Tar 2022-al concessionario può essere inflitta una pena pecuniaria per ogni irregolarità gestionale,

Tar 2022- al concessionario può essere inflitta una pena pecuniaria per ogni irregolarità gestionale, comprese quelle passibili di revoca della gestione, che non vengano ritenute di natura e gravità tali da comportare quest'ultima, grave conseguenza.”

Pubblicato il 03/05/2022 N. 03022/2022 REG.PROV.COLL. N. 02014/2021 REG.RIC.

R E P U B B L I C A

I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2014 del 2021, proposto da OMISSIS, in proprio e quale titolare della omonima ditta individuale denominata “OMISSISOMISSIS diOMISSIS OMISSIS”, rappresentati e difesi dall’avv. OMISSIS OMISSIS, con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. OMISSIS OMISSIS in Napoli, via OMISSIS, n. 61, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Agenzia delle Dogane - Direzione Interregionale per la Campania, Agenzia delle Dogane e dei Monopoli Monopoli di Stato - Ufficio Regionale Campania - Napoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge

dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la cui sede sono legalmente domiciliati, in Napoli, via Diaz, 11 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; nei confronti Orlando Carmine - non costituito in giudizio; per l’annullamento previa sospensione dell'efficacia, “a)

del provvedimento prot. n. 7544 del 12 febbraio 2021, notificato il

19.02.2021, adottato dal “Dirigente ad Interim” dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - DTV Campania e Calabria, Ufficio dei Monopoli per la Campania (sede di Napoli), a mezzo del quale è stata disposta la revoca del patentino n. 303686 in Poggiomarino, con effetto immediato; b) del provvedimento prot.9093 del 19.02.2021 avente ad oggetto «patentino n.303686 in Poggiomarino. Provvedimento di revoca» di trasmissione ed esecuzione del provvedimento n.7544 del 12.02.2021 col quale è stata determinata la revoca del patentino n. 303686, con effetto immediato; c) ove occorrer possa della nota prot. n. 73737 del 10.11.2020 di contestazione; d) ove occorrer possa della nota n.2228 del 15.01.2021 di avvio del procedimento di revoca; e) di ogni altro atto e/o provvedimento connesso, presupposto o consequenziale, ancorché non conosciuto e, comunque, lesivo degli interessi legittimi del ricorrente e della omonima ditta individuale.”

Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Agenzia delle Dogane - Direzione Interregionale per la

Campania, Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Monopoli di Stato Ufficio Regionale Campania - Napoli; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1° febbraio 2022 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO Con il presente ricorso, depositato il 10 maggio 2021, OMISSIS, in proprio e

quale

titolare

della

omonima

ditta

individuale

denominata

“OMISSISOMISSIS diOMISSIS OMISSIS”, titolare del patentino presso la Stazione di Servizio Automobilistica presso la Petrolchimica Sud s.r.l. alla via Piano del Principe s.n.c. in Poggiomarino (NA), ha chiesto l’annullamento del provvedimento prot. n. 7544 del 12 febbraio 2021, notificato il 19 febbraio 2021, adottato dal “Dirigente ad Interim” dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - DTV Campania e Calabria, Ufficio dei Monopoli per la Campania (sede di Napoli), con il quale è stata disposta la revoca del patentino n. 303686 in Poggiomarino, con effetto immediato; ha chiesto altresì l’annullamento della nota prot. n. 9093 del 19 febbraio 2021, di trasmissione ed esecuzione del suddetto provvedimento n.

7544 del 12 febbraio 2021 e, ove occorra, della nota di contestazione prot. n. 73737 del 10 novembre 2020 e della nota prot. n. 2228 del 15 gennaio 2021 di avvio del procedimento di revoca.

A sostegno del gravame sono state dedotte le seguenti censure: 1 eccesso di potere, sviamento, violazione dei principi di logicità, ragionevolezza e consequenzialità

dell’azione

amministrativa,

violazione

del

giusto

procedimento, istruttoria carente e insufficiente, violazione del principio dell’affidamento in buona fede.

