Tar 2019: accertamento delle spettanze retributive e contributive derivanti dallo svolgimento di inc

Tar 2019: accertamento

delle spettanze retributive e contributive derivanti dallo svolgimento di incarico di reggenza della divisione P.A.S.I. della Questura

Pubblicato il 11/03/2019 N. 00345/2019 REG.PROV.COLL. N. 01038/2015 REG.RIC.

R E P U B B L I C A

I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1038 del 2015, proposto da XXX XXX XXX XXX, rappresentata e difesa dall'avvocato XX contro Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata ex lege in Firenze, via degli Arazzieri 4; per l'accertamento delle spettanze retributive e contributive derivanti dallo svolgimento di incarico di reggenza della divisione P.A.S.I. della Questura di XXX dal 23.2.2010 al 1.2.2015, con condanna dell’Amministrazione alla corresponsione delle relative somme, maggiorate di rivalutazione e interessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2019 il consigliere Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO La ricorrente è un Vice Questore Aggiunto in servizio presso la Questura di XXX; a decorrere dal 23 febbraio 2010 (data della nota ministeriale N.C. 333C/3114.2/2010) e fino al 1° febbraio 2015, le è stata attribuita la reggenza della Divisione Polizia Amministrativa e Sociale e dell’Immigrazione della Questura di XXX (incarico riservato ad un Primo Dirigente).

Con il presente ricorso, chiede pertanto, con riferimento al periodo intercorrente tra il 23 febbraio 2010 e il 1° febbraio 2015, l’accertamento del proprio diritto al riconoscimento di una retribuzione proporzionata alle mansioni svolte, con condanna dell’Amministrazione alla corresponsione delle relative differenze retributive (essenzialmente costituite dalla differenza tra l’indennità perequativa attribuita ai Primi Dirigenti e l’assegno di valorizzazione dirigenziale proprio della sua qualifica), quantificate nella capital somma di € 58.342,46, oltre ad interessi e rivalutazione dal dì del dovuto al saldo.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, controdeducendo sul merito del ricorso e formulando eccezione preliminare di prescrizione quinquennale delle somme maturate in data anteriore al 17 marzo 2010 (avendo la ricorrente interrotto la prescrizione solo in data 17 marzo 2015).

Il ricorso è infondato e deve pertanto essere respinto, senza che sussista pertanto la necessità di procedere all’esame dell’eccezione preliminare di parziale prescrizione della pretesa della ricorrente articolata dall’Avvocatura distrettuale dello Stato.

In termini generali, la questione relativa all’impossibilità di riconoscere, in mancanza di una norma espressa, ai pubblici dipendenti ricadenti nell’ambito del settore del pubblico impiego non privatizzato le differenze retributive derivanti da mansioni superiori svolte è stata affrontata dalla Sezione con la relativamente recente sentenza 26 aprile 2018, n. 583 che può essere richiamata, anche in funzione motivazionale della presente decisione: <<per orientamento giurisprudenziale consolidato, lo svolgimento da parte di un pubblico dipendente di mansioni superiori rispetto a quelle dovute sulla base del provvedimento di nomina o d'inquadramento non rileva, quando il rapporto sia di diritto pubblico, ai fini sia giuridici che economici.

Il provvedimento di inquadramento è infatti presupposto indefettibile delle mansioni e del correlativo trattamento economico in quanto il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile al rapporto di lavoro privato, vista anche la natura indisponibile degli interessi coinvolti, non potendo essere il trattamento economico del dipendente liberamente determinabile da parte degli organi amministrativi.

2. Per quanto concerne il diritto alla qualifica, tale principio, di valenza generale per tutte le categorie di impiego pubblico, è recepito nel chiaro disposto di cui all'art. 52, comma 1, d.lgs. n. 165/2001, secondo cui "l'esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore o dell'assegnazione di incarichi di direzione".

