresando el objeto y necesidades de la intervención, los indicios que hagan presumir fundadamente que en los delitos investigados participa algún miembro de la delincuencia organizada, así como los hechos, circunstancias, datos y demás elementos que se pretendan probar. Las solicitudes de intervención deberán señalar además, la persona o personas que serán investigadas, la identificación del lugar o lugares donde se realizará el tipo de comunicación privada a ser intervenida su duración, y el procedimiento y equipos para la intervención, y en su caso, la identificación de la persona a cuyo cargo está la prestación del servicio a través del cual se realiza la comunicación objeto de la intervención. Podrán ser objeto de intervención las comunicaciones privadas que se realicen de forma oral, escrita, por signos, señales, o mediante el empleo

de

aparatos

eléctricos,

electrónicos,

mecánicos,

alámbricos o inalámbricos, sistemas o equipos informáticos, así como por cualquier otro medio o forma que permita la comunicación entre uno o varios emisores, y uno o varios receptores‖.

Entonces, aquí ya estamos en una etapa segunda de la averiguación; en la primera, y es a la que se refieren los artículos impugnados, exclusivamente están destinados a la localización en tiempo real de un aparato celular del cual provienen este tipo de llamadas, una vez que se ha establecido esto, viene la

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intervención de la autoridad judicial competente para realizar otro tipo de medidas, como son: la intervención, los cateos, la detención, lo que en su momento se considere conveniente, y además debo de mencionar que si se llevara a cabo la solicitud para hacer esta localización en tiempo real del aparato celular, también no es totalmente arbitraria; el artículo de alguna manera está estableciendo ciertas formalidades, está diciendo que esa solicitud debe ser por escrito o a través de medios electrónicos; esto quiere decir que siempre se va a dejar constancia de la solicitud de este tipo de autorizaciones; no es que la autoridad determine en cualquier momento, el agente del Ministerio Público localizar en tiempo y forma un teléfono sin establecer la solicitud correspondiente, incluso por la autoridad correspondiente, porque no cualquier agente del Ministerio Público, ni cualquier autoridad de la Procuraduría General de la República, ni de las Procuradurías estatales están en posibilidad de hacerlo; la propia Ley Orgánica de la Procuraduría está estableciendo a través de su artículo 8º, fracción II, quiénes son las autoridades que en un momento dado tendrán competencia específica para poder hacer este tipo de localizaciones.

Ya que se ha localizado a la persona a través de la localización geográfica del aparato celular y que se determina quién es; entonces, viene la solicitud con intervención del Poder Judicial para catear, para intervenir o para detener, pero ya hay intervención del Poder Judicial, porque se está refiriendo a una persona determinada; los artículos combatidos -perdón que repita, pero es importante- porque la Comisión Nacional de los Derechos Humanos parte de la idea de que los artículos están localizando personas; no, los artículos están ordenando la localización de aparatos; entonces, puede en un momento dado ya configurar la investigación y estar en posibilidades de tomar una determinación, ya sea de consignar o no; también es

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importante determinar que tanto la solicitud que se haya hecho por escrito o por medio electrónico y todas las cintas que hayan quedado de esa localización o de esa geolocalización tienen que ser entregadas al juez correspondiente, dice el artículo 23: ―Al iniciarse el proceso, las cintas, así como todas las copias existentes y cualquier otro resultado de la intervención, serán entregadas al juez de distrito; durante el proceso el juez de distrito pondrá las cintas a disposición del inculpado, quien podrá escucharlas o verlas durante un período de diez días bajo la supervisión de la autoridad judicial federal, quien velará por la integridad de estos elementos probatorios; al término de este período de diez días, el inculpado o su defensor, formularán sus observaciones, si las tuvieren, y podrán solicitar al juez la destrucción de aquellas cintas o documentos no relevantes para el proceso. Asimismo, podrá solicitar la transcripción de aquellas grabaciones o la fijación en impreso de imágenes que considere relevantes para su defensa; la destrucción, también será procedente cuando las cintas o registros provengan de una intervención no autorizada o no se hubieren cumplido en los términos de la autorización judicial respectiva; el auto que resuelva la destrucción de cintas, la transcripción de grabaciones o la fijación de imágenes, es apelable con efectos suspensivos‖.

Y luego, el artículo 24 maneja la otra situación, dice: ―En caso de no ejercicio de la acción penal‖. Es decir, no se llegó a ninguna situación en la que se considere que hay una persona responsable que amerite ser consignada ante un juez, dice: ―y una vez transcurrido el plazo legal para impugnarlo, sin que ello suceda, las cintas se pondrán también a disposición del juez de distrito

que

autorizó

la

intervención,

quien

ordenará

su

destrucción en presencia del Ministerio Público.‖ De todas maneras esto siempre estará a disposición del juez, porque si se trataron de intervenciones telefónicas recordemos que siempre

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va a haber la intervención del Poder Judicial, no así en la geolocalización,

que

ahí

únicamente

es

la

autoridad

administrativa la que por escrito determinará la necesidad de poder lograr esta geolocalización.

Ahora ¿Qué es muy importante para esta geolocalización? El principio de inmediatez y la celeridad en el trámite. Si se le da a esto lo que la Comisión pretende, que sea a través de la autorización y de la supervisión de la autoridad judicial, pierde su eficacia la medida, porque hay que localizar inmediatamente el aparato celular del que provienen este tipo de amenazas, porque de lo contrario, mientras más tiempo pase para lograr la autorización o la supervisión de esta medida, se va a hacer nugatoria prácticamente la posibilidad de su localización.

Recuerden ustedes que tenemos incluso tesis de ambas Salas, tanto de la Primera como de la Segunda, en situaciones tales como la entrega de comprobantes fiscales, donde ahí hemos dicho: No, ni siquiera le tenemos que decir al causante que se va a hacer esta investigación, porque si sabe qué día van a ir a hacerle esa visita, pues ese día entrega comprobantes fiscales a todos. La idea fundamental es que no esté prevenido y que se sepa en realidad cómo lo hace o lo formula cotidianamente; proporción guardada, es una cuestión similar. ¿Qué se está preservando? El principio de inmediatez y el principio de eficacia de

la

medida

respectiva

precisamente

para

lograr

la

geolocalización en tiempo real de ese aparato celular.

De

manera

correlativa

se

impone

a

concesionarios

y

permisionarios del servicio de telecomunicaciones la obligación de atender las solicitudes que se les formulen por la autoridad, previendo la sanción respectiva para el caso de incumplimiento, obligación que se reitera expresamente en el artículo 40 Bis de la

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Ley Federal de Telecomunicaciones como un deber de colaboración que se extiende respecto de las solicitudes que emitan los procuradores de las entidades federativas o de los servidores públicos a quienes deleguen esa facultad, de conformidad con las leyes respectivas.

Por otra parte, el contenido de los artículos 21 y 102, Apartado A, de la constitución está determinando cuáles son las facultades de la Procuraduría General de la República, así como el Código Federal de Procedimientos Penales, en la que se advierte que el agente del Ministerio Público tiene la obligación de llevar a cabo todas las investigaciones conducentes, precisamente a la persecución de los delitos, y para ello practicar y ordenar la realización de todos los actos conducentes que la acreditan, del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad del inculpado; impedir que se pierdan, destruyan o alteren los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como los instrumentos, objetos o productos del delito; saber qué personas fueron testigos, evitar que el delito se siga cometiendo, y en general, impedir que se dificulte la averiguación procediendo a la detención de los que intervinieron en su comisión en los casos de flagrancia.

La conclusión es que la ubicación del lugar en que se origina una llamada desde un equipo de comunicación móvil se inserta dentro de las actividades y diligencias propias de la investigación de los delitos que la ley confiere al agente del Ministerio Público, con la sola particularidad que para ello se emplean nuevas tecnologías en materia de telecomunicaciones con las que debe contar el concesionario o permisionario del servicio que tiendan a facilitar y hacer más eficaz, desde luego, la persecución de los delitos; subyace así en esta medida la protección –en nuestra opinión– del orden público, de la paz social, de la tutela de los derechos a la vida, a la integridad física y psicológica de las

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personas, lo que justifica nuestra opinión en plenitud, la facultad que autoriza al Procurador General de la República para llevar a cabo este tipo de solicitudes.

En estas condiciones, la posible restricción a la vida privada de una persona, en mi opinión, no se da por las razones que ya hemos mencionado, no se está pidiendo la localización de la persona ni se está diciendo que a través de ello se logre la intervención de comunicaciones ni siquiera el registro de las llamadas, lo que se está pidiendo simple y sencillamente es que se localice el aparato celular del cual han salido determinadas llamadas que pueden ser o que tienden a la comisión de un delito. En opinión del proyecto esto no es invasivo de ninguna manera a la vida privada, pero en el caso de que pudiera alguien pensar que hay una cierta invasión a la vida privada, creo que aun esto, debe ceder ante el interés de preservar el orden público y la paz social y garantizar la protección a estos derechos y a la eficaz investigación de los delitos sobre todo.

Si en un momento dado no se permitiera la localización en tiempo real y que esto implicara la invasión a la vida privada de alguien porque se sabe -como decía la Comisión Nacional de los Derechos Humanos- si va a misa, si va a un mitin político o si va al cine y esto invade su vida privada, pues todas las cámaras que existen en todas las calles de la ciudad, serían igualmente invasivas a la privacidad de las personas que circulan, a los establecimientos

mercantiles

donde

existen

cámaras

de

seguridad, ¿por qué han logrado incluso detener a quien ha asaltado, relativamente hace poco tiempo, a una joyería?, pues porque había cámaras que justamente los detectaron. Bueno, pues todo este tipo de ayudas de carácter tecnológico que permiten que sea cada vez más efectiva la averiguación de los

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delitos, es lo que nos va a dar seguridad jurídica, paz social, pero sobre todo bienestar como sociedad.

Por estas razones, la verdad es que nosotros consideramos que los artículos no son violatorios de la constitución. También señala el concepto de invalidez que carecían de determinadas cosas, que una de ellas era justamente la autorización, la supervisión del Poder Judicial, y decíamos nosotros es que no es necesario, no es que exista carencia, porque no se trata de un problema de intervención en la vida privada y porque no estamos hablando de una intervención de comunicaciones, ni estamos hablando de la intromisión al domicilio para que sea necesaria la intervención del Poder Judicial.

Por otro lado se dice, que también hay una falta de precisión en el alcance de la medida por cuanto hace a los sujetos, pues partimos de una premisa errónea, porque no se está refiriendo a sujetos, vuelvo a repetir, se está refiriendo a la localización de aparatos telefónicos.

Entonces, no podemos establecer ¿cuáles son los sujetos? porque no son estos los que se van a localizar, lo que se está localizando es el aparato; que con posterioridad, la consecuencia sea la localización de una persona, esto ya implica, como decíamos, la segunda etapa y por tanto la intervención del Poder Judicial cuando sea necesario ya intervenirla, catearla o detenerla, salvo que estén en flagrancia.

Y luego sobre el límite temporal, si bien es cierto que no dice el artículo cuánto debe durar, creo que de la simple interpretación sistemática de la razón por la cual se está estableciendo esta medida, debe entenderse que se agota en el momento en que se termina la localización del aparato respectivo. Entonces, una vez

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localizado, se agotó la razón por la cual se estaba buscando ese aparato celular.

También quisiera mencionar que hay partes de la exposición de motivos de la emisión de estas reformas, que me parecen muy importantes tomar en consideración. Dice el punto tercero del dictamen correspondiente: ―En cuanto a las reformas al Código Federal de Procedimientos Penales, se contempla la adición de un artículo 133 Quáter, en el cual se consigna a cargo del Ministerio Público de la autoridad judicial cuando se trate de investigaciones

en

materia

de

delincuencia

organizada,

secuestro, extorsión o amenazas la obligación de solicitar a los concesionarios

o

permisionarios

del

servicio

de

telecomunicaciones a través de la Comisión Federal de Telecomunicaciones la localización geográfica en tiempo real de las comunicaciones que estén relacionadas con aquellos conceptos, solicitud que se podrá formular por simple oficio o comunicación por medios electrónicos. Asimismo, se comprende a cargo del Ministerio Público o de la autoridad judicial, la obligación de dejar constancia en autos de todas las solicitudes que las investigaciones de referencia se formulen, así como mantenerlas en sigilo, la obligación a cargo de la Comisión Federal de Telecomunicaciones y de los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones de no desatender la solicitud relativa y la imposición a esto si se emitiere en cumplimiento de las obligaciones en cita, de las sanciones previstas en el artículo 178 del Código Penal Federal, a saber: de uno a cinco años de prisión y de mil a diez mil días de multa, penalidad que se aplicará, así lo dispone el último párrafo del artículo 133‖.

Y una parte importante es el punto séptimo de esta minuta que dice: ―De la minuta materia del presente dictamen, se advierten

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cambios que obedecen a la existencia de circunstancias de apremio social desbordante que es necesario adoptar, para prevenir una situación de hecho que constantemente transgrede el orden público, la paz y la tranquilidad de los mexicanos. Con estas modificaciones se busca consolidar un marco legal que permita al Estado mexicano investigar con mayor eficacia en tiempo real ––que eso me parece importantísimo– si no es en tiempo real, la medida es totalmente nugatoria, delitos que se consuman en materia de delincuencia organizada, secuestro, extorsión o amenazas, con el afán de establecer la posibilidad de fijar geográficamente la ubicación aproximada del lugar de donde se están realizando las llamadas que provengan de un aparato, con la intención de proceder a su aprehensión, o lo que es más importante, localizar y rescatar con vida a la víctima de un secuestro, cuando se trate precisamente de este delito‖.

De esta manera, el fin legítimo que se está persiguiendo conforme a los criterios que ya esta Suprema Corte de Justicia ha externado, me parece que está perfectamente justificado. Está acotado el objeto a que se contrae la medida, la autoridad a la que se refiere la facultad de solicitarla, así como los requisitos que se deben satisfacer, por lo que, en mi opinión los artículos no contravienen ni a la constitución ni los artículos de las convenciones internacionales que se han citado por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

Esto es, señor Presidente lo que el proyecto trata de contestar en esta primera parte, relacionada con el artículo 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, y el artículo 40 Bis de la Ley de Telecomunicaciones. Es la respuesta al primer concepto de invalidez. Gracias, señor Presidente.

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SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señora Ministra Luna Ramos. Tiene la palabra el señor Ministro José Ramón Cossío Díaz.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Gracias, señor Presidente.

Voy a manifestarme desde ahora, en contra de la propuesta del proyecto, por reconocer la validez de estos artículos que la señora Ministra Luna Ramos, identificaba.

Para ser muy breve en un asunto que

tiene muchas

connotaciones y muchas aristas, me voy a permitir leer una breve nota, porque eso me ayuda a concentrarme en los puntos específicos del caso.

La razón que apoya mi conclusión es que no puedo aceptar una intromisión en la vida privada de las personas, como la que se establece en el artículo impugnado, sin que exista un fundamento expreso en la constitución.

Las consideraciones que se elaboran en el proyecto sobre la finalidad, constitucionalmente legítima, razonabilidad de la medida o proporcionalidad en cuanto a la limitación al derecho a la privacidad de las personas, no me parecen suficientes para fundar la declaración de validez de los artículos impugnados, frente a los conceptos de invalidez presentados en la acción.

La pregunta fundamental, que a mi juicio debemos hacernos en el presente caso, es la siguiente: ¿Los artículos 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales y 40 Bis identificados, que permiten a una autoridad administrativa persecutora del delito, si la intervención de un juez solicitara la localización geográfica de equipos móviles, asociados a alguna línea relacionada con la investigación de ciertos delitos violan o no el

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derecho a la privacidad o a la vida privada? Ésta me parece que es la pregunta central.

Quiero comenzar señalando con el argumento del proyecto lo que el proyecto sigue para contestar esta pregunta y que lo lleva a concluir que los artículos impugnados son válidos. Esto fundamentalmente en la página noventa y siguientes.

La consideración que a mi juicio tiene el proyecto, está basada en la distinción de que no estamos frente a actos privativos, sino a actos de molestia, porque la investigación ministerial y la autorización para la localización de equipos móviles, no priva de manera definitiva de sus derechos a los gobernados.

Considero que este tipo de análisis no es el que debe realizarse para contestar la pregunta que me formulo, ya que nos encontramos

frente

a

una

acción

abstracta

de

inconstitucionalidad, donde la naturaleza del acto y sus alcances en un caso concreto no trascienden al análisis de la norma en su contraste directo con la constitución.

En este análisis abstracto de la constitucionalidad de las normas impugnadas, la tesis de distinción entre actos privativos y actos de molestia, no me parece aplicable, ya que lo que debe analizarse de manera directa es la formulación de la norma y su potencial afectación a un derecho humano, así como su posible justificación constitucional, en donde no influye la naturaleza del acto de autoridad, en los términos que lo presenta el proyecto.

En este primer sentido, si bien es cierto que la facultad genérica de investigación de delitos se encuentra en el artículo 21 constitucional, también es cierto que esta facultad no puede irrumpir en el ámbito de derechos del individuo de forma arbitraria sin que exista supuesto expreso en la constitución, como en el

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caso de cateos o intervención de comunicaciones privadas, o aun en casos en donde por extensión admitimos acciones de investigación, como es el caso de revisión de información en teléfonos celulares asegurados, caso similar al que nos ocupa.

En este segundo tipo de casos en los cuales no existe facultamiento constitucional expreso, debemos ser aún más cuidadosos y mantener como condición mínima y fundamental las mismas salvaguardas que para los supuestos expresamente establecidos en la constitución.

Por ello, creo que lo que debió haberse justificado por el legislador ordinario que emitió la norma impugnada, no solamente en la exposición de motivos, sino en el texto mismo de la norma, o en su interpretación sistemática, es que la facultad que le otorga al Procurador General de la República cumple con la exigencia general de la constitución de someter los actos de investigación ministerial, específicamente establecidos en la Norma Suprema o por extensión, a control judicial.

Es claro que en los últimos años, el Poder Legislativo Federal y los estatales han dotado al Ministerio Público con diversos instrumentos que tienen como objetivo fortalecer su facultad en la investigación de los delitos.

En todos estos casos, si bien las medidas asumidas por el legislador como indispensables, ellas naturalmente tienen como consecuencia la afectación en el ejercicio de los derechos humanos de los gobernados que las resienten, como los casos mencionados

de

cateo

domiciliario,

intervención

de

comunicaciones privadas, que son los supuestos expresos a nivel constitucional.

Lo mismo sucede con la inviolabilidad de comunicaciones privadas, que para su intervención requiere autorización judicial.

Además, por extensión de la protección del derecho de la

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inviolabilidad de las comunicaciones privadas, la Primera Sala consideró también los supuestos de datos almacenados en el teléfono móvil asegurado a una persona detenida o sujeta a investigación por la posible comisión de un delito, sosteniendo que el teléfono únicamente podía ser objeto de revisión por el Ministerio Público, siempre que previamente se contara con autorización judicial.

Lo anterior me lleva a considerar que todo acto que pueda considerarse por extensión como facultad constitucional de investigación de las procuradurías, debe tener como salvaguarda mínima el control judicial previo, y no puede soslayarse o superarse esto mediante una consideración de razonabilidad o ponderación.

Si bien es correcta la afirmación del proyecto, de que los derechos no son limitados, la irrupción o limitación de un derecho como es el de la privacidad, cuando esta facultad no se encuentra expresamente establecida en la constitución, sino que se considera posible por extensión de las existentes, no puede considerarse constitucional, si la misma no cuenta con un mínimo control para evitar su uso indiscriminado por parte de la autoridad persecutora.

Tengo que aclarar que aun siendo sensible a las condiciones sociales y políticas, y en particular, de seguridad del Estado mexicano como condición fáctica, éstas no pueden llevarme a constituir una razón de justificación general de la medida impugnada, y menos aún como una facultad del legislador ordinario.

En un momento dado, esta situación podría explicar una eventual modificación de la propia norma constitucional, o la declaración de suspensión de garantías o derechos humanos ahora, pero nunca la justificación de la norma ordinaria que va más allá del

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propio sistema de derechos y facultades que la constitución reconoce y pretende hacer operativas y eficaces.

De manera muy sintética, supongo que habrá debate y largo sobre este tema, yo quisiera simplemente dejar esta posición inicial para efectos de señalar o manifestarme en contra del proyecto. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Cossío. Tiene la palabra el señor Ministro Sergio Valls Hernández.

SEÑOR MINISTRO VALLS HERNÁNDEZ: Gracias, señor Ministro Presidente. Yo tampoco, con todo respeto, comparto la propuesta del proyecto que nos presenta la señora Ministra Luna Ramos, en el sentido de que estos dos numerales, el 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, y el 40 Bis, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, son constitucionales.

Me explico, el primero, el 133 Quáter, otorga facultades a la Procuraduría General de la República, y a las procuradurías locales para solicitar a los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones la localización geográfica del tiempo real de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea, que se encuentren relacionados; solicitud de la que deberá quedar constancia en autos y guardarse sigilo.

Si bien esta medida, efectivamente, persigue un fin legítimo, como es el combate a delitos contra la salud, el secuestro, la extorsión,

amenazas

e

investigaciones

en

materia

de

delincuencia organizada, lo cierto es que dicha medida encuadra en la vigilancia de comunicaciones, dado que en principio un equipo móvil está relacionado a una persona y la ubicación geográfica de ese equipo es, sin duda, una forma en la que podría obtenerse información del individuo, siendo que el derecho

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a la intimidad y a la vida privada están protegidos por el artículo 16 constitucional.

Este precepto no solamente protege el contenido de las comunicaciones, sino que protege en el más amplio sentido la inviolabilidad de éstas, siendo la ubicación o dirección de donde se emite una comunicación, un dato de la misma, y por ende, no debe ser de fácil acceso, sino en casos excepcionales y siempre mediante escrutinio judicial.

Así pues, si bien nos encontramos ante medidas necesarias, frente a la situación delictiva que lamentablemente se vive en nuestro país, también es un hecho que conforme a nuestro marco constitucional y convencional, toda actuación de la autoridad investigadora que tenga o pueda tener alguna injerencia en los derechos humanos, en el caso primordialmente sobre la intimidad y la vida privada, debe necesariamente estar garantizado su uso correcto, lejos de toda arbitrariedad a través del contrapeso o control de la autoridad judicial.

En esa medida debe establecerse que sea un juez, el que previa solicitud escrita de la autoridad investigadora, fundada y motivada autorice la localización de un equipo móvil, esto no sólo porque las procuradurías deben acreditar, en todo caso, la necesidad de la medida, sino porque además sólo de esa manera se sujetará a vigilancia y a control de juez el uso que se le dé o que se le esté dando.

No desconozco que en muchas ocasiones se trata de situaciones que

requieren

la

intervención

pronta,

inmediata

de

las

autoridades, pero ello no puede justificar que las procuradurías actúen por su cuenta de manera discrecional, como ocurre en la práctica con otra clase de medidas, tales como los cateos, e inclusive, las intervenciones telefónicas o de otros medios de comunicación. Los jueces en la materia bajo pruebas objetivas que se les proporcionen pueden actuar a la brevedad posible

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para autorizarla o negarla; además, establecer un límite temporal para ejecutar la medida, es indispensable, pues si bien podría pensarse que una vez ubicado el lugar donde está un equipo móvil cumplió su objetivo, lo cierto es que al actuar sin un contrapeso institucional no estará garantizado de ningún modo el uso debido de la medida en cuestión.

En ese sentido, también quiero manifestar que no coincido tampoco con la consulta en cuanto reconoce la validez del artículo 40 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que para garantizar la operatividad del referido 133 Quáter, obliga a los concesionarios

y

permisionarios

de

servicios

de

telecomunicaciones a colaborar con las autoridades; es decir, a atender las solicitudes que les hagan los procuradores o los servidores públicos autorizados por éstos, para realizar tal ubicación geográfica, pues insisto, bajo nuestro orden jurídico constitucional y convencional ello debe ser autorizado vía judicial y no dejarse al arbitrio de las procuradurías; por lo que a mi juicio, debe declararse la invalidez de estos dos numerales. Gracias, señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Valls.

Doy la palabra al señor Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.

Hago

la

salvedad

de

que

estamos

ahorita

situados

exclusivamente en el análisis del primer concepto de invalidez, aunque los argumentos del señor Ministro Valls Hernández involucraban a los dos para justificar su argumento. Señor Ministro Gutiérrez Ortiz Mena.

SEÑOR MINISTRO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA: Gracias, señor Ministro Presidente. Al igual que los dos Ministros que ya hicieron uso de la palabra, me voy a permitir leer mi posicionamiento, por lo importante de este asunto. A diferencia del señor Ministro Cossío, no me comprometo a ser breve.

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Respecto del fondo, coincido con la conclusión del proyecto de la señora Ministra Luna Ramos, pues estimo que los artículos 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, así como el 16, fracción I, Apartado D, y 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones, no resultan inconstitucionales. Para llegar a esta conclusión, el proyecto responde tres preguntas distintas.

Primera: ¿Existe violación al derecho general a la intimidad o privacidad? Segunda: ¿Existe violación al principio de legalidad por la falta de elementos necesarios, como la participación de autoridad judicial y una delimitación de los ámbitos temporal y personal de la facultad? Tercera, y finalmente: ¿Existe una violación al principio de legalidad por la falta de delimitación de los delitos cuya investigación permite la autorización de la facultad impugnada?

A todas las preguntas el proyecto responde de forma negativa, con base en consideraciones que no comparto totalmente, pues me parece que parten de premisas incompletas que son necesarias complementar a fin de establecer un estándar de escrutinio constitucional en un caso como éste.

Procedo por partes. La premisa general del proyecto, para contestar a las dos primeras preguntas, es que el estándar de evaluación constitucional es el derecho general a la privacidad o intimidad protegido por el primer párrafo del artículo 16 constitucional, el cual se define como una libertad negativa que protege a la persona en la posibilidad de gozar de un ámbito reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, ámbito que relaciona a la persona con su círculo cercano a la que se puede concretar en hechos o informaciones en decisiones o incluso, un espacio físico.

Como se expone en las fojas sesenta y siete a sesenta y nueve del proyecto, la finalidad de este derecho es el respeto a un

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ámbito de vida privada personal y familiar, que por regla general debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás. Esta premisa inicial es la que estimo debe completarse, porque se deja de considerar aspectos importantes del derecho a la intimidad, cuando sólo se considera el primer párrafo del artículo 16 constitucional, no podría coincidir en que la evaluación constitucional se corra exclusivamente considerando esa porción de dicho precepto.

Mi premisa inicial, es que existe una preocupación constitucional de proteger la privacidad que se manifiesta en un mayor número de preceptos constitucionales, los que son necesarios considerar pues sólo reconstruyendo todos sus elementos normativos es posible establecer las condiciones de tutela del derecho a la persona a gozar de un espacio libre de interferencia en cada caso. En específico, lo importante de esta visión que atiende a las distintas expresiones de la intimidad es apreciar las distintas condiciones de aplicación, cuando en cada caso concreto se ha de identificar qué aspecto de la intimidad se encuentra en peligro y cuál es la naturaleza de la fuente de violación pues existen distintas garantías de protección constitucional, así por ejemplo, el derecho a la privacidad se puede reconstruir mediante la consideración de distintos derechos humanos: el derecho a la procreación, artículo 4°; el derecho de asociación, artículo 9°; el de la protección del goce de los bienes, posesiones y libertades mediante el debido proceso, artículo 14; la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones en los párrafos once y doce previstos en el artículo 16; por su parte, mediante el mandato de incorporación del artículo 1° constitucional −como lo ha sostenido este Pleno− es necesario destacar las normas convencionales relevantes, pues integran un mismo parámetro de regularidad constitucional. De la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estimo especialmente relevante el artículo 11 que establece la protección de la honra y la dignidad, tutelando la

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privacidad, mediante la prohibición de que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida, en su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales en su honra o reputación; asimismo, toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra estas injerencias o ataques.

Todas estas normas constitucionales apuntan, inequívocamente a señalar una misma preocupación por tutelar un ámbito de privacidad e intimidad que el Estado debe garantizar; sin embargo, como se aprecia del contenido de todas estas normas, no todos los aspectos de privacidad tienen un mismo nivel de protección, ni es indiferente para la constitución la fuente de la probable vulneración; en otras palabras, es relevante identificar el quién y el para qué de la posible injerencia.

En muchas ocasiones, a la constitución le preocupa, por ejemplo, que el Estado garantice un espacio de intimidad familiar, un espacio de intimidad religiosa, no sólo frente a injerencias estatales, sino también del público en general, en donde ha de existir un escrutinio estricto para permitir una injerencia de algún tipo; en otros casos, las regulaciones constitucionales se enderezan íntegramente a prevenir las injerencias arbitrarias del Estado, pero no a cancelar la posibilidad en sí, como son aquellas realizadas en el contexto de la materia penal; de manera simplificada, cabe decir, que en todos estos casos, la intimidad como derecho general tiene distintos niveles de protección, dependiendo si el Estado se constituye como garante o protector del mismo frente a la sociedad, o si, por el contrario, debe ser garante frente a su propia actividad, resultando relevante qué tipo de actividad se trata. Porque el proyecto no parte de una premisa completa en los términos expuestos, me resulta difícil compartir el desarrollo que se hace posteriormente, porque al no introducir estas distinciones, en la consulta no se puede identificar qué tipo

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de intimidad es la que puede poner en peligro las normas impugnadas, y de qué forma el Estado está llamado a desempeñar su función de garante, insisto, sólo mediante la identificación de lo anterior es posible establecer las condiciones de aplicación del derecho a la intimidad, pues bien, sobre la base de esta premisa complementada, estoy en condiciones de determinar que la intimidad sobre la que versan las normas impugnadas, es una relacionada con las comunicaciones de las personas y la fuente de la violación se identifica con la actividad del Estado, en el contexto de la investigación de una actividad criminal. Por tanto, las condiciones de aplicación del derecho a la intimidad son las que regulan los instrumentos de investigación ministerial para la persecución de los delitos; así, el artículo 16 establece un derecho contra los actos de molestia, para que estos sean emitidos por autoridad competente que funde y motive la causa legal.

En otro apartado de ese mismo precepto, se establece que las comunicaciones son inviolables, y que sólo mediante una orden judicial se pueden intervenir si se satisfacen ciertas condiciones, lo mismo puede decirse de la orden de cateo para las inspecciones de lugares, objetos, o personas; así, la constitución acuerda distintos niveles de protección, dependiendo si se constata la existencia de una expectativa de privacidad legítima de las personas, la constitución identifica dos espacios donde esta expectativa se presupone prima facie, el contenido de las comunicaciones privadas y el espacio físico de los domicilios, inmuebles, objetos y personas; en el resto de posibilidades de intromisión,

imaginables

fuera

de

estos

contextos,

debe

determinarse caso por caso si se constata una expectativa de privacidad, si el juez constitucional determina que efectivamente existe una expectativa de privacidad, la conclusión es la aplicabilidad de la garantía instrumentada para evitar una

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injerencia arbitraria e injustificada; la emisión de una autorización judicial mediante el cumplimiento de determinados requisitos que acrediten la necesidad, idoneidad y proporcionalidad; de ahí, que se exija la existencia de una orden judicial de intervención en el caso de comunicaciones privadas, y de una orden de cateo para el caso de la intromisión de lugares, o para la inspección de personas y objetos; de no existir una expectativa de privacidad legítima, el estándar de escrutinio constitucional se limita al exigido a un acto de molestia. En efecto, la premisa interpretativa es que el derecho constitucional protege a las personas, y no los lugares, esto es, la protección de las comunicaciones y de los domicilios y objetos es indirecta, pues mediante ellas, lo que se busca tutelar es la privacidad de las personas; por ello, estimo que el estándar aplicable requiere la determinación de si existe una expectativa de privacidad legítima para determinar cuáles son las condiciones de aplicación del derecho de privacidad o intimidad; así, se insiste, cuando se trata del domicilio de una persona, la relación intrínseca que existe entre este espacio y la persona, es tal, que la expectativa de privacidad se presupone, y no es materia de discusión; por ello, basta acreditar que la autoridad pretenda acceder a estas áreas de protección constitucional para concluir que se debe cumplir con las garantías respectivas. En este caso, se requiere satisfacer todos los requisitos de emisión de una orden judicial de cateo; sin embargo, con las comunicaciones privadas, la perspectiva varía, pues es necesario, una vez más, determinar los contextos de las posibilidades

de

injerencias.

