Consiglio di Stato 2021-l’istituto del trasferimento per motivi di incompatibilità ambientale non è

Consiglio di Stato 2021-l’istituto

del trasferimento per motivi di incompatibilità ambientale non è esclusivo del personale della Polizia di Stato.

Pubblicato il 14/05/2021

N. 03819/2021REG.PROV.COLL. N. 05406/2020 REG.RIC.

R E P U B B L I C A

I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5406 del 2020, proposto dal Ministero dell'interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; contro -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato ... per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, (sezione terza), n. -OMISSIS-, resa tra le parti, notificata il 7 maggio 2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del sig. -OMISSIS-; Vista l’ordinanza cautelare della Sezione n. -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 aprile 2021 - svoltasi ai sensi dell’art. 25, comma 2, del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, 176 - il consigliere Michele Pizzi; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO 1. Con ricorso in appello notificato il 3 luglio 2020 e depositato il 7 luglio 2020, il Ministero dell’interno ha impugnato la sentenza del Tar per la Puglia n. OMISSIS-che, in accoglimento del ricorso proposto dal sig. -OMISSIS-, Assistente capo della Polizia di Stato in servizio presso il -OMISSIS-“OMISSIS-”, ha annullato il provvedimento del predetto Ministero, Dipartimento della pubblica sicurezza, n. 333-D/76821 notificato l’11 giugno 2019 (unitamente a molteplici atti presupposti), con il quale il predetto dipendente, ai sensi dell’articolo 55, commi 4 e 5, del d.P.R. n. 335/1982, è stato “trasferito, con effetto immediato, per motivi di opportunità ed incompatibilità ambientale, dal -OMISSIS-“-OMISSIS-” -OMISSIS-”.

2. Il trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale ha tratto origine dall’arresto e dalla successiva condanna del suocero dell’odierno appellato “per detenzione illegale di una pistola semiautomatica cal. 9 x 21 con matricola non censita in Banca Dati e nr. 54 cartucce del medesimo calibro, di cui n. 18 alloggiate in nr. 2 caricatori. L’arma e le munizioni sono state rinvenute occultate sul tetto di una casa rurale, ove l’uomo, di fatto, ha stabilito il proprio domicilio, nel corso di una perquisizione scaturita da una segnalazione anonima”.

3. Il gravato provvedimento di trasferimento ha rilevato che: a) “l’essere affine di un soggetto condannato per possesso di un’arma semiautomatica con matricola non censita in Banca Dati, di 2 caricatori e

numerose cartucce dello stesso calibro, da parte di un operatore di polizia addetto al controllo del territorio ed al contrasto della criminalità, in un contesto sociale afflitto da pervasivi fenomeni di criminalità comune e organizzata, non passa certamente inosservato e offusca l’immagine dello stesso dipendente, non consentendogli di adempiere i compiti istituzionali con la dovuta serenità, con possibili negative ripercussioni sul buon andamento dell’ufficio”; b) “la conoscenza dei fatti da parte di privati cittadini, essendosi verificati in un Comune di piccole dimensioni (circa 7.000 abitanti), nonché di colleghi, superiori, altre Forze di Polizia, magistratura e privati cittadini, ha gravemente pregiudicato l’immagine e il prestigio dell’Amministrazione; c) “il -OMISSIS-” estende la propria competenza in tutta la provincia diOMISSIS-e in sinergia con le strutture investigative territoriali”; d) vi sono “preminenti esigenze di servizio della Questura di-OMISSIS-, cui è demandata la responsabilità dell’ordine e della sicurezza pubblica nell’intero territorio provinciale, oggetto di tentativi di infiltrazioni mafiose messi in atto dalla criminalità organizzata notoriamente attiva nelle regioni limitrofe”; e) che la sede di destinazione (la Questura di-OMISSIS-) è “idonea a rimuovere l’incompatibilità ambientale e, nel contempo, a consentire all’operatore di far fronte alle esigenze familiari prospettate, essendo provincia limitrofa e non eccessivamente distante”.

4. Nel ricorso di primo grado il sig. -OMISSIS- ha lamentato la violazione dell’articolo 55, commi 4 e 5, del d.P.R. n. 335/1982, difetto dei presupposti di fatto,

difetto

di

istruttoria,

eccesso

di

potere,

erroneità

manifesta,

contraddittorietà, carenza di motivazione, violazione e falsa applicazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza, ingiustizia manifesta.