Parte ricorrente premette che l’intero procedimento è scaturito dalla segnalazione della F.I.T. alla Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, nella quale si rappresentava che “associati” della FIT, dei quali, però, non venivano indicati i nominativi e il numero degli stessi, avevano evidenziato, in assenza di elementi di riscontro, che “… il patentino n.303686 … non ha mai prelevato dalla rivendita di aggregazione …” a seguito della quale l’ADM procedeva prima con nota prot. n. 73737 del 10 novembre 2020 a chiedere delucidazioni in ordine al «il mancato prelievo di tabacchi dal mese di luglio 2020 presso la rivendita di aggregazione…», e poi con nota prot. n.

2228 del 15 gennaio 2021 a comunicare l’avvio procedimento di revoca del patentino. Sostiene di avere riscontrato le suddette note, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento impugnato.

Lamenta che l’amministrazione resistente, senza attendere l’espletamento delle verifiche richieste alla Guardia di Finanza con la nota prot.

73738/2020 del 10 novembre 2020, ovvero pur non attivandosi, in alternativa, mediante l’espletamento diretto di tali verifiche a mezzo propri funzionari, ha ritenuto di dover emettere il provvedimento di revoca impugnato. L’esito degli accertamenti dei militari della GdF avrebbe consentito di escludere, nell’ottica di un giusto e corretto procedimento amministrativo, le illazioni della FIT e di non addivenire all’adozione di un provvedimento di revoca, tenuto conto anche del periodo pandemico e delle criticità con le stesse determinatesi, che limitando «dalle ore 22.00 alle ore 5.00 … gli spostamenti» condizionavano, di fatto, la necessità di rifornimento delle autovetture presso la stazione di servizio automobilistica ove è allocata la OMISSIS, e, quindi, il relativo acquisto di TLN presso la stessa.

Il procedimento complessivamente condotto dall’Amministrazione sarebbe pertanto viziato per difetto di istruttoria e sviamento di potere e per violazione

dei

canoni

di

correttezza

e

buon

andamento

dell’amministrazione e si sarebbe concluso con uno sproporzionato provvedimento di revoca del patentino in suo possesso.

2 Eccesso di potere per contraddittorietà interna tra atti del procedimento e per falsa o errata applicazione di norme imperative, violazione del principio del principio di affidamento, nonché dei canoni di ragionevolezza e di logicità, falsa applicazione del D.M. n. 38 del 21 febbraio 2013, eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti, carenza di motivazione e incoerenza logica in ordine alla sproporzione della sanzione della revoca del patentino (sotto altro profilo).

Parte ricorrente lamenta l’illegittimità degli atti impugnati per l’assoluta carenza di motivazione anche in ordine all’interesse pubblico specifico che si è inteso tutelare con la loro adozione, da raffrontarsi con l’interesse del privato che ha agito in affidamento della circostanza di aver provveduto a quanto richiesto dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, essendosi sempre rifornito dalla rivendita di aggregazione, come sarebbe evidente dai documenti allegati al presente ricorso dai quali emergerebbe il rispetto della normativa prevista per il D.M. 38/2021 e l’assenza di alcuna violazione in tal senso. L’ADM avrebbe dovuto applicare, per procedere con la revoca ovvero con l’annullamento d’ufficio, a seconda della scelta, gli artt. 21 quinquies e/o 21 nonies della L. n. 241/1990.