Los

contenidos

de

las

comunicaciones privadas por el artículo 16 constitucional, son inviolables, pues ahí se genera una nítida expectativa legítima de privacidad;

sin

embargo,

las

actividades

realizadas

incidentalmente en la actividad comunicativa, requieren de precisión contextual, si se realiza en estos espacios protegidos, es claro que la expectativa de privacidad se presupone, pero

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cuando se realiza en un contexto público es relevante determinar las formas en que esas expectativas se pueden generar de manera legítima, pues pueden existir aspectos en los que las personas no pueden esperar razonablemente, que su actividad sea mantenida al margen del conocimiento público.

Para determinar si se constata una expectativa de privacidad legítima, se requiere determinar si las expectativas subjetivas de los individuos de mantener algo como privado, se pueden calificar como razonables y justificados por las circunstancias en un Estado democrático de derecho.

Aplicadas las anteriores conclusiones al caso concreto, concluyo que la facultad otorgada a los Ministerios Públicos, federal y local, en las normas impugnadas, recae sobre un ámbito en el que no cabe afirmar la existencia de una expectativa legítima de privacidad, como es la localización geográfica de los equipos móviles de comunicación.

Sin embargo, previo a exponer las razones que me llevan a concluir lo anterior, estimo necesario aclarar que me aparto de otra consideración central del proyecto en este aspecto.

En efecto, en la página setenta y nueve del proyecto, se culmina el análisis constitucional de las facultades de investigación de los Ministerios Públicos para la persecución de los delitos, y se concluye que la ubicación del lugar en que se origina una llamada desde un equipo de comunicación móvil, se inserta dentro de las actividades y diligencias propias de ese órgano, y cito: ―con la sola particularidad que para ello se emplean nuevas tecnologías en materia de telecomunicaciones, con las que deben contar los concesionarios o permisionarios del servicio que tienden a

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facilitar y hacer más eficaz la persecución del delito que lastiman de manera singular a la sociedad‖ —fin de la cita—.

Esta perspectiva interpretativa, en mi opinión, debe matizarse de manera importante; en efecto, estimo que antes que reconocer que el avance de las tecnologías implican una ampliación de las posibilidades de ejercicio de las facultades de la autoridad para investigar delitos, merece reconocerse como punto inicial, que estas tecnologías amplían, ante todo y en primer lugar, las posibilidades de privacidad de las personas, pues comúnmente se instrumentan para que todos se desenvuelvan en sus vidas cotidianas,

por

lo

que

existe

una

relación

directa

de

proporcionalidad entre el avance tecnológico y la generación de expectativas de privacidad legítima.

No partir de esta premisa inicial, puede comprometerle el reconocimiento a nivel constitucional, de todo lo que han significado las telecomunicaciones en la ampliación del desarrollo de las distintas facetas de la personalidad.

El teléfono es la tecnología que por antonomasia ha sido reconocido como un instrumento en que las comunicaciones de las personas gravitan sobre una nítida expectativa de privacidad legítima.

Sobre la base de la anterior aclaración, coincido con el proyecto cuando concluye:

Primero. Que la medida de localización geográfica de equipos móviles, no tiene el efecto principal ni incidental de acceder a los contenidos de las conversaciones, y

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Segundo. Ni proceder a la identificación específica de una persona, sino a la identificación limitada de un equipo que puede estar relacionado con la comisión de un delito.

Por tanto, la pregunta relevante es si existe una expectativa de privacidad legítima sobre la señal generada por un equipo de comunicación móvil para su ubicación en un momento preciso y efímero, señal que no se obtiene mediante el acceso a un lugar protegido constitucionalmente, sino que se obtiene mediante el registro

de

un

dato

generado

en

la

infraestructura

de

telecomunicaciones.

En mi opinión, son tres las razones que justifican una respuesta negativa:

Primero. Las señales de ubicación que envía un equipo móvil forman parte de un ámbito de información disponible para los permisionarios o concesionarios de telecomunicaciones para muy distintos propósitos comerciales, por tanto, a diferencia de los contenidos de las conversaciones, no cabe esperar que esas señales de ubicación no sean conocidas por nadie, más bien lo contrario, se presupone que esta identificación es importante para contabilizar en alguna forma las llamadas locales y de larga distancia, y distintos servicios.

Segundo. Las señales de ubicación de los equipos móviles de comunicación forman parte de un ámbito disponible de información, no sólo para propósitos comerciales, sino también para una potencial regulación del Estado; por tanto, no puede esperarse razonablemente que esa señal de identificación sea de conocimiento privado de quien lo usa, incluso, el artículo 27 constitucional otorga facultades al nuevo Instituto Federal de Telecomunicaciones para la regulación, promoción, supervisión

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del

uso,

aprovechamiento

y

explotación

del

espectro

radioeléctrico, las redes, y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones.

Tercero. Sobre la base de lo anterior, cabe afirmar que las redes de telecomunicaciones sobre las cuales se generan las señales de identificación de los equipos móviles, son las autopistas del Siglo XXI, por lo que, si en otras circunstancias no se ha considerado que la identificación de las placas de los automóviles o demás rasgos de identificación de una unidad por parte de un agente policiaco, sea equivalente a entrometerse en el espacio en el que exista una expectativa de privacidad, a diferencia de la intromisión de las comunicaciones que tienen lugar en el interior de los automóviles, no veo razón para afirmar lo contrario; en este caso, esta analogía es inevitable, pues como lo estableció este Tribunal Pleno en la jurisprudencia 65/2007, el espectro radioeléctrico forma parte del espacio aéreo que constituye un bien nacional de uso común, sujeto al régimen del dominio público de la Federación; por lo tanto, al no existir una expectativa de privacidad legítima, debe concluirse que la identificación del equipo de comunicación móvil, no exige autorización judicial; en este caso, el artículo 16 constitucional, sólo exige que la autorización del instrumento de investigación no sea arbitrario, y por lo tanto, basta con que se funde y motive la causa legal y sea emitido por autoridad competente.

Finalmente, cabe mencionar que no estimo que este acto de identificación sea necesario notificarlo al usuario o dueño del equipo de comunicación móvil, porque ese acto de molestia se perfecciona hasta que exista una trascendencia real en la esfera jurídica de las personas, que es cuando esa información es utilizada al interior de una investigación ministerial, en los

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términos de las garantías de los imputados del apartado B del artículo 20 constitucional.

En cuanto al fondo, resta decir que coincido con el proyecto, pero por razones distintas, en que las normas impugnadas son constitucionales; sin embargo, estimaría necesario precisar que la facultad para solicitar la identificación de los equipos móviles de

comunicación

está

condicionada

a

los

requisitos

de

razonabilidad y pertinencia para la investigación, lo que implica sostener una interpretación conforme de las normas, la que deberá ser tomada en cuenta al momento de determinar si existió un uso indebido de la misma, o si se trata de una prueba lícita para efectos de otorgar valor probatorio en un proceso penal.

Finalmente, por la importancia que tiene el criterio que ahora establecemos, creo pertinente aclarar que el límite de mi posición se encuentra en la evaluación de una facultad de identificación de un equipo de comunicación móvil en un momento preciso y efímero, por lo tanto, no adelanto mi posición para evaluar la constitucionalidad de la utilización por parte de las autorizaciones ministeriales o policiacas de equipos o tecnologías que permitan la vigilancia de las personas de una forma más comprensiva, al grado de habilitar la generación de un expediente, de sus movimientos públicos, que refleje una gran cantidad de detalles de su vida familiar, política, profesional, religiosa o incluso sexual.

En casos futuros que involucren tecnología equivalente, estimo que esta Corte deberá analizar con igual visión integral, la preocupación constitucional de proteger la intimidad de las personas, y habrá de analizarse nuevas posibilidades de abuso en el almacenamiento de datos que revelen aspectos de la identidad de las personas, sobre las cuales podría existir una expectativa de privacidad legítima, si éste llegara a ser el caso, la expectativa de privacidad legítima habría –a diferencia de este

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caso– de ameritar una protección constitucional mayor, y por tanto, la aplicación de un escrutinio estricto, que no sólo amerite verificar los pasos de la necesidad, idoneidad y proporcionalidad, sino también requiera de la participación de una autoridad judicial para su utilización; sin embargo, éste no es el caso que tenemos que resolver el día de hoy. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Gutiérrez Ortiz Mena. Vamos a un receso para regresar a escuchar a los señores Ministros Jorge Mario Pardo Rebolledo y Luis María Aguilar Morales que han solicitado el uso de la palabra.

(SE DECRETÓ UN RECESO A LAS 13:10 HORAS)

(SE REANUDÓ LA SESIÓN A LAS 13:30 HORAS)

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Vamos a continuar. Tiene la palabra el señor Ministro Pardo Rebolledo.

SEÑOR MINISTRO PARDO REBOLLEDO: Muchas gracias, señor Ministro Presidente. Yo quisiera intervenir en esta sesión para manifestar algunas reflexiones en relación con el asunto que se analiza.

Como todos sabemos, en esta acción de inconstitucionalidad se cuestiona el texto del artículo 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, y también el artículo 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones. Estos artículos, como ya se ha mencionado con toda claridad, establecen la obligación de los concesionarios

o

permisionarios

de

los

servicios

de

telecomunicaciones de atender las solicitudes, en este caso se habla del

Procurador

General de la República, de

los

43

procuradores de los Estados y de los funcionarios a quien ellos autoricen,

para

proporcionar

los

datos

que

permitan

la

localización en tiempo real de los aparatos de telecomunicación que estén relacionados con una línea, que a su vez, se encuentre relacionada en una investigación de hechos delictuosos o una averiguación previa.

Si nosotros analizamos la medida, en general; es decir, descontextualizada, podríamos llegar a establecer que es una medida excesiva y atentatoria de algunos derechos humanos; sin embargo, creo que este análisis tiene que hacerse en el contexto en el que está regulada esta medida. Es decir, el contexto es: hay la investigación de hechos, probablemente delictuosos, el Procurador General de la República o el Procurador del Estado o las personas que ellos determinen, tienen la necesidad de localizar

ese

aparato

telefónico

o

ese

aparato

de

telecomunicación porque está vinculado con los hechos que fueron denunciados, y existe el avance tecnológico en la actualidad que permite precisamente localizar estos aparatos a través de la red que se tiene establecida.

Yo diría que estamos frente a un tema en el que se le está proporcionando a la autoridad persecutora de los delitos, la posibilidad de utilizar un elemento que la tecnología ha venido a poner a disposición —en este caso— de las empresas concesionarias de telecomunicaciones para realizar un mejor trabajo y un mejor ejercicio de la procuración de justicia en el ámbito de la investigación de los delitos.

Así es que con estas medidas que nos permite el avance tecnológico, me parece que es un tema de lógica, ponerlos al servicio de la autoridad persecutora de los delitos precisamente para lograr un mejor desempeño en las responsabilidades que

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tiene asignadas, y así es que en lugar de mandar a un grupo de elementos de la policía a buscar, a localizar o a investigar en dónde pudiera encontrarse una persona que está cometiendo hechos que probablemente son delictuosos, lo que se hace es pedirle a la empresa concesionaria de telecomunicaciones: indícame, por favor, en dónde se encuentra este aparato telefónico que está relacionado con los hechos que estoy investigando. Me parece que esta medida como cualquier otra, puede en la aplicación práctica ser objeto de excesos o de aplicación indebida de la misma, porque cuando queda a discreción de una persona la utilización de una medida, como éstas, no debemos descartar que se pueda dar en la práctica algún uso indebido o algún exceso en el uso de esta medida.

Pero me parece que la posibilidad de estos excesos o usos indebidos, no tienen influencia sobre la constitucionalidad de la medida que está prevista en la ley.

Creo que esta medida es valiosa desde la perspectiva del trabajo de las autoridades ministeriales, sobre todo atendiendo al principio de oportunidad en la investigación de los delitos, y no sólo en la investigación de los delitos, sino en la persecución del delito mismo, y en la localización de los responsables de esos hechos

delictuosos,

ahí

tendría

una

diferencia

con

el

planteamiento del proyecto, porque se hace una distinción radical, se dice: no se trata de localizar personas, sino de localizar un aparato de telecomunicación, me parece que están vinculadas las dos cosas. Precisamente, la necesidad de localizar un aparato de telecomunicación tiene como finalidad, localizar a las personas que puedan resultar responsables de los hechos que se están investigando.

Creo que como se hace muy bien en la ponencia de la Ministra Luna Ramos, hay que hacer una diferencia entre lo que es

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localizar un aparato de telecomunicación con lo que puede ser intervenir una comunicación telefónica, o realizar un cateo en un domicilio o en un lugar determinado, creo que tienen distintas etapas que se van dando: primero, localizo el aparato telefónico que está relacionado con la investigación, Una vez localizado el lugar donde se encuentra ese aparato, a lo mejor voy a tener necesidad o de intervenir las comunicaciones que se derivan de ese aparato, o incluso, de ingresar al lugar en donde se encuentran.

Para la primera etapa, de acuerdo con la ley que se está analizando, no se requeriría de autorización judicial, ya para intervenir la comunicación o para entrar a ese domicilio o a ese lugar, entonces tendríamos que aplicar los requisitos que marcan nuestra constitución y las leyes. Si lo ubicamos en este contexto, me parece que la medida puede ser estimada como una medida restrictiva de algunos derechos humanos, yo parto de esa base, si es una medida restrictiva o limitante del ejercicio de algunos derechos humanos, ya se habló del derecho a la privacidad, a la intimidad. Creo que pasa el test por el que deben pasar todas las restricciones a los derechos humanos.

Me parece que es una medida necesaria en el contexto en el que está autorizada en una averiguación previa, en la investigación de un delito y en la localización de un delincuente, me parece que es una medida proporcional, porque además, la afectación al derecho humano de esa persona no puede prevalecer sobre el interés público de la investigación de los hechos delictivos, como sucede en muchos otros temas, no solamente en el tema del derecho a la intimidad o el derecho a la privacidad.

Me parece que es una medida idónea, porque es una medida que va a proporcionar al Ministerio Público elementos valiosos para la

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investigación de ese delito; y además, creo que es razonable desde el punto de que el hecho de localizarlo no va a implicar necesariamente la afectación a otros tipos de derechos, como es el derecho a la inviolabilidad de un domicilio, a la privacidad en las comunicaciones privadas, en fin. Así es que, creo que haciendo este análisis de los elementos, tanto los instrumentos internacionales como los que esta Suprema Corte de Justicia ha establecido para poder justificar una medida que resulta restrictiva de un derecho humano, me parece que esta medida cumple con esos requisitos y sale librada del test respectivo.

Creo que tenemos la obligación en el contexto constitucional actual, de privilegiar, como ya se ha dicho, la protección, el respeto y la garantía de los derechos humanos, pero también tenemos casos, y en la materia penal es muy frecuente que se den, de colisiones o conflictos entre diversos derechos humanos, y también tenemos la situación de enfrentar los derechos de una persona que puede ser objeto de esta medida, frente a los derechos de una víctima, o los familiares de una víctima, que tienen la expectativa de que el Ministerio Público haga uso de avances tecnológicos como el que aquí se refiere, precisamente para lograr la localización de los responsables de esos hechos delictivos.

Me parece también, porque es otro argumento que se maneja en la demanda que analizamos, se dice: Esto implica que una autoridad, sin necesidad de fundar y motivar a través de una mera comunicación, incluso, por vía electrónica, solicite y obtenga esta geolocalización de un aparato. Creo que esta medida no la exenta de los requisitos que debe cubrir todo acto de autoridad, y que están previstos en nuestra propia constitución, creo que el Ministerio Público, en este caso los procuradores autorizados, tienen que cumplir los requisitos que

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marca el propio precepto; en primer lugar, no es para cualquier tipo de delitos, es para los delitos que están especificados en el artículo respectivo. ¿Cuáles son los delitos? Contra la salud, secuestro, extorsión, amenazas, son delitos en los que la utilización de este tipo de aparatos pueden constituir un elemento propio de la comisión del delito, puede ser el modus operandi a través de este tipo de aparatos lo que llegue a la obtención de una investigación rápida y eficaz, insisto, en el principio de oportunidad. En muchos de estos casos esta medida se tendrá que utilizar en los momentos en los que, incluso, es flagrante el delito, está en flagrancia y en ese momento hay la necesidad de actuar urgentemente para evitar o una consumación o, incluso, la comisión de diversos delitos.

Así es que, desde el punto de vista de la justificación, me parece que está justificado en el ámbito de las facultades que tiene el Ministerio Público en nuestro artículo 102 constitucional, que está ubicado en las facultades de persecución de los delitos también previstas en el artículo 21, y creo que es un elemento que se le está otorgando al Ministerio Público para aprovechar los avances tecnológicos aplicados en beneficio de la investigación de un delito y la localización de los probables responsables. Creo que es un caso distinto a los que ya se han mencionado, incluso el señor Ministro Cossío hacía referencia de un precedente de la Primera Sala en donde se estableció la necesidad de la autorización judicial para extraer la información de un teléfono celular asegurado a una persona que es detenida. Creo que estamos en una etapa posterior; esta es una etapa previa que requiere también de más expeditez en la toma de decisiones y en la utilización de las medidas que estén autorizadas en la ley.

También hemos dicho que esto le va a violar algunos derechos a las personas que pueden estar vinculadas con esa averiguación

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o con la tenencia de ese aparato de telecomunicación, pero también perdemos de vista, creo yo, que esta medida puede ser muy importante, y en algunos casos fundamental para la localización, no del autor del delito, sino de la víctima del delito, y creo que este es otro aspecto que no debemos de perder de vista; si hablamos de los delitos de secuestro, pudiera haber la posibilidad de localizar a la víctima a través de esta tecnología, y en esa medida lograríamos buscar este equilibrio tan anhelado de proteger, desde luego, los derechos de las personas que son sujetas a una averiguación o a un proceso penal, frente a los derechos de las víctimas.

En este estado de cosas, y ante esta realidad que enfrentamos con mucha frecuencia, en el sentido de propiciar, alentar, y desde luego garantizar como tribunal constitucional la protección de los derechos humanos frente a algún tipo de medidas o estrategias, incluso legislativas, para avanzar en el combate a la delincuencia, creo yo que encontramos estos puntos de contacto en donde tenemos que llevar a cabo esta ponderación, y desde mi perspectiva, haciendo el análisis de los requisitos que deben reunir las medidas restrictivas de derechos humanos y haciendo el análisis y ponderación de los derechos de indiciados y víctimas, me parece que la medida que analizamos se justifica constitucionalmente, porque además en su propia regulación –ya lo señalaba la Ministra Luna Ramos– se establecen restricciones a su uso, no está autorizado, en cualquier caso tiene que hacerse la solicitud respectiva, dice: ―por simple oficio o por medios electrónicos‖, y desde luego, se señalan sanciones para el caso de que esta información o esta medida sea utilizada para fines distintos a los que fue previsto en la ley.

Partiendo de estas premisas, mi consideración es conforme con el proyecto de la señora Ministra Luna Ramos, insisto, tendría

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algunas diferencias en cuanto a algunas afirmaciones; creo que es una medida que puede llevar a localización de personas, aunque

no

sea

una

persona

específica

o

identificada

previamente, no va a ser el medio para identificar a la persona que se busca, pero va a ser el medio que va a proporcionar elementos para poder localizar el lugar físico en donde se encuentre, e insisto, desde luego esta medida no excluye que las posteriores que pudieran ser necesarias, como una intervención o un cateo, cumplan con los requisitos constitucionales y legales que vamos a tener que cumplir. Incluso, si hubiera necesidad de una intervención o un cateo al mismo tiempo que una localización o que una geolocalización, desde luego que los requisitos de las otras medidas tendrían que utilizarse también para utilizar ésta, pero si es un tema de oportunidad de respuesta inmediata ante una denuncia de la comisión de un delito en flagrancia, creo yo que esta afectación a este derecho humano a la privacidad puede ceder ante el interés público de un servicio público efectivo de procuración

de

justicia.

Ésas

serían,

en

resumen,

mis

consideraciones al respecto. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Pardo Rebolledo. Señor Ministro Alberto Pérez Dayán.

SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN: Gracias, señor Ministro Presidente. Simplemente y de manera breve para expresar mi conformidad con el sentido del proyecto y la mayoría de sus consideraciones; sin embargo, quisiera expresar las razones por las que tengo alguna diferencia en cuanto a su contenido.

Esta exposición principiaría por reflexionar sobre la participación que tuvo el señor Ministro Cossío al exponer su pensamiento en relación con el proyecto que se somete a la consideración de este Pleno. Se expresaba la posibilidad de examinar el artículo

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cuestionado desde su propia perspectiva, esto es la de su contenido sin la necesaria confrontación con los artículos 14 y 16 de la constitución, aspecto con el que coincido plenamente aunque no por las razones expuestas muy claramente por el señor Ministro Cossío.

Pienso que la confrontación con los artículos 14 y 16 tiene necesariamente que hacerse, porque son precisamente el sustento del actor en esta controversia. Esta acción de inconstitucionalidad se basa precisamente en el contenido de estos dos artículos, de suerte que la única manera de poder dar contestación a la certeza y alcance de estas defensas es precisamente el referirse a estos dos artículos, de ahí que coincido en que necesariamente el proyecto tiene que pasar por el contenido de estos artículos y hacer una referencia a éstos.

¿En qué coincido? En el proyecto, como todos ustedes saben, se pasa a examen el contenido tanto del artículo 14 como del 16 de la constitución, se hace la diferenciación inmediata respecto de los actos de privación para que se alcance la conclusión de que este artículo 14 no es el aplicable en la medida en que esto no lleva a privar a nadie de un derecho.

Luego, se pasa a examinar el típico acto de molestia, siempre sobre la base del contenido de una jurisprudencia dictada por la Segunda Sala, en donde se privilegia el derecho a la privacidad en la medida en que también éste, se dice en el criterio, se encuentra incluido como un acto de molestia de aquellos que protege el artículo 16.

Luego de todo este desarrollo, la conclusión del proyecto me parece la correcta, no se trata de un tema de personas, no es un

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aspecto de contenidos de la comunicación, simplemente de la localización, de la precisión del lugar de origen de una llamada.

Y en esa medida se prescinda entonces de un sujeto, simple y sencillamente se trata de ubicar, rastrear el punto exacto en donde surge una llamada como una herramienta de investigación para el Ministerio Público en el alcance de sus objetivos.

Si éste es entonces el razonamiento esencial ¿qué nos hace suponer que no se está frente a contenidos o una determinada persona, sino simplemente en el tema de la geolocalización del origen de una llamada y las consecuencias que esto puede traer ya para las personas, ya para las víctimas o para los lugares en donde se cometen los delitos?, asocio mucho más esta medida, no tanto al contenido del artículo 16, y es donde comentaba la pequeña separación que hago para con el proyecto.

No creo poder encontrar una exacta relación entre lo que sucede con una orden de geolocalización, con el contenido del artículo 16 que necesariamente está referido al acto de molestia de una persona, lo asocio más con el contenido del artículo 21 de la constitución que permite al Ministerio Público ejercer sus facultades de investigación a través de todas las herramientas que le dé la ley, y la herramienta que le ha dado la ley en este caso, es la del artículo cuestionado, cuyos límites me parecen perfectamente establecidos.

Este tipo de geolocalización que no tiene, como muy bien lo sustenta el proyecto, un tema específico y referenciado sobre una persona, sino sobre el lugar en donde se genera una llamada, no lo puedo asociar al artículo 16 que necesariamente tiene un destinatario, sobre de esa base me convence más que esta medida es exactamente como la que se podría dar en el rastreo histórico que se puede hacer de una cuenta bancaria, de un

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automóvil o del origen de un inmueble, cualquiera de estas labores de investigación que hace el Ministerio Público sobre la base de las facultades que la propia ley le da, desde luego fundando y motivando cada solicitud de información, pero no en función del derecho humano de alguien, sino simplemente del éxito de su investigación, va más asociado a este tipo de herramientas contenidas en la ley en donde se le permite mediante el uso de estos instrumentos, poder alcanzar este éxito que busca en su investigación, de ahí que la diferencia que sostendría es que no es entonces para mí el artículo 16 el que determina el parámetro de comparación con esta facultad en la medida en que si todo el razonamiento central de este proyecto, radica en que no es para personas, sino sólo para la localización de dónde se originó una llamada, no tiene entonces que pasar por el tema de un derecho humano contenido en el artículo 16, de ahí que su sistema de escrutinio, como bien lo dijo el señor ministro Gutiérrez Ortiz Mena, pasa más por el tema de la efectividad de una investigación y no tanto porque se le genere molestia a una persona en lo particular, la solicitud que haga un Ministerio Público en este sentido, no es un acto de molestia contra alguien, lo cual le llevaría a cumplir con todos los requisitos del artículo 16. Tan es así que nuestro propio artículo aquí cuestionado permite que esta solicitud no necesariamente se haga mediante el sistema escrito, sino incluso electrónico.

Es por ello, que a pesar de estar plenamente convencido de todas las razones centrales del proyecto, con las cuales concuerdo

perfectamente,

no

pasaría

yo

el

sistema

de

contrastación entre lo que tiene el artículo 133 analizado con el texto del artículo 16, precisamente sobre la base del mismo fundamento, si éste no se dirige a la localización de una persona o los contenidos de la comunicación que pueda tener un determinado sujeto, sino sólo sobre la base de donde surge una

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llamada, estoy plenamente convencido que esto está respaldado por el artículo 21, entendido que las facultades del Ministerio Público derivan de la ley; y si la ley lo ha dado, y a mi manera de entender, debidamente delimitado, creo que se cumple con el estándar de seguridad jurídica para que esta medida, que a todos a quienes aquí han intervenido, les ha parecido correcta, pueda no necesariamente pasar por el control judicial, sino única y exclusivamente por quien tiene la facultad de investigar, tal cual se le ha dado a través del artículo 21 constitucional.

Es por ello, que expreso mi conformidad con la inmensa mayoría de las consideraciones del proyecto, sólo haciendo la salvedad que a mi manera de entender, el descanso constitucional de esta facultad deriva del artículo 21 y no tiene posibilidad de contrastación con el artículo 16, en la medida en que no se dirige a un sujeto, sino sólo a un hecho, que es el lugar de donde se genera una llamada telefónica a través de su rastreo o geolocalización. Es cuanto, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias, señor Ministro Alberto Pérez Dayán. Señoras y señores Ministros, voy a levantar esta sesión pública ordinaria, para convocarlos a la que tendrá verificativo el próximo lunes en este lugar, a la hora de costumbre, para continuar con este importantísimo tema tratado en esta acción de inconstitucionalidad. Se levanta la sesión.

(SE LEVANTÓ LA SESIÓN A LAS 14:00 HORAS)

ÍNDICE CONTENIDO DE LA VERSIÓN TAQUIGRÁFICA DE LA SESIÓN PÚBLICA ORDINARIA DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CELEBRADA EL LUNES 13 DE ENERO DE 2014 SECRETARÍA GENERAL DE ACUERDOS

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NÚMERO

ASUNTO

IDENTIFICACIÓN, DEBATE Y RESOLUCIÓN. PÁGINAS.

32/2012

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en contra del Congreso de la Unión y del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.

3 A 31

(BAJO LA PONENCIA DE LA SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS)

EN LISTA

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN TRIBUNAL PLENO SESIÓN PÚBLICA ORDINARIA DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CELEBRADA EL LUNES 13 DE ENERO DE 2014 ASISTENCIA: PRESIDENTE:

SEÑOR MINISTRO: JUAN N. SILVA MEZA

SEÑORES MINISTROS: ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ MARGARITA BEATRIZ LUNA RAMOS ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA JOSÉ FERNANDO FRANCO GONZÁLEZ SALAS JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO SERGIO ARMANDO VALLS HERNÁNDEZ LUIS MARÍA AGUILAR MORALES OLGA MARÍA SÁNCHEZ CORDERO ALBERTO PÉREZ DAYÁN

(SE INICIÓ LA SESIÓN A LAS 12:00 HORAS) SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Se abre la sesión pública ordinaria correspondiente al día de hoy. Señor secretario, sírvase dar cuenta, por favor.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí, señor Ministro Presidente. Se somete a su consideración el proyecto de acta de la sesión pública número 4 ordinaria, celebrada el jueves nueve de enero del año en curso.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Señoras y señores Ministros, está a su consideración el acta con la que se ha dado cuenta. Si no hay alguna observación, les consulto si se aprueba en forma económica. (VOTACIÓN FAVORABLE). ESTÁ APROBADA.

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Se単or secretario, continuamos.

3

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí, señor Ministro Presidente. Se somete a su consideración el proyecto relativo a la:

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 32/2012, PROMOVIDA POR LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN CONTRA DEL CONGRESO DE LA UNIÓN Y DEL PRESIDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Bajo la ponencia de la señora Ministra Luna Ramos y conforme a los puntos resolutivos a los que se dio lectura en sesión anterior.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias, señor secretario.

Vamos a continuar con la discusión de esta acción de inconstitucionalidad 32/2012. Tiene el uso de la palabra el señor Ministro Luis María Aguilar Morales.

SEÑOR MINISTRO AGUILAR MORALES: Gracias, señor Ministro Presidente. El precepto cuya invalidez se demanda, es el artículo 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, está contenido en el capítulo II denominado: ―Reglas especiales para la práctica de diligencias y levantamiento de actas de averiguación previa‖, del título segundo, intitulado ―Averiguación previa‖. En este sentido, el contenido de este precepto, en principio, se rige al menos por el sistema normativo al que pertenece, que son los artículos 21 y 102, de la constitución, conforme al cual la investigación de los delitos, el ejercicio de la acción penal y la aportación de pruebas corresponde al Ministerio Público.

Una puntual lectura del artículo 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, revela que en ningún momento alude a personas o comunicaciones. El precepto es claro al establecer que,

tratándose

de

investigaciones

de

delitos

que

son

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especialmente graves y sensibles para la sociedad en general, como el secuestro y la extorsión, el Procurador General de la República o los servidores públicos que él designe, podrán solicitar a los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones, la localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil; además, el precepto dispone que de toda solicitud debe quedar constancia en el expediente y guardarse en sigilo, con la condición de que cualquier uso indebido

de

los

datos

correspondientes

será

castigado

penalmente.

En este sentido, el precepto combatido confiere al Procurador General de la República una atribución debidamente delimitada, que por su naturaleza se circunscribe dentro de las facultades de investigación que constitucionalmente tiene conferidas, y que está dirigida a obtener la localización geográfica en tiempo real, de un equipo de comunicación móvil.

Si convenimos –como su lectura lo revela– que el artículo 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales no alude a personas, a sus comunicaciones o al contenido de éstas, podemos concluir que su finalidad no está dirigida ni vinculada con las personas, sino a una herramienta que permitirá una labor más eficaz en la investigación de delitos particularmente trascendentes, que ofenden en grado superlativo a la sociedad, como lo es, por ejemplo, el delito de secuestro.

En este sentido, el problema de constitucionalidad que plantea la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, respecto del artículo impugnado, debe resolverse no a partir de preceptos constitucionales que regulan de manera específica aspectos relacionados con derechos humanos, sino con base en los parámetros que la constitución establece para que el Ministerio Público realice la investigación de los delitos; por consiguiente, el escrutinio constitucional al que debe de someterse el precepto

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impugnado, por estar relacionado con objetos y no con personas, necesariamente debe hacerse a la luz de las atribuciones que la constitución le confiere al Procurador General de la República, y no bajo la perspectiva de un derecho humano y su posible restricción.

No dejo de advertir que dentro de una investigación la localización geográfica de un aparato de comunicación móvil en tiempo real puede tener repercusiones que trasciendan a las personas, tanto sujetos activos como los pasivos del delito; a los lugares en los que se lleva a cabo una conducta delictuosa e incluso a la temporalidad en la que se comete un delito; sin embargo, ello constituye una consecuencia del empleo de una herramienta de investigación y no de una atribución diseñada ex profeso para afectar los derechos humanos de las personas; además, la trascendencia de dicha herramienta de investigación, es decir, la localización geográfica de un equipo de comunicación móvil

en

una

investigación

relacionada

con

los

delitos

establecidos en el artículo 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, no puede darse únicamente respecto de los sujetos activos del delito, sino también de manera especial, respecto de las víctimas.

Y es aquí, donde encuentro razones que robustecen mi conclusión, en el sentido de que el examen de constitucionalidad debe hacerse a partir de las facultades de investigación de los artículos 21 y 102 de la Ley Fundamental.

