TAR 2019: ricorso contro rigetto richiesta dell'Assistente XXX volta ad ottenere il trasferimento e

richiesta dell'Assistente XXX volta ad ottenere il trasferimento ex legge 104/92 per assenza dei presupposti richiesti dall'art. 33 comma 5°.

TAR 2019: ricorso contro rigetto

Pubblicato il 07/01/2019

N. 00071/2019 REG.PROV.COLL. N. 00017/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 17 del 2018, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati XXX contro Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale XXX, domiciliata ex lege in XXX, via Armando Diaz, 11; per l'annullamento 1. del provvedimento prot. n. 333.d/38677 del 24.11.2017 notificato il 7.12.2017, con il quale il Ministero dell'interno, Direzione Centrale per le risorse umane, ha rigettato la richiesta dell'Assistente XXX volta ad ottenere il trasferimento ex legge 104/92 per assenza dei presupposti richiesti dall'art. 33 comma 5°.

2. del provvedimento di diniego di proroga dell'assegnazione temporanea presso la questura di XXX notificato in data 20 dicembre 2017.

3. di tutti gli atti allo stesso presupposti, conseguenti e/o connessi ivi inclusi eventuali atti istruttori non menzionati né per estremi, né per contenuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2018 la dott.ssa Anna Corrado e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO Con il ricorso in esame è avversato il decreto in data 24 novembre 2017 con cui la Direzione centrale per le risorse umane del Ministero dell’interno ha respinto la richiesta dell’assistente -OMISSIS-, odierno ricorrente, volta a ottenere il trasferimento ex lege 104/1992 dal Reparto mobile di XXX agli uffici P.S. di XXX nonché il provvedimento in data 20 dicembre 2017 con cui è stata negata al ricorrente medesimo la richiesta di proroga dell’assegnazione temporanea alla sede di XXX. Con precedente ricorso (n. R.G. 902/2017) l’odierno ricorrente, già appartenente al Corpo forestale dello Stato, ha impugnato gli atti che avevano determinato la sua assegnazione alla Polizia di Stato, anziché all'Arma dei Carabinieri, con assegnazione al reparto mobile di XXX, e conseguente impossibilità ad assistere il nonno, non autosufficiente in quanto portatore di handicap grave. Con sentenza 8 giugno 2018 n. 3869 la Sezione, in accoglimento del proposto ricorso, ha annullato gli atti in quella sede impugnati.

In questa sede oggetto dell’impugnativa è, come invero già rilevato, il provvedimento in data 24 novembre 2017 con cui è negativamente riscontrata l’istanza di trasferimento presentata dal ricorrente ai sensi della legge n. 104 del 1992 nonché il provvedimento con cui è negata la proroga dell’assegnazione temporanea alla Questura di XXX e disposto l’immediato rientro presso il Reparto mobile di XXX. Avverso il diniego di trasferimento deduce parte ricorrente violazione e falsa applicazione dell’art. 33 della citata legge n. 104 del 1992, dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, difetto di istruttoria e dei presupposti di fatto e di diritto, violazione dell’art. 26 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e della Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006, eccesso di potere per sviamento dell’interesse pubblico, contraddittorietà, perplessità e illogicità manifesta. Lamenta, in sostanza, il ricorrente, che la pur diffusa motivazione del diniego di trasferimento è in realtà stereotipata e usata anche per dinieghi di altri trasferimenti da altri reparti, mancando peraltro una effettiva valutazione delle esigenze del disabile e ritenendo parte ricorrente irrilevante, ai fini di che trattasi, la presenza in loco di altri familiari in grado di poter assistere la persona disabile e ciò in quanto il diritto al trasferimento va riconosciuto anche nel caso in cui difettino i requisiti della continuità e della esclusività dell’assistenza.

Quanto al diniego di proroga del distacco temporaneo, deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del d.P.R. n. 254 del 1999, violazione della Convenzione sui diritti del fanciullo e dell’art. 31 Costituzione ed eccesso di potere sotto più profili, lamentando in particolare il ricorrente che nel denegare la proroga del distacco l’amministrazione non abbia considerato la persistenza delle gravi ragioni di carattere familiare, attesa la presenza oltre che del nonno disabile, di due figli minori di anni tre e sette.

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione affermando la infondatezza del proposto ricorso.

Alla pubblica udienza del 17 ottobre 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso non è fondato e va, pertanto respinto.

Quanto, innanzitutto, al diniego di trasferimento, le argomentazioni del ricorrente non sono fondate.