Nell'ambito del pubblico impiego dunque, salvo che la legge disponga altrimenti, le mansioni superiori svolte da un dipendente risultano del tutto irrilevanti ai fini della progressione di carriera e dell'inquadramento automatico del lavoratore, poiché il reinquadramento originato dallo svolgimento di dette mansioni si porrebbe in contrasto con il principio, di valenza costituzionale, dell'accesso e della progressione mediante concorso pubblico di cui all'art. 97 della Costituzione e all'art. 35 d.lgs. 165/2001 (Consiglio di Stato sez. VI, 10

maggio 2013, n. 2555; id. sez. V, 1 marzo 2000, n. 1079; id. Adunanza Plenaria, 18 novembre 1999, n. 22).

3. Per quanto concerne il diritto al trattamento economico, occorre precisare che la disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici appartenenti, come nel caso di specie, alle categorie escluse dalla privatizzazione è sottratta, per espressa disposizione di legge, all'applicazione delle norme che si riferiscono al personale contrattualizzato: di conseguenza non è applicabile al personale del Corpo Forestale dello Stato l'invocato art. 52, comma 4, del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, che riconosce il diritto alle differenze retributive proprie della superiore qualifica, nell'ipotesi in cui il dipendente abbia temporaneamente svolto mansioni superiori per esservi stato adibito nella ricorrenza dei presupposti contemplati dal comma 2 dello stesso art. 52 (TAR Umbria, 2.1.2014, n. 5; TAR Calabria - sez. Reggio Calabria n. 419/2013; TAR Piemonte n. 538/2009). In definitiva, in base alla peculiare disciplina di riferimento costituita dalla legge 6 febbraio 2004 n. 36 concernente il nuovo ordinamento del Corpo Forestale dello Stato, nulla è evincibile in merito al positivo riconoscimento sotto il profilo economico delle mansioni superiori svolte rispetto a quelle di inquadramento, essendo previste specifiche disposizioni volte anzi implicitamente ad escluderlo (art. 8 D.lgs. 201/1995, art.

5 L. 301/1963), ferma restando la possibilità di valorizzare le mansioni superiori effettivamente svolte nell'ambito di altri istituti, quali il Fondo per l'efficienza dei servizi istituzionali per il Corpo Forestale dello Stato sottoscritto tra l'Amministrazione e le Organizzazioni Sindacali (TAR Umbria, I, 2.1.2014, n. 5).

4. In via generale nell'ambito della disciplina del pubblico impiego, infatti, vige il principio formale di rigidità della qualifica e, quindi, diversamente da quanto avviene nel rapporto di lavoro privatistico, lo svolgimento delle mansioni proprie di una qualifica superiore non comporta di norma il diritto al

riconoscimento della stessa ed al relativo trattamento economico anche nell'ipotesi in cui il conferimento delle mansioni superiori sia avvenuto con un provvedimento formale dell'amministrazione (T.A.R. Campania, Napoli, III, 12 dicembre 2000, n. 4661). In altri termini, allo svolgimento di mansioni superiori alla qualifica di inquadramento, anche se verificatosi su formale incarico e su posto vacante, non si correla, a meno che specifiche disposizioni di legge non prevedano eccezionalmente il contrario, l'attribuzione del corrispondente inquadramento sovraordinato e della corrispondente retribuzione (ex multis: Ad. Plenaria Cons. Stato, 23 febbraio 2000, n. 11; Cons. Stato, V, 19 marzo 1999, n.

290).

Tale indirizzo risponde all'esigenza, esplicitata già nella legge quadro 93/1983, volta a non creare situazioni di ingiustificato privilegio rispetto al principio generale in base al quale il reclutamento dei pubblici dipendenti avviene mediante concorso.