Nell’impugnato provvedimento si prescinderebbe da considerazioni relative alla tipologia dell’esercizio, alle sue dimensioni e al numero dei clienti nel periodo pandemico, soffermandosi unicamente sulla presunta omissione di riscontro delle note prot. n. 73737/20 e prot. n. 2228/21, argomentazioni inidonee a far riconoscere l'iter logico, nonché il

riferimento alla circolare n. 04/63406 titolo V lettera c punto a) e f) in relazione al mancato ingiustificato prelievo di tabacchi per più di tre mesi, assolutamente non provato così come comprovato dai modelli U88-PAT e dalla relazione della Guardia di Finanza prot. n. 0136821/2021 del 13 marzo 2021. In conclusione sarebbe stata più proporzionata e ragionevole, se del caso, una diversa sanzione, meno definitiva e drastica di quella invece qui nella fattispecie applicata.

3 Illegittimità derivata a seguito di illegittimità degli atti presupposti.

Quanto alle note prot. n. 73737 del 10 novembre 2020, prot. n. 2228 del 15 gennaio 2021 e n. 9093 del 19 febbraio 2021 parte ricorrente, premesso che trattasi di atti non impugnabili direttamente, perché aventi natura endoprocedimentale rispetto al provvedimento impugnato di revoca, rappresenta di averli impugnati in quanto assumono a presupposto il provvedimento di revoca e, dunque, sarebbero confermativi dello stesso.

Agli stessi atti, per l’indicata loro natura, vanno riferite tutte le censure già articolate nei precedenti motivi.

L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Agenzia delle Dogane - Direzione Interregionale per la Campania, Agenzia delle Dogane e dei Monopoli Monopoli di Stato - Ufficio Regionale Campania – Napoli si è costituita a resistere in giudizio a mezzo dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con atto di stile; ha poi prodotto una memoria con cui ha ripercorso cronologicamente i fatti di causa, ha richiamato la normativa che regola il rilascio dei patentini per la vendita di generi di monopolio ed in particolare l’art. 23 della L. n. 1293/57, l’art. 54 del d.P.R. n. 1074/54 ed il regolamento di cui al DM 38/2013, che agli artt. 7 e 8 stabilisce i criteri per il rilascio ed il rinnovo dei patentini, e la Circolare n. 04/63406 del 25 settembre 2001 titolo V lettera C), punti a ) e f) per cui il mancato ingiustificato prelievo di tabacchi per più di tre mesi comporta la revoca dell’autorizzazione. In

merito alla legittimità del provvedimento parte resistente sostiene che la mancata risposta alla richiesta di documentazione di cui alle note sopra indicate si configurerebbe come una grave irregolarità gestionale da ricondurre esclusivamente in capo al ricorrente. Nello specifico, l’omesso riscontro alle richieste documentali dell’Ufficio non potrebbe che configurarsi come un formale rifiuto alle verifiche attivate dall’Ufficio rispetto al quale, a mente dell’art. 34 della L. n. 1293/1957, sarebbe legittima l’adozione del conseguente provvedimento di revoca. Ha concluso deducendo, pertanto, l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.

All’esito della camera di consiglio del 25 maggio 2021, con ordinanza n. 988 del 26 maggio 2021 questa Sezione, “CONSIDERATO

che, ad un primo esame sommario proprio della fase

cautelare, emergono profili che inducono a ritenere fondato il ricorso, dovendosi ritenere la sanzione inflitta sproporzionata rispetto alla gravità delle infrazioni contestate al ricorrente, tenuto conto che la stessa circolare richiamata dall’amministrazione a base della revoca prevede l’irrogazione delle “previste sanzioni, sino alla revoca, nei casi più gravi, della licenza” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 11 novembre 2013, n. 5038), nonché alla luce del contenuto della nota prot. n.13344 del 15 marzo 2021 della Guardia di Finanza-Compagnia di Torre Annunziata, redatta a seguito del controllo effettuato presso il ricorrente e tenuto conto dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19 in atto; RITENUTO, altresì, rinvenibile il presupposto del pregiudizio grave e irreparabile richiesto dall’art. 55 c.p.a. per la concessione della misura cautelare;”, ha accolto la domanda incidentale di sospensione e, per l’effetto, ha sospeso l’efficacia del provvedimento prot. n. 7544 del 12 febbraio 2021 dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, DTV Campania e Calabria,

Ufficio dei Monopoli per la Campania, sede di Napoli, Sezione Giochi e Tabacchi, e ha fissato l’udienza pubblica del 1° febbraio 2022 per la discussione del ricorso nel merito.