En efecto, estos preceptos constitucionales, además de disponer que la investigación de los delitos y el ejercicio de la acción penal corresponden al Ministerio Público, así como la aportación de pruebas al proceso, de manera categórica instituyen que esta institución podrá considerar criterios de oportunidad para dicho ejercicio; en congruencia con ello, si consideramos que como base en el ejercicio de la acción penal la representación debe

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acreditar mediante las herramientas legales a su alcance el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado; entonces, es dable el concluir que la facultad que le confiere el artículo 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales constituye una herramienta de investigación, cuyo ejercicio oportuno podría derivar en la pronta localización, no sólo del delincuente, sino de las víctimas, por ejemplo: de un secuestro o en la efectiva identificación del lugar en el que se hacen llamadas de extorsión.

Esto explica que el mencionado artículo aluda a delitos tales como el secuestro; es decir, a ilícitos en los que la celeridad en la localización geográfica de un equipo de comunicación móvil puede resultar fundamental, no solamente para lograr la captura de los sujetos activos, sino también y en forma destacada, fundamental, relevante, para rescatar a las víctimas, porque es indudable que el delito cesa cuando la víctima deja de sufrirlo.

No se debe olvidar que además de la investigación de los delitos, el Ministerio Público tiene la obligación legal, en términos del artículo 123 del Código Federal de Procedimientos Penales de adoptar todas las medidas y providencias necesarias para proporcionar seguridad y auxilio de las víctimas.

En el orden de ideas expuesto, si los artículos 21 y 102 constitucionales confieren al Ministerio Público la facultad amplia de investigar los delitos y aportar las pruebas, y si por otra parte, para el desarrollo adecuado y efectivo de esa facultad, el artículo en examen le permite obtener información relacionada con la localización

geográfica

en

tiempo

real

de

equipos

de

comunicación móvil, es incuestionable que este último artículo, lejos de resultar contrario a la Ley Fundamental, contribuye a que dicha institución cumpla con su cometido constitucional, pues la dota de una herramienta útil, no únicamente para la investigación de delitos, particularmente sensibles para la sociedad mexicana,

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sino para la efectiva localización, y en su caso, rescate de las víctimas.

Ahora bien, aun cuando considero que el artículo 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, está dirigido a la localización de un objeto tecnológico, independientemente del sujeto, del contenido de sus comunicaciones, no puede analizarse bajo el tamiz de los derechos humanos, lo cierto es que incluso si se pudiera determinar que éstos pudieran afectarse,

ello

tampoco

conduciría

a

declarar

la

inconstitucionalidad del mencionado precepto, porque, conforme a los artículos 1º constitucional y 30 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos incluso, los derechos humanos pueden restringirse por motivos de interés general, siempre y cuando la restricción esté en ley, se establezca por razones de interés general, y sea acorde con el propósito para el cual se establezca; sin embargo, aquí no se trata de confrontar esta medida con un derecho humano, sino como una herramienta de localización de un instrumento, de un aparato telefónico que sirve para la investigación, no se hace énfasis, ni se puede investigar por la autoridad las comunicaciones que se contengan en dicho aparato.

En el caso, la facultad establecida por el artículo 133 Quáter, mediante la cual la autoridad investigadora puede obtener información en tiempo real sobre la localización geográfica de un equipo de comunicación móvil, se da en el contexto de una investigación penal vinculada con delitos que por su gravedad han generado en la sociedad mexicana un particular sentimiento de temor y angustia; además, se trata de ilícitos que como el secuestro, el elemento celeridad en la localización geográfica del equipo móvil, puede conducir a rescatar a las víctimas, de manera que encuentro plenamente justificado que la petición que

8

pueda hacer el Procurador General de la República, a los permisionarios

del

servicio

de

telecomunicaciones,

puede

formularse mediante simple oficio o medios electrónicos, pues ello contribuye a un intercambio expedito de información útil para la investigación.

Si a lo anterior se aúna el hecho de que la localización geográfica en tiempo real de un equipo de comunicación móvil constituye una herramienta que es apta e idónea para alcanzar el éxito en la investigación, tratándose de delitos como el secuestro o la extorsión, puedo concluir que la facultad establecida en el precepto que se impugna es razonable, máxime que la simple localización de un equipo móvil no implica la afectación de otro derecho constitucional protegido como la inviolabilidad del domicilio o la secrecía de las comunicaciones privadas; por el contrario, tal localización se erige como un instrumento de investigación adicional que puede contribuir de manera efectiva a que el Ministerio Público cumpla con otra de sus obligaciones que es la de proporcionar auxilio a las víctimas de los delitos. Por consiguiente, estimo que la posible afectación al derecho de la privacidad que no se da en el caso, y que puede estar en la facultad establecida en el artículo impugnado, necesariamente tendrá que estar y ceder ante el interés público, y en su caso, ser sancionada si se invade, por quien indebidamente haga uso de la información que se pueda obtener por ese medio y que sobrepase el objeto de la ley, que es la simple localización de un aparato telefónico. Casi el 25% de las víctimas de un secuestro no son liberadas, de muchas de esas víctimas no se vuelve a saber nada, se trata de un delito que afecta por igual a todos los niveles socio-económicos, lo mismo a profesionistas que a comerciantes, estudiantes o empleados, el transcurso del tiempo es elemento esencial en el rescate de la víctima, en la cesación del daño físico y psicológico que se le causa, incluso, en el

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alcance del daño económico que a ella, la víctima, o a la familia se le pueda generar; por eso, instrumentos tecnológicos como el de la localización del teléfono celular serán de gran ayuda y de oportunidad en la investigación.

Es importante no perder de vista y es necesario enfatizarlo, que la facultad de obtener información sobre la localización geográfica de aparatos de comunicación móvil no es irrestricta, tal facultad puede válidamente ejercerse, sólo y únicamente tratándose de los delitos expresamente previstos en el artículo 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales; y además, la información correspondiente debe guardarse en sigilo, y cualquier uso como la extralimitación al obtener información diferente

mediante este sistema, deberá ser

sancionada por la ley penal correspondiente. En este sentido, la facultad de que se trata está debidamente delimitada y sujeta, incluso, a controles legales tendentes a garantizar su ejercicio adecuado. Por estas razones, señor Ministro Presidente, estoy de acuerdo sustancialmente con el proyecto de la señora Ministra.

Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Luis María Aguilar. Continúa a discusión. Señora Ministra Olga María Sánchez Cordero.

SEÑORA MINISTRA SÁNCHEZ CORDERO: Gracias, señor Ministro Presidente. Señora Ministra, señores Ministros, la trascendencia del asunto que nos ocupa en esta acción de inconstitucionalidad 32/2012, me lleva a considerar que los artículos 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, y 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones, no sólo versan con las pesquisas en investigación de delitos graves, tales como secuestro, extorsión, amenazas, delitos contra la

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salud, o delincuencia organizada, sino que también podrían llevar a este Tribunal Pleno a interpretar por primera vez la reforma constitucional del once de junio del año pasado, de dos mil trece, en donde —como ustedes recordarán— se adicionó el respectivo apartado B del artículo 6º; por ello, quisiera llamar la atención, de que esta fracción II, apartado B, de este artículo 6º, se desprende, desde mi óptica, un derecho fundamental para todos los ciudadanos de que puedan contar con servicios públicos de telecomunicaciones,

que

sean

prestados

sin

injerencias

arbitrarias.

Mi pregunta, en el caso concreto sería: ¿La figura de la localización geográfica en tiempo real, prevista en las normas impugnadas se trataría o no de una injerencia arbitraria que riñe con la fracción II de este apartado B, del artículo 6º de la constitución, apenas modificado? Desde mi punto de vista resulta afirmativa, porque el contenido normativo que prevalece en las normas que se combaten podría vulnerar, no sólo la seguridad jurídica, que se traduciría en una injerencia arbitraria, sino también la obligación del Estado de garantizar la prestación del servicio de telecomunicaciones sin estas injerencias; me explico: a mi entender, el proyecto no realiza un estudio amplio de lo que debemos entender por ―línea asociada‖, y en consecuencia, los operadores jurídicos tendrían que hacer una interpretación de qué se entiende por ―línea asociada‖.

Quiero llamar su atención también, de que en la Ley Federal de Telecomunicaciones no se encuentra una concepción jurídica de lo que debemos entender por ―línea‖; por su parte, solamente la fracción

XVII

del

artículo

3º

de

la

Ley

Federal

de

Telecomunicaciones, realiza una definición de ―localización geográfica en tiempo real‖ entendida como la ubicación aproximada en el momento en que se procesa una búsqueda de

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un equipo terminal móvil, asociado a una línea telefónica determinada.

Ahora bien, si la Ley Federal de Telecomunicaciones, poco o nada nos dice sobre las nociones de ―línea asociada‖ o ―línea telefónica‖,

entonces

¿dónde

podemos

encontrar

una

interpretación plausible de este concepto?

Una primera respuesta la encontramos en el artículo 2º, fracción II, del Reglamento de Telecomunicaciones, mismo que señala por ―línea telefónica‖ el enlace con capacidad básica, para trasmitir principalmente señales de voz, entre un centro de conmutación público, y un punto de conexión terminal, una caseta pública telefónica, una instalación telefónica privada, o cualquier otro tipo terminal que utilice señales compatibles con la red pública telefónica que cuenta; o una diversa respuesta respecto al concepto de ―línea‖ también la podemos encontrar en los contratos de prestación de servicios de los concesionarios; por ejemplo, en dichos contratos, aparece regularmente un recuadro con la información del equipo celular. Los rubros: marca, modelo, número IMEI, ICCID O SIM CARD, estos últimos elementos son los que hacen identificable un número o un equipo, así el acrónimo ―IMEI‖, significa: ―Identidad Internacional de Equipo o dispositivo Móvil‖, el ―ICCID‖, significa: ―Tarjeta de Identificación de Circuitos Integrados‖, y el acrónimo ―SIM‖ significa: ―Módulo de Identidad del Suscriptor‖, ésta última es la tarjeta desmontable de los equipos telefónicos que cuenta con un número; posteriormente, en el contrato de prestación de servicios aparecen recuadros con datos de facturación, tales como: nombre o razón social, Registro Federal de Contribuyentes, fecha de nacimiento, usuario, referencia personal o contacto de pago, correo electrónico y teléfono particular; así, a mi juicio, toda esta información sin duda me hace pensar que pudiera llegar a

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tratarse de datos personales protegidos por el artículo 16, párrafos segundo y décimo segundo, y por la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, lo cual genera una primera vertiente de protección dirigida hacia los usuarios, los concesionarios y permisionarios del servicio público de telecomunicaciones. En efecto, en el contrato de prestación de servicios aparece un catálogo de definiciones, y ahí, señora y señores Ministros, emerge el concepto de ―línea‖, definida como el número geográfico compuesto de diez dígitos que la empresa asigna al cliente para poder hacer uso de los servicios materia del presente contrato, pero por otra parte, existe una segunda vertiente de protección, en este caso dirigida al Estado, que deriva del artículo 6°, apartado A, fracción II, que establece la obligación genérica de protección de datos personales; así como de la fracción II, del apartado B, del mismo artículo 6°, que establece la obligación del Estado de prestar el servicio de telecomunicaciones sin injerencias arbitrarias.

Como puede observarse, hay una relación inequívoca entre la persona que contrata el servicio, o sea el cliente o el usuario con el dispositivo móvil, así como con el número de línea que se le ha asignado; consecuentemente, resulta falso sostener que las normas únicamente van a involucrar la localización de objetos en una investigación de delitos graves, pues pueden involucrarse muchas personas de una forma potencialmente dañina para la seguridad jurídica, en el contexto de una sociedad democrática en condiciones de normalidad constitucional, no de suspensión de derechos.

Lo anterior, puede llevarnos a sostener los méritos del concepto de invalidez planteado por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, al señalar que la medida puede comprender un amplio rango de personas.

13

Ahora bien, como he señalado, también se debe determinar si la medida interfiere o no con el derecho fundamental a la privacidad, la respuesta a esta interrogante, para mí, y en mi opinión, es afirmativa. El derecho a la privacidad, como ha sido señalado reiteradamente por esta Suprema Corte, es un derecho fundamental reconocido y garantizado en nuestra constitución en el artículo 16, y en el artículo 11 de la Convención Americana, y 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

Este derecho –el de la privacidad– ha tenido una larga evolución en la doctrina y en el derecho comparado, desde ser considerado sólo como el simple derecho a estar solo o sola, como en el caso, y con el precedente Warren and Brandeis, 1890, hasta el derecho de los individuos, grupos o instituciones para determinar por sí mismos cuándo, cómo y hasta qué punto una información es trasmitida a terceros, el caso Westin, 1970, inclusive, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el ámbito de protección de derecho a la vida privada ha sido interpretado

en

términos

amplios

por

los

tribunales

internacionales de derechos humanos, al señalar que éste va más allá del derecho a la privacidad.

Ahora bien, la herramienta de investigación que se somete ahora a escrutinio constitucional por parte de este Tribunal Pleno es una medida que si bien es cierto, no en todos los casos, pero en unos sí, incide potencialmente en la vida privada de una persona.

En efecto, el hecho de que terceros tengan acceso a un dato concreto de una persona que permite identificarle sin su consentimiento, en este caso un dato de localización en tiempo real a través de un equipo de comunicación móvil, estimo puede llevar de forma automática a la situación de que el derecho a la vida privada sea vulnerado pues es posible cruzar datos con el

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propósito de conocer la ubicación aproximada de una persona concreta, e inclusive a partir de ahí, conocer una serie de información personal adicional.

Se ha dicho aquí, que el análisis debe partir de la expectativa razonable de la privacidad. En mi opinión, esta expectativa razonable de privacidad se actualiza en estos casos, aun cuando las personas permitan a los concesionarios de los servicios de telecomunicaciones tener acceso a información sobre sus equipos.

Ello no implica que automáticamente estén concediendo transferir esa información a terceros, por el contrario, existe una expectativa razonable de que dicha información se mantendrá confidencial. Las personas no compran celulares para ser rastreados por terceros o por la policía, sino compran celulares para comunicarse, para utilizar internet y por gran variedad de razones.

De este modo, el hecho de que la herramienta de investigación se encuentre destinada a cumplir un fin legítimo, como es servir al cumplimiento de las obligaciones del Ministerio Público conforme al artículo 21, no implica que la misma, por ese simple hecho resulte constitucional. El tema radica —en mi opinión— en determinar si esta herramienta de investigación cumple o no con los estándares que esta Suprema Corte ha señalado para las restricciones a los derechos fundamentales, en la especie, el derecho a la privacidad.

Tal y como lo señala el proyecto, el derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y por tanto, el mismo puede ser restringido,

siempre

y

cuando

cumpla

con

determinados

requisitos constitucionales; sin embargo, a diferencia de la

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propuesta que nos hace la señora Ministra Luna Ramos —en mi opinión— el análisis de proporcionalidad de la medida debe ser más exhaustivo. El mismo debe tomar en consideración además de que la medida cumpla un fin legítimo y sea idónea, la necesidad de la misma y su proporcionalidad en un sentido estricto.

Partiendo de esta base, en el sentido de que existe una expectativa razonable de privacidad general respecto de la localización de los equipos móviles, lo que resta a continuación es determinar si una medida como la que ahora se analiza cumple o no con el principio de proporcionalidad.

Así, de la revisión de los argumentos expuestos y de las opiniones de la señora y los señores Ministros aquí vertidas, me parece que la medida, si bien cumple con los requisitos de perseguir un fin legítimo y ser idónea para alcanzar dicho objetivo, en la especie, la persecución de los delitos graves como delincuencia organizada, secuestro, extorsión, amenazas, así como lo que decía el señor Ministro Luis María Aguilar, la protección de las víctimas de dichos delitos.

Desde mi óptica personal, carece de garantías suficientes para ser una medida absolutamente necesaria, pues existen otros medios que alcanzan el propósito buscado por la norma de manera menos intrusiva o con mayores garantías para el respeto al derecho a la vida privada.

En efecto, tal y como sucede tratándose de la intervención de comunicaciones, de acuerdo con el artículo 16, párrafo doceavo, en este caso, considero que subsisten las mismas razones para requerir garantías constitucionales adicionales a priori, a fin de

16

estar en posibilidad de intervenir en la vida privada de las personas.

En ambos casos, dada la imposibilidad de que el individuo utilice medios de defensa y de control ex ante en contra de un potencial uso arbitrario de esta herramienta, es necesaria la existencia de salvaguardas. Éstas pueden ser, entre otras, autorización judicial o simplemente en casos de urgencia grave, de un aviso, en casos de extrema urgencia a la autoridad judicial o una necesidad

debidamente

justificada

o

de

cualquier

otro

mecanismo que garantice un control-regulación de la medida; de otro modo, las personas, a mi juicio, carecerían de la seguridad de que su información personal contara con un mínimo de confidencialidad y que solo será utilizada en los casos expresamente establecidos en la ley cuando se ha acreditado, prima facie, la razonabilidad de su empleo.

Así las cosas, algunas agencias de Naciones Unidas han interpretado que el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a la prohibición de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, en la familia, domicilio o correspondencia, inclusive el Relator de Naciones Unidas sobre promoción y protección de derechos humanos en el combate al terrorismo, ha señalado: ―Los Estados pueden hacer uso de las medidas de vigilancia siempre que se trate de casos específicos de interferencia sobre la base de un aviso o una orden emitida por un juez en mostrar una causa o motivos razonables, probables, pero adicionalmente debe entenderse que la lucha contra la inseguridad ciudadana‖, de acuerdo con el Relator

de

Naciones

Unidas,

―no

es

una

opción

que

automáticamente legitime cualquier interferencia con el derecho a la privacidad, y cada instancia de injerencia, necesita ser sujeta a una evaluación crítica‖. Hasta ahí la cita del relator.

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A través de una garantía, en cuyo caso la mejor opción, desde nuestra óptica, es la autoridad judicial; así, en la legislación mexicana sería indudable cumplir con los extremos de los artículos 16 de la constitución; los numerales 8° y 11 de la Convención Americana y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y al no satisfacerse estos requisitos en las normas combatidos, desde mi óptica personal, deviene su inconstitucionalidad.

Si bien no se trata propiamente del supuesto previsto textualmente en el artículo 16, me parece que las razones que imperan en ambos casos: intervención de comunicaciones privadas y geolocalización, son las mismas. Esta idea se refuerza si se considera que —argumento de que también la información debe ser protegida en todos sus aspectos— la información debe ser protegida, dado que es un requisito indispensable que cualquier restricción a un derecho fundamental, que ésta se encuentre debidamente justificada, entre otros, a la luz del principio de proporcionalidad. Muchas gracias, señor Ministro Presidente. Es cuanto.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señora Ministra Sánchez Cordero. Continúa a discusión. Señor Ministro don Fernando Franco González Salas.

SEÑOR MINISTRO FRANCO GONZÁLEZ SALAS: Gracias, señor Ministro Presidente. Señoras y señores Ministros, por supuesto estamos examinando un tema de la mayor relevancia, como todo lo que tiene que ver con derechos humanos, y consecuentemente, como se ha puesto en evidencia, hay puntos de vista encontrados, inclusive.

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Yo quiero iniciar diciendo, para sustentar mi posición, que me separo también de algunas de las consideraciones del proyecto, estimo, como algunos otros señores Ministros lo han señalado, que no se puede disociar el que sea una intervención a un aparato telefónico de las personas involucradas, es una cuestión de lógica, no podríamos estar discutiendo si hay invasión a la privacidad, intimidad de personas, si esto no tuviera una afectación a las personas. Lo que sucede es que efectivamente, como en otros casos, el aparato telefónico es el instrumento a la luz del cual se pretende identificar la localización del aparato pero también de las personas como aquí se ha dicho: de sujetos activos o pasivos de un posible o real delito; y esto me parece que es fundamental desde mi punto de vista para analizar el problema.

Me parece que en la sesión anterior, el Ministro Cossío, y ahora lo retomó la Ministra Olga Sánchez Cordero muy extensamente, el problema fundamental es: cómo debemos analizar esto a la luz de una injerencia en un derecho fundamental que tenemos todas las personas a la privacidad y a la intimidad, y cuál es su entidad para el grado de protección.

Hay una tesis aislada muy interesante, que voy a citar de la Primera Sala, cuyo título es: ―DERECHO A LA VIDA PRIVADA. SU CONTENIDO ES VARIABLE TANTO EN SU DIMENSIÓN INTERNA COMO EXTERNA‖. Nada más voy a leer la parte de la dimensión externa, porque realmente es lo que está a discusión en este momento, dice: ―Por su parte, la variabilidad externa –es decir, la variabilidad de la protección externa– deriva de la existencia de fuentes externas de límites al derecho, y alude a la diferencia normal y esperada entre el contenido prima facie de los derechos fundamentales, y la protección real que ofrecen en los casos concretos, una vez contrapesados y armonizados con

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otros derechos e intereses, que pueden apuntar en direcciones distintas e incluso opuestas a las que derivan de su contenido normativo‖.

Así, aunque una pretensión puede en principio relacionarse con el ámbito generalmente protegido por el derecho, si la misma merece prevalecer en un caso concreto y en qué grado, dependerá

de

un

balance

de

razones

desarrollado

de

conformidad con métodos de razonamiento jurídicos bien conocidos y masivamente usados en los estados constitucionales contemporáneos.

Estos métodos obviamente, y aquí hay una plena coincidencia con lo que ha resuelto a lo largo del tiempo la Corte Interamericana con lo que dispone nuestra constitución, de ninguna manera se pueden aceptar actos que resulten arbitrarios o abusivos jurídicamente hablando. Esto es un presupuesto del análisis de todo.

Sin embargo, para determinar si en el caso concreto esto es así, la Corte ha fijado estándares traídos de la Corte Europea y de las Cortes Constitucionales Europeas, que también nosotros hemos aplicado en muchos aspectos y en muchos casos. Es decir, estar prevista en ley, es un primer presupuesto absolutamente necesario, segundo, perseguir un fin legítimo; y tercero, ser idónea, necesaria y proporcional.

Consecuentemente, me parece que éste es el gran tema en este caso, comparto muchas de las argumentaciones que se han dado del contexto real en que se toman estas medidas legislativas, pero

me

parece

que

lo

importante,

efectivamente

es

constitucionalmente definir si estos estándares se pueden dar en función de la norma. Casi entiendo que todos quienes se han

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pronunciado en este aspecto, han reconocido –obviamente está prevista en ley– en segundo lugar, que persigue un fin legítimo, así

se

ha

expresado,

y

prácticamente

en

todas

las

intervenciones, no en todas, ser idónea, y se ha cuestionado si es necesaria y proporcional.

¿Qué es lo que veo? El análisis de la norma en sí misma me lleva a una conclusión diferente a quienes se han opuesto, a que es válida constitucionalmente; expreso por qué. En primer lugar se circunscribe a ciertos delitos específicamente, primer punto importante. Segundo, el objeto de la norma es la geolocalización de los aparatos que evidentemente debe presumirse que traen las personas, que pueden ser sujetos activos, pasivos o estar relacionados con ellos, y así es como entiendo lo de ―líneas relacionadas‖.

Consecuentemente, la norma en sí misma, en mi opinión, excluye la intervención de conversaciones y la extracción de otra información que no sea la localización del aparato.

Por supuesto, y convengo en que en los hechos se podrían generar muchas situaciones indebidas, irregulares, pero no es a lo que se refiere la norma, la norma está señalando claramente cuál es el objeto de la facultad que se da; se establece también qué sujetos pueden hacer uso de esta facultad.

Y, por último señala que es en tiempo real; en tiempo real efectivamente no es un concepto unívoco, ni que tenga una definición universal, pero se entiende que es el momento en que están sucediendo las cosas; consecuentemente, implica una temporalidad absolutamente marcada por la condición en que se está haciendo uso de la facultad. Desde mi punto de vista, la interpretación de la norma debe ser que la autoridad, ante el

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conocimiento de la posibilidad de cualquiera de estos delitos que tiene que investigar y que tiene obligación de investigar, es una obligación del Estado que se delega en las autoridades competentes, y éstas son las autoridades competentes para investigar, perseguir y, en su caso, poner a disposición de los jueces para que se sancionen los delitos cometidos.

Consecuentemente, entiendo que la norma también, y así yo pediría si se está de acuerdo por la mayoría del Pleno, se vayan circunscribiendo los parámetros, porque creo que hay que hacer una interpretación conforme, para que esto no quede a la interpretación abierta, y me parece que si estamos de acuerdo en estos aspectos, podría en la resolución irse definiendo esto que reduce el grado de discrecionalidad con el que pudiera eventualmente actuar la autoridad.

Consecuentemente, me parece también que es una situación momentánea, indispensable por el tipo de situación que enfrenta la autoridad competente para poder llevar a cabo esa obligación constitucional que puede ser preventiva, pero que también es persecutoria de la posibilidad de la comisión de un delito.

Consecuentemente, debe entenderse también que las líneas relacionadas son con los aparatos, porque esto es lo que permite a la autoridad poder entender en dónde se encuentran quizás las personas involucradas. Esto toma una razón objetiva, porque el primer gran ámbito de aplicación de la norma es el crimen organizado, y como sabemos por definición constitucional es en el que participan dos o más personas; consecuentemente, tiene una lógica que las líneas que puedan estar conectadas, también puedan ser geolocalizadas para la investigación.

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Una cosa muy importante es que la norma establece una obligación; de todas las solicitudes la autoridad dejará constancia en autos y la mantendrá en sigilo.

Y, finalmente establece las sanciones que se pueden imponer a aquel servidor público, autoridad que hace ejercicio de esta facultad y la hace en términos irregulares o indebidos.

Ahora bien, parece ser que también hay una mayoría que nos inclinamos por pensar que esto se inscribe en el ámbito del artículo 16 constitucional, lo cual implica que la solicitud que hace la autoridad a los responsables de la geolocalización, que son quienes tienen que cumplir con dar la información de localización, tiene que cumplir con la debida motivación, y me parece que sea por escrito o sea por vía electrónica, debemos señalar en la resolución que quien la formule –esa solicitud– debe dejar constancia detallada de por qué la está ejerciendo; es decir, de dónde deriva su solicitud; no es ―nada más estoy investigando; estoy investigando tal situación y requiero de la localización de tales aparatos de donde han salido, porque puede tener constancia de llamadas o simplemente de que terceros han tenido constancia de llamadas‖.

Aquí se ha mencionado y es real: el teléfono celular no necesariamente –que está generando la llamada– es de delincuentes o posibles delincuentes, puede ser de la propia víctima, y es la única forma que tienen las autoridades de manera pronta, expedita, inmediata, el poder actuar oportunamente para protegerla, pueden ser teléfonos celulares robados inclusive; en fin, puede haber una gama amplísima de posibilidades que se dan en la realidad en esto. Consecuentemente, aquí el tema es – –y así se ha planteado por quienes han disentido de esto– si esto

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debe ser protegido de tal manera estricta –como lo hace la constitución para cateos o intervenciones de conversaciones.

Me parece que el objetivo de la norma no es equiparable, puesto que estamos hablando exclusivamente de geolocalización; es decir, de la identificación de un punto. Que esto puede ser un acto de molestia para algún particular, que violente su intimidad y su privacidad, lo puede ser, pero si se ajusta a la norma el hecho, es un grado de injerencia mucho menor al de escuchar conversaciones, al de hacer seguimiento, al de trazar una ruta.

Consecuentemente, me parece que también el proyecto debería pronunciarse en este aspecto para definir qué estamos señalando como Corte, qué quiere decir ―en tiempo real‖ y ―geolocalización‖, de tal manera que no haya dudas.

Concluyo diciendo, porque insisto, participo de muchos de los comentarios que se han hecho, que en este aspecto el grado de ponderación necesariamente se tiene que hacer conforme a la norma, no conforme a la presunción que podamos tener de que va a haber abusos; esto en principio yo lo rechazo, sigo concediendo a todo tipo de autoridad el beneficio de la actuación de la buena fe, éste es un principio general; sabemos, y yo no niego la realidad, que desafortunadamente en nuestro país, y prácticamente en todos los países del mundo las autoridades incurren en irregularidades, en actos indebidos, etcétera; esto debe ser sancionado, creo que esto debe caer en el ámbito de la responsabilidad y a cualquier servidor público que abuse de esta facultad conforme a la propia norma que lo refiere como delito, debe aplicársele todo el peso de la ley, pero eso no quiere decir que esto sea lo que nos condicione, desde mi punto de vista, para

tomar

una

decisión

inconstitucional o no.

respecto

de

si

la

norma

es

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Me parece que con estas interpretaciones conformes respecto de las porciones normativas del precepto, la Corte abonaría a restringir la posible interpretación extensiva o amplia de lo que debe ser el objeto que está protegiendo, que es la adecuada, inmediata y oportuna investigación de un delito a través, exclusivamente, de geolocalización. No permite nada más la norma, cualquier exceso en esto efectivamente haría que la autoridad incurra en un acto arbitrario, jurídicamente hablando, y por supuesto debe tener otro tipo de sanciones.

Por estas razones, yo estaré de acuerdo con el sentido del proyecto, insisto en que reflexionemos sobre esto para acotar lo más posible dentro de lo que es legítimamente válido, constitucionalmente válido, para una investigación penal de este tipo la actuación de las autoridades. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Fernando Franco. Continuamos. Señor Ministro Arturo Zaldívar.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Gracias, señor Ministro Presidente. Sin duda el tema y el asunto que está sometido a nuestra consideración es de una enorme relevancia, no sólo para la vida constitucional de nuestro país, sino también para la vida diaria de los habitantes de México para la efectividad de la investigación de delitos, sobre todo de delitos de alto impacto como el secuestro y que, por ende, tenemos que ser muy cuidadosos y muy responsables en la forma como interpretamos este asunto y, por ello, preferí antes de pedir el uso de la palabra, escuchar todas las reflexiones de los integrantes del Pleno que me han sido de mucha utilidad para poder hacer mi propia ponderación y análisis para plantear mis argumentos, y en su caso, emitir mi voto con la mayor responsabilidad.

25

En primer término, me aparto de la argumentación toral del proyecto, el proyecto parte del supuesto de que lo que se está localizando son objetos y no personas y que consecuentemente al estarse localizando objetos y no personas, no sólo no se vulnera los derechos humanos de los poseedores o titulares o dueños de ese teléfono, sino incluso que el tema de derechos ni siquiera es tema, porque no se está localizando a una persona.

No comparto este planteamiento, creo que llevado al absurdo implicaría perder una serie de categorías, de protección como por ejemplo la inviolabilidad del domicilio para una orden de cateo, cuando se hace una orden de cateo en muchas ocasiones se van a buscar cosas no a personas, lo cierto es que es útil para la investigación localizar en tiempo real un teléfono celular o un dispositivo móvil, si y sólo si nos ayuda a localizar a cierta persona, ya sea a la persona que supuestamente está involucrada en la comisión de un delito o en muchos casos, sobre todo tratándose de secuestro, también a la víctima.

De tal suerte, que en mi opinión, es importante esta atribución en teoría, conceptualmente, es necesaria y en ocasiones creo que es indispensable para salvar la integridad física o la vida de las personas.

Sin

constitucional,

embargo, las

también

autoridades

lo

es

integrantes

que

el

Estado

de

un

Estado

constitucional, tienen la obligación de ser eficaces en la protección de la seguridad y en la persecución de los delitos, pero protegiendo en todo momento los derechos humanos de aquellas personas que supuestamente están implicadas en la comisión de un delito.

De tal suerte que creo, que efectivamente hay una afectación a la intimidad y a la vida privada, sin embargo, me parece que lo que tenemos que analizar es si esta intromisión está o no justificada

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constitucionalmente

y

entiendo

constitucionalmente,

lo

constitucional y lo convencional que forma parte ya de nuestro parámetro de control de constitucionalidad.

Y ésta me parece que es la línea que debemos seguir, haciendo una ponderación muy cuidadosa entre derechos y también entre la proporcionalidad y razonabilidad de la medida planteada.