La regola del pubblico concorso, in definitiva, deve valere anche nel caso di passaggio del dipendente ad una qualifica superiore, in quanto tale passaggio comporta l'accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate, mentre la rilevanza dello svolgimento di mansioni superiori a quelle di nomina o inquadramento comporterebbe comunque la vanificazione della finalità di tale norma, in contrasto altresì con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione di cui all'art. 97 della Costituzione (TAR Campania, Napoli, III, 14.7.2009, n. 3893). Vige il principio generale dell’irrilevanza, sia ai fini economici che ai fini della progressione di carriera, delle mansioni superiori svolte dal dipendente pubblico, in quanto il rapporto non è assimilabile a quello di lavoro privato, avendo gli interessi pubblici coinvolti natura indisponibile.

5. Né, poi, può trovare applicazione, nella fattispecie, l'art. 2126 c.c., in quanto esso disciplina la retribuzione dell'attività lavorativa svolta sulla base di un

contratto o di un atto nullo o annullato (Cons. Stato, VI, 24.1.2003 n. 329). E’ inoltre principio consolidato l’inapplicabilità al pubblico impiego degli artt.

2041 e 2103 c.c. (Cons. Stato, IV, 15.9.2009, n. 5529; TAR Sicilia, Catania, II, 21.4.2011, n. 1016).

6. In tale contesto non ha pregio il richiamo all'art. 36 della Costituzione, il quale afferma il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla quantità e qualità del lavoro prestato, atteso che tale norma non può trovare incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego, dovendo concorrere in tale ambito con altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali l'art. 97 della Costituzione, che stabilisce i principi di buon andamento e di imparzialità dei pubblici uffici da cui discende la rigida determinazione delle sfere di competenza e responsabilità dei funzionari, e l'art. 98 della Costituzione, dal quale deriva il divieto che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia ridotta alla mera logica del rapporto di scambio (Cons.

Stato n. 3969/2014, n. 3065/2014; TAR Campania, Napoli, VII, 24.10.2014, n.

5516; TAR Sicilia, Catania, II, 21.4.2011, n. 1016).

7. Né potrebbe porsi la questione di disparità di trattamento rispetto al pubblico impiego privatizzato, giacché, secondo il consolidato indirizzo della Corte Costituzionale, le profonde differenze di stato giuridico e di trattamento economico escludono ogni confronto utile allo scrutinio imposto dall’art. 3 della Costituzione (Corte Costituzionale n. 310/2013, n. 178/2015 e n.

154/2014; TAR Calabria, Catanzaro, I, 22.12.2017, n. 2138)>> (T.A.R. Toscana, sez. I, 26 aprile 2018, n. 583).

Del resto, nello specifico, la richiesta della ricorrente si esaurisce nella pretesa alla corresponsione dell’indennità perequativa attribuita ai Primi Dirigenti, in luogo dell’assegno di valorizzazione dirigenziale proprio della sua qualifica, ovvero, in una prospettazione che è già stata riconosciuta comunque infondata da una giurisprudenza del Consiglio di Stato (pienamente condivisa dalla

Sezione) che ha valorizzato l’inequivoca formulazione delle relative previsioni normative; inequivoca formulazione che esclude ogni possibilità di riconosce l’indennità in questione ai Vice Questori Aggiunti, anche nell’ipotesi di attribuzione della responsabilità di strutture riservate ai Primi Dirigenti: <<1. Il d.P.C.M. 3 gennaio 2001 ha istituito un “assegno perequativo” in favore del personale dirigente delle Forze di polizia ad ordinamento civile e militare, nonché delle Forze armate.

Il decreto individua i destinatari dei benefici nei «colonnelli e brigadieri generali [generali di brigata] » delle Forze armate, nonché nei funzionari delle qualifiche corrispondenti dei Corpi di polizia ad ordinamento militare e civile.

La disposizione aggiunge che «l’indennità perequativa compete esclusivamente al personale che riveste i gradi o le qualifiche indicate...».

2. L’attuale appellata, già ricorrente in primo grado, all’epoca dei fatti prestava servizio nella Polizia di Stato con la qualifica di “vicequestore aggiunto” (corrispondente al grado di tenente colonnello nei corpi ad ordinamento militare). Nondimeno ha chiesto il riconoscimento del diritto all’indennità perequativa in questione. Dopo il diniego dell’amministrazione, ha proposto ricorso al T.A.R. Lombardia, sede di Brescia. ……3.