Entrambe le parti hanno prodotto documentazione; parte resistente ha prodotto una memoria per l’udienza di discussione e parte ricorrente una memoria di replica.

All’udienza pubblica del 1° febbraio 2022 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.

Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.

Colgono nel segno le censure con le quali parte ricorrente lamenta l’istruttoria carente, la carenza di motivazione e incoerenza logica in ordine alla sproporzione della sanzione della revoca del patentino.

Occorre premettere che il provvedimento di revoca del patentino, oggetto di impugnazione, è stato adattato nei confronti del ricorrente sulla base della seguente motivazione: “VISTI

gli atti d'Ufficio da cui risulta il rilascio del patentino per la vendita

di generi di monopolio n.303686, intestato aOMISSIS OMISSIS, titolare del bar "OMISSISOMISSIS", sito in Poggiomarino via Piano del Principe, presso stazione di servizio automobilistica, con aggregazione alla rivendita n.

9 di Poggiomarino; VISTO che, a seguito di nota, in atti prot. n.69010 del 20/10/2020, da parte della FIT —Federazione Italiana Tabaccai, con la quale venivano segnalate irregolarità nella gestione del patentino di cui all'oggetto, in particolare il mancato prelievo di tabacchi presso la rivendita di aggregazione, dal mese di luglio 2020, lo scrivente Ufficio, considerato che, ai sensi dell'art.23 della Legge 1293/57 e dell'art.54 del DPR 1074/58 il patentino deve rifornirsi dei generi di monopolio presso la rivendita più vicina e che, ai sensi della Circolare n. 04/63406 del 25/09/2001 titolo V lettera C punto a) e f), il

mancato ingiustificato prelievo di tabacchi per più di tre mesi comporta la revoca dell'autorizzazione, trasmetteva nota di contestazione, in atti prot. n.73737 del 10/11/2020. Con la suddetta nota si invitava il signorOMISSIS OMISSIS a produrre, entro trenta giorni dal ricevimento, documentate giustificazioni e/o controdeduzioni in merito, nonché copia dei modelli U88PAT relativi al periodo Gennaio/Ottobre 2020.

VISTO che a tale nota non hanno fatto seguito osservazioni né giustificazioni; VISTO l'avvio del procedimento di revoca del patentino di cui all'oggetto, trasmesso dallo scrivente Ufficio con nota n.2228 del 15/01/2021, con il quale si concedevano ulteriori dieci giorni per poter presentare eventuali giustificazioni; CONSIDERATO che non sono pervenute osservazioni e/o controdeduzioni alla suddetta nota;”.

In punto di diritto l’art. 34 - Disdetta, revoca e rinunzia - della L. n.

1293/1957, al comma 1 elenca i casi in cui “L'Amministrazione può procedere alla disdetta del controllo d'appalto o alla revoca della gestione delle rivendite”, tra i quali non figura l’ipotesi della revoca per mancato ingiustificato prelievo di tabacchi per più di tre mesi ma al n. 8) è prevista tale sanzione solo per “n. 8) acquisto dei generi non dall'organo di distribuzione del monopolio assegnato, quando ne sia derivato danno all'Amministrazione ovvero trattisi di acquisto o detenzione di generi provenienti da furto;”.

L’art. 35 - Pene pecuniarie disciplinari - della medesima L. n. 1293/1957, a sua

volta

prevede:

“L'Amministrazione

può

infliggere

una pena

pecuniaria disciplinare da un minimo di lire 10.000 ad un massimo di lire 500.000 con le modalità e la procedura stabilite dal regolamento, per qualsiasi irregolarità di gestione, ivi comprese quelle previste nel precedente

articolo, che non siano ritenute di natura e gravità tali da comportare la disdetta o la revoca della gestione.”.