Como ya se dijo aquí, lo comentaba hace un momento el señor Ministro Franco, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y también nosotros en muchos precedentes, hemos establecido con qué requisitos se puede afectar la vida privada de las personas: primero, que esté previsto en ley; segundo, que persiga un fin legítimo, y tercero, que cumpla los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

De tal suerte, que me parece que lo primero que tendríamos que analizar es si estamos o no en presencia de la afectación a un derecho humano, y en su caso qué derecho humano. Estimo que hay una afectación a la intimidad o a la privacidad, sin embargo, obviamente esta intromisión es de menor grado que la que podría tener una intervención de conversación telefónica o la posibilidad de tomar por ejemplo los datos de un teléfono celular cuando detienen a una persona, que ya la Primera Sala ha establecido la jurisprudencia de que se requiere orden judicial específica para extraer estos datos.

Me parece que la ubicación, por ejemplo, de la emisión de conversaciones telefónicas y no sólo su contenido, ha sido protegida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de tal suerte que desde mi perspectiva, el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos comprende cualquier elemento del proceso comunicativo, incluso el destino

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de llamadas y si esto es así, creo que también, en dónde está localizada una persona, a través de localizar su teléfono celular.

De tal manera que lo que tendríamos que analizar, que estudiar es si esto está justificado o no a la luz de nuestro sistema constitucional y de los precedentes y jurisprudencia, tanto de la Suprema Corte Mexicana como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Primero, me parece que la medida es legítima; es decir, hemos sostenido −la mayoría de nosotros− que es una finalidad constitucionalmente válida, perseguir los delitos y salvaguardar la vida y la integridad física de una persona, por ejemplo que está secuestrada, me parece que la medida es constitucionalmente válida.

Me parece que también es idónea, porque en ciertas ocasiones – a esto me referiré después− es eficaz, y también es necesaria, porque en muchos casos no hay una medida menos lesiva que ésta, dada la urgencia para salvaguardar estos derechos; sin embargo, el problema viene cuando establecemos el juicio de proporcionalidad.

Las normas que estamos analizando, prácticamente establecen como única salvaguarda –muy entrecomillas− que se trate de ―delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas‖, eso dice el Código Federal de Procedimientos

Penales,

pero

la

Ley

Federal

de

Telecomunicaciones lo amplía a ―algún otro delito grave‖, y esto también hay que tomarlo en cuenta, porque lo cierto es que los códigos de los Estados en muchas ocasiones, establecen como delito grave casi cualquier cosa, cualquier tipo de delito aunque no sea de los que más afectan a la sociedad. De tal manera que desde mi punto de vista, si nosotros interpretamos de manera literal y aislada el precepto, sería inconstitucional, porque no creo

28

que el precepto, leído así, pueda sostener una afectación a la intimidad de las personas.

En este sentido yo estaría en contra de una validez lisa y llana del precepto; sin embargo, creo que tenemos que hacer el siguiente análisis. Por un lado, creo que validar un precepto en estos términos, no sólo sería peligroso, sino me parece que sería casi dar un cheque en blanco para que se pueda hacer esta investigación, sin ningún supuesto; por el otro lado, declarar inválida la norma me parecería que quitaríamos una herramienta, en muchas ocasiones esencial para salvaguardar la vida de las personas, sobre todo en los delitos de secuestro.

De tal suerte, que creo que es factible lograr una interpretación conforme de este precepto, haciendo además una integración del orden jurídico constitucional. Porque si bien es cierto que la Corte Interamericana ha dicho que esto tiene que estar en ley, y ustedes podrían decirme que no está en la ley, sí está en el sistema jurídico mexicano e interamericano, toda vez que por regla general, toda intromisión a la privacidad requiere orden judicial, pero hay excepciones, las excepciones básicamente son cuando hay urgencia y esta urgencia se provoca por la posibilidad o probabilidad alta de que se pone en riesgo la vida o la integridad física de una víctima o así también, cuando se puede poner en riesgo que desaparezca o se oculte el objeto de un delito, en estos casos, me parece que está justificada la intromisión sin orden judicial.

Nuestra constitución establece algunos supuestos, pero también la Primera Sala ha venido estableciendo excepciones, por ejemplo: inviolabilidad del domicilio, además de los casos de flagrancia y de urgencia, hemos sostenido en la Primera Sala, que cuando hay una llamada habilitante por parte del titular, se puede entrar a un domicilio sin orden de cateo, y ésta es una

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jurisprudencia votada por cinco votos, haciendo justamente una interpretación conforme del artículo 310, último párrafo, del Código de Procedimientos Penales.

De tal suerte que no es extraño que en esta misma Suprema Corte, hayamos hecho interpretaciones conformes para lograr una decisión equilibrada que permita a la autoridad ser eficaz, pero con absoluto respeto a los derechos humanos.

De tal suerte que, en mi opinión, los preceptos impugnados son constitucionales, si y sólo si se entiende que debe ser una solicitud debidamente motivada; y motivada en qué, en urgencia y en la posibilidad de que se ponga en riesgo la vida, la integridad física de una víctima, o se oculte, o se desaparezca el objeto del delito.

Y si bien es cierto que en estricto sentido estos requisitos no están en los preceptos invocados, me parece que deben interpretarse a la luz de todos los principios constitucionales, e interpretado a la luz de los principios constitucionales, creo que estos artículos constitucionales, este marco de derechos humanos de fuente internacional, más las sentencias obligatorias nuestras y de la Corte Interamericana, se deben entender integradas al precepto, porque creo que si nos tomamos en serio el parámetro de control constitucional y la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana, quiere decir que los preceptos los debemos leer así en este sentido: serán válidos ―si y sólo si‖ se interpretan así, porque me parece que por regla general, pero sobre todo en temas como éste, los jueces constitucionales

tenemos

la

obligación

de

buscar

una

interpretación compatible con la constitución y sólo cuando ésta no es posible, llegar a la invalidez como una disdicción a veces inevitable, pero no deseable.

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De tal manera que, desde mi perspectiva, sí estamos en presencia de una intromisión en la intimidad; sin embargo, esta intromisión será constitucionalmente válida, siempre y cuando los preceptos se interpreten conforme a estos parámetros que ha establecido la Corte Interamericana y que ha establecido también la Suprema Corte mexicana.

Reitero: Creo que de esta manera ––y qué bueno que el Ministro Franco González Salas también se decantó en una posición muy similar–– podemos lograr el equilibrio deseable, de acuerdo a lo que nos permite nuestra constitución como jueces, para que la autoridad sea eficaz, pero respete los derechos humanos de las personas que eventualmente pueden estar afectadas con este tipo de decisiones.

En tal sentido, obviamente escuchando las réplicas que habrá en la segunda ronda de intervenciones, que pudiera modificar mi punto de vista, pero hasta este momento, yo estaría por una interpretación

conforme

del

precepto

que

salve

su

inconstitucionalidad. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Zaldívar Lelo de Larrea. Ha pedido el uso de la palabra el señor Ministro

Alberto

Pérez

Dayán.

Señor

Ministro,

tenemos

programada una sesión privada para la autorización de unos acuerdos de urgente resolución. No quiero interrumpirlo. Voy a levantar la sesión. Señor Ministro Cossío Díaz.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Para mañana también, señor Presidente. Le agradezco mucho.

31

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: El día de mañana, la señora Ministra Luna Ramos y su servidor, también habremos de posicionarnos.

De esta suerte, levanto esta sesión pública ordinaria, y los convoco para la privada que tendrá lugar dentro de diez minutos, en este mismo lugar. Y para la sesión pública ordinaria que tendrá verificativo el día de mañana también en este recinto, a la hora de costumbre. Se levanta la sesión.

(SE LEVANTÓ LA SESIÓN A LAS 13:00 HORAS)

ÍNDICE CONTENIDO DE LA VERSIÓN TAQUIGRÁFICA DE LA SESIÓN PÚBLICA ORDINARIA DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CELEBRADA EL MARTES 14 DE ENERO DE 2014 SECRETARÍA GENERAL DE ACUERDOS

1

NÚMERO

ASUNTO

IDENTIFICACIÓN, DEBATE Y RESOLUCIÓN. PÁGINAS.

32/2012

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en contra del Congreso de la Unión y del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.

3 A 50

(BAJO LA PONENCIA DE LA SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS)

EN LISTA

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN TRIBUNAL PLENO SESIÓN PÚBLICA ORDINARIA DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CELEBRADA EL MARTES 14 DE ENERO DE 2014 ASISTENCIA: PRESIDENTE:

SEÑOR MINISTRO: JUAN N. SILVA MEZA

SEÑORES MINISTROS: ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ MARGARITA BEATRIZ LUNA RAMOS ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA JOSÉ FERNANDO FRANCO GONZÁLEZ SALAS JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO SERGIO ARMANDO VALLS HERNÁNDEZ LUIS MARÍA AGUILAR MORALES OLGA MARÍA SÁNCHEZ CORDERO ALBERTO PÉREZ DAYÁN

(SE INICIÓ LA SESIÓN A LAS 11:50 HORAS) SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Se abre la sesión pública ordinaria correspondiente al día de hoy. Señor secretario, sírvase dar cuenta, por favor.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí, señor Ministro Presidente. Se somete a su consideración el proyecto de acta de la sesión pública número 5 ordinaria, celebrada el lunes trece de enero del año en curso.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Señoras y señores Ministros, está a su consideración el acta con la que se ha dado cuenta. Si no hay alguna observación, consulto si se aprueba en forma

2

económica. (VOTACIÓN FAVORABLE). QUEDA APROBADO, señor secretario.

3

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Se somete a su consideración el proyecto relativo a la

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 32/2012.

PROMOVIDA POR LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN CONTRA DEL CONGRESO DE LA UNIÓN Y DEL PRESIDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Bajo la ponencia de la señora Ministra Luna Ramos y conforme a los puntos resolutivos a los que se dio lectura en sesión anterior.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias, señor secretario.

Continuamos la discusión de este proyecto, y doy el uso de la palabra, así lo había solicitado y quedó pendiente, el señor Ministro Alberto Pérez Dayán. Señor Ministro.

SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN: Gracias, señor Ministro Presidente.

Señoras

y

señores

Ministros,

desde

luego

inicialmente debo reconocer lo profundo e informado de cada una de las intervenciones y participaciones que han tenido a lo largo de la discusión de este asunto, ya sea a favor de él o en contra.

Particularmente en cuanto a las participaciones que han expresado su no conformidad con el contenido del proyecto, quisiera hacer referencia muy, muy breve, a tres puntos fundamentales, principalmente porque éstos están relacionados con la intervención que tuve en algunos puntos.

Se ha dicho por quienes consideran que el proyecto no es adecuado o no alcanza el grado de justicia necesario, que con la facultad otorgada a la autoridad a través de la ley, se busca un objeto; esto es, la localización de un teléfono celular, esto materializado, un objeto. Creo que no es así, y no es así, porque en la eventualidad de que lo que se persiguiera fuera la localización material de un objeto, o la búsqueda de un objeto

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como se ha dicho, pues estaríamos en el supuesto exacto de los cateos, es precisamente el cateo, el instrumento jurídico constitucional que permite localizar un objeto.

En el caso estamos frente a algo intangible, los datos de localización de un equipo de comunicación, desde donde se generó una llamada relacionada con alguno de los delitos a que se refiere la propia ley, es un tema de datos, es un tema intangible, sólo es la ubicación del lugar en donde se produjo o se está produciendo una llamada; es por lo que quisiera insistir que la denominación ―objetos‖ no alcanzaría a cubrir esta formalidad.

De buscarse objetos, desde luego que estaríamos en el supuesto específico del artículo 16, en la formalidad de un cateo, y ese cateo tendría que pasar necesariamente por el escrutinio de un juez, no es la búsqueda de un aparato, es simplemente el dato intangible, sobre la localización desde el lugar en el que se produjo o se está produciendo una llamada.

De ahí que tal cual lo expresé en mi primera intervención, no se está frente a un acto de molestia, sólo es un dato de aquellos que toda investigación seria y eficaz de un Ministerio Público debe tener, y debe tener en tiempo real, como ya aquí se expresó, esa es la segunda precisión.

El señor Ministro Fernando Franco, con todo detalle expresó esta connotación, el tiempo real, y el tiempo real al estar en la necesidad de rastrear y localizar el punto focal del origen de una llamada, cobra una importancia fundamental en la investigación.

De ahí que, se me hace o por lo menos me justifica el tema de la proporcionalidad que se ha cuestionado, en la medida en que esta comunicación, pasando por el escritorio del juez, significaría tiempo necesario que impediría esta localización, de ahí que si el tiempo real se convierte en la determinante principal de la facultad, para que ésta pueda ser eficaz, la vuelve proporcional el hecho

de

que

sea

la

propia

autoridad

administrativa,

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investigadora de los delitos, en términos del artículo 21 constitucional, la que tenga la facultad de pedir al operador la ubicación de lo que se está produciendo en ese momento, lo cual no podría ser eficaz a través de la participación de un juez, ésta era la segunda precisión. Última. Desde luego que tal cual se había expresado ya antes, si ésta, a mi manera de entender, no es un acto de molestia, en tanto no se relaciona ni con un objeto, ni con una persona, sino sólo

sobre

la

base

de

datos

intangibles,

que

es

la

geolocalización, el lugar donde se produce una llamada o se está produciendo ésta, es entonces para mí simplemente ubicable en las facultades de investigación que la constitución establece en el artículo 21, y sobre la base de la fundamentación y motivación, pues desde luego que por ello no tiene que recurrirse al artículo 16; el artículo 16 exige la fundamentación y motivación, en mandamiento escrito de la autoridad por un acto de molestia, esto es, referido a objetos o personas en la cuestión particular aquí tratada, si no se está frente a objetos o personas, sino sólo frente a facultades propias de investigación, estoy plenamente convencido que ésta deriva del artículo 21; y desde luego que el artículo 21 implica, sin necesidad de decirlo, esto es, de manera implícita, que todo acto de autoridad que se base en el artículo 21 tiene que estar fundado y motivado, y para ello, el artículo 133 Quáter es el que nos da esta delimitación. Es cuanto señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias, señor Ministro Pérez Dayán. Ya las señoras y los señores Ministros se han expresado en cuanto a su consideración respecto de la propuesta del proyecto, habré de hacer con ustedes unas reflexiones, cómo veo el asunto. El asunto que estamos analizando, ya desde esta perspectiva del lugar donde me toca opinar, desde esta

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Presidencia, presenta características muy particulares, en tanto que todo lo que se ha dicho aquí, por cada una de las señoras y de los señores Ministros es definitivamente aprovechable técnica y jurídicamente para la construcción de una decisión muy importante de este Alto Tribunal.

Cada una de las señoras Ministras, y de los señores Ministros, han aportado, desde mi punto de vista, o cuando menos para efecto de mi convicción en lo que será el sustento de mi voto, y creo que más que hallar incompatibilidades en sus argumentos, el ejercicio es el de encontrar la compatibilidad o armonización a partir de interpretaciones conformes, fundamentalmente, en tanto que van vinculados, ya sea para decir sí o no a violaciones a derechos humanos fundamentales, una violación concreta, la violación al derecho de privacidad.

El proyecto tiene una propuesta, inicialmente en su desarrollo habla de posibilidades, de una posible restricción a la vida privada, en un primer momento, así como posibilidad en su desarrollo, digo que con posterioridad, ya con cierta firmeza, contundencia, llega a determinar, que en virtud de que la localización ya, vinculando con el tema de un equipo móvil de comunicación, se hace precisamente en relación con él, no en cuanto a la persona o a sus contenidos, los separa, y a partir de allí realiza un argumento; sin embargo, también hace algunas consideraciones respecto de los estándares que se han venido construyendo para efectos de determinar si hay o no una violación al derecho de privacidad en cuanto a esta hipótesis se refiere.

Ya en los pronunciamientos hechos por las señoras y los señores Ministros,

nos

hemos

encontrado

con

afirmaciones

muy

importantes que van desde la que hace el señor Ministro Alfredo

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Gutiérrez Ortiz Mena respecto de un tema que resulta muy importante, es la localización, partiendo de la lectura minuciosa que también aportó; el desglose y análisis que hace de la norma en sí misma el señor Ministro Fernando Franco, cómo va determinando cuál es el objeto de esa norma, la participación de cada uno de ellos, de los actores, de los sujetos activos, pasivos, de los destinatarios de la norma, de las condiciones, de la forma en la que está legalmente diseñada, precisamente como una fórmula para enfrentar un problema social que pretende una regulación legal a partir de facultades de investigación, en ese desmenuzar que hace el señor Ministro Franco, asocio también una consideración del señor Ministro Gutiérrez Ortiz Mena, cuando argumenta con fuerza, como esa localización de ese teléfono móvil se hace respecto de bienes que son disponibles en tanto que están en el espectro radioeléctrico, y que son solicitables a la empresa de telecomunicaciones en tanto registro de un dato de localización con independencia de la vinculación que se tiene con una persona o un derecho de alguna persona, argumenta inclusive, restricciones, condiciones, o interpretación conforme

necesaria

para

que

esta

localización

en

esa

caracterización que se hace pueda llevarse a cabo por quien está constitucionalmente facultado para llevar una investigación a partir de los artículos 21 y 102 constitucionales, que rigen también sin desdoro de la XIV y XVI, la actividad pública de la autoridad, ahí están y tienen que tener esa circunstancia, pero es una perspectiva que es armonizable definitivamente, en tanto qué es lo que está pasando en relación con el hecho concreto de geolocalización geográfica en tiempo real, en relación a delitos determinados, calificados de alto impacto, que lesionan a la sociedad de manera muy sensible y grave, y que requieren de respuesta adecuada, oportuna y pertinente por parte de la autoridad en el ejercicio constitucional de las atribuciones que tiene conferidas.

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Se habló también inclusive, en una posición que no compartía, en cuanto al corrimiento de un test de proporcionalidad, la señora Ministra Sánchez Cordero, fundamentando su argumento en el artículo 6° de la constitución, también aprovechable desde mi punto de vista para armonizar dentro de un contexto como decía el señor Ministro Pardo Rebolledo, en tanto que la norma no se puede analizar y lo convengo, fuera de contexto, esto hay que contextualizarlo

definitivamente

para

ir

encontrando

la

interpretación correcta, convengo con el proyecto, con la propuesta de reconocimiento de validez de estas normas, convengo con ellas, armonizando desde mi perspectiva mucho de lo que aquí se ha dicho, a partir de la propuesta del proyecto, pero también convengo con aquellos que han propuesto una interpretación conforme a las normas, a la norma en sí misma como decía el señor Ministro Franco, o sea interpretaciones conformes de estos apartados con la constitución, y una interpretación conforme para que de esa manera y no de otra pudiera autorizarse este ejercicio sin acudir a un control previo jurisdiccional y dejarlo como tiene que ser a un control posterior, en tanto que esto no quiere decir que no tenga control, habrá de tener control, y habría de tener consecuencias ese actuar de la autoridad si no cumple con requerimientos constitucionales y convencionales básicos. A partir de ahí, y lo comparto con ustedes después de la sugerencias del día de ayer, en el sentido de que habría de interpretarse de manera integral, hubo una propuesta de integralidad, o sea, interpretación conforme a partir de que se interprete a la luz de todos los principios constitucionales, de que se interprete a través del marco de derechos humanos de fuente internacional, de las sentencias obligatorias nuestras como Suprema Corte, y de las sentencias de la Corte Interamericana; de esta suerte, a título de justificación de nuestra perspectiva, voy a leer, ¡ojala! que sea breve, también

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no me comprometo que lo sea, esta consideración, estas reflexiones que hicimos.

Desde luego nos encontramos frente a un asunto en el que se alega la violación, como quiera que sea, si se alega derecho a la privacidad que de acuerdo con el promovente de la acción, está protegido por los artículos 14 y 16 de la constitución; de esta suerte,

debemos

primero

determinar

si

un

equipo

de

comunicación móvil, asociado a una línea, puede considerarse parte de la vida privada de una persona.

Al respecto me parece que en esto no hay duda, este tipo de artefactos, este tipo de instrumentos, están regidos por lo dispuesto por el artículo 6º de la constitución cuyo párrafo tercero señala claramente que: ―El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet‖; sin embargo, ese derecho humano, como todos los demás, tiene restricciones, tal como lo aclara el apartado A, fracción II, del mismo artículo. Fracción II. La información que se refiera a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes‖. Así, por extensión, podría argumentarse que todo lo relacionado con la vida social que se genera en torno a las telecomunicaciones, es parte de la vida privada y que también puede estar sujeto a restricciones y límites razonables por parte de la autoridad pública expresada en las leyes; de eso, tampoco me cabe duda.

Esa lectura del artículo 6º, es armónica con lo señalado por la regulación constitucional de las telecomunicaciones y su vinculación con la seguridad pública.

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En efecto, en el caso, la afectación a la vida privada que la reforma combatida estipula, se basa en los equipos de comunicación móviles, que existen y se usan gracias al aprovechamiento del espacio público. Aunque las llamadas o mensajes de texto, incluso, correos electrónicos que se envían entre este tipo de dispositivos, muchas veces tienen emisores y receptores privados, lo cierto es que en todos los casos la comunicación se basa en el uso del espacio público que constituye el espectro radioeléctrico.

Recordemos que por disposición del artículo 27, párrafos sexto, séptimo y octavo, así como el artículo 28, párrafos primero y cuarto de nuestra constitución, las telecomunicaciones se llevan a cabo en el espacio que existe sobre el territorio nacional, sobre el que la nación tiene dominio directo, y constituyen un área estratégica para el desarrollo nacional, sobre las cuales el Estado ejerce su rectoría, con el fin de —entre otros— proteger la seguridad y soberanía de la nación, con el fin de garantizar el régimen democrático del país. Esta interpretación, permite entender por qué la persecución de los delitos y la búsqueda de la seguridad, son medios que deben someterse a blindaje del régimen democrático.

En consonancia con nuestro texto constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que las comunicaciones telefónicas forman parte de la vida privada y por lo tanto del derecho al honor, la dignidad, tal como lo detalla la sentencia del caso Tristán Donoso contra Panamá, el artículo 11 de la Convención, prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de sus familias, sus domicilios o sus correspondencias, la Corte ha sostenido que el ámbito de la privacidad se caracteriza, por quedar exento e inmune a las

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invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. Aunque las conversaciones telefónicas no se encuentran expresamente previstas en el artículo 11 de la Convención, se trata de una forma de comunicación que al igual que la correspondencia, se encuentra incluida dentro del ámbito de protección del derecho a la vida privada.

Esto, nos hace también asociarlo con el caso concreto de que se trata, que se dice son los aparatos, no son las cosas, no son las personas, no son los contenidos, sí, pero en ellos, y a partir de estas consideraciones derivadas de la constitución y de los criterios de la Corte Interamericana, se establece un ámbito razonable de protección. Tal vez no es directo, tal vez es indirecto, porque ese mecanismo, ese aparato, ese móvil, está ligado necesariamente a una persona; si bien se busca su ubicación en tiempo real, no se busca, por el momento, en esa medida, ni a persona, ni a contenidos, es geolocalización únicamente de un aparato que está ligado a una persona, de la cual puede presumirse que al hacer una llamada, asume una situación de privacidad.

De esta suerte, la localización conforme determina la norma únicamente para ubicar en tiempo real su localización, solamente podría hablarse de que establece una posibilidad de un ámbito de protección, pero ya eso es protección del derecho a la vida privada, aunque sea de esa manera limitada, aunque sea de esa manera restringida. Los límites a ese derecho, y en general, a la libertad de no ser molestado en la vida privada, son también explicados por esa misma sentencia en el párrafo inmediato posterior, cincuenta y seis, dice: ―El derecho a la vida privada no es un derecho absoluto, y por lo tanto, puede ser restringido por los Estados, siempre que las injerencias no sean abusivas o

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arbitrarias, por ello, las mismas deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo, y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedad democrática‖; muchos de los compañeros esto lo han recordado y lo han desarrollado, tal como sucede en otras manifestaciones del espacio público, el Estado tiene la facultad de regular la conducta de los particulares en el espacio radioeléctrico, con el fin de garantizar la seguridad de todos, tal como nos lo recuerda la Corte Interamericana en el caso Servellón García contra Honduras, párrafo ochenta y siete, dice: ―Así es que con la finalidad de mantener la seguridad y el orden públicos, el Estado legisla y adopta diversas medidas de distinta naturaleza para prevenir, regular las conductas de sus ciudadanos, una de las cuales es promover la presencia de fuerzas policiales en el espacio público; no obstante, la Corte observa que un incorrecto actuar de esos agentes estatales en su interacción con las personas a quienes deben proteger, representa una de las principales amenazas al derecho a la libertad personal, el cual, cuando es vulnerado, genera un riesgo de que se produzca la vulneración de otros derechos, como la integridad personal, y en algunos casos, la vida‖. Esto lo asociamos con la necesidad expresada por algunos respecto de la existencia de interpretación conforme, estableciendo las restricciones constitucionales para esta medida, una de las formas en las cuales se mantiene la seguridad y el orden público es a través de la investigación de probables hechos delictivos, de hecho, el Estado está obligado debido al mandato de debida diligencia, que se deriva del derecho de acceso a la justicia de todas las personas, pero en especial, las víctimas de violaciones a derechos humanos perpetradas tanto por actos de autoridades como de particulares, a realizar todas las acciones que sean necesarias para determinar si un acto es o no de naturaleza penal para iniciar los procedimientos constitucionales y legales

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que correspondan en contra de quien resulte responsable. La utilización de la medida que estamos analizando, se inscribe precisamente en el ejercicio del mandato de debida diligencia, derivada del derecho de acceso a la justicia de todas las personas, la obligación de debida diligencia se hace más intensa en virtud de la envergadura y gravedad de las conductas, tal como lo ha señalado la propia Corte Interamericana en el caso de la Masacre de la Rochela contra Colombia, párrafo ciento cincuenta y seis de la sentencia, dice: ―El eje central del análisis de la efectividad de los procesos en este caso, es el cumplimiento de la obligación de investigar con debida diligencia.

Según esta obligación, el órgano que investiga una violación de derechos humanos debe utilizar todos los medios disponibles para llevar a cabo, dentro de un plazo razonable, todas aquellas actuaciones y averiguaciones que sean necesarias con el fin de intentar obtener el resultado que se persigue. Esta obligación de debida diligencia, adquiere particular intensidad e importancia ante la gravedad de los delitos cometidos, y la naturaleza de los derechos lesionados. En este sentido, tienen que adoptarse todas las medidas necesarias para visibilizar los patrones sistemáticos que permitieron la comisión de graves violaciones de los derechos humanos‖. Las conductas delictivas pueden ser más o menos graves, por lo que es necesario que el Estado realice labores de inteligencia con el fin de preservar la seguridad pública, con el único límite de que las mismas sean estrictamente necesarias para salvaguardar las instituciones democráticas y existan las garantías adecuadas contra cualquier abuso, tal como se ha citado en la propia Corte Interamericana de San José, en el caso Escher contra Brasil, que se cita, por cierto, en el proyecto de la señora Ministra.

Dice: ―Las fuerzas de seguridad del Estado pueden verse en la necesidad de realizar operaciones de inteligencia, de acuerdo

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con la ley, para convertir el delito y proteger el orden constitucional; sin embargo, tales acciones son legítimas cuando constituyen

una

medida

estrictamente

necesaria

para

salvaguardar las instituciones democráticas y existan garantías adecuadas contra los abusos.‖

En realidad, los delitos de alto impacto a los que se refiere el artículo 133 Quáter, del Código Federal de Procedimientos Penales que estamos analizando, atentan seriamente en contra de las instituciones democráticas y justifican que el Estado, bajo el principio de debida diligencia, lleve a cabo las acciones y utilice los medios técnicos adecuados para proteger la integridad de las personas que sufren o son susceptibles de sufrir esos delitos.

Ahora decimos, ajustados precisamente a las interpretaciones conformes que sean las indispensables para que esto se realice, blindadas de constitucionalidad, tal como lo exige el principio pro persona que sostiene a nuestro régimen de interpretación constitucional, permitir que la investigación de estos delitos de alto impacto que pueden poner en riesgo a las instituciones democráticas, permitiendo incluso que la medida de investigación no pase por un control judicial previo, maximiza el derecho a la integridad personal de todos.

Este razonamiento, consonante también con lo señalado en una sentencia de la Corte Interamericana que dice. ―Este tribunal considera que cuando existen este tipo de actos en su conjunto, la investigación de los mismos, hace necesario que el Estado por intermedio de sus instituciones haga uso de los medios técnicos adecuados para lograr la protección eficaz de la integridad personal, mediante una investigación exhaustiva, diligente y efectiva. Lo anterior implica la utilización de los medios técnicos de investigación, como estudios y análisis de factores de riesgo

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de las personas que sufren dichos actos; el empleo de identificadores de llamadas, el desarrollo de diligencias de entrevistas y la conducción de indagaciones mediante líneas lógicas de investigación entre otros.‖

Esto se asocia con aquellas expresiones y argumentos que han dado compañeros respecto del ejercicio pleno de las atribuciones establecidas en los artículos 21 y 102 de la propia constitución, para la Procuraduría General de la República y los sujetos definidos en las normas que estamos analizando.

Ahora bien, en relación con la obligación establecida en el artículo 16, de la Ley Federal de Telecomunicaciones para que las empresas interesadas en participar en una licitación establezcan en sus bases las acciones coordinadas con la autoridad correspondiente para combatir los delitos de alto impacto mencionados, se ajusta perfectamente a la constitución, pues la misma, puede legítimamente ser exigida por el Estado, en ejercicio de la rectoría, que en ese sector le otorga la constitución especialmente cuando la protección a la información privada puede tener excepciones de acuerdo al artículo 6º, de la propia Ley Fundamental.

Por estas consideraciones que solamente avalan y explican los argumentos que de manera generalizada o coincidente han expresado quienes se han pronunciado a favor de la propuesta del proyecto, es que yo la comparto —insisto— en la armonía de sus argumentos, en la compatibilización de los mismos, en tanto que éstas nos llevan a esos resultados, corriendo el test, sin correr el test con las atribuciones de los artículos 21 y 102 constitucionales, con cada una, la propuesta misma del proyecto, quitándole, poniéndole lo que ya ha aceptado la señora Ministra, creo que es un criterio justificadamente válido y esa es mi

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posición, respetando definitivamente las posiciones vertidas en contra del proyecto que tienen también un cúmulo de argumentos que no son nada despreciables para incluirse en esta decisión.

Señor Ministro José Ramón Cossío Díaz, había usted pedido la palabra

después

que

terminara

la

primera

ronda

de

posicionamientos.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Gracias, señor Ministro Presidente. Como todos ustedes lo han señalado se trata de un asunto, sin duda, complejo. He escuchado, desde luego, y he ido tomando nota de los argumentos de la vez pasada, hoy y usted mismo lo decía en su intervención, reiteró, y retomó algunos de estos argumentos, y también lo hizo el señor Ministro Pérez Dayán, en su segunda intervención, hace un rato.

Yo no me he convencido de los argumentos, y con el mayor respeto lo digo, al revés, me he convencido de la posición en contra del proyecto, y de manera muy breve, voy a leer una nota que extraje de los argumentos de algunas de las intervenciones; desde luego entiendo que el asunto prácticamente tiene una mayoría, ya se verá después, si con la interpretación conforme o con la declaración de validez; eso ya lo definirán los integrantes de esa mayoría, yo simplemente quiero señalar las razones por las cuales no he llegado a la misma posición de esto que se va dibujando, como un voto mayoritario.

Creo que la divergencia general en los argumentos que tenemos la minoría, o al menos yo, para no hablar a nombre de ellos, parte de las distintas concepciones de la constitución, y del entendimiento del artículo 1° constitucional, evidentemente en vigor.

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Los argumentos en favor de la validez de los artículos parten de la existencia de la facultad de la Procuraduría General de la República

y

de

otras

procuradurías,

para

solicitar

la

geolocalización en tiempo real de los aparatos celulares, como parte de una investigación ministerial, y a partir de ahí, entender que los derechos establecidos en la constitución, como el derecho a la privacidad; esto es, como un límite a esa facultad, yo veo el asunto en un sentido completamente inverso.

La facultad de solicitar la investigación, no se encuentra otorgada como parte de la facultad de investigación de delitos contenido en el artículo 21, sino que la entiendo como extensión por la evolución tecnológica de las facultades de irrupción en la vida privada expresamente establecidas como el cateo o las intervenciones de comunicaciones.

En este sentido, creo que lo que debe justificarse, es la razonabilidad de esta intervención, no en un listado de delitos — como lo hace el artículo impugnado— sino delito por delito, ya que los mismos obedecen, insisto, a una razonabilidad diferenciada.