Ritiene infatti il Collegio che l’amministrazione abbia compiuto una valutazione complessiva rispettosa del dato normativo di riferimento.

Osserva innanzitutto il Collegio che la disciplina di cui all'art. 33 comma 5, l. n.

104 del 1992, al di là del dato terminologico, non configura in realtà un vero diritto soggettivo di precedenza nei trasferimenti del lavoratore che assiste un parente handicappato, bensì un semplice interesse legittimo a scegliere la propria sede di servizio ove possibile, cioè compatibilmente con le necessità e le realtà obiettive organizzative ed operative della p.a. (cfr. T.A.R. XXX Campania sez. VI, 07 novembre 2012, n. 4435, che richiama Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 8527 del 03.12.2010 e n. 4324 del 06-07-2009 e Tar Molise, XXX, sez. I, 2 dicembre 2011). In particolare, la giurisprudenza ha rilevato che il beneficio, previsto dalla l. 5 febbraio 1992 n. 104, del trasferimento del lavoratore dipendente ad una sede che meglio gli consenta di prestare assistenza a un familiare portatore di handicap è concepito dal legislatore non come un diritto assoluto, ma come una possibilità che deve essere valutata nella sua compatibilità con le esigenze organizzative e del servizio, che sono anche esigenze di carattere generale e d'interesse pubblico che sono sufficientemente motivate con richiamo alle carenze d'organico della sede di appartenenza (cfr.

T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 3.4.2014, n. 560).

L’amministrazione ha correttamente preso le mosse dalla situazione di organico esistente presso il reparto di appartenenza del ricorrente e dalla circostanza che la sua assegnazione proprio a quel reparto rispondeva all’esigenza di potenziarne l’organico e in considerazione del suo utile impiego. Non meno

rilevante e pertinente il richiamo alla situazione generale dell’ordine pubblico nel territorio interessato dall’operatività del reparto di appartenenza. La circostanza poi che il provvedimento evidenzi l’esistenza di altri familiari (figlie e nipoti del disabile, madre, zii e cugini del ricorrente) che potrebbero assistere il disabile non comporta alcuna illegittimità. In realtà tale rilievo non ha il significato di negazione del beneficio per mancanza del presupposto di continuità ed esclusività del rapporto assistenziale (non più richieste dalla normativa) ma costituisce uno degli elementi di cui l’amministrazione ha tenuto conto in sede di comparazione degli interessi, essendo evidente che la presenza di altri familiari – per i quali peraltro non è neppure provata l’effettiva indisponibilità o inidoneità all’assistenza familiare – incide sulla possibilità per il ricorrente di organizzare il proprio rapporto di assistenza e comunque lo facilita (essendo diverso il caso in cui invece non vi fosse alcun familiare residente nel comune in cui vive il disabile, evenienza che renderebbe molto più gravoso il compito di chi presta assistenza dato che questi non potrebbe contare su alcun supporto, neppure a carattere saltuario). Quanto infine al rilievo dell’esistenza di altri colleghi con maggiore anzianità pure aspiranti al trasferimento nel medesimo ambito e in condizioni similari a quella del ricorrente, si tratta, anzitutto, di un rilievo che è introdotto in via “subordinata” che non inficia la valutazione compiuta; esso comunque – al di là dell’improprio riferimento all’anzianità – può essere inteso come rilievo del fatto che, qualora le esigenze organizzative dell’amministrazione permettessero un trasferimento ex articolo 33 in provincia di XXX, andrebbero ponderate anche le istanze di altri colleghi pure impegnati in attività assistenziale che potrebbero risultare in concreto – cioè in base alle circostanze di fatto - più meritevoli.

Parimenti infondata è quanta parte del proposto ricorso concerne il diniego di proroga del distacco temporaneo presso la Questura di XXX. L’invocato art.7

del d.P.R. 16.3.1999 n. 254 concernente il recepimento dell’accordo sindacale per le Forze di Polizia ad ordinamento civile (Polizia di Stato, Corpo di polizia penitenziaria e Corpo forestale dello Stato), prevede espressamente che “l’Amministrazione, valutate le esigenze di servizio, può concedere al personale che ne abbia fatto domanda, per gravissimi motivi di carattere familiare o personale adeguatamente documentati, l’assegnazione anche in sovrannumero all’organico in altra sede di servizio per un periodo non superiore a 60 giorni, rinnovabile”. Pertanto, come correttamente rilevato dalla difesa della resistente Amministrazione, il carattere della temporaneità dell’assegnazione è desumibile dalla stessa denominazione del beneficio, nonché dalla “ratio” dell’istituto, che altrimenti sarebbe suscettibile di determinare una situazione di trasferimento di fatto in deroga alle disposizioni applicate in materia di mobilità.