Al riguardo la giurisprudenza amministrativa condivisa dal Collegio, richiamata dalla stessa parte resistente nella memoria difensiva, ha posto in rilievo che “l’art. 34, comma 1, della L. n. 1293 del 1957 conferisce all'Amministrazione il potere discrezionale di procedere alla revoca della gestione della rivendita di tabacchi qualora il concessionario si renda colpevole di una delle condotte ivi puntualmente indicate e che il carattere discrezionale del provvedimento di revoca è confermato dal successivo art.

35, secondo il quale al concessionario può essere inflitta una pena pecuniaria per ogni irregolarità gestionale, comprese quelle passibili di revoca della gestione, che non vengano ritenute di natura e gravità tali da comportare quest'ultima, grave conseguenza.” (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 14 gennaio 2016, n. 342).

Ne discende che, all’esito della accertata ricorrenza delle violazioni elencate all’art. 34, l’Amministrazione ha l’onere di motivare in ordine alla consistenza, natura e concreta gravità delle stesse, giustificando la scelta revocatoria a fronte della meno severa opzione per l’irrogazione di sanzione pecuniaria (T.A.R. Bari, Sez. III, 29 aprile 2010, n. 1685).

Quanto alla circolare n. 04/63406, richiamata dall’amministrazione a base della revoca, essa al Titolo V lettera C) - Revoca del patentino -, per quello che in questa sede interessa prevede: “Su istanza del tabaccaio di aggregazione, che potrà essere prodotta anche tramite un'Associazione di categoria o d'ufficio, nell'ambito dell'attività istituzionale, gli Ispettorati Compartimentali effettueranno, eventualmente anche con l'ausilio della Guardia di Finanza, dei controlli tesi a verificare eventuali irregolarità nella gestione del patentino, quali ad esempio:

a) rifornimento presso rivendite diverse da quella di aggregazione; …………….. f) mancato ingiustificato prelievo per più di tre mesi o comunque prelievi in quantitativi tali da non giustificare il proseguimento dell'attività; Nei casi sopra esposti e in qualunque ulteriore caso di violazione delle norme relative alla vendita dei generi di monopolio, i Sigg.ri Ispettori provvederanno a irrogare, previa contestazione, le previste sanzioni sino alla revoca, nei casi più gravi, della licenza.”.

Passando ad esaminare la fattispecie ho detto di gravame alla luce della sopra richiamata normativa e giurisprudenza e della stessa circolare emanata amministrazione resistente, deve ritenersi fondato il vizio di istruttoria carente in quanto l'amministrazione resistente ha provveduto, in conformità alla suddetta circolare, ad attivare le verifiche della Guardia di Finanza a seguito della segnalazione della F.I.T. con la nota prot.

73738/2020 del 10 novembre 2020, ma ha adottato il provvedimento sanzionatorio impugnato prot. n. 7544 del 12 febbraio 2021 senza attendere l’esito delle verifiche richieste ed effettuate, di cui alla nota della Guardia di finanza - Compagnia di Torre Annunziata prot. n.13344 del 15 marzo 2021.

Nel caso in esame sarebbe stato ancora più necessario attendere l’esito delle verifiche richieste non risultando pervenute osservazioni alla diffida e neppure in riscontro alla comunicazione di avvio del procedimento di revoca, in disparte la questione che risulta in atti che parte ricorrente le abbia inviate a mezzo corriere privato.