En suma, creo que el punto de partida no es la facultad, sino el derecho humano, y debe ser el legislador ordinario el que justifique la necesidad constitucional, así como la razonabilidad y la proporcionalidad de la medida, en cuyo caso debe referirse — de manera específica— a cada uno de los delitos, y no simplemente a una autorización general para un listado de ellos.

Como es claro, el punto de partida debe ser el derecho humano, el cual no debe justificarse frente a una facultada otorgada por el legislador a una autoridad investigadora.

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En cuanto a los argumentos concretos, tengo los siguientes comentarios: En primer término, me parece que la distinción entre el objeto y la persona no hace sentido, en términos del derecho a la privacidad. Cuando se está localizando a un aparato celular, a través de una línea determinada, no estamos localizando solamente al aparato, como si se tratara de un servicio de localización de objetos perdidos; como funcionan ciertos servicios de localización en caso de robo de teléfonos o tabletas, Iphone, por ejemplo, sino que la finalidad es localizar a la persona portadora del aparato asignado a una línea.

Cuando la línea se convierte en un accesorio de la persona — gracias a la portabilidad numérica— es muy difícil afirmar que la localización del aparato que le corresponde a través de la línea telefónica es simplemente la localización de un objeto. Esto sería tanto como afirmar que cuando la constitución protege la correspondencia que circula bajo cubierta por estafeta; lo que está protegiendo es al sobre y a la carta, y no a la persona que emita la comunicación que se encuentra dentro de ese sobre.

En segundo término, pareciera que el concepto de control judicial de la intervención, fue entendido mal; como cuando se hace la analogía entre la intervención telefónica y los comprobantes fiscales. En ningún momento se piensa que el control judicial implique la notificación al afectado o el rompimiento del sigilo de la investigación, pues esto tampoco sucede con la autorización para la intervención de comunicaciones.

En tercer término, y esto ilustra, creo en general, mi argumento, no creo que los derechos humanos respondan a condiciones de expectativas, sean éstas prima facie o no. El control judicial para la protección de un derecho, no puede partir de lo que se considere que el ciudadano puede esperar en un caso concreto o

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no, ya que esto hace variar el contenido del derecho, dependiendo de las circunstancias concretas. Esto no se corresponde con un análisis —en abstracto— de la validez de las normas, sino una construcción jurisprudencial de un derecho, caso por caso; se ha citado en varias ocasiones, casos del derecho norteamericano, y cómo ahí podría construirse, pero hay que recordar que ahí se está en un esquema difuso, incidental, y caso por caso, pero como lo dije en la sesión anterior con respecto a la distinción entre acto privativo y de molestia, a mi juicio, en el caso de la acción de inconstitucionalidad, esta no es la aproximación que debe hacerse en un juicio abstracto al caso concreto.

Por otro lado, el hecho de que el espectro radioeléctrico sea un bien público para fines de explotación y concesión, no significa que el mismo pueda ser intervenido de manera abierta por particulares y autoridades. Las metáforas relacionadas con autopistas o canales, no pueden generar analogías con efectos normativos, de lo que hablamos es de normas jurídicas, no de metáforas tecnológicas.

En cuarto lugar, estoy de acuerdo en que independientemente del resultado de esta discusión, pueden existir violaciones en casos concretos por su uso indebido o arbitrario, para mí es justamente

esta

posibilidad

en

concreto,

ésta

potencial

vulneración a un derecho fundamental lo que me lleva en el análisis abstracto de la medida, y en el análisis de la estructura constitucional del derecho a la privacidad a sostener, no la inconstitucionalidad en todos los casos de la medida, sino en la necesidad de su control por parte de un juez, evitando que el control sea posterior, una vez que ya ha sido vulnerado el derecho, y existen elementos que ya no son restituibles en su goce.

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Pero

también

sostengo

que

esto

puede

ser

analizable

posteriormente en cada caso, para examinar la pertinencia de límites en el uso de esta facultad por parte de la Procuraduría.

Las justificaciones suenan distintas en cada delito, como cuando se menciona el delito de secuestro donde existe una víctima concreta y determinada, tal vez en relación con este delito, la argumentación de necesidad de urgencia pueda ser más sencilla y requiera de menos elementos que los demás delitos del listado; sin embargo, la medida no está justificada así, sino en general, sin una especificación de la necesidad de cada uno de ellos. La estructura de la medida establecida en el artículo impugnado juega en contra de su posibilidad de justificación razonable y proporcional.

Cada uno de los supuestos debería estar diferenciado, y permitir una argumentación particular para su justificación por parte del legislador, una argumentación dedicada, específica y particular a cada uno de los delitos. De otro modo, entramos en un falso juego de ponderar o balancear distintos derechos cuando esta operación no puede hacerse dado el modo como está estructurada la propia medida.

Finalmente, creo que la constitucionalidad de una norma como la que analizamos no puede salvarse interpretativamente, la herramienta que se ha denominado ―interpretación conforme‖, permite que se elijan las alternativas interpretativas que puedan evitar la declaración de invalidez de la norma impugnada, y a mí juicio, en este caso, no existen tales alternativas. La norma, a mí juicio también, es eminente y frontalmente inconstitucional por no contener los elementos suficientes para salvaguardar el derecho humano a la privacidad.

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La pretensión del uso de este tipo de herramienta, en este caso, no refuerza, sino que socava la misión y función de un tribunal constitucional que primordialmente se refiere al control de la constitucionalidad, normas emitidas por el legislador ordinario, y no a la corrección de los errores u omisiones de las mismas para convalidar su validez.

La interpretación conforme como herramienta, no es incorrecta, pero su uso indiscriminado presenta el peligro de colocar al tribunal constitucional en una situación subordinada a las decisiones legislativas, reduciendo la defensa de la constitución a un remiendo de las faltas del legislador frente a una potencial vulneración de los derechos humanos. Adicionalmente, hace perder sentido a la función normativa de la constitución, para dejar el alcance de ésta en manos del legislador y a la Corte como mero componedor de las decisiones legislativas.

Para mí, el punto de partir el análisis de este caso, debe ser el derecho humano que protege la constitución, y no la facultad de la autoridad, en abstracto, este derecho nos tiene que llevar hacia la

consideración

inconstitucional

de

siempre

que que

toda

medida

potencialmente

legislativa vulnere

es este

derecho, y no exista una justificación de su necesidad constitucional, razonabilidad y proporcionalidad, no en un conjunto de casos supuestos o delitos, sino razonado para cada uno de ellos en particular, permitiendo a este Tribunal un control particular con la que se permita su examen pormenorizado, y se evite una justificación de un supuesto por otro.

Por estas razones, muy brevemente concentradas señor Presidente, sigo estando en contra del proyecto, y por la inconstitucionalidad de los preceptos impugnados. Muchas gracias.

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SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Cossío Díaz. Señor Ministro Gutiérrez Ortiz Mena.

SEÑOR MINISTRO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA: Gracias, señor Ministro Presidente. He escuchado las intervenciones de las Ministras y Ministros con mucha atención, reitero mi postura original de hace dos días, me parece que la discusión o las opiniones se han centrado básicamente en tres diferentes líneas argumentativas.

La primera ubica a esta facultad dentro del artículo 21 constitucional -como bien lo acaba de mencionar el señor Ministro Cossío- y determina que la radiolocalización es una herramienta más dentro de un catálogo de herramientas que tiene el Ejecutivo para la persecución de los delitos.

Me aparto de esa línea argumentativa, desde mi primera intervención lo mencioné, considero que esa línea argumentativa lleva a justificar los medios dependiendo del fin que se busca, me parece que la facultad del Ejecutivo para perseguir los delitos, no puede atravesar los derechos humanos; es decir, tiene que haber un respeto a los derechos humanos por parte de la autoridad, y en ese contexto, desde, como bien dice el señor Ministro Cossío, el derecho humano se debe de buscar cuáles son los medios idóneos para lograr el fin por parte de la autoridad para la persecución de los delitos.

La segunda línea argumentativa que está en contra del proyecto, no la comparto por una lectura distinta o una manera distinta de abordar la constitución. No veo necesario, como se mencionó hace dos días, de encontrar un límite expreso al derecho de la intimidad en la constitución para este tipo de casos; es decir, la

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constitución enmarca una serie de principios; el principio de la privacidad se encuentra en varios artículos constitucionales, es más, si uno lee el texto expreso de la constitución, no va a encontrar un derecho a la privacidad; se encuentra en el segundo párrafo del artículo 4º, se encuentra en el artículo 6º ―libertad de asociación‖, se encuentra en los artículos 14 y 16. No creo que hubiese sido previsible haberle exigido al constituyente de 17 el haber pensado en teléfonos celulares, tampoco creo que es necesario

exigirle

al

constituyente

permanente

que

esté

reformando la constitución cada vez que se modifique la tecnología o exista un avance de la tecnología, creo que es precisamente la tarea de un tribunal constitucional, recoger los principios constitucionales, en este caso el derecho a la intimidad, y aplicarlo a las situaciones que el autor de la constitución no pudo haber previsto, por lo tanto una restricción expresa al derecho de la privacidad en la constitución, no creo que será necesario para ponderar el derecho y la seguridad.

Por último, y donde me ubico es donde aparentemente se ubica la mayoría de los señores Ministros, en el sentido de encontrar un derecho a la intimidad, hacer un análisis si ese derecho a la intimidad abarca las señales; en mi caso particular me aparto, me estaciono en este punto, porque no encuentro una expectativa legítima a la privacidad de una señal que abarca un espacio público; sin embargo, la mayoría de los señores Ministros hacen un análisis, encuentran un derecho a la privacidad, y por lo tanto, buscan si la medida es proporcional, es idónea y es necesaria.

En ese sentido, me apego a los señores Ministros que opinan que es necesaria una interpretación conforme, una interpretación conforme que busque la proporcionalidad de la medida y respete el derecho humano a la privacidad. Gracias, señor Ministro Presidente.

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SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Ortiz Mena. Señor Ministro Luis María Aguilar.

SEÑOR MINISTRO AGUILAR MORALES: Nada más para aclarar también en lo que se ha dicho. No veo la afectación de un derecho ni la privacidad de las personas por el uso de esta herramienta de investigación; la propia Primera Sala ha señalado en algunas de las tesis, inclusive, mencionadas ya en este Pleno, cuáles son las condiciones en las cuales se puede considerar que se invade la privacidad de una persona; aquí no veo ninguna de esas condiciones, para mí es una simple localización de un aparato telefónico que puede ayudar en la investigación, y conforme a las facultades del artículo 21 constitucional, y especialmente del artículo 102, segundo párrafo, constitucional, se le da al Ministerio Público la facultad de buscar las pruebas, de aportar la pruebas al expediente para poder llevar un proceso en contra de una persona; no necesariamente esto quiere decir que se esté invadiendo la privacidad, ni por lo tanto, que hubiera que justificar si esta invasión es correcta o es razonable o no lo es; si lo hubiera sido, como lo dije también en un momento, creo que entonces habría que estar a los principios de excepción, de afectación de un derecho, que señala no sólo nuestra constitución sino incluso, como referente también, la Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar el Convenio de San José.

En este caso no veo eso, tampoco puedo estar de acuerdo en que una medida que se autoriza en la ley, que no tiene como objeto invadir el derecho de nadie, como es la privacidad, pueda ser inconstitucional porque potencialmente en su ejecución pudieran violarse esos derechos; lo mismo puede suceder cuando una persona, una autoridad, cumple una orden de aprehensión emitida por un juez con todos los requisitos

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constitucionales y legales, y a la hora que ejecuta esa orden puede maltratar, golpear o hacer con la persona una violación de sus derechos, lo cual no quiere decir que la norma que prevé la expedición de órdenes de aprehensión pueda ser nociva y potencialmente perjudicial.

Y, por último, creo que no es necesario ni siquiera hacer interpretación conforme, porque la norma misma está señalando con claridad cuál es su objeto, cuál es su propósito, cuáles son sus alcances; y desde luego, lo que se ha dicho aquí es precisamente que no hay una afectación a los derechos de ninguna

persona

sino

simplemente

un

instrumento

de

investigación respecto de un aparato de transmisión de señales.

Muchas gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Luis María Aguilar. Señora Ministra ponente Margarita Beatriz Luna Ramos.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Muchísimas gracias, señor Presidente. Señora Ministra, señores Ministros, he estado callada día y medio escuchando atentamente todas las participaciones de cada uno de ustedes en un asunto que en realidad es de gran trascendencia, sobre todo para la seguridad de nuestro país y para la persecución de estos delitos que tanto aquejan a nuestra seguridad.

He oído con muchísima atención, he tomado nota de cada uno de ustedes

en

sus

participaciones,

he

oído

argumentos

interesantísimos –a favor y en contra, debo de mencionar– esa es la riqueza de un debate que se da precisamente para escuchar las divergencias de opiniones que son las que nos

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hacen ir normando nuestro criterio y tratar de construir una decisión que sea lo más apegada a derecho.

¿Pero qué sucede en este caso, del recuento que hago de las participaciones? Es que veo ocho votos por la validez y tres votos en contra, pero de estos ocho votos por la validez veo que hay una división de cuatro votos por la constitucionalidad del artículo y cuatro votos por la constitucionalidad, pero con una interpretación conforme. Esto complica enormemente el engrose.

Quiero proponerles una solución en la que se armonicen estos dos criterios en una primera parte, y luego, diciendo: Aun en el caso de que se diera esto, dar la propuesta de solución con interpretación conforme; y de esta manera es la única que encontraría de poder armonizar correctamente un engrose.

Por principio de cuentas, en los primeros cuatro votos que están prácticamente por la declaración de constitucionalidad de los artículos que se están impugnando; en estos votos hubo algunas observaciones con las cuales quiero armonizar esta parte del proyecto en la que se hizo especial énfasis en que el proyecto marcaba muy determinantemente que lo que se buscaba era el aparato y no a una persona, y que el aparato no andaba solito, siempre tiene que tener una persona que lo utilice. En ese sentido, matizaría un poco el proyecto para decir algo así: Si bien es cierto que el artículo 133 Quáter, que de alguna manera está determinado a localizar el aparato, el celular, con una geolocalización en tiempo real para saber de dónde se produce una llamada que puede dar como lugar la comisión de determinados delitos que están perfectamente delimitados en el propio artículo, lo cierto es que esa geolocalización, si bien es cierto que está dirigida solamente al aparato, lo cierto es que de alguna manera va a implicar la localización de alguien que

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accionó en algún momento específico ese aparato. Hay una localización de persona indirectamente, podríamos decir, ahí matizaría, si quieren ustedes, un poco esta situación que de alguna manera fue motivo de discusión.

El artículo marca de manera específica que es localización del aparato, pero no se está diciendo que se está buscando a una determinada persona sino a quien lo haya accionado.

Debo de decir que cuando hablamos de localización, estamos hablando en dónde se ubicó el aparato en tiempo y forma para realizar esa llamada, desde luego que el aparato no se accionó solito, alguien hizo esa llamada, eso me queda muy claro y por supuesto que siempre estará ligado indirectamente a quien lo hace accionar, y por ahí iría un poco el matiz para no hacer el énfasis de que sólo está dirigido a la búsqueda del aparato.

Cuando se dice: alguien accionó ese aparato, quien lo accionó no necesariamente en la geolocalización vamos a llegar a la conclusión que ese aparato es propiedad del delincuente, pudo haber sido propiedad de la víctima, pudo haber sido propiedad de cualquier otra persona a la que le pidieron prestado su teléfono para extorsionar o para hacer un ultimátum para un secuestro o para determinadas situaciones.

El aparato puede ser de cualquier persona, pero para qué nos sirve su geolocalización, para saber de dónde provino la llamada y ahí empezar a seguir el hilo de una investigación. ¿En qué se convierte el aparato? En un instrumento de investigación que se da en una averiguación previa.

Por esa razón, el proyecto ha partido siempre del análisis del artículo primero 102, y ahí el señor Ministro Pérez Dayán, el

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señor Ministro Mario Pardo Rebolledo y el señor Ministro Luis María Aguilar han hecho énfasis en que hay que ubicar tanto los artículos

102

y

el

21

constitucionales

de

una

manera

concatenada con lo cual estoy totalmente de acuerdo y por supuesto matizaríamos muchísimo el proyecto en este sentido, porque justamente es el artículo 21 constitucional el que le va a dar al agente del Ministerio Público correspondiente, la facultad de perseguir los delitos.

Si tiene la facultad de perseguir los delitos y tiene la obligación de custodiar todos aquellos elementos que son instrumentos de ese delito, por supuesto que están involucrados tanto el 21 como el 102 constitucionales.

A partir de estas facultades, lo que implica es: Se tiene que determinar en tiempo real la ubicación de ese celular, porque de eso puede depender precisamente el sostén de una averiguación previa, el que pueda consignarse a una persona con los elementos necesarios para que prospere esa consignación, si no, no hay pruebas suficientes para que esta persona pueda ser enjuiciada, si va a ser el sostén de una averiguación necesita sobre todo resguardar estos instrumentos del delito que conforme al artículo 123 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales, las autoridades persecutoras de delitos tienen la obligación, bajo responsabilidad, de incurrir en responsabilidad de resguardarlas y de buscarlas; además, en toda comisión de un hecho ilícito, el agente del Ministerio Público tiene la obligación de resguardar la escena del lugar donde se lleva a cabo, tiene que citar a los testigos, tiene que guardar las huellas que se hayan dejado, cualquier vestigio que se haya quedado por la producción de determinado hecho.

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Aquí quizás es un poco más complicado porque no es un acontecimiento que se da en forma efectiva en ese momento, material, sino que se trata de una llamada que bien es una extorsión, que bien es una petición de un rescate para un secuestro o para otro de los delitos que ahí se están mencionando en el propio artículo 133 Quáter que estamos analizando.

La idea fundamental es que con los artículos 21 y 102 constitucionales, el agente del Ministerio Público tiene la obligación de resguardar todos los instrumentos para llegar a la localización de quien pueda resultar responsable; ahora, quiero citar algún ejemplo −a lo mejor podríamos señalar al absurdo algunas cosas, pero voy a tratar de mencionar− la localización de una persona, y así lo dice el proyecto, en nuestra opinión, al menos de esta primera parte de los señores Ministros no está violando ningún derecho a la intimidad, porque simple y sencillamente se está localizando a alguien porque se cometió un hecho ilícito y porque es la facultad del procurador y de los agentes del Ministerio Público, localizar a quien haya cometido ese hecho ilícito, y de qué se valen para esa localización, pues de medios tradicionales, o bien de medios científicos o tecnológicos que tengan a la mano para hacerlo.

Si se lleva a cabo un choque en el que puede resultar lesionada o muerta una persona, y el chofer se escapa, ¿quién es el que nos va a decir quién era la persona que iba manejando el coche? pues la persona que anotó las placas y me dirán: ¡Ah! pero eran la placas del señor y por eso se está violando su derecho a la intimidad, no, pues las placas son algo que van a identificar a alguien que cometió un delito, y quién nos lo está diciendo, un testigo, el que lo vio en la calle en el momento en el que se perpetró el problema, entonces toma nota y a raíz de eso inicia la

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investigación del domicilio de a quién pertenecía ese coche y la idea es localizar a la persona. Yo pregunto, en esa información que se nos da por el testigo del número de placas y que implica la localización del domicilio, a través de los registros que tiene la autoridad y el dar con la persona para decir: ―este coche, que es tuyo fue el que cometió este ilícito, tú eres el responsable‖, pues ya él demostrará si el coche sigue siendo suyo o si no lo es, si lo manejaba otra persona, si se lo habían robado, pero finalmente se localizó a alguien. Mi pregunta es ¿Con esto invadimos su intimidad? Creo que no, creo que es una obligación de la autoridad que va a perseguir un delito, y así como existe esta localización de alguien, a través de la testimonial –que es el método más tradicional que podemos tener en nuestro sistemase puede dar a través de otro tipo de medios, como son los métodos tecnológicos y científicos. Por ejemplo, las huellas digitales, se dejaron huellas digitales en el lugar en el que se cometió un crimen, pues qué van a hacer las autoridades investigadoras, resguardar el lugar aunque se trate de una propiedad privada, en ese momento ni el dueño entra, se está resguardando para custodiar la cadena de pruebas, que deben de llegar en estado original, a que puedan ser analizadas para determinar quién es el responsable, a través de las huellas pues se va al registro, los peritos tratan de localizar a una persona. Mi pregunta es ¿aquí hay violación al derecho a la intimidad? No la hay.

Los coches que ahora tienen muchas modernidades, traen incluso un elemento de geolocalización, si el coche es robado, pues por vía satélite tratan de localizarlo, se localiza y se dice: ―el coche está en tal lado‖, bueno pues quién lo tiene, lo abandonaron, está con una persona determinada, en qué lugar estaba, ya habrá que deslindar las responsabilidades de quién en un momento dado lo tenía en posesión, ¿esa geolocalización que

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se hace, invade el derecho a la intimidad? en mi opinión no; bueno, pues situación similar, a mí me parece que sucede con la geolocalización en tiempo real de los teléfonos celulares, no se está diciendo: ―dime qué está diciendo en este momento‖, no, simplemente de dónde salió la llamada de este teléfono, porque se trata de éste, éste y éste delitos que están perfectamente delimitados en el artículo respectivo, que la localización en tiempo real es necesarísima, no solamente para la investigación del delito, para determinar quién es el responsable, es muy necesario a veces, porque de minutos depende precisamente la vida de una persona.

Por esas razones, me parece que no estamos en un problema de inconstitucionalidad, simplemente es el uso de un adelanto tecnológico que puede servir al agente del Ministerio Público, como herramienta en la persecución de los delitos para tener un mejor servicio de eficacia en ello, precisamente para darle a la sociedad una respuesta, que es lo que estamos esperando, lo que pedimos; es cada vez mayor el número de incidencias que se dan en esta materia. Antes se nos hacía algo que parece lejano, hay extorsiones y a veces hay secuestros; y de repente nos percatamos de que esto se ha vuelto una situación cotidiana.

Bueno, pues si tecnológicamente existe la manera de poder localizar el instrumento del delito a través del cual se realiza esa llamada, pues no veo por qué en un momento dado esto sea violatorio de la intimidad. Hay cámaras en todos lados ––estuvo en el choque, el señor se escapó, sí, pero la cámara tomó el número de la placa ¿Eso es violación a su intimidad? Pues no.

En el establecimiento mercantil hay cámaras. En el momento en que entraron y perpetraron el robo, se identificaron a las personas que robaron ¿Eso es violación a su intimidad? Pues no, es una medida de seguridad. Al señor que iba siguiendo el agente del Ministerio Público o el policía, se metió a su casa, el

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vecino le pregunta: ¿El señor entró a su casa? Sí, sí entró a su casa ¿Eso quiere decir que le está violando su intimidad? No, simplemente le está dando una información de alguien al que van siguiendo,

bueno,

pues

esto

mismo

sucede

con

la

geolocalización.

Por esas razones, en mi opinión, el proyecto está presentado de esta manera, para determinar que no hay una violación al derecho a la intimidad. Simple y sencillamente es una geolocalización en tiempo real, de un instrumento de delito con el cual se ha perpetrado un hecho del cual puede determinar la responsabilidad de alguien, pero que de esa localización inmediata, depende la seguridad de las personas, de que no salgan extorsionadas a pagar una cantidad que no tienen, a sacar un dinero, que pueden hasta pedir prestado para poder pagar una extorsión, o que a través de eso se localice a una víctima de secuestro. Pero, en mi opinión esto no viola el derecho a la intimidad. Se violaría el derecho a la intimidad, si dentro de esta geolocalización estuviéramos entrando al contenido de las llamadas telefónicas, ahí sí, ahí no lo discuto, si estamos hablando de contenido de las llamadas telefónicas, desde luego que hay una invasión directa a la intimidad de las personas, y para esto, también se ha dicho que existe la justificación para hacerlo, cuando se hace a través de una orden judicial, con las formalidades que la ley en este sentido establece; lo mismo, cuando hay que buscar o localizar un instrumento de delito dentro de un domicilio, pues también necesitamos la intervención del Poder Judicial, pero para localizar a alguien que nos dice un testigo, que nos dice una cámara, que nos dice una geolocalización ¿Estamos invadiendo el derecho a la intimidad?

En mi opinión, no.

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Una cámara que está en un estadio de fútbol y que hace tomas hacia el público, y que de repente perdió su equipo y la gente sale haciendo expresiones de angustia, de dolor ¿Invade su intimidad? No, pues simplemente fue una toma al público, pero finalmente, no se está ni metiendo a su casa, ni están interviniendo sus llamadas, son adelantos tecnológicos que ya existen y de los cuales se está echando mano como herramienta, precisamente para hacer ágil y efectiva la persecución de los delitos. Entonces, sobre esa base, en mi opinión, no hay una violación al derecho a la intimidad.

Les decía, en una primera fase, la idea es localizar el aparato ¿Cuál es el domicilio del que salió esa llamada? Y ya si de ahí se hace necesario que se intervengan las comunicaciones, o que se lleve a cabo la intromisión en algún domicilio, entonces será necesario pedir la orden de cateo correspondiente, o bien la orden de intervención de comunicaciones telefónicas; si no se hiciera, por supuesto que hay una violación flagrante, patente, a la intimidad de las personas, pero si lo único que se está buscando es localización, en mi opinión, no hay ninguna violación al derecho a la intimidad, pero esto se sostiene por un grupo de cuatro Ministros, en los que matizaría únicamente algunas cuestiones como las que he mencionado, para estar acorde con el criterio que se da por estos cuatro Ministros.

Hay otra postura de otros cuatro Ministros, en la que se dice que sí hay una violación al derecho a la intimidad, pero que la medida se justifica de alguna manera, precisamente por el tipo de delitos de que se trata, por la urgencia que esto implica, y por la necesidad de que en el momento específico se lleve a cabo la medida, sin la intervención del Poder Judicial de la Federación, precisamente para abreviar el tiempo; es decir, no vamos a solicitar una orden de cateo o una orden de intervención, no,

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vamos a pedirle al concesionario que en este momento nos diga en dónde se llevó a cabo la emisión de esa llamada.

Entonces, para este otro grupo de cuatro Ministros que dicen que sí hay una violación al derecho de la intimidad, se dice que puede establecerse la constitucionalidad o la validez, estableciendo una interpretación conforme.

El señor Ministro Zaldívar, me hizo favor de hacer llegar una nota, que quiero mencionarles en qué sentido establece él su interpretación conforme, dice: ―Por regla general, toda invasión al derecho a la privacidad requiere de orden judicial. Conforme a los criterios del sistema interamericano de derechos humanos y de esta Suprema Corte, sólo puede prescindirse de tal orden en los casos de urgencia; esto es, cuando se ponga en riesgo la vida o integridad física de las víctimas del delito, o bien, cuando exista riesgo de que se oculte o desaparezca el objeto del delito, las normas impugnadas son constitucionales si y sólo si se interpreta que las mismas tienen aplicación únicamente en estos supuestos de excepción, lo cual deberá estar suficientemente motivado por la autoridad competente‖.

El señor Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, me ha hecho también el favor de dar este otro párrafo que dice: ―Interpretación conforme. En cuanto al fondo, resta decir que coincido con el proyecto, pero por razones distintas, en las que las normas impugnadas

son

constitucionales;

sin

embargo,

estimaría

necesario precisar que la facultad para solicitar la identificación de los equipos móviles de comunicación, está condicionada a los requisitos de razonabilidad y pertinencia para la investigación, lo que implica sostener una interpretación conforme de las normas, la que deberá ser tomada en cuenta al momento de determinar si existió un uso indebido de la misma, o si se trata de una prueba ilícita para efectos de otorgarle valor probatorio en un proceso penal‖.

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El señor Ministro Fernando Franco, en su intervención del día de ayer, también hizo referencia a la interpretación conforme, y la interpretación que él nos pide es en el sentido, dice: ―A pesar de que esto se circunscribe en el ámbito del artículo 16, lo cual implica que la solicitud que hace la autoridad a las responsables de geolocalización, que son quienes tienen que cumplir con dar la información de localización, insisto, tienen que cumplir con la debida motivación, y a mí me parece que sea por escrito, o sea por vía electrónica, debemos señalar en la resolución, que quien formule esa solicitud, debe dejar constancia detallada de por qué la está ejerciendo; es decir, de dónde deriva su solicitud, no es nada más ―estoy investigando, tal situación, y quiero que de la localización de tales aparatos de dónde han salido‖, porque puede tener constancia de llamadas, o simplemente de que terceros han tenido esa constancia de llamadas.

Y el señor Ministro Presidente, que también en su intervención de hace un rato, se ha inclinado en parte también por una interpretación conforme, porque en su opinión hay una violación al derecho a la intimidad.

Les quisiera proponer, si esto fuera aceptado por ustedes, lo siguiente: El proyecto presentado con los matices que ya había señalado con anterioridad, diciendo esta primera parte de que en nuestra opinión no hay una violación al derecho a la intimidad, y que por eso el artículo no es constitucional porque se justifica en la medida en que los artículos 21 y el 102 le otorgan estas facultades y que es una herramienta para el agente del Ministerio Público, como ya se ha explicado en el proyecto.

Y luego diría: aun cuando en el caso de que se considerara que existe violación al derecho a la intimidad, podría pensarse que la medida está justificada y adopto los argumentos que han tomado los señores Ministros de la mayoría de que es proporcional, de que es razonable, de que está justificada, y que la urgencia es

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una razón de ellas, y que por estas razones, aun en el caso de que se considere que existe violación al derecho a la intimidad se da la posibilidad de establecer la validez de estas normas, tomando en consideración que existen estos elementos de ponderación a los que ustedes ya hicieron referencia, y que en este caso justifican, aun existiendo violación al derecho a la intimidad estas normas.

Y aquí, lo único que quisiera es que ustedes me digan en la parte de la interpretación conforme para efectos del engrose; yo noto dos cosas, hay quienes consideran que la interpretación conforme debe de darse ex ante, y hay quienes consideran que el análisis de que se den estos requisitos de urgencia deben ser ex post; es decir, hay quienes dicen: es parte de la motivación del escrito en el que el agente del Ministerio Público le pida al concesionario que le haga la geolocalización en tiempo real de determinado número, y también en alguna otra parte se dice: que de alguna manera éste sería un análisis que debería ser tomado en cuenta en el momento de determinar si hubo o no uso indebido de la misma, o si se trata de una prueba ilícita, en estos casos estaríamos hablando de un examen ex post, no ex antte; entonces, aquí advierto una situación que quiero ponerla a consideración de ustedes. Cuando hablamos de una motivación y una determinación de cuáles son las razones que se deben establecer en la solicitud que hace el agente del Ministerio Público al concesionario advierte una situación, el artículo 133 Quáter nos está diciendo: debe de ser por escrito o por medios electrónicos, y tratándose, nos dice exactamente de qué delitos y la localización exclusivamente de este teléfono y de sus conexiones.

Ahora, hay una situación importante, el propio artículo dice: que como se trata de una solicitud que se da dentro de la averiguación previa, que están obligados los agentes del

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Ministerio Público a guardarla en sigilo; entonces, hasta dónde la motivación o la solicitud puede dar ciertos datos, que se los está dando a un particular, no se los está dando ni al interesado ni a nadie, se los está dando a un particular, hasta dónde esa motivación no pudiere entenderse satisfecha con el decir: estando en los supuestos del artículo 133 Quáter del código tal, y tratándose

de

un

delito

establecido

en

él,

solicito

la

geolocalización en tiempo real de tal número y sus conexiones, con eso se entendería satisfecha al decir: y es urgente, porque se trata de estos delitos.

Ahora, en la otra parte, ésa no le veo ningún problema porque el análisis de si se trata de una prueba ilícita o que si era idónea o no, ésa ya se puede analizar justamente en el proceso penal cuando la persona considere que ésa no fue una prueba obtenida lícitamente, ahí lo primero que tendría que decir es: hubo o no la solicitud por escrito, o por medios electrónicos para poder determinar si se trató o no de una prueba de esta naturaleza, porque tomando en consideración las tesis que hay en relación con la prueba ilícita que ha emitido la Primera Sala, sí sería muy importante determinar cuando hablamos de esta interpretación en la motivación, yo de esta parte me apartaría, me quedaría con la primera parte, pero lo importante es que si somos ocho, y no tenemos la posibilidad de decir que cinco están de acuerdo con una o con otra, sino que estamos mitad y mitad, por eso divido el engrose de esta manera. En principio no hay violación al derecho a la intimidad, pero aun en el caso de que lo hubiera existen estas justificantes, y por tanto, entendemos que la solicitud hacia los concesionarios debe hacerse de esta manera, lo único que pido es nada más que me digan ¿cuál es la motivación que le van a pedir? no olvidando que hay sigilo, basta con que se le diga estamos en los supuestos de los delitos que establece tal artículo y la urgencia que estos ameritan, te solicito la geolocalización en tiempo real de tal número. Gracias señor Ministro Presidente.