Si può dare per incontroverso che, stando alla formulazione letterale del

d.P.C.M. 3 gennaio 2001, all’epoca dei fatti l’interessata non avesse titolo all’indennità perequativa. Si è visto infatti che l’indennità è concessa al personale con i gradi di colonnello e di generale di brigata, cui corrispondono nella Polizia di Stato, rispettivamente, le qualifiche di vicequestore e di questore, mentre l’interessata rivestiva all’epoca la qualifica di vicequestore aggiunto (tenente colonnello).

Si può aggiungere che la ricorrente non ha impugnato il d.P.C.M., nella parte in cui limita il beneficio alle due qualifiche dirigenziali, senza prevedere (anzi esplicitamente escludendo) l’estensione ai titolari di altre qualifiche. Neppure

ha invocato norme di rango superiore per effetto delle quali, in ipotesi, il d.P.C.M. debba essere disapplicato in parte qua.

4. In sintesi, a sostegno della propria pretesa la ricorrente aveva portato due argomenti. …..4.2.

Il secondo argomento si basava sulla considerazione che l’interessata,

pur rivestendo una qualifica subdirigenziale, di fatto svolgeva mansioni proprie della qualifica dirigenziale.

Questo argomento è stato condiviso dal T.A.R., che su queste basi ha fondato la sentenza di accoglimento del ricorso.

L’amministrazione

appellante

censura

la

decisione

con

pertinenti

argomentazioni.

5. Il Collegio osserva che in questa peculiare controversia non è necessario (o se si preferisce non è consentito) approfondire la tematica dell’esercizio di fatto delle mansioni superiori, e delle conseguenze che tale eventualità comporta (o non comporta) in ordine ai diritti dell’impiegato, con particolare riferimento al trattamento economico.

Ed invero, la fonte normativa che qui deve essere applicata, e cioè il d.P.C.M. 3 gennaio 2001, è inequivoca nell’individuare come destinatari del beneficio «i colonnelli e brigadieri generali [generali di brigata] » delle Forze armate, nonché i funzionari delle qualifiche corrispondenti dei Corpi di polizia ad ordinamento militare e civile. La norma si riferisce dunque al grado rivestito, ovvero alla qualifica rivestita, e non fa alcun cenno alle funzioni esercitate.

Peraltro, il comma successivo aggiunge che «l’indennità perequativa compete esclusivamente al personale che riveste i gradi o le qualifiche indicate».

Non si può certo dire che alla norma manchi il pregio della chiarezza.

6. In questa situazione, non vi è spazio per interpretazioni estensive, o tanto meno analogiche, ovvero per invocare supposti princìpi generali. Argomenti di

questo genere, semmai, avrebbero potuto essere introdotti (non si vuol dire che sarebbero stati accolti) mediante l’impugnazione del d.P.C.M., ma tale impugnazione non vi è stata<< (Cons. Stato sez. III 23 giugno 2014, n. 3189).

Quanto sopra rilevato in ordine all’infondatezza della prospettazione della ricorrente non è poi ovviamente confutato dalle generiche osservazioni contenute nella memoria di replica del 13 febbraio 2019; in particolare, appare sostanzialmente ininfluente che l’incarico in questione derivi da un provvedimento ministeriale che sia stato inesattamente qualificato in termini di “reggenza” piuttosto che nei termini più corretti di “sostituzione”.

In definitiva, il ricorso deve pertanto essere respinto; sussistono ragioni per procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, come da motivazione.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2019 con l'intervento dei magistrati: Manfredo Atzeni, Presidente Luigi Viola, Consigliere, Estensore Giovanni Ricchiuto, Consigliere

L'ESTENSORE Luigi Viola

IL PRESIDENTE Manfredo Atzeni

IL SEGRETARIO

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