5. In particolare il dipendente si è doluto del fatto che il trasferimento per incompatibilità ambientale fosse stato adottato in assenza dei presupposti di

legge, poiché “la vicenda che ha coinvolto il suocero del ricorrente non è astrattamente idonea a giustificare una misura che, sebbene non avente natura sanzionatoria, ha un’indubbia valenza afflittiva”, in assenza di un rimprovero addebitabile al ricorrente, al quale non è mai stato contestato di aver tenuto una condotta poco dignitosa o poco consona al suo status, avendo egli al contrario sempre goduto di ottimi giudizi ed avendo inoltre continuato a partecipare con profitto a numerose operazioni di polizia, pur dopo la comunicazione di avvio del procedimento di trasferimento.

6. Inoltre il ricorrente in primo grado ha lamentato che: a) non vi sarebbe alcun nocumento né al prestigio dell’Amministrazione, né alla sua serenità lavorativa; b) l’attuale sede di servizio dista 60 km dalla residenza del suocero; c) sarebbe remota la possibilità che egli venga chiamato ad intervenire in contesti in cui sia coinvolto il suocero, potendo comunque astenersi; d) non vi sarebbe alcun clamore della vicenda nel Comune di residenza; e) non vi sarebbe svolgimento non efficiente dei compiti di istituto da parte del ricorrente; f) il provvedimento di trasferimento sarebbe sproporzionato non avendo preso in esame altre soluzioni possibili, visto che la sede di destinazione (la Questura di-OMISSIS-) dista 141 km dal Comune di residenza.

7. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Puglia, sez. III, n. -OMISSIS- – ha accolto il ricorso ritenendo il gravato provvedimento sproporzionato ed immotivato, nonché adottato in assenza dei presupposti fattuali che possano dar luogo ad una incompatibilità ambientale del dipendente.

8. L’appellante Ministero dell’interno ha lamentato l’erroneità della sentenza “che ha invaso l’area delle valutazioni ampiamente discrezionali” riservate all’Amministrazione, ed ha evidenziato l’esaustiva motivazione alla base del gravato trasferimento, la sua proporzionalità ed il rispetto dell’articolo 55,

commi 4 e 5, del d.P.R. n. 335/1982 come interpretato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, formulando altresì domanda cautelare.

9. L’appellato si è costituito in giudizio con memoria depositata il 1° settembre 2020, chiedendo il rigetto dell’appello e della domanda cautelare.

10. Con ordinanza -OMISSIS-, la Sezione ha accolto la domanda cautelare di sospensione della gravata sentenza <<Considerato che sussistono i presupposti sanciti dall’art. 98 c.p.a. per l’accoglimento della istanza cautelare alla stregua dei principi elaborati sul punto controverso dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, n. 118 del 2020)>>.

11. Con successiva memoria depositata l’11 marzo 2021 l’appellato ha insistito per il rigetto del gravame.

12. All’udienza del 15 aprile 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

13. Il Collegio rileva innanzitutto che, a seguito della proposizione dell’appello, è riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado – che perimetra necessariamente il processo di appello ex art. 104 c.p.a. – sicché, per ragioni di economia dei mezzi processuali e semplicità espositiva, secondo la logica affermata dalla decisione della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015, il Collegio prende direttamente in esame gli originari motivi posti a sostegno del ricorso introduttivo (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, n. 1137 del 2020; sono del resto inammissibili le censure proposte in memorie attesa natura illustrativa delle stesse (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, n. 2319 del 2020).

14. L’appello è fondato e merita accoglimento, stante l’infondatezza del ricorso di primo grado.

15. Nella giurisprudenza di questo Consiglio (da ultimo Sez. IV, 7 gennaio 2020, n. 118), costituisce principio consolidato quello secondo cui, il trasferimento per motivi di opportunità ed incompatibilità ambientale (ai sensi dell'art. 55, co. 4, del d.P.R. 24 aprile 1982, n. 335 recante "Ordinamento del

personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia") non ha carattere sanzionatorio né disciplinare, non postulando comportamenti sanzionabili in sede penale e (o) disciplinare, ed è condizionato solo alla valutazione del suo presupposto essenziale, costituito dalla sussistenza oggettiva di una situazione di fatto lesiva del prestigio, decoro o funzionalità dell'amministrazione che sia, da un lato, riferibile alla presenza del dipendente in una determinata sede e, dall'altro lato, suscettibile di rimozione attraverso l'assegnazione del medesimo ad altra sede.

15.1. Infatti, la finalità della disposizione è individuata nella tutela del prestigio e del corretto funzionamento degli uffici pubblici e nella garanzia della regolarità e continuità dell'azione amministrativa, eliminando la causa obiettiva dei disagi che derivano dalla presenza del dipendente presso un determinato ufficio, a prescindere dall'imputabilità al dipendente stesso di eventuali profili soggettivi di colpa nelle vicende che hanno determinato tali disagi (da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, n. 507 del 2019; ex multis, Sez. III, n. 4234 del 2015; n.