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SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señora Ministra ponente. Vamos a un receso y regresamos.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Muy bien, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Para discutirlo.

(SE DECRETÓ UN RECESO A LAS 13:05 HORAS)

(SE REINICIÓ LA SESIÓN A LAS 13:30 HORAS)

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Vamos a continuar. Tiene la palabra el señor Ministro Luis María Aguilar.

SEÑOR MINISTRO AGUILAR MORALES: Gracias, señor Ministro Presidente. Muy brevemente. Solo quisiera hacer énfasis en una cosa. El artículo que estamos analizando, no habla de la localización de personas, habla de la localización de aparatos.

Dice, específicamente: de los equipos de comunicación móvil.

Es cierto que en muchas ocasiones, esos aparatos están en poder físico de una persona, pero no necesariamente, pueden estar en un vehículo, pueden estar en una casa, sin que haya personas cerca.

Eso sirve, es un instrumento de investigación del Ministerio Público, para poder ir llevando inclusive un rastro de dónde pudiera estar, o la víctima o los delincuentes; por eso no tiene que ser necesariamente una vinculación con una persona, mucho menos con la privacidad de las comunicaciones que se generaran en ese aparato.

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Por otro lado, ni siquiera es necesario que se genere una llamada desde el aparato para poderlo localizar. Los aparatos celulares actualmente pueden ser localizados, los más avanzados, de dos formas, a través del sistema GPS, satelital, en los que puede saberse dónde está un aparato determinado; pero aun los que no tienen ese sistema pueden ser localizados por el sólo hecho de estar encendidos, a través de la triangulación de las redes, de las antenas, que generan la señal de la telefonía inalámbrica en este caso, y eso permite que se pueda localizar el aparato, aun cuando no se haga ninguna llamada, mucho menos se tendría la posibilidad de conocer una conversación ni las comunicaciones privadas de las personas.

Para mí, no hay una posibilidad de intervención, ni una autorización de intervención en la vida privada de las personas, y por lo tanto, como ya lo había dicho, no es necesario, ni siquiera justificar su constitucionalidad, o a la luz de los principios internacionales.

Y por último, ya que los mencionó ahora la señora Ministra hace un momento, las adiciones que se proponen como interpretación conforme o como adiciones condicionantes para la aplicación de esta norma, creo que no son necesarias, obviamente al generarse un acto de autoridad, tendrá que, como cualquier acto de autoridad, estar fundado y motivado, y estar precisamente relacionado, como lo dice el propio artículo 133 Quáter, en relación con los delitos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas. Lo cual quiere decir, que en un momento determinado, cualquiera de estas órdenes que se hubiesen emitido fuera de estos parámetros, que ya señala la ley cuáles son las condiciones en los que se tiene que emitir, quién es la autoridad que la puede pedir, y quién es el

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destinatario de esa orden, si se hace fuera de esos parámetros, habrá un análisis que el juez de un proceso, podrá revisar, anular, inclusive, pedir que se castigue a quien no haya hecho esto, como lo dice el propio artículo, y restarle o no darle ningún valor probatorio, si en su momento no se cumplieron con los requisitos que ya establece el propio artículo 133 Quáter. Muchas gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Luis María Aguilar. Señor Ministro Pardo Rebolledo.

SEÑOR MINISTRO PARDO REBOLLEDO: Gracias, señor Ministro Presidente. Yo quisiera expresar que me parece adecuada la manera en que la Ministra ponente propone conjuntar los argumentos, a efecto de poder llevar a cabo el engrose del asunto que nos ocupa.

Quisiera hacer algunas reflexiones muy breves en algunos puntos que se han discutido.

La circunstancia de que la autoridad investigadora de los delitos que nuestro sistema, como todos lo sabemos es el Ministerio Público, ya sea del fuero federal o local, pueda afectar o pueda interferir en algunos derechos humanos de las personas, no trae per se la consecuencia de que sean inconstitucionales.

Toda labor de investigación de un delito puede llevar como consecuencia, la afectación a algún derecho humano y cada uno de los instrumentos con los que cuenta la autoridad ministerial para investigar los delitos y llevar a cabo la función de procuración de justicia, puede tener como consecuencia la afectación a ciertos derechos. Por poner un ejemplo muy común: la simple cita a un testigo por parte del Ministerio Público, que

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comparezca a declarar sobre los hechos que le constan a ese testigo, pues desde luego que es un acto de molestia para ese testigo, desde luego que puede causarle una afectación o una interferencia en alguno de sus derechos humanos, puede incluso alegar hasta violación de la intimidad si mandan a la policía que busque su domicilio, lo localicen y le entreguen un citatorio, pero me parece que son medidas que se justifican y pasan el test – que ya habíamos comentado aquí– porque son idóneas, porque son proporcionales, porque realmente tienen una justificación constitucional. En este caso ¿cuál es la justificación? pues precisamente que el Ministerio Público desarrolle las facultades que tiene constitucionalmente asignadas de la mejor manera posible, en beneficio de la sociedad, de las personas que denuncian, en beneficio de lograr una persecución adecuada de los delitos.

Ahora bien, el tema de si la medida que estamos analizando es una búsqueda de un aparato, o una búsqueda de una persona, a mí no me parece un tema esencial o un tema prioritario, porque dependerá del caso concreto, yo por eso decía, a mí me parece que en algunos casos sí puede afectar el derecho a la privacidad, pero supongamos un caso en el que se hace uso de la facultad, se localiza el aparato, y el aparato está tirado en un basurero, y no está bajo el dominio absolutamente de nadie, ahí yo diría: ¿a quién se le afecto su derecho a la intimidad en ese caso que pongo?, puede haber otro en el que ese aparato esté ubicado dentro de un domicilio particular, y entonces la localización dé pie a otras medidas, como pueden ser la intervención telefónica o el cateo con autorización judicial. Así es que a mí me parece que lo fundamental aquí es distinguir el contexto y el alcance de esta medida de otras, que por disposición constitucional requieren de revisión judicial.

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Ahora bien, en cuanto a la propuesta de matizar el alcance de esta medida, me parece que no sale sobrando, creo que sí es de alguna manera conveniente precisar el tema de que solamente puede hacerse en casos de urgencia, porque si no se trata de un caso de urgencia, yo no encontraría sustento para hacer una excepción al tema de la revisión judicial de este tipo de actos que sí pueden ser afectatorios de algún derecho, creo que no es necesario una interpretación conforme, pero sí es necesario poner en el contexto del artículo –que yo lo advierto de su propia redacción– pero, la propuesta aquí es que se haga explícito, pues que sí efectivamente estará bien utilizada esta medida, y sin necesidad de una revisión o autorización judicial, cuando el caso de urgencia así lo exija, y el caso de urgencia estará determinado por salvaguardar valores, como pueden ser: la vida, la integridad de una persona, y desde luego, la investigación y persecución de un delito, que en términos generales, estará en flagrancia al momento de hacer uso de esta medida. Así es que yo estaría de acuerdo con la propuesta que hace la señora Ministra Luna Ramos, de conjuntar los razonamientos de los que hemos hecho uso de la palabra a favor del proyecto. Gracias, señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Pardo Rebolledo. Señor Ministro Arturo Zaldívar, luego el Ministro Alfredo Gutiérrez.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Gracias, señor Ministro Presidente. Primeramente quiero expresar mi reconocimiento a la señora Ministra Luna Ramos, ponente en este asunto, por su apertura y su postura conciliatoria para tratar de lograr un consenso mayoritario en este asunto tan delicado, creo que todos los esfuerzos para tratar de lograr opiniones – como el que hace en este momento la señora Ministra– fortalecen a este Tribunal como Tribunal Constitucional, y quiero

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hacer público mi reconocimiento, que ya en privado se lo había expresado.

Más allá de discutir la situación de si se busca al objeto o a la persona, creo que ya los argumentos han sido dados, y no quisiera insistir en ello, creo que es viable y es oportuno y conveniente establecer en este caso una interpretación conforme.

La interpretación conforme es connatural al ejercicio de control judicial de las leyes, nace prácticamente con la Suprema Corte de los Estados Unidos de América y prácticamente, todos los tribunales constitucionales o de constitucionalidad en el mundo, la utiliza, no como una forma de corregir errores del legislador, sino como una forma de hacer compatible la integridad del orden jurídico constitucional a la luz del principio de deferencia al legislador democrático y de presunción de validez de las leyes.

De tal suerte, que con la interpretación conforme, no se deja en voluntad del legislador el contenido constitucional, sino el contenido constitucional de la norma, lo establece precisamente el tribunal constitucional.

La interpretación conforme se da cuando el intérprete encuentra distintas opciones interpretativas válidas y está en obligación de preferir aquella que hace compatible el texto a la constitución y máxime cuando lo hace compatible para defender derechos humanos.

Me parece que en cada caso concreto, obviamente es opinable, cuando hay o no una interpretación conforme, esto en cada caso es opinable, es discutible tanto en las Salas como en el Pleno, lo analizamos caso por caso, pero creo que conceptualmente es una herramienta no sólo útil, sino necesaria y consustancial al control jurisdiccional de las leyes.

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En la Primera Sala, tenemos un criterio que ya ha sido votado en tres ocasiones por un voto mayoritario de cuatro Ministros, que me voy a permitir leer, porque creo que justifica plenamente la aplicación de la interpretación conforme en este caso concreto.

La tesis no es breve, así que ruego su comprensión. ―INTERPRETACIÓN CONFORME. NATURALEZA Y ALCANCES A LA LUZ DEL PRINCIPIO PRO PERSONA. A juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la supremacía normativa de la constitución, no se manifiesta sólo en su aptitud de servir como parámetro de validez de todas las demás normas jurídicas, sino también en la exigencia de que tales normas, a la hora de ser aplicadas, se interpreten de acuerdo con los preceptos constitucionales; de forma que en caso de que existan varias posibilidades de interpretación de la norma en cuestión, se elija aquella que mejor se ajuste a lo dispuesto en la constitución. En otras palabras, esta supremacía intrínseca, no sólo opera en el momento de la creación de las normas inconstitucionales, cuyo contenido ha de ser compatible con la constitución en el momento de su aprobación, sino que se prolongan, ahora como parámetro interpretativo a la fase de aplicación de esas normas. A su eficacia normativa directa se añade su eficacia como marco de referencia o criterio dominante en la interpretación de las restantes normas. Este principio de interpretación conforme de todas las normas del ordenamiento a la constitución, reiteradamente utilizado por esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, es una consecuencia elemental de la concepción del ordenamiento como una estructura coherente, como una unidad o contexto.

Es importante advertir que esta regla interpretativa opera con carácter previo al juicio de invalidez. Es decir, que antes de

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considerar a una norma jurídica como constitucionalmente inválida, es necesario agotar todas las posibilidades de encontrar en ella un significado que la haga compatible con la constitución y que le permita, por tanto, subsistir dentro del ordenamiento; de manera que sólo en el caso de que exista una clara incompatibilidad o una contradicción insalvable entre la norma ordinaria y la constitución, procedería declararla inconstitucional.

En esta lógica, el intérprete debe evitar en la medida de lo posible ese desenlace e interpretar las normas de tal modo que la contradicción no se produzca y la norma pueda salvarse. El juez ha de procurar, siempre que sea posible, huir del vacío que se produce cuando se niega validez a una norma y, en el caso concreto, de ser posibles varias interpretaciones, debe preferirse aquella que salve la aparente contradicción. La interpretación de las normas conforme a la constitución se ha fundamentado tradicionalmente en el principio de conservación de ley que se asienta a su vez en el principio de seguridad jurídica, y en la legitimidad democrática del legislador.

En el caso de la ley, fruto de la voluntad de los representantes democráticamente elegidos, el principio general de conservación de las normas se ve reforzado por una más intensa presunción de validez. Los tribunales en el marco de sus competencias, solo pueden declarar la inconstitucionalidad de una ley cuando no resulte posible una interpretación conforme con la constitución.

En cualquier caso, las normas son válidas mientras un tribunal no diga lo contrario. Asimismo, hoy en día, el principio de interpretación conforme de todas las normas del ordenamiento a la constitución, se ve reforzado por el principio pro persona, contenido en el artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual obliga a maximizar la

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interpretación conforme, en aquellos escenarios en los cuales, dicha interpretación permita la efectividad de los derechos fundamentales de las personas frente al vacío legislativo que puede provocar una declaración de inconstitucionalidad de la norma‖. Hasta aquí la tesis. De tal suerte que creo que este criterio de la Primera Sala es plenamente aplicable para el caso concreto; de tal manera que, en mi opinión, obviamente el localizar a un teléfono celular, a un dispositivo móvil con el cual además se puede seguir todo un padrón de conducta de una persona, obviamente tiene una incursión o intromisión en la vida privada; sin embargo, para que esta intromisión sea conforme a la constitución se tendría que leer el artículo en el sentido de que solo opera, no sólo en los delitos a que él menciona, sino en casos de urgencia cuando se ponga en riesgo la vida o la integridad física de las víctimas de un delito, o bien, cuando exista riesgo de que se oculte o desaparezca el objeto del delito, porque interpretado el precepto —sin este agregado— me parece que el precepto sería inconstitucional porque, en mi opinión, sólo mencionar los tipos de delitos, no es suficiente para que se surtan los estándares constitucionales y convencionales, como traté de explicar en mi intervención del día de ayer.

Desde esta óptica, en principio, y a reserva de ver la propuesta ya en concreto, en blanco y negro —como decimos— me parece muy plausible, y creo que podríamos llegar a una solución, que al menos en mi caso personal me permitiera votar a favor, con los lineamientos generales que ha adelantado la señora Ministra ponente. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Zaldívar Lelo de Larrea. Señor Ministro Gutiérrez Ortiz Mena.

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SEÑOR MINISTRO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA: Gracias, señor Ministro Presidente. A mí me parece que un acto de molestia, por más inconstitucional que sea, se circunscribe a un momento y tiempo determinado.

Una norma que faculta a una autoridad a ejercer un acto de autoridad, un acto de molestia, y que ha sido avalado como constitucional por este Tribunal, forma parte del orden jurídico nacional, y adquiere un grado de permanencia mucho más importante que un mero acto de molestia específico; es decir, esas facultades quedan listas para que cualquier autoridad subsecuente las pueda utilizar, por eso creo que es importante marcar los límites de la interpretación de la constitucionalidad en la ejecutoria, como bien lo ha propuesto la señora Ministra ponente. En ese sentido, estoy de acuerdo con la sugerencia, y mi voto sería a favor del proyecto modificado. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Gutiérrez Ortiz Mena. Perdón, le damos la palabra al señor Ministro Cossío Díaz, y después a la señora Ministra ponente.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Nada más una pregunta al señor Ministro Zaldívar Lelo de Larrea y ofrezco una disculpa. Es la tesis de Ricardo Adair, y entiendo, nada más por una preocupación personal, que la votación es 4 a 1, y yo estuve en contra. Así es, ¿verdad, señor Ministro?

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Puedo dar respuesta señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Sí, adelante.

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SEÑOR

MINISTRO

ZALDÍVAR

LELO

DE

LARREA:

Efectivamente, señor Ministro Cossío Díaz. Tenemos tres precedentes: el amparo en revisión 159/2013, que es el caso de interdicción que usted refiere; el amparo directo en revisión 2252/2013, que se refería a guarda y custodia, y el amparo en revisión 310/2013, que se refería a guarda y custodia. En los tres asuntos votamos a favor la señora Ministra Sánchez Cordero, el señor Ministro Presidente de la Sala, Pardo Rebolledo, el señor Ministro Gutiérrez Ortiz Mena y un servidor, y efectivamente, votó en contra el señor Ministro Cossío Díaz. En mi intervención dije que había mayoría de cuatro votos, no identifiqué el sentido de los votos, pero efectivamente así fue.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Agradezco mucho el comentario. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Gracias, señor Ministro Cossío Díaz. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑORA MINISTRA SÁNCHEZ CORDERO: Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Señora Ministra Sánchez Cordero.

SEÑORA MINISTRA SÁNCHEZ CORDERO: Gracias, señor Ministro Presidente. No pensaba intervenir en esta sesión, porque el día de ayer tuve una exposición amplia sobre mi posición; sin embargo, dada la tesis que acaba de mencionar el señor Ministro Zaldívar, sí me veo en la necesidad de hacer una pequeñísima intervención. Para mí, después de agotar todas las posibles interpretaciones conformes de esta norma, y de por supuesto privilegiar este principio de conservación, la norma desde mi óptica personal, no resistía la interpretación conforme,

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en este caso particular, porque como lo señalaba el día de ayer, dada la imposibilidad de que un individuo utilice medios de defensa y de control ex antte en contra de un potencial uso arbitrario de esta herramienta, sí sería necesaria la existencia de ciertas salvaguardas.

Es por eso que, desde mi óptica personal, y como lo acaba de señalar el señor Ministro Arturo Zaldívar, por supuesto que voté esos precedentes, pero sí quería hacer esta precisión de que esta norma en particular, desde mi óptica personal, no resistía una

interpretación

conforme,

aun

agotando

todas

las

posibilidades. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señora Ministra Sánchez Cordero. Señora Ministra Luna Ramos.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Gracias, señor Ministro Presidente. Ante lo que ya se ha manifestado antes de salir al receso, y en este momento, lo que propondría es traerles en blanco y negro para el día jueves la propuesta ya integral de este engrose en esta parte del proyecto, y desde luego, matizando lo que ya había ofrecido en la primera parte del mismo, evidentemente sosteniendo que ahí no hay una violación al derecho a la intimidad, y que aun en el caso de que se estimara y que pudiera darse la intromisión al derecho a la intimidad, el artículo se encuentra justificado en función de que está constitucionalmente justificado, porque se trata de facultades del agente del Ministerio Público –ya lo hemos mencionado– es idónea, es proporcional y es razonable; y además, trataría de unificar la propuesta de cómo se debiera leer, pensando que existe intromisión al derecho a la intimidad, diciendo que se trata de casos de urgencia; esto es, que cuando se ponga en riesgo la vida o integridad física de las víctimas del delito, o bien, cuando

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exista el riesgo de que se oculte o desaparezca el objeto del delito; y desde luego, este test desarrollándolo como se ha hecho en los precedentes de este mismo Pleno para determinar que se encuentra justificado. Trataré de tener esto en blanco y negro para el día jueves a más tardar. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señora Ministra Luna Ramos. Señor Ministro Franco González Salas.

SEÑOR MINISTRO FRANCO GONZÁLEZ SALAS: Gracias, señor Ministro Presidente. Nada más para mencionar que por supuesto

me

posicioné

que

era

necesario

hacer

una

interpretación conforme, aprecio muchísimo el esfuerzo que se está haciendo para llegar a un consenso entre la mayoría, y me reservaría ver el engrose en blanco y negro, porque hay puntos muy finos que eventualmente también podrían ser motivo de diferendo. Consecuentemente, estaré de acuerdo en principio con la propuesta que se nos está haciendo, y esperaré al jueves ver la propuesta. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Franco González Salas. Agradeciendo también a la señora Ministra ésta disposición para hacerlo, y sugerirle que la distribución de este nuevo texto se hiciera por conducto de la Secretaría General de Acuerdos, porque mañana es día de sesiones de Salas, y que se concentrara en la Secretaría General de Acuerdos, para que con toda oportunidad esté en las ponencias de cada uno de los señores Ministros. Muchas gracias nuevamente. Voy a levantar esta sesión pública ordinaria, para convocarlos a la que tendrá verificativo el próximo jueves a la hora de costumbre en este recinto.

(SE TERMINÓ LA SESIÓN A LAS 13:55 HORAS)

ÍNDICE CONTENIDO DE LA VERSIÓN TAQUIGRÁFICA DE LA SESIÓN PÚBLICA ORDINARIA DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CELEBRADA EL JUEVES 16 DE ENERO DE 2014 SECRETARÍA GENERAL DE ACUERDOS

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NÚMERO

ASUNTO

IDENTIFICACIÓN, DEBATE Y RESOLUCIÓN. PÁGINAS.

32/2012

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en contra del Congreso de la Unión y del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.

3 A 23 Y 24 INCLUSIVE

(BAJO LA PONENCIA DE LA SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS)

65/2012

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD promovida por diversos diputados integrantes de la Sexagésima Legislatura del Estado de Jalisco en contra de los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la entidad.

(BAJO LA PONENCIA DEL SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN)

25 A 53 EN LISTA

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN TRIBUNAL PLENO SESIÓN PÚBLICA ORDINARIA DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CELEBRADA EL JUEVES 16 DE ENERO DE 2014 ASISTENCIA: PRESIDENTE:

SEÑOR MINISTRO: JUAN N. SILVA MEZA

SEÑORES MINISTROS: ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ MARGARITA BEATRIZ LUNA RAMOS ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA JOSÉ FERNANDO FRANCO GONZÁLEZ SALAS JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO SERGIO ARMANDO VALLS HERNÁNDEZ LUIS MARÍA AGUILAR MORALES OLGA MARÍA SÁNCHEZ CORDERO ALBERTO PÉREZ DAYÁN (SE INICIÓ LA SESIÓN A LAS 12:10 HORAS) SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Se abre la sesión pública ordinaria correspondiente al día de hoy. Señor secretario, sírvase dar cuenta, por favor.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí, señor Ministro Presidente. Se somete a su consideración el proyecto de acta de la sesión pública número 6 ordinaria, celebrada el martes catorce de enero del año en curso.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias, señor secretario.

Señoras y señores Ministros está a su consideración el acta con la que se ha dado cuenta. Si no hay alguna observación, les

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consulto si se aprueba en forma económica. (VOTACIÓN FAVORABLE). ESTÁ APROBADA. Señor secretario, continuamos, por favor.

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SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí, señor Ministro Presidente. Se somete a su consideración el proyecto relativo a la

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 32/2012.

PROMOVIDA POR LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, EN CONTRA DEL CONGRESO DE LA UNIÓN Y DEL PRESIDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Bajo la ponencia de la señora Ministra Luna Ramos y conforme a los puntos resolutivos a los que se dio lectura en sesión anterior.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias, señor secretario.

Voy a dar el uso de la palabra a la señora Ministra ponente doña Margarita Beatriz Luna Ramos, para efecto de que nos haga los comentarios que estime pertinentes, respecto del trabajo que hizo favor de enviarnos a nuestras ponencias con toda oportunidad, tal como se comprometió, en relación con la propuesta y modificaciones que aceptaba relacionadas con el proyecto, después del debate que hemos venido sosteniendo.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Gracias, señor Ministro Presidente. Señora Ministra y señores Ministros, como quedamos en la sesión del martes pasado, la idea fue entregarles un documento en blanco y negro, en el que se tomarán en consideración algunas de las observaciones que se habían hecho por los señores Ministros que estuvieron totalmente de acuerdo con la declaración de la constitucionalidad de los artículos, y que no violaba el derecho a la vida privada; y se agregó la parte que había ofrecido también en ese mismo momento, respecto de quienes estaban de acuerdo también con la validez con algunas acotaciones e interpretaciones.

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De tal manera que el proyecto quedó realizado de la siguiente forma: en primer término se hace una trascripción de los dos artículos que en este considerando estamos analizando, que son el 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, y el 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones. Luego hacemos el extracto de los conceptos de invalidez, en los que se apoya la Comisión Nacional de los Derechos Humanos para la presentación de esta acción de inconstitucionalidad, en donde fundamentalmente lo hace valer como una violación al derecho a la vida privada, dice que son artículos que le dan demasiada discrecionalidad al agente del Ministerio Público, que es una norma abierta, que no establece alcances y límites a las responsabilidades de las autoridades, y que puede tener a través de la geolocalización un registro de movimientos públicos y de localización de las personas, revelando detalles de su vida personal, política, religiosa, social; y que además, carece de algunos principios como son: la intervención de la autoridad jurisdiccional, la precisión de los sujetos destinatarios y el límite temporal.

Para dar respuesta a estos argumentos que señala la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en principio establecemos los criterios que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido en materia de derecho a la privacidad. Luego, transcribimos

el

artículo

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constitucional

en

su

parte

conducente, y se manifiesta que en relación con el artículo 30 del Convenio Internacional que se está refiriendo a los derechos humanos, en el que se determina que los derechos humanos no son absolutos sino que tienen ciertas restricciones, sobre todo tomando en consideración, que de alguna manera esto puede ir en contra del orden público y de las necesidades que se establecen en la propia legislación.

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Luego, se determinan los alcances de las normas impugnadas, donde se hace un análisis de lo que implica realmente el texto de los preceptos, donde se dice que está dirigido fundamentalmente a la localización de los aparatos que están asociados a una línea telefónica determinada, que no implica de ninguna manera la intervención de comunicaciones ni de domicilios, y que de esto, desde luego, no necesita la intervención de la autoridad jurisdiccional;

que

además

los

propios

artículos

están

estableciendo ciertas formalidades para que se realicen las peticiones que deben de ser siempre por escrito, deben de formularse, o bien por medios electrónicos, está estableciendo quiénes son las autoridades que tendrán esta facultad, está determinando cuáles son las sanciones que pueden tener estas mismas autoridades, si incurren en algún exceso, y se llega a la convicción también, después de un análisis, de determinar que se trata de una herramienta más para la persecución de los delitos, y que éstas son facultades expresamente establecidas para el agente

del

Ministerio

Público,

tanto

en

el

artículo

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constitucional, se agrega todo esto conforme a las peticiones que se habían hecho al respecto, y al artículo 102 de la constitución, y que además se agregan los artículos del Código Federal de Procedimientos Penales, en donde se está estableciendo en el artículo 129, la obligación que tienen los agentes del Ministerio Público de preservar todas aquellas pruebas que se dan en el momento en que se lleva a cabo un hecho delictuoso, que tienen la

obligación

de

preservar

huellas,

indicios,

vestigios

e

instrumentos de delito, así como la cadena de custodia de los mismos.

También se hace una transcripción de la parte conducente de los trabajos legislativos en donde se establecen los propósitos y la justificación que el legislativo da en relación con la reforma, y que

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aun cuando la investigación pudiera llegar a tener por objeto la localización de una persona, estamos estableciendo que esto es parte de la investigación de los delitos que como facultad tienen los agentes del Ministerio Público, y que tampoco en este sentido, si se estimara que se trata de la localización de una persona, se viola el derecho a la privacidad, porque simple y sencillamente lo único que se está estableciendo es su localización,

nunca

se

está

interfiriendo

en

cuestiones

relacionadas ni con su comunicación ni con la intromisión a su domicilio, y que esto únicamente constituye un método más de esa localización que se adhiere a los que ya tradicionalmente existían, como eran, por ejemplo: los testimonios; sin embargo, que éste es un método de localización que podríamos decir está relacionado con avances tecnológicos, y de los cuales también puede echar mano el agente del Ministerio Público, sin que se estimen violados estos derechos a los que se ha hecho referencia.

Se hace un estudio entre la diferencia que puede existir entre lo que es la geolocalización, los cateos y la intervención telefónica, y se establece también la falta de precisión en el alcance de la medida por cuanto a sujetos destinatarios; no hay necesidad de establecerla aun cuando dicen que esta es una carencia de los artículos por parte de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, porque justamente lo que se llegaría a pretender como fin último es determinar de quién se trata; no puede establecerse previamente en el artículo la determinación de los sujetos.

En cuanto al límite temporal, se entiende específicamente de la lectura de estos artículos que se agota en el momento en que se da la posible localización.

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También se analiza el caso Escher Vs Brasil, resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, invocada por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, se establecen las diferencias entre lo que se está impugnando en este caso, que aquí hay una intervención telefónica en la que se considera que hay una afectación a la privacidad, pero donde la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos justifica esta intervención en función de los delitos de que se trata.

También la Comisión Nacional de los Derechos Humanos estableció la posible violación de diversos pactos internacionales, se transcriben todos los artículos relacionados y se hace una interpretación

de

ellos

diciendo

que

están

relacionados,

justamente con la intromisión a la privacidad, y que éste no es el caso, pero que aun así nos remitimos a lo que la propia Corte Interamericana estableció en el caso Escher, en donde hace la interpretación del artículo 11, precisa los alcances de este derecho a la privacidad, y además dice que no es un derecho que no pueda tener límites, y que estos se encuentran justificados en situaciones como la que se refiere a ese caso concreto.

Una vez que se termina con la contestación y análisis de todos estos argumentos, también decimos que aun en el caso, y esta es la parte en donde entra la argumentación que se dio por el otro bloque de Ministros en el sentido de que aun en el caso de que se considerara que existe la intromisión a la vida privada, de acuerdo con una tesis establecida por la Primera Sala y por el marco constitucional que se establece por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, se analiza que en este caso concreto, aun cuando se estime que pudiera haber una intromisión a la vida privada, hay justificación para hacerlo porque se corre todo el test de constitucionalidad que la tesis señala, y que en realidad se analiza que esto persigue un fin legítimo que

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también resulta idóneo en razón de que constituye un medio apto para alcanzar el fin perseguido, y se va desarrollando cada una de estas; simplemente estoy haciendo un resumen, se dice que es una medida necesaria porque constituye una herramienta eficaz de investigación; y finalmente, que resulta proporcional en el sentido estricto toda vez que la posible restricción que supone se ve compensada por la importancia de los bienes que jurídicamente se están protegiendo.

Sobre estas bases, se desglosa cada uno de estos argumentos y se llega a la convicción de que aun cuando pudiera existir una intromisión a la vida privada, la naturaleza de los delitos que en un momento dado están relacionados en el artículo 133 Quáter justifica estas medidas; y sobre esta base se determina que debe leerse este artículo de la forma en que los señores Ministros lo interpretaron, sobre todo tomando en consideración que se trata de delitos en los que existe extrema urgencia, como también ya se había señalado en la parte anterior cuando se medían los alcances de los artículos correspondientes, y que la idea fundamental es que esta urgencia justifica el hecho de que pudiera llegarse a considerar una intromisión respecto de la vida privada de las personas.

Luego, también se establece que todo derecho a la privacidad requiere una orden judicial conforme a los criterios que ya se han establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por el sistema de derechos humanos, pero que puede prescindirse en casos como los presentes en los que existe precisamente esa extrema urgencia, y que esto se entiendo cuando se pone en riesgo la vida o la integridad física de las víctimas y cuando existe riesgo de que se oculte o desaparezca el objeto del delito; que de alguna manera esto está también en correlación con lo que ya se había señalado en la primera parte, porque siempre hemos

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estimado que la naturaleza de los delitos establecidos en el artículo 133 Quáter son de tal manera graves que la urgencia con la que esta medida se lleve a cabo depende en todo caso de la eficacia en la localización de estos aparatos, y por tanto en la prevención del delito o bien en la localización de los posibles responsables, y lo que es más, en la localización de las posibles víctimas que pudieran haber sufrido algunos de estos delitos.

Sobre esta base, se está estableciendo, desde luego, la posibilidad de establecer la validez de este delito, y tomando en consideración que los señores Ministros que están de acuerdo con que se lea de esta manera la norma están de acuerdo en que se estime la validez, precisamente tomando en consideración que está la urgencia, la posibilidad de que se vea en peligro la vida o la integridad de alguna persona, y sobre todo también la segunda parte, que está relacionada con preservar el instrumento del delito; que en la primera parte también habíamos establecido que es

una

de

las

funciones

primordiales,

fundamentales,

obligatorias, y que además podría incurrir en responsabilidad el propio agente del Ministerio Público si no lograra esta preservación que en el propio Código Federal de Procedimientos Penales está estableciendo todas las obligaciones que para preservar los instrumentos del delito tiene en este sentido.

Sobre esta base, señor Presidente, se está estableciendo la posibilidad incluso de dar una especie de lineamiento para decirle a la autoridad que siempre tendrá que haber una motivación en el momento en que se emita la orden correspondiente al concesionario, en la que brevemente se tiene que establecer la instrucción

al

personal

técnico

que

corresponda

que

mínimamente razone la excepcionalidad del caso dado el tipo de delitos que se investigan, cuál es la averiguación previa en la que se provee la medida y las condiciones fácticas que revelen la

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eventualidad de daño a las personas o del ocultación de los datos para esclarecer los hechos de la investigación, de todo esto deberá dejarse constancia en el expediente correspondiente a la averiguación previa respectiva.