Infatti, come ben specificato nella circolare in data 16.03.2005, il beneficio di cui all’art. 7 del d.P.R. 16 marzo 1999 n. 254 ha come fine quello di consentire ai dipendenti di far fronte a particolari ed eccezionali impegni di carattere personale, in un determinato arco temporale: “Le esigenze personali o familiari che determinano la necessità per l’interessato di richiedere il suddetto beneficio, debbono essere caratterizzate dal requisito della temporaneità, poiché l’istituto in questione costituisce uno strumento di carattere eccezionale, destinato a far fronte ad una grave esigenza prospettata dal richiedente, nell’arco temporale concesso. Si precisa che per “gravissimi motivi” devono intendersi tutte quelle situazioni personali che richiedano la necessità dell’interessato di assolvere a particolari ed eccezionali impegni di carattere personale, comunque conciliabili con l’espletamento dell’attività lavorativa nella sede richiesta; per “gravissimi motivi familiari” devono intendersi tutti quei casi in cui venga richiesta la presenza del dipendente in un’altra sede per prestare assistenza a stretti congiunti, anche non conviventi, per gravi malattie che comportino pericolo di vita, invalidità temporanee o diminuzioni delle funzioni primarie, sempreché sia

inequivocabilmente documentato che non esistano altri familiari in grado di prestare assistenza.

Quanto alla possibilità di prorogare il periodo di aggregazione temporanea, la medesima circolare nel premettere che il periodo massimo autorizzabile è fissato dalla norma in 60 giorni, rinnovabile, prevede espressamente che “La “rinnovabilità” è certamente eccezionale ed è legata alla circostanza che l’evento che ha originato il provvedimento (eccezionale e temporaneo) non abbia trovato, nell’arco temporale autorizzato, un soddisfacimento dell’esigenza che lo sottende”.

Risulta quindi agevole desumere dalla richiamata disciplina che l’utilizzo di tale istituto è consentito in via esclusiva per eventi assolutamente gravissimi ed imprevedibili e di durata circoscritta (TAR Puglia sentenza n. 1265/2010).

Giurisprudenza costante ha affermato che “l’istituto disciplinato dall’art. 7 del d.P.R. n. 254 del 1999 – agli effetti della deroga all’espletamento della prestazione dei compiti d’istituto in sede di servizio diversa da quella ordinaria e formale assegnazione – si caratterizza per l’eccezionalità e trova necessaria applicazione, oltre che in presenza del presupposto di “gravissimi motivi di carattere familiare e personale adeguatamente documentati”, per un arco temporale limitato (individuato in un periodo massimo di sessanta giorni, eventualmente rinnovabili), che la norma reputa idoneo a porre in essere presidi per fronteggiare nel contingente situazioni caratterizzate da particolare gravità (Cons. St. Sez. III ord. 25.1.2013 n. 365; TAR Marche sent. n. 133/13 dell’8.02.2013)”. Ferma peraltro restando la discrezionalità che comunque caratterizza in concreto l’esercizio del potere dell’amministrazione nella gestione e applicazione dell’istituto di che trattasi. Discrezionalità che necessariamente involge, da un lato, le “esigenze di servizio” che rappresentano l’interesse pubblico involto (che si sostanzia nella razionale distribuzione del personale tra le varie sedi onde fornire senza disagi o disservizi il servizio cui lo

stesso è deputato) e, dall’altro, i documentati “gravissimi motivi di carattere familiare o personale” che rappresentano l’interesse individuale contrapposto con il primo: tale valutazione deve essere condotta ed esitata in ragionevole bilanciamento tra i contrapposti interessi.

Nel caso specifico, valutate le motivazioni addotte e tenuto conto del lasso di tempo già fruito (per un totale di 188 giorni, dal 16 giugno al 20 dicembre 2017), l’Amministrazione ha legittimamente disposto il rientro dell’interessato a XXX allo scadere del periodo concesso.

In definitiva, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso deve essere respinto siccome infondato.

Le spese di lite, in ragione della particolarità della controversia, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art.22, comma 8 D.lg.s.

196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in XXX nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati: Paolo Passoni, Presidente Davide Soricelli, Consigliere

Anna Corrado, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE Anna Corrado

IL PRESIDENTE Paolo Passoni

IL SEGRETARIO In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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