3077 del 2015; principi affermati sin da epoca più risalente, Sez. IV, n. 2686 del 2011; Sez. VI, n. 8376 del 2010; Sez. IV, n. 598 del 2008).

15.2. Di conseguenza, ai fini dell'adozione di un provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale non è significativa l'origine della situazione venutasi a creare, nel senso che questa può prescindere da ogni giudizio di rimproverabilità della condotta all'interessato, essendo sufficiente che il prestigio dell'amministrazione sia messo in pericolo (da ultimo, Cons.

Stato Sez. III, n. 3784 del 2018; Sez. VI, n. 731 del 2009).

15.3. D’altra parte, costituisce principio pacifico anche quello secondo cui, nella materia in argomento, competono all'Amministrazione ampi e penetranti poteri discrezionali, sindacabili da parte del giudice amministrativo unicamente ab externo, in relazione ai noti vizi di grave e manifesta illogicità, travisamento dei fatti ed incompletezza della motivazione, rimanendo esclusa

ogni indagine di merito (Cons. Stato, sez. III, n. 4234 del 2015 cit.; Sez. VI, nn.

4057 e 2824 del 2009, Sez. IV, n. 4716 del 2008).

15.4. Discrezionalità riconosciuta come caratterizzata da maggiore ampiezza rispetto a quella di cui gode l’Amministrazione nei confronti degli altri pubblici dipendenti, proprio in ragione della tutela dell’interesse a che una funzione come la pubblica sicurezza sia scevra da dubbi e da equivoci sul comportamento dei suoi agenti (Cons. Stato, Sez. VI, nn. 337 e 777 del 2009).

16. Può aggiungersi che l’istituto del trasferimento per motivi di incompatibilità ambientale non è esclusivo del personale della Polizia di Stato.

16.1. Infatti, discipline analoghe sono previste per i magistrati e per il lavoro pubblico contrattualizzato.

16.2. Rispetto ai magistrati, la giurisprudenza ha ricondotto l’istituto a situazioni oggettive d’impossibilità di esercitare le funzioni, al di fuori di ogni giudizio di riprovevolezza della condotta, mettendo in risalto la differenza ontologica rispetto al procedimento disciplinare (Cons. Stato, Sez. IV, n. 3587 del 2011 e n. 143 del 2010, riferite a magistrati ordinari; Sez. IV, n. 3712 del 2010, riferita a magistrati militari).

16.3. Rispetto al lavoro pubblico contrattualizzato, si muove sostanzialmente nella medesima direzione la giurisprudenza della Cassazione civile che ha sempre escluso la natura disciplinare, ed ha ravvisato quella cautelare, dell’istituto in esame, rinvenendo la ragione fondante dello stesso nelle esigenze tecniche,

organizzative

e

produttive

compromesse

da

fatti,

valutati

discrezionalmente, idonei ad essere nocivi per il prestigio e il buon andamento dell’ufficio in una determinata sede.

16.4. L’istituto in argomento è stato ricondotto ai principi generali fissati dall’art. 2103 c.c., quando non regolato dalla contrattazione collettiva o da norme speciali, quali, a titolo di esempio, gli artt. 468 e 469 del d.lgs. n. 297 del

1994 per gli insegnanti (cfr. Cass. civ., sez. lav., n. 27226 del 2018; n. 10833 del 2017; n. 2143 del 2017; n. 11589 del 2003).

17. Nella fattispecie all’attenzione del Collegio, l’Amministrazione, previa accurata istruttoria, ha individuato, con ampia e dettagliata motivazione (vedi §§ 2 e 3) la situazione oggettiva di fatto, suscettibile di mettere anche solo in pericolo il proprio prestigio.

17.1. Pertanto, in applicazione dei principi suddetti, nessun rilievo possono avere: - la mancata frequentazione con il suocero; - il cambio di residenza del suocero in via di fatto; - il comportamento ineccepibile del dipendente nello svolgimento dell’attività di servizio, e, finanche, gli elogi ricevuti in ambito lavorativo; - l’asserita mancanza di clamore mediatico della vicenda.

17.2. D’altra parte, se si desse rilievo a tali circostanze sottolineate dall’originario ricorrente questo giudice finirebbe con l’effettuare una valutazione nel merito invece dell’ordinario sindacato di legittimità, confinato, come sopra evidenziato, ai noti vizi di grave e manifesta illogicità, travisamento dei fatti ed incompletezza della motivazione.