Estos serían en síntesis, señor Ministro Presidente, los argumentos que avalarían la declaración de validez de estos artículos de acuerdo a lo que yo había prometido en la sesión anterior, tratar de conjuntar estos dos tipos de argumentación que en realidad aun cuando llegan a la validez por caminos distintos, de alguna manera se conjugan en la determinación de urgencia, de preservación de la vida e integridad de las personas, y desde luego en el preservar los instrumentos del delito. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señora Ministra ponente. Tiene la palabra el señor Ministro don Sergio Armando Valls.

SEÑOR MINISTRO VALLS HERNÁNDEZ: Gracias, señor Ministro Presidente, señoras Ministras, señores Ministros como señalé en alguna de las sesiones pasadas, y ahora lo ratifico, mi posicionamiento es con todo respeto, en contra de la propuesta de la consulta, incluso con las modificaciones que ahora se realizan por la señora Ministra ponente, a mi juicio, son precisamente las razones que sostiene la mayoría, las que me confirman en la idea de que la única forma de garantizar que no haya un exceso o un uso indebido por parte de la autoridad investigadora y de ahí proteger los derechos humanos ante medidas como la que ahora se impugna, es mediante la previa autorización judicial, como contrapeso institucional de la función investigadora que realizan las Procuradurías de Justicia, esto es, un control judicial, que autorice la ubicación geográfica bajo

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pruebas objetivas de su necesidad, y por supuesto con la vigilancia de que la diligencia se ejecute en los términos en que fue autorizada.

Con todo respeto, pienso que no deja de ser un acto de buena fe, estimar que es suficiente que la ley y en la propia sentencia de este Alto Tribunal se indiquen las reglas o lineamientos que acotan la atribución cuestionada, para que no se den excesos o un uso indebido en detrimento de los derechos humanos, pero qué o quién lo garantiza, qué o quién lo controla, además, tratándose de los derechos humanos no se trata de que exista la posibilidad de que posteriormente se puedan denunciar abusos a fin de que se repare el daño hecho, sino precisamente se trata de que el Estado garantice su ejercicio y protección para que no se cause lesión a los derechos humanos. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Valls.

Don Fernando Franco, por favor.

SEÑOR MINISTRO FRANCO GONZÁLEZ SALAS: Gracias, señor Ministro Presidente. Muy brevemente para sustentar mi posición en relación al nuevo proyecto que nos presenta en este punto la Ministra Luna Ramos, agradeciéndole públicamente el esfuerzo que ha hecho para tratar en un tema tan complicado en donde hay visiones que lógicamente responden en ocasiones a criterios diferenciados de los integrantes de este Pleno, que ha hecho un gran esfuerzo por tratar de conjuntar y darle una salida que satisfaga, por lo menos, a una mayoría.

Con ese agradecimiento reitero lo que dije desde mi primera intervención, me separaré de algunas consideraciones, estaré con el sentido del proyecto, así lo votaré y en su caso haré el

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voto correspondiente, ya no voy a abundar en razonamientos en este momento, creo que ya es el punto en que podemos definir este asunto, esa es mi convicción, por supuesto el Pleno lo determinará, y por esa razón simplemente expreso en este momento que separándome de algunas consideraciones, votaré con el sentido de la nueva propuesta que ha presentado la Ministra, agradeciéndole el esfuerzo que hizo en tan poco tiempo.

Gracias.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Muchas gracias, señor Ministro Franco. Señor Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, luego el señor Ministro Arturo Zaldívar.

SEÑOR MINISTRO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA: Gracias, señor Presidente. Tampoco voy a abundar más en los argumentos, estoy de acuerdo con el sentido del proyecto; sin embargo, mis razonamientos para llegar a esas conclusiones son muy distintas; por lo tanto, me apartaré de las consideraciones y formularé voto concurrente. Gracias, señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Gutiérrez Ortiz Mena. Señor Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, tiene usted la palabra.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Gracias, señor

Presidente.

Primeramente,

quiero

sumarme

al

agradecimiento y reconocimiento a la señora Ministra Luna Ramos, por la disposición que mostró desde la sesión anterior para tratar de conciliar los dos bloques que se daban en los criterios mayoritarios; y además por presentárnoslo por escrito en tan breve plazo, a efecto de que pudiéramos imponernos de la propuesta y poder tomar una posición.

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Me parece que ha hecho un enorme esfuerzo para tratar de conciliar dos líneas argumentativas, pero lamentablemente – desde mi perspectiva– ya una vez que veo el documento, me parece que tengo que apartarme de las consideraciones del proyecto porque la línea argumentativa a partir de la cual se llega a la conclusión, pues al final resulta distinta a la que tengo y a la que manifesté desde la sesión anterior.

Reconozco

claramente

el

esfuerzo

para

establecer

una

interpretación conforme que pedimos cuatro de nosotros, y una interpretación conforme que hasta donde entiendo, no era necesariamente que no pudieran suscribirla quienes estaban por la validez lisa y llana del precepto, sino que les parecía innecesario porque se entiende que hay una serie de principios constitucionales que tienen que respetarse por las autoridades investigadoras. En este sentido, votaré en contra de las consideraciones y por la interpretación conforme del precepto, de la cual se deriva su validez, entendiendo, y si no fuera así, le pediría a la señora Ministra Luna Ramos, que me aclare que ése es el sentido del proyecto, la validez, a partir de la interpretación conforme. Gracias, señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Continúa a discusión. Si no hay mayor intervención, creo que el asunto está suficientemente discutido.

Señor secretario, tome votación en relación con éste, que es el considerando quinto, donde se aloja el desarrollo de respuesta del proyecto; propuesta del proyecto al primer concepto de invalidez formulado por la accionante. Adelante, señor secretario.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí, señor Ministro Presidente.

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SEÑOR MINISTRO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA: A favor del sentido, y en contra de las consideraciones.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: En contra del proyecto, tanto por las consideraciones como, desde luego, por reconocer la validez por un método u otro de los preceptos impugnados.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Con el proyecto.

SEÑOR MINISTRO FRANCO GONZÁLEZ SALAS: En contra de consideraciones y con el sentido, y obviamente, estoy por la interpretación conforme.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: En contra de las consideraciones y por la validez a partir de la interpretación conforme.

SEÑOR MINISTRO PARDO REBOLLEDO: A favor del proyecto modificado.

SEÑOR MINISTRO AGUILAR MORALES: A favor del proyecto modificado, y sólo me apartaré de algunas consideraciones no sustanciales a reserva de ver el engrose del asunto.

SEÑOR MINISTRO VALLS HERNÁNDEZ: En contra del sentido y las consideraciones del proyecto.

SEÑORA MINISTRA SÁNCHEZ CORDERO: También estoy en contra del sentido del proyecto y, por supuesto, de sus consideraciones. Estoy por la invalidez de los preceptos impugnados.

SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN: Con el proyecto modificado.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE SILVA MEZA: También con el proyecto modificado, reservando el derecho natural que tenemos todos. Posterior a la lectura del engrose correspondiente, hacer las salvedades o peticiones correspondientes

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Señor Ministro Presidente, me permito informarle que existe una mayoría de ocho votos a favor de la propuesta modificada del considerando

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quinto del proyecto, en el sentido de reconocer la validez de los artículos 133 Quáter, del Código Federal de Procedimientos Penales, y 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones, con el voto en contra de consideraciones, de los señores Ministros Gutiérrez Ortiz Mena, Franco González Salas y Zaldívar Lelo de Larrea, y con salvedades expresadas por los señores Ministros Aguilar Morales y Presidente Silva Meza, en la inteligencia de que los señores Ministros Cossío Díaz, Valls Hernández y Sánchez Cordero de García Villegas, votaron en contra de este considerando.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: En relación con el cómputo que hace la Secretaría General de Acuerdos, el resultado nos lleva a determinar la aprobación del sentido del proyecto, en los términos a los cuales se ha referido el señor secretario, en relación con este considerando quinto del proyecto.

Vamos a seguir adelante con la discusión del mismo, y estamos situados en el considerando sexto, donde se desarrolla la propuesta del proyecto, en relación con el segundo de los conceptos de invalidez. Doy la palabra a la señora Ministra ponente.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Muchas gracias, señor Ministro Presidente. En el sexto considerando se está analizando la constitucionalidad del artículo 16, fracción I, inciso d) de la Ley Federal de Telecomunicaciones. Este artículo, se dice por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, que también violenta el artículo 16 de la constitución, así como el 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, porque se está violando también el derecho a la privacidad.

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Aquí, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos dice que tenemos un escenario doble que puede presentarse en esta situación, que porque el artículo lo que está determinando de alguna manera es si procede respecto de otro tipo de delitos de los establecidos en el artículo 133 Quáter, y que otro posible escenario es de que esta facultad de geolocalización de los equipos es una interpretación sistemática, el concluir que los supuestos de procedencia están realmente ampliados.

Bajo esta interpretación, dice que se llegaría al extremo de considerar

que

esta

facultad

también

puede

hacer

investigaciones relacionadas con cualquier delito grave, lo que resultaría desafortunado desde la perspectiva del derecho a la privacidad, de ahí que se estime que debe declararse la invalidez.

En el proyecto lo que estamos determinando es, primero que nada, la transcripción del artículo, que para mí es importante leerles para de ahí establecer por qué razón en nuestra opinión no resulta violatorio el artículo constitucional y los artículos convencionales que se relataron.

El artículo o numeral impugnado dice lo siguiente: Artículo 16. ―Para llevar a cabo el procedimiento de licitación pública a que se refiere el artículo 14 de esta ley, la Secretaría publicará en el Diario Oficial de la Federación, y en un periódico de la entidad o entidades federativas, cuya zona geográfica sea cubierta por las bandas de frecuencia, objeto de concesión, convocatoria para que cualquier interesado obtenga las bases correspondientes.

Las bases de licitación pública incluirán como mínimo. Fracción I. Los requisitos que deberán cumplir los interesados para participar en la licitación entre los que se incluirán: d) En el caso de los servidores de telecomunicaciones, las acciones coordinadas con la autoridad correspondiente, que permitan combatir los delitos de extorsión, amenazas, el secuestro, en cualquiera de sus

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modalidades o algún delito grave o relacionado con la delincuencia organizada‖.

El proyecto está proponiendo declarar la validez también de este artículo, en razón de lo siguiente: En nuestra opinión no se está dando ni ampliando la competencia del agente del Ministerio Público, a lo único que se está refiriendo este artículo es a decir cuáles son los requisitos que quienes quieren participar en una licitación para efectos de obtener la concesión de una banda, deben satisfacer determinados requisitos, y dentro de estos requisitos lo que se determina es que hagan alguna propuesta, para establecer labores coordinadas con el agente del Ministerio Público, para efectos de la geolocalización, pero en realidad simplemente es una propuesta que no necesariamente tiene que tomarse como algo vinculante, sino simple y sencillamente tomarse en consideración, y de ser viable, ya sería cuestión de análisis en cada caso concreto, pero no hay relación alguna en la que se esté dando una competencia específica respecto de determinados delitos; además hago una aclaración: Este artículo 16 ya existía antes de la reforma en los mismos términos. Este artículo fue reformado en dos mil nueve; sin embargo, se volvió a publicar justo cuando salió esta reforma, y por eso se le dio el carácter, cuando recordarán ustedes analizamos lo relacionado con la procedencia, de que se trataba de un acto legislativo nuevo por esta republicación que se hace aun cuando el texto fue realmente el mismo. ¿Por qué hacía referencia a delitos graves nada más? Porque no estaban considerados de manera taxativa los delitos que con posterioridad se establecieron en el artículo 133 Quáter; entonces, el término ―delitos graves‖ que se establece es en función de los determinados en el artículo 133, no es que se esté ampliando la competencia del agente del Ministerio Público, de ninguna manera, y entiendo prácticamente como una toma de conciencia en el concesionario de que desde el momento en que está formulando la solicitud de licitación

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pública esté consciente de que al obtener la concesión estará obligado en términos del artículo 133 Quáter a prestar este servicio cuando sea solicitado en los términos del propio artículo por la autoridad competente, que en este caso es el agente del Ministerio Público.

Sobre estas bases la propuesta es declarar la validez también de este artículo. Gracias, señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señora Ministra Luna Ramos. Está a la consideración de las señoras y de los señores Ministros. Señor Ministro Cossío.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Gracias, señor Presidente.

Me voy a pronunciar también en contra de este artículo. Como lo señaló muy bien la señora Ministra Luna Ramos, para qué lo repito, la cronología de cómo se presentó este precepto; efectivamente el diecisiete de abril de dos mil doce se republicó la base impugnada, pero me parece que esta base impugnada del artículo 16, fracción I, Apartado D, sí adquiere un sentido normativo completamente distinto, porque de acuerdo con lo que tiene el proyecto en la página ciento catorce, no es lo mismo que las acciones coordinadas con la autoridad correspondiente sean con autoridad judicial a que lo sean con autoridad ministerial, como ha sido definido por diversos rumbos y con distintas consideraciones por parte de la mayoría.

Consecuentemente, creo que la misma condición que se da para considerar que el artículo anteriormente impugnado, el 133 Quáter, genera una situación de incompetencia, aquí también me parece que se reproduce al haberse republicado la norma y al haber introducido esta condición hacia los particulares en virtud de las actuaciones que lleva a cabo una autoridad a la cual, desde mi punto de vista no podemos reconocerle estas

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atribuciones, en virtud del derecho a la privacidad previsto en el artículo 16 constitucional.

Por estas razones, señor Presidente, y muy respetuosamente, también votaré en contra. Muchas gracias.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Cossío. Señor Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.

SEÑOR MINISTRO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA: Gracias, señor Ministro Presidente. Al votar la procedencia del asunto mi posición fue en el sentido de que no había cambiado el sentido normativo de esta norma, en ese sentido yo estoy de acuerdo con el proyecto, me parece que es un artículo que establece números clausus, es decir, es taxativo en cuanto a los delitos del artículo 133 Quáter, y en ese sentido comparto plenamente el sentido del proyecto. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Gutiérrez Ortiz Mena. Continúa a discusión. Señor Ministro Franco.

SEÑOR MINISTRO FRANCO GONZÁLEZ SALAS: Sí, señor Presidente. Estoy de acuerdo con el proyecto, y también en términos de lo que voté estimo que este artículo no es un nuevo acto legislativo, sin embargo, eso lo superó el Pleno; y consecuentemente, en este momento me pronuncio a favor del sentido del proyecto.

SEÑOR

MINISTRO

PRESIDENTE:

Si

no

hay

alguna

intervención. Vamos a tomar votaciones, señor secretario, a favor o en contra de la propuesta.

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SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA: A favor.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: En contra.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Con el proyecto.

SEÑOR MINISTRO FRANCO GONZÁLEZ SALAS: También, con el proyecto.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Con el proyecto.

SEÑOR MINISTRO PARDO REBOLLEDO: A favor del proyecto.

SEÑOR MINISTRO AGUILAR MORALES: A favor del proyecto.

SEÑOR MINISTRO VALLS HERNÁNDEZ: En contra.

SEÑORA MINISTRA SÁNCHEZ CORDERO: También, en este tema en contra del proyecto.

SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN: Con el proyecto.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE SILVA MEZA: A favor del proyecto.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Señor Ministro Presidente, me permito informarle que existe una mayoría de ocho votos a favor de la propuesta del considerando sexto del proyecto, en el cual se reconoce la validez del artículo 16, fracción I, Apartado D, de la Ley Federal de Telecomunicaciones; con el voto en contra de los señores Ministros Cossío Díaz, Valls Hernández y Sánchez Cordero.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Suficiente este resultado para aprobar este considerando en su contenido.

No hay algún otro desarrollo y de algún otro considerando de invalidez, por lo que señor secretario, sírvase dar lectura a los

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puntos resolutivos que propone el proyecto para someterlos a la votación.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí, señor Ministro Presidente.

PRIMERO. ES PROCEDENTE PERO INFUNDADA PRESENTE ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

LA

SEGUNDO. SE RECONOCE LA VALIDEZ DE LOS ARTÍCULOS 133 QUÁTER DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, Y 16, FRACCIÓN I, APARTADO D, Y 40 BIS DE LA LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES. TERCERO. PUBLÍQUESE ESTA RESOLUCIÓN EN EL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y SU GACETA. NOTIFÍQUESE; “…”

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Sírvase tomar votación, señor secretario.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA: Los resolutivos son congruentes con lo votado.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Aun cuando voté en contra de lo sostenido en los puntos resolutivos, estos son congruentes con lo resuelto por la posición mayoritaria, y aprovechando que estoy en uso de la voz, anuncio que formularé voto particular en este asunto. Muchas gracias señor Ministro Presidente.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Yo estoy de acuerdo con los resolutivos, son congruentes con lo votado.

SEÑOR MINISTRO FRANCO GONZÁLEZ SALAS: Yo estoy de acuerdo, solamente solicitaría, por supuesto, creo que son

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congruentes; sin embargo, creo que hay que aclarar que se reconoce la validez en términos del considerando quinto de la resolución, dado que ahí se establecen algunas consideraciones en relación con esto; entonces, ¡perdón! lo estoy proponiendo ahora.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Ha sido una propuesta de modificación, señora Ministra Luna Ramos.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Sí, no tengo inconveniente, de todas maneras el estudio de fondo está en el considerando quinto y sexto; entonces, puede ser la referencia justo a los dos considerandos de fondo.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: La votación que ya hemos recibido de los señores Ministros Gutiérrez Ortiz Mena y el señor Ministro Cossío, vamos, creo q no hay problema.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: No hay ningún problema, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias, señor Ministro Cossío Díaz. Continúe, señor secretario.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Con los resolutivos modificados.

SEÑOR MINISTRO PARDO REBOLLEDO: Conforme con los puntos resolutivos.

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SEÑOR MINISTRO AGUILAR MORALES: Con los resolutivos como señala la Ministra Luna Ramos.

SEÑOR MINISTRO VALLS HERNÁNDEZ: Aun cuando voté en contra, pienso que los resolutivos son congruentes con lo decidido; también, anuncio que haré voto particular.

SEÑORA MINISTRA SÁNCHEZ CORDERO: Sí, también los resolutivos son congruentes con lo decidido, yo voto en contra.

SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN: De acuerdo con los resolutivos del proyecto.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE SILVA MEZA: De acuerdo.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Señor Ministro Presidente, me permito informarle que existe unanimidad de votos a favor de la congruencia formal de los resolutivos modificados, con anuncio de voto particular de los señores Ministros Cossío Díaz y Valls Hernández.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: CON LAS VOTACIONES PARCIALES QUE EN FORMA DEFINITIVA HAN SIDO ELABORADAS Y LA VOTACIÓN FINAL EN RELACIÓN CON LOS TÉRMINOS DE LA PROPUESTA EN LOS RESOLUTIVOS, PODEMOS DECIR VÁLIDAMENTE QUE HAY DECISIÓN EN LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 32/2012.

Repito, queda libre la posibilidad de los señores Ministros como siempre la tienen, para formular votos particulares o bien concurrentes que a su interés convenga. Señora Ministra Sánchez Cordero.

SEÑORA MINISTRA SÁNCHEZ CORDERO: Gracias, señor Ministro Presidente. Sí, también yo para reservar el voto particular, señor Ministro Presidente. Gracias.

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SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Sí, se registra por parte de la Secretaría. Bien, y ese pronunciamiento que todos conocemos en función de esa libertad en términos de ley, para formular los votos que a su interés convengan. Continúe dando cuenta, señor secretario.

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SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí, señor Ministro Presidente. Se somete a su consideración el proyecto relativo a la

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 65/2012.

PROMOVIDA POR DIVERSOS DIPUTADOS INTEGRANTES DE LA SEXAGÉSIMA LEGISLATURA DEL ESTADO DE JALISCO EN CONTRA DE LOS PODERES LEGISLATIVO Y EJECUTIVO DE LA ENTIDAD. Bajo la ponencia del señor Ministro Pérez Dayán y conforme a los puntos resolutivos que proponen:

PRIMERO. ES PROCEDENTE Y FUNDADA PARCIALMENTE LA PRESENTE ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD, PROMOVIDA POR UN GRUPO DE DIPUTADOS INTEGRANTES DE LA SEXAGÉSIMA LEGISLATURA DEL ESTADO DE JALISCO. SEGUNDO. SE DECLARA LA INVALIDEZ DEL DECRETO 24158/LIX/12, PUBLICADO EN EL PERIÓDICO OFICIAL DEL ESTADO DE JALISCO EL TRECE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DOCE, EN LA PORCIÓN QUE DEROGA LA FRACCIÓN XI, DEL ARTÍCULO 9°, DE LA LEY DEL NOTARIADO DEL ESTADO DE JALISCO; Y TERCERO. PUBLÍQUESE ESTA RESOLUCIÓN EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN, EN EL PERIÓDICO OFICIAL DEL ESTADO DE JALISCO, Y EN EL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y SU GACETA. NOTIFÍQUESE; “…”

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Muchas gracias, señor secretario. Tiene la palabra el señor Ministro don Alberto Pérez Dayán.

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SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN: Gracias, señor Ministro Presidente. Señoras y señores Ministros, el asunto que se somete a su amable consideración fue promovido por diversos integrantes de la Sexagésima Legislatura del Congreso del Estado de Jalisco, quienes solicitaron la declaración de invalidez del Decreto 24158/LIX/12, en la porción que derogó la fracción XI del artículo 9 de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco, publicado en el Periódico Oficial de la misma entidad federativa, el trece de noviembre de dos mil doce. En la propuesta a consulta se estima inicialmente:

1.

Que este Alto Tribunal es competente para conocer del

presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 105, fracción II, inciso d) de la constitución federal, y 10, fracción I, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

2.

Que la demanda se presentó dentro del término de los

treinta días naturales contados a partir del siguiente a la fecha de publicación del decreto impugnado; y

3.

Que los accionantes se encuentran legitimados para

promover este medio de control constitucional al acreditar su personalidad y alcanzar el porcentaje mínimo de legisladores requerido para su promoción.

Todo ello, señor Ministro Presidente, es el contenido de los aspectos procesales primarios que serán discutidos por este Tribunal Pleno, y en la medida en que éstos sean superados, pasaré

al

tema

correspondiente

de

las

causales

de

improcedencia y fondo del asunto, haciendo notar que he recibido observaciones muy puntuales y razonadas del señor Ministro Aguilar Morales y de la señora Ministra Luna Ramos, las cuales tendrán lugar a su comentario, una vez que se analice, en caso

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de así proceder, el tema respectivo de fondo. Es cuanto, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias, señor Ministro ponente don Alberto Pérez Dayán. Someto a la consideración de las señoras y señores Ministros los temas precisamente procesales, que se alojan en los considerandos primero, segundo y tercero, en principio, competencia, oportunidad y legitimación.

Si no hay alguna observación, les consulto si se aprueban de manera

definitiva

FAVORABLE).

y

en

ESTÁN

forma

económica.

APROBADOS

(VOTACIÓN

ESTOS

TRES

CONSIDERANDOS EN SUS CONTENIDOS.

Y estoy en el considerando cuarto, las causas de improcedencia, sometidas a su consideración. Señor Ministro Pérez Dayán, adelante.

SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN: Señor Presidente si me lo permite doy lectura a ellas.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Claro que sí.

SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN: Gracias, señor Ministro Presidente. En el capítulo correspondiente a las causales de improcedencia, se desestiman las siguientes: 1a. La prevista en la fracción VI del artículo 19 de la ley reglamentaria de la materia, invocada por el gobernador del Estado de Jalisco, al establecer que ni del contenido del artículo 105, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ni de su ley reglamentaria, se advierte la obligación de los promoventes de agotar algún recurso o medio de defensa por el cual pudieran combatirse los actos materia de impugnación en la instancia

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constitucional. Y una 2a. La contenida en la fracción III del artículo 20 de la ley de la materia, invocada también por el gobernador del Estado de Jalisco, al señalar que lo que en realidad se impugna en la especie, es el Decreto 24158/LIX/12, en la porción que deroga la fracción XI del artículo 9 de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco, como un acto formal y materialmente legislativo.

Al respecto, también quisiera hacer la aclaración que al abordar los capítulos relativos a la oportunidad en la presentación de la demanda y legitimación de los accionantes, se dieron razones para desestimar sendas causales de improcedencia invocadas por el gobernador del Estado de Jalisco.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias, señor Ministro Pérez Dayán. Está a su consideración. Señor Ministro don Sergio Valls.

SEÑOR MINISTRO VALLS HERNÁNDEZ: Gracias, señor Ministro Presidente. Algo muy breve, señor Ministro ponente, con relación a las causales de improcedencia.

Coincido con lo infundado de la causal hecha valer por el Ejecutivo del Estado, en relación con la fracción VI del artículo 19 de la ley reglamentaria de la materia; considero que debe desvirtuarse ésta, en el sentido de que la facultad de iniciativa con que cuentan los promoventes, como diputados, no necesariamente conlleva el resultado esperado, pues de conformidad con el artículo 147, numerales 2 y 3, de la Ley Orgánica de ese Poder Legislativo, el ejercicio de esta facultad, no supone que el congreso debe aprobar las iniciativas así presentadas, sino solamente que las mismas, deben ser valoradas mediante el procedimiento legislativo que debe agotarse en virtud del interés público, razón por la cual, no puede

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considerarse como una vía legalmente prevista para la solución del conflicto en términos de la fracción citada. Asimismo, considero que el argumento del Ejecutivo del Estado, relacionado con la aclaración del error en la minuta de decreto, debe contestarse en el sentido de que conforme al 208, numeral 2, de la Ley Orgánica del Poder Legislativo, la aclaración de error, por parte de la comisión dictaminadora, procede cuando por cualquier causa una minuta contiene disposiciones distintas a lo exactamente aprobado por la asamblea, lo que en este caso no se actualiza, pues fue en el dictamen emitido por la comisión, respecto de las observaciones formuladas por el gobernador, donde se incorporaron modificaciones no contempladas en etapas

previas

del

procedimiento

legislativo,

aspecto

controvertido por los accionantes.

Por otro lado, respecto de la diversa causal planteada por el mismo Poder Ejecutivo, en relación con la fracción III del 20 de la ley reglamentaria de la materia, estimo conveniente, si el señor Ministro ponente, a bien lo tiene, citar como precedente la acción de inconstitucionalidad 1/2011, en la que este Pleno analizó la validez constitucional de la derogación de una de las fracciones de un artículo que contemplaba a los sujetos exentos del pago del impuesto sobre nóminas, en la Ley de Hacienda del Estado de Nuevo León. Muchas gracias, señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Valls.

Señor Ministro ponente.

SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN: Gracias, señor Ministro Presidente. Desde luego agradezco y cumpliré puntualmente las observaciones que me ha hecho el señor Ministro Valls, principalmente la que ha expresado en primer término, en donde el gobernador del Estado expresó que a su juicio era

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improcedente esta acción de inconstitucionalidad, en la medida en que los propios promoventes tienen el derecho de iniciativa, y él sugiere que lo pudieran haber ejercitado para combatir – precisamente– el vicio que aquí es motivo del planteamiento. Con todo gusto desarrollaré estas ideas que complementan lo ya contenido en el proyecto, y agradezco este enriquecimiento al mismo. Gracias.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro ponente. Continúa a discusión. Señora Ministra Luna Ramos.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Perdón, señor Ministro Presidente. Sé que el señor Ministro ponente amablemente está aceptando la observación, pero a mí me parece que esa ya está vinculada con el fondo, porque el determinar si se necesitaba o no iniciativa para la derogación de la fracción XI, del artículo 9°, es justamente parte del fondo, porque lo que se está analizando es el proceso legislativo, y una de las razones que implican este análisis es que no había iniciativa precisamente por este artículo en sí, que la iniciativa era por otros artículos de la Ley del Notariado, por esas razones, estoy de acuerdo tal como está presentando el proyecto, porque esto involucra –a mi forma de ver– ya el fondo del asunto. Gracias, señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Si me permiten, yo tengo la misma impresión que tiene la señora Ministra, creo que está ligado esto totalmente con el análisis del fondo, pero está a su consideración. Señor Ministro don Sergio Valls.

SEÑOR MINISTRO VALLS HERNÁNDEZ: Con todo respeto, señor Presidente, yo discrepo, creo que esto no está relacionado directamente con el fondo. Gracias.

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SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Señor Ministro ponente.

SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN: Gracias, señor Ministro Presidente. Me parece haber entendido en la participación del señor Ministro Valls, que tiene que ver exclusivamente con el tema específico de la improcedencia, en donde casi textualmente lo diría, el titular del Poder Ejecutivo del Estado de Jalisco dijo: ―es improcedente esta acción, debido a que los promoventes no han presentado alguna iniciativa tendente a resolver el conflicto de constitucionalidad que reclaman en la presente acción‖.

Entiendo que lo que trata de decir es: ―si ellos son integrantes de esta legislatura, y tienen la posibilidad de presentar iniciativas, por qué no lo han hecho‖, entonces en ese sentido, creo que con limitarnos a expresar lo que dice el proyecto, más el matiz que me ha sido sugerido, no estaríamos invadiendo el fondo, en caso de que este Tribunal Pleno considerara que esa matización, ese agregado implicara un pronunciamiento en el fondo, pues desde luego que yo estaré a lo que determine este Tribunal Pleno.

SEÑOR

MINISTRO

PRESIDENTE:

Señor

Ministro

Pardo

Rebolledo.

SEÑOR MINISTRO PARDO REBOLLEDO: Muy rápidamente.

Me parece que la causal que invoca el gobernador del Estado está fundada en la fracción VI, del artículo 19, de la Ley Reglamentaria, es decir, que no hay definitividad en el decreto que se está reclamando, y él dice que no hay definitividad porque pudieron haber presentado alguna iniciativa para modificar este decreto. Parece que la respuesta –era una propuesta que yo traía incluso para el señor Ministro ponente para no meternos en esta discusión si abarca cuestiones de fondo o no– es simplemente decir: a ver, no hay prevista en ninguna ley algún recurso ordinario que deba hacerse valer antes de venir a la controversia,

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y en esa virtud, la causal que se invoca es infundada, es inatendible, y por supuesto, la presentación o no de una iniciativa para modificar el acto que se impugna no es una instancia que deba agotarse previamente a la interposición de la controversia.

Me parece que con esa argumentación se contestaría la causal que se invoca, porque está fundada en la fracción VI, del artículo 19, que implica que se deban agotar cualquier medio de defensa que sea procedente en contra del acto impugnado, y en este caso, el hecho de que tengan la facultad de presentar iniciativas, no implica un medio de defensa que deba ser agotado antes de combatir estas normas a través de esta acción; así es que, me parece que con esos argumentos se daría respuesta a la causal de improcedencia planteada. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Pardo Rebolledo. Señor Ministro ponente Pérez Dayán.

SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN: Gracias, señor Ministro Presidente. Precisamente así está establecido en la hoja treinta y uno, dice: ―Ahora bien, a partir de lo anterior, se estima que en la especie no se actualiza la causal de improcedencia invocada por el gobernador del Estado, bajo las consideraciones expuestas, habida cuenta que ni del contenido del artículo 105, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ni de su ley reglamentaria se advierte la obligación de los promoventes de agotar algún recurso o medio de defensa por el cual puedan combatirse los actos materia de impugnación en la instancia constitucional‖. Un párrafo siguiente da una explicación mayor.

Desde luego, cuidaré, si es que así considera este Tribunal Pleno la matización no debe incluir de ninguna manera, ningún pronunciamiento del fondo, si así se considerara, yo limitaría mucho

esta

adición

sólo

a

los

aspectos

estrictamente

relacionados con la causal de improcedencia, cuidando siempre

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no tocar nada de fondo pues éste será analizado en los siguientes considerandos. Si así es que se puede aceptar esta propuesta, así lo consideraré y lo engrosaré debidamente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias, señor Ministro Pérez Dayán. Una aclaración del señor Ministro Pardo Rebolledo.

SEÑOR MINISTRO PARDO REBOLLEDO: Gracias, señor Ministro Presidente. Precisamente en esta parte donde se hace referencia a que ni en el artículo 105, fracción II, de la constitución, ni en la ley reglamentaria se advierte la obligación de los promoventes de agotar recurso o medio alguno, creo que es lo que genera el problema, porque la ley reglamentaria sí establece la obligación de agotar medios de defensa antes de venir, y la circunstancia es que en este caso, la posibilidad de que presenten una iniciativa, no es un medio de defensa que deba

agotarse

previamente

a

venir

a

la

acción

de

inconstitucionalidad.