Il Collegio, inoltre, confermando quanto già statuito con l’ordinanza cautelare n. 988 del 26 maggio 2021, ritiene che, non rientrando la fattispecie contestata in alcuna delle ipotesi tassative per l’adozione della revoca dal suddetto art. 34, e pertanto, all’infuori delle ipotesi tipizzate

insuscettibile di essere analogicamente applicata (T.A.R. Campania Napoli Sez. III, 9 gennaio 2017, n. 176), la sanzione inflitta non risulta motivata e risulta comunque sproporzionata rispetto alla gravità delle infrazioni contestate al ricorrente, tenuto conto che la stessa circolare richiamata dall’amministrazione a base della revoca prevede l’irrogazione delle “previste sanzioni, sino alla revoca, nei casi più gravi, della licenza” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 11 novembre 2013, n. 5038), come peraltro ammesso dalla stessa amministrazione resistente nella memoria difensiva, nonché alla luce del contenuto della nota prot. n.13344 del 15 marzo 2021 della Guardia di Finanza-Compagnia di Torre Annunziata, redatta a seguito del controllo effettuato presso il ricorrente, e tenuto conto dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19 in atto.

Ed invero, premesso che il periodo oggetto di contestazione era gennaio ottobre 2020, come risulta dal provvedimento impugnato, e quindi in piena emergenza epidemiologica da COVID-19, la Guardia di FinanzaCompagnia di Torre Annunziata nella citata nota ha rappresentato che “non è stato possibile accertare la provenienza dei tabacchi, in quanto non sono stati rinvenuti gli involucri di cellophane che contenevano i pacchetti di sigarette (stecche), necessari per il tracciamento degli stessi, non potendo, tuttavia, escludere che trattarsi di residui di magazzino, acquistati in passato dalla tabaccheria di aggregazione, ovvero la n. 9 di Poggiomarino 4.

Difatti, da un riscontro effettuato anche presso la prefata rivendita è risultato che la D.I.OMISSIS OMISSIS s.m.i. si è rifornita con cadenza periodica fino al luglio 2020.”.

Conclusivamente il Collegio ritiene che i su illustrati profili di illegittimità abbiano una indubbia valenza assorbente rispetto alle altre censure dedotte, sicché la loro fondatezza comporta l’accoglimento della domanda di annullamento del provvedimento provvedimento prot. n. 7544 del 12

febbraio 2021 dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - DTV Campania e Calabria, Ufficio dei Monopoli per la Campania, sede di Napoli, Sezione Giochi e Tabacchi.

Dichiara inammissibili le domande di annullamento delle note prot. n.

73737 del 10 novembre 2020, prot. n. 2228 del 15 gennaio 2021 e n. 9093 del 19 febbraio 2021, in quanto, come ammesso dalla stessa parte ricorrente, trattasi di atti aventi natura endoprocedimentale rispetto al provvedimento impugnato di revoca e, pertanto non direttamente e immediatamente impugnabili.

Le spese della presente fase di merito, secondo la regola della soccombenza, devono porsi a carico di parte resistente, nell’importo liquidato in dispositivo, in favore di parte ricorrente, da distrarsi in favore del difensore dichiaratosi antistatario.

P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: - accoglie la domanda di annullamento del provvedimento prot. n. 7544 del 12 febbraio 2021 dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - DTV Campania e Calabria, Ufficio dei Monopoli per la Campania, sede di Napoli, Sezione Giochi e Tabacchi e, per l’effetto, lo annulla; - dichiara inammissibili le domande di annullamento delle note prot. n.

73737 del 10 novembre 2020, prot. n. 2228 del 15 gennaio 2021 e n. 9093 del 19 febbraio 2021, nei sensi di cui in motivazione.

Condanna parte resistente al pagamento di complessivi € 2.000,00 (euro duemila/00) in favore di parte ricorrente, da distrarsi in favore del difensore dichiaratosi antistatario, a titolo di spese della presente fase di

merito, diritti e onorari di causa, oltre accessori di legge e rifusione del contributo unificato, nella misura effettivamente versata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 1° febbraio 2022 con l'intervento dei magistrati: Anna Pappalardo, Presidente Carlo Dell'Olio, Consigliere Rosalba Giansante, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE Rosalba Giansante

IL PRESIDENTE Anna Pappalardo

IL SEGRETARIO