18. Inoltre, con specifico riguardo alla lamentata distanza tra la sede di destinazione (Questura di-OMISSIS-) ed il Comune di residenza, secondo quanto già ritenuto da questo Consiglio in generale, nell'adottare il provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale nei confronti di appartenente alla Polizia di Stato, l'amministrazione non è tenuta: - né ad operare espressamente alcuna considerazione comparativa in merito alle carenze organizzative degli uffici derivanti dal trasferimento, tanto che i trasferimenti, ai sensi dell'art. 55, co. 4, d.P.R. 24 aprile 1982 n. 335, possono essere disposti anche in soprannumero; - né ad esplicitare i criteri con i quali sono stati determinati i limiti geografici della incompatibilità e, comunque, la più opportuna nuova dislocazione del proprio dipendente (Cons. Stato Sez. III, n. 4368 del 2013).

18.1. In particolare, deve rilevarsi che la lettera dell’art. 55 cit., co. 3 e 4, è inequivocabile nel riferire la valutazione delle esigenze di servizio e delle situazioni di famiglia al solo trasferimento d'ufficio disciplinato dal comma 3, mentre, nessun rilievo è dato alle situazioni di famiglia o personali nella regolamentazione del trasferimento per incompatibilità ambientale.

18.2. Infatti, il co. 4 dell’art. 55 cit. prende autonomamente in considerazione, prevedendo solo la possibilità del soprannumero rispetto all’ufficio di destinazione, tre diverse ipotesi di trasferimento: - quello disposto per evitare la lesione del prestigio dell’amministrazione; - quello disposto per evitare una situazione di pericolo per lo stesso dipendente; - quello disposto per la ricorrenza di gravissime ed eccezionali situazioni personali.

18.3. Dalla suddetta tripartizione, autonoma rispetto alla fattispecie del co. 3, discendono due conseguenze: a) che il trasferimento, anche in soprannumero, può avere il suo esclusivo fondamento in situazioni gravissime ed eccezionali del dipendente, ivi comprese quelle personali e familiari; b) che le situazioni familiari e personali del dipendente non entrano in gioco comparativamente quando il trasferimento è disposto per incompatibilità ambientale o per evitare situazioni di pericolo per il dipendente.

18.4. Pertanto, il Collegio ritiene non possa darsi seguito all’indirizzo, espresso in alcune decisioni, che ha dato rilievo alle esigenze personali e familiari del dipendente in riferimento al trasferimento per incompatibilità ambientale, ora considerando la sede individuata dall’amministrazione come non incompatibile (Cons. Stato, Sez. III, n. 4368 del 2013); ora ritenendo che l’amministrazione aveva valutato l’esigenza di rendere il meno difficoltoso possibile il disagio conseguente al trasferimento (Sez. IV, n. 3926 del 2004); ora ritenendo non

considerate

in

modo

adeguato

le

suddette

esigenze

da

parte

dell’amministrazione (Sez. VI, n. 1539 del 2007).

18.5. Può aggiungersi che l’amministrazione, nell’individuare la sede ad quem, incontra un limite concettuale interno, derivante dalla funzione dell’istituto, che è costituito dal non poter assumere, il trasferimento disposto, connotazioni sanzionatorie, essendo le stesse estranee alla sua ratio.

18.6. In definitiva, le ragioni personali e familiari possono assumere indirettamente rilievo solo se la sede di destinazione è così lontana dal luogo di residenza da non trovare alcun collegamento con l’oggettiva incompatibilità ambientale dando corso ad un trasferimento vessatorio (in tal direzione, cfr.

Cons. Stato, Sez. IV, n. 3512 del 2009).

18.7. In applicazione dei suddetti principi, il provvedimento di trasferimento è immune da vizi anche rispetto al profilo appena esaminato, avendo l’Amministrazione individuato l’ufficio di destinazione nella provincia limitrofa, non incombendo sulla stessa l’obbligo di ponderarle rispetto agli interessi personali e familiari del dipendente.

19. Pertanto l’appello deve essere accolto per quanto sopra esposto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.

20. Le spese di lite del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello n.r.g. 5406/2020, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna l’appellato al pagamento delle spese di lite del doppio grado di giudizio in favore del Ministero dell’interno, complessivamente liquidate in euro 3.000,00 oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2021, ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, con l'intervento dei magistrati: Vito Poli, Presidente Leonardo Spagnoletti, Consigliere Daniela Di Carlo, Consigliere Francesco Gambato Spisani, Consigliere Michele Pizzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE Michele Pizzi

IL PRESIDENTE Vito Poli

IL SEGRETARIO In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.