Creo que desde luego se toca la causal pero con este enfoque, creo que aquí simplemente es decir que no hay ningún medio de defensa que debieron agotar previamente antes de venir a la acción y el hecho de que tengan la facultad de iniciativa, no constituye un medio de defensa en contra del acto que se está impugnando. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Señor Ministro Fernando Franco González Salas.

SEÑOR MINISTRO FRANCO GONZÁLEZ SALAS: Gracias, señor Ministro Presidente. Muy brevemente, me parece que son dos aspectos. Yo sí consideraría en este caso, que involucra un problema de fondo porque tendríamos que analizar cómo está la legislación respectiva y ver si hay algún ordenamiento, algún precepto

que

estableciera

alguna

condición

para

alguna

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procedencia de un acto legislativo; consecuentemente, señor Presidente yo también estaría aquí porque lo estimemos tal y como está, que esto es una cuestión de fondo, lo estudiemos en el fondo y lo resolvamos. Creo, señor Presidente, que esto lo podríamos definir votando, si se estima que es de fondo o no, y darle salida. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Franco González Salas. Señor Ministro Zaldívar Lelo de Larrea.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Gracias, señor Ministro Presidente. Coincido con la argumentación del señor Ministro Pardo Rebolledo, que me parece que lo que él ha dicho no tiene que ver nada con el fondo, tiene que ver exclusivamente si hay o no un medio de defensa que se tenga que agotar.

El proyecto pone el énfasis en que en el artículo 105, y en su ley reglamentaria, no hay el medio de defensa. Es que ahí no tiene que estar el medio de defensa. Lo que dice la ley reglamentaria es que se tienen que agotar todos los medios de defensa o recursos que haya contra el acto que se está impugnando o que se está demandando y la respuesta que propone el señor Ministro Pardo, a mí me parece plausible, es decir que no hay en la legislación local un medio de defensa que pueda llevar a la revocación o modificación del acto demandado que tenga que agotarse antes de acudir a la instancia que se está haciendo valer; y, una iniciativa, no constituye en ningún concepto un recurso o medio de defensa.

Creo que desde esa óptica, se está respondiendo lo que se alegó por quien invocó la causal de improcedencia, creo que no involucra ninguna cuestión de fondo, es una típica cuestión de procedencia, 1. Hay o no un recurso. 2. Constituye o no un

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recurso o medio de defensa una iniciativa. De tal suerte que yo sí me pronunciaría porque esta argumentación se incluya, porque creo que da respuesta frontal al planteamiento. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Zaldívar. Señor Ministro Pérez Dayán.

SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN: Gracias, señor Ministro Presidente. Desde luego que debo hacer esta aclaración, hoy sostenida por los señores Ministros Zaldívar y Pardo Rebolledo, pero debo insistir en que lo que dijo el Ejecutivo del Estado fue, no han presentado alguna iniciativa −no se refirió a ningún otro medio de defensa− dijo, alguna iniciativa tendente a resolver el conflicto de constitucionalidad, y en esa medida creo que no se está

refiriendo

a

ningún

recurso

o

medio

de

defensa,

simplemente los invitaba a que si consideraban que la ley tendría algún problema, a su juicio, la iniciativa podría permitirles aclararlo. Entonces me quedo con esta posibilidad, hecha saber a este Tribunal Pleno por el señor Ministro Pardo Rebolledo y seguida por el señor Ministro Zaldívar, y en esa medida es que sometería o si usted me lo permite, someter a consideración el proyecto, desde luego comprometido a que de ninguna manera puede esto involucrar o cuidar su lenguaje como para nunca involucrar el tema de fondo, que es sobre si debió o no existir una iniciativa.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Señora Ministra Luna Ramos.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Gracias, señor Ministro Presidente. Lo que se está diciendo en la causal de improcedencia es lo siguiente: ―es la causal de improcedencia prevista en la fracción VI del artículo 19 de la Ley Reglamentaria del Artículo 105 de la constitución, debido a que los promoventes no han presentado alguna iniciativa tendente a resolver el

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conflicto de constitucionalidad que reclaman en la presente acción, a pesar de encontrarse constitucional y legalmente facultados para ello, ni tampoco han formulado la aclaración del error de la minuta del decreto‖; a lo que se está refiriendo es que se llevó a cabo un proceso legislativo en el que se planteaba inicialmente la reforma de dos artículos de la Ley del Notariado, se habían aprobado, se mandaron al gobernador y en las observaciones que hace el gobernador a esta iniciativa, al momento

que

la

solventa

la

Comisión

de

Puntos

Constitucionales, resuelve además en ese dictamen, en un parrafito dice que además es conveniente derogar la fracción XI del artículo 9°. Ese es

el problema constitucional que

enfrentamos aquí, y lo que dicen es que –y es lo que se viene reclamando en el asunto- este artículo 9, fracción XI, no formó parte de la iniciativa, era nada más para el 28 y para otro artículo, entonces

se

dice,

no

tenía

iniciativa,

hay

violación

al

procedimiento legislativo, no tenían por qué haber derogado un artículo que no formaba parte de la discusión, y luego se dispensaron las lecturas del dictamen y resultó que se aprobaron y se aprobó este artículo, por eso vienen a la acción de inconstitucionalidad diciendo que este artículo no fue discutido, ni tuvo iniciativa para que se llevara a cabo este proceso legislativo.

Entonces aquí en la causal de improcedencia lo que están diciendo es que se pudo haber resuelto el problema de constitucionalidad de la derogación de este artículo en función de que pudieron haber presentado otra iniciativa de ley para solicitar su derogación porque tienen la facultad para hacerlo, o bien que hubieran hecho la corrección de la minuta. Ese el planteamiento de la causal de improcedencia, el decir que si la iniciativa debía o no haberse presentado –perdónenme que insista− involucra el fondo, porque lo que primero que tenemos que definir es, si dentro de este proceso legislativo esta fracción XI, del artículo 9°, que no figuró en la iniciativa primaria en la que se decía que se

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reformaba el artículo 28, podía haberse derogado sin que se hubiera puesto inicialmente y que se hubiera determinado derogarla hasta el dictamen de la comisión que solventó las observaciones del gobernador, entonces lo que nos dicen aquí es que en esto no habría problema constitucional, si los que están autorizados presentan la iniciativa‖, si se hubieran puesto de acuerdo en que iban a presentarla, pues no estuvieran en la acción de inconstitucionalidad; para mí es parte de la determinación del fondo del asunto cuando vamos a determinar si el proceso legislativo es o no correcto, por haber presentado la derogación de un artículo que no formó parte, dicen los diputados que vienen a la acción, de la discusión y que surge de un dictamen de la comisión que solventa las observaciones del gobernador, si esto es o no correcto que se haya derogado, este es el fondo del problema, entonces el decir aquí: si hubiera habido la iniciativa con eso se resuelve; primero tenemos que resolver si la iniciativa primaria que se da en este proceso, puede considerarse; abarca también la derogación del artículo 9°, fracción XI, o si necesitaba una iniciativa distinta; por eso creo que sí puede involucrar parte del fondo, el determinar si tenían o no que formular una iniciativa diferente; ya la iniciativa estaba presentada respecto de determinados artículos de la misma ley, y si el derogar un artículo, con posterioridad, implica que necesariamente tenía que haber otra iniciativa, y eso es lo que les están diciendo aquí. En mi opinión, esto sí forma parte del fondo. Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señora Ministra Luna Ramos. Voy a dar la palabra al señor Ministro Luis María Aguilar Morales, a partir de que hay ya un posicionamiento, una propuesta del señor Ministro Pérez Dayán, que está ya con esas modificaciones a la aceptación de unos temas en relación con esto, a partir de sostener lo infundado de la causal. Adelante.

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SEÑOR MINISTRO AGUILAR MORALES: Gracias, señor Ministro Presidente. Lo que dice la señora Ministra Luna Ramos es absolutamente cierto, siempre y cuando se estuviera haciendo ese estudio en relación con la posibilidad o la deficiencia de haber presentado una iniciativa o no, lo cual daría lugar quizá a hacer un pronunciamiento del fondo, pero aquí, como bien decía el señor Ministro Pardo Rebolledo, la invocación de la causa de improcedencia que hace el titular del Poder Ejecutivo de Jalisco, que nos leyó el señor Ministro Pérez Dayán, está relacionada inevitablemente con la fracción VI, del artículo 19, de la Ley Reglamentaria, del Artículo 105, que dice: ―Las controversias constitucionales son improcedentes. VI. Cuando no se haya agotado la vía legalmente prevista para la solución del propio conflicto‖. Al vincular esto con la afirmación de que no hayan hecho valer una iniciativa, se está planteando como una vía legal de defensa que pudiera haber resuelto una cuestión así, y como bien dice también el señor Ministro Pardo Rebolledo: esto no es una vía de defensa el que se puedan presentar iniciativas o no, desde luego que no puede considerarse como una medida de defensa, y se tiene que estudiar así porque se planteó como supuesto de la fracción VI, del artículo 19 que es de improcedencia. Bueno, de hecho el argumento no tiene validez como improcedencia, y así debe estudiarse, que en todas las leyes que se pudieran venir a combatir aquí, desde luego que todas las leyes podrían ser reformadas mediante una iniciativa, y en ningún caso, ninguna ley tendría el carácter de definitiva porque siempre pueden ser reformadas por alguna iniciativa.

Yo pienso que como está hecho el planteamiento del gobernador en relación con la fracción VI, del artículo 19, se le debe de decir —como dice el señor Ministro Pardo Rebolledo— que eso no es un medio de defensa, y que de esta manera, el que se haya

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presentado o no una iniciativa, no generaría —de ninguna manera— la posibilidad de una improcedencia de la acción.

Gracias, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Luis María Aguilar Morales. Bien, vamos a tomar una votación en relación con la propuesta que nos hace el señor Ministro Pérez Dayán, en relación con este tema. Tome la votación, señor secretario.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA: A favor de la propuesta.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Estoy con el proyecto original, tal vez con alguna mención a lo que hace el señor Ministro Pardo Rebolledo, pero de verdad, creo que está bien resuelto el problema en las páginas veintinueve a treinta y uno, no le pensaría que hay que modificar nada, a la mejor es aclaración sobre la fracción VI, del artículo 19, nada más.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: También, en los mismos términos con el proyecto original, con alguna mera aclaración.

SEÑOR MINISTRO FRANCO GONZÁLEZ SALAS: Igual.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Con el proyecto modificado.

SEÑOR MINISTRO PARDO REBOLLEDO: Con el proyecto, más, la aclaración.

SEÑOR MINISTRO AGUILAR MORALES: En los mismos términos del señor Ministro Pardo Rebolledo.

SEÑOR MINISTRO VALLS HERNÁNDEZ: No involucra el fondo.

SEÑORA MINISTRA SÁNCHEZ CORDERO: Con el proyecto original.

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SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN: Con el proyecto y la aclaración solicitada.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE SILVA MEZA: En los términos que propone el señor Ministro ponente.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Señor Ministro Presidente, me permito informarle que existe una mayoría de siete votos a favor de la propuesta modificada; presentada por el señor Ministro Pérez Dayán.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: ¿Es cuál?

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Perdón.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Perdón, señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Sí, señor Ministro Zaldívar Lelo de Larrea.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Quisiera nada más, entendería que la aclaración, entiendo, es el argumento del señor Ministro Pardo Rebolledo, perfecto. Gracias.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Vamos a simplificar el resultado de esta votación, entiendo que se está de acuerdo sustancialmente con la propuesta del proyecto que nos permita entrar a fondo. Vamos a un receso para precisamente entrar a fondo.

(SE DECRETÓ UN RECESO A LAS 13:20 HORAS)

(SE REANUDÓ LA SESIÓN A LAS 13:35 HORAS)

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SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Vamos a continuar. Estamos ya situados en el considerando quinto de esta Acción de Inconstitucionalidad 65/2012. Doy la palabra al señor Ministro ponente Alberto Pérez Dayán.

SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN: Gracias, señor Ministro Presidente. Por lo que ve al estudio de las diversas violaciones al procedimiento legislativo que dio origen al decreto impugnado, de resultar posible dicho análisis, ruego se me permita hacer esta síntesis oportunamente.

En el proyecto se propone declarar fundados los conceptos de invalidez en los que se plantea que el proceso legislativo que dio origen al decreto cuestionado en la porción que deroga la fracción XI, del artículo 9º, de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco, es violatorio de los principios de seguridad y deliberación parlamentaria contenidos en los artículos 14 y 16 de la Constitución

Política

fundamentalmente

de

los

porque,

Estados primero,

Unidos no

se

Mexicanos, desprende

antecedente alguno que evidencie la existencia de iniciativa en ese sentido, y además, porque no existe certeza de que lo aprobado por la Asamblea Legislativa al derogar la fracción XI, del artículo 9º, de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco haya sido objeto de conocimiento previo por parte de sus integrantes que les permitiera, tener elementos suficientes para discutir al respecto, en tanto ello derivó de las observaciones formuladas por el gobernador del Estado de Jalisco, respecto de diverso decreto donde tal aspecto específicamente no fue motivo de alteración alguna.

Mencioné haber recibido dos memorándums muy puntuales y justificados de los señores Ministros Aguilar Morales y Luna

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Ramos. En cuanto hace al memorándum del señor Ministro Aguilar Morales, me permito establecer que estoy completamente de acuerdo con la segunda parte del mismo, seguramente él dará cuenta a este Tribunal del contenido de éste, en la medida en que creo que todas las reflexiones que expresa el señor Ministro en él son complementarias de los que ya se tiene; en lo que sí no coincidiría -muy respetuosamente- es en el contenido y en la fuerza de invalidez que pudieran tener las violaciones procesales, que a mi juicio sí tienen ese poder invalidatorio que no comparte el señor Ministro, aunque encuentra una razón para declarar la invalidez del decreto en la medida en que considera, y así se demuestra, que este documento no fue recibido por los diputados integrantes de esa legislatura.

Por cuanto hace al contenido del memorándum que me hizo llegar muy amablemente la señora Ministra Luna Ramos, desafortunadamente no coincidiría en que la moción, como una figura posible para los integrantes de una legislatura, pudiera ser la solución a este caso, y lo digo sólo adelantando, estoy seguro que ella en la medida de la discusión, considerará o no pertinente insistir en esa apreciación que tiene para demostrar que esto no es inválido.

Sin embargo, quisiera sólo aclarar que esta figura de la moción que se da dentro de las discusiones en una parlamento, bien puede ser utilizada por quienes intervienen en esas discusiones, sólo que en este caso, además de que tampoco la consideraría para otros, debo aclarar que quien presenta la acción de inconstitucionalidad es una legislatura diferente que la que aprobó el decreto, esto es, una que recién salía, fue que decidió; y otra, es que al ver el trabajo legislativo y es su resultado, es que promueve la acción de inconstitucionalidad; aspecto que también se encuentra incluido en las posibilidades de la acción de

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inconstitucionalidad tal cual lo previene el artículo 105 de la Carga Magna. En ese sentido, me parecería difícil aceptar que al no haber utilizado el sistema de la moción, precisamente no fue utilizado por la legislatura que lo aprobó, pero estando dentro del término; la siguiente bien puede hacer efectivo este mecanismo.

De ahí que me sentiría en la posición injusta utilizar como herramienta para considerar válido el que se tuvo la oportunidad de una moción no hecha valer, pero cualquiera de ellos me diría: ―El día en que eso se discutió yo no era legislador, yo lo fui a partir de la siguiente legislatura.‖ Esa sería mi observación; desde luego que la señora Ministra tendrá muchos mejores argumentos que yo para expresar su contenido. Es cuanto señor Presidente, en la presentación del fondo.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias, señor Ministro ponente. Está a la consideración de las señoras y señores Ministros. Ministro Luis María Aguilar le resultó cita.

SEÑOR MINISTRO AGUILAR MORALES: Sí, gracias señor Ministro Presidente, y turno preferente que agradezco a la señora Ministra.

Estoy de acuerdo con el resolutivo en el sentido de la invalidez, pero no necesariamente con las razones que se proponen, como adelantaba el señor Ministro ponente. Coincido en que no existe certeza de que lo aprobado por la Asamblea Legislativa, en cuanto a la derogación de la fracción XI, del artículo 9º de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco haya sido objeto de conocimiento previo por parte de sus integrantes, pero por razones distintas a las que se proponen en el proyecto.

Conforme al artículo 162 de la Ley Orgánica del Poder Legislativo del Estado de Jalisco, ningún proyecto de ley o decreto puede ser

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presentado a primera lectura sin que previamente se haya hecho entrega a los diputados, mediante fotocopias o por cualquier medio electrónico o magnético que contenga el dictamen, con el acuse de recibo correspondiente.

Conforme a lo anterior, el delegado de los promoventes solicitó al Ministro instructor de la presente acción de inconstitucionalidad que requiriera al Congreso del Estado de Jalisco el acuse de recibo que demostrara la entrega del dictamen en la que se proponía derogar la fracción XI, del artículo 9º, de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco. El requerimiento fue formulado por el Ministro instructor mediante proveído de quince de febrero de dos mil trece, que está a fojas mil cincuenta y nueve de autos.

Al respecto, los delegados del Poder Legislativo dieron respuesta señalando al respecto que: ―La documentación remitida en el informe rendido por el Poder Legislativo es toda la que existe referente al trámite interno de la entrega del dictamen del decreto que dio origen a la derogación de la fracción XI, del artículo 9º, de la Ley del Notariado del Estado.‖ Y continúa más adelante: ―y que en el mismo dictamen que da origen al decreto consta que se recibió en la Dirección de Procesos Legislativos del Congreso del Estado, con fecha veinticuatro de octubre de dos mil doce, folio número 004544, en el cual se observa la propuesta formulada por la Comisión Legislativa para derogar la fracción XI, del artículo 9º, de la Ley del Notariado del Estado, finalmente aprobada por la asamblea, siendo ésta la única constancia que existe integrada al expediente del proceso legislativo que culminó con la derogación apuntada.‖ Hasta aquí las transcripciones.

De esta manera, aun cuando en la sesión correspondiente se dijo que se dispensaba la primera lectura del dictamen relativo al decreto impugnado en virtud de que obraban en poder de cada

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uno las copias respectivas, a mi juicio eso no es suficiente para que pueda tenerse certeza de que en realidad se entregaron copias del dictamen a todos y cada uno de los diputados del Congreso del Estado.

A lo anterior se suma que se omitieron la primera y segunda lecturas del dictamen y el asunto se vio en una sola sesión, y si bien se aprobó la dispensa de trámite y el estrechamiento de términos, lo cierto es que al no existir certeza de que los diputados del Congreso del Estado de Jalisco realmente conocieron el contenido del dictamen, por no existir constancia alguna de su entrega a ellos y al no haberse dado lectura a dicho dictamen en la sesión correspondiente, con lo que se habría podido subsanar la violación si se le hubiera leído a los legisladores el dictamen, no existe certeza de que efectivamente los legisladores hayan tenido conocimiento pleno del dictamen en relación con la derogación de la fracción XI del artículo 9º, en virtud de lo cual sí se trata de violación que afecta la calidad democrática de la decisión final; además, ni en la dispensa de trámite ni en el estrechamiento de términos el congreso local justificó la urgencia o la trascendencia de la iniciativa para tal efecto; además de que la legislación del Estado de Jalisco sólo prevé de manera expresa el estrechamiento de términos tratándose de acuerdos legislativos, o bien, de dictámenes relativos a proyectos de decreto sobre la designación de gobernador interino o sustituto y no de iniciativas de ley o de decretos. Por lo que, para mí, no está claro tampoco si ese estrechamiento de términos y dispensa de lectura tuviera también apoyo legal.

De cualquier manera, con estas observaciones, que a mí me parecen que serían suficientes, estaría de acuerdo con el

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resolutivo en tanto declara la invalidez del decreto impugnado.

Gracias señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted, señor Ministro Aguilar Morales. Señora Ministra Luna Ramos.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Gracias, señor Presidente.

Primero que nada quería mencionar que hago la salvedad que normalmente hago en este tipo de asuntos, en el que yo me aparto porque normalmente considero que son violaciones indirectas a la constitución, si nosotros vemos el capítulo de impugnación, en realidad se está refiriendo a puros artículos de la Ley Orgánica del Poder Legislativo del Estado de Jalisco y a su reglamento, la violación a los artículos 1, 5, 14 y 16 que aduce de la constitución en realidad son violaciones indirectas.

En estos asuntos normalmente me he apartado diciendo que la acción de inconstitucionalidad debe de ser en violaciones directas a la constitución, pero como sé que es el criterio mayoritario, ahora ya me pronunciaré respecto del fondo.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Adelante.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Gracias, señor Ministro Presidente. Quisiera manifestar, y lo hago como duda, porque en realidad hay varias cuestiones que a lo mejor debiéramos comentar de este proceso legislativo. Se presentan el treinta y uno de diciembre de dos mil once, dos iniciativas por parte de un diputado, precisamente para reformar dos artículos de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco. Estas iniciativas toman su curso, se lleva a cabo todo el procedimiento legislativo, y en esta primera ocasión, también se dispensan las dos lecturas en el

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momento en que van a ser aprobadas, y el catorce de septiembre de dos mil doce, se aprueba prácticamente este decreto.

Al aprobarse este decreto, se manda al gobernador del Estado para efectos de su promulgación, sin embargo, el gobernador del Estado hace una serie de observaciones y las regresa al Poder Legislativo, esta remisión se hace para el mes de octubre de dos mil doce y el quince de octubre de dos mil doce, se da cuenta en el Congreso con estas observaciones y se turnan a la Comisión de Puntos Constitucionales.

La Comisión de Puntos Constitucionales emite un dictamen en el que solventa las observaciones del gobernador, y justamente cuando solventa las observaciones del gobernador en su dictamen agrega una derogación de un artículo diferente al que había tratado la iniciativa primaria, porque solicita que se derogue, les leo la parte conducente, dice en el dictamen la Comisión de Puntos Constitucionales: ―De igual forma, ―ya que solventó las observaciones del gobernador― con el ánimo de perfeccionar la normatividad que ahora nos ocupa, esta comisión ha decidido que es necesario reformar otros artículos del ordenamiento ya mencionado‖.

Esto es todo lo que dice y más adelante viene la reforma al artículo 28 en diferentes fracciones y luego viene justamente la derogación del otro artículo, el artículo 9º, fracción XI, y la mandan al Pleno de la Cámara y se inicia la discusión el día quince de octubre de dos mil doce.

En el momento en que se inicia la discusión, la comisión da cuenta con el dictamen y, como bien lo habían señalado el señor Ministro ponente y el señor Ministro Luis María Aguilar, lo primero que se hace, según el acta, es pasar lista, ahí hago hincapié, la

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lista de asistencia revela que hay treinta y cuatro diputados presentes, que son los mismos que aprueban el dictamen que ahora se combate. Aunque se dice que se aprobó por mayoría, la verdad es que de los presentes, es por unanimidad, se aprueba por los mismos treinta y cuatro.

Se da cuenta con estos dictámenes y se dispensa una primera lectura. Leo lo que se dice al respecto: ―La Presidencia propone la dispensa de lectura a los dictámenes de decreto marcados con los números 6.1 al 6.6 –éste se listó con el número 6.2– y que se lea solamente una síntesis de los mismos, conforme a lo previsto en los artículos 164 y 165 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado, aprobándose la dispensa en votación económica‖.

Ahora, estos artículos cuando dicen que puede establecerse la dispensa de la lectura, establecen que puede dispensarse la lectura cuando se reparte con anticipación –dice en el dictamen–.

El dictamen en realidad no tiene fecha exacta.

El dictamen dice, al final: a los tantos días, no dice cuáles, y tiene nada más, octubre de dos mil doce; sin embargo, la sesión se llevó a cabo el veinticinco de octubre de dos mil doce. El dictamen correspondiente es enviado de la Comisión de Puntos Constitucionales al Pleno del Congreso –hay un sello, es un poco confuso, no se alcanza a leer perfectamente, pero es uno o es cuatro– es el veintiuno o el veinticuatro de octubre. De cualquier manera, puede entenderse que cuando menos, es un día antes de que se llevara a cabo la sesión.

Lo que señaló el señor Ministro Luis María Aguilar Morales, es totalmente cierto, no consta ninguna razón en la que se pueda advertir que se entregó este dictamen a cada uno de los señores diputados, lo que está constando aquí es la razón de la Comisión

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de Puntos Constitucionales, donde hacen entrega del dictamen correspondiente para turnarse al Pleno, pues cuando menos el día veintiuno o un día antes de que se lleve a cabo la sesión, que es el día veinticinco.

Se dispensan las dos lecturas con esta aclaración que dice que se lee una síntesis de estos dictámenes, en los dos casos, tanto en la primera lectura como en la segunda, se hace esa misma aclaración en el acta. En la segunda lectura se dice lo mismo: La Presidencia propone la dispensa de lectura de los dictámenes de decreto marcados con los números 7.1 a 7.10 –aquí viene marcado con el número 7.10– y dice: Para que sólo se lea una síntesis de los mismos, conforme a lo previsto en los artículos 164 y 165.

Y después de eso, se pasa a la discusión. No hay discusión prácticamente en relación con esto, y se pasa a la votación. La votación dice lo siguiente: La Presidencia somete a votación en lo general los dictámenes del decreto marcados, y se vota por treinta y cuatro votos, que son los que al inicio vimos que eran la totalidad de los diputados presentes.

Y luego, se pone también a discusión en lo particular, y también se lleva a cabo la misma votación. Esto es lo que sucede el día de la discusión. Y desde luego, ahí ya sale aprobada esta derogación del artículo 9º, fracción XI.

Debo mencionar una situación: El artículo 26 del Reglamento de la Ley Orgánica del Poder Legislativo de Jalisco, dice lo siguiente: ―Una vez recibidas las observaciones, que se deberán turnar inmediatamente a las comisiones respectivas, para que a más tardar en el plazo de treinta días emita un nuevo dictamen en el que invariablemente se analizarán las observaciones

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hechas por el gobernador del Estado, mismo que seguirá el procedimiento ordinario que señala la ley‖.

Dicho dictamen –y esto es muy importante–, dice el artículo 26: ―Sólo podrá versar sobre las observaciones formuladas por el Ejecutivo del Estado‖.

Evidentemente aquí las observaciones del Ejecutivo del Estado no se referían a la derogación de este artículo, hablaba de otras situaciones relacionadas con las reformas que se hacían al artículo 28 de la Ley del Notariado; esto es algo que agrega la comisión con la motivación que leí hace un rato, que con el ánimo de reforzar las leyes derogan ese artículo, pero aquí dice: ―Sólo podrán versar por las observaciones formuladas por el Ejecutivo del Estado‖.

¿Qué es lo que sucede en el presente caso? También hay que tomar en consideración que hay otro artículo del reglamento que dice una cuestión importante, el artículo 16, dice: ―No se tomarán en consideración los dictámenes que carezcan de los requisitos expresados en el artículo 159 de la ley, previa moción aprobada por la asamblea, y en la cual procederá el retiro del dictamen a discusión, el cual deberá presentarse de manera correcta por parte de la comisión o comisiones dictaminadoras, a más tardar en la siguiente sesión, en la cual ya no podrá presentarse moción en el mismo sentido‖.

¿Qué es lo que nos dice el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Legislativo del Estado? ―Artículo 159. Para la validez de los dictámenes presentados a la asamblea por las comisiones legislativas, éstos deberán ser aprobados y firmados por más de la mitad de sus integrantes. En el caso de las comisiones integradas por un número de diputados, se considerarán válidos,

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cuando contengan la firma de cuando menos la mitad. Los dictámenes constarán de las siguientes partes: Parte expositiva, considerativa y resolutiva‖, y va narrando a qué se refiere cada una de ellas. Y tiene un punto cuatro que a mí me parece muy importante, dice: ―No se toman en consideración los dictámenes que carezcan de los requisitos expresados en este artículo –pero dice algo más–, de conformidad con el reglamento‖, y ya habíamos visto que el artículo 16 del reglamento dice: ―Que no se tomarán en cuenta los dictámenes que carezcan de los requisitos del 159‖, pero nos dice cuál es el procedimiento. El procedimiento dice: ―Es previa moción aprobada por la asamblea, y en la cual procederá el retiro del dictamen a discusión, el cual deberá presentarse de manera correcta por parte de la comisión, a más tardar en la siguiente sesión‖, y si se vuelve a insistir, dicen que ya no se tomará en cuenta, sino que la idea de esto, entiendo yo, es agilizar.

Cuando se dice que es una moción, según el Diccionario de la Real Academia, lo que dice es: ―La proposición que se hace o sugiere a una junta que delibera‖.

Si nosotros vemos el acta de la asamblea, en realidad no hubo moción alguna, ninguno de los diputados se presenta a decir ―no debemos de tomar en consideración el dictamen‖. Si bien es cierto que no tenemos constancia de que se les haya repartido, en el acta tenemos cuando menos o se asienta que se leyó una síntesis de ese dictamen, y de todas maneras lo que no tenemos es una moción por parte de algún diputado que dijera que se está incluyendo algo que no formaba parte de las observaciones del gobernador.

¿Qué es lo que a mí me parece? Y lo planteo como duda como se los había mencionado desde un principio. El dictamen debe de

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satisfacer determinados requisitos, por lo que entiendo, de forma, señalados en el artículo 159 del reglamento al que ya hemos hecho referencia, y de fondo, cuando están relacionados con el reglamento; esto relacionado con el artículo 16, en el sentido de que solamente deben estar referidos a las observaciones que se le mandaron al Ejecutivo del Estado, pero que si está referido a otra cosa, como sucedió en este caso, el meter una situación que no formaba parte, quizás era motivo de moción, para que no se tomara en consideración y se llevara a la reestructuración, situación que no se hace.

Entonces, por una parte creo que de alguna manera la determinación de invalidez del dictamen puede darse, siempre y cuando alguno de los diputados así lo solicite, para que vaya y se corrija cuando va más allá de lo que se hubiera expresado, pero también existe por otro lado –según mi punto de vista– una convalidación de esa situación, cuando se dice: bueno, y si no lo hacen, quiere decir que están de acuerdo con lo que de alguna manera se les está presentando.

Y aquí, la duda que se presenta es por lo siguiente: porque si bien es cierto, como bien lo señaló el Ministro Luis María Aguilar, no hay constancia de que se haya repartido con anticipación el dictamen; de lo único que sí hay constancia es que de la comisión pasa al Pleno, cuando menos un día antes porque el numerito o es cuatro o es uno, y la sesión fue veinticinco; entonces, pasó cuando menos un día antes de la comisión al Pleno del Congreso.

Pero es cierto que no hay constancia de que los señores diputados hayan recibido de manera individual copia de este dictamen, pero en el acta se está estableciendo cuando solicitan las dos dispensas de lectura, están estableciendo que se lee una

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síntesis de ese dictamen; no tenemos tampoco la noticia si la síntesis del dictamen incluyó o no esta parte de la derogación de la fracción XI, del artículo 9º, simplemente si pensamos en una síntesis es porque va incluir lo que el dictamen establece, y porque así lo aprobaron los diputados.

Pero además, está la votación que en este caso –en mi opinión– es unánime, porque los treinta y cuatro diputados aprueban este dictamen, y por esas razones se manda la publicación, y después de su validez ahora estamos participando en la acción de inconstitucionalidad, pero mi duda es en función de para que pudiera estimarse que el dictamen no debía tomarse en consideración conforme al reglamento, debería haber habido alguna moción por parte de algunos, pero además, someterse a la aprobación, porque dice: debidamente aprobada, o sea, solicitarse por el

diputado,

decir: no

debe

tomarse en

consideración el dictamen porque se está yendo más allá de las observaciones formuladas por el gobernador, y luego someterse a la votación de la asamblea, y en todo caso, devolverse para efectos de corrección, situaciones que según vemos el acta no se dieron. Gracias, señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Al contrario, señora Ministra Luna Ramos. Voy a levantar esta sesión pública ordinaria para convocarlos a la que tendrá verificativo el próximo lunes en este mismo recinto a la hora de costumbre, para continuar con la discusión de esta acción de inconstitucionalidad. Se levanta la sesión.

(SE LEVANTÓ LA SESIÓN A LAS 14:05 HORAS)